Informe CDI

A/61/10
Naciones Unidas
Informe de la Comisión de
Derecho Internacional
58º período de sesiones
(1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio
a 11 de agosto de 2006)
Asamblea General
Documentos Oficiales
Suplemento Nº 10 (A/61/10)
Asamblea General
Documentos Oficiales
Suplemento Nº 10 (A/61/10)
Informe de la Comisión de Derecho

Internacional
(1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006)
Naciones Unidas ● Nueva York, 2006

NOTA
Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras

mayúsculas y cifras. La mención de una de tales signaturas indica que se hace referencia a un
documento de las Naciones Unidas.
Las referencias al Anuario de la Comisión de Derecho Internacional se hacen mediante la

palabra Anuario seguida de puntos suspensivos y el año (por ejemplo, Anuario..., 1971).
En la segunda parte del volumen II del Anuario de la Comisión de Derecho

Internacional, 2006, se incluirá una versión tipografiada del informe de la Comisión.
ÍNDICE
Capítulo Párrafos Página
I. INTRODUCCIÓN............................................................................ 1 - 12 1
A. Composición ............................................................................. 2 - 3 1
B. Mesa de la Comisión y Mesa ampliada .................................... 4 - 6 2
C. Comité de Redacción ................................................................ 7 - 8 3
D. Grupos de Trabajo .................................................................... 9 - 10 4
E. Secretaría .................................................................................. 11 5
F. Programa................................................................................... 12 5
II. RESUMEN DE LA LABOR DE LA COMISIÓN EN
SU 58º PERÍODO DE SESIONES .................................................. 13 - 25 7
III. CUESTIONES CONCRETAS RESPECTO DE LAS CUALES
LAS OBSERVACIONES PODRÍAN REVESTIR PARTICULAR
INTERÉS PARA LA COMISIÓN................................................... 26 - 33 11
A. Recursos naturales compartidos................................................ 26 11
B. Responsabilidad de las organizaciones internacionales............ 27 - 28 11
C. Reservas a los tratados .............................................................. 29 12
D. La obligación de extraditar o juzgar ("aut dedere aut judicare") 30 - 31 12
E. Otras decisiones y conclusiones de la Comisión ...................... 32 - 33 13
IV. PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA .................................................... 34 - 50 15
A. Introducción .............................................................................. 34 - 40 15
B. Examen del tema en el actual período de sesiones ................... 41 - 45 16
C. Recomendación de la Comisión ............................................... 46 17
D. Homenaje al Relator Especial................................................... 47 - 48 17
E. Texto del proyecto de artículos sobre la protección
diplomática................................................................................ 49 - 50 18
1. Texto del proyecto de artículos .......................................... 49 18
2. Texto del proyecto de artículos con sus comentarios......... 50 24
PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA ......................................................... 24
PRIMERA PARTE. DISPOSICIONES GENERALES ...................... 27
Artículo 1. Definición y alcance .................................................... 27
Comentario ................................................................. 27
Artículo 2. Derecho a ejercer la protección diplomática ............... 32
Comentario ................................................................. 32
GE.06-63623 (S) 210906 240906
iii
ÍNDICE (continuación)
IV. E. 2. (continuación)
SEGUNDA PARTE. NACIONALIDAD ............................................ 34
Capítulo I. Principios generales............................................................ 34
Artículo 3. Protección por el Estado de la nacionalidad .............. 34
Comentario ................................................................ 34
Capítulo II. Personas naturales............................................................. 35
Artículo 4. Estado de la nacionalidad de una persona natural ..... 35
Comentario ................................................................ 35
Artículo 5. Continuidad de la nacionalidad de una persona
natural ........................................................................ 40
Comentario ................................................................ 40
Artículo 6. Nacionalidad múltiple y reclamación frente
a un tercer Estado....................................................... 46
Comentario ................................................................ 46
Artículo 7. Nacionalidad múltiple y reclamación frente
a un Estado de la nacionalidad................................... 49
Comentario ................................................................ 49
Artículo 8. Apátridas y refugiados ............................................... 53
Comentario ................................................................ 54
Capítulo III. Personas jurídicas ............................................................ 58
Artículo 9. Estado de la nacionalidad de una sociedad ................ 58
Comentario ................................................................ 58
Artículo 10. Continuidad de la nacionalidad de una sociedad ....... 62
Comentario ................................................................ 62
Artículo 11. Protección de los accionistas ..................................... 65
Comentario ................................................................ 65
Artículo 12. Perjuicio directo a los accionistas .............................. 74
Comentario ................................................................ 74
Artículo 13. Otras personas jurídicas ............................................. 76
Comentario ................................................................ 76
TERCERA PARTE. RECURSOS INTERNOS................................... 79
Artículo 14. Agotamiento de los recursos internos ........................ 79
Comentario ................................................................ 79
Artículo 15. Excepciones a la regla del agotamiento
de los recursos internos .............................................. 86
Comentario ................................................................ 86
iv
IV. E. 2. (continuación)
CUARTA PARTE. DISPOSICIONES DIVERSAS............................ 97
Artículo 16. Acciones o procedimientos distintos de la
protección diplomática............................................... 97
Comentario ................................................................ 97
Artículo 17. Normas especiales de derecho internacional ............. 100
Comentario ................................................................ 100
Artículo 18. Protección de la tripulación de un buque................... 102
Comentario ................................................................ 102
Artículo 19. Práctica recomendada ................................................ 106
Comentario ................................................................ 106
V. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS
CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE ACTOS NO
PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL
(RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL EN CASO DE
PÉRDIDA CAUSADA POR UN DAÑO TRANSFRONTERIZO
RESULTANTE DE ACTIVIDADES PELIGROSAS) ................... 51 - 67 115
A. Introducción .............................................................................. 51 - 58 115
C. Recomendación de la Comisión ............................................... 63 119
D. Homenaje al Relator Especial................................................... 64 - 65 119
E. Texto del proyecto de principios sobre la asignación de la
pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de
actividades peligrosas ............................................................... 66 - 67 120
1. Texto del proyecto de principios........................................ 66 120
2. Texto del proyecto de principios y los comentarios
correspondientes................................................................. 67 125
PROYECTO DE PRINCIPIOS SOBRE LA ASIGNACIÓN DE
LA PÉRDIDA EN CASO DE DAÑO TRANSFRONTERIZO
RESULTANTE DE ACTIVIDADES PELIGROSAS.......................... 125
Comentario general ............................................................................... 125
Preámbulo ................................................................................... 129
Comentario ................................................................ 130
Principio 1. Ámbito de aplicación ................................................. 131
Comentario ................................................................ 131
Principio 2. Términos empleados .................................................. 138
Comentario ................................................................ 139
v
V. E. 2. (continuación)
Principio 3. Propósitos................................................................... 159
Comentario ................................................................ 159
Principio 4. Pronta y adecuada indemnización.............................. 171
Comentario ................................................................ 171
Principio 5. Medidas de respuesta ................................................. 188
Comentario ................................................................ 188
Principio 6. Recursos internacionales y recursos internos ............ 194
Comentario ................................................................ 194
Principio 7. Elaboración de regímenes internacionales
específicos.................................................................. 203
Comentario ................................................................ 204
Principio 8. Aplicación .................................................................. 205
Comentario ................................................................ 205
VI. RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS ............................... 68 - 76 207
A. Introducción .............................................................................. 68 - 69 207
B. Examen del tema en el presente período de sesiones................ 70 - 74 207
C. Texto del proyecto de artículos sobre el derecho de los
acuíferos transfronterizos aprobado por la Comisión en
primera lectura .......................................................................... 75 - 76 209
1. Texto del proyecto de artículos .......................................... 75 209
2. Texto del proyecto de artículos con sus comentarios......... 76 217
EL DERECHO DE LOS ACUÍFEROS TRANSFRONTERIZOS....... 217
PRIMERA PARTE. INTRODUCCIÓN .............................................. 220
Artículo 1. Ámbito de aplicación .................................................... 220
Comentario.................................................................... 220
Artículo 2. Términos empleados ..................................................... 223
Comentario.................................................................... 224
SEGUNDA PARTE. PRINCIPIOS GENERALES ............................. 227
Artículo 3. Soberanía de los Estados del acuífero........................... 227
Comentario.................................................................... 228
Artículo 4. Utilización equitativa y razonable ................................ 229
Comentario.................................................................... 230
vi
VI. C. 2. (continuación)
Artículo 5. Factores pertinentes en una utilización equitativa
y razonable.................................................................... 232
Comentario.................................................................... 233
Artículo 6. Obligación de no causar daño sensible a otros
Estados del acuífero...................................................... 236
Comentario.................................................................... 237
Artículo 7. Obligación general de cooperar .................................... 239
Comentario.................................................................... 239
Artículo 8. Intercambio regular de datos e información ................. 241
Comentario.................................................................... 241
TERCERA PARTE. PROTECCIÓN, PRESERVACIÓN
Y GESTIÓN.......................................................................................... 245
Artículo 9. Protección y preservación de ecosistemas .................. 245
Comentario ................................................................. 245
Artículo 10. Zonas de recarga y descarga ....................................... 248
Comentario ................................................................. 248
Artículo 11. Prevención, reducción y control de la
contaminación............................................................. 249
Comentario ................................................................. 249
Artículo 12. Vigilancia.................................................................... 252
Comentario ................................................................. 252
Artículo 13. Gestión........................................................................ 256
Comentario ................................................................. 256
CUARTA PARTE. ACTIVIDADES QUE AFECTEN
A OTROS ESTADOS........................................................................... 258
Artículo 14. Actividades proyectadas ............................................. 258
Comentario ................................................................. 259
QUINTA PARTE. DISPOSICIONES DIVERSAS............................. 262
Artículo 15. Cooperación científica y técnica con los Estados
en desarrollo................................................................ 262
Comentario ................................................................. 262
Artículo 16. Situaciones de emergencia.......................................... 266
Comentario ................................................................. 267
Artículo 17. Protección en tiempo de conflicto armado ................. 271
Comentario ................................................................. 272
Artículo 18. Datos e información relativos a la defensa
o la seguridad nacionales ............................................ 273
Comentario ................................................................. 273
vii
VI. C. 2. (continuación)
Artículo 19. Acuerdos y arreglos bilaterales y regionales .............. 275
Comentario ................................................................. 275
VII. LA RESPONSABILIDAD DE LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES ..................................................................... 77 - 91 277
A. Introducción .............................................................................. 77 - 79 277
C. Texto de los proyectos de artículo sobre la responsabilidad
de las organizaciones internacionales aprobados
provisionalmente hasta ahora por la Comisión ........................ 90 - 91 283
1. Texto de los proyectos de artículo...................................... 90 283
2. Texto de los proyectos de artículo y los comentarios
correspondientes aprobados por la Comisión en
su 58º período de sesiones.................................................. 91 295
CAPÍTULO V. CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN
LA ILICITUD ....................................................................................... 295
Artículo 17. Consentimiento .......................................................... 296
Comentario ................................................................ 296
Artículo 18. Legítima defensa ........................................................ 297
Comentario ................................................................ 298
Artículo 19. Contramedidas ........................................................... 300
Artículo 20. Fuerza mayor ............................................................. 300
Comentario ................................................................ 300
Artículo 21. Peligro extremo .......................................................... 303
Comentario ................................................................ 303
Artículo 22. Estado de necesidad ................................................... 304
Comentario ................................................................ 305
Artículo 23. Cumplimiento de normas imperativas ....................... 308
Comentario ................................................................ 308
Artículo 24. Consecuencias de la invocación de una
circunstancia que excluye la ilicitud .......................... 309
Comentario ................................................................ 309
viii
VII. C. 2. (continuación)
CAPÍTULO (x). RESPONSABILIDAD DE UN
ESTADO EN RELACIÓN CON EL HECHO DE UNA
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL .............................................. 310
Artículo 25. Ayuda o asistencia prestada por un Estado en la
comisión de un hecho internacionalmente ilícito
por una organización internacional............................ 312
Comentario ................................................................ 312
Artículo 26. Dirección y control ejercidos por un Estado en la
comisión de un hecho internacionalmente ilícito
por una organización internacional............................ 313
Comentario ................................................................ 314
Artículo 27. Coacción ejercida sobre una organización
internacional por un Estado ....................................... 315
Comentario................................................................. 315
Artículo 28. Responsabilidad internacional en caso de
atribución de competencia a una organización
internacional............................................................... 316
Comentario ................................................................ 316
Artículo 29. Responsabilidad de un Estado miembro de una
organización internacional por el hecho
internacionalmente ilícito de esa organización.......... 319
Comentario ................................................................ 320
Artículo 30. Efecto del presente capítulo....................................... 325
Comentario ................................................................ 325
VIII. LAS RESERVAS A LOS TRATADOS .......................................... 92 - 159 327
A. Introducción .............................................................................. 92 - 100 327
1. Presentación por el Relator Especial de la segunda parte
de su décimo informe ......................................................... 108 - 118 330
2. Resumen del debate............................................................ 119 - 143 334
3. Conclusiones del Relator Especial ..................................... 144 - 157 337
C. Texto de los proyectos de directriz sobre las reservas a los
tratados aprobados provisionalmente hasta ahora por la
Comisión................................................................................... 158 - 159 340
ix
VIII. C. (continuación)
1. Texto de los proyectos de directriz..................................... 158 340
2. Texto de los proyectos de directriz y los comentarios
su 58º período de sesiones .................................................. 159 359
3. Validez de las reservas y declaraciones interpretativas......................... 360
3.1. Validez material de una reserva ................................................. 363
Comentario................................................................................. 364
3.1.1. Reservas expresamente prohibidas por el tratado ...................... 369
Comentario................................................................................. 369
3.1.2. Definición de determinadas reservas ......................................... 377
Comentario................................................................................. 377
3.1.3. Validez de las reservas que no estén prohibidas por el tratado.. 387
Comentario................................................................................. 387
3.1.4. Validez de determinadas reservas .............................................. 391
Comentario................................................................................. 392
1.6. Alcance de las definiciones........................................................ 394
Comentario................................................................................. 394
2.1.8. [2.1.7 bis] Procedimiento en caso de reservas
manifiestamente inválidas.......................................................... 397
Comentario................................................................................. 397
IX. ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS ............................ 160 - 177 401
A. Introducción .............................................................................. 160 - 166 401
C. Homenaje al Relator Especial ................................................... 171 - 172 405
D. Texto de los principios rectores aplicables a las
declaraciones unilaterales de los Estados capaces de
crear obligaciones jurídicas aprobado por la Comisión ............ 173 - 177 406
Nota introductoria ..................................................................... 173 - 175 406
1. Texto de los principios rectores.......................................... 176 407
2. Texto de los principios rectores y los comentarios
su 58º período de sesiones .................................................. 177 408
PRINCIPIOS RECTORES APLICABLES A LAS
DECLARACIONES UNILATERALES DE LOS ESTADOS
CAPACES DE CREAR OBLIGACIONES JURÍDICAS .................... 409
x
IX. D. 2. (continuación)
Principio 1. ......................................................................................... 409
Comentario ..................................................................... 409
Principio 2. ......................................................................................... 410
Comentario ..................................................................... 410
Principio 3. ......................................................................................... 411
Comentario ..................................................................... 411
Principio 4. ......................................................................................... 412
Comentario ..................................................................... 412
Principio 5. ......................................................................................... 414
Comentario ..................................................................... 414
Principio 6. ......................................................................................... 416
Comentario ..................................................................... 416
Principio 7. ......................................................................................... 417
Comentario ..................................................................... 417
Principio 8. ....................................................................................... 419
Comentario ..................................................................... 419
Principio 9. ......................................................................................... 419
Comentario ..................................................................... 419
Principio 10. ....................................................................................... 421
Comentario ..................................................................... 421
X. EFECTOS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS EN LOS
TRATADOS..................................................................................... 178 - 211 423
A. Introducción .............................................................................. 178 - 180 423
1. Observaciones generales sobre el tema.............................. 182 - 185 424
a) Presentación por el Relator Especial ........................ 182 - 183 424
b) Resumen del debate .................................................. 184 424
c) Observaciones finales del Relator Especial.............. 185 424
2. Artículo 1 - Alcance ........................................................... 186 - 188 425
a) Presentación por el Relator Especial ........................ 186 425
c) Observaciones finales del Relator Especial.............. 188 426
3. Artículo 2 - Términos empleados....................................... 189 - 198 426
b) Resumen del debate .................................................. 191 - 196 427
c) Observaciones finales del Relator Especial.............. 197 - 198 428
xi
X. B. (continuación)
4. Artículo 3 - terminación o suspensión de la aplicación
ipso facto ............................................................................ 199 - 200 429
5. Artículo 4 - Los indicios de la posibilidad de terminación
o suspensión de la aplicación de los tratados
en caso de conflicto armado ............................................... 201 - 204 430
c) Observaciones finales del Relator Especial .............. 204 431
6. Artículo 5 - Disposiciones expresas sobre la aplicación
de los tratados..................................................................... 205 - 206 431
7. Artículo 6 - Tratados relativos al motivo para recurrir al
conflicto armado................................................................. 207 - 208 432
8. Artículo 7 - Aplicación de los tratados que por su objeto
y fin son necesariamente aplicables ................................... 209 - 211 432
c) Observaciones finales del Relator Especial .............. 211 433
XI. LA OBLIGACIÓN DE EXTRADITAR O JUZGAR
("aut dedere aut judicare") ............................................................... 212 - 232 435
A. Introducción .............................................................................. 212 - 213 435
1. Presentación por el Relator Especial .................................. 215 - 219 435
2. Resumen del debate............................................................ 220 - 229 436
3. Conclusiones del Relator Especial ..................................... 230 - 232 439
xii
XII. FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL:
DIFICULTADES DERIVADAS DE LA DIVERSIFICACIÓN
Y EXPANSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL ................. 233 - 251 441
A. Introducción .............................................................................. 233 - 236 441
C. Homenaje al Grupo de Estudio y a su Presidente ..................... 240 444
D. Informe del Grupo de Estudio .................................................. 241 - 251 444
I. Antecedentes ...................................................................... 241 - 250 444
II. Conclusiones de los trabajos del Grupo de Estudio ........... 251 448
1. Generalidades .............................................................................. 448
2. La máxima lex specialis derogat legi generali............................ 449
3. Regímenes especiales ("autónomos").......................................... 452
4. Apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados ................................. 454
5. Conflictos entre normas sucesivas............................................... 458
6. La jerarquía normativa en el derecho internacional:
el jus cogens, las obligaciones erga omnes y el
Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas ........................ 461
XIII. OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA
COMISIÓN ...................................................................................... 252 - 291 467
A. Expulsión de extranjeros........................................................... 252 467
B. Programa, procedimientos y métodos de trabajo
de la Comisión y su documentación ......................................... 253 - 269 467
1. Programa de trabajo a largo plazo...................................... 256 - 261 467
2. Documentación y publicaciones ........................................ 262 - 267 472
3. Reunión con expertos en derechos humanos de las
Naciones Unidas................................................................. 268 473
4. Honorarios.......................................................................... 269 473
C. Fecha y lugar del 59º período de sesiones de la Comisión ....... 270 474
D. Cooperación con otros órganos................................................. 271 - 274 474
E. Representación en el sexagésimo primer período de sesiones
de la Asamblea General ............................................................ 275 - 276 475
F. Seminario de Derecho Internacional......................................... 277 - 291 475
xiii
Página
Anexos
A. Inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado ............ 481
B. Inmunidad jurisdiccional de las organizaciones internacionales ............................. 505
C. Protección de las personas en casos de desastre ...................................................... 518
D. La protección de los datos personales en el movimiento transfronterizo
de información.......................................................................................................... 549
E. La jurisdicción extraterritorial.................................................................................. 581
xiv
Capítulo I
INTRODUCCIÓN
1. La Comisión de Derecho Internacional celebró en su sede de la Oficina de las Naciones

Unidas en Ginebra la primera parte de su 58º período de sesiones del 1º de mayo al 9 de junio
de 2006 y la segunda parte del 3 de julio al 11 de agosto de 2006. Declaró abierto el período de
sesiones el Sr. Djamchid Momtaz, Presidente de la Comisión en su 57º período de sesiones.
A. Composición
2. La Comisión está integrada por los siguientes miembros:
Sr. Emmanuel Akwei Addo (Ghana)

Sr. Husain M. Al-Baharna (Bahrein)
Sr. Ali Mohsen Fetais Al-Marri (Qatar)
Sr. João Clemente Baena Soares (Brasil)
Sr. Ian Brownlie (Reino Unido)
Sr. Enrique Candioti (Argentina)
Sr. Choung Il Chee (República de Corea)
Sr. Pedro Comissário Afonso (Mozambique)
Sr. Riad Daoudi (República Árabe Siria)
Sr. Christopher John Robert Dugard (Sudáfrica)
Sr. Constantin P. Economides (Grecia)
Sra. Paula Escarameia (Portugal)
Sr. Salifou Fomba (Malí)
Sr. Giorgio Gaja (Italia)
Sr. Zdzislaw Galicki (Polonia)
Sr. Peter C. R. Kabatsi (Uganda)
Sr. Maurice Kamto (Camerún)
Sr. James Lutabanzibwa Kateka (República Unida de Tanzanía)
Sr. Fathi Kemicha (Túnez)
1
Sr. Roman Anatolyevitch Kolodkin (Federación de Rusia)
Sr. Martti Koskenniemi (Finlandia)
Sr. William R. Mansfield (Nueva Zelandia)
Sr. Michael J. Matheson (Estados Unidos)
Sr. Theodor Viorel Melescanu (Rumania)
Sr. Djamchid Momtaz (República Islámica del Irán)
Sr. Bernd H. Niehaus (Costa Rica)
Sr. Didier Opertti Badan (Uruguay)
Sr. Guillaume Pambou-Tchivounda (Gabón)
Sr. Alain Pellet (Francia)
Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao (India)
Sr. Víctor Rodríguez Cedeño (Venezuela)
Sr. Eduardo Valencia Ospina (Colombia)1
Sra. Hanqin Xue (China)
Sr. Chusei Yamada (Japón)
3. En su 2867ª sesión, celebrada el 1º de mayo de 2006, la Comisión eligió al
Sr. Eduardo Valencia Ospina (Colombia) para llenar la vacante imprevista creada por la elección
del Sr. Bernardo Sepúlveda a la Corte Internacional de Justicia.
B. Mesa de la Comisión y Mesa ampliada
4. En su 2867ª sesión, celebrada el 1º de mayo de 2006, la Comisión eligió la siguiente Mesa:
Presidente: Sr. Guillaume Pambou-Tchivounda

Primer Vicepresidente: Sr. Giorgio Gaja
Segundo Vicepresidente: Sr. Víctor Rodríguez Cedeño
Presidente del Comité de Redacción: Sr. Roman A. Kolodkin
Relatora: Sra. Hanqin Xue
1
Véase párr. 3.
2
5. La Mesa ampliada de la Comisión estuvo integrada por los miembros de la Mesa del actual
período de sesiones, los anteriores Presidentes de la Comisión2 y los Relatores Especiales3.
6. Por recomendación de la Mesa ampliada, la Comisión estableció un Grupo de

Planificación integrado por los miembros siguientes: Sr. G. Gaja (Presidente), Sr. E. A. Addo,
Sr. E. Candioti, Sr. P. Comissário Afonso, Sr. R. Daoudi, Sra. P. Escarameia, Sr. S. Fomba,
Sr. Z. Galicki, Sr. P. Kabatsi, Sr. M. Kamto, Sr. J. L. Kateka, Sr. F. Kemicha,
Sr. R. A. Kolodkin, Sr. T. V. Melescanu, Sr. D. Momtaz, Sr. B. Niehaus, Sr. A. Pellet,
Sr. P. S. Rao, Sr. E. Valencia Ospina, Sr. C. Yamada y Sra. H. Xue (ex officio).
C. Comité de Redacción
7. En sus sesiones 2871ª, 2874ª, 2880ª y 2881ª, celebradas respectivamente los días 5, 11, 23
y 30 de mayo de 2006, la Comisión estableció un Comité de Redacción integrado por los
siguientes miembros para los temas que se indican a continuación:
a) Protección diplomática: Sr. R. A. Kolodkin (Presidente), Sr. J. Dugard

(Relator Especial), Sr. I. Brownlie, Sr. E. Candioti, Sr. C. I. Chee,
Sr. C. Economides, Sra. P. Escarameia, Sr. G. Gaja, Sr. F. Kemicha,
Sr. W. Mansfield, Sr. M. J. Matheson, Sr. D. Momtaz, Sr. C. Yamada y Sra. H. Xue
(ex officio).
b) Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no

prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad internacional en caso
de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades
peligrosas): Sr. R. A. Kolodkin (Presidente), Sr. P. S. Rao (Relator Especial),
Sr. J. C. Baena Soares, Sr. E. Candioti, Sr. C. I. Chee, Sr. R. Daoudi,
Sra. P. Escarameia, Sr. G. Gaja, Sr. M. Koskenniemi, Sr. W. Mansfield,
Sr. M. J. Matheson, Sr. C. Yamada y Sra. H. Xue (ex officio).
2
Sr. J. C. Baena Soares, Sr. E. Candioti, Sr. Z. Galicki, Sr. P. C. R. Kabatsi, Sr. D. Momtaz, Sr. A. Pellet,
Sr. P. S. Rao y Sr. C. Yamada.
3
Sr. I. Brownlie, Sr. C. J. R. Dugard, Sr. G. Gaja, Sr. Z. Galicki, Sr. M. Kamto, Sr. A. Pellet, Sr. P. S. Rao,
Sr. V. Rodríguez Cedeño y Sr. C. Yamada.
3
c) Reservas a los tratados: Sr. R. A. Kolodkin (Presidente), Sr. A. Pellet
(Relator Especial), Sra. P. Escarameia, Sr. S. Fomba, Sr. G. Gaja, Sr. Z. Galicki,
Sr. M. J. Matheson, Sr. C. Yamada y Sra. H. Xue (ex officio).
d) Responsabilidad de las organizaciones internacionales: Sr. R. A. Kolodkin

(Presidente), Sr. G. Gaja (Relator Especial), Sr. C. P. Economides,
Sra. P. Escarameia, Sr. W. Mansfield, Sr. M. J. Matheson, Sr. D. Momtaz,
Sr. E. Valencia Ospina, Sr. C. Yamada y Sra. H. Xue (ex officio).
e) Recursos naturales compartidos: Sr. R. A. Kolodkin (Presidente), Sr. C. Yamada

(Relator Especial), Sr. E. Candioti, Sr. P. Comissário Afonso, Sr. R. Daoudi,
Sra. P. Escarameia, Sr. S. Fomba, Sr. G. Gaja, Sr. Z. Galicki, Sr. W. Mansfield,
Sr. M. J. Matheson, Sr. G. Pambou-Tchivounda y Sra. H. Xue (ex officio).
8. El Comité de Redacción celebró un total de 28 sesiones sobre los cinco temas indicados.
D. Grupos de Trabajo
9. En sus sesiones 2868ª, 2877ª y 2888ª, celebradas respectivamente los días 2 y 17 de mayo
y 5 de julio de 2006, la Comisión también volvió a establecer los siguientes Grupos de Trabajo y
Grupo de Estudio:
a) Grupo de Trabajo sobre los recursos naturales compartidos: Sr. E. Candioti

(Presidente), Sr. C. Yamada (Relator Especial), Sr. J. C. Baena Soares,
Sr. P. Comissário Afonso, Sr. R. Daoudi, Sra. P. Escarameia, Sr. S. Fomba,
Sr. G. Gaja, Sr. Z. Galicki, Sr. P. Kabatsi, Sr. W. Mansfield, Sr. M. J. Matheson,
Sr. D. Opertti Badan, Sr. P. S. Rao y Sra. H. Xue (ex officio).
b) Grupo de Estudio sobre la fragmentación del derecho internacional:

dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho
internacional (de composición abierta)
Presidente: Sr. M. Koskenniemi
4
c) Grupo de Trabajo sobre los actos unilaterales de los Estados (de composición
abierta)
Presidente: Sr. A. Pellet
10. Se reconstituyó el Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo, que
estuvo integrado por los siguientes miembros: Sr. A. Pellet (Presidente), Sr. J. C. Baena Soares,
Sr. Z. Galicki, Sr. M. Kamto, Sr. M. Koskenniemi y Sra. H. Xue (ex officio).
E. Secretaría
11. El Sr. Nicolas Michel, Subsecretario General, Asesor Jurídico, representó al Secretario
General. El Sr. Václav Mikulka, Director de la División de Codificación de la Oficina de
Asuntos Jurídicos, hizo las veces de Secretario de la Comisión y, en ausencia del Asesor
Jurídico, representó al Secretario General. La Sra. Mahnoush H. Arsanjani, Directora Adjunta
de la División de Codificación, desempeñó la función de Secretaria Adjunta de la Comisión.
El Sr. George Korontzis, oficial jurídico principal, desempeñó la función de Secretario Auxiliar
Principal de la Comisión; el Sr. Trevor Chimimba, oficial jurídico superior, desempeñó las
funciones de Secretario Auxiliar Superior. El Sr. Arnold Pronto, oficial jurídico, el
Sr. Michele Ameri y el Sr. Gionata Buzzini, oficiales jurídicos asociados, actuaron en calidad de
Secretarios Auxiliares de la Comisión.
F. Programa
12. En su 2867ª sesión, celebrada el 1º de mayo de 2006, la Comisión aprobó el programa de

su 58º período de sesiones, que comprendía los siguientes temas:
1. Organización de los trabajos del período de sesiones.

2. Protección diplomática.
3. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no

prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad internacional en caso de
pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas).
4. Responsabilidad de las organizaciones internacionales.

5. Recursos naturales compartidos.
6. Actos unilaterales de los Estados.
5
7. Reservas a los tratados.
8. Expulsión de los extranjeros.
9. Efectos de los conflictos armados en los tratados.
10. La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare).
11. Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación

y expansión del derecho internacional.
12. Programa, procedimientos, métodos de trabajo y documentación de la Comisión.

13. Cooperación con otros organismos.
14. Fecha y lugar de celebración del 59° período de sesiones.
15. Otros asuntos.
6
Capítulo II
RESUMEN DE LA LABOR DE LA COMISIÓN EN

SU 58º PERÍODO DE SESIONES
13. Con respecto al tema "Protección diplomática", la Comisión examinó el séptimo informe
del Relator Especial (A/CN.4/567). Posteriormente la Comisión concluyó la segunda lectura del
tema. De conformidad con el artículo 23 de su Estatuto, la Comisión decidió recomendar a la
Asamblea General la elaboración de una convención basada en el proyecto de artículos sobre la
protección diplomática (cap. IV).
14. En lo relativo al tema "Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales

de actos no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad internacional en caso de
pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas)", la Comisión
examinó el tercer informe del Relator Especial (A/CN.4/566). Posteriormente la Comisión
concluyó la segunda lectura del tema. De conformidad con el artículo 23 de su Estatuto, la
Comisión decidió recomendar a la Asamblea General que apruebe el proyecto de principios
mediante una resolución e inste a los Estados a que adopten en los ámbitos interno e
internacional disposiciones para llevarlos a efecto (cap. V).
15. En cuanto al tema "Recursos naturales compartidos", la Comisión estableció un Grupo de

Trabajo sobre las aguas subterráneas transfronterizas para que terminara el examen del proyecto
de artículos presentado por el Relator Especial en su tercer informe (A/CN.4/551 y Corr.1 y
Add.1); remitió 19 proyectos de artículo revisados al Comité de Redacción; y posteriormente
aprobó en primera lectura una serie de proyectos de artículo sobre el derecho de los acuíferos
transfronterizos, con sus comentarios (cap. VI).
16. En lo que se refiere al tema "Responsabilidad de las organizaciones internacionales", la

Comisión examinó el cuarto informe del Relator Especial (A/CN.4/564 y Add.1 y 2) y
aprobó 14 proyectos de artículo, con sus comentarios, sobre las circunstancias que excluyen la
ilicitud y sobre la responsabilidad de un Estado en relación con un hecho de una organización
internacional (cap. VII).
17. Con respecto al tema "Reservas a los tratados", la Comisión examinó la segunda parte del
décimo informe del Relator Especial (A/CN.4/558/Add.1 y 2) y remitió al Comité de
7
Redacción 16 proyectos de directriz sobre la definición del objeto y el fin del tratado y la
determinación de la validez de las reservas. La Comisión aprobó también 5 proyectos de
directriz sobre la validez de las reservas, con sus comentarios. Además, la Comisión volvió a
examinar, con arreglo a una nueva terminología, 2 proyectos de directriz sobre el alcance de las
definiciones y el procedimiento en caso de reservas manifiestamente inválidas, que ya habían
sido aprobados (cap. VIII).
18. En lo que concierne al tema "Actos unilaterales de los Estados", la Comisión examinó el
noveno informe del Relator Especial (A/CN.4/569 y Add.1), que contenía 11 proyectos de
principio, y volvió a constituir el Grupo de Trabajo sobre los actos unilaterales de los Estados
con el mandato de preparar conclusiones y principios sobre el tema. La Comisión aprobó un
total de 10 principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces
de crear obligaciones jurídicas y señaló los principios rectores a la atención de la Asamblea
General (cap. IX).
19. En lo que se refiere al tema "Efectos de los conflictos armados en los tratados", la
Comisión examinó el segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/570 y Corr.1) (cap. X).
20. En cuanto al tema "La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut iudicare)", la
Comisión examinó el informe preliminar del Relator Especial (A/CN.4/571) (cap. XI).
21. Con respecto al tema "Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de
la diversificación y expansión del derecho internacional", la Comisión examinó el informe del
Grupo de Estudio y tomó nota de sus 42 conclusiones (cap. XII), que señaló a la atención de la
Asamblea General. El informe y sus conclusiones se prepararon sobre la base de un estudio
analítico elaborado por el Presidente del Grupo de Estudio, en el que se resumía y analizaba el
fenómeno de la fragmentación teniendo en cuenta los estudios preparados por diversos miembros
del Grupo de Estudio y el debate que había tenido lugar en el propio Grupo (A/CN.4/L.682 y
Corr.1). La Comisión pidió que el estudio analítico se colocara en su sitio web y se publicara en
su Anuario.
22. La Comisión estableció un Grupo de Planificación para que examinara su programa,

procedimientos y métodos de trabajo (cap. XIII, sec. B.2). La Comisión reiteró su opinión de
que no podía imponerse una limitación a priori a la longitud de sus documentos; recomendó que
8
la División de Codificación preparase la séptima edición de "La Comisión de Derecho
Internacional y su obra" y también decidió incluir en su programa de trabajo a largo plazo los
temas siguientes: "Inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado",
"Inmunidad jurisdiccional de las organizaciones internacionales", "Protección de las personas en
casos de desastre", "La protección de los datos personales en el movimiento transfronterizo de
información" y "Jurisdicción extraterritorial" (cap. XIII, sec. B.1).
23. La Comisión prosiguió el tradicional intercambio de información con la Corte

Internacional de Justicia, el Comité Jurídico Interamericano, la Organización Jurídica Consultiva
Asiático-Africana, el Comité Europeo de Cooperación Jurídica y el Comité de Asesores
Jurídicos sobre el Derecho Internacional Público del Consejo de Europa. Los miembros de la
Comisión también celebraron sesiones oficiosas con otros órganos y asociaciones sobre
cuestiones de interés común (cap. XIII, sec. D).
24. Se celebró un seminario de capacitación en el que participaron 25 personas de diferentes

nacionalidades (cap. XIII, sec. F).
25. La Comisión decidió que su próximo período de sesiones se celebrase en la Oficina de las
Naciones Unidas en Ginebra, en dos partes, del 7 de mayo al 8 de junio y del 9 de julio al 10 de
agosto de 2007 (cap. XIII, sec. C).
9
Capítulo III
CUESTIONES CONCRETAS RESPECTO DE LAS CUALES LAS

OBSERVACIONES PODRÍAN REVESTIR PARTICULAR
INTERÉS PARA LA COMISIÓN
A. Recursos naturales compartidos
26. Habiendo completado la primera lectura el proyecto de artículos sobre el derecho de los
acuíferos transfronterizos, la Comisión agradecería que los gobiernos le transmitieran:
a) Sus comentarios y observaciones sobre todos los aspectos del proyecto de artículos;
b) Sus comentarios y observaciones sobre los comentarios al proyecto de artículos;
c) Sus opiniones sobre la forma definitiva del proyecto de artículos.
B. Responsabilidad de las organizaciones internacionales
27. La Comisión agradecería que los gobiernos y las organizaciones internacionales hicieran
comentarios y observaciones sobre los proyectos de artículo 17 a 30, en particular los relativos a
la responsabilidad en caso de atribución de competencia a una organización internacional
(proyecto de artículo 28) y a la responsabilidad de un Estado miembro de una organización
internacional por el hecho internacionalmente ilícito de esa organización (proyecto de
artículo 29).
28. La Comisión también agradecería recibir las opiniones de los gobiernos y las
organizaciones internacionales acerca de las dos cuestiones siguientes, que se tratarán en el
próximo informe:
a) ¿Están obligados los miembros de una organización internacional que no son

responsables de un hecho internacionalmente ilícito de esa organización a
indemnizar a la parte perjudicada si la organización no está en condiciones de
hacerlo?
b) Con arreglo al párrafo 1 del artículo 41 del proyecto sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos, si un Estado comete una violación
grave de una obligación que emane de una norma imperativa de derecho
11
internacional general, los demás Estados están obligados a cooperar para poner fin,
por medios lícitos, a esa violación. Si una organización internacional cometiera una
violación de esta índole, ¿están obligados los Estados y también otras organizaciones
internacionales a cooperar para poner fin a la violación?
C. Reservas a los tratados
29. La Comisión recomendó que la Secretaría, en consulta con el Relator Especial del tema de
las reservas a los tratados, organizase en el 59º período de sesiones de la Comisión una reunión
con expertos de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos, en particular
representantes de órganos de vigilancia de los derechos humanos, para celebrar un debate sobre
las cuestiones relativas a las reservas a los tratados de derechos humanos. Con esa perspectiva,
la Comisión recibiría con interés las opiniones de los gobiernos sobre las modificaciones que
consideren necesario o útil introducir en las "Conclusiones preliminares de la Comisión de
Derecho Internacional sobre las reservas a los tratados multilaterales normativos, incluidos los
tratados de derechos humanos", aprobadas por la Comisión en su 49º período de sesiones4.
D. La obligación de extraditar o juzgar ("aut dedere aut judicare")
30. La Comisión agradecería cualquier información que deseen proporcionar los gobiernos
acerca de su legislación y su práctica en esta materia, especialmente las más recientes. A ser
posible, esa información debería versar sobre los siguientes aspectos:
a) Los tratados internacionales por los que un Estado está obligado que enuncien la
obligación de extraditar o juzgar, y las reservas hechas por ese Estado para limitar la
aplicación de esta obligación;
b) La normativa legal interna adoptada y aplicada por un Estado, en particular las

disposiciones constitucionales y los códigos penales o códigos de procedimiento
penal, concernientes a la obligación de extraditar o juzgar ("aut dedere aut
judicare");
4
Anuario..., 1997, vol. II (Segunda parte), pág. 57, párr. 157.
12
c) La práctica judicial de un Estado que refleje la aplicación de la obligación aut dedere
aut judicare;
d) Los crímenes o delitos a los que se aplica el principio de la obligación aut dedere aut
judicare en la legislación o la práctica de un Estado.
31. La Comisión también agradecería cualquier otra información que los gobiernos consideren
pertinente en relación con el tema.
E. Otras decisiones y conclusiones de la Comisión
32. Por lo que respecta al programa de trabajo a largo plazo, la Comisión recibiría con interés
las opiniones de los gobiernos sobre lo siguiente (párr. 33).
33. En 1978, la Comisión aprobó el proyecto de artículos sobre las cláusulas de la nación más
favorecida5. En vista de las circunstancias del momento, la Asamblea General no adoptó
ninguna medida con respecto a este proyecto, que en la actualidad está en muchos aspectos
claramente desfasado. Algunos miembros de la Comisión opinan que no habría que reabrir
ahora el tema en la Comisión porque las diferencias políticas básicas que hicieron que la
Asamblea General no adoptase ninguna medida con respecto al proyecto de artículos de la
Comisión no se han resuelto todavía, y que debería tratarse primero en foros internacionales que
poseen la competencia técnica y el mandato político necesarios. Otros miembros consideran
que, dado los cambios que ha experimentado la situación internacional y la durable importancia
de la cláusula de la nación más favorecida en tratados recientes, en particular en la esfera del
derecho mercantil y las inversiones internacionales, ha llegado el momento de reanudar los
trabajos sobre esta cuestión y, por consiguiente, de incluir el tema en el programa de trabajo a
largo plazo de la Comisión.
5
Anuario..., 1978, vol. II (Segunda parte), págs. 17 a 72, párr. 74.
13
Capítulo IV
PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
A. Introducción
34. En su 47º período de sesiones, celebrado en 1995, la Comisión hizo suya la recomendación
del Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo a favor del tema y decidió, con
sujeción a la aprobación de la Asamblea General, incluirlo en su programa6. En su 48º período
de sesiones, celebrado en 1996, la Comisión consideró que el tema de la "Protección
diplomática" era uno de los tres temas idóneos para su codificación y desarrollo progresivo7.
Ulteriormente, la Asamblea General, en su resolución 51/160, de 16 de diciembre de 1996, invitó
a la Comisión a que siguiera examinando el tema e indicara su alcance y contenido a la luz de las
observaciones y los comentarios formulados en el curso del debate en la Sexta Comisión y de las
observaciones que los gobiernos presentaran por escrito8.
35. En su 2501ª sesión, el 11 de julio de 1997, la Comisión nombró Relator Especial del tema
al Sr. Mohamed Bennouna.
36. En su resolución 52/156, de 15 de diciembre de 1997, la Asamblea General hizo suya la

decisión de la Comisión de incluir en su programa el tema "Protección diplomática".
37. En su 50º período de sesiones, en 1998, la Comisión tuvo ante sí el informe preliminar del
Relator Especial9.
6
Véase Anuario..., 1995, vol. II (Segunda parte), párr. 501. La Asamblea General, en su resolución 50/45, de 11 de
diciembre de 1995, tomó nota de la propuesta de la Comisión de incluir el tema en su programa.
7
Véase Anuario..., 1996, vol. II (Segunda parte), párr. 248 y anexo II, adición 1.
8
Véase A/51/358 y Add. 1. De conformidad con la resolución 51/160 de la Asamblea General, la Comisión
estableció, en su 49º período de sesiones, en 1997, un Grupo de Trabajo sobre el tema. En el mismo período de
sesiones el Grupo de Trabajo presentó un informe que fue aprobado por la Comisión (Anuario..., 1997, vol. II
(Segunda parte), párr. 171). El Grupo de Trabajo propuso un esquema para el examen del tema y, por su parte, la
Comisión recomendó al Relator Especial que adoptase ese esquema como base para la presentación de un informe
preliminar (ibíd., párrs. 189 y 190).
9
A/CN.4/484. En el mismo período de sesiones, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo de composición
abierta para que examinara las conclusiones que pudieran extraerse del debate en cuanto al enfoque del tema (véase
Anuario..., 1998, vol. II (Segunda parte), párr. 108).
15
38. En su 51º período de sesiones, en 1999, la Comisión nombró al Sr. Christopher John
Robert Dugard Relator Especial del tema, después de que el Sr. Bennouna fuese elegido
magistrado del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.
39. Ulteriormente, desde el 52º período de sesiones de la Comisión, en 2000, hasta

el 56º período de sesiones, en 2004, el Relator Especial presentó cinco informes10.
En su 56º período de sesiones, en 2004, la Comisión aprobó en primera lectura un conjunto
de 19 proyectos de artículo sobre la protección diplomática junto con sus comentarios11.
En la misma sesión, la Comisión decidió, de conformidad con los artículos 16 y 21 de su
Estatuto, transmitir a los gobiernos el proyecto de artículos, por conducto del Secretario General,
para que hicieran comentarios y observaciones, con la petición de que tales comentarios y
observaciones se presentasen al Secretario General antes del 1º de enero de 200612.
40. En su 57º período de sesiones, celebrado en 2005, la Comisión tuvo ante sí el sexto
informe del Relator Especial, relativo a la doctrina de las manos limpias13.
B. Examen del tema en el actual período de sesiones
41. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí los comentarios y observaciones
recibidos de los gobiernos sobre el proyecto de artículos aprobado en primera lectura en 200414,
10
Véase A/CN.4/506 y Corr.1 y Add.1 (proyectos de artículo 1 a 9), A/CN.4/514 y Corr.1 y 2 (en español
únicamente) (proyectos de artículo 10 a 13), A/CN.4/523 y Add.1 (proyectos de artículo 14 a 16), A/CN.4/530 y
Corr.1 (en español únicamente) y Add.1 (proyectos de artículo 17 a 22) y A/CN.4/538 (proyectos de artículo 23
a 27). Durante ese período, la Comisión estableció tres consultas oficiosas: sobre los artículos 1, 3 y 6 (en
su 52º período de sesiones, en 2000) (Anuario..., 2000, vol. II (Segunda parte), párr. 495), sobre el proyecto de
artículo 9 (en su 53º período de sesiones, en 2001) y sobre la cuestión de la protección diplomática de las
tripulaciones, así como la de las sociedades y sus accionistas (en su 54º período de sesiones, en 2002). La Comisión
estableció además un Grupo de Trabajo en su 55º período de sesiones, en 2003, a fin de examinar el proyecto de
artículo 17, párr. 2 (véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo octavo período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10), párrs. 90 a 92).
11
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/59/10), párrs. 59 y 60.
12
Ibíd., párr. 57.
13
A/CN.4/546. La Comisión examinó además otras varias cuestiones relacionadas con el proyecto de artículos
aprobado en primera lectura en 2004 (Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), párrs. 237 a 241).
14
A/CN.4/561 y Add.1 y 2. Kuwait también remitió, el 1º de agosto de 2006, una serie de comentarios y
observaciones. La comisión no tuvo ocasión de examinar esos comentarios y observaciones porque se recibieron
después de la aprobación del proyecto de artículos en segunda lectura. Dichos comentarios y observaciones figuran
en el documento A/CN.4/575.
16
así como el séptimo informe del Relator Especial15, en el que figuraban propuestas para el
examen de los proyectos de artículo 1 a 19 en segunda lectura, así como una propuesta de un
proyecto de artículo adicional, a la luz de los comentarios y observaciones recibidos de los
gobiernos. La Comisión examinó el informe del Relator Especial en sus sesiones 2867ª a 2871ª,
celebradas del 1º al 5 de mayo de 2006.
42. En su 2871ª sesión, el 5 de mayo de 2006, la Comisión dio instrucciones al Comité de

Redacción para que iniciara la segunda lectura del proyecto de artículos teniendo en cuenta los
comentarios de los gobiernos, las propuestas del Relator Especial y el debate en sesión plenaria
sobre el séptimo informe del Relator Especial. La Comisión decidió además remitir al Comité
de Redacción la propuesta del Relator Especial de un proyecto de artículo adicional.
43. La Comisión examinó el informe del Comité de Redacción (A/CN.4/L.684 y Corr.1 y 2) en

su 2881ª sesión, celebrada el 30 de mayo de 2006, y aprobó íntegramente el conjunto de
proyectos de artículo sobre la protección diplomática, en segunda lectura, en la misma sesión.
44. En sus sesiones 2906ª a 2909ª, celebradas los días 4, 7 y 8 de agosto de 2006, la Comisión
aprobó los comentarios del proyecto de artículos antes mencionado.
45. De conformidad con su Estatuto, la Comisión presenta a la Asamblea General el proyecto

de artículos, junto con la recomendación que figura a continuación.
C. Recomendación de la Comisión
46. En su 2909ª sesión, el 8 de agosto de 2006, la Comisión de conformidad con el artículo 23

de su Estatuto, decidió recomendar a la Asamblea General la elaboración de una convención
basada en el proyecto de artículos sobre la protección diplomática.
D. Homenaje al Relator Especial
47. En su 2909ª sesión, celebrada el 8 de agosto de 2006, la Comisión, tras aprobar el proyecto
de artículos sobre la protección diplomática, adoptó la siguiente resolución por aclamación:
15
A/CN.4/567.
17
"La comisión de Derecho Internacional,
Habiendo aprobado el proyecto de artículos sobre la protección diplomática,
Expresa al Relator Especial, Sr. Christopher John Robert Dugard, su profundo

reconocimiento y calurosas felicitaciones por la destacada contribución que ha hecho a la
preparación del proyecto de artículos mediante sus infatigables esfuerzos y dedicada labor,
y por los resultados alcanzados en la elaboración del proyecto de artículos sobre la
protección diplomática."
48. La Comisión expresó también su profundo reconocimiento al anterior Relator Especial,

Sr. Mohammed Bennouna, por su valiosa contribución a la labor sobre el tema.
E. Texto del proyecto de artículos sobre la protección diplomática
1. Texto del proyecto de artículos
49. A continuación se reproduce el texto del proyecto de artículos aprobado por la Comisión
en su 58º período de sesiones.
Primera parte
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1
Definición y alcance
A los efectos del presente proyecto de artículos, la protección diplomática

consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros
medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio
causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o
jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa
responsabilidad.
18
Artículo 2
Derecho a ejercer la protección diplomática
Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad

con el presente proyecto de artículos.
Segunda parte
NACIONALIDAD
Capítulo I
PRINCIPIOS GENERALES
Artículo 3
Protección por el Estado de la nacionalidad
1. El Estado con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de

la nacionalidad.
2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un Estado podrá ejercer la

protección diplomática con respecto a una persona que no sea nacional del mismo de
conformidad con el proyecto de artículo 8.
Capítulo II
PERSONAS NATURALES
Artículo 4
Estado de la nacionalidad de una persona natural
A los efectos de la protección diplomática de una persona natural, se entiende

por Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha
persona, de conformidad con la legislación de ese Estado, en razón del lugar de
nacimiento, la filiación, la naturalización, la sucesión de Estados o de cualquier otro
modo que no esté en contradicción con el derecho internacional.
Artículo 5
Continuidad de la nacionalidad de una persona natural
1. Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto

a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se
produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación.
Se presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas.
19
protección diplomática con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha
de la presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en la fecha en la que se
produjo el perjuicio, siempre que esa persona haya tenido la nacionalidad de un
Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una
razón no relacionada con la presentación de la reclamación, la nacionalidad del
Estado reclamante de un modo que no esté en contradicción con el derecho
internacional.
3. El actual Estado de la nacionalidad no ejercerá la protección diplomática

con respecto a una persona frente a un anterior Estado de la nacionalidad de ésta en
razón de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del anterior Estado de
la nacionalidad y no del actual Estado de la nacionalidad.
4. Un Estado deja de tener derecho a ejercer la protección diplomática con

respecto a una persona que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se haya
presentado la reclamación después de la fecha de la presentación oficial de ésta.
Artículo 6
Nacionalidad múltiple y reclamación frente a un tercer Estado
1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple
nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente
a un Estado del que ésta no sea nacional.
2. Dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la

protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple
nacionalidad.
Artículo 7
Nacionalidad múltiple y reclamación frente a un Estado

de la nacionalidad
Un Estado de la nacionalidad no podrá ejercer la protección diplomática con

respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional,
a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en
la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación.
Artículo 8
Apátridas y refugiados
1. Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una

persona apátrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la
que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.
20
persona a la que ese Estado reconozca la condición de refugiado, de conformidad con
las normas internacionalmente aceptadas, cuando esa persona tenga residencia legal y
habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la
presentación oficial de la reclamación.
3. El párrafo 2 no se aplicará cuando el perjuicio haya sido causado por un

hecho internacionalmente ilícito del Estado de la nacionalidad del refugiado.
Capítulo III
PERSONAS JURÍDICAS
Artículo 9
Estado de la nacionalidad de una sociedad
A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por

Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha
sociedad. Sin embargo, cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro
Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que
se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro
Estado, este Estado se considerará el Estado de la nacionalidad.
Artículo 10
Continuidad de la nacionalidad de una sociedad

a una sociedad que tenía su nacionalidad, o la de su Estado predecesor, de modo
continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la
presentación oficial de la reclamación. Se presume la continuidad si esa
nacionalidad existía en ambas fechas.

respecto a una sociedad que adquiera después de la presentación de la reclamación la
nacionalidad del Estado frente al cual se presentó dicha reclamación.
3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un Estado seguirá teniendo

derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su
nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia
de ese perjuicio, haya dejado de existir según la legislación del Estado en el que se
constituyó.
21
Artículo 11
Protección de los accionistas
Un Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendrá

derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a esos accionistas en caso de
perjuicio causado a la sociedad, a menos que:
a) La sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislación del

Estado en el que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o
b) La sociedad haya tenido, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la

nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la
constitución de la sociedad en ese Estado haya sido exigida por éste como condición
previa para realizar negocios en dicho Estado.
Artículo 12
Perjuicio directo a los accionistas
En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un

perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son
distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de
esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus
nacionales.
Artículo 13
Otras personas jurídicas
Los principios enunciados en el presente capítulo serán aplicables, según

proceda, a la protección diplomática de otras personas jurídicas que no sean
sociedades.
Tercera parte
RECURSOS INTERNOS
Artículo 14
Agotamiento de los recursos internos
1. Un Estado no podrá presentar una reclamación internacional en razón de

un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere
el proyecto de artículo 8 antes de que la persona perjudicada haya agotado los
recursos internos, salvo lo dispuesto en el proyecto de artículo 15.
2. Por "recursos internos" se entienden los recursos legales que puede

interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales
22
o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar
el perjuicio se invoca.
3. Se deberán agotar los recursos internos cuando una reclamación

internacional, o una petición de sentencia declarativa relacionada con la reclamación,
se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las
personas a que se refiere el proyecto de artículo 8.
Artículo 15
Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos
No será necesario agotar los recursos internos cuando:
a) No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una

reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable
de obtener esa reparación;
b) En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado

cuya responsabilidad se invoca;
c) No existía en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente

entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca;
d) La persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los

recursos internos; o
e) El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de

que se agoten los recursos internos.
Cuarta parte
DISPOSICIONES DIVERSAS
Artículo 16
Acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática
El derecho de los Estados, las personas naturales, las personas jurídicas u otras
entidades a recurrir, de conformidad con el derecho internacional, a acciones o
procedimientos distintos de la protección diplomática para obtener la reparación del
perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilícito no resultará
afectado por el presente proyecto de artículos.
23
Artículo 17
Normas especiales de derecho internacional
El presente proyecto de artículos no se aplica en la medida en que sea

incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como
disposiciones de tratados relativas a la protección de las inversiones.
Artículo 18
Protección de la tripulación de un buque
El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de

un buque a ejercer la protección diplomática no resulta afectado por el derecho del
Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparación en favor de los miembros de
la tripulación, independientemente de la nacionalidad de éstos, cuando hayan sufrido
un perjuicio en relación con un daño causado al buque por un hecho
internacionalmente ilícito.
Artículo 19
Práctica recomendada
Un Estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de

conformidad con el presente proyecto de artículos debería:
a) Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección

diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave;
b) Tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas

perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que
deba tratarse de obtener; y
c) Transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga

del Estado responsable por el perjuicio, a excepción de cualesquiera deducciones
razonables.
2. Texto del proyecto de artículos con sus comentarios
50. A continuación se reproduce el texto del proyecto de artículos y los comentarios

correspondientes aprobados por la Comisión en su 58º período de sesiones.
1) La redacción de los artículos sobre la protección diplomática se consideró

inicialmente como parte del estudio sobre la responsabilidad de los Estados. En efecto, el
primer Relator sobre la responsabilidad de los Estados, el Sr. F. V. García Amador, incluyó
24
una serie de proyectos de artículo sobre el particular en los informes que presentó
en 1956 y 196116. En la codificación posterior de la responsabilidad de los Estados se prestó
poca atención a la protección diplomática y en el texto definitivo del proyecto de artículos
sobre el tema se afirma expresamente que los dos elementos centrales de la protección
diplomática -la nacionalidad de las reclamaciones y el agotamiento de los recursos internos-
serían examinados en detalle por la Comisión en otro marco17. No obstante, hay una
estrecha conexión entre los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos y el presente proyecto de artículos. Muchos de los principios
enunciados en los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos guardan relación con la protección diplomática y, por
consiguiente, no se repetirán en esta ocasión. Esto se aplica en particular a las disposiciones
que tratan de las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito. El Estado
responsable del daño causado a un nacional extranjero está obligado a poner fin al
comportamiento ilícito y a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho
internacionalmente ilícito. Esta reparación puede adoptar la forma de restitución, de
indemnización o de satisfacción, de un modo separado o conjuntamente. Todas estas
cuestiones se tratan en los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos18.
2) La protección diplomática pertenece al tema del "Trato de los extranjeros".

Sin embargo no se intenta abordar las normas primarias a este respecto, es decir, las que
rigen el trato de la persona y los bienes de los extranjeros, cuya violación da lugar a la
responsabilidad para con el Estado de la nacionalidad de la persona lesionada. En lugar de
ello, el presente proyecto de artículos se limita solamente a las normas secundarias, a
saber, las que se refieren a las condiciones que deben satisfacerse para presentar una
petición de protección diplomática. En general, se trata de las normas que rigen la
16
Anuario..., 1956, vol. II, págs. 171 a 227, Anuario…, 1957, vol. II, págs. 113 a 140, Anuario…, 1958, vol. II,
págs. 51 a 79, Anuario..., 1959, vol. II, págs. 1 a 39, Anuario…, 1960, vol. II, págs. 40 a 66, y Anuario..., 1961,
vol. II, págs. 1 a 60.
17
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/56/10), párr. 77, comentario al artículo 44, notas de pie de página 722 y 726.
18
Artículos 28, 30, 31 y 34 a 37. Gran parte del comentario sobre la indemnización (art. 36) está dedicado a un
examen de los principios que se aplican a las reclamaciones relativas a la protección diplomática.
25
admisibilidad de las reclamaciones. El artículo 44 de los artículos sobre la responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos establece lo siguiente:
"La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada:
a) Si la reclamación no se presenta de conformidad con las normas

aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones;
b) Si la reclamación está sujeta a la norma del agotamiento de los recursos

internos y no se han agotado todas las vías de recurso internas disponibles y
efectivas."
El presente proyecto de artículos da contenido a esa disposición al tratar con detalle las
normas relativas a la nacionalidad de las reclamaciones y al agotamiento de los recursos
internos.
3) El presente proyecto de artículos no se ocupa de la protección ejercida por una

organización internacional en favor de uno de sus agentes, generalmente denominada
"protección funcional". Si bien hay semejanzas entre la protección funcional y la
protección diplomática, existen también importantes diferencias. La protección
diplomática tradicionalmente es un mecanismo concebido para obtener reparación por un
perjuicio sufrido por el nacional de un Estado, sobre la base en buena parte del principio de
que un daño a un nacional es un daño al propio Estado. La protección funcional, en
cambio, es una institución destinada a favorecer el buen funcionamiento de una
organización internacional garantizando el respeto a sus agentes y su independencia.
Esas diferencias, han hecho que la Comisión llegara a la conclusión de que la protección
ejercida por una organización internacional en favor de uno de sus agentes no debe formar
parte de un proyecto de artículos sobre la protección diplomática. La cuestión de si un
Estado puede ejercer la protección diplomática con respecto a un nacional que es agente de
una organización internacional fue resuelta por la Corte Internacional de Justicia en el
asunto de la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas: "En ese
caso, no existe una norma jurídica que asigne prioridad a una reclamación o a la otra, o que
obligue al Estado o a la organización a abstenerse de entablar una reclamación
26
internacional. La Corte no ve por qué razón las partes interesadas no podrían hallar
soluciones inspiradas por la buena voluntad y el sentido común..."19.
Primera parte
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1
Definición y alcance
A los efectos del presente proyecto de artículos, la protección diplomática

consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros
medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio
causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural
o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa
responsabilidad.
Comentario
1) En el proyecto de artículo 1 no se pretende en absoluto dar una definición completa y

general de la protección diplomática. En cambio, esa disposición describe las
características principales de la protección diplomática en el sentido en que se emplea la
expresión en el presente proyecto de artículos.
2) En derecho internacional, un Estado es responsable del daño que cause a un

extranjero por una acción o una omisión ilícitas. La protección diplomática es el
procedimiento que emplea el Estado de la nacionalidad de la persona perjudicada para
garantizar la protección de esa persona y obtener reparación del perjuicio causado por el
hecho internacionalmente ilícito. El presente proyecto de artículos se ocupa sólo de las
normas que regulan las circunstancias en que puede ejercerse la protección diplomática y
las condiciones que deben darse para ejercerla. No trata de definir ni describir los hechos
internacionalmente ilícitos que dan origen a la responsabilidad del Estado por un perjuicio
causado a un extranjero. El proyecto de artículos, lo mismo que los artículos sobre la
19
Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, opinión consultiva, I.C.J. Reports 1949,
pág. 174, especialmente págs. 185 y 186.
27
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos20, mantiene la distinción
entre normas primarias y secundarias y trata sólo de estas últimas.
3) La protección diplomática se ha considerado tradicionalmente como un derecho

exclusivo del Estado, en el sentido de que un Estado ejerce la protección diplomática por
derecho propio por estimarse que el daño causado a uno de sus nacionales es un daño
causado al Estado mismo. Este planteamiento se deriva, en primer lugar, de la afirmación
hecha en 1758 por el jurista suizo Emmerich de Vattel según la cual "quien maltrate a un
ciudadano perjudica indirectamente al Estado, el cual debe protegerlo"21 y, en segundo
lugar, de un pronunciamiento jurisdiccional emitido por la Corte Permanente de Justicia
Internacional en 1924 en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina, según el
cual "al asumir la causa de uno de los suyos, al poner en marcha, en su favor, la acción
diplomática o la acción judicial internacional, ese Estado hace valer, en realidad, su propio
derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el derecho
internacional"22. Obviamente es una ficción -y una exageración23- afirmar que un daño
causado a un nacional es un daño causado al Estado mismo. Muchas de las normas de la
protección diplomática contradicen la exactitud de esa ficción, en especial la regla de la
continuidad de la nacionalidad que exige que un Estado pruebe que el nacional perjudicado
sigue siendo su nacional después del perjuicio mismo y hasta la fecha de la presentación de
la reclamación. "En realidad" -para citar el asunto Mavrommatis-, el Estado no hace valer
sólo su propio derecho. "En realidad" hace valer también el derecho de su nacional
perjudicado.
4) En los primeros años del derecho internacional el individuo no tenía cabida ni

derechos en el orden jurídico internacional. Por consiguiente, el único modo de proteger a
20
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento
Nº 10 (A/56/10), párr. 77, comentario general, párrs. 1) a 3).
21
E. de Vattel, The Law of Nations or the Principles of Natural Law Applied to the Conduct and to the Affairs of
Nations and Sovereigns, vol. III (1758, traducido al inglés por C. G. Fenwick, Carnegie Institution,
Washington, 1916), cap. VI, pág. 136.
22
Mavrommatis Palestine Concessions, (Grecia c. el Reino Unido) P.C.I.J. Reports 1924, Series A, Nº 2, pág. 12.
La Corte Permanente de Justicia Internacional reiteró ese pronunciamiento jurisdiccional en el asunto
Panevezyś-Saldutiskis Railway, (Estonia c. Lituania), P.C.I.J. Reports 1939, Series A/B, Nº 76, pág. 16.
23
J. L. Brierly, The Law of Nations: An Introduction to the International Law of Peace, 6ª ed. preparada por
Sir Humphrey Waldock (Oxford: Clarendon Press, 1963), págs. 276 y 277.
28
un nacional perjudicado en el extranjero era sólo mediante una ficción, la ficción de que un
perjuicio causado al nacional era un perjuicio al Estado mismo. Sin embargo, esa ficción
no era más que un medio para alcanzar un fin, el fin de la protección de los derechos de un
nacional perjudicado. En la actualidad, la situación ha cambiado radicalmente.
El individuo, es sujeto de muchas normas primarias de derecho internacional, de carácter
tanto consuetudinario como convencional, que lo protegen en su país contra su propio
gobierno y en el extranjero contra los gobiernos extranjeros. Así lo reconoció la Corte
Internacional de Justicia en los asuntos La Grand24 y Avena25. Esta protección no se limita
a los derechos personales. Los tratados bilaterales sobre inversiones confieren derechos y
protección a las personas tanto naturales como jurídicas con respecto a sus derechos
patrimoniales. El individuo es titular de derechos en virtud del derecho internacional, pero
las vías de recurso son pocas. La protección diplomática ejercida por un Estado en el
plano interestatal sigue siendo una importante vía de recurso para la protección de las
personas cuyos derechos humanos han sido violados en el extranjero.
5) El proyecto de artículo 1 está redactado de manera que quede abierta la cuestión de si

el Estado que ejerce la protección diplomática lo hace por derecho propio o en virtud del
de su nacional, o ambas cosas. Considera la protección diplomática desde la perspectiva
de la responsabilidad del Estado y subraya que es un procedimiento para hacer efectiva la
responsabilidad del Estado por el perjuicio causado al nacional de resultas de un hecho
6) El proyecto de artículo 1 se ajusta deliberadamente a la terminología de los artículos

sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos26. Describe la
protección diplomática como la invocación de la responsabilidad de un Estado que ha
cometido un hecho internacionalmente ilícito con respecto a un nacional de otro Estado por
el Estado del que esa persona es nacional, con miras a hacer efectiva la responsabilidad.
En cuanto reclamación presentada en relación con la responsabilidad del Estado, es una
24
La Grand case (Alemania c. los Estados Unidos de América) I.C.J. Reports 2001, pág. 466, especialmente
párrs. 76 y 77.
25
Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (México c. los Estados Unidos de América) I.C.J.
Reports 2004, pág. 12, especialmente párr. 40.
26
Véase el capítulo I de la tercera parte, titulado "Invocación de la responsabilidad del Estado" (arts. 42 a 48).
La tercera parte se titula "Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado".
29
reclamación interestatal aunque pueda tener como resultado hacer valer los derechos de
que goza el nacional perjudicado en virtud del derecho internacional.
7) Como el proyecto de artículo 1 tiene, por naturaleza, carácter definitorio, no

comprende excepciones. Por consiguiente, esta disposición no menciona los apátridas y
refugiados, a los que se refiere el proyecto de artículo 8. No obstante, el proyecto de
artículo 3 deja bien sentado que la protección diplomática se puede ejercer con respecto a
esas personas.
8) La protección diplomática debe ejercerse por medios lícitos y pacíficos. Varias

resoluciones judiciales distinguen entre la "acción diplomática" y la "acción judicial" al
describir las medidas que puede adoptar un Estado que recurre a la protección
diplomática27. El proyecto de artículo 1 mantiene esa distinción, pero va más allá al
subsumir la acción judicial en "otros medios de solución pacífica". La "acción
diplomática" comprende todos los procedimientos lícitos empleados por un Estado para
informar a otro Estado de sus opiniones y preocupaciones, incluidas la protesta, la solicitud
de una investigación y las negociaciones orientadas a la solución de controversias. "Otros
medios de solución pacífica" abarcan todos los modos lícitos de solución de controversias,
desde la negociación, la mediación y la conciliación hasta el arbitraje y el arreglo judicial.
El uso de la fuerza, prohibido por el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones
Unidas, no es un método permisible para hacer valer el derecho de protección diplomática.
La protección diplomática no comprende las gestiones u otra acción diplomática que no
impliquen la invocación de la responsabilidad jurídica de otro Estado, como las peticiones
informales de medidas correctivas.
9) La protección diplomática se puede ejercer mediante la acción diplomática o por

otros medios de solución pacífica. Se distingue de la asistencia consular en que es ejercida
por los representantes del Estado que actúan en interés del Estado conforme a una norma
de derecho internacional general, mientras que, en la mayoría de los casos, la asistencia
consular es prestada por funcionarios consulares que velan por los intereses de particulares,
conforme a lo dispuesto en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
27
The Mavrommatis Palestine Concessions, op. cit.; asunto Panevezyś-Saldutiskis Railway, op. cit., pág. 4,
especialmente pág. 16; asunto Nottebohm, (Liechtenstein c. Guatemala), segunda fase, sentencia, I.C.J.
Reports 1955, pág. 4, especialmente pág. 24.
30
La protección diplomática es fundamentalmente compensatoria y tiene por objeto reparar
el hecho internacionalmente ilícito cometido, mientras que la asistencia consular es en gran
parte preventiva y tiene como fin principal impedir que el nacional sea víctima de un hecho
10) Aunque es posible en teoría distinguir entre protección diplomática y asistencia

consular, en la práctica ello resulta difícil. El requisito del agotamiento de los recursos
internos lo pone claramente de manifiesto. Es evidente que no hay necesidad de agotar los
recursos internos en el caso de la asistencia consular, puesto que esa asistencia tiene lugar
antes de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito. Lógicamente, como la
protección diplomática se plantea sólo después de la comisión de un hecho
internacionalmente ilícito, parecería que es necesario agotar siempre los recursos internos,
sin perjuicio de las excepciones enumeradas en el proyecto de artículo 15.
11) En vista de lo que antecede, el proyecto de artículo 1 no trata de distinguir entre

protección diplomática y asistencia consular. El proyecto de artículos establece las
condiciones del ejercicio de la protección diplomática que no son aplicables a la asistencia
consular. Esto quiere decir que deben considerarse las circunstancias de cada caso para
determinar si se trata de la protección diplomática o de asistencia consular.
12) El proyecto de artículo 1 deja en claro la cuestión, ya planteada en el comentario

general28, de que el presente proyecto de artículos se ocupa sólo del ejercicio de la
protección diplomática por un Estado y no de la protección dada a su agente por una
organización internacional29.
13) La protección diplomática comprende principalmente la protección de los nacionales

que no se ocupan de asuntos internacionales oficiales en nombre del Estado. Esos
funcionarios están protegidos por otras normas e instrumentos de derecho internacional,
como la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 196130, y la Convención
28
Véase el comentario general supra, párr. 3).
29
Reparation for Injuries, I.C.J. Reports 1949, pág. 174.
30
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 500, pág. 162.
31
de Viena sobre Relaciones Consulares, de 196331. Ahora bien, las normas relativas a la
protección diplomática se aplican a los agentes diplomáticos o a los funcionarios
consulares que sufran un daño en relación con actividades realizadas fuera de sus
funciones oficiales, como, por ejemplo, en el caso de la expropiación sin indemnización de
bienes que son de propiedad privada de un agente diplomático en el país ante el que está
acreditado.
14) En la mayoría de los casos, el vínculo de nacionalidad entre el Estado y la persona

perjudicada es el que da origen al ejercicio de la protección diplomática, cuestión que se
trata en los proyectos de artículo 4 y 9. El término "nacional" de este artículo comprende
tanto las personas físicas como las jurídicas. Más adelante en el proyecto de artículos se
hace una distinción entre las normas por que se rigen las personas físicas y las jurídicas y,
en caso necesario, los dos conceptos se tratan por separado.
Artículo 2
Derecho a ejercer la protección diplomática
Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad

con el presente proyecto de artículos.
Comentario
1) El proyecto de artículo 2 se basa en la idea de que la protección diplomática supone

la invocación -en el plano interestatal- por un Estado de la responsabilidad de otro Estado
por un perjuicio causado a uno de sus nacionales por un hecho internacionalmente ilícito
de ese otro Estado. Reconoce que es el Estado el que inicia y ejerce la protección
diplomática, y que el Estado es la entidad a la que corresponde el derecho a presentar la
reclamación. Ello sin perjuicio de quien sea el titular de los derechos que el Estado
pretende hacer valer en el proceso, bien su propio derecho, o bien los derechos del nacional
perjudicado en cuyo nombre actúa. Como el proyecto de artículo 132, es neutral a este
respecto.
31
32
Véase el comentario al artículo 1, párrs. 3) a 5).
32
2) El Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática en beneficio de uno de
sus nacionales, pero no tiene el deber ni la obligación de hacerlo. El derecho interno de un
Estado puede obligarlo a prestar protección diplomática a un nacional, pero el derecho
internacional no impone esa obligación. La tesis fue claramente expuesta por la Corte
Internacional de Justicia en el asunto Barcelona Traction:
"... dentro de los límites establecidos por el derecho internacional, un Estado puede
ejercer la protección diplomática por los medios y en la medida en que considere
adecuado, puesto que es su propio derecho lo que el Estado está haciendo valer.
Si las personas naturales o jurídicas por cuenta de las cuales actúa estiman que sus
derechos no están suficientemente protegidos, no existe recurso en el derecho
internacional. Todo lo que pueden hacer es recurrir al derecho interno, si éste les
ofrece los medios para ello, con objeto de promover su causa y obtener desagravio...
El Estado debe ser considerado como único juez para decidir si otorgará su
protección, en qué medida lo hará y cuándo le pondrá fin. Posee a este respecto un
poder discrecional cuyo ejercicio puede estar determinado por consideraciones
políticas o de otra índole, que no guardan relación con el caso en particular."33
3) La opinión según la cual incumbe al Estado, en virtud del derecho interno o el

derecho internacional, algún tipo de obligación, por limitada que sea, de proteger a sus
nacionales en el extranjero cuando han sido víctimas de una violación grave de sus
derechos humanos encuentra cierto apoyo en las leyes nacionales34 y en las resoluciones
judiciales35. Por consiguiente, el proyecto de artículo 19 establece que un Estado que tenga
derecho a ejercer la protección diplomática "debería... considerar debidamente la
posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido
un perjuicio grave" (la cursiva es nuestra). Así pues, el derecho discrecional de un Estado
33
Case concerning the Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Bélgica c. España), segunda fase,
sentencia, I.C.J. Reports 1970, pág. 4, especialmente pág. 44.
34
Véase el primer informe del Relator Especial sobre la protección diplomática, documento A/CN.4/506, párrs. 80
a 87.
35
Asunto Rudolf Hess, I.L.R., vol. 90, pág. 387; Abbasi v. Secretary of State Foreing and Commonwealth Affairs
[2003] EWCA Civ. 1598; Kaunda v. President of the Republic of South Africa 2005 (4) South African Law
Reports 235 (CC), I.L.M, vol. 44 (2005), pág. 173.
33
a ejercer la protección diplomática debería interpretarse en relación con el proyecto de
artículo 19, que recomienda a los Estados que ejerzan ese derecho cuando proceda.
4) El proyecto de artículo 2 versa sobre el derecho del Estado a ejercer la protección

diplomática. No pretende describir la correspondiente obligación del Estado demandado a
examinar el ejercicio de la protección diplomática por un Estado de conformidad con los
presentes artículos. Sin embargo, esto se debe considerar implícito.
Segunda Parte
NACIONALIDAD
Capítulo I
Artículo 3
Protección por el Estado de la nacionalidad
1. El Estado con derecho a ejercer la protección diplomática es el Estado de

la nacionalidad.

protección diplomática con respecto a una persona que no sea nacional del mismo de
conformidad con el proyecto de artículo 8.
Comentario
1) Mientras que el proyecto de artículo 2 afirma el derecho discrecional del Estado a

ejercer la protección diplomática, el proyecto de artículo 3 deja bien sentado el principio de
que el Estado de la nacionalidad de la persona perjudicada tiene derecho, aunque no está
obligado, a ejercer la protección diplomática a favor de esa persona. El acento en este
proyecto de artículo se carga en el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el nacional,
que da derecho al Estado a ejercer la protección diplomática. Este vínculo difiere según se
trate de personas naturales o personas jurídicas. Por consiguiente, se dedican capítulos
distintos a estos diferentes tipos de personas.
2) El párrafo 2 se refiere a la excepción enunciada en el proyecto de artículo 8, que

prevé la protección diplomática en el caso de los apátridas y los refugiados.
34
Capítulo II
PERSONAS NATURALES
Artículo 4
Estado de la nacionalidad de una persona natural
A los efectos de la protección diplomática de una persona natural, se entiende

por Estado de la nacionalidad un Estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha
persona, de conformidad con la legislación de ese Estado, en razón del lugar de
nacimiento, la filiación, la naturalización, la sucesión de Estados o de cualquier otro
modo que no esté en contradicción con el derecho internacional.
Comentario
1) El proyecto de artículo 4 define el Estado de la nacionalidad a los efectos de la

protección diplomática de las personas naturales. Esta definición se basa en dos principios:
en primer lugar, que corresponde al Estado de la nacionalidad determinar, de conformidad
con su derecho interno, quién reúne los requisitos para obtener su nacionalidad; en segundo
lugar, que hay límites impuestos por el derecho internacional para la concesión de la
nacionalidad. El proyecto de artículo 4 ofrece también una lista no exhaustiva de
elementos de conexión que suelen constituir motivos válidos para conceder la
nacionalidad.
2) El principio de que incumbe a cada Estado decidir quiénes son nacionales suyos ha
sido respaldado por la jurisprudencia y la práctica convencional. En 1923, la Corte
Permanente de Justicia Internacional declaró en el asunto de los Decretos de nacionalidad
promulgados en Túnez y Marruecos:
"en el estado actual del derecho internacional, las cuestiones de nacionalidad

corresponden... en principio, a la esfera de competencia exclusiva."36
Ese principio fue confirmado por el artículo 1 del Convenio de La Haya sobre ciertas
cuestiones relativas al conflicto de leyes de nacionalidad:
36
Nationality Decrees issueed in Tunis and Morocco (French Zona), opinión consultiva, P.C.I.J. Reports, Series B,
Nº 4, 1923, pág. 24.
35
"Incumbirá a cada Estado determinar con arreglo a su propio ordenamiento
quiénes serán nacionales suyos."37
En fecha más reciente, el principio ha sido respaldado por el Convenio Europeo sobre la
nacionalidad, de 199738.
3) Los elementos de conexión para conferir la nacionalidad que se enumeran en el

proyecto de artículo 4 son ilustrativos pero no exhaustivos. No obstante, incluyen los
elementos de conexión que los Estados aplican más comúnmente para conceder la
nacionalidad: el nacimiento (jus soli), la filiación (jus sanguinis) y la naturalización.
No se incluye el matrimonio con un nacional ya que, en la mayoría de los casos, el
matrimonio es insuficiente per se para la concesión de la nacionalidad; requiere además un
período de residencia, después del cual se confiere la nacionalidad por naturalización.
Cuando el matrimonio con un nacional se traduce automáticamente en la adquisición por
un cónyuge de la nacionalidad del otro cónyuge pueden surgir problemas con respecto a la
compatibilidad de esa adquisición con el derecho internacional39. La nacionalidad también
puede adquirirse como consecuencia de la sucesión de Estados40.
4) Los elementos de conexión enumerados en el proyecto de artículo 4 son los

utilizados con más frecuencia por los Estados desarrollados para determinar la
nacionalidad. En algunos países, en donde los nacimientos no son inscritos
sistemáticamente en el registro, quizá sea difícil probar la nacionalidad. En esos casos, la
residencia puede proporcionar una prueba de nacionalidad aunque no constituya la base
para la nacionalidad misma. Sin embargo, un Estado podrá conferir la nacionalidad a esas
personas por medio de la naturalización.
37
Sociedad de las Naciones, Treaty Series, vol. 179, pág. 89.
38
39
Véase, por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 9 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1249, pág. 13, y el artículo 1 de la Convención
sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, ibíd., vol. 309, pág. 65, que prohíbe la adquisición de la nacionalidad en
esos casos. Véase infra, párr. 6).
40
Véanse los proyectos de artículo sobre la nacionalidad de las personas naturales en relación con la sucesión de
Estados, Anuario..., 1999, vol. II (Segunda parte), párr. 47.
36
5) El proyecto de artículo 4 no exige al Estado que pruebe la existencia de un vínculo
efectivo o auténtico entre él y su nacional, en el sentido indicado en el asunto Nottebohm41,
como factor adicional para ejercer la protección diplomática, incluso cuando el nacional
sólo posea una nacionalidad. A pesar de la división de opiniones en cuanto a la
interpretación de ese asunto, la Comisión estimó que había determinados factores que
limitaban la posición adoptada en el asunto Nottebohm a los supuestos de hecho de ese
asunto, especialmente el de que los vínculos entre el Sr. Nottebohm y Liechtenstein
(el Estado demandante) eran "extremadamente tenues"42, en comparación con los estrechos
vínculos entre el Sr. Nottebohm y Guatemala (el Estado demandado) durante un período de
más de 34 años, lo que llevó a la Corte Internacional de Justicia a afirmar reiteradamente
que Liechtenstein "no estaba legitimado para dispensar a Nottebohm protección contra
Guatemala"43. Esto indica que la Corte no tenía intención de enunciar una norma general44
aplicable a todos los Estados sino sólo una norma según la cual un Estado en la situación
de Liechtenstein debía demostrar la existencia de un vínculo auténtico entre él y
el Sr. Nottebohm para poder hacer suya su causa frente a Guatemala, con la que
el Sr. Nottebohm tenía lazos sumamente estrechos. Además, es necesario tener en cuenta
el hecho de que si el requisito del vínculo auténtico propuesto en el asunto Nottebohm se
aplicara estrictamente, excluiría a millones de personas de los beneficios de la protección
diplomática, ya que en el mundo de hoy, de mundialización económica y migración, hay
millones de personas que han dejado sus Estados de nacionalidad para rehacer su vida en
Estados cuya nacionalidad nunca adquieren, o bien que han adquirido la nacionalidad, por
nacimiento o filiación, de Estados con los que tienen una conexión tenue.
41
En el asunto Nottebohm, la Corte Internacional de Justicia declaró: "Según la práctica de los Estados, los laudos
arbitrales y las decisiones judiciales y la opinión de los tratadistas, la nacionalidad es el lazo jurídico que tiene como
fundamento un hecho social que constituye un vínculo, una comunidad auténtica de vida, intereses y sentimientos,
así como la existencia de derechos y deberes mutuos. Cabe decir que constituye la expresión jurídica del hecho de
que la persona a quien se le otorga, bien directamente por ley o como resultado de un acto de las autoridades, está,
en la práctica, ligada más estrechamente con la población del Estado otorgante de la nacionalidad que con la de
cualquier otro Estado. Al ser otorgada por un Estado, sólo legitima a éste para ejercer la protección frente a otro
Estado si constituye la traducción, en términos jurídicos, de la conexión que tiene con aquél la persona y que lo
convierte en nacional suyo", op. cit., especialmente pág. 23).
42
Ibíd., pág. 25.
43
Ibíd., pág. 26.
44
Esta interpretación fue la que dio al asunto Nottebohm la Comisión de Conciliación Italia-Estados Unidos en el
asunto Flegenheimer, I.L.R., vol. 25 (1958), pág. 148.
37
6) Al final del proyecto de artículo 4 se subraya que la adquisición de la nacionalidad
no debe estar en contradicción con el derecho internacional. Aunque un Estado tiene
derecho a decidir quiénes son sus nacionales, ese derecho no es absoluto. El artículo 1 del
Convenio de La Haya sobre ciertas cuestiones relativas al conflicto de leyes de
nacionalidad, de 1930, lo confirmó así, matizando la disposición de que "[i]ncumbirá a
cada Estado determinar con arreglo a su propio ordenamiento jurídico quiénes serán
nacionales suyos" con la salvedad de que "[o]tros Estados reconocerán ese ordenamiento
en la medida en que sea compatible con los convenios internacionales, el derecho
consuetudinario internacional y los principios de derecho generalmente reconocidos en
materia de nacionalidad"45. Hoy en día, en los convenios, y sobre todo en materia de
derechos humanos, se exige a los Estados que observen las normas internacionales al
conceder la nacionalidad46. Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 9 de la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer dispone que:
"Los Estados Partes otorgarán a las mujeres iguales derechos que a los
hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Garantizarán, en
particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del
marido durante el matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la
esposa, la conviertan en apátrida o la obliguen a adoptar la nacionalidad del
cónyuge."47
7) El proyecto de artículo 4 reconoce que un Estado contra el que se formule una

reclamación en nombre de un nacional extranjero perjudicado puede impugnar la
nacionalidad de esa persona cuando ésta haya adquirido la nacionalidad en contra del
45
Véase también el párrafo 2 del artículo 3 del Convenio Europeo sobre la Nacionalidad.
46
La Corte Interamericana de Derechos Humanos insistió en ello en la opinión consultiva emitida en el asunto de la
Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión
consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, Nº 4, en la que dijo que era necesario conjugar
armoniosamente, por un lado, la consideración de que la determinación y regulaciones de la nacionalidad eran
competencia de cada Estado y, por el otro, "que las disposiciones de derecho internacional limitan, en alguna forma,
esta facultad de los Estados en razón de exigencias de la protección internacional de los derechos humanos",
especialmente párr. 35. Véase también I.L.R., vol. 79, pág. 296.
47
Véase también el artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Naciones Unidas, Treaty
Series, vol. 1144, pág. 123, el artículo 5 d) iii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, Naciones Unidas (Treaty Series), vol. 660, pág. 195, y el artículo 1 de la
Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada.
38
derecho internacional. El proyecto de artículo 4 requiere que la nacionalidad se adquiera
de un modo que "no esté en contradicción con el derecho internacional". Esa afirmación
subraya que la carga de probar que la nacionalidad se ha adquirido en violación del
derecho internacional recaerá sobre el Estado que impugne la nacionalidad de la persona
perjudicada. El hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre el Estado que impugne la
nacionalidad es consecuencia del reconocimiento de que debe darse al Estado que confiere
la nacionalidad un "margen de apreciación" al decidir la concesión de la nacionalidad48 y
de que existe una presunción a favor de la validez de la concesión de la nacionalidad por el
Estado49.
8) Cuando una persona adquiere la nacionalidad involuntariamente de una manera que

esté en contradicción con el derecho internacional, como en el supuesto de una mujer que
al contraer matrimonio adquiere automáticamente la nacionalidad de su marido, en
principio debería permitirse que esa persona sea protegida diplomáticamente por su
anterior Estado de nacionalidad50. No obstante, si la adquisición de la nacionalidad en ese
supuesto da lugar a la pérdida de la nacionalidad anterior de la persona, razones de equidad
exigen que el nuevo Estado de la nacionalidad tenga derecho a ejercer la protección
diplomática. Esto estaría de acuerdo con la resolución dictada por la Corte Internacional
de Justicia en su opinión consultiva de 1971 sobre Namibia51 según la cual los derechos
personales no deberían resultar afectados por un hecho ilícito cometido por el Estado del
que depende la persona.
48
Véase la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto de la Propuesta de
modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párrs. 62 y 63.
49
R. Y. Jenning y A. Watts (eds.), Oppenheim's International Law, 9ª ed. (Londres y Nueva York: Longman,
1992), pág. 856.
50
Véase el artículo 2 de la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada.
51
Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa)
notwithstanding Security Council resolution 276 (1970) (Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la
continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia (África sudoccidental) no obstante lo dispuesto en la
resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad), opinión consultiva, I.C.J. Reports 1971, pág. 16, especialmente
pág. 56, párr. 125.
39
Artículo 5
Continuidad de la nacionalidad de una persona natural

a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que
se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación.
Se presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas.

protección diplomática con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha
de la presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en la fecha en la que
produjo el perjuicio, siempre que esa persona haya tenido la nacionalidad de un
Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una
razón no relacionada con la presentación de la reclamación, la nacionalidad del
Estado reclamante de un modo que no esté en contradicción con el derecho
internacional.
3. El actual Estado de la nacionalidad no ejercerá la protección diplomática

con respecto a una persona frente a un anterior Estado de la nacionalidad de ésta en
razón de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del anterior Estado de
la nacionalidad y no del actual Estado de la nacionalidad.

respecto a una persona que adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se haya
presentado la reclamación después de la fecha de la presentación oficial de ésta.
Comentario
1) Aunque la norma sobre la continuidad de la nacionalidad es una norma bien

arraigada52, ha sido objeto de abundantes críticas53 por el motivo de que puede plantear
grandes dificultades en los casos en que una persona cambie de nacionalidad por razones
que no guarden relación con la presentación de una reclamación diplomática. No se han
atendido las sugerencias de que se abandonara esa norma, por temor a que se produjeran
abusos y a que ello condujera a la búsqueda de la nacionalidad más favorable o
conveniente a los efectos de la protección diplomática ("nationality shopping")54. Por eso,
52
Véase, por ejemplo, la decisión de la Comisión de Reclamaciones Internacionales de los Estados Unidos
(1951-1954) en el asunto Kren, I.L.R., vol. 20, pág. 233, especialmente pág. 234.
53
Véase las observaciones del magistrado Sir Gerald Fitzmaurice en el asunto de la Barcelona Traction, págs. 101
y 102; véase asimismo E. Wyler, La Règle Dite de la Continuité de la Nationalité dans le Contentieux International
(París: PUF, 1990).
54
Véase el pronunciamiento del superárbitro Parker en Administrative Decision Nº V (United States v. Germany),
U.N.R.I.A.A., vol. VII, pág. 119, especialmente pág. 141 (1925): "Cualquier otra norma abriría la puerta de par en
par a los abusos y quizás convertiría a una nación poderosa en una agencia de reclamaciones en beneficio de
40
el proyecto de artículo 5 mantiene la norma de la continuidad de la nacionalidad, aunque
prevé excepciones para los casos en que el resultado de su aplicación sería contrario a la
equidad.
2) El párrafo 1 afirma el principio tradicional de que un Estado tiene derecho a ejercer

la protección diplomática con respecto a una persona que era su nacional en la fecha en que
se produjo el perjuicio y lo sea en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.
La práctica de los Estados y la doctrina no indican claramente que el nacional debe
conservar la nacionalidad del Estado demandante entre esas dos fechas, en gran parte
porque en la práctica rara vez se plantea el problema55. Por esas razones el Instituto de
Derecho Internacional no se pronunció en 1965 sobre la cuestión de si la continuidad de la
nacionalidad era necesaria entre esas dos fechas56. Ahora bien, exigir que se pruebe que se
tiene la misma nacionalidad en la fecha en que se produjo el perjuicio y en la fecha de la
presentación oficial de la reclamación sin exigir que esa nacionalidad continúe entre esas
dos fechas constituiría una incongruencia. Por eso, como cuestión de desarrollo progresivo
del derecho internacional, se ha elaborado la norma según la cual la persona perjudicada
debe ser nacional de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la
fecha de presentación oficial de la reclamación. Dada la dificultad de aportar pruebas de la
continuidad, se presume que la nacionalidad existía en esas dos fechas. Esta presunción,
por supuesto, admite pruebas en contrario.
3) El primer requisito es que el nacional perjudicado sea nacional del Estado reclamente
en la fecha en que se produjo el perjuicio. No es necesario que la fecha en que se produjo
el perjuicio sea una fecha concreta, sino que puede abarcar un lapso de tiempo si el
perjuicio consiste en varios actos o en un acto continuo cometido durante un período de
tiempo.
quienes, tras haber sufrido un perjuicio, cedieran sus reclamaciones a los nacionales de ese Estado o se aprovecharan
de sus leyes de naturalización para lograr que se hiciera cargo de sus reclamaciones".
55
H. Briggs "La protection diplomatique des individus en droit international: La nationalité des réclamations",
Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 51 (1965-I), págs. 72 y 73.
56
Período de sesiones de Varsovia, 1965, Annuaire de l'Institut de Droit International, vol. 51 (1965-II), págs. 260
a 262.
41
4) El segundo requisito temporal que figura en el párrafo 1 es la fecha de la
presentación oficial de la reclamación. Hay cierto desacuerdo en la jurisprudencia sobre la
fecha hasta la cual se requiere la continuidad de la nacionalidad de la reclamación. Esta
incertidumbre procede en gran parte del hecho de que las convenciones que establecieron
comisiones mixtas de reclamaciones han utilizado diferente terminología para designar la
fecha de la reclamación57. La expresión "presentación de la reclamación" es la que se usa
con más frecuencia en los tratados, las resoluciones judiciales y la doctrina para indicar el
último día del plazo o dies ad quem requerido para el ejercicio de la protección
diplomática. Se ha añadido a esa expresión el término "oficial" para indicar que la fecha
de la presentación de la reclamación es la fecha en que se haga la primera solicitud oficial
o formal por el Estado que ejerce la protección diplomática, en contraposición a los
contactos diplomáticos oficiosos y las peticiones informales de información a este
respecto.
5) El dies ad quem para el ejercicio de la protección diplomática es la fecha de la

presentación oficial de la reclamación. Sin embargo, la opinión según la cual la persona
deja de ser nacional a los efectos de la protección diplomática si cambia de nacionalidad
entre esa fecha y aquella en que se dicta un laudo arbitral o una sentencia judicial no carece
de apoyo58. En 2003, un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) resolvió en el asunto Loewen Group Inc. c.
los Estados Unidos59 que "debe haber una continuidad de la identidad nacional desde la
fecha de los hechos que dieron lugar a la reclamación, que es la fecha denominada dies a
quo, hasta la fecha de resolución de la reclamación inclusive, que es la fecha denominada
dies ad quem". En cuanto a los hechos, el asunto Loewen versaba sobre la situación en que
la persona que había pedido la protección cambió de nacionalidad después de la
presentación de la reclamación para adquirir la del Estado demandado, supuesto en el cual
evidentemente no es posible admitir una petición de protección diplomática, como se
establece claramente en el párrafo 4 del proyecto de artículo 5. Sin embargo, la Comisión
57
Veáse el pronunciamiento del superárbitro Parker en Administrative Decision Nº V (United States v. Germany),
U.N.R.I.A.A., vol. VII, pág. 119, especialmente pág. 143.
58
R. Y. Jennings y A. Watts Oppenheim's International Law, op. cit., pág. 512. Asunto Eschauzier (Great Britain
v. Mexico), U.N.R.I.A.A., vol. V, pág. 207.
59
ICSID Reports, vol. 7 (2005), pág. 442, especialmente párr. 225.
42
no estaba dispuesta a seguir el criterio del tribunal del asunto Loewen y adoptar una norma
genérica según la cual la nacionalidad debiera mantenerse hasta la fecha en que se
resolviese la reclamación60. Cabe que una norma de esa índole fuera contraria a los
intereses de la persona, puesto que podrían pasar muchos años entre la presentación de la
reclamación y su resolución definitiva y quizás fuera injusto penalizar a la persona por el
cambio de nacionalidad, por matrimonio o naturalización, durante este período.
Al contrario, se da preferencia a la fecha de la presentación oficial de la reclamación como
dies ad quem. Esta fecha es significativa por ser la fecha en que el Estado de la
nacionalidad manifiesta claramente su intención de ejercer la protección diplomática, un
hecho que hasta ese momento era incierto. Además, es la fecha en que debe determinarse
la admisibilidad de la reclamación. Esa determinación no podría dejarse hasta la fecha
posterior de la resolución de la reclamación, la del pronunciamiento del laudo.
6) El término "reclamación", que figura en los párrafos 1, 2 y 4, comprende tanto una

reclamación presentada por conducto diplomático como una demanda presentada ante un
órgano jurisdiccional. Esa reclamación puede especificar el comportamiento que deberá
observar el Estado responsable para poner fin al hecho ilícito, si es de carácter continuado,
y la forma que deberá adoptar la reparación. Esta cuestión se trata más detenidamente en
el artículo 43 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, de 2001, y en su comentario.
7) Aunque la Comisión decidió que era necesario mantener la norma de la continuidad

de la nacionalidad, convino también en que era preciso hacer excepciones a esa norma.
En consecuencia, el párrafo dispone que un Estado podrá ejercer la protección diplomática
con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentación oficial de
la reclamación aunque no lo era en el momento del perjuicio, siempre que se den tres
condiciones: en primer lugar, que la persona que solicite la protección diplomática haya
tenido la nacionalidad de un Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior; en
segundo lugar, que la persona haya adquirido la nacionalidad de otro Estado por una razón
no relacionada con la presentación de la reclamación; y, en tercer lugar, que la adquisición
60
Para una crítica del asunto Loewen, véase J. Paulsson, Denial of Justice in International Law (Nueva York:
Cambridge University Press, 2005), págs. 183 y 184.
43
de la nueva nacionalidad se haya producido de un modo que no esté en contradicción con
el derecho internacional.
8) El párrafo 2 versa sobre los supuestos en que la persona perjudicada ha perdido su

nacionalidad anterior, voluntaria o involuntariamente. En el caso de la sucesión de Estados
y, posiblemente, de la adopción y el matrimonio cuando el cambio de nacionalidad sea
obligatorio, la nacionalidad se perderá involuntariamente. En el de otros cambios de
nacionalidad, el elemento de la voluntad no resulta tan claro. Por razones de esta índole, el
párrafo 2 no requiere que la pérdida de la nacionalidad haya sido involuntaria.
9) En el caso de la sucesión de Estados, este párrafo se limita a la cuestión de la

continuidad de la nacionalidad a los efectos de la protección diplomática. No pretende
regular la sucesión en materia de nacionalidad, cuestión a la que se refieren los artículos de
la Comisión relativos a la nacionalidad de las personas naturales en relación con la
sucesión de Estados.
10) Como se ha indicado anteriormente61, el temor de que una persona pueda cambiar
deliberadamente de nacionalidad a fin de adquirir la de un Estado más dispuesto y capaz
para interponer una reclamación diplomática en su nombre es la base de la norma sobre la
continuidad de la nacionalidad. La segunda condición que figura en el párrafo 2 tiene en
cuenta ese temor al determinar que la persona respecto de la cual se ejerza la protección
diplomática debe haber adquirido su nueva nacionalidad por alguna razón no relacionada
con la presentación de la reclamación. Esta condición tiene por objeto limitar las
excepciones a la norma de la continuidad de la nacionalidad a los casos que implican la
imposición forzosa de la nacionalidad, como los de que la persona haya adquirido la nueva
nacionalidad como consecuencia necesaria de factores como el matrimonio, la adopción o
la sucesión de Estados. La excepción que establece el párrafo 2 no se aplicará cuando la
persona haya adquirido una nueva nacionalidad por razones comerciales relacionadas con
la presentación de la reclamación.
11) La tercera condición que debe cumplirse para que la norma de la continuidad de la
nacionalidad no se aplique es que la nueva nacionalidad se haya adquirido de un modo que
61
Véase el párrafo 1) del comentario a este proyecto de artículo.
44
no esté en contradicción con el derecho internacional. Esta condición debe leerse
conjuntamente con el proyecto de artículo 4.
12) El párrafo 3 añade otra salvaguardia contra el abuso de la suspensión de la norma de

la continuidad de la nacionalidad. La protección diplomática no podrá ejercerse por el
nuevo Estado de la nacionalidad frente al Estado de la nacionalidad anterior de la persona
perjudicada en razón de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del Estado de
la nacionalidad anterior y no del nuevo Estado de la nacionalidad.
13) El párrafo 4 dispone que si una persona respecto de la cual se presente una
reclamación pasa a ser nacional del Estado demandado después de la presentación de la
reclamación, el Estado demandante pierde su derecho a seguir adelante con la reclamación,
ya que en tal caso se requeriría en realidad al Estado demandado que pagara una
indemnización a su propio nacional. Esa fue la situación en el asunto Loewen Group Inc c.
los Estados Unidos de América y en varios otros asuntos62; en los que se resolvió que un
cambio de nacionalidad producido después de la presentación de la reclamación impedía su
continuación. En la práctica, en la mayoría de casos de este tipo el Estado demandante
retirará su reclamación, a pesar de que, con arreglo a la ficción proclamada en el asunto
Mavrommatis, la reclamación es del Estado y el fin de la reclamación es obtener
reparación por el perjuicio causado al Estado en la persona de su nacional63. El Estado
demandante también puede decidir retirar su reclamación cuando la persona perjudicada
llega a ser nacional de un tercer Estado después de la presentación de la reclamación. Si la
persona perjudicada ha conservado de mala fe la nacionalidad del Estado reclamante hasta
la fecha de la presentación de la reclamación y después adquiere la nacionalidad de un
tercer Estado, será necesario por equidad dar por terminada la reclamación, pero la carga
de la prueba recaerá en el Estado demandado.
14) El proyecto de artículo 5 deja abierta la cuestión si los herederos de un nacional

perjudicado, que muera como consecuencia del perjuicio o a raíz del mismo, pero antes de
62
Asunto Ebenezer Barston, en G. H. Hackworth, Digest of International Law, vol. 5 (1943), pág. 805; asunto
Executors of F. Lederer, en Recueil des Décisions des Tribunaux Arbitraux Mixtes, vol. 3, pág. 763; asunto
Hawaiian Claims, en F. K. Nielson, America and British Claims Arbitration (1926), pág. 30; asunto Chopin en
French and American Claims Commission, 1880-1884, vol. 60, Records of Claims; asunto Gribble, Report of
Robert S. Hale Esq. [1873, part. II, vol. III] U.S. Foreign Relations 14 (1874).
63
Véase el comentario al artículo 1, párr. 3).
45
la presentación oficial de la reclamación, pueden ser protegidos por el Estado de la
nacionalidad de la persona perjudicada si tienen la nacionalidad de otro Estado.
Las resoluciones judiciales sobre esta cuestión, aunque no son concluyentes puesto que la
mayoría de ellas versan sobre la interpretación de tratados determinados, tienden a
respaldar la posición según la cual el Estado de la nacionalidad de la persona fallecida no
puede presentar una reclamación si el heredero tiene la nacionalidad de un tercer Estado64.
Cuando el heredero tiene la nacionalidad del Estado demandado es evidente que no se
puede presentar tal reclamación65. La opinión según la cual si el nacional perjudicado
muere antes de la presentación oficial de la reclamación ésta puede continuar por haber
adquirido carácter nacional cuenta con cierto apoyo66. Aunque podía parecer que razones
de equidad apoyan esa posición, a veces ha sido rechazada67. La actitud poco concluyente
de la doctrina hace que sea desaconsejable proponer una norma sobre este punto.
Artículo 6
Nacionalidad múltiple y reclamación frente a un tercer Estado
1. Todo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple
nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona
frente a un Estado del que ésta no sea nacional.
2. Dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la

protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple
nacionalidad.
Comentario
1) La doble o múltiple nacionalidad es un hecho de la vida internacional. Una persona

puede adquirir más de una nacionalidad como consecuencia de la aplicación paralela de los
principios del jus soli y del jus sanguinis o de la obtención de la nacionalidad mediante
naturalización, o de cualquier otro modo previsto en el proyecto de artículo 4, que no
64
Asunto Eschauzier, U.N.R.I.A.A., vol. IV, pág. 207; asunto Kren; asunto Gleadell (Gran Bretaña c. México),
U.N.R.I.A.A., vol. V, pág. 44; pero véase en sentido contrario, asunto Straub, I.L.R., vol. 20, pág. 228.
65
Asunto Stevenson (Gran Bretaña c. Venezuela), U.N.R.I.A.A., vol. IX, pág. 494; asunto Bogovic , I.L.R., vol. 21,
pág. 156; asunto Executors of F. Lederer (deceased) v. German Government.
66
E. M. Borchard, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad or the Law of International Claims (Nueva York:
The Banks Law Publishing Co., 1915), pág. 628; asunto Straub.
67
Asunto Eschauzier (Great Britain v. Mexico),, especialmente pág. 209.
46
implique la renuncia a la nacionalidad anterior. Aunque la legislación de algunos Estados
no permite que sus nacionales sean nacionales de otros Estados, el derecho internacional
no prohíbe la doble o múltiple nacionalidad: de hecho, ese fenómeno tiene el respaldo del
artículo 3 del Convenio de La Haya de 1930 concerniente a determinadas cuestiones
relativas a conflictos de leyes de nacionalidad, que dispone que:
"... una persona que tenga dos o más nacionalidades podrá ser considerada nacional
por cada uno de los Estados cuya nacionalidad posea."
Por consiguiente, es necesario abordar la cuestión del ejercicio de la protección

diplomática por el Estado de la nacionalidad respecto de la persona que tenga doble o
múltiple nacionalidad. El proyecto de artículo 6 se limita al ejercicio de la protección
diplomática por uno o por todos los Estados del que la persona perjudicada es nacional
frente a un Estado del que esa persona no es nacional. El ejercicio de la protección
diplomática por un Estado de la nacionalidad frente a otro Estado de la nacionalidad se rige
por el proyecto de artículo 7.
2) El párrafo 1 permite a un Estado de la nacionalidad ejercer la protección diplomática

con respecto a su nacional, incluso cuando esa persona sea nacional de uno o varios otros
Estados. Al igual que en el proyecto de artículo 4, no se exige un vínculo auténtico o
efectivo entre el nacional y el Estado que ejerce la protección diplomática.
3) Aunque existe apoyo a la exigencia de un vínculo auténtico o efectivo entre el Estado

de la nacionalidad y la persona que tenga doble o múltiple nacionalidad en el caso del
ejercicio de la protección diplomática frente a un Estado del que la persona perjudicada no
sea nacional, ni las decisiones arbitrales68 ni las codificaciones69 exigen en general tal
68
Véase la decisión adoptada por el Tribunal Arbitral Mixto yugoslavo-húngaro en el asunto de Born, Annual
Digest of Public International Law Cases, vol. 3, 1925-1926, asunto Nº 205, de 12 de julio de 1926.
69
Véase el artículo 5 del Convenio de La Haya de 1930 concerniente a determinadas cuestiones relativas a
conflictos de leyes de nacionalidad; la resolución sobre "Le caractère national d'une réclamation internationale
présentée par un État en raison d'un dommage subi par un individu" (El carácter nacional de una reclamación
internacional presentada por un Estado en razón de un daño sufrido por un individuo) adoptada por el Instituto de
Derecho Internacional en su reunión de Varsovia en 1965: Résolutions de l'Institut de Droit
International, 1957-1991 (1992), pág. 56 (art. 4 b)); 1960 Harvard Draft Convention on the International
Responsibility of States for Injuries to Aliens, art. 23 3), en L. B. Sohn y R. R. Baxter, "Responsibility of States for
Injuries to the Economic Interests of Aliens" A.J.I.L., vol. 55 (1961), pág. 548; y García Amador, tercer informe
sobre la responsabilidad de los Estados, en Anuario..., 1958, vol. II, pág. 66, documento A/CN.4/111 (art. 21 3)).
47
condición. En el asunto Salem, un tribunal arbitral sostuvo que Egipto no podía aducir el
hecho de que la persona perjudicada tuviese efectivamente la nacionalidad persa frente a
una reclamación de los Estados Unidos, otro Estado de la nacionalidad. El tribunal
afirmó que:
"la norma de derecho internacional [es] que, en caso de doble nacionalidad, una
tercera Potencia no tiene derecho a impugnar la reclamación de una de las Potencias
de las que el interesado sea nacional invocando la nacionalidad de la otra Potencia."70
Esta norma se ha seguido en otros casos71 y ha sido reafirmada en época más reciente por
el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos72. La decisión de la Comisión de no
exigir un vínculo auténtico o efectivo en esas circunstancias es razonable. A diferencia de
la situación en la que un Estado de la nacionalidad formula una reclamación contra otro
Estado de la nacionalidad respecto de una persona que tenga doble nacionalidad, no hay un
conflicto de nacionalidades cuando un Estado de la nacionalidad trata de proteger a una
persona que tenga doble nacionalidad frente a un tercer Estado.
4) En principio, no hay motivo para que dos Estados de la nacionalidad no puedan

ejercer conjuntamente un derecho atribuido a cada uno de ellos. Por consiguiente, en el
párrafo 2 se reconoce que dos o más Estados de la nacionalidad podrán ejercer
conjuntamente la protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o
múltiple nacionalidad frente a un Estado del que esa persona no sea nacional. Si bien el
Estado responsable no puede oponerse a tal reclamación presentada por dos o más Estados
que actúan simultáneamente y de concierto, puede suscitar objeciones cuando los Estados
reclamantes formulan reclamaciones separadas bien ante el mismo foro o ante foros
diferentes o cuando un Estado de la nacionalidad formula una reclamación después de que
otro Estado de la nacionalidad haya recibido ya satisfacción respecto de esa reclamación.
También pueden surgir problemas cuando un Estado de la nacionalidad renuncia al
70
Laudo de 8 de junio de 1932, U.N.R.I.A.A., vol. II, pág. 1165, especialmente pág. 1188.
71
Véanse las decisiones de la Comisión de Conciliación Italia-Estados Unidos en la reclamación Mergé de 10 de
junio de 1955, I.L.R., vol. 22 (1955), pág. 443, especialmente pág. 456, la reclamación Vereano, decisión Nº 172,
de 17 de mayo de 1957, I.L.R. vol. 24 (1957), págs. 464 y 465; y la reclamación Stankovic, de 26 de julio de 1963,
I.L.R., vol. 40 (1963), pág. 153, especialmente pág. 155.
72
Véase Dallal v. Iran, Iran-U.S.C.T.R., vol. 3 (1983), pág. 23.
48
derecho a la protección diplomática mientras que otro Estado de la nacionalidad persevera
en su reclamación. Es difícil codificar las normas que regulan diversas situaciones de este
tipo. Dichas situaciones deben tratarse de conformidad con los principios generales del
derecho reconocidos por los tribunales nacionales e internacionales concernientes a la
satisfacción de las reclamaciones conjuntas.
Artículo 7
Nacionalidad múltiple y reclamación frente a un Estado

de la nacionalidad
Un Estado de la nacionalidad no podrá ejercer la protección diplomática con

respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional,
a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en
la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación.
Comentario
1) El proyecto de artículo 7 trata del ejercicio de la protección diplomática por un

Estado de la nacionalidad ante otro Estado de la nacionalidad. Mientras que el proyecto de
artículo 6, que se refiere a una reclamación con respecto a una persona que tenga doble o
múltiple nacionalidad contra un Estado del que dicha persona no es nacional, no requiere
que haya un vínculo efectivo entre el Estado reclamante y el nacional de ese Estado, el
proyecto de artículo 7 exige que el Estado reclamante demuestre que su nacionalidad es
predominante, tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la
presentación oficial de la reclamación.
2) Hubo un tiempo en que los partidarios de la norma de la no responsabilidad, según la

cual un Estado de la nacionalidad no puede presentar una reclamación con respecto de una
persona que tenga doble nacionalidad contra otro Estado de la nacionalidad, eran
numerosos. En 1930, el Convenio de La Haya concerniente a determinadas cuestiones
relativas a conflictos de leyes de nacionalidad decía en su artículo 4:
49
"Un Estado no podrá conceder protección diplomática a uno de sus nacionales
contra otro Estado cuya nacionalidad esa persona también posea."73
En posteriores propuestas de codificación se adoptó un enfoque similar74 y también se

apoyó esa posición en laudos arbitrales75. En 1949, en su opinión consultiva acerca del
asunto relativo a la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, la
Corte Internacional de Justicia calificó de "práctica corriente" la seguida por los Estados de
no proteger a sus nacionales contra otro Estado cuya nacionalidad también tuvieran76.
3) Sin embargo, incluso antes de 1930 había laudos arbitrales que sostenían otra
posición, a saber que el Estado de la nacionalidad dominante o efectiva podía emprender
acciones legales con respecto a un nacional frente a otro Estado de la nacionalidad77. Esta
jurisprudencia sirvió de base a la Corte Internacional de Justicia en otro contexto en el
73
Véase también el artículo 16 a) del proyecto de convención de Harvard sobre la responsabilidad internacional de
los Estados por daños causados en su territorio a la persona o bienes de extranjeros, A.J.I.L., vol. 23, Special
Supplement 22 (1929), págs. 133 a 139.
74
Véase el párrafo 5 del artículo 23 del proyecto de convención de Harvard de 1960 sobre la responsabilidad
internacional del Estado por daños causados a extranjeros, reproducido en A.J.I.L., vol. 55 (1961), pág. 548; el
apartado a) del artículo 4 de la resolución sobre "Le caractère national d'une réclamation internationale présentée
par un État en raison d'un dommage subi par un individu" (El carácter nacional de una reclamación internacioanl
presentada por un Estado en razón de un daño sufrido por un individuo) aprobada por el Instituto de Derecho
Internacional en su reunión de Varsovia de 1965.
75
Véase el asunto Alexander (1898) Moore, International Arbitrations, vol. 3, pág. 2529 (Comisión de
Reclamaciones Británico-estadounidense); el asunto Oldenbourg, Decisions and Opinions of Commissioners, 5 de
octubre de 1929 a 15 de febrero de 1930, pág. 97, y el asunto Honey, Further Decisions and Opinions of the
Commissioners, posteriores al 15 de febrero de 1930, pág. 13 (Comisión de Reclamaciones Británico-mexicana)
citados en Z. R. Rode, "Dual Nationals and the Doctrine of Dominant Nationality", A.J.I.L. vol. 53 (1959), pág. 139,
especialmente págs. 140 y 141; y asunto Adams and Blackmore, decisión Nº 64, de 3 de julio de 1931, U.N.R.I.A.A.,
vol. V, págs. 216 y 217 (Comisión de Reclamaciones Británico-mexicana).
76
I.C.J. Reports 1949, pág. 186.
77
Asunto James Louis Drummond Knapp, P.C. Rep., vol. 2, pág. 295, Eng. Rep., vol. 12, pág. 492; asuntos Milani,
Brignone, Stevenson y Mathinson (Comisión Mixta de Reclamaciones Británico-venezolana) en Ralston,
Venezuelan Arbitrations of 1903, págs. 710, 754 a 761 y 438 a 455 y 429 a 438, respectivamente; asunto Carnevaro
(Tribunal Permanente de Arbitraje, 1912) en Scott, The Hague Court Reports, vol. 1, especialmente pág. 284;
asunto Hein, de 26 de abril y 10 de mayo de 1922 (Tribunal Mixto de Arbitraje Anglo-alemán), Annual Digest of
Public International Law Cases, vol. 1, 1919-1922, asunto Nº 148, pág. 216; asunto Blumenthal (Tribunal Mixto de
Arbitraje Franco-alemán), Recueil des Décisions des Tribunaux Mixtes, vol. 3 (1924), pág. 616; asunto de Montfort,
de 10 de julio de 1926 (Tribunal Mixto Franco-alemán), Annual Digest and Reports of Public International Law
Cases, vol. 3, 1925-1926, asunto Nº 206, pág. 279; asunto Pinson (Comisión Mixta de Reclamaciones
Franco-mexicana), Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 4, 1927-1928, asuntos Nos. 194 y 195,
de 19 de octubre de 1928, págs. 297 a 301; y asunto Tellech, de 25 de mayo de 1928 (Comisión Tripartita de
Reclamaciones de Estados Unidos, Austria y Hungría) U.N.R.I.A.A., vol. VI, pág. 248.
50
asunto Nottebohm78 y recibió la aprobación explícita de la Comisión de Conciliación
Italia-Estados Unidos en el asunto Mergé en 1955. En este caso esa Comisión de
Conciliación afirmó lo siguiente:
"El principio basado en la igualdad soberana de los Estados, que excluye la

protección diplomática en caso de doble nacionalidad, debe dar precedencia al
principio de la nacionalidad efectiva siempre que esa nacionalidad sea la del Estado
reclamante. Pero no se dará la precedencia cuando no se demuestre ese predominio,
porque el primero de estos dos principios es generalmente reconocido y puede
constituir un criterio de aplicación práctica para la eliminación de cualquier posible
incertidumbre."79
En su opinión, la Comisión de Conciliación sostuvo claramente que el principio de la

nacionalidad efectiva y el concepto de la nacionalidad dominante eran simplemente dos
caras de la misma moneda. La norma así adoptada fue aplicada por la Comisión de
Conciliación en más de 50 asuntos posteriores que afectaban a personas de doble
nacionalidad80. Basándose en estos asuntos, el Tribunal de Reclamaciones de Estados
Unidos-Irán ha aplicado el principio de la nacionalidad dominante y efectiva en varios
asuntos81. En varias propuestas de codificación se ha aprobado este enfoque. En su tercer
informe sobre la responsabilidad de los Estados presentado a la Comisión, García Amador
propuso lo siguiente:
78
I.C.J. Reports 1955, págs. 22 y 23. El asunto Nottebohm no guardaba relación con la doble nacionalidad pero la
Corte basó su conclusión de que Nottebohm no tenía ningún vínculo efectivo con Liechtenstein en asuntos que se
referían a la doble nacionalidad. Véanse también las resoluciones judiciales mencionadas en la nota 65.
79
I.L.R., vol. 22 (1955), pág. 443, especialmente pág. 455 (párr. V.5). Véase también el asunto de León, Nos. 218
y 227, de 15 de mayo de 1962 y 8 de abril de 1963. U.N.R.I.A.A., vol. XVI, pág. 239, especialmente pág. 247.
80
Véase, por ejemplo, la reclamación Spaulding, decisión 149, I.L.R., vol. 24 (1957), pág. 452; la reclamación
Zangrilli, de 21 de diciembre de 1956, I.L.R., vol. 24 (1957), pág. 454; la reclamación Cestra, decisión 165, de 28
de febrero de 1957, I.L.R., vol. 24 (1956), pág. 454; la reclamación Puccini, decisión 173, de 17 de mayo de 1957,
I.L.R., vol. 24 (1957), pág. 454; la reclamación Salvoni Estate decisión 169, de 9 de mayo de 1957, I.L.R.,
vol. 24 (1957), pág. 455; la reclamación Ruspoli, decisión 170, de 15 de mayo de 1957, I.L.R., vol. 24 (1957),
pág. 457; la reclamación Ganapini, decisión 196, de 30 de abril de 1959, I.L.R., vol. 30 (1959), pág. 366;
la reclamación Turri, decisión 209, de 14 de junio de 1960, I.L.R., vol. 30 (1960), pág. 371; la reclamación
Graniero, decisión 186, de 20 de enero de 1959, I.L.R., vol. 30 (1959), pág. 451; y la reclamación Di Cicio,
decisión 226, de 9 de noviembre de 1962, I.L.R., vol. 40 (1962), pág. 148.
81
Véase, en particular, Esphahanian v. Bank Tejarat, I.U.S.C.T.R. (1983), vol. 2, pág. 166; asunto Nº A/18,
I.U.S.C.T.R. (1984), vol. 5, pág. 251; Ataollah Golpira v. Government of the Islamic Republic of Iran, I.U.S.C.T.R.
(1983), vol. 2, pág. 174 y I.L.R., vol. 72, pág. 493.
51
"En los casos de doble o múltiple nacionalidad, el derecho a reclamar
solamente podrá ejercitarlo el Estado con el cual el extranjero tenga mayores y más
genuinos vínculos jurídicos y de otra índole."82
Orrego Vicuña expuso una opinión análoga en su informe de 2000 a la Asociación de

Derecho Internacional83.
4) Aunque los dos conceptos son diferentes, la doctrina utiliza los términos "efectivo" o
"dominante" indistintamente para describir el vínculo necesario entre el Estado reclamante
y su nacional en situaciones en las que un Estado de la nacionalidad presenta una
reclamación frente a otro Estado de la nacionalidad. En el proyecto de artículo 7 no se
utiliza ninguna de esas palabras para describir el vínculo necesario sino el término
"predominante", ya que da una idea de relatividad e indica que la persona mantiene
vínculos más estrechos con un Estado que con otro. Los tribunales que examinen esta
cuestión tendrán que ponderar la fuerza respectiva de las nacionalidades concurrentes y esa
comparación se define con mayor precisión mediante el término "predominante" aplicado a
la nacionalidad que con las palabras "efectiva" o "dominante". Además, es el término
utilizado por la Comisión de Conciliación Italia-Estados Unidos en el asunto Mergé, que
puede considerarse el punto de partida para el desarrollo de la actual norma
consuetudinaria84.
5) No se intenta describir los factores que deben tenerse en cuenta al decidir cuál es la
nacionalidad predominante. Según la doctrina, esos factores comprenden la residencia
habitual, el tiempo pasado en cada país de nacionalidad, la fecha de naturalización (es
decir, el tiempo durante el cual la persona era nacional del Estado protector antes de que se
presentara la reclamación); el lugar, los programas de estudio y el idioma de la enseñanza
recibida; el empleo y los intereses financieros; el lugar de la vida familiar; los lazos
familiares en cada país; la participación en la vida pública y social; la utilización del
idioma; la tributación, las cuentas bancarias, la seguridad social; las visitas al otro Estado
82
Documento A/CN.4/111, en Anuario..., 1958, vol. II, pág. 66, proyecto de artículo 21, párr. 4.
83
"Interim Report on the "The Changing Law of Nationality of Claims"" en International Law Association, Report
of the 69th Conference (2000), pág. 646 (párr. 11), confirmado en el informe definitivo aprobado en la Conferencia
de Toronto de la Asociación de Derecho Internacional en 2006.
84
I.L.R., vol. 22 (1955), pág. 455.
52
de la nacionalidad; la posesión y utilización del pasaporte del otro Estado; y el servicio
militar. Ninguno de esos factores es decisivo y el peso que debe atribuirse a cada factor
variará según las circunstancias del caso.
6) El proyecto de artículo 7 está formulado de manera negativa: "Un Estado de la

nacionalidad no podrá ejercer la protección diplomática... a menos que" su nacionalidad
sea predominante. Eso es para poner de manifiesto que las circunstancias previstas en el
proyecto de artículo 7 deben considerarse excepcionales. También se deja claro que la
carga de la prueba recae sobre el Estado reclamante, que debe demostrar que su
nacionalidad es la predominante.
7) La principal objeción a la presentación de una reclamación por un Estado de la

nacionalidad frente a otro Estado de la nacionalidad es que eso podría permitir a un Estado
a cuya nacionalidad hubiese dado predominancia la persona después de haber sufrido un
perjuicio infligido por el otro Estado de la nacionalidad presentar una reclamación contra
este último Estado. Esta objeción queda salvada mediante el requisito de que la
nacionalidad del Estado reclamante sea predominante tanto en la fecha en que se produjo el
perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Aunque esta
exigencia refleja el principio enunciado en el párrafo 1 del proyecto de artículo 5 sobre la
cuestión de la continuidad de la nacionalidad, no es necesario en el presente caso probar la
continuidad de la nacionalidad predominante entre esas dos fechas. Las expresiones "en la
fecha en que se produjo el perjuicio" y "en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación" se explican en el comentario al proyecto de artículo 5. La excepción a la
norma de la continuidad de la nacionalidad que figura en el párrafo 2 del proyecto de
artículo 5 no se aplica en este caso, ya que la persona lesionada a la que se refiere el
proyecto de artículo 7 no habrá perdido su otra nacionalidad.
Artículo 8
Apátridas y refugiados

persona apátrida que tenga residencia legal y habitual en ese Estado en la fecha en la
que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

persona a la que ese Estado reconozca la condición de refugiado, de conformidad con
53
las normas internacionalmente aceptadas, cuando esa persona tenga residencia legal
y habitual en ese Estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de
la presentación oficial de la reclamación.
3. El párrafo 2 no se aplicará cuando el perjuicio haya sido causado por un

hecho internacionalmente ilícito del Estado de la nacionalidad del refugiado.
Comentario
1) La norma general era que un Estado sólo podía ejercer la protección diplomática
en favor de sus nacionales. En 1931, la Comisión de Reclamaciones de
Estados Unidos-México sostuvo, en el asunto Dickson Car Wheel Company c. los
Estados Unidos Mexicanos, que los apátridas no podían beneficiarse de la protección
diplomática, al afirmar que:
"Un Estado... no infringe las leyes internacionales cuando causa un perjuicio a

una persona sin nacionalidad y, en consecuencia, ningún Estado está facultado para
intervenir o presentar una denuncia en nombre de esa persona antes o después de que
se haya causado el daño."85
Este pronunciamiento ya no refleja exactamente la situación de los apátridas y los

refugiados ante el derecho internacional. El derecho internacional contemporáneo recoge
una preocupación por la condición jurídica de esas dos categorías de personas, como
demuestra la existencia de convenios como la Convención para Reducir los Casos de
Apatridia, de 196186 y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 195187.
2) El proyecto de artículo 8, que corresponde a la esfera del desarrollo progresivo del

derecho88, se aparta de la norma tradicional según la cual sólo los nacionales pueden
beneficiarse del ejercicio de la protección diplomática y permite que un Estado ejerza esa
protección con respecto a una persona que no sea nacional suyo, cuando esa persona sea
apátrida o refugiado. El proyecto de artículo 8, aunque tiene que leerse en el contexto de
85
U.N.R.I.A.A., vol. IV, pág. 669, especialmente pág. 678.
86
87
Ibíd., vol. 189, pág. 151.
88
En el asunto Al Rawi & Others, R (on the Application of) v. Secretary of State for Foreign Affairs and Another
[2006] EWHC (Admin), un tribunal inglés sostuvo que el proyecto de artículo 8 tenía que considerarse lex ferenda y
"no formaba parte todavía del derecho internacional" (párr. 63).
54
las normas que rigen la condición de apátrida o de refugiado, no pretende pronunciarse
sobre la condición de esas personas. Se ocupa sólo de la cuestión del ejercicio de la
protección diplomática con respecto a ellas.
3) El párrafo 1 se refiere a la protección diplomática de los apátridas, aunque sin definir

a esa categoría de personas. Esa definición figura en la Convención sobre el Estatuto de
los Apátridas, de 195489, en la que se define como apátrida "a toda persona que no sea
considerada como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación"90. Cabe
considerar sin duda que esa definición ha adquirido carácter consuetudinario. Un Estado
puede ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona, independientemente de
cómo haya llegado a ser apátrida, siempre que tenga residencia legal y habitual en ese
Estado en la fecha en que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de
la reclamación. A estos efectos se entiende por residencia habitual la residencia
continuada.
4) La exigencia de la residencia tanto legal como habitual fija un umbral elevado91.

Aunque este umbral sea alto y pueda llevar a que ciertas personas carezcan de protección
efectiva, la combinación de la residencia legal con la residencia habitual está justificada en
el caso de una medida excepcional introducida de lege ferenda.
5) Los criterios temporales para formular una reclamación figuran en el párrafo 1.

La persona apátrida debe ser residente legal y habitual del Estado reclamante tanto en la
fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación.
6) El párrafo 2 trata de la protección diplomática de los refugiados por su Estado de

residencia. La protección diplomática por parte del Estado de residencia es especialmente
importante en el caso de los refugiados, ya que éstos no pueden o no quieren "acogerse a la
89
90
Art. 1.
91
Los términos residencia "legal y habitual" se basan en el apartado g) del párrafo 4 del artículo 6 del Convenio
Europeo sobre la Nacionalidad, de 1997, en el que se emplean en el contexto de la adquisición de la nacionalidad.
Véase también el proyecto de Convención de Harvard sobre la Responsabilidad Internacional de los Estados por los
Daños Causados a Extranjeros, de 1960, en el que se incluye a efectos de la protección con arreglo a esa Convención
a "una persona apátrida que tenga su residencia habitual en ese Estado", art. 21 3) c).
55
protección [del Estado de la nacionalidad]"92 y, si lo hacen, corren el peligro de perder su
condición de refugiados en el Estado de residencia. El párrafo 2 es un reflejo del párrafo 1.
Las importantes diferencias entre los apátridas y los refugiados, puestas de manifiesto en el
párrafo 3, explican por qué se ha asignado un párrafo separado a cada categoría.
7) La residencia legal y la residencia habitual son condiciones necesarias para el

ejercicio de la protección diplomática de los refugiados, como en el caso de los apátridas93,
pese a que el artículo 28 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados fija el
umbral más bajo de que "se encuentren legalmente"94 en lo que respecta a la expedición de
documentos de viaje a los refugiados por los Estados Contratantes. Dos factores justifican
esta posición. En primer lugar, el hecho de que la expedición de documentos de viaje,
según los términos de la Convención, no da al titular derecho alguno a la protección
diplomática95. En segundo lugar, la necesidad de fijar un umbral elevado al introducir una
excepción de lege ferenda a una norma tradicional96.
8) La palabra "refugiado", en el párrafo 2, no se refiere sólo a los refugiados según se

definen en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, y su Protocolo
de 1967, sino que abarca también a personas que no responden estrictamente a esa
definición. La Comisión estudió la posibilidad de utilizar la expresión "refugiados
reconocidos", que figura en el Convenio Europeo sobre la Nacionalidad, de 199797, lo que
habría ampliado el concepto para incluir en él a los refugiados reconocidos por
instrumentos regionales, como la Convención de la OUA que rige los Aspectos Inherentes
a los Problemas de los Refugiados de África, de 196998, que se considera en general como
92
Artículo 1 A) 2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.
93
En este contexto por residencia habitual se entiende residencia continuada.
94
De los trabajos preparatorios de la Convención se desprende claramente que el criterio de la estancia ("stay") es
menos estricto que el de la residencia habitual.
95
Véase el párrafo 16 del anexo a la Convención.
96
Véase el párrafo 4) del comentario al presente proyecto de artículo.
97
Art. 6 4 g).
98
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1001, pág. 45. Dicha Convención amplía la definición de refugiado para
incluir "a toda persona que, a causa de una agresión, una ocupación o una dominación extranjera o acontecimientos
que perturben gravemente el orden público en una parte o en la totalidad de su país de origen, o de su país de
nacionalidad, está obligada a abandonar su residencia habitual para buscar refugio en otro lugar fuera de su país de
origen o de su país de nacionalidad".
56
un modelo en materia de protección internacional de los refugiados99, y la Declaración de
Cartagena de 1984 sobre la protección internacional de los refugiados en Centroamérica,
aprobada por la Asamblea General de la OEA en 1985100. Sin embargo, la Comisión
prefirió no poner límites al término para que cualquier Estado pudiera otorgar la protección
diplomática a cualquier persona a la que considerase y tratase como refugiado101. Ahora
bien, ese reconocimiento debe basarse en las "normas internacionalmente aceptadas"
relativas al reconocimiento de los refugiados. Esa expresión pone de relieve que serán
aplicables las normas enunciadas en diferentes convenciones y otros instrumentos
internacionales, así como las normas jurídicas enunciadas en la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados, de 1951, y su Protocolo de 1967.
9) Los requisitos temporales para presentar una reclamación se repiten en el párrafo 2.

El refugiado debe ser un residente legal y habitual del Estado reclamante tanto en la fecha
en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación.
10) El párrafo 3 dispone que el Estado de refugio no podrá ejercer la protección

diplomática respecto de un refugiado contra el Estado de la nacionalidad del refugiado.
Haberlo permitido hubiere significado ir contra el criterio básico del presente proyecto de
artículos, según el cual la nacionalidad es la base predominante para el ejercicio de la
protección diplomática. Este párrafo responde también a consideraciones de orden
práctico. La mayoría de los refugiados tienen serias quejas sobre la manera en que han
sido tratados por su Estado de la nacionalidad, del que han huido para evitar la
persecución. Si se autorizara la protección diplomática en esos casos, se abrirían las
compuertas a la litigación internacional. Además, el temor a que los refugiados les exijan
que ejerciten una acción de esa índole podría disuadir a los Estados de aceptar refugiados.
99
Nota sobre Protección Internacional presentada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados, documento A/AC.96/830, pág. 20, párr. 35.
100
Asamblea General de la OEA, 15º período ordinario de sesiones (1985).
101
Por ejemplo, un Estado podría ejercer la protección diplomática en favor de una persona a la que se hubiera
concedido asilo político a tenor de lo dispuesto en la Convención sobre Asilo Territorial, celebrada en Caracas
en 1954. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1438, pág. 124.
57
11) Tanto el párrafo 1 como el párrafo 2 disponen que un Estado de refugio "podrá
ejercer la protección diplomática". Esto pone de relieve el carácter discrecional del
derecho. Un Estado puede discrecionalmente, en derecho internacional, ejercer la
protección diplomática respecto de un nacional102. A fortiori, puede discrecionalmente
hacer extensiva esa protección a un apátrida o refugiado.
12) El proyecto de artículo 8 se ocupa sólo de la protección diplomática de los apátridas

y refugiados. No se ocupa de la concesión de la nacionalidad a esas personas. No puede ni
debe considerarse que el ejercicio de la protección diplomática respecto de un apátrida o
refugiado cree una expectativa legítima de que se le va a conceder la nacionalidad.
El artículo 28 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951, junto con el
párrafo 15 de su anexo, ponen en claro que la expedición de un documento de viaje a un
refugiado no afecta a la nacionalidad del titular. A fortiori, el ejercicio de la protección
diplomática respecto de un refugiado, o de un apátrida, no debe en absoluto interpretarse
en el sentido de que afecte a la nacionalidad de la persona protegida.
Capítulo III
PERSONAS JURÍDICAS
Artículo 9
Estado de la nacionalidad de una sociedad
A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, se entiende por

Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó
dicha sociedad. Sin embargo, cuando la sociedad esté controlada por nacionales de
otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el
que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro
Estado, este Estado se considerará el Estado de la nacionalidad.
Comentario
1) El proyecto de artículo 9 reconoce que la protección diplomática puede hacerse

extensiva a las sociedades. La primera parte del artículo se inspira en la misma fórmula
utilizada en el proyecto de artículo 4 con respecto a la protección diplomática de las
personas naturales. La disposición deja en claro que, para tener la condición de Estado de
102
Véanse los proyectos de artículo 2 y artículo 19 y los comentarios correspondientes.
58
la nacionalidad a los efectos de la protección diplomática de una sociedad, deben reunirse
ciertos requisitos, lo mismo que en el caso de la protección diplomática de las personas
naturales.
2) La práctica de los Estados gira en gran parte en torno de la protección diplomática de

las sociedades de capitales, empresas con un fin lucrativo y responsabilidad limitada que
suelen adoptar la forma de sociedades anónimas, cuyo capital está dividido en acciones, y
no la de otras personas jurídicas. Ello explica por qué el presente proyecto de artículo y los
siguientes tratan de la protección diplomática de esas sociedades y de sus accionistas.
El proyecto de artículo 13 versa sobre la situación de las personas jurídicas que no son
sociedades de capitales.
3) Como en el caso de las personas naturales, la concesión de la nacionalidad a una

sociedad pertenece al "dominio reservado" o esfera de competencia exclusiva de un
Estado103. Como declaró la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la
Barcelona Traction:
"[...] el derecho internacional ha debido reconocer la sociedad anónima como

institución creada por los Estados en una esfera que pertenece esencialmente a su
jurisdicción interna. Ello a su vez exige que el derecho internacional se remita a las
normas pertinentes del derecho interno cada vez que se plantean problemas jurídicos
relativos a los derechos de los Estados que conciernen al tratamiento de las
sociedades y los accionistas, y respecto de los cuales el derecho internacional no ha
establecido sus propias normas."104
Aunque el derecho internacional no tiene normas propias sobre la creación, administración

y disolución de una sociedad o sobre los derechos de los accionistas y su relación con la
sociedad, y, por consiguiente, debe acudir al derecho interno para obtener orientación a
este respecto, incumbe al derecho internacional determinar las circunstancias en que un
Estado puede ejercer la protección diplomática en favor de una sociedad o de sus
accionistas. La Corte Internacional de Justicia abordó esta cuestión en el asunto de la
103
Asunto relativo a los Nationality Decrees issued in Tunis and Morocco.
104
Asunto de la Barcelona Traction, especialmente págs. 33 y 34, párr. 38.
59
Barcelona Traction cuando manifestó que el derecho internacional "atribuye el derecho a
ejercer la protección diplomática de una persona jurídica al Estado con arreglo a cuyas
leyes se ha constituido y en cuyo territorio tiene su domicilio social"105. En su resolución
la Corte estableció dos condiciones para la adquisición de la nacionalidad por una sociedad
a los efectos de la protección diplomática: constitución de la sociedad y presencia de su
domicilio social en el Estado en que se ha constituido. Como las leyes de la mayoría de los
Estados exigen que una sociedad constituida de conformidad con su legislación mantenga
un domicilio social en su territorio, aunque sea mera ficción, la constitución de la sociedad
es el criterio más importante a los efectos de la protección diplomática. Sin embargo, la
constitución como único criterio para el ejercicio de la protección diplomática no satisfizo
a la Corte en el asunto de la Barcelona Traction. Aunque no reiteró el requisito de una
"relación auténtica" o vínculo efectivo como el aplicado en el asunto Nottebohm106, y
reconoció que "en lo que concierne concretamente a la protección diplomática de las
personas jurídicas, ningún criterio absoluto aplicable al vínculo efectivo ha sido aceptado
de una manera general"107, sugirió que, además de la constitución y un domicilio social, era
necesario algún "vínculo estrecho y permanente" entre el Estado que ejercía la protección
diplomática y la sociedad108. En el asunto de que se trata, la Corte declaró que tal vínculo
existía en virtud de la constitución de la sociedad en el Canadá y su permanencia en el país
durante más de 50 años, la celebración allí durante muchos años de las reuniones del
Consejo de Administración, su inclusión en los registros de las autoridades fiscales del
Canadá y el reconocimiento general por otros Estados de la nacionalidad canadiense de la
sociedad109. Todo ello significaba, dijo la Corte, que "[l]as relaciones entre la Barcelona
Traction y el Canadá son, pues, múltiples"110. En el asunto de la Barcelona Traction, la
Corte no se encontraba ante una situación en la que una sociedad se hubiera constituido en
un Estado pero mantuviera un "vínculo estrecho y permanente" con otro Estado. Sólo se
105
Ibíd., pág. 42, párr. 70.
106
Ibíd., pág. 42, párr. 70. Asunto Nottebohm.
107
I.C.J. Reports 1970, pág. 42, párr. 70.
108
109
Ibíd., págs. 42 y 43, párrs. 71 a 76.
110
60
puede especular acerca de lo que podría haber resuelto la Corte en una situación de esa
índole. Sin embargo, el proyecto de artículo 9 tiene en cuenta esos supuestos.
4) El proyecto de artículo 9 acepta el postulado básico del asunto de la

Barcelona Traction, es decir, que es la constitución de la sociedad la que confiere a ésta la
nacionalidad a los efectos de la protección diplomática. No obstante, prevé una excepción
en un supuesto determinado, es decir, cuando no existe otro vínculo o relación significativa
entre la sociedad misma y el Estado en que ésta se ha constituido, y cuando existen ciertas
relaciones significativas con otro Estado, en cuyo caso se ha de considerar a ese otro
Estado como Estado de la nacionalidad a los efectos de la protección diplomática. Esta
solución viene dictada por razones prácticas y de equidad. Es erróneo hacer que el derecho
exclusivo a ejercer la protección diplomática corresponda a un Estado con el cual la
sociedad mantiene la relación más tenue, ya que, en la práctica, pocas veces ese Estado
estará preparado para proteger a dicha sociedad.
5) El proyecto de artículo 9 dispone en primer lugar que el Estado en que se ha

constituido la sociedad es el Estado de la nacionalidad con derecho a ejercer la protección
diplomática. Sin embargo, cuando las circunstancias indiquen que la sociedad mantiene un
vínculo más estrecho con otro Estado, un Estado en el que estén situados la sede de la
administración y el control financiero de la sociedad, se considerará a ese Estado como
Estado de la nacionalidad con derecho a ejercer la protección diplomática. Ahora bien,
para que esto ocurra es preciso que se cumplan algunas condiciones. En primer lugar, la
sociedad debe estar controlada por nacionales de otro Estado. En segundo lugar, no debe
desarrollar negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó. En tercer lugar,
tanto la sede de su administración como el control financiero de la sociedad deben estar
situados en otro Estado. Sólo cuando se han cumplido esas condiciones acumulativas
puede considerarse al Estado en el que la sociedad tenga la sede de su administración y en
el que esté controlado financieramente como el Estado de la nacionalidad a los efectos de
la protección diplomática.
6) En el asunto de la Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia advirtió que

la concesión del derecho de protección diplomática a los Estados de la nacionalidad de los
accionistas podría dar lugar a una multiplicidad de acciones que "podría crear un clima de
61
confusión y de inseguridad en las relaciones económicas internacionales"111. La misma
confusión podría resultar de la concesión del derecho a ejercer la protección diplomática a
varios Estados con los que la sociedad goce de un vínculo o relación. El proyecto de
artículo 9 no permite esa multiplicidad de acciones. El Estado de la nacionalidad con
derecho a ejercer la protección diplomática es, bien el Estado en el que se constituyó la
sociedad, o bien, si se reúnen las condiciones precisas, el Estado de la sede de la
administración y el control financiero de la sociedad. Si la sede de la administración y el
lugar de control financiero están situados en Estados diferentes, el Estado en el que se
constituyó la sociedad sigue siendo el Estado con derecho a ejercer la protección
diplomática.
Artículo 10
Continuidad de la nacionalidad de una sociedad

a una sociedad que tenía su nacionalidad, o la de su Estado predecesor, de modo
continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la
presentación oficial de la reclamación. Se presume la continuidad si esa
nacionalidad existía en ambas fechas.

respecto a una sociedad que adquiera después de la presentación de la reclamación la
nacionalidad del Estado frente al cual se presentó dicha reclamación.
3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un Estado seguirá teniendo

derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su
nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia
de ese perjuicio, haya dejado de existir según la legislación del Estado en el que se
constituyó.
Comentario
1) Los principios generales relativos al requisito de la continuidad de la nacionalidad se

examinan en el comentario al proyecto de artículo 5. En la práctica se plantean menos
problemas de continuidad de la nacionalidad en el caso de las sociedades que en el de las
personas naturales. Mientras que las personas naturales cambian fácilmente de
nacionalidad como consecuencia de naturalización, matrimonio o adopción y de sucesión
de Estados, las sociedades generalmente sólo cambian de nacionalidad si se fundan o
111
62
constituyen de nuevo en otro Estado, en cuyo caso asumen una nueva personalidad, con lo
que se rompe la continuidad de la nacionalidad de la sociedad112. El supuesto más
frecuente en que una sociedad puede cambiar de nacionalidad sin cambiar de personalidad
jurídica es el de la sucesión de Estados.
2) El párrafo 1 afirma el principio tradicional de que un Estado tiene derecho a ejercer

la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenga su nacionalidad tanto en la
fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la
reclamación. Requiere asimismo la continuidad de la nacionalidad entre la fecha en la que
se produjo el perjuicio y la fecha de la presentación oficial de la reclamación.
Esos requisitos, que también se aplican a las personas naturales, se examinan en el
comentario al proyecto de artículo 5. La fecha de la presentación oficial de la reclamación
se prefiere a la de la fecha del laudo por las razones expuestas en el comentario al proyecto
de artículo 5. No obstante, en el párrafo 2 se incluye una excepción para abarcar los
supuestos en que la sociedad adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se reclame
después de la presentación de la reclamación.
3) El requisito de la continuidad de la nacionalidad se cumple cuando una sociedad

cambia de nacionalidad como resultado de la sucesión de Estados113. Se trata, en efecto, de
una excepción a la regla de la continuidad de la nacionalidad. Este aspecto se regula
mediante la referencia al "Estado predecesor" que figura en el párrafo 1.
4) La palabra "reclamación" del párrafo 1 comprende tanto la presentada por cauces

diplomáticos como la interpuesta ante un órgano judicial. Esa reclamación puede
112
Véase Comisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Venezuela, constituida en virtud del Protocolo
de 17 de febrero de 1903, asunto Orinoco Steamship Company, U.N.R.I.A.A., vol. IX, pág. 180. En este caso, una
sociedad constituida en el Reino Unido transfirió su reclamación contra el Gobierno de Venezuela a una sociedad
sucesora, constituida en los Estados Unidos. Debido a que el tratado por el que se estableció la Comisión permitía a
los Estados Unidos presentar una reclamación en nombre de su nacional en esas circunstancias, se admitió la
reclamación. Sin embargo, el superárbitro Barge dejó en claro que, de no haber sido por ese tratado, la reclamación
no se habría admitido; ibíd., especialmente pág. 192. Véase también Loewen Group Inc v. USA, especialmente
párr. 220.
113
Véase asimismo sobre esta cuestión el asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, especialmente pág. 18. Véase
también el cuarto informe sobre la nacionalidad en relación con la sucesión de Estados, documento A/CN.4/489, que
subraya las dificultades que se plantean en relación con la nacionalidad de las personas jurídicas en materia de
sucesión de Estados.
63
especificar el comportamiento que deberá observar el Estado responsable para poner fin al
hecho ilícito, si es de carácter continuado, y la forma que deberá adoptar la reparación114.
5) A tenor de lo dispuesto en el párrafo 2, un Estado no tiene derecho a ejercer la

protección diplomática con respecto a una sociedad que adquiera la nacionalidad del
Estado contra el cual se reclame después de la presentación de la reclamación. Este
párrafo tiene por objeto tener en cuenta el tipo de situación que surgió en el asunto
Loewen115 en el que una sociedad había dejado de existir en el Estado en el que se entabló
la reclamación (el Canadá) y fue reorganizada en el Estado demandado
(los Estados Unidos). Este aspecto se examina con más detalle en el comentario al
proyecto de artículo 5116.
6) Surgen dificultades cuando se trata del ejercicio de la protección diplomática de

una sociedad que ha dejado de existir según el derecho del Estado en el que se constituyó
y del que era nacional. Si se adopta la postura de que el Estado de la nacionalidad de
esa sociedad no podrá interponer una reclamación, ya que la sociedad ya no existe en
el momento de la presentación de la reclamación, ningún Estado podrá ejercer la
protección diplomática en razón de un perjuicio causado a esa sociedad. El Estado no
podrá hacer valer la nacionalidad de los accionistas con objeto de entablar esa reclamación,
ya que no podrá demostrar que tenía el interés necesario en el momento en que se produjo
el perjuicio a la sociedad. Esta cuestión preocupó a varios magistrados en el asunto de la
Barcelona Traction117 y ha preocupado a ciertos tribunales judiciales y arbitrales118 y a los
114
Véase, además, el artículo 43 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos y el comentario correspondiente.
115
Op. cit., especialmente párr. 220.
116
Párrs. 5) y 13).
117
Los magistrados Jessup, I.C.J. Reports 1970, especialmente pág. 193, Gros, ibíd., especialmente pág. 277 y
Fitzmaurice, ibíd., especialmente págs. 101 y 102, y el juez ad hoc Riphagen, ibíd., especialmente pág. 345.
118
Véase el asunto Kunhardt and Co. (los votos particulares emitidos en la Comisión Estados Unidos-Venezuela
de 1903), U.N.R.I.A.A., vol. XII, pág. 171, y en especial el voto particular disconforme del Comisionado de
Venezuela, Sr. Paúl, especialmente pág. 180; F.W. Flack, on behalf of the Estate of the Late D. L. Flack
(Great Britain) v. United Mexican States, decisión Nº 10, de 6 de diciembre de 1929, U.N.R.I.A.A., vol. V, pág. 61,
especialmente pág. 63.
64
tratadistas119. El párrafo 3 adopta un enfoque pragmático y permite al Estado de la
nacionalidad de una sociedad ejercer la protección diplomática en razón de un perjuicio
sufrido por la sociedad cuando tenía su nacionalidad, aunque haya cesado de existir -y por
consiguiente haya dejado de tener esa nacionalidad- como resultado del perjuicio. A fin de
poder hacerlo, el Estado demandante deberá probar que fue el perjuicio en razón del cual
se formula la reclamación el que hizo que la sociedad dejara de existir. El párrafo 3 debe
leerse conjuntamente con el apartado a) del proyecto de artículo 11, que deja en claro que
el Estado de la nacionalidad de los accionistas no tendrá derecho a ejercer la protección
diplomática en razón de un perjuicio causado a una sociedad que llevó a su desaparición.
Artículo 11
Protección de los accionistas
Un Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendrá

derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a esos accionistas en caso de
perjuicio causado a la sociedad, a menos que:
a) La sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislación del

Estado en el que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o
b) La sociedad tenga, en la fecha en la que se produjo el perjuicio, la

nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la
constitución de la sociedad en ese Estado sea exigida por éste como condición previa
para realizar negocios en dicho Estado.
Comentario
1) El principio más fundamental de la protección diplomática de las sociedades es que

una sociedad debe ser protegida por el Estado de su nacionalidad y no por el Estado o los
Estados de la nacionalidad de los accionistas de la sociedad. Este principio fue ratificado
con firmeza por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction.
En este caso, la Corte subrayó desde el principio que sólo le interesaba la cuestión de la
protección diplomática de los accionistas de "una sociedad anónima, cuyo capital está
119
L. Caflisch, La protection des sociétés commerciales et des intérêts indirects en droit international public
(La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, 1969), págs. 206 y 207; W. E. Beckett, "Diplomatic Claims in Respect of
Injuries to Companies", Transactions of the Grotius Society vol. 17, (1932), pág. 158, especialmente pág. 191;
E. Wyler, La règle dite de la continuité de la nationalité dans le contentieux international (París: PUF, 1990),
págs. 197 a 202.
65
dividido en acciones"120. Este tipo de sociedades se caracteriza por una clara distinción
entre la sociedad y los accionistas121. Cuando los intereses de un accionista resultan
lesionados por un perjuicio causado a la sociedad, es a la sociedad a la que el accionista
debe dirigirse para que ésta ejercite la acción correspondiente, dado que "aunque dos
entidades distintas puedan sufrir el mismo perjuicio, sólo una de ellas ha visto vulnerados
sus derechos"122. Sólo en el caso de que el acto por el que se presente la reclamación
vulnere directamente los derechos de los accionistas tiene un accionista un derecho de
accionar independiente123. Los principios que rigen la distinción entre la sociedad y los
accionistas, dijo la Corte, se derivan del derecho interno y no del derecho internacional124.
2) Para llegar a la decisión de que corresponde al Estado de constitución de la sociedad

ejercer la protección diplomática en caso de perjuicio causado a una sociedad, y no al
Estado o los Estados de la nacionalidad de los accionistas, la Corte se guió, en el asunto de
la Barcelona Traction, por una serie de consideraciones de orden práctico. En primer
lugar, cuando los accionistas invierten en una sociedad que realiza negocios en el
extranjero, asumen riesgos, incluido el de que el Estado de la nacionalidad de la sociedad
pueda declinar, en ejercicio de su facultad discrecional, ejercer la protección diplomática
con respecto a ellos125. En segundo lugar, si se permitiese al Estado de la nacionalidad de
los accionistas ejercer la protección diplomática, ello podría llevar a una multiplicidad de
reclamaciones por diferentes Estados, ya que las grandes sociedades tienen a menudo
accionistas de muchas nacionalidades126. En relación con esta cuestión, la Corte señaló
que si el Estado de la nacionalidad del accionista tenía competencia para actuar por cuenta
de éste, no había razón para que cada accionista no gozara de ese derecho127. En tercer
lugar, la Corte se mostró renuente a aplicar por analogía las normas relativas a la doble
120
121
122
123
124
125
Ibíd., pág. 35, párr. 43; pág. 46, párrs. 86 y 87; y pág. 50, párr. 99.
126
Ibíd., págs. 48 y 49, y párrs. 94 a 96.
127
Ibíd., pág. 48, párrs. 94 y 95.
66
nacionalidad a las sociedades y a los accionistas y a permitir que los Estados de la
nacionalidad de ambos ejerciesen la protección diplomática128.
3) En el asunto de la Barcelona Traction, la Corte aceptó la posibilidad de que el

Estado o los Estados de la nacionalidad de los accionistas pudieran ejercer la protección
diplomática en favor de éstos en dos supuestos: en primer lugar, cuando la sociedad
hubiera dejado de existir en su lugar de constitución129 (lo que no era el caso de la
Barcelona Traction); en segundo lugar, cuando el Estado de constitución fuera el
responsable de los perjuicios causados a la sociedad y el único medio de defensa de que
dispusieran los accionistas extranjeros en el plano internacional fuera recurrir a su Estado o
Estados de la nacionalidad130 (lo que no era el caso de la Barcelona Traction). Esas dos
excepciones, que no fueron detenidamente examinadas por la Corte en el asunto de la
Barcelona Traction porque no eran pertinentes, se reconocen en los apartados a) y b) del
proyecto de artículo 11. Como los accionistas de una sociedad pueden ser nacionales de
Estados diferentes, varios Estados de la nacionalidad pueden ejercer la protección
diplomática de acuerdo con esas excepciones. En la práctica, sin embargo, los Estados
coordinarán, y deberían coordinar, sus reclamaciones y se asegurarán de que los Estados
cuyos nacionales son titulares de la mayor parte del capital social formen parte de los
reclamantes.
4) El proyecto de artículo 11 sólo se refiere a los intereses de los accionistas de una

sociedad porque las decisiones judiciales sobre la materia, en particular la dictada en el
asunto Barcelona Traction, han tratado principalmente de la cuestión de los accionistas.
La doctrina no es clara en lo que concierne al derecho del Estado de la nacionalidad de
proteger a inversionistas distintos de los accionistas, como los obligacionistas, los
mandatarios y los administradores fiduciarios. En principio, sin embargo, no parece que
128
Ibíd., pág. 38, párr. 53; pág. 50, párr. 98.
129
Ibíd., págs. 40 y 41, párrs. 65 a 68.
130
67
haya ningún motivo válido para que el Estado de la nacionalidad no proteja a esas
personas131.
5) El apartado a) del proyecto de artículo 11 requiere que la sociedad "haya dejado de

existir" para que el Estado de la nacionalidad de los accionistas tenga derecho a intervenir
en favor suyo. Antes del asunto de la Barcelona Traction, la mayor parte de la doctrina
estaba a favor de un criterio menos estricto, que permitiera la intervención en favor de los
accionistas cuando la sociedad estuviera "prácticamente extinta"132. En el asunto de la
Barcelona Traction, sin embargo, la Corte fijó un umbral más alto para determinar la
desaparición de una sociedad. Las expresiones "parálisis" o "situación financiera precaria"
se desecharon por estimarlas inadecuadas133. El criterio de que la sociedad estuviera
"prácticamente extinta" se rechazó igualmente por considerar que "carece de toda precisión
jurídica"134. Considerando que "sólo la situación jurídica de la sociedad es pertinente", la
Corte declaró que: "Sólo la desaparición jurídica de la sociedad priva a los accionistas de
la posibilidad de un recurso por intermedio de la sociedad; únicamente cuando se les cierra
toda posibilidad en ese sentido podría plantearse la cuestión de un derecho de acción
independiente para ellos y para su gobierno"135. Ulteriormente, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha apoyado este criterio136.
6) En el asunto de la Barcelona Traction la Corte no declaró expresamente que la

sociedad debía haber dejado de existir en el lugar de su constitución como requisito previo
para la intervención de los accionistas. No obstante, parece deducirse claramente del
asunto sometido a la Corte que, a su parecer, la sociedad debía haber dejado de existir en el
Estado de constitución y no en el Estado en que la sociedad había resultado perjudicada.
131
Este es el planteamiento adoptado por el Reino Unido. Véase Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
"Normas aplicables a las reclamaciones internacionales", reproducido en el documento A/CN.4/561/Add.1, anexo.
132
Delagoa Bay Railway Co. Case, B. J. Moore, Digest of International Law, vol. VI, (1906), pág. 648; reclamación
El Triunfo; B. J. Moore, Digest of International Law, vol. VI, (1906), pág. 649; y reclamación Baasch & Romer,
U.N.R.I.A.A., vol. X, pág. 713, especialmente pág. 723.
133
I.C.J. Reports 1970, págs. 40 y 41, párrs. 65 y 66.
134
135
Ibíd.; véanse también los votos particulares de los magistrados Nervo, ibíd., pág. 256 y Ammoun, ibíd.,
págs. 319 y 320.
136
Asunto Agrotexim, E.C.H.R., Series A, (1995) Nº 330-A, pág. 25, párr. 68.
68
La Corte estaba dispuesta a aceptar que la sociedad había cesado de existir en España137,
pero destacó que ello no impedía que siguiera existiendo en el Canadá, el Estado de
constitución: "En el presente caso, la sociedad Barcelona Traction está sujeta a
administración judicial (receivership) en el país en que ha sido constituida. Esta situación,
lejos de significar que la persona jurídica o sus derechos se han extinguido denota más bien
que esos derechos subsisten mientras no se produzca la liquidación. Aunque sujeta a
administración judicial (receivership), la sociedad continúa existiendo"138. Una sociedad
"nace" en el Estado de constitución cuando se funda o constituye allí. Por el contrario,
"muere" cuando se disuelve en el Estado en que ha sido constituida, el Estado que le dio la
existencia. En consecuencia, parece lógico que la cuestión de si una sociedad ha dejado de
existir y ya no está en condiciones de funcionar como persona jurídica deba decidirse con
arreglo al derecho del Estado en que la sociedad fue constituida.
7) Las palabras "por algún motivo no relacionado con el perjuicio" tienen por objeto
asegurar que el Estado de la nacionalidad de los accionistas no pueda iniciar un
procedimiento con respecto al perjuicio causado a la sociedad que sea la causa de la
desaparición de ésta. Este derecho, de conformidad con el proyecto de artículo 10, sigue
correspondiendo al Estado de la nacionalidad de la sociedad. Por consiguiente, el Estado
de la nacionalidad de los accionistas sólo podrá ejercer la protección diplomática con
respecto a los accionistas que hayan sido lesionados de resultas de los daños sufridos por la
sociedad sin relación con el perjuicio que pudiera haber dado lugar a la desaparición de
ésta. La finalidad de esa puntualización es limitar los casos en que el Estado de la
nacionalidad de los accionistas podrá intervenir a favor de éstos por un perjuicio causado a
la sociedad.
8) El apartado b) del proyecto de artículo 11 da efecto a la excepción que permite al

Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad ejercer la protección
diplomática en favor de éstos cuando sea el propio Estado de constitución el responsable
del perjuicio causado a la sociedad. Sin embargo, la excepción se limita a los casos en que
137
I.C.J. Reports 1970, pág. 40, párr. 65. Véase también los votos particulares de los magistrados Fitzmaurice,
ibíd., pág. 75 y Jessup, ibíd., pág. 194.
138
69
la constitución fuera exigida por el Estado que haya causado el perjuicio a la sociedad
como condición previa para realizar negocios en ese Estado.
9) Una excepción de esta índole encuentra apoyo en la práctica de los Estados, los
laudos arbitrales139 y la doctrina. Resulta significativo, que el apoyo más decidido en favor
de la intervención del Estado de la nacionalidad de los accionistas se encuentre en tres
reclamaciones en que la sociedad perjudicada había sido obligada a constituirse en el
Estado autor del hecho lesivo: Delagoa Bay Railway140, Mexican Eagle141 y El Triunfo142.
Aunque en el texto de esas reclamaciones no hay ninguna indicación de que la intervención
haya de limitarse a esos casos, no cabe duda de que es en ellos cuando es más necesaria.
Como respondió el Gobierno del Reino Unido al argumento de México en el asunto de la
Mexican Eagle de que un Estado no podría intervenir en favor de sus accionistas en una
sociedad mexicana:
"Si se aceptara la doctrina de que un gobierno puede decidir que una sociedad
extranjera sólo puede realizar actividades en sus territorios si se constituye de
conformidad con su derecho interno y alegar luego esa constitución para justificar
que rechace la intervención diplomática extranjera, es evidente que jamás faltarían
medios para impedir a los gobiernos extranjeros el ejercicio del indudable derecho
que los asiste, con arreglo al derecho internacional, de proteger los intereses
comerciales de sus nacionales en el extranjero."143
139
Delagoa Bay Railway Company; Mexican Eagle (El Águila), M. Whiteman, Digest of International Law,
vol. VIII, págs. 1272 a 1274; Romano-Americano, Hackworth, Digest of International Law, vol. V, pág. 841;
El Triunfo, laudo de 8 de mayo de 1902, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pág. 467; Deutsche Amerikanische Petroleum
Gesellschaft Oil Tankers, laudo de 5 de agosto de 1926, U.N.R.I.A.A., vol. II, pág. 779, especialmente pág. 790.
Para un amplio examen de la doctrina, véase L. Caflisch, La protection des sociétés commerciales..., op. cit.;
M. Jones, "Claims on Behalf of Nationals who are Shareholders in Foreign Companies" B.Y.B.I.L., vol. 26 (1949),
pág. 225. Véase también E. Jiménez de Aréchaga "International Responsability", en Max Sørensen (ed.) Manual of
International Law, (Nueva York: St. Martin's Press, 1968), pág. 531, especialmente págs. 580 y 581.
140
Ibíd.
141
Ibíd.
142
Ibíd.
143
M. Whiteman, Digest of International Law, vol. 8, (Washington D.C.: USA Department of State, 1967),
págs. 1273 y 1274.
70
10) En el asunto de la Barcelona Traction, España, el Estado demandado, no era el
Estado de la nacionalidad de la sociedad que había sufrido el perjuicio. Por consiguiente,
la excepción que se examina no se adujo ante la Corte. No obstante, la Corte se refirió de
pasada a esa excepción:
"Es exacto que se ha sostenido que, por motivos de equidad, un Estado debería
poder asumir en ciertos casos la protección de sus nacionales accionistas de una
sociedad que hubiera sido víctima de una violación del derecho internacional. Es así
como se ha desarrollado una teoría según la cual el Estado de los accionistas tiene
derecho a ejercer su protección diplomática cuando el Estado cuya responsabilidad se
invoca es el Estado de la nacionalidad de la sociedad. Cualquiera que sea la validez
de esta teoría, ciertamente no se aplica en el caso que nos ocupa, pues España no es
el Estado de la nacionalidad de la sociedad Barcelona Traction."144
En sus votos particulares relativos a la sentencia dictada en el asunto de la

Barcelona Traction, los magistrados Fitzmaurice145, Tanaka146 y Jessup147 se pronunciaron
sin reserva a favor del derecho del Estado de la nacionalidad de los accionistas a intervenir
cuando el perjuicio a la sociedad es causado por el Estado de constitución148. Aunque
tanto Fitzmaurice149 como Jessup150 reconocieron que la necesidad de esa norma era
especialmente grande cuando la condición previa para que una sociedad desarrollara sus
actividades en un Estado era que se hubiera constituido con arreglo a la legislación de ese
Estado, ninguno de los dos estaba dispuesto a admitir que la norma se limitara a esos casos.
144
145
Ibíd., págs. 72 a 75.
146
Ibíd., pág. 134.
147
Ibíd., págs. 191 a 192.
148
El magistrado Wellington Koo apoyó igualmente esta posición en el asunto relativo a la Barcelona Traction,
Light and Power Company Limited, excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1964, pág. 58, párr. 20.
149
I.C.J. Reports 1970, pág. 73, párrs. 15 y 16.
150
Ibíd., págs. 191 y 192.
71
En cambio, los magistrados Padilla Nervo151, Morelli152 y Ammoun153 se opusieron
enérgicamente a esa excepción.
11) En el período posterior al asunto de la Barcelona Traction se han producido algunos

cambios en lo que concierne a la excepción propuesta, principalmente en el contexto de los
tratados. De ellos no obstante se desprende una tendencia favorable a la idea de que los
accionistas de una sociedad pueden intervenir frente al Estado en que se ha constituido la
sociedad cuando éste es responsable del perjuicio causado a esa sociedad154. En el asunto
de la Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI)155, una sala de la Corte Internacional de Justicia
permitió a los Estados Unidos presentar una reclamación contra Italia por los daños
sufridos por una sociedad italiana, la totalidad de cuyas acciones era de propiedad de dos
sociedades estadounidenses. La Corte evitó pronunciarse sobre la compatibilidad de su
conclusión con la del asunto de la Barcelona Traction, a pesar de que Italia opuso la
objeción de que la sociedad cuyos derechos presuntamente se habían violado se había
constituido en Italia y que los Estados Unidos trataban de proteger los derechos de los
accionistas de esa sociedad156. Ese silencio podría explicarse por el hecho de que la Sala
no se ocupaba de la evaluación del derecho internacional consuetudinario sino de la
interpretación de un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación bilateral, en el que se
preveía la protección de los accionistas estadounidenses en el extranjero. Por otra parte, es
evidente que la excepción propuesta se había planteado ante la Sala157. Por consiguiente,
puede inferirse un apoyo a la excepción en favor del derecho del Estado de los accionistas
151
Ibíd., págs. 257 a 259.
152
Ibíd., págs. 240 y 241.
153
Ibíd., pág. 318.
154
Véase SEDCO Inc. v. National Iranian Oil Company and the Islamic Republic of Iran, asunto Nº 129, de 24 de
octubre de 1985, I.L.R., vol. 84, págs. 484 y 496 (interpretación del artículo VII 2) de la Declaración de Argel
relativa a la solución de las reclamaciones); Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) v. The Government of
the Republic of Liberia, I.C.S.I.D. Reports, vol. 2 (1994), pág. 346 (interpretación del artículo 25 del Convenio sobre
arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, Naciones Unidas,
Treaty Series, vol. 575, pág. 159).
155
156
Ibíd., págs. 64 (párr. 106) y 79 (párr. 132).
157
Esto se deduce claramente del intercambio de opiniones al respecto entre los magistrados Oda, ibíd., págs. 87
y 88, y Schwebel, ibíd., pág. 94.
72
de una sociedad a intervenir frente al Estado de constitución si éste es responsable del
perjuicio causado a la sociedad158.
12) Antes del asunto de la Barcelona Traction, la excepción propuesta gozaba de cierto
apoyo, pero las opiniones estaban divididas en cuanto a si la práctica de los Estados y las
decisiones arbitrales la reconocían, y hasta qué punto. Si bien las decisiones arbitrales
afirmaban el principio enunciado en la excepción, esas decisiones a menudo se basaban en
acuerdos especiales entre Estados en los que se reconocía a los accionistas el derecho a
reclamar una indemnización y, por consiguiente, no eran necesariamente indicativas de una
norma general de derecho internacional consuetudinario159. El obiter dictum emitido por la
Corte en su sentencia dictada en el asunto de la Barcelona Traction y los votos particulares
de los magistrados Fitzmaurice, Jessup y Tanaka han conferido incontestablemente mayor
peso a los argumentos a favor de la excepción. La evolución posterior, aunque sólo sea en
el contexto de la interpretación de los tratados, han confirmado esta tendencia160. En esos
casos sería posible defender una excepción general basada en la jurisprudencia.
Sin embargo, el apartado b) del proyecto de artículo 11 no va tan lejos. En lugar de ello,
limita la excepción a la que se ha denominado una "sociedad Calvo", es decir, una sociedad
cuya constitución, al igual que la cláusula Calvo, tiene por objeto preservarla de las normas
de derecho internacional relativas a la protección diplomática. Limita la excepción al
supuesto en que la sociedad, en la fecha en la que se produjo el perjuicio (otro criterio
restrictivo) tenga la nacionalidad del Estado supuestamente responsable de haber causado
el perjuicio y la constitución de la sociedad de conformidad con la legislación de ese
Estado sea exigida por éste como condición previa para realizar negocios en él. No es
necesario que la legislación de ese Estado exija la constitución. Otras formas de coerción
158
Opinión expresada por Yoram Dinstein en "Diplomatic Protection of Companies under International Law",
en K. Wellens (ed.), International Law: Theory and Practic, Essays in Honour of Eric Suy (La Haya: Martinus
Nijhoff Publishers, 1998) pág. 505, especialmente pág. 512.
159
Véase en ese sentido la comunicación de los Estados Unidos en el documento A/CN.4/561, págs. 36 y 37.
160
De conformidad con sus Normas aplicables a las reclamaciones internacionales, aprobadas por el Reino Unido
en 1985, "en los casos en que un nacional del Reino Unido tenga intereses, como accionista o en otra calidad, en una
sociedad constituida en otro Estado y del cual es, por consiguiente, nacional, y ese Estado cause un perjuicio a la
sociedad, el Gobierno de Su Majestad podrá intervenir para proteger los intereses del nacional del Reino Unido".
(Regla VI), reimpresas en I.C.L.Q., vol. 37 (1988), pág. 1007 y reproducidas en el documento A/CN.4/561/Add.1,
anexo.
73
también podrían tener como resultado que se "exija" a una sociedad que se constituya en
ese Estado.
Artículo 12
Perjuicio directo a los accionistas
En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un

perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son
distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de
esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus
nacionales.
Comentario
1) La Corte reconoció en el asunto de la Barcelona Traction que los accionistas podían

acogerse a la protección diplomática cuando sus propios derechos resultaban afectados:
"... un acto dirigido contra los derechos de la sociedad y que sólo lesiona esos
derechos no implica responsabilidad alguna hacia los accionistas, aunque sus
intereses resulten afectados. ... La situación es diferente si el acto objeto de
reclamación está dirigido contra los derechos propios de los accionistas como tales.
Es bien sabido que el derecho interno confiere a los accionistas derechos distintos de
los de la sociedad, entre ellos el derecho a los dividendos declarados, el derecho de
asistir a las juntas generales y votar en ellas y el derecho a una parte del haber social
existente en el momento de la liquidación. Si se vulnera uno de sus derechos
propios, el accionista tiene un derecho de accionar independiente."161
No obstante, la Corte no tuvo que examinar más a fondo esta cuestión porque Bélgica
había indicado claramente que no basaba su reclamación en una vulneración directa de los
derechos de los accionistas.
2) La cuestión de la protección de los derechos propios de los accionistas se planteó

ante la Sala de la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la sociedad ELSI162.
Sin embargo, en este caso, los derechos en cuestión, como los derechos de los accionistas
de organizar, controlar y administrar la sociedad, figuraban en el Tratado de Amistad,
161
I.C.J. Reports 1970, pág. 36, párrs. 46 y 47.
162
74
Comercio y Navegación que se pedía a la Sala que interpretara, y ésta no expuso en detalle
las normas de derecho internacional consuetudinario sobre esta materia. En el asunto
Agrotexim163, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al igual que la Corte en el
asunto de la Barcelona Traction, reconoció el derecho de los accionistas a gozar de
protección con respecto a la violación directa de sus derechos, pero falló que en el caso
considerado no se había producido tal violación164.
3) El proyecto de artículo 12 no intenta ofrecer una relación exhaustiva de los derechos

de los accionistas como derechos distintos de los de la propia sociedad. En el asunto de la
Barcelona Traction la Corte mencionó los derechos más evidentes de los accionistas
-el derecho a los dividendos declarados, el derecho a asistir a las juntas generales y a votar
en ellas y el derecho a una parte del haber social existente en el momento de la liquidación-,
pero dejó en claro que la lista no era exhaustiva. Ello significa que incumbirá a los
tribunales determinar, sobre la base de los hechos de cada caso, los límites de esos
derechos. Sin embargo, será preciso cuidar de delimitar claramente los derechos de los
accionistas y los derechos de la sociedad, especialmente en lo que respecta al derecho a
participar en la gestión de las sociedades. Que el proyecto de artículo 12 debe interpretarse
restrictivamente se subraya con las fórmulas "los derechos de los accionistas como tales"
y "distintos de los derechos de la propia sociedad".
4) El proyecto de artículo 12 no especifica qué ordenamiento jurídico determinará

cuáles son los derechos que corresponden a los accionistas distintos de los derechos de la
sociedad. En la mayoría de los casos, la cuestión deberá decidirse por el derecho interno
del Estado de constitución. Sin embargo, si la sociedad ha sido constituida en el Estado
autor del hecho lesivo, tal vez se justifique invocar los principios generales del derecho de
sociedades a fin de asegurarse de que los derechos de los accionistas extranjeros no sean
objeto de un trato discriminatorio165.
163
Series A, Nº 330-A.
164
165
En su voto particular emitido en el asunto de la sociedad ELSI, el magistrado Oda habló de "los principios
generales de derecho relativos a las sociedades" en el contexto de los derechos de los accionistas; I.C.J.
Reports 1989, págs. 87 y 88.
75
Artículo 13
Otras personas jurídicas
Los principios enunciados en el presente capítulo serán aplicables, según

proceda, a la protección diplomática de otras personas jurídicas que no sean
sociedades.
Comentario
1) Las disposiciones de este capítulo han versado hasta ahora sobre un tipo particular de
persona jurídica, la sociedad. Ello se explica por dos motivos. En primer lugar, las
sociedades, a diferencia de otras personas jurídicas, tienen ciertas características comunes
y uniformes: son empresas con un fin lucrativo cuyo capital generalmente está dividido en
acciones y en las que se hace una clara distinción entre la sociedad como entidad separada
y los accionistas, a quienes incumbe una responsabilidad limitada. En segundo lugar, es
principalmente la sociedad, y no la empresa pública, la universidad, el municipio, la
fundación y otras personas jurídicas del mismo género la que participa en el comercio
exterior y las inversiones extranjeras y la que con sus actividades no sólo anima la
economía internacional, sino también el mecanismo de solución de las controversias
internacionales. La protección diplomática de las personas jurídicas atañe principalmente a
la protección de las inversiones extranjeras. De ahí que la sociedad sea la persona jurídica
de mayor importancia en el ámbito de la protección diplomática y que sea -y deba ser- el
principal objeto del presente proyecto de artículos.
2) En su sentido ordinario, la palabra "persona" denota un ser humano. Sin embargo, en

un sentido jurídico, una "persona" es cualquier ente, objeto, asociación o institución a
quien la ley otorga capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Un sistema
jurídico puede conferir la personalidad jurídica a cualquier objeto o asociación que le
plazca. No existe coherencia ni uniformidad entre los distintos sistemas jurídicos a la hora
de conferir la personalidad jurídica.
3) Se debate entre los juristas la naturaleza de la personalidad jurídica y, en particular,

la manera en que nace una persona jurídica. Según la teoría de la ficción, una persona
jurídica sólo puede comenzar a existir mediante un acto formal de constitución dimanante
del Estado. Esto quiere decir que un ente que no sea una persona física puede adquirir los
atributos de la personalidad por un acto del Estado que lo asimile en virtud de una ficción
76
jurídica a una persona física, con sujeción a las limitaciones que la ley imponga. Por otra
parte, según la teoría realista, la existencia de la personalidad jurídica es un hecho y no
depende del reconocimiento del Estado. Si una asociación o ente actúa de hecho como una
entidad jurídica separada, se convierte en una persona jurídica con todos sus atributos, sin
necesidad de que el Estado le otorgue la personalidad jurídica. Independientemente de los
méritos de la teoría realista, está claro que, para poder existir, una persona jurídica debe
gozar de cierto reconocimiento jurídico, es decir, por un ordenamiento jurídico nacional,
como han subrayado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas166 y la Corte
Internacional de Justicia167.
4) Puesto que las personas jurídicas son creación del derecho interno, es lógico que hoy
exista una gran variedad de personas jurídicas con características diferentes, entre ellas las
sociedades, las empresas públicas, las universidades, las escuelas, las fundaciones, las
iglesias, los municipios, las asociaciones sin ánimo de lucro, las organizaciones no
gubernamentales e incluso (en algunos países) las sociedades personalistas (partnerships).
La imposibilidad de encontrar rasgos comunes y uniformes en todas esas personas jurídicas
explica que los estudiosos del derecho internacional público y privado, a la hora de
examinar las personas jurídicas en el marco del derecho internacional, se limiten
principalmente a la sociedad. No obstante, es necesario tener en cuenta las personas
jurídicas distintas de las sociedades en el contexto de la protección diplomática.
La jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional demuestra que en
determinados casos un municipio168 (comuna) o una universidad169 puede ser considerado
como una persona jurídica y como nacional de un Estado. No hay motivo para que dichas
166
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, The Queen v. Treasury and Commissioners of Inland
Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust, asunto 81/87 [1988] ECR 5483, especialmente párr. 19.
167
Barcelona Traction, I.C.J. Reports 1970, págs. 34 y 35 (párr. 38).
168
En el asunto Certain German Interests in Polish Upper Silesia, (Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia
polaca), fondo, la Corte Permanente estatuyó que el municipio de Ratibor pertenecía a la categoría de "nacional
alemán" en el sentido del Convenio germanopolaco de 1922 relativo a la Alta Silesia, P.C.I.J. Reports, Series A,
Nº 7, págs. 73 a 75.
169
En Appeal from a Judgement of the Hungaro-Czechoslovak Mixed Arbitral Tribunal (Peter Pázmány University
v. The State of Czechoslovakia), (Apelación de una sentencia del tribunal arbitral mixto húngaro-checoslovaco
(Universidad Peter Pázmány c. el Estado de Checoslovaquia), sentencia, la Corte Permanente falló que la
Universidad Peter Pázmány era de nacionalidad húngara a tenor del artículo 250 del Tratado de Trianón y que, por
lo tanto, tenía derecho a la restitución de bienes de su propiedad, P.C.I.J. Reports, Series A/B, Nº 61, págs. 208
y 227 a 232.
77
personas jurídicas no puedan acogerse a la protección diplomática si resultan lesionadas en
el extranjero, a condición de que sean entidades autónomas que no formen parte del
aparato del Estado protector170. Las fundaciones con fines no lucrativos, cuyos bienes han
sido destinados por un donante o testador a un fin caritativo, constituyen personas jurídicas
sin miembros. Actualmente muchas fundaciones financian proyectos en el exterior para
promover la salud, el bienestar, los derechos de la mujer, los derechos humanos y el medio
ambiente en los países en desarrollo. Si una persona jurídica de esa índole es víctima de un
hecho internacionalmente ilícito por parte del Estado receptor, es probable que goce de
protección diplomática por parte del Estado en virtud de cuyo ordenamiento jurídico ha
sido creada. Podría parecer que las organizaciones no gubernamentales que realizan
actividades en el exterior en favor de una buena causa pertenecen a la misma categoría que
las fundaciones171.
5) La diversidad de metas y estructuras de las distintas clases de personas jurídicas que

no son sociedades hace imposible elaborar disposiciones separadas e independientes
relativas a su protección. La única opción realista, y la más sensata, es elaborar una
disposición que haga extensivos los principios de la protección diplomática adoptados para
las sociedades a otras personas jurídicas, con sujeción a los cambios necesarios en función
de las distintas características de cada persona jurídica. La disposición propuesta, que
apunta a ello, establece que los principios que rigen el Estado de la nacionalidad de las
sociedades y la aplicación a estas últimas del principio de la continuidad de la nacionalidad
se aplicará, "según proceda", a la protección diplomática de las personas jurídicas que no
sean sociedades. Para eso será necesario que las autoridades competentes o los tribunales
de justicia examinen la naturaleza y las funciones de la persona jurídica de que se trate a
fin de determinar si sería "procedente" aplicar con respecto a ello cualquiera de las
disposiciones del presente capítulo. La mayoría de las personas jurídicas que no son
170
Si la protección diplomática es un proceso reservado para la protección de personas naturales o jurídicas que no
forman parte del Estado, se deduce que, en la mayoría de los casos, el municipio, como subdivisión de la
administración local, y la universidad, financiada y en última instancia controlada por el Estado, no tienen derecho a
la protección diplomática aunque pueden ser protegidos por otras normas relativas al problema de los órganos del
Estado. Sin embargo, las universidades privadas tendrían derecho a la protección diplomática, al igual que las
escuelas privadas, si gozan de personalidad jurídica en virtud del derecho interno.
171
Véase además K. Doehring, "Diplomatic Protection of Non-Governmental Organizations" en M. Rama-Montaldo
(ed.), El derecho internacional en un mundo en transformación: liber amicorum: en homenaje al profesor
Eduardo Jiménez de Aréchaga (Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 1994), págs. 571 a 580.
78
sociedades no tienen accionistas, de suerte que sólo será procedente aplicarles los
proyectos de artículo 9 y 10. No obstante, si una persona jurídica de ese género tiene
accionistas, también se le podrán aplicar los proyectos de artículo 11 y 12172.
Tercera parte
RECURSOS INTERNOS
Artículo 14
Agotamiento de los recursos internos
1. Un Estado no podrá presentar una reclamación internacional en razón de

un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere
el proyecto de artículo 8 antes de que la persona perjudicada haya agotado los
recursos internos, salvo lo dispuesto en el proyecto de artículo 15.
2. Por "recursos internos" se entienden los recursos legales que puede

interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean éstos
judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad
por causar el perjuicio se invoca.
3. Se deberán agotar los recursos internos cuando una reclamación

internacional, o una petición de sentencia declarativa relacionada con la reclamación,
se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las
personas a que se refiere el proyecto de artículo 8.
Comentario
1) El proyecto de artículo 14 trata de codificar la norma de derecho internacional

consuetudinario que requiere el agotamiento de los recursos internos como requisito previo
para el ejercicio de la protección diplomática. Esta norma fue reconocida por la Corte
Internacional de Justicia en el asunto Interhandel como "norma bien arraigada del derecho
internacional consuetudinario"173 y por una Sala de la Corte Internacional de Justicia en el
asunto de la Elettronica Sicula (ELSI) como "un importante principio del derecho
internacional consuetudinario"174. El agotamiento de los recursos internos garantiza que
"el Estado en que se causó el perjuicio pueda repararlo por sus propios medios y en el
172
Esto se aplicaría a la sociedad de responsabilidad limitada de los países de tradición jurídica romanista, que es un
híbrido de sociedad de capitales (corporation) y sociedad personalista (partnership).
173
Interhandel case (Switzerland v. United States of America), excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1959,
pág. 6, especialmente pág. 27.
174
I.C.J. Reports 1989, pág. 15, especialmente pág. 42, párr. 50.
79
marco de su propio ordenamiento jurídico interno"175. La Comisión de Derecho
Internacional ha examinado ya el agotamiento de los recursos internos en el contexto de su
labor sobre la responsabilidad del Estado, llegando a la conclusión de que es un "principio
de derecho internacional general" apoyado por la jurisprudencia, la práctica de los Estados,
los tratados y la doctrina176.
2) Tanto las personas naturales como las personas jurídicas están obligadas a agotar los
recursos internos. Una sociedad extranjera financiada en parte o principalmente con
fondos públicos también debe agotar los recursos internos. Igualmente, los no nacionales
del Estado que ejerce la protección, con derecho a protección diplomática en los supuestos
excepcionales previstos en el proyecto de artículo 8, deben agotar los recursos internos.
3) La expresión "todos los recursos internos" debe entenderse sin perjuicio del proyecto
de artículo 15, que enuncia los supuestos excepcionales en que no es preciso agotar los
recursos internos.
4) Los recursos disponibles para un extranjero, que deben ser agotados antes de que se
ejercite la protección diplomática, varían inevitablemente según los Estados. Por ello,
ninguna codificación puede ofrecer una norma absoluta por la que se rijan todas las
situaciones. El párrafo 2 trata de describir, en términos generales, las principales clases de
recursos que deben agotarse177. En el primer caso, es evidente que el nacional extranjero
debe agotar todos los recursos judiciales disponibles en el derecho interno del Estado
demandado. Si ese derecho autoriza a recurrir en las circunstancias del caso ante el más
alto órgano jurisdiccional, habrá que interponer ese recurso a fin de obtener una decisión
firme sobre la cuestión. Aun si no existe el derecho a recurrir ante un tribunal superior,
pero éste discrecionalmente puede admitir a trámite el recurso, el nacional extranjero
175
Asunto Interhandel, especialmente pág. 27.
176
Artículo 22 en primera lectura, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer
período de sesiones, Suplemento Nº 10 y Corr. (A/51/10 y Corr.1), cap. III D 1; Anuario..., 1977, vol. II (Segunda
parte), págs. 30 a 50; comentario del artículo 44 en segunda lectura, Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), págs. 331 a 334.
177
En el asunto Ambatielos, de 6 de marzo de 1956, el tribunal arbitral declaró que "se tiene que haber puesto a
prueba todo el sistema de protección jurídica previsto en el derecho interno, U.N.R.I.A.A., vol. XII, pág. 83,
especialmente pág. 120. Véase además sobre este tema, C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law
(Cambridge: Cambridge University Press, 2004), segunda edición, págs. 182 a 192.
80
deberá todavía solicitar la admisión a trámite del recurso ante ese tribunal178. A ese
respecto, por tribunales se entiende tanto los ordinarios como los especiales, porque
"la cuestión esencial no es saber si se trata de un recurso ordinario o extraordinario, sino si
ofrece un remedio eficaz y suficiente"179.
5) Hay que agotar también los recursos administrativos. Sin embargo, el extranjero
perjudicado sólo está obligado a agotar los recursos que pueden llevar a una decisión
vinculante. No está obligado a dirigirse al poder ejecutivo para que éste le conceda una
reparación en el ejercicio de su poder discrecional. Los recursos internos no incluyen los
recursos "cuyo objeto es obtener un favor y no hacer valer un derecho"180, ni tampoco los
recursos a título de gracia181, a menos que constituyan un requisito previo esencial para la
admisibilidad de una acción contenciosa posterior. Las peticiones de indulto y el recurso a
un ombudsman generalmente pertenecen a esta categoría182.
6) Para fundar convenientemente una reclamación internacional en el motivo de que se

han agotado los recursos internos, el litigante extranjero debe plantear los argumentos
básicos que se propone utilizar en el procedimiento internacional ante los órganos
jurisdiccionales internos. En el asunto ELSI, la Sala de la Corte Internacional de Justicia
declaró:
"para que una demanda internacional sea admisible, basta que se haya sometido el
fondo de la demanda a los órganos jurisdiccionales competentes y que se haya
178
Esto incluiría el recurso de certiorari ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
179
B. Schouw Nielsen v. Denmark, Demanda Nº 343/57 (Comisión Europea de Derechos Humanos) (1958-1959)
Yearbook of the European Convention on Human Rights, vol. 2, pág. 412, especialmente pág. 438 (en relación con
las consideraciones expuestas por el Instituto de Derecho Internacional en su resolución de 1954) (Annuaire de
l'Institut de droit international, 1956, vol. 46, pág. 364). Véase también el asunto Lawless, Application Nº 332/57
(Comisión Europea de Derechos Humanos) (1958-1959), Yearbook of the European Convention on Human Rights,
vol. 2, pág. 308, especialmente págs. 318 a 322.
180
De Becker v. Belgium, demanda Nº 214/56 (1958-1959), Yearbook of the European Convention on Human
Rights, vol. 2, pág. 214, especialmente pág. 238.
181
Claim of Finnish shipowners against Great Britain in respect of the use of certain Finnish vessels during the war
(Arbitraje relativo a los buques finlandeses), 1934, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1479.
182
Véase Avena and Other Mexican Nationals (Avena y otros nacionales mexicanos) (Mexico v. United States of
America), especialmente párrs. 135 a 143.
81
perseverado hasta donde lo permitan las leyes y los procedimientos locales, y ello
sin éxito."183
Este criterio es preferible al criterio más estricto enunciado en el Arbitraje relativo a los
buques finlandeses, según el cual:
"[t]odos los argumentos de hecho y de derecho aducidos por el gobierno demandante

[...] deben haber sido examinados por los tribunales internos, que deben haberse
pronunciado al respecto."184
7) Por consiguiente, el Estado reclamante debe presentar todas las pruebas de que
disponga en apoyo del fondo de su demanda durante el proceso de agotamiento de los
recursos internos185. La vía de recurso internacional que le ofrece la protección
diplomática no puede utilizarse para compensar la mala preparación o la mala presentación
de la demanda en el ámbito interno186.
8) El proyecto de artículo 14 no tiene en cuenta la "cláusula Calvo"187, un medio

utilizado principalmente por los Estados latinoamericanos a fines del siglo XIX y
comienzos del XX para constreñir a un extranjero a las vías de recurso internas obligándole
a renunciar a las vías de recurso internacionales con respecto a las controversias surgidas
en relación con un contrato concertado con el Estado de acogida. La validez de esa
cláusula ha sido cuestionada enérgicamente por los Estados exportadores de capitales188
por el motivo de que el extranjero no tiene derecho, de conformidad con la regla
establecida en el asunto Mavrommatis, a renunciar a un derecho que pertenece al Estado y
no a su nacional. A pesar de ello, la "cláusula Calvo" se consideraba como una costumbre
regional de América Latina y formaba parte de la identidad nacional de muchos Estados.
Es difícil conciliar la "cláusula Calvo" con el derecho internacional si se interpreta como
183
I.C.J. Reports 1989, pág. 15, especialmente párr. 59.
184
U.N.R.I.A.A., vol. III, especialmente pág. 1502.
185
Asunto Ambatielos, U.N.R.I.A.A., vol. XII, pág. 83, especialmente pág. 120.
186
D.P. O'Connell, International Law, vol. 2, (Londres: Stevens and Sons, 1970), pág. 1059.
187
Que lleva el nombre del distinguido jurista argentino Carlos Calvo (1824-1906).
188
Véase, en general, D. R. Shea, The Calvo Clause: A Problem of Inter-American and International Law and
Diplomacy (Minneapolis: University of Minnesota Press, 1955).
82
una renuncia completa al recurso a la protección diplomática con respecto a una acción del
Estado de acogida que constituiría un hecho internacionalmente ilícito (como la
denegación de justicia), o si el perjuicio causado al extranjero interesaba directamente al
Estado de la nacionalidad del extranjero189. La objeción a la validez de la "cláusula Calvo"
con respecto al derecho internacional es ciertamente menos convincente si se acepta que
los derechos protegidos en el marco de la protección diplomática son los de la persona
protegida y no los del Estado protector190.
9) El párrafo 3 dispone que el agotamiento de los recursos internos sólo se aplica en los
casos en que el Estado demandante ha sido perjudicado "indirectamente", es decir, en la
persona de su nacional. No se aplica cuando el Estado autor de la reclamación es
perjudicado directamente por el hecho ilícito de otro Estado, por cuanto en ese caso el
Estado tiene claramente una razón propia para presentar una reclamación internacional191.
10) En la práctica, es difícil decidir si la reclamación es "directa" o "indirecta" cuando es

"mixta", en el sentido de que contiene elementos tanto de perjuicio para el Estado como de
perjuicio para los nacionales del Estado. Muchas controversias sometidas a la Corte
Internacional de Justicia corresponden al fenómeno de la reclamación mixta. En el asunto
de los Rehenes192 hubo una violación directa por parte de la República Islámica del Irán de
la obligación de proteger a los diplomáticos y cónsules de los Estados Unidos de América,
pero al mismo tiempo hubo un perjuicio para la persona de los nacionales (diplomáticos y
cónsules) retenidos como rehenes; y en el asunto Interhandel Suiza alegó haber sido
lesionada directamente, por la violación de un tratado, y también indirectamente, por el
perjuicio causado a una sociedad suiza. En el asunto de los Rehenes, la Corte trató la
reclamación como una violación directa del derecho internacional; y en el asunto
Interhandel decidió que la reclamación era principalmente indirecta y que Interhandel no
había agotado los recursos internos. En el asunto relativo a la Orden de detención de 11 de
189
North American Dredging Company, (Estados Unidos c. México), U.N.R.I.A.A., vol. IV, pag. 26.
190
Véase el párrafo 5) del comentario al proyecto de artículo 1.
191
A este respecto, véase en general C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law, op. cit.,
págs. 145 a 168.
192
Case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (asunto relativo al personal diplomático
y consular de los Estados Unidos en Teherán) (Estados Unidos de América c. Irán), sentencia, I.C.J. Reports 1980,
pág. 3.
83
abril de 2000, la República Democrática del Congo y su nacional (el entonces Ministro de
Relaciones Exteriores) habían sufrido un perjuicio directo, pero la Corte decidió que la
demanda no se había presentado en relación con la protección de un nacional por lo que no
era necesario que la República Democrática del Congo agotara los recursos internos193.
En el asunto Avena, México trató de proteger a sus nacionales condenados a muerte en los
Estados Unidos amparándose en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y
adujo que "había sufrido él mismo, directamente y a través de sus nacionales" por cuanto
los Estados Unidos de América no habían concedido el acceso consular a sus nacionales de
conformidad con el párrafo 1 del artículo 36 de la Convención. La Corte estimó ese
argumento a causa de la "interdependencia de los derechos del Estado y los derechos
individuales"194.
11) En caso de una reclamación mixta, incumbe al tribunal examinar los diferentes
elementos de la reclamación y decidir si es el elemento directo o el elemento indirecto el
preponderante. En el asunto ELSI, una Sala de la Corte Internacional de Justicia rechazó el
argumento de los Estados Unidos de que parte de su reclamación se basaba en la violación
de un tratado y, por lo tanto, era innecesario agotar los recursos internos, sosteniendo que:
"la Sala no duda que la cuestión que tiñe e impregna la demanda de los
Estados Unidos en su totalidad es el supuesto perjuicio que habrían sufrido Raytheon
y Machlett [sociedades estadounidenses]."195
Muy próximo al criterio de la preponderancia, el criterio de la condición sine qua non, o

"a falta de", según el cual hay que preguntarse si la reclamación que comprende elementos
de perjuicio tanto directo como indirecto se habría presentado si no fuera por la demanda
en favor del nacional perjudicado. Si la respuesta es negativa, la reclamación es indirecta y
deben agotarse los recursos internos. No es mucho, sin embargo, lo que distingue el
criterio de la preponderancia del criterio "a falta de". Si una reclamación se basa
principalmente en el perjuicio sufrido por un nacional, ello indica que la reclamación no se
193
Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), sentencia,
194
195
I.C.J. Reports 1989, pág. 15, especialmente pág. 43, párr. 52. Véase también el asunto Interhandel, I.C.J.
Reports 1980, especialmente pág. 28.
84
habría presentado a falta de ese perjuicio. En vista de eso, el párrafo 3 establece un solo
criterio, es decir, el de la preponderancia.
12) Los otros "criterios" invocados para determinar si la reclamación es directa o

indirecta no son tanto criterios como factores que deben considerarse al decidir si la
reclamación se inclina predominantemente en el sentido de una reclamación directa o de
una reclamación indirecta, o si no se habría presentado a falta del perjuicio causado al
nacional. Los principales factores que deben considerarse para hacer esa determinación
son el objeto de la controversia, la naturaleza de la reclamación y la reparación exigida.
Así, cuando el objeto de la controversia sea un funcionario del Estado196, un funcionario
diplomático197 o un bien del Estado198, la reclamación será normalmente directa, y si el
Estado trata de obtener una indemnización por cuenta de su nacional como persona
particular, la reclamación será indirecta.
13) El párrafo 3 deja en claro que los recursos internos deben agotarse no sólo con
respecto a una reclamación internacional sino también con respecto a una petición de
sentencia declarativa que se base predominantemente en un perjuicio causado a un
nacional. Aunque se pueda considerar que si el Estado no pide una indemnización de
daños y perjuicios para un nacional lesionado, sino simplemente una decisión sobre la
interpretación y aplicación de un tratado, no hay necesidad de agotar los recursos
internos199, hay casos en que se ha exigido a un Estado que agote los recursos internos
cuando pedía una sentencia declarativa relativa a la interpretación y aplicación de un
tratado supuestamente violado por el Estado demandado en relación o con ocasión del trato
ilícito dado a un nacional200.
196
Arrest Warrant of 11 April 2000, I.C.J. Reports 2002, pág. 3, párr. 40.
197
Hostages case, (asunto de los Rehenes), I.C.J. Reports 1980, pág. 3.
198
The Corfu Channel case (asunto del Estrecho de Corfú) (Reino Unido c. Albania), fondo, I.C.J. Reports 1949,
pág. 4.
199
Asunto relativo al Air Services Agreement (acuerdo relativo a los Servicios aéreos), de 27 de marzo de 1946,
entre los Estados Unidos de América y Francia, laudo de 9 de diciembre de 1978, U.N.R.I.A.A.,
vol. XVIII, pág. 415; Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations
Headquarters Agreement of 26 june 1947, opinión consultiva, I.C.J. Reports 1988, pág. 11, especialmente
pág. 29, párr. 41.
200
Véase el asunto Interhandel, especialmente págs. 28 y 29; y el asunto ELSI, especialmente, pág. 43.
85
14) El proyecto de artículo 14 dispone que la propia persona perjudicada debe haber
agotado todos los recursos internos. Ello no impide que el agotamiento de los recursos
internos sea el resultado de que otra persona haya sometido el fondo de la misma
reclamación a un tribunal del Estado demandado201.
Artículo 15
Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos
No será necesario agotar los recursos internos cuando:
a) No haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una

reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable
de obtener esa reparación;
b) En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado

cuya responsabilidad se invoca;
c) No existía en la fecha en la que se produjo el perjuicio vínculo pertinente

entre la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca;
d) La persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los

recursos internos; o
e) El Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de

que se agoten los recursos internos.
Comentario
1) El proyecto de artículo 15 versa sobre las excepciones a la regla del agotamiento de

los recursos internos. Los apartados a) y b), que tratan de los supuestos en que los
tribunales internos no ofrecen ninguna perspectiva de reparación, y los apartados c) y d),
que versan sobre los supuestos que hacen injusto o poco razonable exigir a un extranjero
perjudicado que agote los recursos internos como condición previa para la presentación de
una reclamación, son claras excepciones a la regla del agotamiento de los recursos
internos. El apartado e) trata de un caso diferente, que se produce cuando el Estado
demandado ha renunciado a exigir la observancia de esa regla.
201
Véase el asunto ELSI, especialmente pág. 46, párr. 59.
86
Apartado a)
2) El apartado a) versa sobre la excepción a la regla del agotamiento de los recursos

internos que a veces se denomina, en términos generales, excepción de "inutilidad" o de
"ineficacia". Hay que considerar tres opciones para la formulación de una regla que recoja
las circunstancias en que no es necesario agotar los recursos internos a causa de las
deficiencias de la administración de justicia:
i) Los recursos internos son manifiestamente inútiles;
ii) Los recursos internos no ofrecen ninguna perspectiva razonable de éxito;
iii) Los recursos internos no ofrecen ninguna posibilidad razonable de reparación

efectiva.
Las tres opciones cuentan con cierto apoyo entre la doctrina.
3) El criterio de la "inutilidad manifiesta", expuesto por el árbitro Bagge en el Arbitraje

relativo a los buques finlandeses, fija un umbral demasiado alto. En cambio, el criterio de
la "falta de perspectiva razonable de éxito", aceptado por la Comisión Europea de
Derechos Humanos en varias decisiones202, es demasiado generoso para el demandante.
Esto deja la tercera opción, que evita los términos rigurosos de "inutilidad manifiesta",
pero impone sin embargo una pesada carga al demandante al exigirle que pruebe que, en
las circunstancias del caso, y atendiendo al ordenamiento jurídico del Estado demandado,
no hay una posibilidad razonable de obtener una reparación efectiva. Este criterio tiene su
origen en el voto particular de Sir Hersch Lauterpacht en el asunto de los Empréstitos
noruegos203 y es apoyado por una parte de la doctrina204. Sin embargo, el criterio no
202
Retimag S.A. v. Federal Republic of Germany, demanda Nº 712/60, Yearbook of the European Convention on
Human Rights, vol. 4, pág. 385 especialmente pág. 400; X, Y and Z v. UK, demandas Nos. 8022/77, 8027/77,
Comisión Europea de Derechos Humanos, Decisions and Reports, vol. 18, pág. 66, especialmente pág. 74. Véase
también el comentario al artículo 22 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado aprobado por la
Comisión en primera lectura: Anuario…, 1977, vol. II (Segunda parte), pág. 47, párr. 48.
203
Case of certain Norwegian Loans (France v. Norway), sentencia, I.C.J. Reports 1957, especialmente pág. 39.
204
G. Fitzmaurice, "Hersch Lauterpacht – The Scholar as Judge", B.Y.B.I.L., vol. 37 (1961), pág. 1, especialmente
págs. 60 y 61; M. Herdegen, "Diplomatischer Schuitz und die Erschöpfung von Rechtsbehelfen", en G. Ress
y T. Stein, Der diplomatische Schutz im Völker-und Europarecht: Aktuelle Probleme und Entwicklungstendenzen
(1966), pág. 63, especialmente pág. 70.
87
incluye el elemento de la disponibilidad de los recursos internos que apoyó la Comisión en
sus artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos205 y
que los tribunales206 y los tratadistas207 consideran a veces parte integrante de esta regla.
Por esta razón se ha ampliado el criterio del apartado a) para exigir que no haya
"razonablemente disponibles recursos internos" que provean una reparación efectiva o que
los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener esa reparación.
De ese modo, el criterio encuentra apoyo en las resoluciones judiciales que han mantenido
que no han de agotarse los recursos internos cuando el tribunal interno no sea competente
para conocer de la controversia de que se trate208, cuando la legislación nacional que
justifica los actos impugnados por el extranjero no estén sujetos al control jurisdiccional de
los tribunales internos209, cuando sea notorio que los tribunales internos carecen de
independencia210, cuando una jurisprudencia constante y bien establecida sea contraria al
extranjero211, cuando los tribunales internos no ofrezcan al extranjero una vía de recurso
205
El artículo 44 dispone que las vías de recurso internas han de ser "disponibles y efectivas".
206
En el asunto Loewen Group Inc v. USA, el tribunal estatuyó que la regla del agotamiento de los recursos internos
obliga a la persona perjudicada "a agotar los recursos que sean efectivos y adecuados y estén razonablemente
disponibles" (especialmente párr. 168).
207
C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law, op.cit., págs. 181 y 182, 203 y 204.
208
Asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, especialmente pág. 18; Arbitration under Article 181 of the Treaty of
Neuilly, recogido en A.J.I.L., vol. 28 (1934), pág. 760, especialmente pág. 789; Claims of R. Gelbtrunk y
"Salvador Commercial Co." et al., U.N.R.I.A.A., vol. XV, pág. 467, especialmente págs. 476 y 477; "The Lottie
May" Incident, arbitraje entre Honduras y el Reino Unido de 18 de abril de 1899, U.N.R.I.A.A., vol. XV, pág. 29,
especialmente pág. 31; voto particular del magistrado Lauterpacht en el asunto Norwegian Loans, I.C.J.
Reports 1957, especialmente págs. 39 y 40; Finnish Ships Arbitration, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1535.
209
Arbitration under Article 181 of the Treaty of Neuilly, A.J.I.L., vol 28 (1934), pág. 789. Véase también Affaire
des Forêts du Rhodope Central (Fond,) 1933, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1405; asunto Ambatielos, U.N.R.I.A.A.,
vol. XII, pág. 119; y asunto Interhandel, I.C.J. Reports 1959, especialmente pág. 28.
210
Robert E. Brown Claim, de 23 de noviembre de 1923, U.N.R.I.A.A., vol. VI, pág. 120; asunto
Velásquez Rodríguez, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C, Nº 4, párrs. 56 a 78.
211
Asunto Panevezys-Saldutiskis Railway, especialmente pág. 18; "S.S. Lisman", U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1769,
especialmente pág. 1773; "S.S. Seguranca" U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1861, especialmente pág. 1868; Finnish Ships
Arbitration, especialmente pág. 1495; X. v. Federal Republic of Germany, Yearbook of the European Convention on
Human Rights, vol. 1, pág. 138; X v. Federal Republic of Germany, Yearbook of the European Convention on
Human Rights, vol. 2, pág. 342, especialmente pág. 344 y X v. Austria, 1960, Yearbook of the European Convention
on Human Rights, vol. 3, pág. 196, especialmente pág. 202.
88
apropiada y suficiente212 o cuando el Estado demandado no tenga un sistema adecuado de
tutela judicial213.
4) Para cumplir los requisitos del apartado a) no es suficiente que la persona

perjudicada pruebe que las posibilidades de éxito son escasas o que sería difícil o costoso
recurrir en apelación. El criterio no es si son probables o posibles unos resultados
positivos, sino si el ordenamiento jurídico interno del Estado demandado es
razonablemente capaz de ofrecer una reparación efectiva. Esto debe determinarse
atendiendo al derecho interno y las circunstancias existentes. Es una cuestión que decidirá
el tribunal internacional competente encargado de examinar la cuestión de si se han
agotado los recursos internos. La decisión en esta materia debe tomarse sobre la base de
que la reclamación es fundada214.
Apartado b)
5) La posibilidad de eximir del requisito del agotamiento de los recursos internos en los
casos en que el Estado demandado sea responsable de dilación excesiva en la tramitación
de un recurso interno se encuentra confirmada en los intentos de codificación215, los
instrumentos de derechos humanos y la práctica en esta materia216, las decisiones
212
Finnish Ships Arbitration, especialmente págs. 1496 y 1497; asunto Velázquez Rodríguez, 1989, Yağci and
Sargin v. Turkey, sentencia de 8 de junio de 1995, European Court of Human Rights, Reports and Decisions,
Nº 319, pág. 3, especialmente pág. 17, párr. 42; Hornsby v. Greece, sentencia de 19 de marzo de 1997, European
Court of Human Rights, Reports and Decisions, 1997-II, Nº 33, pág. 495, especialmente pág. 509, párr. 37.
213
Mushikiwabo and others v. Barayagwiza, 9 de abril de 1996, I.L.R., vol. 107, pág. 457, especialmente pág. 460.
Durante la dictadura militar en Chile, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos resolvió que las
irregularidades intrínsecas de los procedimientos jurídicos de la justicia militar obviaban la necesidad de agotar los
recursos internos; resolución 1a/88, caso 9755, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos 1987-1988.
214
Finnish Ships Arbitration, especialmente pág. 1504; asunto Ambatielos, págs. 119 y 120.
215
Véase el análisis de los primeros intentos de codificación que hizo F. V. García Amador en su primer informe,
Anuario..., 1956, vol. II, pág. 171, especialmente págs. 219 a 222; art. 19 2) del proyecto de convención sobre la
responsabilidad internacional de los Estados por daños causados a los extranjeros, preparado en 1960 por Harvard
Research on International Law y reproducido en A.J.I.L. vol. 55 (1961), pág. 545, especialmente pág. 577.
216
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 999, pág. 171 (art. 41,
párr. 1, apartado c)); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 46, párr. 2, apartado c));
Weinberger v. Uruguay, comunicación Nº 28/1978, Comité de Derechos Humanos, Selección de decisiones, vol. 1,
pág. 57, especialmente pág. 59; Las Palmeras, Corte Interamericana de Derechos Humanos, serie C, Resoluciones y
sentencias, Nº 67, párr. 38 (4 de febrero de 2000); Erdoğan v. Turkey, demanda Nº 19807/92, Nº 84 A, Comisión
Europea de Derechos Humanos (1996), Decisions and Reports, pág. 5, especialmente pág. 15.
89
judiciales217 y la doctrina. Es difícil dar un contenido objetivo al significado de "dilación
indebida", o de tratar de establecer un plazo fijo para hacer efectivos los recursos internos.
Cada asunto debe juzgarse por separado. Como declaró la Comisión de Reclamaciones
Británico-Mexicana en el asunto El Oro Mining:
"La Comisión no tratará de establecer con precisión absoluta el plazo en que se

supone que el tribunal dicte sentencia. Ello dependerá de diversas circunstancias,
especialmente del volumen de trabajo que implique un examen a fondo de asunto, o
dicho de otro modo, de la magnitud de este último."218
6) El apartado b) deja en claro que la demora en la tramitación del recurso debe ser
atribuible al Estado presuntamente responsable de un perjuicio causado a un extranjero.
Se prefiere la expresión "tramitación del recurso" a "recursos internos" para incluir todo el
proceso mediante el cual se ejercitan y hacen efectivos los recursos internos y a través del
cual se encauzan esos recursos.
Apartado c)
7) La excepción a la regla del agotamiento de los recursos internos que figura en el

apartado a) del proyecto de artículo 15, según la cual no es necesario agotar los recursos
internos cuando no estén razonablemente disponibles o no "ofrezcan ninguna posibilidad
razonable de obtener [una] reparación [efectiva]", no incluye los supuestos en que esos
recursos internos están disponibles y podrían ofrecer una posibilidad razonable de
reparación efectiva, pero sería poco razonable o causaría grandes dificultades al extranjero
lesionado agotar los recursos internos. Por ejemplo, aunque existan vías de recurso
internas efectivas, sería poco razonable e injusto exigir a una persona perjudicada que
agotase los recursos internos cuando sus bienes hubieran sufrido daños ambientales
causados por la contaminación, la lluvia radiactiva o la caída de objetos espaciales
procedentes de un Estado en el que no estuvieran situados sus bienes; o si se encuentra a
bordo de una aeronave derribada cuando sobrevolaba el territorio de otro Estado; o cuando
217
El Oro Mining and Railway Company (Limited) (Great Britain) v. United Mexican States, decisión Nº 55
de 18 de junio de 1931, U.N.R.I.A.A., vol. V; pág. 191, especialmente pág. 198. Véase también el asunto relativo a
la Administration of the Prince von Pless, excepciones preliminares, P.C.I.J. Series A/B, 1933, Nº 52, pág. 11,
218
Ibíd., especialmente pág. 198.
90
el Estado demandado u otro órgano pone graves obstáculos para utilizar sus recursos
internos. Se ha sugerido que en tales casos no será necesario agotar los recursos internos,
por la falta de un vínculo voluntario o conexión territorial entre el individuo perjudicado y
el Estado demandado.
8) Hay apoyo en la doctrina para la tesis de que en todos los casos en que se ha exigido
el agotamiento de los recursos internos ha habido algún vínculo entre el particular
agraviado y el Estado demandado, como por ejemplo la presencia física voluntaria, la
residencia, la propiedad de bienes o una relación contractual con ese Estado219. Los que
defienden este punto de vista sostienen que la naturaleza de la protección diplomática y la
regla del agotamiento de los recursos internos han experimentado cambios sustanciales en
los últimos tiempos. Mientras que en los inicios de su historia la protección diplomática se
caracterizaba por situaciones en que un nacional extranjero que residía y realizaba
negocios en un país extranjero era perjudicado por la actuación de ese Estado y, por
consiguiente, cabía esperar que agotara los recursos internos de acuerdo con el
razonamiento de que debe considerarse que el nacional que se traslada al extranjero
aceptará normalmente el derecho del país tal como lo encuentra, incluidos los medios que
le ofrezca para la reparación de la injusticia, en la actualidad puede ocurrir que un
particular resulte perjudicado por la actuación de un Estado extranjero fuera de su
territorio, o por algún acto cometido en el territorio de ese Estado en circunstancias en que
el particular no tenga conexión con ese territorio. Son ejemplos los daños ambientales
transfronterizos (como la explosión de la central nuclear de Chernobyl, cerca de Kiev, en
Ucrania, que causó una lluvia radiactiva que llegó hasta el Japón y Escandinavia) y el
hecho de derribar una aeronave que ha penetrado accidentalmente en el espacio aéreo de
un Estado (como en el asunto del Incidente aéreo, en el que Bulgaria abatió un avión de la
compañía El Al que había penetrado por accidente en su espacio aéreo). La base de esa
norma del vínculo voluntario o conexión territorial es que el extranjero asume el riesgo en
un Estado extranjero. Sólo cuando se ha sometido voluntariamente a la jurisdicción del
Estado demandado cabe esperar de él que agote los recursos internos.
219
Véase Amerasinghe, Local Remedies in International Law, pág. 169; T. Meron, "The Incidence of the Rule of
Exhaustion of Local Remedies", B.Y.B.I.L. 1959, vol. 35, pág. 83, especialmente pág. 94.
91
9) Ni la jurisprudencia ni la práctica de los Estados ofrecen una orientación clara sobre
la existencia de esa excepción a la regla del agotamiento de los recursos internos. Aunque
hay pronunciamientos jurisdiccionales que se inclinan a favor de la existencia de una
excepción en los asuntos Interhandel220 y Salem221, en otros asuntos222, los tribunales han
mantenido la aplicabilidad de la regla del agotamiento de los recursos internos a pesar de la
ausencia de un vínculo voluntario entre el extranjero lesionado y el Estado demandado.
Tanto en el asunto de los Empréstitos noruegos223 como en el asunto del Incidente aéreo
(Israel c. Bulgaria)224 se hizo hincapié en el requisito del vínculo voluntario, pero en
ninguno de los dos casos la Corte Internacional de Justicia adoptó una decisión al respecto.
En el asunto de la Fundición de Trail225, relativo a una contaminación transfronteriza en
que no había un vínculo voluntario ni una conexión territorial, el Canadá no insistió en el
agotamiento de los recursos internos. Este asunto y otros226, en que se prescindió de los
recursos internos por no haber ningún vínculo voluntario, se han interpretado como
precedentes que apoyan la exigencia de que haya una aceptación voluntaria de la
jurisdicción como condición previa para que se aplique la regla del agotamiento de los
recursos internos. La falta de insistencia en la aplicación de esa regla en estos casos, sin
embargo, puede explicarse con base en que constituyen ejemplos de daño directo, por lo
que no es necesario que se agoten los recursos internos, o en que en el compromiso arbitral
de que se trataba no se exigía ese agotamiento.
220
En este asunto, la Corte Internacional de Justicia declaró: "[...] se ha considerado en tal caso necesario que
el Estado en que tuvo lugar la infracción tenga también una oportunidad de subsanarla por sus propios medios",
I.C.J. Reports 1959, especialmente pág. 27. La cursiva es añadida.
221
En el asunto Salem, un tribunal arbitral declaró que "por norma, todo extranjero debe reconocer que el tipo de
justicia que esté instituido en el país en que ha decidido residir es aplicable a su propia persona", U.N.R.I.A.A.,
vol. II, pág. 1165, especialmente pág. 1202.
222
Finnish Ships Arbitration, pág. 1504; asunto Ambatielos, especialmente pág. 99.
223
Case of Certain Noruegian Laws (Francia c. Noruega), alegaciones orales de Francia, I.C.J. Pleadings 1957,
vol. I, pág. 408.
224
Case concerning the Aerial incident of 27 july 1955 (Israel c. Bulgaria), excepciones preliminares, alegaciones
orales de Israel, I.C.J. Pleadings 1959, págs. 531 y 532.
225
1935, U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1905.
226
Asunto Virginius, recogido en J. B. Moore, A Digest of International Law, vol. 2 (1906), pág. 895, especialmente
pág. 903; y asunto Jessie, recogido en A.J.I.L., vol. 16 (1922), págs. 114 a 116.
92
10) En el apartado c) no se emplea la expresión "vínculo voluntario" para describir esa
excepción, pues esta expresión subraya la intención subjetiva de la persona perjudicada y
no la falta de una conexión objetivamente determinable entre el particular y el Estado de
acogida. En la práctica, sería difícil probar ese criterio subjetivo. De ahí que el apartado c)
exija la existencia de un "vínculo pertinente" entre el extranjero lesionado y el Estado que
lo acoge. Ese vínculo debe ser "pertinente" en el sentido de que debe referirse de algún
modo al perjuicio sufrido. El tribunal no sólo tendrá que examinar si el particular
perjudicado estaba presente, residía o realizaba negocios en el territorio del Estado de
acogida, sino también si, dadas las circunstancias, el particular, con su conducta, había
asumido el riesgo de que, de sufrir un perjuicio, quedaría sometido a la jurisdicción de ese
Estado. La palabra "pertinente" es la que mejor permite a un tribunal examinar los
elementos esenciales de la relación entre el extranjero perjudicado y el Estado de acogida
en el contexto del perjuicio, a fin de determinar si hubo una asunción del riesgo por parte
de ese extranjero perjudicado. No tiene que haber "vínculo pertinente" entre la persona
perjudicada y el Estado demandado en la fecha en que se produjo el perjuicio.
Apartado d)
11) El apartado d) tiene por objeto dar a un tribunal la potestad de prescindir del requisito
del agotamiento de los recursos internos cuando, dadas las circunstancias del caso, sería
manifiestamente irrazonable esperar la observancia de esa regla. Este párrafo, que
corresponde a la esfera del desarrollo progresivo, debe interpretarse estrictamente, y
recaerá en la persona lesionada la carga de probar, no sólo que existen obstáculos y
dificultades graves para agotar los recursos internos, sino también que está
"manifiestamente" impedida de ejercer tales recursos. No se intenta proporcionar una lista
completa de factores que podrían justificar esa excepción. Las circunstancias que
manifiestamente pueden impedir el agotamiento de los recursos internos incluyen
posiblemente el supuesto en que el Estado demandado impida a la persona perjudicada la
entrada en su territorio, sea por ley o mediante amenazas contra su seguridad personal, y
deniegue de ese modo la posibilidad de entablar una acción judicial ante los tribunales
internos. O cuando sindicatos del crimen del Estado demandado le impidan emprender
esas acciones legales. Aunque se supone que la persona perjudicada debe sufragar los
gastos del proceso instruido ante los tribunales del Estado demandado, puede haber casos
93
en que tales gastos sean prohibitivamente elevados e impidan "manifiestamente" el
cumplimiento de la regla del agotamiento de los recursos internos227.
Apartado e)
12) Un Estado puede estar dispuesto a renunciar a exigir el agotamiento de los recursos
internos. Como la finalidad de esa regla es proteger los intereses del Estado acusado de
tratar indebidamente a un extranjero, se deduce que el Estado puede renunciar a esa
protección. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado:
"En este caso, según los principios del derecho internacional generalmente
reconocidos y la práctica internacional, la regla que exige el previo agotamiento de
los recursos internos está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de
responder ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber
tenido la ocasión de remediarlos con sus propios medios. Se la ha considerado así un
medio de defensa y, como tal, renunciable, aun de modo tácito."228
13) La renuncia al requisito del agotamiento de los recursos internos puede revestir
muchas formas distintas. Puede aparecer en un tratado bilateral o multilateral concertado
antes o después de que se suscite la controversia; puede aparecer en un contrato entre el
extranjero y el Estado demandado; puede ser expresa o tácita; o puede inferirse del
comportamiento del Estado demandado en circunstancias en que pueda ser calificado de
estoppel (regla de los actos propios) o de caducidad o pérdida de derechos.
14) Se puede incluir una cláusula expresa de renuncia en un compromiso de arbitraje

especialmente concertado para dirimir una controversia que ya existe o en un tratado
general que disponga que las controversias que se susciten en el futuro se dirimirán
mediante arbitraje o alguna otra forma de solución de controversias internacionales.
También puede incluirse en un contrato entre un Estado y un extranjero. Hay acuerdo
227
Por lo que respecta a las consecuencias de los gastos del agotamiento de los recursos internos, véase Loewen
Group Inc. v. United States of America, especialmente párr. 166.
228
Asunto del Gobierno de Costa Rica (asunto de Viviana Gallardo y otras), de 13 de noviembre de 1981, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, I.L.R., vol. 67, pág. 578, especialmente pág. 587, párr. 26. Véase asimismo
I.L.M., vol. 20 (1981), pág. 1057. Véase también el asunto ELSI, especialmente pág. 42, párr. 50 y los asuntos
De Wilde, Ooms y Versyp ("Belgian vagrancy cases"), Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1971, I.L.R.,
vol. 56, pág. 337, especialmente pág. 370, párr. 55.
94
general en que la renuncia expresa a la regla del agotamiento de los recursos internos es
válida. La renuncia es común en la práctica estatal contemporánea y muchos convenios
arbitrales contienen cláusulas de renuncia. Probablemente el ejemplo más conocido es el
artículo 26 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados
y nacionales de otros Estados, según el cual:
"Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes en el

procedimiento de arbitraje conforme al Convenio se considerará como
consentimiento en ese arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado
contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o
judiciales, como condición a su consentimiento en el arbitraje conforme a este
Convenio."
Se reconoce generalmente que la renuncia expresa, conste en un acuerdo entre Estados o

en un contrato entre un Estado y un extranjero, es irrevocable incluso si el contrato se rige
por la legislación del Estado de acogida229.
15) No se puede interpretar con demasiada facilidad que haya una renuncia tácita al
agotamiento de los recursos internos. En el asunto de la sociedad ELSI, una Sala de la
Corte Internacional de Justicia declaró a este respecto que no podía:
"aceptar que se considere tácitamente excluida la aplicación de un principio

importante de derecho internacional consuetudinario, sin que se haya precisado
verbalmente la intención de excluirla."230
16) Sin embargo, cuando esté clara la intención de las partes de renunciar al agotamiento
de los recursos internos, es preciso darle efectividad. Esta conclusión es corroborada tanto
por la jurisprudencia231 como por la doctrina232. No es posible enunciar una norma general
229
Asunto del Gobierno de Costa Rica, especialmente pág. 587, párr. 26; "Belgian vagrancy cases", especialmente
pág. 370, párr. 55.
230
I.C.J. Reports 1989, especialmente pág. 42, párr. 50.
231
Véase, por ejemplo, Steiner and Gross v. Polish State, de 30 de marzo de 1928, 1927-1928, Annual Digest of
Public International Law Cases, vol. 4, pág. 472; American International Group Inc. v. Iran, laudo Nº 93-2-3,
Iran-US C.T.R., vol. IV (1983), pág. 96.
232
Véase, por ejemplo, S. Schwebel, International Arbitration: Three Salient Problems (Cambridge: Grotius
Publishers, 1987), págs. 117 a 121.
95
que establezca los supuestos en que se puede inferir tácitamente la intención de renunciar
al agotamiento de los recursos internos. Cada caso deberá resolverse conforme a los
términos del instrumento y las circunstancias de su aprobación. Cuando el Estado
demandado ha aceptado someter al arbitraje las controversias que se susciten en el futuro
con el Estado demandante, cabe considerar que ese acuerdo "no implica la renuncia a
exigir el agotamiento de todos los recursos internos cuando una de las partes contratantes
hace suya la demanda de su nacional"233. La Sala de la Corte Internacional de Justicia
confirmó en el asunto de la sociedad ELSI que había una fuerte presunción contra la
renuncia implícita o tácita en un caso de esa índole234. Es sin duda más fácil admitir una
renuncia implícita en el caso de un compromiso de arbitraje concertado después de haber
surgido la controversia. En tal caso, se puede sostener que la renuncia puede ser
considerada implícita si el Estado demandado concertó un convenio arbitral con el Estado
demandante para resolver las controversias relativas al trato de los nacionales después de
haber causado al nacional el perjuicio que es objeto de la controversia, y si el convenio no
dice nada acerca del mantenimiento de la regla del agotamiento de los recursos internos.
17) Aunque la idea de que el comportamiento observado por el Estado demandado en un

proceso internacional puede tener como resultado que ese Estado, en virtud de la regla de
los actos propios, no pueda exigir que se agoten los recursos internos no carece de cierto
apoyo235, el apartado e) no menciona el estoppel o regla de los actos propios en su
formulación de la norma relativa a la renuncia, a causa de la incertidumbre que rodea a esa
doctrina en derecho internacional. Es más prudente permitir que el comportamiento del
que podría inferirse una renuncia al requisito del agotamiento de los recursos internos se
trate como una renuncia implícita.
233
F. A. Mann, "State contracts and international arbitration", B.Y.B.I.L. (1967), vol. 42, pág. 1,
234
I.C.J. Reports 1989, pág. 15. En el asunto Panevezyś-Saldutiskis Railway, la Corte Permanente de Justicia
Internacional sostuvo que la aceptación de la cláusula facultativa a tenor del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de
la Corte no constituía una renuncia implícita a la regla del agotamiento de los recursos internos, P.C.I.J.
Series A/B, 1939, Nº 76, pág. 19 (como había sostenido el magistrado van Eysinga en su voto particular
disconforme, ibíd., págs. 35 y 36).
235
Véase el asunto ELSI, especialmente pág. 44, párr. 54; United States-United Kingdom Arbitration concerning
Heathrow Airport User Charges, laudo de 30 de noviembre de 1992 (Tribunal arbitral), I.L.R., vol. 102, pág. 216,
especialmente pág. 285, párr. 6.33; Foti and others, sentencia de 10 de diciembre de 1982, fondo, I.L.R., vol. 71,
pág. 366, especialmente pág. 380, párr. 46.
96
Cuarta parte
Artículo 16
Acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática
El derecho de los Estados, las personas naturales, las personas jurídicas u otras
entidades a recurrir, de conformidad con el derecho internacional, a acciones o
procedimientos distintos de la protección diplomática para obtener la reparación del
perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilícito no resultará
afectado por el presente proyecto de artículos.
Comentario
1) Las normas de derecho internacional consuetudinario sobre la protección diplomática

y las normas que rigen la protección de los derechos humanos son complementarias.
Por lo tanto, el presente proyecto de artículos no tiene por objeto excluir ni dejar sin efecto
el derecho de los Estados, el del Estado de la nacionalidad de una persona perjudicada o el
de otros Estados, de proteger a esa persona en virtud ya sea del derecho internacional
consuetudinario o de un tratado multilateral o bilateral de derechos humanos o de cualquier
otro tratado. Tampoco tienen por objeto obstaculizar el derecho de las personas naturales o
jurídicas o de otras entidades, que intervienen en la protección de los derechos humanos, a
recurrir de conformidad con el derecho internacional a acciones o procedimientos distintos
de la protección diplomática para obtener la reparación del perjuicio sufrido como
resultado de un hecho internacionalmente ilícito.
2) Un Estado puede proteger a una persona que no es nacional suyo frente al Estado de
la nacionalidad de una persona perjudicada o frente a un tercer Estado en el marco del
procedimiento entre Estados establecido a tenor del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos236, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial237, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes238, la Convención Europea sobre Derechos Humanos239, la
236
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 999, pág. 171, art. 41.
237
Art. 11.
238
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1465, pág. 85, art. 21.
239
Art. 24.
97
Convención Americana de Derechos Humanos240, y la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos241. Las mismas convenciones permiten que un Estado proteja a
sus propios nacionales en el marco de procedimientos interestatales. Además, el derecho
internacional consuetudinario autoriza a los Estados a proteger los derechos de no
nacionales mediante protesta, negociación y, si un instrumento jurisdiccional lo permite, en
el marco de un proceso judicial. El parecer adoptado por la Corte Internacional de Justicia
en los asuntos del África Sudoccidental242 de 1966, cuando falló que un Estado no podía
entablar un proceso judicial para proteger los derechos de no nacionales, tiene que
matizarse a la luz de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos243. El apartado b) del párrafo 1 del artículo 48 de los artículos
sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos autoriza a un
Estado que no sea un Estado lesionado a invocar la responsabilidad de otro Estado si la
obligación violada existe con relación a la comunidad internacional en su conjunto244,
aunque no se cumplan los requisitos para el ejercicio de la protección diplomática245.
3) El individuo también puede ejercitar derechos y recursos para protegerse frente al

Estado autor del hecho lesivo, sea su Estado de la nacionalidad u otro Estado, a tenor de lo
dispuesto en las convenciones internacionales de derechos humanos. Ese ejercicio suele
adoptar la forma de una petición dirigida a un órgano internacional de vigilancia de los
derechos humanos246.
240
Art. 45.
241
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1520, pág. 217, arts. 47 a 54.
242
Segunda fase, sentencia, I.C.J. Reports 1966, pág. 6.
243
Comentario al artículo 48, nota de pie de página 766.
244
Véase además el voto particular del Magistrado Simma en el Case concerning Armed Activities on the Territory
of the Congo (asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo) (República Democrática del Congo c.
Rwanda), I.C.J. Reports 2005, párrs. 35 a 41.
245
El apartado b) del párrafo 1 del artículo 48 no está subordinado al artículo 44 del proyecto sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, que exige que el Estado que invoque la
responsabilidad de otro Estado cumpla las normas aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones y
agote los recursos internos. Tampoco está subordinado al presente proyecto de artículos (Cf. E. Milano, "Diplomatic
Protection and Human Rights before the Internacional Court of Justice: Re-Fashioning Tradition", Netherlands
Yearbook of International Law, vol. 35 (2005), pág. 85, especialmente págs. 103 a 108).
246
Véase, por ejemplo, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 660, pág. 171; el artículo 14 de la Convención Internacional sobre la
98
4) En el derecho internacional, también pueden surgir derechos individuales fuera del
marco de los derechos humanos. En el asunto La Grand, la Corte Internacional de Justicia
determinó que el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares
"crea derechos individuales que, en virtud del artículo 1 del Protocolo de firma facultativa,
pueden ser invocados ante la Corte por Estado del que la persona detenida es nacional"247;
en el asunto Avena la Corte señaló además "que toda violación de los derechos de que es
titular el individuo en virtud del artículo 36 puede dar lugar a una violación de los derechos
del Estado que envía, y que toda violación de los derechos de éste puede dar lugar a una
violación de los derechos del individuo"248. En los artículos sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos se incluyó una cláusula de salvaguardia
-el artículo 33- para tener en cuenta esta evolución del derecho internacional249.
5) Entre las acciones o procedimientos a que se refiere el proyecto de artículo 16 se

encuentran los que ofrecen tanto los tratados de derechos humanos de ámbito universal y
regional como cualquier otro tipo de tratado pertinente. Sin embargo, el proyecto de
artículo 16 no se refiere a las vías de recurso internas.
6) El derecho a ejercer recursos distintos de la protección diplomática para obtener la

reparación del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilícito
corresponderá normalmente a un Estado, una persona natural o una persona jurídica,
expresión esta última que designa tanto a las sociedades como a otras personas jurídicas a
las que se refiere el proyecto de artículo 13. Sin embargo, puede haber "otras entidades"
que no gozan de personalidad jurídica y a las que se confiere el derecho a presentar
reclamaciones por los perjuicios sufridos como resultado de un hecho internacionalmente
ilícito. Las asociaciones de víctimas escasamente estructuradas son un ejemplo de "otra
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el artículo 22 de la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1465, pág. 85; el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Naciones
Unidas, Treaty Series, vol. 2131, pág. 83.
247
La Grand (Alemania c. los Estados Unidos de América), especialmente pág. 494, párr.77.
248
Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), sentencia de 31 de
marzo de 2004, pág. 12, especialmente pág. 26, párr. 40.
249
Este artículo dice: "La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad
internacional del Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un
Estado".
99
entidad" de esta naturaleza a las que alguna vez se ha reconocido legitimación procesal
ante órganos internacionales encargados de la tutela de los derechos humanos. Ciertos
organismos intergubernamentales también pueden, en determinados supuestos, entrar a
formar parte de esta categoría de entidades, al igual que los movimientos de liberación
nacional.
7) El proyecto de artículo 16 deja bien sentado que el presente proyecto de artículos se

entiende sin perjuicio del derecho que tengan los Estados, las personas naturales y jurídicas
u otras entidades a obtener la reparación del perjuicio sufrido como resultado de un hecho
internacionalmente ilícito mediante procedimientos distintos de la protección diplomática.
No obstante, un Estado, cuando recurre a esos procedimientos, no abandona
necesariamente su derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una persona
si ésta tiene su nacionalidad o es una de las personas a las que se refiere el proyecto de
artículo 8.
Artículo 17
Normas especiales de derecho internacional
El presente proyecto de artículos no se aplica en la medida en que sea

incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como
disposiciones de tratados relativas a la protección de las inversiones.
Comentario
1) Algunos tratados, en especial los relativos a la protección de las inversiones

extranjeras, enuncian normas especiales sobre la solución de controversias que excluyen
las reglas que se aplican a la protección diplomática o se apartan considerablemente de
ellas. Esos tratados abandonan o atenúan las condiciones relativas al ejercicio de la
protección diplomática, en particular las reglas sobre la nacionalidad de la reclamación y el
agotamiento de los recursos internos. Los acuerdos bilaterales sobre inversiones y el
Convenio multilateral sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados son los principales ejemplos de tales tratados.
100
2) En la actualidad las inversiones extranjeras se encuentran reguladas y protegidas por
los acuerdos bilaterales sobre inversiones250. En los últimos años ha crecido
considerablemente el número de esos acuerdos bilaterales y hoy se estima que hay en vigor
cerca de 2.000 acuerdos de ese tipo. Una característica importante de esos acuerdos es el
procedimiento de solución de las controversias en materia de inversiones. Algunos de
ellos permiten dirimir directamente la controversia en materia de inversiones entre el
inversor y el Estado receptor sometiéndola, bien a un tribunal especial, o bien a un tribunal
establecido por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), a tenor del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados. Otros prevén resolver las controversias sobre
inversiones por medio de un arbitraje entre el Estado de la nacionalidad del inversor
(sociedad o accionista) y el Estado receptor acerca de la interpretación o la aplicación de la
disposición pertinente del acuerdo bilateral sobre inversiones de que se trate.
Los procedimientos de solución de controversias establecidos en los acuerdos bilaterales
sobre inversiones y en el Convenio del CIADI ofrecen mayores ventajas al inversor
extranjero que el sistema de la protección diplomática regido por el derecho internacional
consuetudinario, ya que le proporcionan acceso directo al arbitraje internacional, permiten
evitar la incertidumbre política inherente al carácter discrecional de la protección
diplomática y eximen de las condiciones para el ejercicio de la protección diplomática251.
3) El proyecto de artículo 17 indica claramente que el presente proyecto de artículos no

se aplica al régimen especial alternativo de protección de los inversores extranjeros
establecido en tratados bilaterales o multilaterales sobre inversiones. El texto de la
disposición dice que el proyecto de artículos no se aplica "en la medida en que" sea
incompatible con las disposiciones de un tratado bilateral sobre inversiones. En la medida
en que el proyecto de artículos sea compatible con el tratado de que se trate, continúa
aplicándose.
250
Así lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, especialmente pág. 47,
párr. 90.
251
El párrafo 1) del artículo 27 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados dispone lo siguiente: "Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni
promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado
Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este
último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo".
101
4) El proyecto de artículo 17 se refiere a las "disposiciones de tratados" y no a los
"tratados" porque tratados distintos de los destinados específicamente a la protección de las
inversiones pueden regular la protección de inversiones, como los tratados de amistad,
comercio y navegación.
Artículo 18
Protección de la tripulación de un buque
El derecho del Estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de

un buque a ejercer la protección diplomática no resulta afectado por el derecho del
Estado de la nacionalidad del buque a exigir reparación en favor de los miembros de
la tripulación, independientemente de la nacionalidad de éstos, cuando hayan sufrido
un perjuicio en relación con un daño causado al buque por un hecho
Comentario
1) El proyecto de artículo 18 tiene por objeto afirmar el derecho del Estado o los
Estados de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de un buque a ejercer la
protección diplomática, y reconocer al mismo tiempo que el Estado de la nacionalidad del
buque tiene también derecho a exigir reparación en favor de los miembros de la
tripulación, independientemente de su nacionalidad, cuando hayan sufrido un daño como
consecuencia de un perjuicio causado al buque por un hecho internacionalmente ilícito.
Ha sido necesario afirmar el derecho del Estado de la nacionalidad a ejercer la protección
diplomática en favor de los miembros de la tripulación de un buque para excluir totalmente
la idea de que ese derecho quedaba sustituido por el del Estado de la nacionalidad del
buque. Al mismo tiempo, es preciso reconocer el derecho del Estado de la nacionalidad
del buque a exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación. Aunque ello no
se puede considerar protección diplomática a falta del vínculo de la nacionalidad entre el
Estado del pabellón del buque y los miembros de su tripulación, existe con todo una gran
semejanza entre ese tipo de protección y la protección diplomática.
2) La tesis de que el Estado de la nacionalidad de un buque (el Estado del pabellón)

puede exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación del buque que no
102
tengan su nacionalidad encuentra apoyo en la práctica de los Estados, la jurisprudencia y la
doctrina252. También hay consideraciones de orden práctico a favor de esa tesis.
3) La temprana práctica de los Estados Unidos, en particular, viene a corroborar ese

uso. Con arreglo a la legislación de los Estados Unidos, la gente de mar extranjera
tradicionalmente tenía derecho a la protección de los Estados Unidos durante su servicio a
bordo de buques estadounidenses. Desde el punto de vista de los Estados Unidos, desde
que un marinero se enrolaba en un buque, la única nacionalidad pertinente era la del Estado
del pabellón253. Los Estados Unidos han reafirmado tradicionalmente este estatuto singular
de los extranjeros que prestan servicio a bordo de buques estadounidenses en sus
comunicaciones diplomáticas y sus reglamentos consulares254. No obstante, se ha puesto
en duda, incluso en los Estados Unidos255 que esta práctica constituya la prueba de la
existencia de una norma consuetudinaria256.
4) Los laudos arbitrales internacionales no son concluyentes en cuanto al derecho de un

Estado a hacer extensiva su protección diplomática a la gente de mar que no tenga su
nacionalidad, pero tienden a inclinarse más bien a favor que en contra. En McCready
(Estados Unidos) c. México, el superárbitro Sir Edward Thornton sostuvo que "la gente de
mar que preste sus servicios en la armada o la marina mercante bajo un pabellón que no
sea el suyo tiene derecho, durante la duración de ese servicio, a la protección del pabellón
bajo el que sirve"257. En el asunto I'm Alone258, que tuvo su origen en el hundimiento de
una nave canadiense por un buque guardacostas de los Estados Unidos, el Gobierno del
Canadá reclamó con éxito indemnización en favor de tres miembros de la tripulación que
no eran nacionales suyos, alegando que, cuando la reclamación se formulaba con respecto
252
H. Myers, The Nationality of Ships (1967), págs. 90 a 108; R. Dolzer, "Diplomatic Protection of Foreign
Nationals", en Encyclopaedia of Public International Law (1992), vol. 1, pág. 1068; I. Brownlie, Principles of
Public International Law, 6ª ed. (Oxford: Oxford University Press, 2003), pág. 460.
253
Ross v. McIntyre, 140 U.S. 453 (1891).
254
G. H. Hackworth, Digest of International Law (1942), vol. 3, pág. 418, vol. 4, págs. 883 y 884.
255
Comunicación de fecha 20 de mayo de 2003 a la Comisión de Derecho Internacional (puede consultarse en los
archivos de la División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas).
256
Véase Arthur Watts, "The Protection of Alien Seamen", I.C.L.Q., vol. 7 (1958), pág. 691.
257
J. B. Moore, International Arbitrations, vol. 3, pág. 2536.
258
A.J.I.L., vol. 29 (1935), pág. 326.
103
a un buque, había que considerar, a los efectos de la reclamación, que los miembros de la
tripulación tenían la misma nacionalidad que el buque. En la opinión consultiva emitida en
el asunto de la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, dos
magistrados, en sus votos particulares, reconocieron el derecho de un Estado a ejercer la
protección en favor de miembros extranjeros de la tripulación259.
5) En 1999, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar dictó una resolución en el
asunto del buque "Saiga" (Nº 2) (San Vicente y las Granadinas c. Guinea)260 que sostiene
el derecho del Estado del pabellón a exigir reparación en favor de los miembros extranjeros
de la tripulación. El litigio se había planteado en este caso por el apresamiento e
inmovilización del Saiga por Guinea cuando el buque estaba abasteciendo de combustible
a barcos de pesca frente a la costa de Guinea. El Saiga estaba matriculado en San Vicente
y las Granadinas ("San Vicente") y su capitán y tripulación eran nacionales de Ucrania.
En el momento del apresamiento había también a bordo tres trabajadores senegaleses.
Después del apresamiento del buque, Guinea lo inmovilizó y sometió a detención cautelar
a su tripulación. En el procedimiento incoado ante el Tribunal Internacional del Derecho
del Mar, Guinea impugnó la admisibilidad de la demanda de San Vicente aduciendo, entre
otras cosas, que los miembros de la tripulación perjudicados no eran nacionales de
San Vicente. El Tribunal desestimó las excepciones de inadmisibilidad de la demanda y
falló que Guinea había violado los derechos de San Vicente al apresar e inmovilizar el
buque y al someter a la tripulación a detención cautelar. Ordenó a Guinea que pagara una
indemnización a San Vicente en reparación de los daños causados al Saiga y del perjuicio
sufrido por la tripulación.
6) Aunque el Tribunal consideró que el litigio versaba fundamentalmente sobre un

perjuicio causado directamente a San Vicente261, de su razonamiento se puede inferir que
también trató la cuestión como un caso relativo a la protección de la tripulación, algo afín a
la protección diplomática, pero distinto de ésta. Guinea se opuso claramente a la
admisibilidad de la demanda respecto de la tripulación alegando que constituía un ejercicio
259
I.C.J. Reports 1949, pág. 174, especialmente págs. 202 y 203, magistrado Hackworth, y págs. 206 y 207,
magistrado Badawi Pasha.
260
Sentencia, I.T.L.O.S. Reports 1999, pág. 10.
261
Ibíd., párr. 98.
104
de la protección diplomática con respecto a personas que no eran nacionales de
San Vicente262. San Vicente, con igual claridad, sostuvo que le asistía el derecho de
proteger a la tripulación de un buque que enarbolaba su pabellón, "independientemente de
su nacionalidad"263. Al desestimar la excepción de Guinea, el Tribunal afirmó que la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar264, en varias disposiciones
pertinentes, entre ellas el artículo 292, no distinguía entre nacionales y no nacionales del
Estado del pabellón265. Subrayó que "el buque, todas las cosas que en él se encuentran y
todas las personas implicadas o interesadas en su explotación son consideradas como una
entidad vinculada al Estado del pabellón. La nacionalidad de esas personas no es
pertinente"266.
7) Hay razones prácticas que abogan de modo convincente por que se permita al Estado
del pabellón exigir reparación en favor de la tripulación del buque. Así lo reconoció el
Tribunal del Derecho del Mar en el asunto del Saiga cuando destacó "la composición
cambiante y plurinacional de las tripulaciones de los buques" y dijo que los buques de gran
tonelaje "podían tener una tripulación compuesta de personas de nacionalidades diversas.
Si cada una de las personas que hubiera sufrido un perjuicio estuviera obligada a recabar la
protección del Estado de su nacionalidad, ello daría lugar a dificultades injustificadas"267.
No deben pasarse por alto las consideraciones prácticas relativas a la formulación de las
reclamaciones. Es mucho más fácil y eficiente que un Estado exija reparación en favor de
todos los miembros de la tripulación que obligar a los Estados de la nacionalidad de todos
los miembros de la tripulación a formular por separado reclamaciones en favor de sus
nacionales.
8) El derecho del Estado del pabellón a exigir reparación en favor de la tripulación del
buque cuenta con un apoyo importante y justificado. No puede, con todo, calificarse de
262
Ibíd., párr. 103.
263
Ibíd., párr. 104.
264
265
Sentencia, I.T.L.O.S. Reports 1999, párr. 105.
266
Ibíd., párr. 106.
267
Ibíd., párr. 107.
105
protección diplomática, como tampoco debería considerarse que la ha sustituido. Tanto la
protección diplomática ejercida por el Estado de la nacionalidad como el derecho del
Estado del pabellón a exigir reparación en favor de la tripulación deberían reconocerse sin
otorgar prioridad ni a una ni al otro. Las tripulaciones de buques están expuestas con
frecuencia a dificultades emanadas del Estado del pabellón, en forma de malas condiciones
de trabajo, o de terceros Estados, en caso de apresamiento del buque. En estos casos
deberían gozar de la máxima protección que pueda ofrecerles el derecho internacional.
9) El derecho del Estado del pabellón a exigir reparación en favor de la tripulación del
buque no se limita a la reparación de los daños sufridos durante el perjuicio causado al
buque o con ocasión del mismo, sino que abarca también los daños sufridos en relación
con un perjuicio causado al buque por un hecho internacionalmente ilícito, es decir, como
consecuencia del perjuicio causado al buque. Nacería, pues, ese derecho cuando los
miembros de la tripulación del buque son detenidos y sometidos ilegalmente a detención
cautelar después del apresamiento ilegal del buque mismo.
Artículo 19
Práctica recomendada
Un Estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de

conformidad con el presente proyecto de artículos debería:
a) Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección

diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave;
b) Tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas

perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que
deba tratarse de obtener; y
c) Transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga

del Estado responsable por el perjuicio, a excepción de cualesquiera deducciones
razonables.
Comentario
1) Hay ciertas prácticas de los Estados en la esfera de la protección diplomática que no

han adquirido todavía la condición de normas consuetudinarias y que no se pueden
transformar en normas jurídicas mediante el desarrollo progresivo del derecho. Son, a
pesar de ello, prácticas deseables, que constituyen características necesarias de la
106
protección diplomática y refuerzan a ésta como medio de protección de los derechos
humanos y la inversión extranjera. En el proyecto de artículo 19 se recomienda a los
Estados que tengan en cuenta esas prácticas en el ejercicio de la protección diplomática;
esa disposición recomienda que los Estados "deberían" observar determinadas prácticas.
El uso de un lenguaje de esa índole, de carácter recomendatorio y no imperativo, no es
desconocido en materia de tratados, aunque no pueda decirse que sea frecuente en ellos268.
2) En el apartado a) se recomienda a los Estados que consideren debidamente la

posibilidad de ejercer la protección diplomática en favor de un nacional que sufre un
perjuicio grave. La protección de los seres humanos por medio del derecho internacional
constituye hoy uno de los principales objetivos del orden jurídico internacional, como
reafirmó la Asamblea General en su resolución sobre el Documento Final de la Cumbre
Mundial 2005 aprobada el 24 de octubre de 2005269. Esta protección se puede conseguir
de muchas maneras, entre otras la protección consular, el recurso a los mecanismos
internacionales de los tratados sobre derechos humanos, el ejercicio de la acción penal o la
intervención del Consejo de Seguridad u otros órganos internacionales -y la protección
diplomática. Qué procedimiento o recurso es más eficaz para lograr el objetivo de la
protección efectiva dependerá, inevitablemente, de las circunstancias de cada caso.
Cuando de lo que se trata es de la protección de nacionales extranjeros, la protección
diplomática constituye un remedio jurídico evidente que los Estados deberían tomar
seriamente en consideración. A fin de cuentas es el remedio jurídico más antiguo y su
eficacia está más que demostrada. El apartado a) del proyecto de artículo 19 tiene por
objeto recordar a los Estados que deberían considerar la posibilidad de servirse de esa vía
de recurso.
268
Por ejemplo, el párrafo 3 del Artículo 36 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que, al recomendar los
procedimientos de solución de controversias que sean apropiados, "[e]l Consejo de Seguridad deberá [should en la
versión inglesa] tomar también en consideración que las controversias de orden jurídico, por regla general, deben
[should en la versión inglesa] ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con
las disposiciones del Estatuto de la Corte" (la cursiva es añadida). Las Convenciones sobre el derecho del mar
también emplean el condicional should en vez del futuro de mandato o de obligación shall. El artículo 3 de la
Convención de Ginebra sobre la Alta Mar, de 1958, Treaty Series, vol. 450, pág. 11, dispone que "[p]ara gozar de la
libertad del mar en igualdad de condiciones con los Estados ribereños, los Estados sin litoral deberán tener [en nota
de pie de página se señala que las palabras "deberán tener" equivalen a should have en inglés] libre acceso al mar"
(la cursiva es añadida). Véanse también los artículos 27, 28, 43 y 123 de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, de 1982, Naciones Unidas.
269
A/RES/60/1, párrs. 119 y 120, y 138 a 140.
107
3) Un Estado no está obligado en derecho internacional a ejercer la protección
diplomática en favor de un nacional que ha sufrido un perjuicio como resultado de un
hecho internacionalmente ilícito atribuible a otro Estado. El carácter discrecional del
derecho del Estado a ejercer la protección diplomática se enuncia en el proyecto de
artículo 2 del presente proyecto de artículos y ha sido corroborado por la Corte
Internacional de Justicia270 y los tribunales internos271, como se señala en el comentario al
proyecto de artículo 2. A pesar de ello, la tesis según la cual los Estados tienen alguna
obligación, por imperfecta que sea, en virtud del derecho internacional o del derecho
interno de proteger a sus nacionales en el extranjero cuando son víctima de violaciones
graves de los derechos humanos encuentra cada vez mayor apoyo. Muchos Estados
reconocen en su constitución el derecho de la persona a recibir protección diplomática por
los perjuicios sufridos en el extranjero272, que debe entrañar la obligación correspondiente
del Estado de ejercer la protección. Por otra parte, varias decisiones de los tribunales
internos indican que, si bien un Estado puede decidir discrecionalmente si va a ejercer o no
la protección diplomática, dicho Estado tiene la obligación, sujeta a control jurisdiccional,
de hacer algo para ayudar a sus nacionales, lo que puede incluir la obligación de considerar
debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática273. En el asunto
Kaunda and Others v. President of the Republic of South Africa, el Tribunal Constitucional
de Sudáfrica dijo lo siguiente:
"El Estado, de conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del
derecho internacional, puede estar obligado a tomar medidas para proteger a uno de
sus ciudadanos contra una violación manifiesta de las normas internacionales
relativas a los derechos humanos. Sería difícil, y en casos extremos hasta imposible,
rechazar una petición de ayuda al gobierno en circunstancias en que los hechos
270
Asunto de la Barcelona Traction, especialmente pág. 44.
271
Véase, por ejemplo, Abbasi v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2002] EWCA
Civ. 1598; Kaunda v. President of the Republic of South Africa 2005 (4) South African Law Reports 235 (CC),
I.L.M., vol. 44 (2005), pág. 173.
272
Véase el primer informe del Relator Especial sobre la protección diplomática, documento A/CN.4/506, pág. 30.
273
Asunto Rudolf Hess, I.L.R., vol. 90, pág. 387, especialmente págs. 392 y 396; Abbasi v. Secretary of State for
Foreign and Commonwealth Affairs [2002] EWCA Civ. 1598 y I.L.R., vol. 125, pág. 685, párrs. 69, 79, 80, 82
y 83, 107 y 108. Véase, en general, A. Vermeer-Künzli, "Restricting Discretion: Judicial Review of Diplomatic
Protection", Nordic Journal of International Law, vol. 75 (2006), pág. 93.
108
fueran indisputables. No es probable que una petición de esa naturaleza fuera nunca
rechazada por el gobierno, pero si lo fuese, la decisión sería justiciable y un tribunal
ordenaría al gobierno tomar las medidas apropiadas."274
En vista de ello, es posible indicar seriamente que el derecho internacional reconoce ya la

existencia de la obligación que incumbe hasta cierto punto al Estado de considerar la
posibilidad de ejercer la protección diplomática con respecto a un nacional que ha sufrido
un perjuicio grave en el extranjero. Si se entiende que el derecho internacional
consuetudinario no ha llegado todavía a esta fase de desarrollo, el apartado a) del proyecto
de artículo 19 debe considerarse como un producto de la labor de desarrollo progresivo del
derecho.
4) El apartado b) dispone que un Estado "debería", en el ejercicio de la protección

diplomática, "[t]ener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas
perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba
tratarse de obtener". En la práctica, los Estados que ejercen la protección diplomática
tienen en cuenta las consecuencias morales y materiales de un daño causado a un
extranjero al evaluar la indemnización de daños y perjuicios que debe reclamarse275.
Para ello es necesario evidentemente consultar a la persona perjudicada. Lo mismo cabe
decir de la decisión de si hay que pedir satisfacción, restitución o indemnización a título de
reparación. Esto ha llevado a algunos tratadistas a sostener que la exhortación que figura
en el apartado b) del proyecto de artículo 19 constituye ya una norma de derecho
internacional consuetudinario276. De no ser así, el apartado b) del proyecto de artículo 19
debe considerarse también como un producto de la labor de desarrollo progresivo del
derecho.
5) El apartado c) establece que los Estados deberían transferir toda indemnización que
se obtenga del Estado responsable por el perjuicio causado a un nacional al nacional
274
2005 (4) South African Law Reports 235 (CC); I.L.M., vol. 44 (2005), pág. 173, párr. 69.
275
Chorzow Factory case (Merits), P.C.I.J. Reports, Series A, Nº 17, pág. 28; voto particular del magistrado Morelli
en el asunto de la Barcelona Traction, I.C.J. Reports 1970, pág. 223.
276
B. Bollecker-Stern, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internacionale (Paris: A. Pedone, 1973),
pág. 98; L. Dubois "La distinction entre le droit de l'État réclamant et le droit du ressortissant dans la protection
diplomatique" Revue critique de Droit International Privé, (1978), págs. 615 y 624.
109
perjudicado. Esta recomendación tiene por objeto alentar la idea muy extendida de que los
Estados pueden actuar con total discrecionalidad en tales cuestiones y que no están
obligados a transferir al nacional perjudicado las sumas recibidas en virtud de una
reclamación basada en protección diplomática. Esta idea se deriva de la regla
Mavrommatis y de una serie de resoluciones judiciales. A tenor del óbiter díctum del
asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina, el Estado hace valer su propio
derecho al ejercer la protección diplomática y se convierte en "el único demandante"277.
Por consiguiente, lo lógico es que no se imponga al Estado, en beneficio del individuo,
ninguna limitación con respecto a la satisfacción de la demanda o el pago de la
indemnización recibida. El asunto de la Barcelona Traction278 viene a corroborar que el
Estado goza de "plena libertad de acción" en el ejercicio de la protección diplomática.
A pesar de que la lógica del asunto Mavrommatis resulta debilitada por la práctica de
calcular la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios reclamada basándose en el
perjuicio sufrido por el individuo279, que se asegura que constituye una norma de derecho
internacional consuetudinario280, persiste la opinión de que el Estado puede actuar con total
discrecionalidad para disponer de la indemnización recibida. Así lo pone de manifiesto el
óbiter díctum del superárbitro Parker en la Decisión administrativa V de la Comisión
Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Alemania:
"Al ejercer ese control, [la nación] se rige no sólo por el interés del particular
requirente sino también por los intereses más amplios de todo el pueblo de la nación
y debe ejercer una potestad discrecional ilimitada al determinar cuándo y cómo se
presentará y defenderá, o se retirará o será objeto de transacción, la reclamación, y el
propietario privado quedará obligado por la acción ejercitada. Incluso si se paga a la
nación que ha hecho suya la reclamación una suma de dinero en concepto de
indemnización de daños y perjuicios, la nación conserva el dominio absoluto sobre
los fondos que se le han pagado y tiene en su poder y podrá, para prevenir cualquier
277
P.C.I.J. Reports 1924, Series A, Nº 2, pág. 2.
278
I.C.J. Reports 1970, pág. 3, especialmente pág. 44.
279
Chorzow Factory Case (asunto relativo a la fábrica de Chorzow), fondo, P.C.I.J. Reports 1928; Series A, Nº 17,
280
Véase los tratadistas citados supra, nota 276.
110
fraude, corregir un error o proteger el honor nacional, obtener o devolver los fondos
a la nación que los ha pagado o disponer de ellos de otro modo."281
En varias decisiones judiciales inglesas se hacen declaraciones análogas282, que algunos

consideran una exposición fiel del derecho internacional283.
6) No es evidente en absoluto que la práctica de los Estados concuerde con esta opinión.
Por un lado, los Estados acuerdan fórmulas de indemnización global con respecto a
reclamaciones individuales múltiples, lo que en la práctica redunda en que las distintas
reclamaciones reciban cantidades considerablemente inferiores a las reclamadas284.
Por otro lado, algunos Estados han promulgado disposiciones legales para garantizar que
las indemnizaciones otorgadas se distribuyan equitativamente entre los distintos
requirentes. Además, existen claros indicios de que, en la práctica, los Estados pagan las
sumas recibidas en las reclamaciones diplomáticas a sus nacionales perjudicados. En la
Decisión administrativa V, el superárbitro Parker declaró:
"[...] pero cuando se presenta una demanda por cuenta de un nacional legitimado, y
se dicta un laudo y se efectúa un pago con arreglo a esa demanda concreta, los
fondos así pagados no son fondos nacionales en el sentido de que la titularidad pase a
la nación que los recibe totalmente libre de cualquier obligación de informar al
respecto al particular requirente, por cuenta del cual se hizo valer y pagó la
reclamación y que es su propietario real. Se pueden encontrar declaraciones
generales y engañosas susceptibles de ser interpretadas de ese modo en los asuntos
en que se otorgó y pagó a la nación demandante una suma global que abarcaba
281
U.N.R.I.A.A., vol. VII, pág. 119, especialmente pág. 152 (la cursiva es añadida).
282
Civilian War Claimants Association c. R. [1932] AC pág. 14; Lonrho Exports Ltd. v. Exports Credits Guarantee
Department [1996] 4 A11 E.R., pág. 673, especialmente pág. 687.
283
American Law Institute, en Restatement of the Law, Third, Foreign Law of the United States (1987), en §902,
págs. 348 y 349; Distribution of the Aslop Award, Opinión de J. Reuben Clark, Departamento de Estado, citado en
Hackworth, Digest of International Law, vol. 5, pág. 766; B. Bollecker-Stern, Le Préjudice dans la Théorie de la
Responsabilité Internationale, pág. 108.
284
W. K. Geck, en "Diplomatic Protection" en Encyclopaedia of Public International Law (1992), vol. 1,
especialmente pág. 1058; D. Bederman "Interim Report on Lump Sum Agreements and Diplomatic Protection"
Asociación de Derecho Internacional, informe de la 70ª Conferencia, Nueva Delhi (2002), pág. 230; R. Lillich
"The United States-Hungarian Claims Agreement of 1973" A.J.I.L., vol. 69 (1975), pág. 534; R. Lillich and B.
Weston, International Claims: Their Settlement by Lump-Sum Agreements (Charlottesville: University Press of
Virginia, 1975).
111
múltiples reclamaciones presentadas por ella y en que el tribunal que dictó el laudo
no decidió pronunciarse sobre cada una de las reclamaciones ni atribuir una suma
determinada a cada reclamación. No se cree que exista ningún caso en el que,
después del laudo dictado por un tribunal internacional a favor de una nación que
había presentado una reclamación por cuenta de un nacional legitimado, la nación
que recibió ese pago haya dudado, salvo fraude o error, en informar a dicho nacional
o a sus derechohabientes del monto íntegro de la indemnización de daños y
perjuicios percibida. En lo que concierne a los Estados Unidos, parece que el
Congreso ha tratado los fondos pagados a la nación para satisfacer reclamaciones
concretas como si estuvieran guardados "en depósito por cuenta de ciudadanos de los
Estados Unidos o de otros países."285
La doctrina confirma que ésta es la práctica de los Estados286. Se encuentran otras pruebas
de la erosión de la potestad discrecional del Estado en las decisiones de tribunales
arbitrales, que establecen cómo debe repartirse la indemnización de daños y perjuicios287.
Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió en 1994, en el asunto
Beaumartin c. Francia288, que un acuerdo internacional en el que se preveía una
indemnización podía generar a favor de las personas perjudicadas un derecho a
indemnización exigible ante los tribunales.
7) En el apartado c) se reconoce que no estaría fuera de lugar que un Estado descontara

de la indemnización transferida a las personas perjudicadas unas deducciones razonables.
La justificación más obvia de tales deducciones sería resarcirse de los gastos en que
hubiera incurrido el Estado en su intento de obtener una indemnización para sus nacionales
o reintegrarse el costo de los bienes o servicios que el Estado les hubiera prestado.
8) Aunque la legislación interna, la jurisprudencia y la doctrina apoyan hasta cierto

punto la limitación del derecho absoluto del Estado a negarse a pagar la indemnización
285
U.N.R.I.A.A., vol. VII, pág. 119, especialmente pág. 152.
286
W. K. Geck, "Diplomatic Protection" en Encyclopedia of Public International Law (1992), vol 1, especialmente
pág. 1057; F. V. García-Amador, Louis B. Sohn & R. R. Baxter, Recent Codification of the Law of the State
Responsibility for Injuries to Aliens (Dobbs Ferry, Nueva York: Oceans Publishers, 1974), pág. 151.
287
Véase B. Bollecker-Stern, Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale (1973), pág. 109.
288
Asunto Nº 15287/89, [1994] ECHR 40.
112
recibida al nacional perjudicado, esto no constituye probablemente una práctica arraigada.
Tampoco los Estados se sienten en absoluto obligados a limitar su libertad de disposición
de las indemnizaciones otorgadas. Por otra parte, el orden público, la equidad y el respeto
a los derechos humanos apoyan la restricción de la potestad discrecional del Estado en el
desembolso de las indemnizaciones. El apartado c) del proyecto de artículo artículo 19 se
ha aprobado teniendo en cuenta lo que antecede. Aunque corresponde a la esfera del
desarrollo progresivo del derecho, no carece de apoyo en la práctica de los Estados y la
equidad.
113
Capítulo V
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS

PERJUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO
INTERNACIONAL (RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL EN
CASO DE PÉRDIDA CAUSADA POR UN DAÑO TRANSFRONTERIZO
RESULTANTE DE ACTIVIDADES PELIGROSAS)
A. Introducción
51. La Comisión, en su 30º período de sesiones (1978), incluyó el tema

"Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por
el derecho internacional" en su programa de trabajo y nombró Relator Especial
al Sr. Robert Q. Quentin-Baxter289.
52. Del 32º período de sesiones (1980) al 36º período de sesiones (1984), la Comisión recibió
y examinó cinco informes del Relator Especial. En el quinto informe, el Relator Especial
propuso cinco proyectos de artículo pero no se adoptó la decisión de remitirlos al Comité de
Redacción290.
53. En su 37º período de sesiones (1985) la Comisión nombró Relator Especial del tema
al Sr. Julio Barboza y del 37º período de sesiones (1985) al 48º período de sesiones (1996)
289
En ese período de sesiones la Comisión estableció un grupo de trabajo para que examinara, de forma preliminar,
el alcance y la naturaleza del tema. Para el informe del Grupo de Trabajo, véase Anuario..., 1978, vol. II
(Segunda parte), págs. 147 y ss.
290
Para los cinco informes del Relator Especial, véase Anuario..., 1980, vol. II (Primera parte), pág. 259, documento
A/CN.4/334 y Add. 1 y 2 (primer informe); Anuario..., 1981, vol. II (Primera Parte), pág. 113, documento
A/CN.4/346 y Add. 1 y 2 (segundo informe); Anuario..., 1982, vol. II (Primera parte), pág. 61, documento
A/CN.4/360 (tercer informe); Anuario..., 1983, vol II (Primera parte), pág. 213, documento A/CN.4/373
(cuarto informe); Anuario..., 1984, vol. II (Primera parte), pág. 162, documento A/CN.4/383 y Add. 1
(quinto informe). En esos informes, el Relator Especial trataba de elaborar la base teórica del tema, proponía un
plan esquemático y presentaba cinco proyectos de artículo. El plan esquemático figuraba en el tercer informe del
Relator Especial (1982). En 1984, la Comisión también tuvo ante sí las respuestas a un cuestionario que el Asesor
Jurídico de las Naciones Unidas había enviado en 1983 a 16 organizaciones internacionales seleccionadas para
determinar, entre otras cosas, hasta qué punto las obligaciones que los Estados habían contraído recíprocamente y
cumplían como miembros de organizaciones internacionales podían corresponder a algunos de los procedimientos
indicados en el plan esquemático, suplirlos, Anuario..., 1984, vol. II (Primera parte), pág. 129, documento
A/CN.4/378; y un estudio preparado por la Secretaría titulado "Estudio sobre la práctica de los Estados relativa a la
responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho
internacional", Anuario..., 1985, vol. II (Primera parte), adición, documento A/CN.4/384. Véase también "Estudio
de los regímenes de responsabilidad relacionados con el tema de la responsabilidad internacional por las
consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional", Anuario..., 1995, vol. II
(Primera parte), documento A/CN.4/471.
115
recibió y examinó 12 informes del Relator Especial291. Durante este período, la Comisión
estableció también dos grupos de trabajo, uno en 1992 para examinar las cuestiones generales
relativas al alcance, el planteamiento que había de adoptarse y la posible orientación de los
trabajos futuros sobre el tema292 y otro en 1996 para examinar el tema en todos sus aspectos,
a la luz de los informes del Relator Especial y de los debates celebrados a lo largo de los años en
la Comisión, y para formular recomendaciones a ésta. El informe de este último Grupo de
Trabajo ofrecía un panorama completo del tema, trataba del principio de prevención y de la
obligación de otorgar una indemnización u otro tipo de reparación, y presentaba artículos y
comentarios al respecto293.
54. En su 49º período de sesiones (1997), la Comisión, sobre la base de las recomendaciones
de un Grupo de Trabajo establecido para examinar la manera en que la Comisión debería
proseguir sus trabajos sobre este tema294, decidió examinar en primer lugar la cuestión de la
prevención bajo el subtítulo "Prevención de daños transfronterizos causados por actividades
peligrosas" y nombró Relator Especial del tema al Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao295. Del 50º
291
Para los 12 informes del Relator Especial, véase: Anuario..., 1985, vol. II (Primera parte), pág. 101, documento
A/CN.4/394 (primer informe); Anuario..., 1986, vol. II (Primera parte), pág. 153, documento A/CN.4/402
(segundo informe); Anuario..., 1987, vol. II (Primera parte), pág. 49, documento A/CN.4/405 (tercer informe);
Anuario..., 1988, vol. II (Primera parte), pág. 254, documento A/CN.4/413 (cuarto informe); Anuario..., 1989,
vol. II (Primera parte), pág. 139, documento A/CN.4/423 (quinto informe); Anuario..., 1990, vol. II (Primera parte),
pág. 89, documento A/CN.4/428 (sexto informe); Anuario..., 1991, vol. II (Primera parte), pág. 73, documento
A/CN.4/437 (séptimo informe); Anuario..., 1992, vol. II (Primera parte), pág. 77, documento A/CN.4/443
(octavo informe); Anuario..., 1993, vol. II (Primera parte), pág. 209, documento A/CN.4/450 (noveno informe);
Anuario..., 1994, vol. II (Primera parte), pág. 141, documento A/CN.4/459 (décimo informe); documento
A/CN.4/468 (undécimo informe); y documento A/CN.4/475 y Add.1 (duodécimo informe).
292
Anuario..., 1992, vol. II (Segunda parte), párr. 281. Sobre la base de la recomendación del Grupo de Trabajo,
la Comisión, en su 2282ª sesión, celebrada el 8 de julio de 1992, decidió continuar los trabajos sobre este tema en
dos fases: terminar primero los trabajos sobre la prevención del daño transfronterizo y pasar después a las medidas
correctivas. La Comisión decidió, en vista de la ambigüedad del título del tema, continuar con la hipótesis de
trabajo de que el tema se refería a "actividades" y aplazar todo cambio oficial del título, ibíd., párrs. 341 a 349.
Para una recomendación detallada de la Comisión, véase ibíd. ..., 1995, cap. V.
293
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/51/10), anexo.
294
Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/52/10), párrs. 162 a 165.
295
Ibíd., párr. 168. La Asamblea General tomó nota de esta decisión en el párrafo 7 de su resolución 52/156.
116
período de sesiones (1998) al 52º período de sesiones (2000), la Comisión recibió y examinó tres
informes del Relator Especial296.
55. En su 50º período de sesiones (1998), la Comisión aprobó en primera lectura un conjunto
de 17 proyectos de artículo sobre la prevención de daños transfronterizos causados por
actividades peligrosas297 y en su 53º período de sesiones (2001) aprobó el texto definitivo de un
proyecto de preámbulo y un total de 19 proyectos de artículo sobre la prevención del daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas298, concluyendo así su labor sobre la primera
parte del tema. Además, la Comisión recomendó a la Asamblea General la elaboración de una
convención basada en ese proyecto de artículos.
56. En su 54º período de sesiones (2002), la Comisión reanudó el examen de la segunda parte
del tema y, a recomendación del Grupo de Trabajo establecido para examinar el plan
esquemático del tema299, nombró al Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao Relator Especial del tema
subtitulado "Responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas"300.
57. Entre los períodos de sesiones 55º (2003) y 56º (2004), la Comisión recibió y examinó dos
informes del Relator Especial301. Durante este período, la Comisión estableció también dos
grupos de trabajo, uno en 2003 para ayudar al Relator Especial a considerar la futura orientación
del tema a la luz de su informe y del debate sostenido en la Comisión, y el otro en 2004 para
296
A/CN.4/487 y Add.1 (primer informe); A/CN.4/501 (segundo informe) y A/CN.4/510 (tercer informe).
La Comisión también tuvo ante sí comentarios y observaciones recibidas de los gobiernos, A/CN.4/509 y
A/CN.4/516, el último de los cuales se recibió en 2001.
297
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/53/10), párr. 52.
298
Ibíd., quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 97.
299
La Asamblea General, en el párrafo 3 de la parte dispositiva de su resolución 56/82, pidió a la Comisión que
reanudara el examen de los aspectos del tema relacionados con la responsabilidad, teniendo presente la relación
existente entre la prevención y la responsabilidad y teniendo en cuenta las tendencias en el derecho internacional y
las observaciones de los gobiernos.
300
Ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), párr. 441. En su informe,
el Grupo de Trabajo exponía algunas ideas iniciales sobre el tema "Responsabilidad internacional por las
consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad internacional en
caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas)" y presentaba sus
opiniones sobre su alcance y el planteamiento que había que adoptar.
301
A/CN.4/531 (primer informe) y A/CN.4/540 (segundo informe).
117
examinar las propuestas presentadas por el Relator Especial, teniendo en cuenta el debate en la
Comisión, con miras a recomendar los proyectos de principio que estuvieran maduros para
remitirlos al Comité de Redacción, pero continuando también el examen de otras cuestiones, en
particular la forma que debería adoptar el producto de la labor sobre el tema. En su 2815ª sesión,
el 9 de julio de 2004, la Comisión escuchó el informe oral del Presidente del Grupo de Trabajo y
decidió remitir al Comité de Redacción ocho proyectos de principio propuestos por el Grupo de
Trabajo, con la petición de que prepara también el texto de un preámbulo.
58. También en el 56º período de sesiones (2004), la Comisión aprobó en primera lectura un
conjunto de ocho proyectos de principio sobre la asignación de la pérdida en caso de daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas y decidió, de conformidad con los
artículos 16 y 21 de su Estatuto, transmitir los proyectos de principio, por conducto del
Secretario General, a los gobiernos para que formularan comentarios y observaciones, con la
solicitud de que esos comentarios y observaciones se remitieran al Secretario General el 1º de
enero de 2006 a más tardar.
59. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el tercer informe del Relator
Especial (A/CN.4/566). La Comisión también tuvo ante sí los comentarios y observaciones
recibidos de los gobiernos (A/CN.4/562 y Add.1). La Comisión examinó el informe en sus
sesiones 2872ª a 2875ª, celebradas los días 9, 10, 11 y 12 de mayo de 2006, y en esta última
sesión decidió remitir los proyectos de principio aprobados en 2004, en primera lectura, al
Comité de Redacción para una segunda lectura, teniendo en cuenta las opiniones expresadas en
la Comisión y los comentarios y observaciones recibidos de los gobiernos.
60. En su 2882ª sesión, el 2 de junio de 2006, la Comisión recibió y examinó el informe del
Comité de Redacción (A/CN.4/L.686) y aprobó en segunda lectura el texto del preámbulo y un
total de ocho proyectos de principio sobre la asignación de la pérdida en caso de daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas.
61. En sus sesiones 2909ª y 2910ª, celebradas el 8 de agosto de 2006, la Comisión aprobó los
comentarios de los proyectos de principio antes mencionados.
118
62. De conformidad con su Estatuto, la Comisión presenta el proyecto de preámbulo y el
proyecto de principios a la Asamblea General, junto con la recomendación que figura a
continuación.
C. Recomendación de la Comisión
63. En su 2910ª sesión, celebrada el 8 de agosto de 2006, la Comisión recordó que en

su 49º período de sesiones (1997) había decidido examinar el tema en dos partes y que, en
su 53º período de sesiones (2001), había concluido el examen de la primera parte302 y había
recomendado a la Asamblea General la elaboración de una convención basada en el proyecto
de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas303.
La recomendación de la Comisión descansaba en la idea de que, teniendo presente la práctica
actualmente seguida por los Estados, la primera parte del tema se prestaba a la codificación el
desarrollo progresivo por medio de una convención. La aprobación por la Comisión del
proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas completa la segunda parte, con lo que concluyen los trabajos
sobre el tema "Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no
prohibidos por el derecho internacional". De conformidad con el artículo 23 de su Estatuto,
la Comisión recomienda, con respecto a esta segunda parte, que la Asamblea General haga suyo
el proyecto de principios mediante una resolución e inste a los Estados a que adopten
disposiciones en el ámbito interno y en el internacional para llevarlos a efecto.
D. Homenaje al Relator Especial
64. En su 2910ª sesión, el 8 de agosto de 2006, la Comisión, tras adoptar el texto del
preámbulo y del proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas, aprobó la siguiente resolución por
aclamación:
302
(A/56/10), párr. 91.
303
Ibíd., párrs. 94 y 97.
119
"La Comisión de Derecho Internacional,
Habiendo adoptado el proyecto de preámbulo y el proyecto de principios sobre la

asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades
peligrosas,
Expresa al Relator Especial, Sr. Pemmaraju Sreenivasa Rao, su profundo

reconocimiento y calurosas felicitaciones por la destacada contribución que ha hecho a la
preparación del proyecto de preámbulo y el proyecto de principios mediante sus
infatigables esfuerzos y dedicada labor, y por los resultados alcanzados en la elaboración
del proyecto de preámbulo y el proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en
caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas."
65. La Comisión expresó también su profundo reconocimiento a los anteriores Relatores

Especiales, Sr. Robert Q. Quentin-Baxter y Sr. Julio Barboza, por su valiosa contribución a la
labor sobre el tema.
E. Texto del proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso

de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas
1. Texto del proyecto de principios
66. El texto del proyecto de principios aprobado por la Comisión en su 58º período de sesiones
se reproduce a continuación.
PROYECTO DE PRINCIPIOS SOBRE LA ASIGNACIÓN DE LA PÉRDIDA

EN CASO DE DAÑO TRANSFRONTERIZO RESULTANTE DE
ACTIVIDADES PELIGROSAS
La Asamblea General,
Reafirmando los Principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio

Ambiente y el Desarrollo,
Recordando el proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo

resultante de actividades peligrosas,
120
Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasión de actividades
peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla sus obligaciones con respecto a la
prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Observando que de resultas de esos incidentes otros Estados y/o sus nacionales
pueden sufrir daños o pérdida grave,
Recalcando que deben ponerse en práctica medidas apropiadas y eficaces a fin de

garantizar que las personas naturales y jurídicas, entre ellas los Estados, que sufran daño o
pérdida como resultado de esos incidentes obtengan una pronta y adecuada indemnización,
Preocupada por la necesidad de adoptar medidas de respuesta prontas y eficaces para

reducir al mínimo el daño o la pérdida que puedan producirse de resultas de tales
incidentes,
Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de sus

obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional,
Recordando la significación de los acuerdos internacionales existentes que regulan

categorías específicas de actividades peligrosas y destacando la importancia de que se
concierten más acuerdos de este tipo,
Deseando contribuir al desarrollo del derecho internacional en esta esfera,
...
Principio 1
Ámbito de aplicación
El presente proyecto de principios se aplicará a los daños transfronterizos

causados por actividades peligrosas no prohibidas por el derecho internacional.
Principio 2
Términos empleados
A los efectos del presente proyecto de principios:
a) Se entiende por "daño" un daño sensible causado a las personas, los

bienes o el medio ambiente; el daño comprende:
121
i) La muerte o las lesiones corporales;
ii) La pérdida de un bien, o un daño causado a un bien, incluido cualquier

bien que forme parte del patrimonio cultural;
iii) Una pérdida o daño resultante del deterioro producido en el medio

ambiente;
iv) Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del bien o del
medio ambiente, incluidos los recursos naturales;
v) Los costos de las medidas razonables de respuesta;
b) El "medio ambiente" comprende los recursos naturales, tanto abióticos

como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción
entre estos factores, y los aspectos característicos del paisaje;
c) Se entiende por "actividad peligrosa" una actividad que entraña un riesgo

de causar daños sensibles;
d) Se entiende por "Estado de origen" el Estado en cuyo territorio o bajo

cuya jurisdicción o control se realiza la actividad peligrosa;
e) Se entiende por "daño transfronterizo" el daño causado a las personas, los

bienes o el medio ambiente en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el
control de un Estado que no es el Estado de origen;
f) Se entiende por "víctima" toda persona natural o jurídica, o todo Estado,

que sufre un daño;
g) Se entiende por "explotador" toda persona que dirige o controla la

actividad en el momento en que se produce el incidente causante del daño
transfronterizo.
Principio 3
Propósitos
Los propósitos del presente proyecto de principios son los siguientes:
a) Garantizar una indemnización pronta y adecuada de las víctimas de un

daño transfronterizo; y
b) Preservar y proteger el medio ambiente en caso de que se produzca un

daño transfronterizo, teniendo en cuenta especialmente la atenuación del daño
causado al medio ambiente y la restauración o restablecimiento de éste.
122
Principio 4
Pronta y adecuada indemnización
1. Cada Estado debería adoptar las medidas necesarias a fin de que las
víctimas de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas realizadas en
su territorio o sujetas de otro modo a su jurisdicción o control reciban una pronta y
adecuada indemnización.
2. Estas medidas deberían incluir la asignación de la responsabilidad al

explotador o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esta responsabilidad no
debería requerir la prueba de la culpa. Las condiciones, limitaciones o excepciones a
que pueda estar sujeta esta responsabilidad deberán ser compatibles con el proyecto
de principio 3.
3. Estas medidas deberían incluir también el requerimiento al explotador o,

cuando proceda, a otra persona o entidad, de constituir y mantener un seguro, fianza
u otras garantías financieras para hacer frente a las demandas de indemnización.
4. En los casos apropiados, tales medidas deberían incluir el requerimiento

de crear en el ámbito nacional un fondo financiado por la correspondiente rama de
actividad.
5. En el caso de que las medidas mencionadas en los párrafos anteriores

sean insuficientes para garantizar una indemnización adecuada, el Estado de origen
también debería velar por que se asignen recursos financieros adicionales.
Principio 5
Medidas de respuesta
Cuando sobrevenga un incidente con ocasión de una actividad peligrosa de

resultas del cual se produzca, o es probable que se produzca, un daño transfronterizo:
a) El Estado de origen notificará sin demora a todos los Estados afectados,

o que es probable que lo sean, el incidente y los posibles efectos del daño
transfronterizo;
b) El Estado de origen, con la participación del explotador, según proceda,

velará por que se adopten medidas de respuesta apropiadas y, con esta finalidad,
debería recurrir a los mejores datos científicos y tecnologías disponibles;
c) El Estado de origen, según proceda, debería también consultar a todos los

Estados afectados, o que es probable que lo sean, y recabar su cooperación para
atenuar los efectos del daño transfronterizo y, si es posible, eliminarlos;
d) Los Estados afectados por el daño transfronterizo, o que es probable que

lo sean, tomarán todas las medidas viables para atenuar y, si es posible, eliminar los
efectos de ese daño;
123
e) Los Estados interesados deberían recabar, cuando proceda, la asistencia
de organizaciones internacionales competentes y otros Estados en términos y
condiciones mutuamente aceptables.
Principio 6
Recursos internacionales y recursos internos
1. Los Estados conferirán a sus órganos judiciales y administrativos

internos la jurisdicción y competencia necesarias y velarán por que estén disponibles
vías de recurso rápidas, adecuadas y eficaces ante esos órganos en caso de daño
transfronterizo causado por actividades peligrosas realizadas en su territorio o sujetas
de otro modo a su jurisdicción o control.
2. Las víctimas de daños transfronterizos deberían tener acceso, en el

Estado de origen, a vías de recurso que no sean menos rápidas, adecuadas y eficaces
que aquellas de que disponen las víctimas de daños causados por el mismo incidente
en el territorio de dicho Estado.
3. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 se entenderán sin perjuicio del

derecho de las víctimas a ejercer recursos distintos de los disponibles en el Estado de
origen.
4. Los Estados podrán prever el recurso a procedimientos internacionales de

solución de reclamaciones rápidos y que entrañen unos gastos mínimos.
5. Los Estados deberían garantizar el acceso adecuado a la información

pertinente para el ejercicio de los recursos, incluidas las reclamaciones de
indemnización.
Principio 7
Elaboración de regímenes internacionales específicos
1. Cuando, en relación con determinadas categorías de actividades

peligrosas, acuerdos específicos de carácter bilateral, regional o mundial permitan
tomar disposiciones eficaces acerca de la indemnización, las medidas de respuesta y
los recursos internacionales e internos, habría que hacer todo lo posible por concertar
esos acuerdos específicos.
2. Estos acuerdos deberían incluir, según proceda, disposiciones para

aportar una indemnización complementaria con fondos de la rama de actividad y/o
del Estado en caso de que los recursos financieros del explotador, incluidas las
medidas de garantía financiera, sean insuficientes para cubrir las pérdidas sufridas de
resultas de un incidente. Estos fondos podrán tener por objeto complementar o
sustituir los fondos nacionales financiados por la rama de actividad.
124
Principio 8
Aplicación
1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y

administrativas necesarias para aplicar el presente proyecto de principios.
2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de aplicación se

llevarán a efecto sin discriminación alguna por razón, por ejemplo, de nacionalidad,
domicilio o residencia.
3. Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del presente

proyecto de principios.
2. Texto del proyecto de principios y los comentarios correspondientes
67. A continuación se transcribe el texto del proyecto de principios y los comentarios

correspondientes aprobado por la Comisión en su 58º período de sesiones.
PROYECTO DE PRINCIPIOS SOBRE LA ASIGNACIÓN DE

LA PÉRDIDA EN CASO DE DAÑO TRANSFRONTERIZO
RESULTANTE DE ACTIVIDADES PELIGROSAS
Comentario general
1) En el preámbulo se exponen brevemente los antecedentes de este proyecto de

principios y el planteamiento en que se basan. El preámbulo sitúa el proyecto de principios
en el contexto de las disposiciones correspondientes de la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo, aunque después recuerda explícitamente el proyecto de
artículos sobre la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas.
2) Como punto de partida fundamental, establece en sustancia que, aun cuando el

Estado involucrado cumpla fielmente las obligaciones de prevención que le incumben en
virtud del derecho internacional, cabe sin embargo que se produzcan accidentes u otros
incidentes y que éstos tengan consecuencias transfronterizas que causen daños y graves
pérdidas a otros Estados y a sus nacionales.
3) Es importante, como indica el preámbulo, que quienes sufran daños o pérdidas como
resultado de tales incidentes ocurridos con ocasión de actividades peligrosas no tengan que
soportar esas pérdidas y puedan obtener una pronta y adecuada indemnización. Este
proyecto de principios establece los medios por los cuales puede lograrse esa finalidad.
125
4) Como señala el preámbulo, las disposiciones necesarias sobre indemnización pueden
figurar en acuerdos internacionales relativos a las diferentes categorías de actividades
peligrosas, y el proyecto de principios promueve la elaboración de tales acuerdos en los
planos bilateral, regional o internacional, según proceda.
5) Por consiguiente, el proyecto de principios tiene por objeto contribuir al proceso de

desarrollo del derecho internacional en este campo proporcionando a los Estados la debida
orientación con respecto a las actividades peligrosas no incluidas en acuerdos específicos e
indicando las cuestiones que habría que regular en tales acuerdos.
6) El preámbulo también deja bien sentado que los Estados son responsables en derecho
internacional del incumplimiento de sus obligaciones de prevención. Por ello, el proyecto
de principios se entiende sin perjuicio de las normas relativas a la responsabilidad del
Estado por hecho ilícito (State responsibility) y de cualquier pretensión aducida al amparo
de esas normas en caso de violación de las obligaciones de prevención.
7) Para la preparación del proyecto de principios, la Comisión se ha basado en una serie

de acuerdos básicos. En primer lugar, hay consenso en que: a) el régimen debería ser de
carácter general y supletorio; y b) ese régimen debería entenderse sin perjuicio de las
normas pertinentes sobre la responsabilidad del Estado por hecho ilícito (State
responsibility) aprobadas por la Comisión en 2001304. En segundo lugar, hay consenso en
que el alcance de los aspectos de la responsabilidad por el daño causado (liability) debería
ser el mismo que el del proyecto de artículos sobre la prevención del daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas, proyecto que la Comisión aprobó también en 2001305.
En particular, el umbral de activación de la aplicación del régimen del daño transfronterizo
("transboundary damage") es el mismo que en el caso del régimen de prevención del daño
transfronterizo ("transboundary harm"), es decir, que el daño sea "sensible" ("significant").
La Comisión también estudió atentamente la conveniencia de examinar las cuestiones
relativas a los espacios públicos internacionales (global commons). Tras observar que las
cuestiones relacionadas con ese tema eran diferentes y tenían sus propias características
304
El texto y los comentarios de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos figuran en Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 77.
305
Ibíd., párr. 98.
126
particulares, la Comisión llegó a la conclusión de que había que tratarlas por separado306.
En tercer lugar, los trabajos se desarrollaron sobre la base de determinadas consideraciones
de principio: a) que, si bien las actividades que se prevé incluir en el tema que se examina
son indispensables para el desarrollo económico y beneficiosas para la sociedad, el
régimen debe prever una indemnización pronta y adecuada para las víctimas inocentes en
caso de que tales actividades den lugar a daños transfronterizos; y b) que los planes para
hacer frente a situaciones imprevistas y las medidas de respuesta que se establezcan deben
ser superiores a los previstos en el proyecto de artículos sobre la prevención.
8) En cuarto lugar, los diversos modelos de responsabilidad e indemnización existentes

han confirmado que la responsabilidad del Estado por el daño causado (State liability) se
reconoce fundamentalmente en el caso de las actividades en el espacio ultraterrestre.
La responsabilidad por las actividades comprendidas en el ámbito de los principios se
asigna principalmente al explotador; y dicha responsabilidad existe sin el requisito de la
prueba de culpa y puede ser limitada o estar sujeta a condiciones, limitaciones o
excepciones. No obstante, se reconoce asimismo que tal responsabilidad no tiene que
recaer siempre en el explotador de una actividad peligrosa o arriesgada y que, por acuerdo
o por ley, se puede imponer igualmente a otras entidades. Lo importante es que la persona
o entidad de que se trate dirija o controle la actividad o ejerza la supervisión general sobre
ella, de modo que, como beneficiario de la actividad, pueda ser tenida por responsable.
9) En quinto lugar, cabe señalar que en muchos sistemas de asignación de la pérdida se

prevé el establecimiento de una financiación complementaria, y que esa financiación sería
particularmente importante en este caso si se adopta la idea de la responsabilidad limitada.
Hay consenso en adoptar un régimen de asignación de la pérdida por el que ésta se
distribuya entre varios sujetos, incluido, cuando proceda, el Estado. Dado el carácter
general y supletorio de este régimen, no se considera necesario determinar de antemano la
cuota correspondiente a los diferentes sujetos ni definir con exactitud la función que ha de
atribuirse al Estado. Al mismo tiempo, se reconoce que, según el derecho internacional, el
Estado tiene obligaciones de prevención y que esas obligaciones suponen ciertos
306
Véase también ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), párr. 447.
127
estándares mínimos de diligencia307. En virtud de esas obligaciones, los Estados no deben
permitir actividades peligrosas que entrañen el riesgo de causar un daño transfronterizo
sensible más que previa autorización, basándose en la determinación de los efectos
transfronterizos y ambientales y vigilando esos efectos, según proceda. En otras palabras,
la atribución de la responsabilidad principal al explotador no dispensa al Estado de cumplir
sus obligaciones de prevención de conformidad con el derecho internacional.
10) En sexto lugar, aunque se ha llegado a un amplio acuerdo sobre los elementos
básicos que han de incorporarse al régimen aplicable al sistema de asignación de la pérdida
en caso de daño resultante de actividades peligrosas, se entiende que, en la mayoría de los
casos, la ley sustantiva o aplicable para la solución de las demandas de indemnización
puede implicar otros aspectos tales como la responsabilidad civil, la responsabilidad penal
o ambos tipos de responsabilidad, en función de una serie de variables. Según el contexto
y la jurisdicción, los principios que rijan la determinación del foro o de la ley aplicable
serán los principios de los ordenamientos jurídicos de inspiración romanista, del derecho
anglosajón (common law) o del derecho internacional privado. Por consiguiente, el
régimen propuesto es no sólo general y supletorio sino también flexible, sin perjuicio de
las reclamaciones que se presenten ni de las cuestiones que se planteen en relación con los
procedimientos y la ley aplicables.
11) Como los proyectos de principio son de carácter general y supletorio, se presentan
como una declaración no vinculante de proyectos de principio. Las características
diferentes de cada actividad peligrosa quizás requieran la adopción de planteamientos
distintos con respecto a disposiciones concretas. Además, las opciones o planteamientos
que se adopten pueden variar según los distintos ordenamientos jurídicos. Asimismo, las
opciones y planteamientos que se adopten y su aplicación pueden también verse influidos
por las diferentes etapas de desarrollo económico de los países de que se trate.
307
Birnie y Boyle han señalado, con respecto al proyecto de artículos sobre la prevención, que "en los tratados y la
jurisprudencia y en la práctica de los Estados, existen abundantes precedentes que inducen a considerar [...] que las
disposiciones del proyecto de convención de la Comisión constituyen una codificación del derecho internacional
existente. Dichas disposiciones representan el estándar mínimo exigido a los Estados al gestionar riesgos
transfronterizos y dar efectividad al principio 2 de la Declaración de Río", Patricia Birnie y Alan Boyle,
International Law & The Environment (Oxford, Oxford University Press, 2002) (segunda ed.), pág. 113.
128
12) En definitiva, la Comisión ha concluido que el proyecto de principios recomendado
tendría la ventaja de no exigir una armonización de los sistemas jurídicos y los derechos
nacionales, llena de dificultades. Además, se estima que será más fácil alcanzar el objetivo
consistente en la aceptación general de las disposiciones sustantivas si éstas se formulan
como principios. En esencia, disponen que se indemnice pronta y adecuadamente a las
víctimas del daño, que los daños causados al medio ambiente en relación con los cuales
los Estados presenten reclamaciones se atenúen mediante prontas medidas de respuesta y
que, en lo posible, se restaure o restablezca el medio ambiente.
13) Los comentarios contienen una explicación del alcance y el contexto de cada
proyecto de principio, así como un análisis de las tendencias pertinentes y de las opciones
entre las que pueden elegir los Estados al adoptar las medidas nacionales de aplicación
pertinentes y al elaborar regímenes internacionales específicos. La Comisión se centró
especialmente en la formulación del fondo del proyecto de principios como conjunto
coherente de normas de conducta y de práctica. No trató de determinar la situación actual
de los diversos aspectos de los proyectos de principio en el derecho internacional
consuetudinario, y la manera en que se han formulado los proyectos de principio es
independiente de esa cuestión.
Preámbulo
La Asamblea General,
Reafirmando los Principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio

Ambiente y el Desarrollo,
Recordando el proyecto de artículos sobre la prevención del daño

transfronterizo resultante de actividades peligrosas308,
Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasión de actividades

peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla sus obligaciones con respecto a
la prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Observando que de resultas de esos incidentes otros Estados y/o sus nacionales
pueden sufrir daños o pérdida grave,
308
(A/56/10), párr. 97.
129
Recalcando que deben ponerse en práctica medidas apropiadas y eficaces a fin
de garantizar que las personas naturales y jurídicas, entre ellas los Estados, que
sufran daño o pérdida como resultado de esos incidentes obtengan una pronta y
adecuada indemnización,
Preocupada por la necesidad de adoptar medidas de respuesta prontas y

eficaces para reducir al mínimo el daño o la pérdida que puedan producirse de
resultas de tales incidentes,
Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de sus

obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional,
Recordando la significación de los acuerdos internacionales existentes que

regulan categorías específicas de actividades peligrosas y destacando la importancia
de que se concierten más acuerdos de este tipo,
Deseando contribuir al desarrollo del derecho internacional en esta esfera,
...
Comentario
1) Hasta ahora, la Comisión solía presentar a la Asamblea General series de proyectos

de artículos sin proyecto de preámbulo, dejando a los Estados la tarea de elaborarlo.
Sin embargo, también existen precedentes de que la Comisión haya presentado un proyecto
de preámbulo. Ese fue el caso de los dos proyectos de convención para la supresión de la
apatridia en el porvenir y para la reducción de los casos de apatridia, el del proyecto de
artículos sobre la nacionalidad de las personas naturales en relación con la sucesión de
Estados y el del proyecto de artículos sobre la prevención. Se considera que, como la
Comisión presenta un proyecto de declaración de principios, un preámbulo es tanto más
pertinente.
2) Como se ha señalado en la introducción, el primer párrafo del preámbulo comienza

con una referencia a los Principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo309. En el principio 13 de la Declaración, que reitera el
Principio 22 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano, se subraya la
necesidad de desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y a la
indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y de otros daños ambientales.
309
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3
a 14 de junio de 1992 (publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.93.I.8 y correcciones), vol. I,
Resoluciones aprobadas por la Conferencia, resolución 1, anexo I.
130
El Principio 16 de la Declaración de Río se refiere al fomento de la internalización de los
costos ambientales, teniendo en cuenta el principio de que quien contamina paga.
La Comisión considera que el principio de que quien contamina paga es un elemento
esencial en el que se basan los principios para lograr que las víctimas de un daño resultante
de actividades peligrosas puedan obtener una pronta y adecuada indemnización.
3) El segundo párrafo del preámbulo no necesita explicación. Vincula este proyecto de

principios al proyecto de artículos sobre la prevención. Los párrafos tercero, cuarto,
quinto y sexto del preámbulo tratan de establecer las razones esenciales del proyecto de
principios que se examina.
4) El séptimo párrafo del preámbulo subraya que el proyecto de principios no afecta a

la responsabilidad en que pueda incurrir un Estado como consecuencia del incumplimiento
de sus obligaciones de prevención según el derecho internacional. Con ese párrafo se
pretende que las reclamaciones resultantes de la aplicación de ese régimen queden fuera
del ámbito de aplicación del proyecto de principios.
5) El octavo párrafo del preámbulo reconoce la existencia de acuerdos internacionales

relativos a categorías específicas de actividades peligrosas, así como la importancia de
concertar otros acuerdos de esa índole. El último párrafo del preámbulo refleja el deseo de
contribuir al desarrollo del derecho internacional en este campo.
Principio 1
El presente proyecto de principios se aplicará a los daños transfronterizos

causados por actividades peligrosas no prohibidas por el derecho internacional.
Comentario
1) El proyecto de principio relativo al ámbito de aplicación tiene por finalidad situar en

su contexto el proyecto de principios y reflejar el entendimiento de que éste tendría el
mismo ámbito de aplicación que el proyecto de artículos de 2001 sobre la prevención del
daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas. La interrelación existente entre
los conceptos de "prevención" y de "responsabilidad" no necesita ser especialmente
131
subrayada en relación con los trabajos de la Comisión310. El proyecto de principio 1
determina que la materia objeto de estos proyectos de principio son los daños
transfronterizos (transboundary damage). El concepto de "daño transfronterizo" (tanto si
se refiere al "transboundary damage" como si se refiere al "transboundary harm") gira en
torno a los daños causados en la jurisdicción de un Estado por actividades realizadas en
otro Estado.
2) En el primer caso, las actividades peligrosas comprendidas en el ámbito del presente

proyecto de principios son las que no están prohibidas por el derecho internacional pero
entrañan "el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo
sensible". Dentro de esta categoría caben diferentes tipos de actividad. Como se
desprende del título del proyecto de principios, abarca cualquier actividad peligrosa o,
implícitamente, extremadamente peligrosa que entrañe, como mínimo, el riesgo de causar
un daño transfronterizo sensible. Se trata de actividades que tienen muchas probabilidades
de causar un daño transfronterizo sensible o pocas probabilidades de causar un daño
transfronterizo catastrófico. El efecto combinado de la probabilidad de que se produzca un
accidente y de la magnitud de sus efectos dañosos separan tales actividades de cualesquiera
otras actividades311.
3) Siguiendo el enfoque adoptado en el caso del proyecto de artículos sobre la

prevención, la Comisión optó por prescindir de una enumeración de actividades en una
lista. Tal enumeración no deja de presentar problemas y, desde el punto de vista funcional,
no se considera esencial. Es probable que una lista de ese tipo sea incompleta y que
rápidamente tuviera que ser revisada a la luz de la constante evolución de la tecnología.
Además, con excepción de ciertas actividades extremadamente peligrosas que en su
mayoría son objeto de reglamentación especial, por ejemplo las relacionadas con la
tecnología nuclear o con el espacio ultraterrestre, el riesgo que entraña una actividad
depende principalmente de la aplicación de una tecnología determinada, del contexto
específico en que se realiza y de la manera en que se lleva a cabo. Se estima que una lista
310
Véase la recomendación del Grupo de Trabajo de la Comisión de 2002, Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 y corrección (A/57/10 y Corr.1),
párrs. 447 y 448.
311
Ibíd., quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 98, párr. 1 del comentario
al apartado a) del párrafo 2 del proyecto de artículos sobre la prevención.
132
genérica no podría abarcar esos elementos. No obstante, las actividades comprendidas en
el ámbito del proyecto de principios son las mismas que están sujetas al requisito de
autorización previa en virtud del proyecto de artículos sobre la prevención. Por otra parte,
los Estados siempre tienen la posibilidad de indicar, mediante acuerdos bilaterales,
regionales o multilaterales o en su legislación nacional, las actividades comprendidas en el
ámbito del presente proyecto de principios312.
4) Las palabras "daños transfronterizos causados por actividades peligrosas no

prohibidas por el derecho internacional" tienen el mismo alcance que las palabras, que
figuran en el proyecto de artículos sobre la prevención, "actividades no prohibidas por el
derecho internacional que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un
daño transfronterizo sensible". Esas palabras tienen un significado particular, que se
entiende que abarca cuatro elementos: a) que las actividades no están prohibidas por el
derecho internacional, b) que las actividades entrañan el riesgo de causar un daño
sensible, c) que ese daño ha de ser transfronterizo y d) que el daño transfronterizo debe
ser causado por esas actividades por sus consecuencias físicas313.
5) Al igual que en el proyecto de artículos sobre la prevención, las actividades

comprendidas en el ámbito del presente proyecto de principios tiene un elemento de
causalidad humana y se califican de "actividades no prohibidas por el derecho
internacional". Esas palabras se han incluido fundamentalmente para distinguir la
312
Por ejemplo, varios regímenes de responsabilidad regulan el tipo de actividades comprendidas dentro de su
ámbito de aplicación: el Convenio sobre la protección del medio marino de la zona del mar Báltico, de 1992
[OMI 1] LDC.2/Circ.303 (véase también Naciones Unidas, Boletín del derecho del mar, Nº 22 (1993), pág. 54; la
Convención sobre los Efectos Transfronterizos de los Accidentes Industriales, de 1992 (doc. ENOBWA/R.54 y
Add.1), reproducida en I.L.M., vol. 31 (1992), pág. 1333; el anexo I del Protocolo sobre la responsabilidad civil y la
indemnización en caso de daños causados por los efectos transfronterizos de accidentes industriales sobre las aguas
transfronterizas, de 2003 (Protocolo de Kiev de 2003), documento de la Comisión Económica para Europa,
MP/WAT/2003/1-CP.TEIA/2003/3, de 11 de marzo de 2003; el anexo II de la Convención sobre responsabilidad
civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente (Convención de Lugano) (European
Treaty Series, Nº 150. Véase también I.L.M., vol. 32 (1993), pág. 128), en el que se han identificado como
actividades peligrosas las realizadas en las instalaciones o lugares destinados a la eliminación total o parcial de
desechos sólidos, líquidos o gaseosos mediante incineración en tierra o en el mar, o en las instalaciones o lugares
destinados a la degradación térmica de desechos sólidos, líquidos o gaseosos mediante la reducción de oxígeno, etc.;
en el anexo I de esta Convención figura también una lista de sustancias peligrosas. Véase también la
Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad
medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (Diario Oficial,
L 143/56, 30.4.2004, vol. 47).
313
Para los comentarios sobre la prevención, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo
sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 98, comentario al proyecto de artículo 1.
133
aplicación del presente proyecto de principios de la aplicación de las normas que rigen la
responsabilidad del Estado por hecho ilícito (State responsibility). La Comisión reconoció
la importancia, no sólo de las cuestiones relativas a la responsabilidad por hechos
internacionalmente ilícitos, sino también de las cuestiones concernientes a la obligación de
indemnizar por las consecuencias perjudiciales dimanantes de determinadas actividades,
especialmente aquellas que, a causa de su naturaleza, presentan ciertos riesgos. Ahora
bien, teniendo en cuenta el fundamento totalmente diferente de la responsabilidad por
riesgo y la naturaleza distinta de las normas que la rigen, así como su contenido y las
formas que puede revestir, la Comisión decidió abordar las dos materias por separado314.
En otras palabras, a los efectos del proyecto de principios se centra la atención en las
consecuencias de las actividades y no en la licitud de las actividades mismas.
6) El presente proyecto de principios, como el proyecto de artículos sobre la

prevención, versan sobre normas primarias. Por consiguiente, el incumplimiento de la
obligación de prevención que establece el proyecto de artículos sobre la prevención podría
dar lugar a la responsabilidad del Estado por hecho ilícito (State responsibility) sin que ello
implique necesariamente que la actividad misma esté prohibida315. En tal caso, se podría
invocar la responsabilidad del Estado (State responsibility) para hacer efectivas, no sólo las
obligaciones del Estado mismo, sino también la responsabilidad civil u obligación del
314
Anuario..., 1973, vol. II, párr. 38.
315
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/56/10), párr. 98, comentario del artículo 1, párr. 6), pág. 423. Véase también M. B. Akehurst, "International
Liability for Injurious Consequences Arising out of Acts not Prohibited by International Law", Netherlands
Yearbook of International Law, vol. 16 (1985), págs. 3 a 16; Alan E. Boyle, "State Responsibility and International
Liability for Injurious Consequences of Acts not Prohibited by International Law: A necessary distinction?",
International and Comparative Law Quarterly, vol. 39 (1990), págs. 1 a 25; Karl Zemanek, "State Responsibility
and Liability", en W. Lang, H. Neuhold, K. Zemanek (coords.), Environmental Protection and International Law
(Londres: Graham & Trotman, 1991), pág. 197; P. S. Rao, segundo informe sobre la prevención de daños
transfronterizos causados por actividades peligrosas, documento A/CN.4/501, párrs. 35 a 37. J. Barboza,
"La responsabilité "causale" à la Commission du droit international", A.F.D.I. 1988, págs. 513 a 522; Ph. Cahier,
"Le problème de la responsabilité pour risque en droit international", en I.U.H.E.I., Les relations internationales
dans un monde en mutation (Leyden, Sijthoff, 1977), págs. 409 a 434; C.-G. Laubet, "Le droit international enquête
d'une responsabilité pour les dommages résultant d'activités qu'il n'interdit pas", A.F.D.I. 1983, págs. 99 a 120;
D. Levy, "Responsabilité pour omission et responsabilité pour risque en droit international public", R.G.D.I.P. 1961,
págs. 744 a 764; P. Strurma, "La responsabilité en dehors de l'illicite en droit international économique",
P.Yb.I.L. 1993, págs. 91 a 112.
134
explotador316. De hecho, así quedó entendido con ocasión de los trabajos relativos al
proyecto de artículos sobre la prevención317.
7) Se reconoció que podía producirse un daño a pesar del fiel cumplimiento de las
obligaciones de prevención. El daño transfronterizo podía producirse por otras razones
que no entrañaban la responsabilidad del Estado por hecho ilícito (State responsibility).
Por ejemplo, podía haber situaciones en las que se hubieran adoptado medidas preventivas
que, llegado el momento, resultasen insuficientes, o en las que el riesgo concreto que
causase el daño transfronterizo no se hubiera identificado en el momento de la autorización
inicial, por lo que no se hubiesen adoptado las medidas preventivas apropiadas318. En otras
palabras, el daño transfronterizo podía producirse accidentalmente o podía tener lugar en
circunstancias no previstas originalmente. Además, el daño podía producirse por haberse
acumulado gradualmente efectos perjudiciales durante cierto período. Esta distinción ha
de tenerse presente a los efectos de la indemnización. A causa de los problemas que
implica probar el nexo causal entre la actividad peligrosa y el daño sufrido, las demandas
en este último caso no son corrientes319.
316
Véase P. M. Dupuy, La responsabilité internationale des États pour les dommages d'origine technologique et
industrielle (París, Pedone, 1977), pág. 319; I. Brownlie, System of the Law of Nations: State Responsibility,
primera parte (Oxford: Clarendon Press, 1983), pág. 50; A. Rosas, "State Responsibility and Liability under Civil
Liability Regimes", en O. Bring and Said Mahmoudi (coords.), Current International Law Issues: Nordic
Perspectives (Essays in honour of Jerzy Sztucki) (Boston, M. Nijhoff, 1994), y Fouad Bitar, "Les mouvements
transfrontaliers de déchets dangereux selon la Convention de Bâle", Etude des régimes de responsabilité (París,
Pedone, 1997), págs. 79 a 137. Sin embargo, los estándares relativos a la obligación de reparar, la carga de la
prueba y las vías de recurso son diferentes según se trate de la responsabilidad del Estado por hecho ilícito
(responsibility) o por el daño causado (liability). Véase asimismo P. M. Dupuy, "Où en est le droit international de
l'environnement à la fin du siècle?", en Revue générale de droit international public (1997-4), págs. 873 a 903;
Teresa A. Berwick, "Responsibility and Liability for Environmental Damage: A Roadmap for International
Environmental Regimes", Georgetown International Environmental Review (1998), págs. 257 a 267; y
P. M. Dupuy, "A propos des mésaventures de la responsabilité internationale des États dans ses rapports avec la
protection internationale de l'environnement", en M. Prieur y C. Lambrechts, Les Hommes et l'environnement:
Études en hommage à Alexandre Kiss (París, Frison-Roche, 1998).
317
(A/58/10), párr. 443.
318
Ibíd., párr. 444.
319
Véase Peter Wetterstein, "A Proprietary or Possessory Interest: A Condition sine qua non for claiming damage
for environmental impairment", en Peter Wetterstein, Harm to the Environment: the Right to Compensation and
Assessment of Damage (Oxford, Clarendon Press, 1997), pág. 30. Véase también Xue Hanqin, Transboundary
Damage in International Law (Cambridge, Cambridge University Press, 2003, págs. 19 a 105 y 113 a 182.
135
8) A los efectos del presente proyecto de principios, se supone que se han cumplido
las obligaciones de diligencia debida relacionadas con la prevención. En consecuencia,
el presente proyecto de principios se centra en el daño causado, independientemente del
cumplimiento de tales obligaciones.
9) El segundo criterio, implícito en esta disposición sobre el ámbito de aplicación, es

que las actividades a las que se refieren los principios son las que originalmente entrañaban
el "riesgo" de causar un daño transfronterizo sensible. Como se señala en el párrafo 2
supra, ese elemento de riesgo abarca actividades que tienen pocas probabilidades de causar
un daño transfronterizo catastrófico o muchas probabilidades de causar un daño
transfronterizo sensible320.
10) El tercer criterio es que las actividades han de causar un daño "transfronterizo".
Así pues, el elemento (extra)territorial comprende tres conceptos. La expresión daño
"transfronterizo" abarca cuestiones relacionadas con el "territorio", la "jurisdicción" y
el "control"321. Las actividades deben realizarse en el territorio o, si no, en lugares que se
hallen bajo la jurisdicción o el control de un Estado, y deben tener repercusiones en el
territorio o en lugares que se hallen bajo la jurisdicción o el control de otro Estado.
11) Se debe observar que el proyecto de principios trata de los "daños transfronterizos
causados" ("transboundary damage caused") por actividades peligrosas. En el presente
contexto, la mención en el texto inglés del concepto más amplio de "transboundary harm"
se ha mantenido cuando se hace referencia solamente al riesgo de daño, y no a la fase
ulterior en que el daño se ha producido efectivamente. En este último caso se emplea el
término "damage". En inglés se introduce el término "damage" ("daño") para designar la
especificidad del daño ("harm") transfronterizo que se ha producido efectivamente.
Ese vocablo también tiene la ventaja de ser de uso común en inglés. Es el término
empleado habitualmente en los regímenes de responsabilidad civil322. La palabra
320
Véase también Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/56/10), párr. 98, comentario al proyecto de artículo 2, párr. 1), pág. 429.
321
Ibíd., párr. 98, comentario al proyecto de artículo 1, párrs. 7) a 12).
322
El término "daño" ("damage") se define en el apartado c) del párrafo 2 del artículo 2 del Protocolo de Basilea
sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos
peligrosos y su eliminación (documento UNEP-CHW.5/29); en el apartado d) del párrafo 2 del artículo 2 del
Protocolo de Kiev de 2003; en el párrafo 7 del artículo 2 de la Convención de Lugano de 1993; en el párrafo 6 del
136
"transfronterizo" califica a "daño" para poner de relieve la orientación transfronteriza del
ámbito de aplicación del presente proyecto de principios.
12) Otra importante consideración que delimita el ámbito de aplicación es que el daño
transfronterizo causado por las políticas del Estado en las esferas monetaria o
socioeconómica o en otras esferas similares queda excluido del ámbito del presente
artículo 1 del Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte
marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, de 1996 (Convenio SNP) (documento de la OMI,
LEG/CONF.10/8/2 (véase también I.L.M., vol. 35 (1996), pág. 415); y en el párrafo 10 del artículo 1 de la
Convención sobre la responsabilidad civil por daños causados durante el transporte de mercaderías peligrosas por
carretera, ferrocarril y buques fluviales, de 1989 (documento ECE/TRANS/79 (véase también el texto en Revue de
droit uniforme (UNIDROIT) 1989 (I), pág. 280). Véase asimismo el párrafo 2 del artículo 2 de la
Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre la responsabilidad
medioambiental en relación con la prevención y la reparación de daños medioambientales (Diario Oficial,
L 143/56, 30.4.2004, vol. 47) y el apartado a) del artículo I del Convenio sobre la responsabilidad internacional por
daños causados por objetos espaciales, de 1972 (Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 961, pág. 187).
Los daños causados por la contaminación (pollution damage) se definen en el párrafo 6 del artículo 1 del
Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas de mar por
hidrocarburos (Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 973, pág. 3); en el párrafo 6 del artículo 1 del Convenio
internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos, de 1992
(documento de la OMI, LEG/CONF.9/15 (véase también Birnie and Boyle, Basic Documents on International Law
and the Environment (Oxford: Clarendon Press, 1995, págs. 91 a 106)); en el párrafo 9 del artículo 1 del Convenio
internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para
combustible de los buques, de 2001 (documento de la OMI, LEG/CONF.12/DC/1), y en el párrafo 6 del artículo 1
del Convenio sobre responsabilidad civil por los daños de contaminación por hidrocarburos resultantes de la
exploración y explotación de los recursos minerales de los fondos marinos, de 1997 (I.L.M., vol. 16 (1977),
pág. 1451).
Véase la definición de daños nucleares (nuclear damage) en el apartado k) del párrafo 1 del artículo I de la
Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963 (I.L.M., vol. 2 (1963), pág. 727); en
el apartado k) del párrafo 1 del artículo I del Protocolo de Enmienda de 1997 de la Convención de Viena sobre
responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963 (I.L.M., vol. 36 (1997), pág. 1462); en el artículo 1 de la
Convención sobre indemnización suplementaria por daños nucleares, de 1997 (I.L.M., vol. 36 (1997), pág. 1463), y
en el inciso vii) del apartado a) del artículo I del Protocolo de 2004 por el que se enmienda el Convenio de París
acerca de la Responsabilidad Civil en Materia de Energía Nuclear (http://www.nea.fr/html/law).
Véase además el párrafo 15) del artículo 1 de la Convención para Regular las Actividades Relacionadas con
los Recursos Minerales Antárticos de 1988 (I.L.M., vol. 27 (1988), pág. 859), en el que se definen los daños
(damage) al medio ambiente antártico y los ecosistemas dependientes y asociados, y la Convención sobre el derecho
de los usos de los cursos de agua internacionales con fines distintos de la navegación, de 1997 (resolución 51/229,
de 21 de mayo de 1997, de la Asamblea General) (véase el texto en el documento de las Naciones Unidas A/51/869;
véase también I.L.M., vol. 36 (1997), pág. 700), en cuyo artículo 7 se habla de "impedir que se cause un daño
sensible". En el apartado b) del artículo 2 del Protocolo sobre la Protección del Medio Ambiente del Tratado
Antártico, relativo a la responsabilidad dimanante de emergencias ambientales, se define la "emergencia ambiental"
como "todo acontecimiento accidental que [...] causa, o amenaza con causar inminentemente, cualquier efecto
dañino considerable sobre el medio ambiente del Antártico".
137
proyecto de principios323. Así pues, el daño transfronterizo sensible debe haber sido
causado por las "consecuencias físicas" de las actividades realizadas.
Principio 2
Términos empleados
A los efectos del presente proyecto de principios:
a) Se entiende por "daño" un daño sensible causado a las personas, los

bienes o el medio ambiente; el daño comprende:
i) La muerte o las lesiones corporales;
ii) La pérdida de un bien, o un daño causado a un bien, incluido cualquier

bien que forme parte del patrimonio cultural;
iii) Una pérdida o daño resultante del deterioro producido en el medio

ambiente;
iv) Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del bien o del
medio ambiente, incluidos los recursos naturales;
v) Los costos de las medidas razonables de respuesta;
b) El "medio ambiente" comprende los recursos naturales, tanto abióticos

como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción
entre estos factores, y los aspectos característicos del paisaje;
c) Se entiende por "actividad peligrosa" una actividad que entraña un riesgo

de causar daños sensibles;
d) Se entiende por "Estado de origen" el Estado en cuyo territorio, o de otro

modo bajo su jurisdicción o control, se realiza la actividad peligrosa;
e) Se entiende por "daño transfronterizo" el daño causado a las personas, los

bienes o el medio ambiente que se encuentran en el territorio o de otro modo bajo la
jurisdicción o el control de un Estado que no es el Estado de origen;
f) Se entiende por "víctima" toda persona natural o jurídica, o todo Estado,

que sufre un daño;
g) Se entiende por "explotador" toda persona que dirige o controla la

actividad en el momento en que se produce el incidente causante del daño
transfronterizo.
323
(A/56/10), párr. 98, comentario al proyecto de artículo 2, párrs. 16) y 17), pág. 428.
138
Comentario
1) El proyecto de principio relativo a los "Términos empleados" trata de definir y

exponer el significado de los términos o conceptos utilizados en el presente proyecto de
principios. La definición de daño (damage) es esencial a los efectos del proyecto de
principios. Se distinguen los elementos del daño, en parte para explicitar el fundamento de
las demandas de indemnización de daños y perjuicios. Antes de determinar los elementos
del daño, es importante señalar que el daño, para poder ser indemnizado, debería alcanzar
cierto umbral o límite. Por ejemplo, el laudo dictado en el arbitraje de la Fundición de
Trail concernía sólo a los daños causados por humos cuando tenían "consecuencias graves"
("serious consequences") y había la existencia de los daños quedado probada de un modo
claro y convincente324. El laudo dictado en el asunto del Lago Lanós hacía referencia a
un perjuicio grave serious injury325. Algunas convenciones se han referido también a un
daño ("harm" o "damage") "sensible" ("significant"), "grave" ("serious") o "sustancial"
("substantial") como el umbral o límite más allá del cual pueden nacer pretensiones
jurídicas326. El vocablo "sensible" ("significant") se ha utilizado asimismo en otros
324
Trail Smelter Arbitration (los Estados Unidos de América c. el Canadá), U.N.R.I.A.A., vol. III, pág. 1965.
325
Lake Lanoux Arbitration (Francia c. España), ibíd., vol. XII, pág. 281.
326
Véase, por ejemplo, el párrafo 2 del artículo 4 de la Convención para Regular las Actividades relacionadas con
los Recursos Minerales Antárticos (I.L.M., vol. 27 (1988), pág. 868); los párrafos 1 y 2 del artículo 2 de la
Convención sobre evaluación del impacto ambiental en un contexto transfronterizo (I.L.M., vol. 30 (1991),
párr. 802); el apartado d) del artículo 1 de la Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes
industriales de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas, de 1991; y el artículo 7 de la
Convención sobre el derecho de los usos de agua internacionales para fines distintos de la navegación. Véase
también Phoebe N. Okowa, State responsibility for Transboundary Air Pollution in International Law (Oxford:
Oxford University Press, 2000), pág. 176; Rene Lefeber, Transboundary Environmental Interference and the Origin
of State Liability (La Haya: Kluwer Law International, 1996), págs. 86 a 89, que señala que se percibe la necesidad
de un umbral y examina los motivos del umbral del "daño sensible" ("significant harm") y las posibles formas de
explicar su significado. Véase asimismo J. G. Lammers, Pollution of International Watercourses (La Haya:
Martinus Nijhoff Publishers, 1984), págs. 346 y 347, y R. Wolfrum, "Purposes and Principles of International
Environmental Law", German Yearbook of International Law, vol. 33 (1991), págs. 308 a 330, especialmente
pág. 311. Como regla general, señalando la importancia de establecer un umbral o límite de daño para que se pueda
reclamar la restauración y una indemnización, al tiempo que se consideran los daños causados al medio ambiente, se
afirma que "cuanto más se desvíen los efectos con respecto a la situación que se juzgaría sostenible y cuanto menos
previsibles y limitadas sean las pérdidas consecuentes, más se aproximarán los efectos al umbral del daño sensible".
Esto habrá de determinarse con respecto a una "situación inicial" que los Estados generalmente definen o deben
definir; véase Rudiger Wolfrum, Christine Langenfeld y Petra Minnerop, Environmental Liability in International
Law - Towards a Coherent Conception (Berlín: Erich Schmidt Verlag), 2005, pág. 501.
139
instrumentos jurídicos y leyes nacionales327. El umbral tiene por finalidad impedir las
demandas abusivas o temerarias.
2) Se entiende que "sensible" es algo más que "detectable", pero sin necesidad de
alcanzar el nivel de "grave" o "sustancial"328. El daño debe producir un efecto perjudicial
real en esferas como, por ejemplo, la salud humana, la industria, los bienes, el medio
ambiente o la agricultura en otros Estados. Esos efectos perjudiciales deben poder medirse
mediante criterios fácticos y objetivos. La unidad ecológica del planeta no corresponde a
sus fronteras políticas. Las actividades lícitas que los Estados realizan en su territorio
tienen repercusiones en los demás Estados. Esos efectos mutuos, mientras no puedan ser
calificados de "sensibles", se consideran tolerables y no están comprendidos en el ámbito
de aplicación de este proyecto de principios.
3) La determinación del "daño sensible" ("significant damage") supone tanto unos

criterios fácticos y objetivos como un juicio de valor que depende de las circunstancias del
caso y del momento en que se forme ese juicio. Por ejemplo, una pérdida que se considere
sensible en una región puede no juzgarse necesariamente sensible en otra. Una pérdida
determinada, en un momento determinado, podría no considerarse "sensible" porque, en
ese momento preciso, los conocimientos científicos o la valoración hecha por el hombre tal
vez hayan juzgado tolerable esa pérdida. Sin embargo, algún tiempo más tarde esa opinión
327
Véase, por ejemplo, el artículo 5 del proyecto de convención sobre el uso industrial y agrícola de los ríos y lagos
internacionales, preparado por el Comité Jurídico Interamericano en 1965 (Organización de los Estados
Americanos, Ríos y Lagos Internacionales, 4ª ed., 1971), pág. 132; las directrices de 1990 de la Comisión
Económica para Europa de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad por la contaminación transfronteriza de las
aguas; el artículo 10 de las Normas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los ríos internacionales, Asociación de
Derecho Internacional, Report of the Fifty-second Conference (Helsinki, 1966), pág. 496; el artículo 16 de las
Normas de Berlín sobre el Agua, disponible en http://www.ila-hq.org/pdf/Water Resources/Final Report 2004.pdf>;
los párrafos 1 y 2 de la resolución 2995 (XXVII) de la Asamblea General, de 15 de diciembre de 1972, relativa a la
cooperación entre los Estados en el campo del medio ambiente; la recomendación del Consejo de la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) sobre los principios relativos a la contaminación
transfronteriza, 1974, párr. 6, OCDE, Non-Discrimination in Relation to Transfrontier Pollution: Leading OECD
Documents, pág. 35, reproducido en I.L.M., vol. 14 (1975), pág. 246; el Memorando de Intenciones entre los
Estados Unidos y el Canadá sobre la contaminación atmosférica transfronteriza, de 1980, 32 U.S.T., pág. 2541,
T.I.A.S. Nº 9856; y el artículo 7 del Acuerdo de 1983 entre México y los Estados Unidos para cooperación en la
solución de los problemas ambientales en la zona fronteriza, I.L.M., vol. 22 (1983), pág. 1025. Los Estados Unidos
han utilizado asimismo el término "significant" ("sensible") en su derecho interno al tratar de cuestiones
ambientales. Véase American Law Institute, Restatement of the Law, Section 601, Reporter's Note 3,
págs. 111 y 112.
328
(A/56/10), párr. 98, comentario al proyecto de artículo 2, párrs. 4) y 5).
140
podría cambiar y la misma pérdida ser considerada entonces como un "daño sensible".
La sensibilidad de la comunidad internacional a los niveles de contaminación del aire y
el agua experimenta continuos cambios.
4) El apartado a) define el "daño" ("damage") como un daño sensible causado a las

personas, los bienes o el medio ambiente. Los incisos i) y ii) versan sobre los daños
personales y materiales, incluyendo algunos aspectos de pérdidas económicas indirectas,
así como sobre los bienes que forman parte del patrimonio cultural nacional, que pueden
ser patrimonio del Estado.
5) El daño no se produce aisladamente ni en el vacío, sino que se irroga a alguien o a

algo, a una persona o a unos bienes. En el inciso i), el daño a las personas comprende los
supuestos de muerte o de lesiones corporales, de lo que hay ejemplos en el derecho
interno329 y en la práctica convencional330. Incluso los regímenes de responsabilidad que
excluyen los daños causados a las personas reconocen que se aplicarían otras normas331.
329
La Ley de responsabilidad ambiental de Alemania, por ejemplo, se aplica a todas las personas en caso de muerte
o lesión corporal. La Ley de indemnización de daños y perjuicios ambientales de Finlandia, el Código Ambiental de
Suecia y la Ley de indemnización de daños y perjuicios ambientales de Dinamarca comprenden las lesiones
corporales. Véase, en general, Peter Wetterstein, "Environmental Damage in the Legal Systems of the Nordic
Countries and Germany", en Environmental Damage in International Law and Comparative Law: Problems of
Definition and Evaluation (Oxford, Oxford University Press, 2002), págs. 222 a 242.
330
Algunos regímenes de responsabilidad disponen lo siguiente: en el apartado k) del párrafo 1 del artículo I de la
Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, de 1963, se define la expresión "daños
nucleares" de modo que incluye "i) la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios
materiales [...]"; el Protocolo de 1997 de enmienda de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por
Daños Nucleares, de 1963 (Convención de Viena de 1997) se refiere también, en relación con el apartado k) del
párrafo 1 del artículo I de la Convención, a "i) la pérdida de vidas humanas o las lesiones corporales; ii) los daños o
perjuicios materiales"; el inciso vii) del apartado a) del artículo I del Convenio de París sobre la Responsabilidad
Civil en materia de Energía Nuclear, de 2004, define el daño nuclear como: "1. Muerte o daño físico a las
personas; 2. Pérdida o daño de los bienes [...]"; la Convención sobre la responsabilidad civil por daños causados
durante el transporte de mercaderías peligrosas por carretera, ferrocarril y buques fluviales define el concepto de
"daño" en el párrafo 10 del artículo 1 como: "a) muerte o lesiones corporales [...]; b) pérdidas o daños sufridos por
los bienes [...]"; el Protocolo de Basilea define el daño en el apartado c) del párrafo 2 del artículo 2 como:
"i) Muerte o lesiones corporales; ii) Daños o perjuicios materiales, salvo a los bienes de propiedad de la persona
responsable de los daños de conformidad con el presente Protocolo"; el Protocolo de Kiev define el daño en el
apartado d) del párrafo 2 del artículo 2 como: "i) La pérdida de vidas humanas o todo perjuicio corporal;
ii) La pérdida de bienes o los daños causados a bienes distintos de los bienes pertenecientes a la persona responsable
de conformidad con el Protocolo", y la Convención de Lugano define el daño en el párrafo 7 del artículo 2 como:
"a. La muerte o las lesiones corporales; b. Toda pérdida o todo daño causado a bienes distintos de la instalación
misma o de los bienes que se hallen en el lugar de la actividad peligrosa y estén bajo el control del explotador".
331
La Directiva del Parlamento y del Consejo de la UE 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental no se
aplica a las lesiones causadas a las personas, a los daños causados a la propiedad privada o a ningún tipo de pérdida
económica, ni afecta a ningún derecho relativo a este tipo de daños.
141
Los regímenes que hacen caso omiso de esta cuestión tampoco parecen excluir totalmente
la posible presentación de una demanda en relación con esta clase de daño332.
6) En el inciso ii), el daño a los bienes comprende las pérdidas o daños sufridos por los
bienes. Éstos incluyen tanto los bienes muebles como los inmuebles. Hay ejemplos en el
derecho interno333 y en la práctica convencional334. Algunos regímenes de responsabilidad
excluyen las demandas relativas a los daños causados a bienes de la persona responsable,
basándose en la consideración de principio de que se debe privar al autor de un hecho
ilícito de la oportunidad de beneficiarse de su propio hecho. Contienen disposiciones a tal
efecto el inciso ii) del apartado c) del párrafo 2 del artículo 2 del Protocolo de Basilea,
el apartado b) del párrafo 7 del artículo 2 de la Convención de Lugano y el inciso ii) del
apartado d) del párrafo 2 del artículo 2 del Protocolo de Kiev.
7) Tradicionalmente, los derechos reales guardan una relación más estrecha con los
derechos privados de la persona que con los derechos públicos. Un particular no tendría
dificultad para interponer una demanda relativa a sus derechos personales o reales.
Se trata de demandas relacionadas con la posesión o la propiedad en caso de muerte o
lesiones corporales, o de pérdida de bienes o daños causados a los bienes. Además, la
legislación sobre los actos ilícitos civiles suele aplicarse también a los daños que pueden
tener relación con pérdidas económicas. A este respecto, con frecuencia se distingue entre
las pérdidas consecuentes y las puramente económicas335.
332
Los daños causados por la contaminación se definen en el párrafo 6 del artículo 1 del Convenio Internacional
sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos
(Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 973, pág. 3), y en el párrafo 9 del artículo 1 del Convenio sobre
responsabilidad civil por los daños de contaminación por hidrocarburos, de 1992 (documento de la OMI
LEG/CONF.9/15).
333
Por ejemplo, la Ley finlandesa de indemnización de los daños causados al medio ambiente comprende los
causados a los bienes; el capítulo 32 del Código sueco del medio ambiente prevé también la indemnización de los
daños causados a los bienes, y la Ley danesa de indemnización de los daños causados al medio ambiente comprende
los causados a los bienes.
334
Véanse los ejemplos mencionados en la nota 330 supra.
335
Bjorn Sandvik y Satu Suikkari, "Harm and Reparation in International Treaty Regimes: An Overview", en
Peter Wetterstein, Harm to the Environment […], op. cit., pág. 57. Véase en general Edward H. P. Brans, Liability
for Damage to Public Natural Resources: Standing, Damage and Damage Assessment (La Haya/Londres,
Nueva York: Kluwer Law International, 2001), págs. 9 a 63. Véase también Julio Barboza, Relator
Especial, 11º informe, documento A/CN.4/468 (1995).
142
8) A los efectos del presente proyecto de principios, las pérdidas económicas
consecuentes están comprendidas en los incisos i) y ii). Tales pérdidas son resultado de
muerte o lesiones corporales o de daños causados a los bienes, e incluyen la pérdida de
ingresos debida a lesiones corporales. La reparación de esos daños está admitida en la
práctica convencional336 y en el derecho interno, aunque se siguen enfoques diferentes,
incluso con respecto a la indemnización por lucro cesante337. Puede surgir otra pérdida
económica que no se vincule a las lesiones corporales ni a los daños causados a los bienes.
A falta de una disposición legal específica sobre las reclamaciones por pérdida de ingresos,
sería razonable esperar que, si un incidente relacionado con una actividad que entrañe
riesgo causa directamente una pérdida de ingresos, se trate de lograr que la víctima no
quede sin indemnizar.
9) El inciso ii) comprende también los bienes que formen parte del patrimonio cultural.
Los bienes del Estado pueden estar incluidos en el patrimonio cultural nacional. Éste
abarca elementos muy diversos, entre ellos monumentos, edificios y lugares, mientras que
el patrimonio natural denota accidentes y lugares naturales y formaciones geológicas y
336
Véase, por ejemplo, el apartado k) del párrafo 1 del artículo I del Protocolo de enmienda de 1997 de
la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963, que dice que se entenderá por
daños nucleares cada uno de los daños que se indican a continuación en la medida determinada por la legislación del
tribunal competente: […] iii) la pérdida económica derivada de la pérdida o los daños a que se hace referencia en
los apartados i) o ii), en la medida en que no esté incluida en esos apartados, si la sufriere una persona con derecho a
entablar una demanda con respecto a dicha pérdida o daños; [...] vii) cualquier otra pérdida económica que no sea
una pérdida causada por el deterioro del medio ambiente, si ello estuviese autorizado por la legislación general sobre
responsabilidad civil del tribunal competente [...]. Véase también el artículo 1 de la Convención sobre la
indemnización suplementaria por daños nucleares, que comprende cada uno de los daños que se indican a
continuación en la medida determinada por la legislación del tribunal competente: [...] iii) la pérdida económica
derivada de la pérdida o los daños a que se hace referencia en los apartados i) y ii), en la medida en que no esté
incluida en esos apartados, si la sufriere una persona con derecho a entablar una demanda con respecto a dichas
pérdidas o daños; [...] vii) cualquier otra pérdida económica que no sea una pérdida causada por el deterioro del
medio ambiente, si ello estuviese autorizado por la legislación general sobre responsabilidad civil del tribunal
competente. El inciso vii) del artículo I del Protocolo que modifica el Convenio de París de 1960 sobre la
responsabilidad civil en materia de energía nuclear dice que daño nuclear significa cada una de las siguientes
categorías de daños en la media que determine la legislación del tribunal competente: [...] 3) toda pérdida
económica que se derive de un daño incluido en los apartados 1 y 2 anteriores, siempre que no esté comprendida en
dichos apartados, si dicha pérdida ha sido sufrida por una persona que legalmente esté facultada para demandar
la reparación de los daños citados.
337
Por ejemplo, con arreglo al apartado b) del artículo 2702 de la Ley de contaminación por hidrocarburos de los
Estados Unidos, cualquier persona puede exigir reparación por todo daño causado a bienes reales o personales, o por
la pérdida económica resultante de la destrucción de tales bienes, reparación que podrá obtener el demandante que
sea propietario o arrendatario de esos bienes. Ese apartado dispone igualmente que cualquier persona podrá obtener
"una indemnización de daños y perjuicios equivalente al lucro cesante o a la disminución de su capacidad para
obtener ingresos debido al daño, a la destrucción o a la pérdida de bienes reales, bienes personales [...]". De igual
modo, el artículo 252 del Código Civil alemán prevé la indemnización de toda pérdida de ganancias.
143
físicas. Su valor no puede cuantificarse fácilmente en términos monetarios, sino que
estriba en su importancia histórica, artística, científica, estética, etnológica o antropológica,
o en su estado de conservación o belleza natural. La Convención para la protección del
patrimonio mundial cultural y natural, de 1972, da una amplia definición de patrimonio
cultural338. Sin embargo, no todos los regímenes de responsabilidad civil incluyen los
aspectos relativos al patrimonio cultural bajo este epígrafe. Por ejemplo, la Convención de
Lugano incluye en su definición de "medio ambiente" los bienes que forman parte del
patrimonio cultural; en consecuencia, el patrimonio cultural puede también quedar
comprendido en una definición amplia de medio ambiente339.
10) Respetar y salvaguardar el patrimonio cultural son consideraciones primordiales

tanto en tiempo de paz como en tiempo de conflicto armado. Este principio se afirma en la
Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto
armado340. Además, el derecho internacional humanitario prohíbe las hostilidades contra
monumentos históricos y obras de arte que constituyan el patrimonio cultural de los
pueblos341.
338
I.L.M., vol. 11 (1972), pág. 1294. El artículo 1 dice que, a los efectos de la Convención, se considerarán
"patrimonio cultural":
- Los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o

estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos que tengan un valor
universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia;
- Los conjuntos: grupos de construcciones, aisladas o reunidas, cuya arquitectura, unidad e integración en
el paisaje les dé un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la
ciencia;
- Los lugares: obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza, así como las zonas,
incluidos los lugares arqueológicos que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista
histórico, estético, etnológico o antropológico.
Véase también la definición de bienes culturales del artículo 1 de la Convención de La Haya para la
protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, de 1954, que comprende esencialmente los bienes
muebles e inmuebles de gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos. Véase asimismo la
Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la
transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales, de 1972.
339
Véase también el párrafo 2 del artículo 1 de la Convención sobre la protección y utilización de cursos de agua
transfronterizos y lagos internacionales.
340
Hecha en La Haya el 14 de mayo de 1954.
341
Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra: artículo 53 del Protocolo I y artículo 16 del Protocolo II.
Véanse también los Convenios de La Haya de 1907, en particular el Convenio IV relativo a las leyes y costumbres
144
11) Los incisos iii) a v) tratan de las reclamaciones que normalmente guardan relación
con los daños ambientales. Puede considerarse que todas esas disposiciones forman parte
de un concepto único. En conjunto, constituyen los elementos esenciales de una definición
de daños causados al medio ambiente. Esos incisos tratan de cuestiones relativas al daño
al medio ambiente per se. Se trata de daños causados por la actividad peligrosa al medio
ambiente mismo, se causen o no simultáneamente daños a personas o a bienes; por
consiguiente, son independientes de cualquier daño que se cause a esas personas o bienes.
Así pues, las referencias más amplias que se hacen en los incisos iii) a v) a las
reclamaciones concernientes al medio ambiente no sólo constituyen una prolongación de
tendencias que ya se han puesto de relieve en regímenes de responsabilidad internacional
recientemente concertados342, sino que abren posibilidades de proseguir el desarrollo del
derecho para la protección del medio ambiente per se343.
de la guerra terrestre, así como su reglamento (artículos 27 y 56 del reglamento), y el Convenio IX, relativo al
bombardeo por fuerzas navales en tiempo de guerra (art. 5).
342
Para un análisis de esta evolución, véase Louise de la Fayette, "The Concept of Environmental Damage in
International Liability Regimes", en Michael Bowman y Alan Boyle, Environmental Damage in International and
Comparative Law, supra, nota 26, págs. 149 a 189. Véase también Edward H. P. Brans, Liability for Damage to
Public Natural Resources [...], op. cit., cap. 7, relativo a la responsabilidad civil internacional por daños a los
recursos naturales.
343
El derecho italiano parece ir más lejos al reconocer los daños al medio ambiente en sí, e Italia es asimismo país
signatario de la Convención de Lugano sobre el daño resultante de actividades peligrosas para el medio ambiente.
En el asunto del Patmos, Italia pidió a los tribunales de Messina (Italia) una indemnización de 5.000 millones de
liras por los daños ecológicos causados a sus aguas territoriales al haberse vertido en el mar 1.000 toneladas de
petróleo tras una colisión entre el petrolero griego Patmos y el petrolero español Castillo de Monte Aragón el 21 de
marzo de 1985. Aunque el Tribunal Inferior rechazó la demanda, el Tribunal Superior, en apelación, la aceptó en el
asunto Patmos II. Según el Tribunal,
"aunque la noción de daño ambiental no puede comprenderse con ningún método matemático o contable, ese
daño puede evaluarse en función de la importancia económica que la destrucción, el deterioro o la alteración
del medio ambiente tengan en sí y para la comunidad, que se beneficia de los recursos ambientales y, en
particular, de los recursos marinos de diversas maneras (alimentos, salud, turismo, investigación, estudios
biológicos)."
Señalando que esos beneficios son objeto de la protección del Estado, se sostuvo que éste puede reclamar, como
fideicomisario de la comunidad, una indemnización por la disminución del valor económico del medio ambiente. El
Tribunal observó también que, dado que no se podía atribuir ningún valor de mercado a la pérdida sufrida, la
indemnización sólo podía basarse en una evaluación equitativa. El Tribunal, tras rechazar el informe de los expertos
sobre la cuantificación de los daños en el que se trataba de determinar éstos basándose en el necton (organismos
acuáticos de desplazamiento autónomo) que la biomasa habría producido si no hubiera sido contaminada, procedió a
una evaluación equitativa y concedió una indemnización de 2.100 millones de liras. Cabe añadir que esa sentencia
estaba dentro de los límites de responsabilidad del propietario, fijados por el Fondo internacional de indemnización
de daños debidos a contaminación por hidrocarburos, y no fue objeto de apelación ni de impugnación. Véase en
general Andrea Bianchi, "Harm to the Environment in Italian Practice: The Interaction of International Law and
Domestic Law", en Peter Wetterstein, Harm to the Environment […], op. cit., págs. 113 a 129, especialmente pág.
103. Véase también Maria Clara Maffei, "The Compensation for Ecological Damage in the "Patmos" case", en
145
12) Un derrame de petróleo frente a la costa puede entrañar inmediatamente una pérdida
comercial para la industria del turismo y la industria pesquera dentro de la zona del
incidente. Esos siniestros han dado pie a demandas por pérdidas puramente económicas
que no han tenido mucho éxito. Sin embargo, algunos regímenes de responsabilidad
reconocen hoy que esos daños son indemnizables344. El inciso iii) del apartado d) del
artículo 2 del Protocolo de Kiev y el inciso iii) del apartado d) del párrafo 2 del artículo 2
del Protocolo de Basilea comprenden las pérdidas de ingresos directamente derivadas de
un interés económico en cualquier uso del medio ambiente en las que se incurra como
resultado de un deterioro ambiental, teniendo en cuenta los ahorros y los costos345.
En el caso del Protocolo de Kiev, tal interés debe ser un "interés legalmente protegido".
También existen ejemplos en el plano nacional346.
Francesco Francioni y Tullio Scovazzi, International Responsibility for Environmental Harm

(Londres/Dordrecht/Boston: Graham & Trotman, 1991).
344
Véase Peter Wetterstein "A Proprietary or Possessory Interest: A conditio sine qua non for claiming damages
for environmental impairment", op. cit., pág. 37. Sobre la necesidad de limitar el concepto de "pura pérdida
económica" "directamente relacionada" para no abrir las compuertas ni entrar en una "lotería de daños" que aliente
una responsabilidad indeterminada que después funcionará como desincentivo que impedirá tener una perspectiva
adecuada desde el punto de vista de los seguros o de la economía, véase Lucas Bergkamp, Liability and
Environment: Private and Public Law Aspects of Civil Liability for Environmental Harm in an International
Context (La Haya: Kluwer Law International, 2001), págs. 346 a 350. También se señala que ese enfoque ilimitado
puede limitar "la aceptación de la definición de daño y, por consiguiente, el problema tiene que resolverse
en el plano nacional". Rudiger Wolfrum, Christine Langenfeld y Petra Minnerop, op. cit., pág. 503.
La Directiva 2004/35 de la Unión Europea trata de los daños ambientales en su artículo 2.
345
Véase el apartado k) del párrafo 1 del artículo I del Protocolo de enmienda de 1997 de la Convención de Viena
sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963, que dice que se incluirá entre ellos cada uno de los daños
que se indican a continuación, en la medida determinada por la legislación del tribunal competente: [...] v) el lucro
cesante derivado del interés económico en algún uso o goce del medio ambiente que se produzca como resultado de
un deterioro significativo del medio ambiente, y en la medida en que no esté incluido en el inciso ii). Véase también
el artículo 1 de la Convención sobre indemnización suplementaria por daños nucleares de 1997, que comprende
cada uno de los daños que se indican a continuación, en la medida determinada por la legislación del tribunal
competente: [...] v) el lucro cesante derivado del interés económico en algún uso o goce del medio ambiente, que se
produzca como resultado de un deterioro significativo del medio ambiente, y en la medida en que no esté incluido en
el inciso ii). El inciso vii) del artículo I del Protocolo de 2004 que modifica el Convenio de París de 1960 sobre la
responsabilidad civil en materia de energía nuclear dice que daño nuclear significa cada una de las siguientes
categorías de daños, en la medida en que lo determine la legislación del tribunal competente: [...] v) el lucro cesante
directamente relacionado con un uso o disfrute del medio ambiente que resulte de una degradación significativa del
mismo, siempre que no esté incluido en el párrafo 2 anterior. Véanse también, por ejemplo, la Convención de
Lugano (art. 2, párr. 7 d)); la Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales (art. 1 c)),
la Convención de 1992 de la CEE sobre la protección y utilización de cursos de agua transfronterizos y lagos
internacionales (art. 1, 2)); la Convención para regular las actividades relacionadas con los recursos minerales
antárticos (CRAMRA) (art. 8, 2) a), b) y d)), y el Convenio sobre responsabilidad civil por daños causados durante
el transporte de mercancías peligrosas por carretera, ferrocarril y vías navegables (CRTD) (art. 9, c) y d)).
346
El apartado b) del artículo 2702 de la Ley de contaminación por hidrocarburos de los Estados Unidos dispone que
cualquier persona podrá obtener "una indemnización de daños y perjuicios equivalente al lucro cesante o a la
146
13) El inciso iii) se refiere a la forma que podría adoptar el daño sufrido por el medio
ambiente. Esa forma comprende "[u]na pérdida o un daño resultante del deterioro".
Por deterioro se entiende un perjuicio, una modificación, una alteración, un menoscabo,
una destrucción o una pérdida. Todo ello implica una disminución perjudicial de la
calidad, del valor o de la excelencia. Pueden quedar comprendidas en este epígrafe las
reclamaciones por lucro cesante directamente derivado de un interés económico en
cualquier uso del medio ambiente, irrogado como resultado de un deterioro ambiental.
14) En otros casos de daños causados al medio ambiente per se no es fácil determinar
la legitimación. Algunos aspectos del medio ambiente no pertenecen a nadie, y en general
se consideran bien común (res communis omnium) no susceptible de posesión privada,
en contraposición a res nullius, es decir, un bien que no pertenece a nadie pero que es
susceptible de posesión privada. Una persona no tiene un derecho individual sobre esos
bienes comunes y normalmente no tendría legitimación para interponer una demanda con
respecto a los daños causados a esos bienes347. Además, no siempre resulta fácil
determinar quién puede resultar lesionado por la pérdida de valores ecológicos o estéticos,
a los efectos de presentar una demanda. Por el contrario, los Estados tienen esos bienes en
fideicomiso y, normalmente, se ha reconocido legitimación para interponer este tipo de
demandas a los poderes públicos o, más recientemente, a los grupos de interés348.
disminución de su capacidad para obtener ingresos debido al daño, la destrucción o la pérdida de [...] recursos
naturales". La Ley de indemnización de daños ambientales de Finlandia comprende también las pérdidas puramente
económicas, salvo cuando éstas sean insignificantes. El capítulo 32 del Código del Medio Ambiente de Suecia
dispone asimismo que las pérdidas puramente económicas, si no se deben a un comportamiento delictivo, sólo son
indemnizables en la medida en que sean importantes. La Ley de indemnización de daños ambientales de Dinamarca
comprende las pérdidas económicas y los costos razonables de las medidas preventivas o de restauración del medio
ambiente. Véase en general Peter Wetterstein, "Environmental Damage in the Legal Systems of the Nordic
Countries and Germany", en Michael Bowman y Alan Boyle, Environmental Damage in International Law and
Comparative Law[…], op. cit., págs. 222 a 242.
347
En Burgess c. M/V Tamano, 370 F. Supp (1973) 247 en 247, el tribunal señaló que "Resulta también indiscutible
que el derecho de criar o recoger almejas [...] no es un derecho privado de ninguna persona individual, sino un
derecho público que corresponde al Estado "en beneficio común de la población"".
348
En virtud de la United States Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act de 1980
(CERCLA), 42 U.S.C.A., secs. 9601 y ss., de la Clean Water Act de 1977, 33 U.S.C.A., artículo 1321, y de la Oil
Pollution Act de 1990, 33 U.S.C.A., secs. 2701 y ss., el Congreso de los Estados Unidos "autorizó a ciertos
organismos estatales encargados de gestionar los recursos naturales a actuar como fideicomisarios (trustees) para
evaluar los daños y obtener su indemnización [...]. El fideicomiso público (public trust) se define en forma amplia y
versa sobre los "recursos naturales" del Estado federal, de los Estados federados, de gobiernos locales o de tribus
indias, bien sean de su propiedad, bien sean administrados o mantenidos en fideicomiso (trust) por ellos, o dependan
de ellos o estén bajo su control".
147
15) Cabe señalar que el concepto de los "costos de las medidas razonables de
restablecimiento" del inciso iv), así como el de los costos razonables de "limpieza"
relacionados con "los costos de medidas razonables de respuesta" del inciso v), son
conceptos recientes. Esos elementos del daño han sido reconocidos porque, como señala
un especialista, "hay un desplazamiento de la atención hacia el daño al medio ambiente en
sí mismo, en lugar de centrarse principalmente en el daño a las personas y a los bienes"349.
El inciso iv) incluye en el concepto de daño un elemento del tipo de indemnización que se
puede reclamar, a saber, los costos de las medidas razonables de restablecimiento.
La práctica convencional350 y el derecho interno351 recientes suelen reconocer la
importancia de esas medidas, pero dejan al derecho interno la tarea de determinar quién
puede estar facultado para adoptarlas. Estas medidas se han descrito como toda medida
razonable orientada a evaluar, restablecer o rehabilitar los elementos dañados o destruidos
del medio ambiente o, cuando no sea posible, introducir en el medio ambiente, si resulta
adecuado, el equivalente de esos elementos352.
349
Louise de la Fayette, "The Concept of Environmental Damage in International Law", op. cit., págs. 149 a 190,
especialmente págs. 166 y 167.
350
Véase, por ejemplo, el artículo I, 1, k) iv) del Protocolo de enmienda de 1997 de la Convención de Viena sobre
responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963, que dice que "el costo de las medidas para rehabilitar el medio
ambiente deteriorado, a menos que el deterioro sea insignificante, siempre que esas medidas realmente se hayan
adoptado o hayan de adoptarse, y en la medida en que no esté incluido en el apartado ii)"; el Convenio de París
de 2004 sobre la responsabilidad civil en materia de energía nuclear (art. I, vii), 4)), que dice que "el coste de las
medidas de restauración del medio ambiente degradado, excepto si dicha degradación es insignificante, si tales
medidas han sido efectivamente adoptadas o deban serlo y en tanto dicho coste no esté incluido en el apartado 2
anterior". El artículo 1, párrafo 6, del Convenio de 1992 sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a
contaminación por hidrocarburos se refiere al deterioro del medio, aparte de la pérdida de beneficios resultante de
ese deterioro, y dice que la responsabilidad estará limitada al costo de las medidas razonables de restauración
efectivamente tomadas o que vayan a tomarse. Véase también el artículo 2, 2), c), iv) y d) del Protocolo de Basilea,
el artículo 2, 7), c) y 8) de la Convención de Lugano y el artículo 2, 2), d), iv) y g) del Protocolo de Kiev.
351
El derecho alemán permite reembolsar los costos razonables del restablecimiento y restauración del daño causado
al medio ambiente reparando las pérdidas sufridas por las personas, pero ello puede entrañar también el
restablecimiento del statu quo del medio ambiente. El artículo 16 de la Ley de responsabilidad ambiental y el
artículo 32 de la Ley de ingeniería genérica disponen que, en caso de deterioro de un complejo natural, se aplicará el
apartado 2) del artículo 251 del Código Civil, en el entendimiento de que los gastos de restablecimiento del
statu quo no se considerarán irrazonables por el mero hecho de que excedan del valor del bien de que se trate.
Véase Environmental Liability Law in Germany (Grote/Renke) en Rudiger Wolfrum, Christine Langenfeld y
Petra Minnerop, Environmental Liability in lnternational Law, op. cit., págs. 223 a 303, especialmente pág. 278.
352
Cabe señalar que, en el contexto de los trabajos de la Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas,
por una decisión reciente se aprobó la concesión de indemnizaciones con respecto a tres proyectos: por pérdida
de pastizales y de hábitat, Jordania obtuvo 160 milllones de dólares; para reservas en el litoral, Kuwait
recibió 8 millones de dólares, y para la sustitución de servicios ecológicos que quedaron irremisiblemente perdidos
tras la guerra del Golfo de 1991, Arabia Saudita obtuvo 46 millones de dólares. Véase el informe del Grupo de
Comisionados F4/5 (S/AC.26/2005/10), anexos técnicos I a III. Véase también Peter H. Sand, "Compensation for
148
16) El adjetivo "razonable" tiene por objeto indicar que los costos de esas medidas no
deberían ser excesivamente desproporcionados con respecto a la utilidad resultante.
En el asunto Estado Libre Asociado de Puerto Rico c. Zoe Colocotroni, el Tribunal
de Apelación, Primer Circuito de los Estados Unidos manifestó:
"[Los costos resarcibles son costos] en que se ha incurrido razonablemente [...]

para restaurar o rehabilitar el medio ambiente en la zona afectada hasta que recupere
su estado anterior o el estado más cercano posible al anterior, sin que se efectúen
unos gastos considerablemente desproporcionados. Al determinar ese remedio se
deben tener en cuenta las medidas que un soberano u organismo razonable y
prudente tomaría para mitigar el daño causado por la contaminación, prestando
atención a factores como la viabilidad técnica, los efectos secundarios nocivos, la
compatibilidad con esa regeneración o la duplicación de esa regeneración que se
prevea naturalmente, y el grado en que los esfuerzos más allá de cierto punto
resultarían redundantes o desproporcionadamente caros."353
17) El inciso v) incluye en el concepto de daño los costos de las medidas razonables de
respuesta como elemento de la reparación que se puede obtener. La práctica convencional
reciente tiende a reconocer la importancia de esas medidas, pero deja al derecho interno la
determinación de quién tendrá derecho a adoptarlas354. Esas medidas comprenden todas
Environmental Damage from the 1991 Gulf War", Environmental Policy and Law, vol. 35/6 (2005),
págs. 244 a 249, especialmente pág. 247.
353
628 F. 2 d, pág. 652 (Primer Circuito, 1980), citado en Colin de la Rue, "Environmental Damage Assessment",
en Ralph P. Kroner (coords.), Transnational Environmental Liability and Insurance (Graham and Trotman, e
Asociación Internacional de Abogados, 1993), pág. 71.
354
Véase, por ejemplo, el Protocolo de enmienda de 1997 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por
daños nucleares, de 1963, art. I, 1, k) vi): "los costos de las medidas preventivas y otros daños y perjuicios causados
por esas medidas"; el anexo de la Convención sobre indemnización suplementaria por daños nucleares, art. 1, vi):
"los costos de las medidas preventivas y otros daños y perjuicios causados por esas medidas"; el Protocolo de 2004
que modifica el Convenio sobre la responsabilidad civil en materia de energía nuclear de 1960, art. I, vii), 6):
"el coste de las medidas preventivas y cualquier pérdida o daño causado por tales medidas, tratándose de los
apartados 1 a 5 anteriores, en la medida en que la pérdida o daño se derive o resulte de radiaciones ionizantes
emitidas por una fuente de radiaciones que se encuentre en el interior de una instalación nuclear, o emitidas por
combustibles nucleares o productos de desechos radiactivos". El artículo 1, párrafo 6, del Convenio internacional
sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1992 se refiere al costo
de las medidas preventivas y las pérdidas o los daños ulteriormente ocasionados por tales medidas. Véase también
el artículo 2, 2), c) v) y d) del Protocolo de Basilea, el artículo 2, 7), d) y 9) de la Convención de Lugano y el
artículo 2, 2), d) v) y h) del Protocolo de Kiev. En el artículo 2, f) del anexo VI del Protocolo al Tratado Antártico
sobre la Protección del Medio Ambiente, concerniente a la responsabilidad dimanante de situaciones de emergencia
relativas al medio ambiente, se definen las "medidas de respuesta" como las medidas razonables tomadas, después
149
las medidas razonables adoptadas por cualquier persona, incluidos los poderes públicos,
tras haberse producido un daño transfronterizo, para prevenir, minimizar o mitigar las
posibles pérdidas o daños o para realizar una limpieza ambiental. Las medidas de
respuesta deben ser razonables.
18) Las tendencias recientes son también alentadoras, por cuanto admiten la
indemnización por la pérdida del "valor no de uso" del medio ambiente. Tal reivindicación
encontró algún apoyo en la propia Comisión cuando ésta aprobó los artículos sobre la
responsabilidad del Estado por núcleos internacionalmente ilícitos, aunque se reconoce que
es difícil cuantificar esos daños355. Las decisiones tomadas recientemente por la Comisión
de Indemnización de las Naciones Unidas al optar por una interpretación amplia de la
expresión "daños al medio ambiente" constituyen una indicación de cómo evolucionará la
situación. En el caso de la categoría "F4" de reclamaciones relacionadas con el medio
ambiente y la salud pública, el Grupo de Comisionados de la Comisión de Indemnización
que las examina aceptó reclamaciones de indemnización por daños causados a recursos
naturales carentes de valor comercial (los denominados daños ambientales "puros") y
también reclamaciones por incidentes en que sólo se había producido una pérdida temporal
del uso de recursos durante el período previo a su plena restauración356.
19) El apartado b) define el "medio ambiente". El medio ambiente puede definirse de

diferentes formas para fines diferentes, y conviene tener presente que no existe ninguna
definición universalmente aceptada. No obstante, a los efectos del presente proyecto de
principios, se considera útil dar una definición práctica del medio ambiente, lo que servirá
de haberse producido una situación de emergencia ambiental, para evitar, minimizar o contener las repercusiones de
esa situación; a tal efecto pueden incluir actividades de limpieza en las circunstancias pertinentes, y comprenden la
determinación del alcance de la situación de emergencia y sus repercusiones.
355
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento
Nº 10 (A/56/10), art. 36, comentario, párr. 15): "[...] los daños al medio ambiente a menudo no se limitan a los que
pueden cuantificarse fácilmente como gastos de limpieza o de pérdida de valor de un bien. Los daños causados a
esos valores ecológicos (biodiversidad, esparcimiento, etc., denominados a veces "valores no de uso") no son, en
principio, menos reales e indemnizables que los daños a los bienes, aunque pueda resultar más difícil cuantificarlos".
356
Informe y recomendaciones del Grupo de Comisionados acerca de la quinta serie de reclamaciones "F4",
documento S/AC.26/2005/10. Véase también Peter H. Sand, "Compensation for Environmental Damage [...]",
op. cit., pág. 247. Expuestas en cinco series de informes, las indemnizaciones recomendadas por el Grupo F4 y
aprobadas sin cambios por el Consejo de Administración ascienden a 5.260 millones de dólares, "las mayores de la
historia del derecho ambiental internacional" (ibíd., pág. 245). Véanse también las directrices sobre el programa de
seguimiento para las indemnizaciones por daños al medio ambiente de la Comisión de Indemnización de las
Naciones Unidas, Environmental Policy and Law, vol. 35/6 (2005), págs. 276 a 281.
150
para situar en perspectiva el ámbito de las medidas correctivas necesarias con respecto a
los daños ambientales357.
20) El medio ambiente podría definirse de una forma restringida, limitada

exclusivamente a los recursos naturales, como el aire, el suelo, el agua, la fauna y la flora,
y su interacción. Una definición más amplia podría abarcar también los valores
ambientales. La Comisión ha optado por incluir en la definición estos últimos, incluidos
los que no tienen una utilidad práctica, como los aspectos estéticos del paisaje358.
Ello incluye el disfrute de la naturaleza por su belleza natural y los atributos y
oportunidades de recreo que la acompañan. Este enfoque más amplio se justifica por el
carácter general y supletorio del presente proyecto de principios359.
21) Además, al adoptar ese enfoque holístico, la Comisión, citando las palabras
utilizadas por la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo al Proyecto
Gabcikovo-Nagimaros360:
"... hay que tener en cuenta que, en materia de protección ambiental, la vigilancia y
la prevención son necesarias a causa del carácter con frecuencia irreversible de los
357
Véase también el Libro verde de las Comunidades Europeas sobre la reparación del daño ecológico,
COM (93) 47 final, 14 de mayo de 1993, pág. 10.
358
Véase un análisis de los principios que inspiran los regímenes de reparación de los daños causados a la
biodiversidad en Michael Bowman, "Biodiversity, Intrinsic Value and the Definition and Valuation of
Environmental Harm", en Michael Bowman y Alan Boyle, Environmental Damage [...], supra, nota 26, págs. 41
a 61. El artículo 2 de la Convención de 1972 para la protección del patrimonio mundial cultural y natural dice que
se considerarán "patrimonio natural" los monumentos naturales constituidos por formaciones físicas y biológicas o
los grupos de esas formaciones que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o
científico; las formaciones geológicas y fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hábitat
de especies animales y vegetales amenazadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista
estético o científico; y los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitadas, que tengan un valor
universal excepcional desde el punto de vista de la ciencia, de la conservación o de la belleza natural".
359
Véase un examen conciso de los diferentes enfoques de la definición de daños ambientales en Philippe Sands,
Principles of Environmental Law (Cambridge, Cambridge University Press, 2003), segunda edición,
págs. 876 a 878.
360
Case concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), I.C.J. Reports 1997, pág. 7.
151
daños causados al medio ambiente y de los límites inherentes al mecanismo mismo
de la reparación de ese tipo de daños."361
22) Por otra parte, una definición más amplia atenuaría toda limitación impuesta por las
medidas correctivas aceptables en los diversos regímenes de responsabilidad, como se
indica en el comentario relativo a los incisos iv) y v) supra.
23) Así, la referencia hecha en el apartado b) a "los recursos naturales [...] y la

interacción" entre esos factores remite a la idea de un concepto restringido del medio
ambiente dentro de un ecosistema protegido362, mientras que la referencia a "los aspectos
característicos del paisaje" denota un concepto más amplio del medio ambiente363.
La definición de recursos naturales comprende los recursos naturales vivos y no vivos,
incluidos sus ecosistemas.
24) El apartado c) define la expresión "actividad peligrosa" como una actividad que
entraña un riesgo de causar un daño transfronterizo. Se entiende que tal riesgo de daño
debe limitarse a sus consecuencias físicas, excluyendo, por consiguiente, los efectos que
puedan deberse a las políticas comerciales, monetarias, socioeconómicas o fiscales. En el
361
Ibíd., párrs. 141 y 142. A este respecto, la Corte mencionó también la necesidad de tener presentes los intereses
intergeneracionales e intrageneracionales y la exigencia contemporánea de promover el concepto de desarrollo
sostenible.
362
Con arreglo al artículo 2 del Convenio sobre la diversidad biológica, "por "ecosistema" se entiende un complejo
dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su medio no viviente que interactúan como
una unidad funcional". Conforme a la Convención para regular las actividades relacionadas con los recursos
minerales antárticos (CRAMRA):
"Daño al medio ambiente antártico o ecosistemas dependientes o asociados significa cualquier

impacto sobre los componentes vivos o no vivos de ese medio ambiente o de esos ecosistemas, incluyendo el
perjuicio a la vida marina, terrestre o de la atmósfera que exceda de lo desestimable o que haya sido evaluado
y juzgado como aceptable en virtud de esta Convención."
363
El párrafo 10 del artículo 2 de la Convención de Lugano contiene una lista no exhaustiva de componentes del
medio ambiente que incluye: "los recursos naturales tantos abióticos como bióticos, tales como el aire, el agua, el
suelo, la fauna y flora, y la interacción entre esos factores; los bienes que forman parte del patrimonio cultural; y los
aspectos característicos del paisaje"; el apartado c) del artículo 1 de la Convención sobre los efectos transfronterizos
de los accidentes industriales se refiere a las consecuencias nocivas de los accidentes industriales sobre: "i) los seres
humanos, la flora y la fauna; ii) el suelo, el agua, el aire y el paisaje; iii) la interacción entre los factores a que se
refieren los puntos i) y ii); iv) los bienes materiales y el patrimonio cultural, incluidos los monumentos históricos";
el párrafo 2 del artículo 1 de la Convención sobre la protección y utilización de cursos de agua transfronterizos y
lagos internacionales dice que "esos efectos sobre el medio ambiente incluyen los efectos sobre la seguridad y la
salud humanas, la flora, la fauna, el suelo, el aire, el agua, el clima, el paisaje y monumentos históricos u otras
estructuras físicas o la interacción entre los mencionados factores; también incluyen efectos sobre el patrimonio
cultural o las condiciones socioeconómicas que se deriven de alteraciones de dichos factores".
152
comentario relativo al ámbito de aplicación del presente proyecto de principios se han
explicado el sentido y el alcance de esas expresiones.
25) En el apartado d) se define el Estado de origen. Por "Estado de origen" se entiende

el Estado en cuyo territorio, o de otro modo bajo su jurisdicción o control, se realiza la
actividad peligrosa. Los términos "territorio", "jurisdicción" y "control" se entienden de la
misma forma que en el proyecto de artículos sobre la prevención364. A los efectos de estos
principios se utilizan también otras expresiones. Entre ellas figuran expresiones definidas
en el proyecto de artículos sobre prevención, como "Estado que pueda resultar afectado"
(el Estado en cuyo territorio existe el riesgo de daño transfronterizo sensible o que tiene
jurisdicción o control sobre cualquier otro lugar en que existe ese riesgo); cabe que haya
más de un Estado que pueda resultar afectado en relación con una situación dada de daño
transfronterizo. En el proyecto de principios se utiliza también la expresión "Estados
interesados" (el Estado de origen, cualquier Estado afectado y cualquier Estado que pueda
resultar afectado). En el proyecto de artículos sobre la prevención no se define el "Estado
afectado". A los efectos del presente proyecto de principios, serían los Estados en cuyo
territorio, de otro modo bajo su jurisdicción o control, se produce el daño como resultado
de un incidente relacionado con una actividad peligrosa realizada en el Estado de origen.
Puede verse afectado así más de un Estado. Estas expresiones no se han definido, por
razones de equilibrio y de economía, entre los "términos empleados".
26) El apartado e) define el "daño transfronterizo". Se refiere a los daños causados en

un Estado como consecuencia de un accidente o incidente relacionado con una actividad
peligrosa realizada en otro Estado. Este concepto se basa en las nociones bien establecidas
de territorio, jurisdicción y control de un Estado. En ese sentido, se refiere a los daños
causados en el territorio o en otros lugares situados fuera del territorio pero bajo la
jurisdicción o control de un Estado distinto del Estado en cuyo territorio o de otro modo
bajo su jurisdicción o control se realicen las actividades peligrosas. Es indiferente que los
Estados interesados compartan o no una frontera. La definición incluye, por ejemplo, las
actividades realizadas bajo la jurisdicción o el control de un Estado en sus buques o
plataformas en alta mar que produzcan efectos en el territorio de otro Estado o en lugares
364
(A/56/10), comentario al proyecto de artículo 1, párrs. 7) a 10).
153
bajo su jurisdicción o control. No obstante, innecesario es decir que podría haber otras
posibilidades que no son fácilmente previsibles.
27) Se pretende que la definición identifique y distinga claramente el Estado bajo cuya
jurisdicción o control se realice una actividad comprendida en el ámbito de estos principios
del Estado que haya sufrido los efectos nocivos.
28) Como ocurre con frecuencia, los incidentes comprendidos en el ámbito del presente
proyecto de principios pueden producir víctimas tanto en el Estado de origen como en los
demás Estados en los que se hayan causado daños. Con respecto a la indemnización,
especialmente en lo que se refiere a los fondos que hay que crear en beneficio de las
víctimas, de conformidad con el proyecto de principio 4 infra, cabría prever una
indemnización por los daños sufridos en el Estado de origen. En el artículo XI de la
Convención de Viena de 1997 sobre indemnización suplementaria por daños nucleares se
prevé ese sistema365.
29) En el apartado f) se define el término "víctima". La definición comprende las

personas naturales o jurídicas, e incluye al Estado como custodio de los bienes públicos366.
Esta definición está relacionada con la definición de "daño" que figura en el apartado a),
que incluye el daño causado a las personas, los bienes o el medio ambiente367, y puede
deducirse de ella. Toda persona que sufra lesiones corporales, la pérdida de un bien o un
daño causado a un bien sería víctima a los efectos del proyecto de principios. También
podría ser víctima un grupo de personas o de municipios (communes). En el asunto
relativo a la población de Enewetak, sustanciado ante el Tribunal de Reclamaciones
Nucleares de las Islas Marshall, establecido con arreglo a la Ley del Tribunal de
365
I.L.M., vol. 36 (1997), pág. 1473.
366
En cuanto a la contribución de Edith Brown-Weiss al desarrollo del concepto de "steewardship" o "trusteeskip"
(administración fiduciaria o fideicomiso), acogido muy favorablemente por las tradiciones islámica, judeocristiana y
africana, entre otras, y en cuanto a la idea de que "en la mayoría de los ordenamientos jurídicos", en particular los
del Reino Unido y la India, "está incorporada alguna forma de fideicomiso público", véase Roda Mushkat.
International Environmental Law and Asian Values: Legal Norms and Cultural Influences (UBS Press, 2004),
pág. 18. Véase también Jona Razzaque, Public Interest Environmental Litigation in India, Pakistan and Bangladesh
(La Haya: Kluwer Law International, 2004), pág. 424, en lo que concierne a la función de la doctrina del
fideicomiso público en la India, el Pakistán y Bangladesh.
367
Con respecto al derecho penal internacional, véase la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia
para las Víctimas de Delito y de Abuso de Poder, resolución 40/34 de la Asamblea General, de 29 de noviembre
de 1985. Véase también el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 79.
154
Reclamaciones Nucleares de las Islas Marshall de 1987, el Tribunal examinó las cuestiones
de la indemnización a los habitantes de Enewetak con respecto a: la privación pasada y
futura del uso del atolón de Enewetak; la restauración de Enewetak hasta devolverlo a un
estado seguro y productivo, y las dificultades que había padecido la población de Enewetak
como resultado de su reubicación a causa de la privación de uso ocasionada por los
ensayos nucleares realizados en el atolón368. En el litigio relativo al Amoco Cádiz, después
del naufragio del superpetrolero Amoco Cádiz frente a las costas de Bretaña, los
departamentos administrativos de Côtes du Nord y Finistère y muchos municipios
(communes), así como varias empresas, asociaciones y particulares franceses, demandaron
al propietario del Amoco Cádiz y a su sociedad matriz en los Estados Unidos.
Las demandas comprendían el lucro cesante. El propio Gobierno francés presentó
demandas para el resarcimiento de los daños causados por la contaminación y del costo de
la limpieza de las costas369.
30) Así pues, la definición de víctima está relacionada con la cuestión de la legitimación.
Algunos regímenes de responsabilidad, como el Convenio de Lugano y la
Directiva 2004/35/CE de la Unión Europea sobre responsabilidad medioambiental,
atribuyen legitimación a las organizaciones no gubernamentales370. La Convención de
Aarhus sobre acceso a la información, participación del público en la adopción de
decisiones y acceso a la justicia en cuestiones ambientales, de 1998, también otorga
legitimación activa de las organizaciones no gubernamentales para actuar en defensa de los
intereses medioambientales públicos371. Asimismo pueden ser víctimas las personas que
han sido designadas por la legislación nacional para actuar como fideicomisarios públicos
a fin de salvaguardar esos recursos y que, por lo tanto, tienen legitimación activa.
368
In the Matter of the people of Enewetak, I.L.M., vol. 39 (2000), pág. 1214. En diciembre de 1947, la población
fue trasladada del atolón de Enewetak al atolón de Ujelang. En el momento del traslado, el atolón tenía una
superficie de 1.919,49 acres. A la fecha del regreso, el 1º de octubre de 1980, se habían efectuado 43 ensayos de
dispositivos atómicos, y en ese momento se devolvieron al uso 815,33 acres, no estaban disponibles para el uso
otros 949,8 acres, y se habían evaporado los 154,36 acres restantes.
369
Véase Oil Spill by the Amoco Cadiz off the coast of France on 16 March 1978 (con respecto a la cuestión del
vertimiento de petróleo por el Amoco Cádiz frente a las costas de Francia el 16 de marzo de 1978), United States
Court of Appeals for the Seventh Circuit, 954 F.2d 1279. Véase también Maria Clara Maffei, "The Compensation
for Ecological Damage in the Patmos case", en op. cit., pág. 381.
370
Véase el artículo 18 del Convenio de Lugano y el artículo 12 de la Directiva 2004/35/CE de la Unión Europea.
371
Véase el texto en I.L.M., vol. 38 (1999), pág. 517.
155
El concepto de fideicomiso público (public trust) ha permitido, en muchos países, conferir
a diferentes personas especificadas la legitimación necesaria para obtener la rehabilitación
y limpieza en caso de daño transfronterizo372. Por ejemplo, conforme a la Ley de los
Estados Unidos sobre contaminación por hidrocarburos (Oil Pollution Act), se confiere ese
derecho al Gobierno de los Estados Unidos, a los Estados federados, a las tribus indígenas
y a los gobiernos extranjeros. En virtud de la Comprehensive Environmental Response,
Compensation and Liability Act (CERCLA) de los Estados Unidos, de 1980, enmendada
en 1986 por la Superfund Amendments and Reauthorization Act, se ha concedido locus
standi únicamente al Gobierno federal, a los representantes autorizados de los Estados
federados, en su calidad de fideicomisarios (trustees) de los recursos naturales, o a los
fideicomisarios (trustees) designados por las tribus indias. En algunos otros países se ha
concedido el mismo derecho de accionar a la legitimación activa de las organizaciones y
sociedades privadas para ejercitar acciones de resarcimiento de los costos de rehabilitación.
En Francia, se ha dado a algunas asociaciones que se ocupan del medio ambiente el
derecho a pedir indemnización en asuntos penales relativos a la violación de ciertas leyes
sobre el medio ambiente. El Tribunal Supremo de la India ha aceptado las demandas
presentadas por particulares o grupos de personas en el marco de su jurisprudencia bien
arraigada de las acciones de interés general (public interest litigation (PIL)) o acciones de
grupo para proteger contra daños al medio ambiente, y ha concedido indemnizaciones a las
víctimas de contaminación industrial o química373.
31) En el apartado g) se define al "explotador". No existe una definición general de

"explotador" en derecho internacional. El término, no obstante, se emplea en el derecho
372
Peter Wetterstein, "A Proprietary or Possessory Interest [...]", op. cit., págs. 50 y 51.
373
Comisión de Asuntos Jurídicos de la India, One Hundred Eighty-Sixth Report on Proposal to Constitute
Environmental Courts, septiembre de 2003, pág. 31, disponible en http//lawcommissionofindia.nic.in/reports.
Los artículos 32 y 226 de la Constitución de la India establecen a este respecto la jurisdicción del Tribunal Supremo
y de los Tribunales Superiores de la India sobre la legislación vigente. Los tribunales también han aplicado el
artículo 21 de la Constitución de la India y han ampliado el sentido del término "vida" para que abarque el "derecho
a un medio ambiente sano". Véase asimismo Jona Razzaque, "Public Interest Environmental [...], op. cit.,
págs. 314, 315, 429 y 443, donde la autora hace referencia a argumentos en el sentido de que la liberalidad con la
que los tribunales de la India, del Pakistán y de Bangladesh se ha reconducido la legitimación activa para plantear
cuestiones relativas al medio ambiente ha llevado a la inmovilidad y a la ineficiencia de la Administración, así como
a la congestión de los tribunales. Esa contribución es digna de atención por su evaluación general de los progresos
hechos y de las reformas que se necesitan en el subcontinente para promover la protección del medio ambiente.
156
interno374 y en la práctica convencional. En ésta, los regímenes de reparación de los daños
nucleares prevén que la responsabilidad incumbe al explotador375. Sin embargo,
la definición de explotador varía según la naturaleza de la actividad. La atribución de la
responsabilidad a una sola entidad, el propietario o el explotador, es lo que caracteriza a los
regímenes de responsabilidad causal. Por ello, puede señalarse expresamente como
responsable a una persona distinta del explotador, en función de los intereses que estén en
juego en una actividad peligrosa determinada. Por ejemplo, en la Conferencia de 1969 que
condujo a la adopción del Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños
causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, existía la
posibilidad de imputar la responsabilidad al propietario del buque, al propietario de la
carga o a ambos376. Sin embargo, en virtud de un acuerdo de transacción, se convino en
optar por la responsabilidad causal del propietario del buque377.
374
En cuanto al derecho interno, véase, por ejemplo, la Ley de los Estados Unidos relativa a la contaminación
causada por hidrocarburos, de 1990 (OPA), con arreglo a la cual se puede considerar responsables a las personas
siguientes: a) las partes responsables, como el propietario o el explotador de un buque, de una instalación costera o
en alta mar, de un puerto de aguas profundas o de unas tuberías; b) el "garante", la "persona distinta de la parte
responsable que aporta pruebas de responsabilidad financiera a favor de una parte responsable", y c) los terceros
(personas distintas de las mencionadas en las dos primeras categorías, sus agentes o empleados o sus contratistas
independientes, cuya conducta sea la causa única de los perjuicios). Véase también la CERCLA (42 U.S.C.A.,
art. 9601, 2) A)).
375
Véanse el Convenio de París de 1960 sobre la responsabilidad civil en materia de energía nuclear y el Protocolo
de 2004 que modifica el Convenio sobre la responsabilidad civil en materia de energía nuclear ("explotador de una
instalación nuclear") (art. 1, párr. 2): explotador con respecto a una instalación nuclear significa la persona
designada por la autoridad pública competente como explotador de dicha instalación nuclear (art. 1, vi));
la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963 ("explotador") (art. IV);
el Protocolo de enmienda de 1997 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares,
de 1963 ("explotador") (art. 1 c)), y la Convención sobre la responsabilidad de los explotadores de buques nucleares
(explotador de buques nucleares) (art. II).
376
Véase LEG/CONF/C.2/SR.2 a 13, citado en David W. Abecassis y Richard L. Jarashow, Oil Pollution from
Ships (Londres: Stevens and Sons, 1985), segunda edición, pág. 253. Algunos regímenes que atribuyen la
responsabilidad al propietario del buque son el Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños
debidos a contaminación por hidrocarburos, de 1992 (art. III, párr. 1); el Convenio internacional sobre
responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de los
buques, de 2001 (art. III); y el Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación
con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, de 1996 (art. 7, párr. 1).
377
Véanse el Convenio sobre responsabilidad civil por daños causados durante el transporte de mercancías
peligrosas por carretera, ferrocarril y vías navegables, que define al transportista en relación con los buques de
navegación interior como la persona que en el momento del incidente controle la utilización del vehículo a bordo del
cual se transportan las mercancías peligrosas (art. 1, párr. 8); el Convenio sobre responsabilidad civil por los daños
de contaminación por hidrocarburos resultantes de la exploración y explotación de los recursos minerales de los
fondos marinos, que define al explotador de una instalación en una plataforma continental de forma que incluye,
a falta de designación por una de las partes contratantes, a la persona que ejerza el control general de las actividades
realizadas en la instalación (art. 1, párr. 2); y la Directiva 2004/35/CE de la Unión Europea sobre responsabilidad
157
32) En el proyecto de principios se enfoca la definición de "explotador" desde el punto
de vista funcional, basándola en la determinación fáctica de quién tiene el uso, el control y
la dirección del objeto de que se trate en el momento pertinente. Esa definición responde
generalmente a las ideas que prevalecen en los ordenamientos jurídicos de inspiración
romanista378. Más en general, aunque no se ha formulado ninguna definición básica de
"explotador", "se ha reconocido la idea de que por explotador se entiende la persona que
tiene el control efectivo, jurídico o económico de la actividad contaminante"379.
33) Las palabras "que dirige" connotan la capacidad para utilizar o controlar algún
medio. Puede incluir a la persona que utilice una aeronave en el momento del daño, o al
propietario de la aeronave si ha conservado los derechos de navegación380. Debe quedar
claro, no obstante, que el término "explotador" no incluye a los empleados que realicen o
controlen la actividad en el momento pertinente381. El término "control" denota la facultad
o la autoridad para gestionar, dirigir, regular, administrar o supervisar382. Puede incluir a
la persona que ostente, por delegación, un poder determinante sobre el funcionamiento
técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización a tal efecto, o la
persona que registre o notifique esa actividad383. Puede incluir también a una empresa
matriz u otra entidad conexa, persona jurídica o no, en particular si esa entidad dirige
medioambiental, que define al operador, al que atribuye la responsabilidad, en el sentido de que incluye a cualquier
persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle la actividad profesional.
378
Véase Elspeth Reid, "Liability for Dangerous Activities: A Comparative Analysis", ICLQ, vol. 48 (1999),
págs. 731 a 756, especialmente pág. 755.
379
Véase Marie-Louise Larsson, The Law of Environmental Damage: Liability and Reparation (La Haya: Kluwer
Law International, 1999), pág. 401.
380
Convenio sobre daños causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, de 1952, art. 12.
381
Véase el apartado c) del artículo 2 del anexo VI al Protocolo de Madrid sobre la responsabilidad derivada de las
emergencias medioambientales, celebrado en junio de 2005, que dispone que por "explotador" se entiende toda
persona física y jurídica, gubernamental o no gubernamental, que organiza actividades en la zona del Tratado
Antártico. No se considera explotador a una persona física que es empleado, contratista, subcontratista o agente de
una persona física o jurídica, gubernamental o no gubernamental, que organiza actividades en la zona del Tratado
Antártico, o que está al servicio de ella, ni tampoco a una persona jurídica que es un contratista o un subcontratista
que actúa en nombre de un Estado explotador. El texto puede consultarse en www.aad.gov.au.
382
La definición de propietario del buque dada en el Convenio de responsabilidad civil por daños debidos a
contaminación por los hidrocarburos para combustible de los buques es amplia. Incluye al propietario inscrito,
al fletador a casco desnudo, al armador gerente y al explotador del buque (art. 1, párr. 2).
383
Directiva de la Unión Europea sobre responsabilidad medioambiental, art. 1, párr. 6.
158
realmente la explotación384. El explotador puede ser una entidad pública o privada.
Se prevé que el Estado pueda ser explotador a los efectos de esta definición.
34) Las palabras "en el momento en que se produce el incidente" tiene por objeto
establecer una conexión entre el explotador y el daño transfronterizo. Cuanto más tenue y
menos concreto sea el vínculo entre el incidente en cuestión y los bienes que se afirme han
sido dañados, menos seguro será el derecho a obtener una indemnización.
Principio 3
Propósitos
Los propósitos del presente proyecto de principios son los siguientes:
a) Garantizar una indemnización pronta y adecuada de las víctimas de un

daño transfronterizo; y
b) Preservar y proteger el medio ambiente en caso de que se produzca un

daño transfronterizo, teniendo en cuenta especialmente la atenuación del daño
causado al medio ambiente y la restauración o restablecimiento de éste.
Comentario
1) El presente proyecto de principios tiene por doble finalidad asegurar la protección de

las víctimas que sufran pérdidas causadas por un daño transfronterizo y preservar y
proteger el medio ambiente en sí como recurso común de la comunidad.
2) El propósito de garantizar la protección de las víctimas que sufran pérdidas causadas

por un daño transfronterizo ha sido un elemento esencial desde el comienzo del estudio de
este tema por la Comisión. En su plan esquemático, el Sr. Robert Q. Quentin-Baxter hizo
hincapié en la necesidad de proteger a las víctimas, lo que exigía "medidas de prevención
para evitar en lo posible un riesgo de pérdida o daño, y, cuando ello no sea posible,
medidas de reparación", así como en que "[...] no se debe hacer soportar a una víctima
384
En virtud del artículo 8 de la CRAMRA, la responsabilidad principal corresponde al explotador, que se define
como una parte o un agente o instrumento de una parte, o una persona jurídica establecida en virtud del derecho de
una parte, o una empresa mixta compuesta exclusivamente de cualquier combinación de esos elementos (art. 1, 11)).
De conformidad con la sección 16.1 de las Cláusulas uniformes del contrato para la exploración anexo al
Reglamento sobre prospección y exploración de nódulos polimetálicos en la zona, de 13 de julio de 2000, el
contratista será responsable del monto efectivo de los daños y perjuicios, incluidos los causados al medio marino,
causados por actos u omisiones ilícitos cometidos por él o por sus empleados, contratistas, agentes y personas que
trabajen para ellos o actúen en su nombre (ISBA/6/A/18, anexo, cláusula 16).
159
inocente las consecuencias de la pérdida o el daño que se le hayan causado [...]"385.
El proyecto de artículos sobre la prevención ya ha atendido la primera de esas
consideraciones.
3) En el apartado a), la noción de una pronta y adecuada indemnización corresponde a

la idea y a la voluntad de que las víctimas de daños transfronterizos no tengan que esperar
largo tiempo para ser indemnizadas. La importancia de garantizar una pronta y adecuada
indemnización a las víctimas de daños transfronterizos se funda en el principio enunciado en
el laudo arbitral relativo a la Fundición de Trail386 y en el asunto del Estrecho de Corfú387,
tal como se desarrolló e incorporó después en el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo
de la manera siguiente:
"De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del
derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios
recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que
las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no
perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción
nacional."
4) El concepto de responsabilidad y de indemnización de las víctimas se refleja también

en el Principio 22 de la Declaración de Estocolmo, en el que se expresa la convicción
común de que:
"Los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho

internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las
víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades
385
Anuario..., 1982, vol. II (Primera parte), pág. 76, documento A/CN.4/360*, párr. 53, sec. 5 (párrs. 2 y 3).
386
Trail Smelter Arbitration, U.N.R.I.A.A., vol III, pág. 1905, especialmente pág. 1965:
"[S]egún los principios del derecho internacional [...], ningún Estado tiene derecho a utilizar ni a
permitir que se utilice su territorio de tal forma que emisiones de humos puedan causar daños en el territorio
o al territorio de otro Estado o a los bienes o las personas que se encuentren en él, cuando la consecuencias
que se produzcan sean graves y la existencia del daño quede probada de modo claro y convincente."
387
Corfu Channel case, Fondo I.C.J., Reports 1949, pág. 4, especialmente pág. 22: la Corte declaró "la obligación
de todo Estado de no permitir a sabiendas que se utilice su territorio para actos contrarios a los derechos de otros
Estados".
160
realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados causen a zonas
situadas fuera de su jurisdicción"388.
5) La cuestión se aborda con más amplitud en el Principio 13 de la Declaración de Río:
"Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la

responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y
otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera
expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre
responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales
causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control, en
zonas situadas fuera de su jurisdicción."
Los principios enunciados en esas Declaraciones, aunque no se pretende que establezcan

obligaciones jurídicamente vinculantes, demuestran las aspiraciones y preferencias de la
comunidad internacional389.
6) El apartado b) coloca en un lugar prominente la preservación y protección del

medio ambiente y las obligaciones conexas de atenuar el daño y de restaurar o restablecer
el medio ambiente a su situación original en la medida de lo posible. Así, pone de relieve
la preocupación más reciente de la comunidad internacional de reconocer la protección del
medio ambiente per se como un valor en sí mismo, sin tener que enfocarla solamente en el
contexto de los daños a las personas o a los bienes. Refleja la política de preservar el
medio ambiente como recurso valioso en beneficio no sólo de la generación actual sino
también de las generaciones futuras. Habida cuenta de su novedad y del interés común en
su protección, es importante subrayar que los daños al medio ambiente en sí pueden
constituir daños que tengan que ser objeto de una indemnización pronta y adecuada, que
incluye el reembolso de los costos de las medidas razonables de respuesta y de restauración
o restablecimiento adoptadas.
388
Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972
(publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: S.73.II.A.14).
389
Birnie y Boyle, International Law [...], op. cit., observan en la página 105 que "[t]odos estos principios reflejan
la evolución más reciente del derecho internacional y la práctica de los Estados; su rango actual de principios de
derecho internacional general es más dudoso, pero la evidencia del apoyo consensual que representa la Declaración
de Río es un indicio importante de su nueva importancia jurídica".
161
7) El objetivo no es restaurar el medio ambiente ni devolverlo a su estado original, sino
permitir que se mantengan sus funciones permanentes. En este proceso no está previsto
hacer gastos que no guarden proporción con los resultados perseguidos; además, tales
gastos deberían ser razonables. Cuando la restauración o restablecimiento del medio
ambiente no es posible, es razonable introducir el equivalente de esos elementos en el
medio ambiente390.
8) En términos generales, como se señala más arriba en relación con los apartados iii)
a v) en el comentario sobre los "Términos empleados", la renuencia que había a aceptar la
responsabilidad por daños al medio ambiente per se, a menos que esos daños afecten a
personas o a bienes391, está desapareciendo gradualmente392. En el caso del daño a los
390
Con respecto al análisis de la definición de medio ambiente y de los elementos del daño al medio ambiente que
son indemnizables, véase Barboza, 11º informe sobre la responsabilidad internacional, documento A/CN.4/468,
págs. 1 a 17, especialmente párr. 28, en la pág. 12. Véase una interesante descripción del problema del daño, su
definición, los efectos adversos y la evaluación del daño en M. A. Fitzmaurice, "International Protection of the
Environment", Recueil des Cours..., vol. 293 (2001), págs. 225 a 233.
391
Pueden verse resultados contrapuestos en Blue Circle Industries Plc. v. Ministry of Defence, [1998], 3 All ER, y
en Merlin v. British Nuclear Fuels, Plc. [1990], 3 All ER 711.
392
Por lo que respecta a las dificultades relativas a las demandas por daños y las posibles consecuencias para el
medio ambiente, véanse los asuntos Patmos y Haven. Véase, en general: Andrea Bianchi, "Harm to the
Environment in Italian Practice: The Interaction of International Law and Domestic Law […]", op. cit, pág. 103,
especialmente págs. 113 a 129. Véase también Maria Clara Maffei, "The Compensation for Ecological Damage in
the Patmos case [...],", op. cit, pág. 381, especialmente págs. 383 a 390, y David Ong, "The Relationship between
Environmental Damage and Pollution: Marine Oil Pollution Laws in Malaysia and Singapore", en Bowman y
Boyle, Environmental Damage […], op. cit., pág. 191, especialmente páginas 201 a 204. Véase también Sands,
Principles […], op. cit., págs. 918 a 922. Véase también el incidente Antonio Gramsci de 1979 y el incidente
Antonio Gramsci de 1987, ocurrido el 6 de febrero de 1987. Véase, en general, Wu Chao, Pollution from the
Carriage of Oil by Sea: Liability and Compensation (La Haya: Kluwer Law International, 1996), págs. 365 y 366:
la resolución Nº 3 de 1980 del Fondo Internacional de Indemnización de Daños Debidos a la Contaminación por
Hidrocarburos (FIDAC) no permitió al tribunal evaluar la indemnización que había de pagar el Fondo "sobre la base
de una cuantificación abstracta del daño calculado de acuerdo con modelos teóricos". En el caso del Amoco Cádiz, el
Tribunal del Distrito Norte de Illinois ordenó a la Amoco Oil Corporation el pago de 85,2 millones de dólares en
multas: 45 millones de dólares por los costos del derrame y 39 millones de intereses. Denegó la indemnización de
los daños no económicos. Así pues, rechazó las demandas por daños a la imagen y daños ecológicos. El Tribunal
observó: "Es verdad que durante un tiempo el municipio no pudo ofrecer playas limpias a sus ciudadanos y que no
se pudo preservar la paz, la quietud y la libertad normales debido al denso tráfico, condiciones que habrían existido
en el municipio en ausencia de las actividades de limpieza", pero llegó a la conclusión de que la "reclamación por
pérdida del disfrute por parte de los municipios no es sostenible según el derecho francés". Véase Maria Clara
Maffei, "The Compensation for Ecological Damage in the Patmos case"; en Francioni y Scovazzi, International
Responsibility [...], op. cit., pág. 381, especialmente página 393. Con respecto al daño a la imagen, el Tribunal
señaló que el daño por el que reclamaban los demandantes podía indemnizarse si se trataba de un daño cuantificable,
en la medida en que pudiera demostrarse que ese daño a la imagen se tradujo en un daño consecuente específico
para el municipio por el hecho de que dejaron de acudir turistas y visitantes que en otras circunstancias podrían
haber ido allí. Sin embargo, ese es precisamente el fondo de las demandas individuales por daños presentadas por
hoteles, restaurantes, campamentos de vacaciones y otros negocios de los municipios. Con respecto al daño
ecológico, el Tribunal tuvo el problema de evaluar "las especies muertas en las aguas intermareales a causa del
derrame de petróleo" y observó que "este daño que se alega está sujeto al principio de la res nullius y no es
162
recursos naturales o al medio ambiente, existe el derecho a indemnización o a reembolso
de los gastos que se hubiesen hecho para la aplicación de medidas de prevención,
restauración o restablecimiento razonables. En el caso de algunos instrumentos
internacionales, esto se limita aún más a las medidas realmente adoptadas, lo que excluye
el lucro cesante por deterioro del medio ambiente393.
9) El Estado o cualquier otro organismo público que intervenga en la adopción de

medidas de respuesta o restauración puede repetir más tarde contra el explotador para
recuperar los costos de tales operaciones. Por ejemplo, tal es el caso de la Ley general de
respuesta, indemnización y responsabilidad ambientales de los Estados Unidos, de 1980
(CERCLA o Superfondo). La Ley crea el Superfondo con dólares procedentes de los
impuestos; el Superfondo deberá reponerse con el reembolso de los gastos que han de
sufragar las partes responsables para pagar la limpieza, si es necesario. El Organismo de
Protección del Medio Ambiente de los Estados Unidos administra el Superfondo y tiene
amplios poderes para investigar la contaminación, elegir las medidas correctivas adecuadas
y, bien ordenar a las partes responsables que realicen trabajos de limpieza, bien efectuar
esos trabajos directamente y recuperar luego los costos394.
10) Además de estos propósitos, el proyecto de principios contribuye a la consecución de

otros objetivos o implica tal contribución. Entre esos objetivos figuran los siguientes:
a) dar incentivos al explotador y a otras personas o entidades pertinentes para evitar los
daños transfronterizos resultantes de actividades peligrosas; b) resolver las controversias
entre los Estados sobre daños transfronterizos de una manera pacífica que promueva las
relaciones de amistad entre los Estados; c) preservar y promover la viabilidad de
indemnizable por falta de legitimación de las personas o entidades para formular la reclamación", ibíd., pág. 394.
Véase también Matter of the People of Enewetak, I.L.M., vol. 39 (2000), pág. 1214, especialmente pág. 1219, ante el
Tribunal de Reclamaciones Nucleares de las Islas Marshall, asunto en que el Tribunal tuvo la oportunidad de
estudiar la cuestión de si la rehabilitación era una solución apropiada para las pérdidas padecidas por la población
del atolón de Enewetak de resultas de los ensayos nucleares realizados por los Estados Unidos. Su fallo condenó al
pago de los costos de limpieza y rehabilitación como sigue: 22,5 millones de dólares para la remoción de
tierra; 15,5 millones de dólares para el tratamiento con potasio; 31,5 millones de dólares para la construcción de
terraplenes; 10 millones de dólares para limpieza de plutonio; 4,51 millones de dólares para estudios,
y 17,7 millones de dólares para rehabilitación del suelo y reposición de la vegetación.
393
Véase en general el comentario al proyecto de principio 2.
394
Un análisis de la CERCLA figura en Brighton y Askman, "The Role of the Government Trustees in Recovering
Compensation for Injury to Natural Resources", en Peter Wetterstein (coord.), Harm to the Environment […],
op. cit., págs. 177 a 206, 183 y 184.
163
actividades económicas que sean importantes para el bienestar de los Estados y de los
pueblos, y d) establecer una indemnización de manera previsible, equitativa, rápida y
eficaz en comparación con los costos. Siempre que sea posible, el proyecto de principios
debe interpretarse y aplicarse de forma que coadyuve a la consecución de todos estos
objetivos395.
11) En particular, el principio de garantizar una "pronta y adecuada indemnización" por

el explotador debe percibirse desde el punto de vista de la consecución de la
"internalización del costo", que constituye el núcleo original del principio "quien
contamina paga". Ese principio representa un argumento a favor de la incorporación de los
costos económicos reales de la lucha contra la contaminación, de la limpieza y de las
medidas de protección en los costos del ejercicio de la actividad misma. De ese modo, se
ha intentado que los gobiernos no distorsionen los costos del comercio y la inversión
internacionales mediante la concesión de subsidios para esos costos ambientales.
La política de la OCDE y de la Unión Europea respalda esta posición. Sin embargo, en su
aplicación, el principio así respaldado presenta diversas variaciones en los distintos
contextos.
12) En cierto modo, el principio trata de dar un incentivo para que el explotador y otras
personas o entidades pertinentes impidan que una actividad peligrosa cause daños
transfronterizos. En diversos instrumentos internacionales se hace referencia al principio
"quien contamina paga". En términos muy generales, aparece como Principio 16 de la
Declaración de Río:
"Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de

los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la
contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar
el comercio ni las inversiones internacionales."
395
Véase también Lucas Bergkamp, Liability and Environment [...], op. cit., pág. 70, nota 19, que ha identificado,
en relación con un régimen de responsabilidad, siete funciones: compensación, distribución de las pérdidas,
asignación de los riesgos, sanciones, justicia correctiva, vindicación o satisfacción, y disuasión y prevención.
164
13) En la práctica de los tratados, el principio ha servido de base para construir
regímenes de responsabilidad causal. Así sucede con el Convenio de Lugano, en cuyo
preámbulo se afirma "la conveniencia de que exista una responsabilidad objetiva en esta
esfera teniendo en cuenta el principio de quien contamina paga". El Protocolo de Kiev
de 2003 se refiere en el preámbulo al principio de "quien contamina paga" calificándolo de
"principio general del derecho medioambiental internacional aceptado también por las
Partes" en la Convención sobre la protección y utilización de cursos de agua
transfronterizos y lagos internacionales, de 1992, y en la Convención sobre los efectos
transfronterizos de los accidentes industriales, de 1992396. Las jurisdicciones nacionales
también se han apoyado en ese principio porque desempeña una función correctiva y
compensatoria397.
396
También se hace referencia a ese principio en, por ejemplo, los siguientes instrumentos: el Convenio
internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos, de 1990 (I.L.M.,
vol. 30 (1990), pág. 735); el Convenio para la protección del medio marino del Atlántico nordeste (Convenio
OSPAR), de 1992 (I.L.M., vol. 32 (1993), pág. 1069); el Convenio sobre la protección del medio marino de la zona del
mar Báltico, de 1992; el Convenio sobre la protección del mar Negro contra la contaminación, de 1992 (I.L.M., vol. 32
(1993), pág. 1110); la Convención sobre la protección y utilización de cursos de agua transfronterizos y lagos
internacionales, de 1992; la Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales, de 1992; el
Convenio de Lugano, de 1993, y la Directiva 2004/35/CE de la Unión Europea sobre responsabilidad ambiental.
397
En su informe sobre la ejecución del Programa 21, las Naciones Unidas señalaron:
"Se ha logrado avanzar en la incorporación en diversos instrumentos jurídicos nacionales e

internacionales de los principios que figuran en la Declaración de Río [...] especialmente [...] el principio de
que quien contamina paga [...]. Aunque se ha avanzado algo en el cumplimiento de los compromisos de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo mediante diversos
instrumentos jurídicos internacionales, aún queda mucho por hacer para incorporar más decididamente los
Principios de Río al derecho y a la práctica."
Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimonoveno período extraordinario de sesiones, Suplemento Nº 2

(A/S-19/33), párr. 14.
Sin embargo, el principio de que quien contamina paga ha sido reconocido o está siendo reconocido en
diferentes jurisdicciones nacionales. El Tribunal Supremo de la India, en el asunto Vellore Citizens’ Welfare Forum
v. Union of India, 1996 (5) SCC 647, señaló que el principio de precaución, así como el principio de que quien
contamina paga y las nuevas normas aplicables a la carga de la prueba, respaldados por los artículos 21, 47, 48A
y 51A g) de la Constitución de la India, han pasado a formar "parte del derecho ambiental del país". Véase
Comisión de Asuntos Jurídicos de la India, One Hundred Eighty Sixth Report on the Proposal to Constitute
Environment Courts, septiembre de 2003. El acceso a la justicia, particularmente en cuestiones ambientales, es una
faceta esencial del artículo 21 de la Constitución de la India. Nueva Zelandia y Australia ya tienen tribunales para el
medio ambiente. Véase http//lawcommissionofindia.nic.in/reports, pág. 36. El principio en cuestión está
reconocido en la legislación de varias provincias del Canadá sobre los daños al medio ambiente y las medidas
correctivas subsiguientes. En España, los tribunales se han basado en el principio cuius est commodum,
eius est incommodum, conforme al cual la persona que se beneficia de una actividad tiene también que indemnizar
los daños resultantes de ella, para declarar la responsabilidad de las personas por los daños causados por minas,
desechos, pérdidas de agua y gases tóxicos. En el Japón, en caso de contaminación causada por actividades
marítimas o de contaminación del mar, el contaminador tiene que pagar la limpieza de los bienes comunes y la
165
14) El principio tiene sus limitaciones. Así, se ha señalado lo siguiente:
"La medida en que el contaminador, debido a su responsabilidad civil, debe

pagar por el daño medioambiental depende de diversos factores. Si la
responsabilidad se basa en negligencia, no sólo es preciso probar tal negligencia, sino
que el daño que no sea razonablemente previsible ni razonablemente evitable no se
indemnizará y la pérdida correrá a cargo de la víctima o del contribuyente, no del
contaminador. La responsabilidad causal es una aproximación más adecuada al
principio de "quien contamina paga", pero no en los casos en que la cuantía se
encuentre limitada, como sucede en los sistemas aprobados internacionalmente con
respecto a los buques petroleros o las instalaciones nucleares. Además, una
definición estrecha del daño puede excluir las pérdidas medioambientales que no se
puedan cuantificar fácilmente en términos monetarios, como es el caso de las
especies silvestres, o que afecten a la calidad del medio ambiente sin causar daño
físico real"398.
15) Además, se ha afirmado que no se puede considerar el principio como una "norma
rígida de aplicación universal y que los medios que se utilicen para ponerlo en práctica no
restauración de los bienes de la víctima al estado en que se encontraban antes de sufrir los daños. En el
ordenamiento jurídico francés se refrenda de diversas formas el principio de que quien contamina paga. En el
asunto Époux Vullion c. Société Immobilière Vernet-Chritophe, JCP 1971.2.16781, la Cour de Cassation de Francia
resolvió que "el derecho del propietario a disfrutar de sus bienes de la manera más absoluta no prohibida por la ley o
por los reglamentos está supeditado a su obligación de no causar a los bienes de ninguna otra persona daños que
excedan de las incomodidades normales inherentes a la vecindad". En el Código Ambiental de Suecia de 1998, que
entró en vigor el 1º de enero de 1999, se impone a la persona responsable de la contaminación, en la medida de lo
razonable, la obligación de pagar las investigaciones sobre la posible contaminación, la limpieza y la atenuación de
los daños. La determinación de la naturaleza razonable se hace teniendo en cuenta: a) el tiempo transcurrido desde
que se produjo la contaminación; b) el riesgo creado para el medio ambiente, y c) la contribución hecha por el
explotador. Irlanda ha promulgado disposiciones legislativas para incorporar en el derecho interno los tratados
internacionales que imponen la responsabilidad objetiva y el principio de que quien contamina paga en caso de
derrame de petróleo o de desechos peligrosos por los buques. Los tribunales irlandeses ya han empezado a basarse
en el principio de que quien contamina paga. En el Brasil, la responsabilidad objetiva está pasando a ser la norma
en caso de daño causado por actividades peligrosas o por actividades que dañen el medio ambiente o que entrañen el
riesgo de dañarlo. No es necesario probar la intención. En virtud de la Ley de ordenación del medio ambiente de
Sudáfrica, de 1998, se impone la responsabilidad objetiva a los explotadores que puedan causar o hayan causado o
estén causando una contaminación o un deterioro sensibles del medio ambiente. Singapur establece la
responsabilidad objetiva en caso de infracción penal e impone a los contaminadores la obligación de proceder a la
limpieza, sin necesidad de que haya dolo o negligencia. Véase también el Estudio preparado por la Secretaría de las
Naciones Unidas sobre los regímenes de responsabilidad relativos al tema de la responsabilidad internacional por las
consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (responsabilidad internacional en
caso de pérdidas causadas por actividades transfronterizas) (A/CN.4/543), párrs. 272 a 286.
398
Birnie y Boyle, International Law [...], op. cit., págs. 93 y 94.
166
serán los mismos en todos los casos399. Así pues, "será inevitable una gran flexibilidad,
teniendo plenamente en cuenta las diferencias de naturaleza del riesgo y la viabilidad
económica de una plena internalización de los costos medioambientales por industrias cuya
capacidad para sufragarlos variará según los casos"400. Algunos comentaristas dudan que
el principio de que quien contamina paga "haya alcanzado el rango de norma de derecho
internacional consuetudinario generalmente aplicable, excepto tal vez en relación con los
Estados de la CE, de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa y de
la OCDE"401.
399
Ibíd., págs. 94 y 95. Véase también el Estudio de los regímenes de responsabilidad preparado por la Secretaría
(A/CN.4/543), cap. II.
400
Birnie y Boyle, International Law [...], op. cit., pág. 95. Los autores señalan que la referencia al "interés
público" en el principio 16 de la Declaración de Río deja "amplio campo" para las excepciones y que el principio, en
la forma en que se aprobó en Río, "no es ni absoluto ni obligatorio" (pág. 93). También señalan que, en el caso de
las instalaciones nucleares de Europa oriental, los gobiernos de Europa occidental, que representan un gran grupo de
víctimas potenciales, han financiado los trabajos necesarios para elevar los niveles de seguridad (pág. 94).
401
Philippe Sands, Principles [...], op. cit., pág. 282. Como ejemplo de la forma flexible en que se aplica el
principio en el contexto de la OCDE y de la EC, véanse las págs. 281 a 285. Rudiger Wolfrum señala que, "aunque
tanto el Convenio internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos,
de 1990, como la Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales afirman en sus
preámbulos que el principio de que quien contamina paga es un "principio general del derecho ambiental
internacional", esa opinión no está sustentada por la práctica de los Estados Unidos, y tampoco si se tienen en cuenta
las incertidumbres acerca de su alcance y de sus consecuencias" (véase Rudiger Wolfrum, "Transbounday
Pollution", en Fred L. Morrison y Rudiger Wolfrum (coords.), International, Regional and National Environmental
Law [...], op. cit. Véase en general Nicolas de Sadeleer, Environmental Principles: From Political Slogans to
Legal Rules (Oxford: Oxford University Press, 2002), págs. 21 a 59.
En el arbitraje entre Francia y los Países Bajos acerca de la aplicación del Convenio sobre la protección del
Rin contra la contaminación química, de 3 de diciembre de 1976, y del Protocolo adicional contra la contaminación
por cloruros, de 25 de septiembre de 1991, se había pedido al Tribunal Arbitral que, al interpretar el Convenio,
tomase en consideración el principio de que quien contamina paga, aunque en ese instrumento no se hacía referencia
expresa al principio. El Tribunal, en su laudo de 12 de marzo de 2004, concluyó que el principio de que quien
contamina paga, pese a su importancia en el derecho convencional, no formaba parte del derecho internacional
general y, en consecuencia, no era pertinente para la interpretación del Convenio. Affaire concernant l’apurement
des comptes entre le Royaume des Pays-Bas et la République Française en application du Protocole du 25
Septembre 1991 Additionel à la Convention relative à la Protection du Rhin contre la pollution par les chlorures
du 3 December 1976. El Tribunal declaró en el pasaje pertinente, en los párrafos 102 y 103, lo siguiente:
"102. [...] El Tribunal toma nota de que los Países Bajos han hecho referencia, en apoyo de su demanda, al
principio "quien contamina paga".
103. El Tribunal observa que ese principio figura en algunos instrumentos internacionales, tanto bilaterales
como multilaterales, y que tiene grados de eficacia variables. Sin negar la importancia del principio en el
derecho convencional, el Tribunal no considera que tal principio forme parte del derecho internacional
general."
Laudo arbitral de 12 de marzo de 2004, que se puede consultar en http://www.pca-cpa.org.
167
16) El aspecto concerniente a la prontitud y la adecuación de la indemnización está
relacionado con el cálculo de la indemnización. El derecho internacional general no
detalla "principios, criterios o métodos para determinar a priori la forma en que ha de tener
lugar la reparación del daño causado por actos u omisiones ilícitos"402. Con arreglo al
derecho internacional, la reparación es consecuencia de la violación de una obligación
primaria. La obligación general de indemnizar íntegramente se reafirma en el artículo 31
de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos403. El contenido de esta obligación fue detallado por la Corte Permanente de
Justicia Internacional en el asunto de la Fábrica de Chorzow, cuando declaró en una
observación incidental:
"El principio esencial que se desprende del concepto mismo de acto ilícito y
que parece derivarse de la práctica internacional en particular de la jurisprudencia de
los tribunales arbitrales, es que la reparación debe, en toda la medida de lo posible,
hacer desaparecer todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación
que con toda probabilidad, habría existido de no haberse cometido dicho acto.
La restitución en especie o, si ésta no es posible, el pago de una suma
correspondiente al valor que tendría la restitución en especie; la concesión, de ser
necesario, de una indemnización de daños y perjuicios por las pérdidas sufridas que
no estuvieran comprendidas en la restitución en especie o el pago efectuado en su
lugar: tales son los principios en que hay que inspirarse para determinar el monto de
la indemnización debida a causa de un hecho contrario al derecho internacional."404
17) La norma del asunto Fábrica de Chorzow se aplica respecto de los hechos
internacionalmente ilícitos, a los que no se refiere el presente proyecto de principios.
Ahora bien, es útil para apreciar los límites y el paralelismo que conviene establecer con
respecto a las actividades comprendidas en el presente proyecto de principios. Cabe
402
García-Amador, Sohn and Baxter (coords.), Recent Codification of the Law of State Responsibility for Injury to
Aliens (Dobbs Ferry, N.Y.), 1974, pág. 89. Véanse también Alan Boyle, "Reparation for Environmental Damage in
International Law: Some Preliminary Problems", en Bowman y Boyle, Environmental Damage […], op. cit.,
págs. 17 a 26, y Julio Barboza, Relator Especial, 11º informe, documento A/CN.4/468 (1995).
403
(A/56/10), art. 31 y su comentario.
404
Chorzow Factory, Fondo, P.C.I.J., 1927, Serie A, Nº 17, pág. 47.
168
preguntarse con arreglo a qué principios se puede conceder la indemnización: ¿debería
otorgarse sólo respecto de la pérdida efectivamente sufrida por la víctima, en la medida en
que se pueda cuantificar esa pérdida? ¿O debe la indemnización ir más allá y reflejar la
capacidad de pago del explotador? Parecen pertinentes dos principios rectores. El primero
es que la indemnización concedida no debe tener una función punitiva405. El segundo es
que la víctima sólo puede recibir una indemnización por la pérdida sufrida, pero no puede
obtener beneficios económicos por el daño causado406. Aun teniendo en cuenta esos dos
principios básicos, se puede afirmar que la equidad, así como el principio quien contamina
paga, exigen que no se permita que el explotador busque lugares seguros para realizar
actividades peligrosas sin exponerse a tener que indemnizar por los daños causados, a fin
de que haya un incentivo para que ante todo se actúe con el máximo cuidado y con la
debida diligencia a fin de evitar daños407.
18) En el curso del tiempo han surgido algunos principios generales concernientes al
pago de indemnizaciones, principios que han sido refrendados por la Corte Internacional
de Justicia y otros tribunales internacionales. Esos principios pueden resumirse como
sigue408: a) todo daño susceptible de evaluación financiera, es decir, todo daño que pueda
ser evaluado pecuniariamente, es indemnizable; b) esos daños comprenden tanto los daños
sufridos por el Estado, daños a sus bienes o a su personal, o gastos razonablemente
realizados para remediar o aminorar los daños, como los daños sufridos por personas
naturales o jurídicas, tanto si son nacionales como si son residentes y han sufrido daños en
el territorio del Estado; c) las circunstancias particulares del caso, el contenido de la
405
Véase B. Graefrath, "Responsibility and Damages Caused: Relationship between Responsibility and Damages",
Recueil des cours…, 1984-II, vol. 185 (1985), págs. 9 a 150, especialmente págs. 100 a 102. Documentos Oficiales
de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), Responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, artículos aprobados por la Comisión en 2001, art. 36 y su
comentario.
406
Para los principios enunciados en el asunto del "Lusitania" y en el asunto de la Fábrica de Chorzow sobre la
función de la indemnización, véase ibíd., art. 36 y su comentario.
407
El Tribunal Supremo de la India, en el asunto M. C. Mehta v. Union of India (el caso de los escapes de gas de
óleum) (1987 SC 1086) subrayó que, "cuanto más grande y más próspera sea la empresa, mayor habrá de ser el
importe de la indemnización pagadera por los daños causados como consecuencia de un accidente ocurrido al
realizar la actividad peligrosa o intrínsecamente peligrosa de la empresa". Véase Comisión de Asuntos Jurídicos de
la India, One Hundred Eighty-Sixth Report on Proposal to Constitute Environmental Courts, septiembre de 2003,
pág. 31, disponible en http://lawcommissionofindia.nic.in/reports.
408
(A/56/10), art. 36, su comentario y los asuntos citados en él.
169
obligación violada, la apreciación del carácter razonable de las medidas tomadas por las
partes con respecto al daño causado y, finalmente, consideraciones de equidad y de
concesiones mutuas. Estos factores determinarán las condiciones o las partidas con arreglo
a las cuales serían pagaderas sumas concretas en concepto de indemnización. Por
consiguiente, se pueden mencionar las siguientes directrices basadas en las resoluciones
dictadas por los tribunales judiciales y arbitrales internacionales409: podrá exigirse una
indemnización por un daño personal y las pérdidas materiales directamente relacionadas
con él, como el lucro cesante y la disminución de la capacidad de obtener ingresos, los
gastos médicos, incluido el costo de una rehabilitación plena; también se puede exigir una
indemnización por el daño inmaterial o no patrimonial sufrido, como "la pérdida de seres
queridos, el dolor y el sufrimiento, así como cualquier atentado contra la persona, su
domicilio o su vida privada"410.
19) En el caso de daños causados a los bienes, la pérdida se suele evaluar en función del
valor de capital, del lucro cesante y de los gastos accesorios. En este contexto, se han
utilizado diferentes técnicas y conceptos de evaluación, como el "valor normal de
mercado", el "valor contable neto", el "valor de liquidación o de disolución" y el "flujo de
efectivo actualizado", teniendo en cuenta elementos de riesgo y de probabilidad.
Hay abundante documentación sobre estas y otras cuestiones relacionadas con la
cuantificación de la indemnización, particularmente en el contexto de los daños causados a
extranjeros o a sus bienes a causa de la nacionalización de sus empresas o de sus bienes411.
20) Los principios elaborados en el contexto de las controversias sobre inversiones

extranjeras no se pueden hacer extensivos automáticamente a las cuestiones concernientes
a las indemnizaciones por daños transfronterizos. Pueden plantearse cuestiones difíciles en
relación con las demandas que pueden dar derecho a indemnización, como la pérdida
financiera, el pretium doloris, la incapacidad permanente, los perjuicios de disfrute, la
409
Ibíd., y los asuntos citados en él.
410
Ibíd., párr. 16). Véase también Vinod Shankar Misra, "Emerging Right to Compensation in Indian
Environmental Law", Delhi Law Review, vol. 23 (2001), págs. 58 a 79.
411
R. Doak Bishop, James Crawford y W. Michael Reisman, Foreign Investment Disputes: Cases, Materials and
Commentary (La Haya: Kluwer Law International, 2005), cap. VII, sobre los métodos de evaluación de las
pérdidas, págs. 1331 a 1372. Véase también C. F. Amerasinghe, "Issues of Compensation for the Taking of an
Alien Property in the light of recent Cases and Practice", ICLQ, vol. 41 (1992), págs. 22 a 65.
170
pérdida de relaciones maritales y la evaluación del daño. De forma similar, el daño
causado a un bien que pueda ser reparado o sustituido puede ser indemnizado teniendo en
cuenta el valor de reparación o de sustitución. En cambio, es difícil indemnizar los daños
causados a objetos de valor histórico o cultural si no es sobre la base de una evaluación
arbitraria adaptada a cada caso. Por otra parte, cuanto más débil y menos concreto sea el
vínculo entre el incidente en cuestión y el bien dañado, menor será la certeza de que existe
el derecho a obtener indemnización. En el comentario al proyecto de principio 2 se revela
la medida en que se han resuelto algunos de estos problemas.
Principio 4
Pronta y adecuada indemnización
1. Cada Estado debería adoptar las medidas necesarias a fin de que las
víctimas de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas realizadas en
su territorio o sujetas de otro modo a su jurisdicción o control reciban una pronta y
adecuada indemnización.
2. Estas medidas deberían incluir la asignación de la responsabilidad al

explotador o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esta responsabilidad no
debería requerir la prueba de la culpa. Las condiciones, limitaciones o excepciones a
que pueda estar sujeta esta responsabilidad deberán ser compatibles con el proyecto
de principio 3.
3. Estas medidas deberían incluir también el requerimiento al explotador o,

cuando proceda, a otra persona o entidad, de constituir y mantener un seguro, fianza
u otras garantías financieras para hacer frente a las demandas de indemnización.
4. En los casos apropiados, tales medidas deberían incluir el requerimiento

de crear en el ámbito nacional un fondo financiado por la correspondiente rama de
actividad.
5. En el caso de que las medidas mencionadas en los párrafos anteriores

sean insuficientes para garantizar una indemnización adecuada, el Estado de origen
también debería velar por que se asignen recursos financieros adicionales.
Comentario
1) Este proyecto de principio refleja la importante función que desempeñaría el Estado

de origen en el establecimiento de un sistema viable para respetar el principio de una
"pronta y adecuada indemnización". La expresión "cada Estado" remite en el presente
contexto al Estado de origen. El principio comprende cuatro elementos relacionados
entre sí: a) el Estado debería velar por una indemnización pronta y adecuada y con ese fin
171
debería establecer un régimen de responsabilidad apropiado; b) cualquier régimen de
responsabilidad así establecido puede hacer recaer la responsabilidad principal en el
explotador y no debería exigir prueba de culpa; c) las condiciones, limitaciones o
excepciones que puedan imponerse a esa responsabilidad no deberían frustrar el propósito
del principio de una pronta y adecuada indemnización, y d) diversas formas de fianza, de
seguro y de financiación por la rama de actividad deberían permitir ofrecer garantías
financieras suficientes de indemnización. En los cinco párrafos del proyecto de principio 4
se expresan esas cuatro ideas.
2) Conviene recordar que la hipótesis en la que se basa el presente proyecto de

principios es que el Estado de origen habrá cumplido plenamente todas las obligaciones
que le incumben en materia de prevención en virtud del derecho internacional. Por
consiguiente, sin perjuicio de otras reclamaciones que puedan presentarse con arreglo al
derecho internacional, en el presente proyecto de principios no se prevé la responsabilidad
(responsability) del Estado por los daños causados.
3) Así, el párrafo 1 se centra en el principio de que el Estado debe garantizar el pago

de una pronta y adecuada indemnización. El Estado mismo no está obligado
necesariamente a pagar tal indemnización. En su forma actual, el principio responde y
obedece a una demanda creciente y un consenso cada vez más amplio en el seno de la
comunidad internacional. Se supone de manera general que los Estados, en el marco de las
disposiciones adoptadas para permitir la realización de actividades peligrosas bajo su
jurisdicción y su control, se asegurarán de que existen mecanismos adecuados para
responder a las demandas de indemnización en caso de daño.
4) El párrafo 1 hace hincapié en las "medidas necesarias" y concede a cada Estado la

suficiente flexibilidad para alcanzar el objetivo consistente en garantizar el pago de una
pronta y adecuada indemnización. Ello se pone de relieve sin perjuicio de los pagos
graciables que puedan efectuarse o de las medidas de socorro o para casos de emergencia
que los Estados u otras entidades responsables puedan prever en favor de las víctimas.
5) Como se ha señalado en el comentario relativo a los "Propósitos" del presente

proyecto de principios, la necesidad de establecer regímenes de responsabilidad en un
contexto internacional se ha reconocido y se expresa, por ejemplo, en el Principio 22 de
172
la Declaración de Estocolmo de 1972 y en el Principio 13 de la Declaración de Río
de 1992412.
6) El principio básico de que el Estado debe velar por el pago de una pronta y adecuada
indemnización en caso de daño resultante de actividades peligrosas tiene su origen ya en el
bando arbitral dictado en el asunto de la Fundición de Trail, en el que se dispuso de
pruebas claras y convincentes de las graves consecuencias y daños causados a bienes
situados en un Estado por una fundición de mineral de hierro situada en otro Estado.
Desde entonces, muchos tratados, algunas importantes decisiones y gran número de leyes y
prácticas nacionales han conferido un peso considerable a las demandas de indemnización
por contaminación y daños transfronterizos. Algunos tratadistas consideran esa obligación
como una obligación de derecho consuetudinario413.
7) El criterio de prontitud y adecuación formulado en el párrafo 1 es un criterio que

encontró apoyo en el arbitraje sobre el asunto de la Fundición de Trail414. La noción de
"prontitud" se refiere a los procedimientos que rigen el acceso a la justicia y que influirían
412
Véanse también la Declaración Ministerial de Malmö de 2000 y el Programa III de Montevideo de 2001,
aprobados y adoptados por la decisión 21/23 del 21º período de sesiones del Consejo de Administración del
PNUMA, así como el Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible,
A/CONF.199/20, resolución 2, de 2 de septiembre de 2002, anexo.
413
Para la indicación de las diferentes fuentes que permiten llegar a esta conclusión, véase Peter-Tobias Stol,
"Transboundary Pollution", en Fred L. Morrison y Rudiger Wolfrum (coords.), International,Regional and National
Environmental Law [...], op. cit., págs. 169 a 200, especialmente págs. 169 a 174. Peter-Tobias Stol dice:
"Hay que recordar, no obstante, que el principio de la prohibición se basa en el derecho soberano de
los Estados sobre su territorio. No hay ninguna indicación de que al formular una reclamación por
contaminación transfronteriza sea necesario hacer referencia a un derecho específico basado en un único
componente. Así pues, cabe llegar a la conclusión de que la prohibición de la contaminación transfronteriza
se basa en el interés del Estado por la integridad ambiental de su territorio. El derecho convencional refleja
esa noción [...]. La soberanía, al crear un derecho a la integridad ambiental de un territorio o de una zona,
por una parte, es la base misma de la responsabilidad de los Estados por la contaminación que se origina
dentro de su territorio, por otra."
Además, se afirma que los principios del abuso de derecho y de la buena vecindad constituyen la base de la
prohibición del daño transfronterizo. Véase Johan G. Lammers, "Transfrontier Pollution and International Law, The
Present State of Research", en The Hague Academy of International Law, Center for Studies and Research in
International Law and International Relations, Transfrontier Pollution and International Law (1986), pág. 100.
414
Véanse el Principio 10 de la Declaración de Río, el párrafo 2) del artículo 235 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982, el párrafo 1) del artículo 2 de los artículos de Helsinki sobre los cursos
de agua internacionales, de 1996, elaborados por la Asociación de Derecho Internacional, así como los precedentes
existentes en la legislación sobre los derechos humanos. Véase también Alan E. Boyle, "Globalizing Environmental
Liability: the Interplay of National and International Law", Journal of Environmental Law, vol. 17 (2005), págs. 3
a 26, especialmente pág. 18.
173
en el lapso de tiempo necesario para la adopción de decisiones sobre la indemnización
pagadera en un caso dado. Este es también un criterio necesario que hay que subrayar
teniendo en cuenta que un contencioso planteado en los tribunales nacionales en el que se
reclame una indemnización puede ser costoso y prolongarse durante varios años, como
ocurrió en el asunto del Amoco Cádiz, que duró 13 años415. A fin de que el acceso a la
justicia sea más amplio, eficiente y ágil, se ha sugerido que se establezcan tribunales
especiales nacionales o internacionales sobre el medio ambiente416.
8) Por otra parte, la noción de la "adecuación" de la indemnización puede referirse a

muchas cosas distintas417. Por ejemplo, una suma global acordada en concepto de
indemnización como resultado de negociaciones entre el explotador o el Estado de origen,
por una parte, y las víctimas u otros Estados afectados, por otra, después de acumular las
demandas de todas las víctimas de un daño puede considerarse como una indemnización
adecuada. También puede considerarse adecuada la indemnización otorgada por un
tribunal como consecuencia de un contencioso planteado en su jurisdicción, sin perjuicio
de la confirmación por los tribunales superiores, cuando sea necesario. Esa indemnización
es ipso facto adecuada siempre que se cumplan todos los requisitos relativos a las garantías
415
Emmanuel Fontaine, "The French Experience: "Tanio" and "Amoco Cadiz" incidents compared", en Colin M.
De La Rue, Liability for Damage to the Environment (Londres: Lloyds of London Press, 1993), págs. 101 a 108,
especialmente pág. 105. Análogamente, en el asunto de la tragedia causada por un gas en Bhopal, se afirmó que,
para cuando se planteó ante el Tribunal Supremo de la India la cuestión de si era apropiada la reparación provisional
impuesta a la Union Carbide en favor de las víctimas, el litigio duraba ya en la India más de cinco años sin que ni
siquiera se hubiera llegado a iniciar la instrucción; véase Kenneth F. McCallion y H. Rajan Sarama, "International
Resolution of Environmental Disputes and Bhopal Catastrophe", en Oficina Internacional de la Corte Permanente de
Arbitraje (coords.), International Investments and Protection of the Environment (La Haya: Kluwer Law
International, 2001), págs. 239 a 270, especialmente pág. 249. También se señala que en el arbitraje sobre el asunto
de la Fundición de Trail se tardó alrededor de 14 años en resolver sobre las pretensiones de las partes privadas.
Véase Philip McNamara, The Availability of Civil Remedies to Protect Persons and Property from Transfrontier
Pollution Injury (Alfred Metzener Verlag, Frankfurt, 1981), pág. 70.
416
A. Rest, "Need for an International Court for Environment? Underdeveloped Legal Protection for the Individual
in Transnational Litigation", Environmental Policy and Law, vol. 24 (1994), págs. 173 a 187. En cuanto a la idea de
que el establecimiento de un tribunal internacional sobre el medio ambiente puede no ser la respuesta correcta a la
"necesidad de reforzar el principio de legalidad mediante el acceso a la justicia y la representación de los intereses
de la comunidad", véase Ellen Hey, "Reflections in an International Environmental Court", en Oficina Internacional
de la Corte Permanente de Arbitraje (coords.), International Investments [...], op. cit., págs. 271 a 301,
especialmente páginas 299 y 300. A nivel nacional, la Comisión de Asuntos Jurídicos de la India presentó un
argumento muy convincente a favor del establecimiento en la India de tribunales nacionales para el medio ambiente
(véase Comisión de Asuntos Jurídicos de la India, op. cit. Nueva Zelandia y Australia ya tienen tribunales para el
medio ambiente. Véase el sitio web, http://lawcommissionofindia.nic.in/reports.
417
Para una enumeración exhaustiva de la aplicación en la práctica del principio de la indemnización
pronta, adecuada y efectiva, véase Rene Lefeber, Transboundary Environmental Interference […],
op. cit., cap. 7, págs. 229 a 312.
174
procesales. Siempre que la indemnización concedida no sea arbitraria y gravemente
desproporcionada al daño sufrido realmente, aun cuando no represente una compensación
completa, podrá considerarse adecuada. Dicho de otro modo, con la palabra "adecuada"
no se quiere dar a entender "suficiente".
9) Las palabras "en su territorio o sujetas [...] a su jurisdicción o control" tienen el

mismo significado que los términos empleados en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 6
del proyecto de artículos sobre la prevención418.
10) En el párrafo 2 se enuncia la primera medida importante que cada Estado debería
adoptar, a saber, la asignación de la responsabilidad al explotador o, cuando proceda, a otra
persona o entidad. La definición de "explotador" que figura en el proyecto de principios es
una definición funcional basada en la determinación fáctica de quién tiene el uso, el control
y la dirección de la instalación en el momento pertinente. Conviene destacar que, en caso
de daño sensible, la responsabilidad incumbe al explotador de la instalación419. Sin
embargo, hay otras posibilidades. En el caso de los buques, la responsabilidad corresponde
al propietario, no al explotador. Eso significa que los fletadores, que pueden ser los
explotadores efectivos, no son responsables en virtud del Convenio internacional sobre
responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos, de 1992.
En otros casos, la responsabilidad se asigna a más de una entidad. Según el Protocolo de
Basilea, los generadores, los exportadores, los importadores y los eliminadores de desechos
pueden ser responsables en las diversas fases del tránsito de los desechos. El principio real
subyacente no es que los "explotadores" sean siempre responsables, sino que la
responsabilidad primordial incumbe a la parte que tiene un control más efectivo del riesgo
en el momento del accidente o que dispone de la capacidad de proporcionar una
indemnización.
418
(A/56/10), art. 1 y su comentario, párrs. 7) a 12).
419
Según Goldie, los convenios sobre responsabilidad nuclear iniciaron la nueva tendencia de asignar la
responsabilidad al explotador "por larga que fuera la cadena causal y por nuevos que fueran los factores implicados
(excepto un número muy limitado de factores exculpatorios)". Véase L. F. E. Goldie, "Concepts of Strict and
Absolute Liability and the Ranking of Liability in terms of Relative Exposure to Risk", Netherlands Yearbook of
International Law, vol. XVI (1985), págs. 174 a 248, especialmente pág. 196. Véase también Goldie, "Liability for
Damage and the Progressive Development of International Law", I.C.L.Q., vol. 14 (1965), pág. 1189, especialmente
págs. 1215 a 1218.
175
11) La responsabilidad del explotador ha ganado terreno por varias razones,
principalmente la creencia de que quien crea grandes riesgos para obtener beneficios
económicos tiene que soportar la carga de cualquier consecuencia adversa de la actividad
que controla420. La imposición de la responsabilidad primordial al explotador ha sido
ampliamente aceptada en los regímenes convencionales internacionales y en la legislación
y la práctica nacionales421.
12) La segunda frase del párrafo 2 dispone que la responsabilidad no debe basarse en
la prueba de culpa. Para describir la doctrina contemporánea que impone la
responsabilidad causal se han utilizado varias expresiones, entre otras: "responsabilidad
sin culpa" (liability without fault, responsabilité sans faute),"negligencia sin culpa"
(negligence without fault, négligence sans faute), "responsabilidad presunta" (presumed
responsibility, responsabilité présumée), "negligencia objetiva" (fault per se, négligence
objective) o "responsabilidad por el riesgo creado" (risk liability, responsabilité pour
risque créé)422. Las palabras "[e]sta responsabilidad no debería requerir la prueba de la
culpa" tratan de abarcar esa amplia variedad de expresiones.
13) Las actividades peligrosas y extremadamente peligrosas, que constituyen la materia

objeto del presente proyecto de principios, entrañan operaciones complejas y conllevan
ciertos riesgos inherentes de causar daños sensibles. En esta materia, se reconoce en
general que sería injusto e improcedente imponer al demandante la pesada carga de probar
la culpa o negligencia con respecto a actividades tecnológicas altamente complejas cuyos
riesgos y procedimientos son mantenidos celosamente secretos por la industria interesada.
En muchos países se reconoce la responsabilidad causal cuando se trata de la atribución de
la responsabilidad por las actividades que entrañan un peligro o un riesgo inherente423.
420
Para una interesante exposición de los factores económicos, políticos y estratégicos que influyen en las
decisiones que se toman sobre la atribución de la responsabilidad, véase Gunter Doeker y Thomas Gehring, "Private
or International Liability for Transnational Environmental Damage – The Precedent of Conventional Liability
Regimes", Journal of Environmental Law, vol. 2 (1990), págs. 1 a 15, especialmente pág. 7.
421
Véase el estudio de los regímenes de responsabilidad preparado por la Secretaría (A/CN.4/543), párrs. 340 a 386.
422
Véase Ferdinand F. Stone, "Liability for damage caused by things", en Andree Tunc (coord.), International
Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, Torts, primera parte (La Haya: Nijhoff, 1983), cap. 5, pág. 3, párr. 1.
423
Véase el estudio de los regímenes de responsabilidad preparado por la Secretaría (A/CN.4/543), párrs. 29 a 260.
El Tribunal Supremo de la India, en el asunto M. C. Mehta v. Union of India, AIR 1987 SC 1086 (el caso de los
escapes de gas de oleum) sostuvo que en caso de actividades peligrosas no se aplican las excepciones que podrían
176
La imposición de la responsabilidad por las actividades que entrañan un peligro extremo o
que son anormalmente peligrosas se ha considerado como el medio más apropiado, tanto
en el ámbito del "common law" como en el de los ordenamientos jurídicos de inspiración
romanista, para lograr que las víctimas de actividades peligrosas o extremadamente
peligrosas obtengan una indemnización sin tener que realizar la prueba de la culpa
basándose en elementos de prueba técnicos a menudo detallados424 lo que, a su vez, les
obligaría a poseer un conocimiento profundo de actividades u operaciones complejas.
La imposición de la responsabilidad causal está tanto más justificada cuanto que el riesgo
ha sido creado unilateralmente por la parte demandada425.
14) En caso de daño resultante de actividades peligrosas, es justo prever la

responsabilidad causal del explotador en el plano internacional426. La responsabilidad
causal se ha adoptado como base del régimen de responsabilidad en varios instrumentos,
entre los que figuran convenios negociados recientemente; por ejemplo, el Protocolo
de Kiev (art. 4), el Protocolo de Basilea (art. 4) y el Convenio de Lugano (art. 8).
15) Cuando se trata de actividades que no son peligrosas pero conllevan sin embargo el
riesgo de causar un daño sensible, quizás existan mejores argumentos para que la
responsabilidad se vincule a la culpa o la negligencia. Además, como los beneficios que se
espera obtener con la actividad de riesgo constituyen una de las motivaciones para que la
industria emprenda esa actividad, en general se supone que los regímenes de
responsabilidad causal proporcionan incentivos para una mejor gestión de los riesgos
creados. Sin embargo, esta suposición puede no ser siempre válida. Dado que estas
alegarse para evitar la responsabilidad absoluta o causal, como afirmar que el daño no era previsible y que el uso
que entraña es natural (véase el informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos de la India, op. cit.).
424
Véase Elspeth Reid, "Liability for Dangerous Activities...", op. cit., pág. 756. Véase también el estudio de los
regímenes de responsabilidad preparado por la Secretaría (A/CN.4/543), párr. 23.
425
Estudio de los regímenes de responsabilidad preparado por la Secretaría, ibíd.
426
El Grupo de Trabajo de la Comisión tuvo vacilaciones en 1996 al designar como sometidos a un régimen de
responsabilidad causal los daños resultantes de todas las actividades abarcadas por el proyecto de principios.
Se recordará que la Comisión señaló que los conceptos de responsabilidad "causal" o "absoluta", que son habituales
en el derecho nacional de muchos Estados y en derecho internacional en relación con determinadas actividades (es
decir, las que entrañan un peligro extremo), "aún no se han desarrollado plenamente en el derecho internacional con
respecto a un grupo más amplio de actividades como las comprendidas en el artículo 1" Anuario..., 1996, vol. II
(Segunda parte), anexo I, párr. 1) del comentario general al capítulo III. Al llegar a esta conclusión, el Grupo de
Trabajo conocía el Estudio de los regímenes de responsabilidad realizado por la Secretaría, Anuario..., 1995, vol. II
(Primera parte), documento A/CN.4/471.
177
actividades se han aceptado sólo por su utilidad social y por el hecho de ser indispensables
para el crecimiento económico, los Estados pueden, en el momento oportuno, estudiar la
posibilidad de reexaminar su carácter indispensable y explorar alternativas más racionales
desde el punto de vista ambiental que sean al mismo tiempo menos peligrosas.
16) La responsabilidad causal puede aliviar la carga que, de lo contrario, deberían

soportar las víctimas para probar la culpa del explotador, pero no elimina las dificultades
que entraña el establecimiento del nexo causal necesario entre el daño y el origen de la
actividad. El principio de causalidad está ligado a las cuestiones de previsibilidad y
proximidad o pérdida directa. Los tribunales de distintos países han aplicado los principios
y las nociones de causa próxima, causalidad adecuada, previsibilidad y probabilidades del
daño. Esta rama del derecho es muy discrecional e imprevisible. En distintos países se
han aplicado esas nociones con resultados diversos. Cabe mencionar que el criterio de la
proximidad parece haberse suavizado gradualmente en la doctrina moderna de la
responsabilidad extracontractual. Ha habido una evolución desde la teoría estricta de la
condición sine qua non, pasando por el criterio de la previsibilidad, hasta un criterio de
causalidad menos riguroso, que tan sólo requiere una "imputación razonable" del perjuicio.
Además, el criterio de la previsibilidad podría ir perdiendo importancia con los avances en
los campos de la medicina, la biología, la bioquímica, la estadística y otras disciplinas
pertinentes. Teniendo en cuenta todas estas razones, no se han incluido esos criterios en un
modelo analítico más general de la asignación de la pérdida427.
17) Hay que señalar que, al trasladar el concepto de responsabilidad objetiva de un

contexto interno, nacional (donde está bien establecido, aunque con todas las diferencias
relativas a la forma en que se invoca y se aplica en distintas jurisdicciones) para convertirlo
en una norma internacional, se deben definir cuidadosamente sus elementos, aunque sin
perder de vista el objetivo básico, a saber, imputar a una persona, sin ninguna prueba de
culpa, la responsabilidad por haber creado un riesgo al dedicarse a una actividad peligrosa.
Esa definición es necesaria no sólo para captar los elementos más positivos del concepto de
responsabilidad causal tal como se utilizan en los diferentes países, sino también para
427
Véase Peter Wetterstein, "A Proprietary or Possessory Interest […]", op. cit., págs. 29 a 53, especialmente
pág. 40.
178
lograr que la norma adoptada promueva verdaderamente la causa de las víctimas expuestas
a actividades peligrosas y facilite de ese modo un recurso rápido y eficaz.
18) Esa labor puede abordarse de diferentes maneras428. Se puede, por ejemplo, adoptar
una definición apropiada del término daño, como se ha hecho en los "Términos
empleados", donde el daño se define como un daño causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente. También podría hacerse designando la responsabilidad causal como
criterio para invocar la responsabilidad, y especificando al mismo tiempo que se entiende
que esa noción comprende todos los daños previsibles, en su sentido más general, y que el
conocimiento del alcance del peligro potencial no es requisito previo de la responsabilidad.
Por otra parte, se puede aclarar, en relación con la aplicación de la regla, es suficiente que
la utilización entrañe un riesgo de daño a terceros y que, por consiguiente, el explotador no
tiene la posibilidad de alegar la falta de responsabilidad por el motivo de que la utilización
de que se trata es una utilización natural.
19) La tercera frase del párrafo 2 reconoce que es práctica de los Estados, tanto en el
plano interno como en la práctica convencional, someter la responsabilidad a ciertas
condiciones, limitaciones o excepciones. Sin embargo, hay que velar por que tales
condiciones, limitaciones o excepciones no desvirtúen fundamentalmente el propósito de
garantizar una indemnización pronta y adecuada. Se subraya, pues, que esas condiciones,
limitaciones o excepciones han ser compatibles con los propósitos del presente proyecto de
principios.
20) Es corriente asociar el concepto de responsabilidad causal al concepto de

responsabilidad limitada. La limitación de la responsabilidad tiene varios objetivos
prácticos. Se justifica por razones de conveniencia, para alentar al explotador a seguir
realizando esa actividad, peligrosa pero social y económicamente benéfica.
La responsabilidad causal, tiene asimismo por objeto permitir la obtención de una
cobertura de seguro razonable para la actividad. Además, en un régimen de
responsabilidad causal, la limitación de la responsabilidad puede considerarse como una
contrapartida razonable de la supresión de la carga de la prueba para los demandantes.
428
Véanse las observaciones de Elspeth Reid, "Liability for Dangerous Activities [...]", op. cit., págs. 741 a 743.
179
Ninguna de esas proposiciones constituye una verdad evidente por sí misma, pero suelen
estimarse pertinentes429.
21) Cabe aducir que el sistema de responsabilidad limitada es insatisfactorio, ya que no

puede proporcionar incentivos suficientes al explotador para que adopte medidas de
prevención más estrictas. Si los límites se fijan muy bajos, el sistema podría incluso
convertirse en una licencia para contaminar o causar daños a otros y para externalizar los
costos reales del explotador. Además, el sistema puede no estar en condiciones de
satisfacer todas las demandas y reclamaciones legítimas de las víctimas inocentes para la
reparación en caso de daños. Por tal razón, es importante fijar los límites de la
responsabilidad financiera a un nivel suficientemente alto, teniendo presentes la magnitud
del riesgo que entraña la actividad y la posibilidad razonable de que los seguros cubran una
parte considerable de ese riesgo.
22) El artículo 9 del Protocolo de Kiev y el artículo 12 del Protocolo de Basilea prevén
un régimen de responsabilidad causal pero limitada. En cambio, en el Convenio de
Lugano se ha optado por un régimen de responsabilidad causal (párrafo 1 del artículo 6 y
párrafo 1 del artículo 7) sin ninguna disposición que limite la responsabilidad. Cuando se
imponen límites a la responsabilidad financiera del explotador, por lo general tales límites
no afectan a los intereses o costas fijados por el tribunal competente. Además, los límites
de la responsabilidad están sujetos a revisión de manera regular.
23) La limitación financiera de la responsabilidad es corriente en los regímenes por los

que se rigen la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos y los incidentes
nucleares. Por ejemplo, en virtud del Convenio internacional sobre responsabilidad civil
nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos, de 1992, el límite máximo de
la responsabilidad del propietario del buque es de 59,7 millones de derechos especiales de
giro (DEG); luego, es el Fondo Internacional de Indemnización de Daños Causados por la
Contaminación de Hidrocarburos el que está obligado a indemnizar otros daños hasta un
total de 135 millones de DEG (incluidas las cantidades recibidas del propietario) o, si se
429
Véase Robin R. Churchill, "Facilitating (Transnational) Civil Liability Litigation for Environmental Damage by
Means of Treaties: Progress, Problems and Prospects", Yearbook of International Environmental Law, vol. 12
(2001), págs. 3 a 41, especialmente págs. 35 a 37.
180
trata de daños resultantes de fenómenos naturales, de 200 millones de DEG430. De manera
análoga, en la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares,
de 1997, se prescribe también una limitación apropiada de la responsabilidad del
explotador431.
24) La mayoría de los regímenes de responsabilidad excluyen la limitación de la

responsabilidad en caso de culpa. El explotador es responsable por el daño que ha causado
o al que ha contribuido con sus actos u omisiones ilícitos, voluntarios, imprudentes o
negligentes. El artículo 5 del Protocolo de Basilea y el artículo 5 del Protocolo de Kiev
contienen disposiciones concretas en ese sentido. En el caso de actividades que requieren
procesos o tecnologías químicas o industriales de gran complejidad, la responsabilidad
basada en la culpa podría entrañar una pesada carga de la prueba para las víctimas.
No obstante, los derechos de éstas podrían salvaguardarse mejor de varias maneras.
Por ejemplo, se podría invertir la carga de la prueba, exigiendo al explotador que pruebe
que no ha habido negligencia ni conducta dolosa. Pueden sacarse amplias inferencias del
hecho de que se trata de una actividad intrínsecamente peligrosa. También podría
imponerse al explotador la obligación legal de permitir que las víctimas o el público tengan
acceso a la información relativa a las actividades correspondientes.
25) Una de las ventajas de un régimen de responsabilidad causal pero limitada, desde el
punto de vista de la víctima, consiste en que la persona interesada no necesita probar que
ha habido negligencia y también sabe precisamente contra quién dirigir su demanda.
En los casos en que el perjuicio ha sido causado por más de una actividad y no puede
razonablemente atribuirse a una de ellas o no puede efectuarse una separación con un
430
Párrafo 1 del artículo V del Protocolo de 1992 y artículo 4 del Convenio internacional sobre la constitución del
Fondo. Tras el hundimiento del Erika frente a la costa francesa en diciembre de 1999, el límite máximo se elevó
a 89,77 millones de DEG, con efecto a partir del 1º de noviembre de 2003. En virtud de las enmiendas de 2000 al
Protocolo de 1992 relativo al Fondo, que iban a entrar en vigor en noviembre de 2003, la suma se ha elevado
de 135 millones de DEG a 203 millones de DEG. Si tres Estados contribuyentes al Fondo reciben en el conjunto de
sus territorios cantidades iguales o superiores a 600 millones de toneladas de petróleo en el año precedente, la suma
máxima se eleva de 200 millones de DEG a 300.740.000 DEG.
431
Para el texto, véase I.L.M., vol. 35 (1997), pág. 1473. El Estado donde se encuentra la instalación tiene que
garantizar que el explotador se hace responsable de cualquier incidente que se produzca hasta una cantidad no
inferior a 300 millones de DEG o, durante un período de transición de diez años, deberá garantizar una suma
provisional de 150 millones de DEG. En la Convención sobre indemnización suplementaria por daños nucleares,
de 1997, se establece una suma adicional que puede exceder de 1.000 millones de dólares. Véanse los artículos III
y IV. Para el texto I.L.M., vol. 33 (1994), pág. 1518.
181
grado de certidumbre suficiente, los países tienden a imponer una responsabilidad
solidaria432. Los instrumentos internacionales existentes también prevén este tipo de
responsabilidad433.
26) Si, no obstante, la persona que ha sufrido el daño lo ha causado, o ha contribuido a

él, por su propia culpa, puede denegarse o reducirse la indemnización teniendo en cuenta
todas las circunstancias.
27) Es también usual que los regímenes de responsabilidad y el derecho interno que
prevén la responsabilidad causal especifiquen un conjunto limitado de excepciones
bastante uniformes a la responsabilidad del explotador. Pueden hallarse ejemplos típicos
de las excepciones a la responsabilidad en los artículos 8 y 9 del Convenio de Lugano, en
el artículo 3 del Convenio de Basilea y en el artículo 4 del Protocolo de Kiev. Se está
exento de responsabilidad si, a pesar de haberse adoptado todas las medidas apropiadas, el
daño es resultado de: a) un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección;
b) un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable, imprevisible e irresistible;
c) exclusivamente del cumplimiento de una disposición obligatoria de una autoridad
pública del Estado en el que se haya producido el daño; o d) exclusivamente de la
conducta ilícita internacional de un tercero434.
432
Sobre la responsabilidad solidaria, véase Lucas Bergkamp, Liability and Environment: […], op. cit., págs. 298
a 306.
433
Como ejemplos de la práctica de los tratados, véase, entre otros, el artículo IV del Convenio internacional sobre
responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, de 1969; el
artículo IV del Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por
hidrocarburos, de 1992; el artículo 8 del Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en
relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, de 1996; el artículo 5 del
Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos
para combustible de los buques; el artículo 4 del Protocolo de Basilea; el artículo 4 del Protocolo de Kiev, y el
artículo 11 del Convenio de Lugano. Véanse también el artículo VII de la Convención sobre la responsabilidad de
los explotadores de buques nucleares, de 1962; el artículo II del Protocolo de Enmienda de 1997 de la Convención
de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963; el artículo II de la Convención de Viena sobre
responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963; el artículo 3 del Convenio acerca de la responsabilidad civil en
materia de energía nuclear, de 1960, y el artículo 3 del Protocolo de 2004 que enmienda el Convenio acerca de la
responsabilidad civil en materia de energía nuclear, de 1960.
434
Con arreglo a los párrafos 2 y 3 del artículo III del Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de
daños debidos a contaminación por hidrocarburos, de 1992, los actos de guerra, las hostilidades, la guerra civil y la
insurrección o los fenómenos naturales de carácter excepcional, inevitable e irresistible son factores que exoneran
de responsabilidad al propietario, independientemente de la negligencia del demandante. Véanse también el
artículo III del Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de
las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 1969; el artículo 3 del Convenio Internacional de 2001 sobre
182
28) El párrafo 3 dispone que las "medidas" previstas en el párrafo 1 deberían incluir el
rendimiento al explotador o, cuando proceda, a otra persona o entidad, de constituir y
mantener una garantía financiera en forma de seguro, fianza u otras garantías financieras
para hacer frente a las demandas de indemnización. El objetivo en este caso es asegurar
que el explotador tiene fondos suficientes a su disposición para poder hacer frente a las
demandas de indemnización en caso de accidente o incidente. Se entiende que la
disponibilidad de un seguro o de otras garantías financieras para operaciones peligrosas
depende de muchos factores y sobre todo de la capacidad del explotador de identificar el
"riesgo" planteado lo más precisamente posible. La evaluación del "riesgo" con este fin
debería no sólo considerar el riesgo inherente de que la actividad cause un daño sino
también la probabilidad estadística del tipo y número de demandas a que ese daño pueda
dar lugar, así como el número de demandantes que puedan estar involucrados.
29) En el caso de las actividades que entrañen un riesgo de causar un daño sensible
transfronterizo, la cobertura de seguro debería abarcar el "riesgo de pérdida en el
extranjero" además del "del riesgo de pérdida en el ámbito interno". La moderna dinámica
responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de los
buques; el artículo 7 del Convenio internacional de 1996 sobre responsabilidad e indemnización de daños en
relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas; el artículo 3 del Convenio
de 1977 sobre responsabilidad civil por los daños de contaminación por hidrocarburos resultantes de la exploración
y explotación de los recursos minerales de los fondos marinos, que se refiere en términos similares al explotador de
una instalación, y el artículo 3 de la Convención de 1989 sobre la responsabilidad civil por daños causados durante
el transporte de mercaderías peligrosas por carretera, ferrocarril y buques fluviales.
También se citan exenciones en el párrafo 3 del artículo IV del Protocolo de 1997 de enmienda de la
Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963. Con arreglo a esa Convención, no
generan responsabilidad alguna para el explotador los daños nucleares que éste pruebe que se deben directamente a
conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección. Véase también el párrafo 3 del artículo IV de la
Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, de 1963; el artículo 9 del Protocolo de 2004
que modifica el Convenio de 1960 sobre la responsabilidad civil en materia de energía nuclear; el párrafo 5 del
artículo 3 del anexo de la Convención de 1997 sobre indemnización suplementaria por daños nucleares; el párrafo 1
del artículo 4 de la Directiva 2004/35 de la Unión Europea sobre responsabilidad medioambiental. La directiva
tampoco se aplica a las actividades cuyo primer propósito sea servir a la defensa nacional o a la seguridad
internacional. Con arreglo al párrafo 6 del artículo 4, tampoco se aplica a las actividades cuyo único propósito sea la
protección contra los desastres naturales. Los actos de terrorismo se incluyen en el instrumento más reciente sobre
la responsabilidad: el párrafo 1 del artículo 8 del anexo VI del Protocolo de Madrid al Tratado Antártico, relativo a
la responsabilidad por emergencias ambientales, dispone que: "Un operador no será considerado responsable en
virtud del artículo 6 si demuestra que la emergencia ambiental fue causada por: a) una acción u omisión necesaria
para proteger la vida o la seguridad humanas; b) un acontecimiento que en las circunstancias de la Antártida
constituya un desastre natural de carácter excepcional, que hubiera sido razonable prever, o bien de forma general o
en el caso concreto, siempre que se hayan adoptado todas las medidas preventivas razonables concebidas para
reducir el riesgo de emergencia ambiental y sus potenciales efectos adversos; c) un acto terrorista; o d) un acto de
beligerancia contra las actividades del operador". Para ejemplos relativos al derecho interno, véase el Estudio de los
regímenes de responsabilidad preparado por la Secretaría (A/CN.4/543), párrs. 434 a 476.
183
del derecho que rige la causalidad multiplica los factores que el explotador en primer lugar
y los aseguradores en definitiva tendrían que tener en cuenta al evaluar el "riesgo" que es
preciso cubrir. A este respecto, están en juego los criterios liberales que se invocan para
probar un nexo causal, ampliando el alcance de los criterios "causa próxima" y
"previsibilidad" e incluso sustituyéndolos por un criterio de "capacidad general"435.
30) Pese a estas dificultades, resulta alentador que cada vez más se proporcione cobertura
de seguro de los daños causados a las personas, los bienes o el medio ambiente por
derrames de petróleo y otras actividades peligrosas436. Esto se debe a que el sector, los
consumidores y los gobiernos reconocen cada vez más que los productos y servicios que
puede proporcionar la industria que entraña riesgos merecen protección en interés público.
A fin de mantener esos productos y servicios, las pérdidas que esas actividades generan
deben asignarse y compartirse entre todos. Las instituciones financieras y de seguros son
elementos indispensables en todo plan de asignación de esa naturaleza. Se trata de
instituciones que tienen conocimientos técnicos para gestionar el riesgo y su rentabilidad
estriba en poner en común los recursos financieros e invertir con prudencia en actividades
que comportan riesgo437. No obstante, es inevitable que la prima de los seguros que cubre
las actividades de riesgo crezca de modo directamente proporcional con el grado y la
magnitud del riesgo que trata de cubrirse. La subida del costo de las primas está
directamente relacionada con la creciente tendencia a considerar inexcusable la
responsabilidad del explotador. Además, la tendencia a elevar los límites de la
responsabilidad a niveles cada vez más elevados, aun cuando se mantenga un límite
máximo a la responsabilidad del explotador, es también un factor causante del aumento del
costo de las primas.
435
Hans-Dieter Sellschopp, "Multiple Tort Feasors/Combined Polluter Theories, Causality and Assumption of
Proof/Statistical Proof, Technical Insurance Aspects", en Ralph P. Kroner (ed.), Transnational Environmental
Liability…, op. cit., págs. 51 a 57, especialmente págs. 52 y 53.
436
Charles S. Donavan and Elizabeth M. Miller, "Limited Insurability of Unlimited Liability: Serial Claims
Aggregates and Alternatives: the American View", en Ralph Kroner (ed.), Transnational Environmental
Liability…,ibíd., págs. 129 a 158. Werner Pfennigstorf, "Limited Insurability of Unlimited Liability: Serial Claims
Aggregates and Alternatives: The Continental View", en Ralph Kroner (ed.), ibíd., págs. 159 a 165.
437
Anthony J. Fitzsimmons, "Non-Marine Environmental Liability: The Use of Insurance Pools and the European
Dimension", en Ralph P. Kroner, ibíd., págs. 166 a 179, especialmente págs. 166 y 167.
184
31) El Estado interesado puede fijar límites mínimos a las garantías financieras
constituidas con ese propósito, teniendo en cuenta los recursos de capital de que se dispone
a través de los bancos u otros organismos financieros. Incluso los planes de seguros
pueden exigir un mínimo de solvencia financiera del explotador para otorgar cobertura.
Con arreglo a la mayoría de los regímenes de responsabilidad, el explotador está obligado
a contratar un seguro y constituir otras garantías financieras adecuadas438. Ello puede ser
especialmente necesario para poder acogerse al régimen de responsabilidad financiera
limitada, en los casos en que éste existe. Sin embargo, en vista de la diversidad de
sistemas jurídicos y de las diferencias de situación económica, se podría dejar a los Estados
cierta flexibilidad con respecto a los requisitos exigidos en materia de garantías financieras
adecuadas y los medios para constituirlas439. Además, para que un sistema de seguros sea
eficaz, puede ser necesaria una amplia participación de los Estados potencialmente
interesados440.
32) Nunca se insistirá bastante en la importancia de tales mecanismos. Se ha dicho que

"[l]a garantía financiera de la responsabilidad ambiental es beneficiosa para todas las
partes interesadas: para las autoridades públicas y el público en general, es una de las
formas más eficaces, si no la única, de asegurarse de que efectivamente se reparen los
daños causados en consonancia con el principio de que quien contamina paga; para los
operadores industriales, es un medio de distribuir los riesgos y gestionar las
438
En cuanto a la práctica de los tratados, véase, por ejemplo, el artículo III de la Convención de 1962 sobre la
responsabilidad de los explotadores de buques nucleares; el artículo VII del Protocolo de 1997 de la Convención de
Viena de 1963 sobre responsabilidad civil por daños nucleares; el artículo 10 del Convenio de 1960 acerca de la
responsabilidad civil en materia de energía nuclear; el artículo 10 del Protocolo de 2004 de enmienda del Convenio
de 1960 acerca de la responsabilidad civil de terceros en materia de energía nuclear. Véase, asimismo, el artículo V
del Convenio Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos
de 1992; el artículo 12 del Convenio Internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con
el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, de 1996; el artículo 7 del Convenio
Internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para
combustibles de los buques; el artículo 14 del Protocolo de Basilea; el artículo 11 del Protocolo de Kiev y el
artículo 12 del Convenio de Lugano.
439
Véase, por ejemplo, la declaración de China en Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo
octavo período de sesiones, Actas Resumidas de la Sexta Comisión, A/C.6/58/SR.19, párr. 43.
440
Véase, por ejemplo, la declaración de Italia, ibíd., A/C.6/58/SR.17, párr. 28.
185
incertidumbres; para el sector seguros, es un mercado considerable"441. También es
posible contratar un seguro para cubrir los costos de limpieza442.
33) La cobertura de seguros existe en algunos países, como los Estados Unidos y en
Europa. La experiencia adquirida en esos mercados se puede transferir rápidamente a otros
mercados, ya que el sector de los seguros es un mercado cada vez más mundializado.
El artículo 14 de la Directiva 2004/35/CE de la Unión Europea sobre responsabilidad
medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales,
por ejemplo, dispone que los Estados miembros adoptarán medidas para fomentar el
desarrollo, por parte de los operadores económicos y financieros correspondientes, de
mercados e instrumentos de garantía financiera, incluyendo mecanismos financieros en
caso de insolvencia, con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieras
para hacer frente a sus responsabilidades en virtud de la Directiva.
34) Una de las consecuencias de la disponibilidad de seguro y de garantías financieras es

que, como una de las opciones con arreglo al derecho interno, se puede permitir la
presentación de una demanda de indemnización directamente contra cualquier persona que
proporcione una garantía financiera. Sin embargo, se podrá conceder a esa persona el
derecho a exigir que el explotador que intervenga en el proceso. Dicha persona también
tiene derecho a aducir los medios de defensa que podría aducir el propio explotador.
El párrafo 3 del artículo 11 del Protocolo de Kiev y el párrafo 4 del artículo 14 del
Protocolo de Basilea prevén esta posibilidad. Sin embargo, ambos Protocolos permiten a
los Estados hacer una declaración para indicar que no autorizan esa acción directa.
35) Los párrafos 4 y 5 versan sobre las demás medidas igualmente importantes a las que
el Estado debería otorgar una atención prioritaria. Se trata de establecer un fondo
complementario a nivel nacional. Naturalmente ello no impide que asuman esas
responsabilidades entidades subordinadas de la administración si se trata de un Estado con
sistema federal. Todos los sistemas existentes de asignación de pérdidas prevén algún tipo
de financiación complementaria para atender las demandas de indemnización cuando el
441
Véase Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relación
con la prevención y reparación de daños ambientales, Bruselas, 23.1.2002, COM (2002) 17 final, págs. 7 a 9.
442
Ibíd.
186
explotador no disponga de fondos suficientes para indemnizar a las víctimas. La mayoría
de los regímenes de responsabilidad relativos a actividades peligrosas prevén fuentes
adicionales de recursos para hacer frente a las demandas de daños y perjuicios y en
especial para sufragar los costos de las medidas de respuesta y restauración que son
indispensables para contener el daño y para restablecer el valor de los recursos naturales y
los equipamientos colectivos afectados.
36) Los medios de financiación complementarios podrían provenir de varias fuentes.

Una cuenta podría crearse con cargo a fondos públicos como parte del presupuesto
nacional. En otras palabras, el Estado podría asumir una parte en la asignación de la
pérdida creada por el daño, como sucede en el caso de las operaciones de energía nuclear.
Otra cuenta podría ser un fondo común financiado mediante las contribuciones de los
explotadores del mismo tipo de actividades peligrosas o de entidades en cuyo beneficio
directo se realizara la actividad peligrosa o de riesgo. Es lo que sucede con la gestión de
los riesgos relacionados con el transporte de petróleo por mar. Pero en el caso de
actividades peligrosas muy especiales quizás sea necesario crear fondos complementarios
por medio de alguna forma de imposición de los consumidores de los productos y servicios
que el sector genera y sostiene. Esto puede ser particularmente necesario si los
explotadores y los consumidores directamente interesados constituyen un grupo muy
pequeño que no tiene ningún interés económico o estratégico común.
37) El párrafo 4 trata de la financiación del sector y dispone que, en los casos
apropiados, tales medidas deberían incluir el requerimiento de crear en el ámbito nacional
un fondo financiado por la correspondiente rama de actividad. Las palabras "tales
medidas" reflejan el hecho de que el Estado tiene la opción de alcanzar el objetivo de crear
tal fondo de diversas maneras, en función de las circunstancias.
38) El párrafo 5 dispone que en el caso de que las medidas mencionadas en los párrafos
anteriores sean insuficientes para garantizar una indemnización adecuada, el Estado de
origen también debería velar por que se asignen recursos financieros adicionales. Aunque
no requiere directamente al Estado de origen que establezca fondos públicos para
garantizar una indemnización pronta y adecuada, dispone que dicho Estado debería velar
por que existan recursos financieros suficientes en caso de daño resultante de una actividad
peligrosa situada en su territorio o en zonas bajo su jurisdicción.
187
39) Los párrafos 3, 4 y 5 están redactados en forma de directrices para alentar a los
Estados a adoptar las prácticas óptimas. La libertad de los Estados de elegir una opción u
otra según sus circunstancias y condiciones particulares es el tema central del presente
proyecto de principio. No obstante, esto requiere de parte del Estado de origen cierta
vigilancia para examinar continuamente su derecho interno con el fin de velar por que sus
reglamentos se mantengan al día de los adelantos de la tecnología y la práctica de la rama
de actividad de que se trate tanto en el país como en otro lugar.
Principio 5
Medidas de respuesta
Cuando sobrevenga un incidente con ocasión de una actividad peligrosa de

resultas del cual se produzca, o es probable que se produzca, un daño transfronterizo:
a) El Estado de origen notificará sin demora a todos los Estados afectados, o

que es probable que lo sean, el incidente y los posibles efectos del daño
transfronterizo;
b) El Estado de origen, con la participación del explotador, según proceda,

velará por que se adopten medidas de respuesta apropiadas y, con esta finalidad,
debería recurrir a los mejores datos científicos y tecnologías disponibles;
c) El Estado de origen, según proceda, debería también consultar a todos los

Estados afectados, o que es probable que lo sean, y recabar su cooperación para
atenuar los efectos del daño transfronterizo y, si es posible, eliminarlos;
d) Los Estados afectados por el daño transfronterizo, o que es probable que

lo sean, tomarán todas las medidas viables para atenuar y, si es posible, eliminar los
efectos de ese daño;
e) Los Estados interesados deberían recabar, cuando proceda, la asistencia

de organizaciones internacionales competentes y otros Estados en términos y
condiciones mutuamente aceptables.
Comentario
1) El proyecto de principio 5 trata, desde perspectivas jurídicas y prácticas, de la

situación surgida después de que sobrevenga un daño transfronterizo. Tan pronto como un
incidente sobrevenido con ocasión de una actividad peligrosa produzca o pueda producir
un daño transfronterizo, que cause o no un daño simultáneo en el territorio del Estado de
origen, éste tiene la obligación de hacer varias cosas. En primer lugar, se espera que
obtenga del explotador todos los datos disponibles sobre el incidente y, sobre todo, de los
188
peligros que el daño plantee a la población, a sus bienes, y al medio ambiente del entorno
inmediato. En segundo lugar, se espera que vele por que se adopten medidas apropiadas
dentro de los medios y la preparación para casos de emergencia de que disponga para
atenuar los efectos del daño y, si es posible, eliminarlos. Entre esas medidas de respuesta
deben figurar no sólo las medidas de limpieza y restauración dentro de la jurisdicción del
Estado de origen sino también extenderse al ámbito geográfico del daño con el fin de
impedir que se convierta en daño transfronterizo, si no lo ha hecho ya. En tercer lugar, el
Estado de origen tiene la obligación de informar a todos los Estados afectados o que es
probable que lo sean. La notificación debe contener toda la información necesaria sobre la
naturaleza del daño, sus efectos probables sobre las personas los bienes y el medio
ambiente y las posibles precauciones que es preciso tomar para protegerlos frente a los
efectos nocivos o para contener, atenuar o eliminar el daño totalmente.
2) El apartado a), que trata de la notificación sin demora, constituye una obligación de
debida diligencia impuesta al Estado de origen443. La obligación de notificar ha de
cumplirse tan pronto como sea posible. Deberá incluir toda la información pertinente de
que disponga el Estado de origen. En algunos casos quizás no sea inmediatamente posible
que el Estado de origen determine todo el conjunto de los hechos pertinentes y reúna
información sobre la naturaleza del daño y las medidas correctivas que puedan y deban
adoptarse.
3) El apartado b) exige al Estado que adopte medidas de respuesta apropiadas y

dispone que recurra a los mejores datos científicos y tecnologías disponibles. Se supone
que el Estado de origen cumplirá la obligación de debida diligencia tanto en la fase de
autorización de las actividades peligrosas444 como en la de la vigilancia de las actividades
443
Phoebe N. Okowa, "Procedural Obligations in International Environmental Agreements", BYBIL, vol. 67 (1996),
págs. 275 a 336, especialmente pág. 330, en la que se señala que la existencia en derecho internacional general del
deber de avisar a los Estados en posición de riesgo en situaciones de emergencia ha recibido el "respaldo de la Corte
Internacional en el asunto del Estrecho de Corfú y en el asunto de Nicaragua". Se trata de un deber que es objeto de
la Convención de la OIEA sobre la pronta notificación de un accidente nuclear de 1986 que "confirma la posición
establecida en el derecho consuetudinario", véase pág. 332.
444
Íntimamente relacionado con el deber de autorización previa está el deber de elaborar una declaración de impacto
ambiental. Véase Xue Hanqin, supra, Transboundary Damage [...], op. cit., especialmente pág. 166.
Phoebe Okowa señala por lo menos cinco tipos de deberes complementarios relacionados con la obligación de
efectuar la declaración de impacto ambiental. Uno de ellos es que tanto la naturaleza de la actividad como sus
probables consecuencias se expresen claramente y se comuniquen a los Estados que puedan resultar afectados.
Ahora bien, señala que, con excepción de unas pocas convenciones, en general se dispone que el Estado que
189
en curso después de la autorización, y ello hasta que se produzca efectivamente un daño,
pese a todos los esfuerzos realizados para prevenirlo. La Corte Internacional de Justicia,
en la sentencia dictada en el asunto relativo al Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros, señaló la
necesidad de vigilar continuamente las actividades peligrosas teniendo en cuenta
"la conciencia de la vulnerabilidad del medio ambiente y el reconocimiento de que los
riesgos medioambientales han de evaluarse de forma continua"445.
4) Además, el Estado interesado debe estar siempre vigilante y listo para prevenir el
daño en la medida de lo posible y, cuando el daño de hecho se produzca, para atenuar los
efectos del mismo con la mejor tecnología disponible446. La función del Estado prevista en
el presente proyecto de principio es, por tanto, complementaria de la función que se asigna
en los artículos 16 y 17 del proyecto de artículos sobre la prevención, que tratan de los
requisitos de "preparación para emergencias " y "notificación de emergencias"447.
5) Sin embargo, el presente proyecto de principio es distinto y va más allá de esas

disposiciones. Los Estados deben elaborar, a modo de medidas de respuesta, la
preparación necesaria para casos de emergencia y emplear los mejores medios de que
dispongan cuando se produzca la situación de emergencia, con arreglo a los conocimientos
más recientes de los riesgos y los medios técnicos, tecnológicos y financieros disponibles
para gestionarlos. Trata de la necesidad de que en el Estado de origen se adopten las
medidas necesarias de respuesta después de que sobrevenga un incidente que produzca un
daño, pero, de ser posible, antes de que adquiera el carácter de daño transfronterizo.
propone la actividad es el único determinante de la probabilidad o gravedad del impacto adverso. Ninguno de los
tratados examinados permite a terceros Estados proponer evaluaciones adicionales o diferentes si no están
satisfechos con las presentadas con las propuestas por el Estado de origen. Véase Phoebe N. Okowa, ibíd.,
págs. 282 a 285, y sobre el contenido de la declaración de impacto ambiental, ibíd., nota 25, págs. 282 y 286.
445
Sentencia, I.C.J. Reports 1997, pág. 7, párr. 112.
446
Ibíd., párr. 140. El Tribunal declaró que era consciente de que en materia de protección, vigilancia y prevención
medioambiental se requiere tener en cuenta el carácter frecuentemente irreversible del daño para el medio ambiente
y las limitaciones inherentes al mecanismo de reparación de este tipo de daño.
447
Para el texto y los comentarios de los artículos 16 y 17 del proyecto de artículos sobre prevención, véase
(A/56/10), págs. 410 a 485, especialmente págs.480 a 484. Para la opinión de que las obligaciones convencionales
deben mantener planes de emergencia y responder a emergencias de comunicación como parte del deber de debida
diligencia que corresponde al Estado en el control de las fuentes de daño medioambiental conocido, véase
Birnie and Boyle, International Law..., op. cit., pág. 137. Los autores señalan también en la página 136 que,
"es legítimo considerar el asunto del Estrecho de Corfú como referente respecto de la obligación de derecho
consuetudinario de dar aviso de los riesgos medioambientales conocidos".
190
En este proceso, los Estados interesados deben recabar, de ser necesario, la asistencia de
las organizaciones internacionales competentes y de otros Estados según lo previsto en el
apartado e).
6) La obligación enunciada en el apartado b) está directamente relacionada con la

aplicación del principio de precaución448. Como sucede con la aplicación del principio de
precaución en cualquier ámbito particular, esto permite cierta flexibilidad y se supone que
se lleve a efecto teniendo en cuenta todos los costos y beneficios económicos y sociales449.
En efecto no puede insistirse demasiado en el principio de que los Estados velen por que
las actividades realizadas bajo su jurisdicción y control no causen daño transfronterizo.
No puede exagerarse tampoco la importancia de las medidas de respuesta una vez que se
haya producido un accidente o incidente que cause un daño sensible. En efecto, esas
medidas son necesarias para impedir que el daño se extienda y deben adoptarse
inmediatamente. En la mayoría de los casos esto se hace sin perder tiempo alguno para
identificar a la persona responsable o la causa o culpa que provocó el hecho.
El apartado b) asigna al Estado de origen la función de determinar cómo deberán adoptarse
esas medidas y por quién, lo que incluye la participación apropiada del explotador.
El Estado tendría la opción de obtener el reembolso de los costos de las medidas de
respuesta razonables.
7) Es habitual que las autoridades del Estado pasen inmediatamente a la acción,

evacuen a las personas afectadas a lugares seguros y proporcionen inmediatamente socorro
médico de emergencia y de otro tipo. Por esta razón el principio reconoce la importante
función que el Estado desempeña y debe desempeñar en la adopción de las medidas
necesarias tan pronto como se produce la emergencia, dada la función que le corresponde
de velar en todo momento por el bienestar de la población y proteger el interés público.
448
Sobre la obligación de utilizar la mejor tecnología disponible, Rudiger Wolfrum señaló que está íntimamente
relacionada con el principio de precaución. Véase Rudiger Wolfrum "International Environmental Law: Purposes,
Principles and Means of Ensuring Compliance", en Fred L. Morrison y Rudiger Wolfrum, International, Regional
and National Environmental Law (La Haya: Kluwe Law International, 2003), pág. 15. También se indica que el
término "disponible" significa que "los Estados tienen la obligación de aplicar los adelantos tecnológicos que ya han
sido comercializados, pero no toda novedad en materia de control de la contaminación", véase Peter-Tobias Stoll,
"Transboundary Pollution", en Fred L. Morrison y Rudiger Wolfrum, págs. 169 a 200, especialmente pág. 182.
449
Guidelines on Precautionary Principle in the context of biodiversity conservation and natural resource
management, prepared under a joint initiative of Fauna and Flora international, IUCN-the World Conservation
Union, Environmental Policy and Law, vol. 35/6 (2005), págs. 274 y 275, especialmente pág. 275.
191
8) Sin embargo, toda medida que el Estado adopte en respuesta a la emergencia creada
por la actividad peligrosa no debe ni debería relegar la función del explotador a un nivel
secundario o residual. El explotador tiene la responsabilidad primordial de mantener la
preparación para emergencias y activar cualquiera de esas medidas tan pronto como se
produzca el incidente. El explotador puede y debe prestar al Estado toda la asistencia
necesaria para que cumpla con sus obligaciones. En particular, el explotador está en una
situación óptima para indicar los detalles del accidente, su naturaleza, el momento en que
se produjo, su ubicación exacta y las posibles medidas que las partes que puedan resultar
afectadas pueden adoptar para reducir al mínimo las consecuencias del daño450.
En consecuencia, no se pretende excluir la posibilidad de que un explotador, en particular
una empresa transnacional, sea el primero en reaccionar. En caso de que el explotador no
pueda adoptar las medidas de respuesta necesarias, el Estado de origen tomará
disposiciones para adoptar tales medidas451. En este proceso puede recabar la ayuda
necesaria y disponible de otros Estados u organizaciones internacionales competentes.
9) El apartado c) dispone que el Estado de origen, en su propio interés o incluso por

"consideraciones elementales de humanidad"452, debería consultar a los Estados afectados,
o que es probable que lo sean, para determinar las mejores medidas posibles de respuesta
para prevenir o aminorar el daño transfronterizo453. Habitualmente las consultas se
entablan cuando se solicitan. Se considera que la expresión "cuando proceda" sería
450
Los Estados están obligados a notificar esos detalles en caso de incidente nuclear. Véase el artículo 2 de la
Convención del OIEA sobre notificación. También deben dar a los Estados que puedan resultar afectados, por
conducto del OIEA, otras informaciones necesarias para reducir al mínimo las consecuencias radiológicas.
Sands, Principles [...], op. cit., págs. 845 a 846.
451
En virtud de los artículos 5 y 6 e la Directiva 2004/35/CE de la Unión Europea, las autoridades competentes, que
habrán de designarse de conformidad con el artículo 13, podrán exigir al explotador que adopte las medidas
preventivas o de restauración necesarias o adoptar ellas mismas esas medidas, si el explotador no las adopta o no es
posible encontrarlo.
452
Véase el asunto del Estrecho de Corfú, I.C.J. Reports 1949, pág. 4, especialmente pág. 22. Con referencia a ese
concepto particular como parte de las "obligaciones... basadas... en ciertos principios generales y reconocidos", para
distinguirlos de las fuentes tradicionales del derecho internacional enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, véase Bruno Simma, "From Bilateralism to Community Interest in International
Law", Recueil des Cours..., vol. 250 (1994 - VI), 291 y 292.
453
Sobre la obligación de los Estados de notificar y de consultarse con miras a adoptar medidas apropiadas para
atenuar el daño, y para la cita de los instrumentos jurídicos pertinentes, entre otros el Principio 18 de la Declaración
de Río, la Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales de 1992, la Convención sobre
la biodiversidad de 1992 y el Protocolo sobre la Bioseguridad de 2000 y los tratados en la esfera de los accidentes
nucleares y la Convención del OIEA sobre la pronta notificación de 1986, véase Sands, Principles [...], op. cit.,
págs. 841 a 847.
192
suficientemente flexible para dar cabida a las consultas necesarias entre los Estados
interesados y para que ellos participen en todos los modos posibles de cooperación, según
las circunstancias de cada caso. La disposición de los Estados a cooperar puede no ser
uniforme. Depende de su ubicación, del grado en que se sientan obligados a cooperar, así
como de su estado de preparación y capacidad.
10) El apartado d), por otra parte, requiere que los Estados afectados por el daño, o que
es probable que lo sean, presten al Estado de origen plena cooperación. Una vez
notificados, los Estados afectados también tienen la obligación de adoptar todas las
medidas apropiadas y razonables para atenuar el daño al que están expuestos454. Estos
Estados deberían adoptar las medidas de respuesta que están a su alcance en las zonas bajo
su jurisdicción o control para contribuir a prevenir o a atenuar tal daño transfronterizo.
También pueden recabar la asistencia que se pueda obtener de las organizaciones
internacionales competentes y de otros Estados según lo previsto en el apartado e).
Esa medida de respuesta es esencial no sólo en interés público sino para que las
autoridades y tribunales competentes puedan tratar las peticiones ulteriores de
indemnización y reembolso de los gastos efectuados para las medidas de respuesta que se
consideren razonables455.
11) El apartado e) no necesita explicación y sigue el modelo del artículo 28 de la

Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines
distintos de la navegación, de 1977. Se espera que las medidas de asistencia concertadas
454
En el asunto del Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros, en defensa de la variante C que aplicó al río Danubio, por la
que se apropiaba casi del 80 al 90% del agua del río Danubio, ante la negativa de Hungría de atenerse a los términos
del Tratado que había celebrado con Checoslovaquia en 1977, Eslovaquia sostuvo que "es un principio general de
derecho internacional que una parte perjudicada por el incumplimiento de otra parte en el acuerdo debe tratar de
aminorar el daño que ha sufrido". La Corte, haciendo referencia a este principio, señaló que "de ese principio se
desprendería que el Estado perjudicado que no haya tomado las medidas necesarias para limitar el daño sufrido no
tendría derecho a pedir indemnización por el daño que podría haberse evitado". El Tribunal señaló que "aunque este
principio podría ofrecer una base para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, no podría, sin embargo,
justificar lo que constituye por otra parte un hecho ilícito". Otra cosa es que la Corte considerara hecho ilícito la
aplicación de la variante C y, por tanto, no pasara a examinar el principio del derecho de los Estados afectados a
atenuar los efectos del daño a que quedan expuestos. Véase sentencia, I.C.J. Reports 1997, pág. 7, párr. 80.
La disposición misma de la Corte a considerar toda inacción a este respecto como un factor importante en el cálculo
de la indemnización de daños y perjuicios a la que los Estados eventualmente tendrían derecho, constituye un
reconocimiento importante, en derecho internacional general, de la obligación que incumbe a los Estados afectados
por un daño transfronterizo de atenuar en lo posible ese daño.
455
En general, por lo que respecta al carácter razonable como criterio aplicable al cálculo de los gastos que pueden
ser reembolsados, véase Peter Wetterstein, "A Proprietory or Possessory Interest...", op. cit., págs. 47 a 50.
193
entre los Estados o las organizaciones internacionales competentes y los Estados
interesados se basen en términos y condiciones mutuamente acordados. Esas medidas
pueden verse condicionadas por las prioridades de asistencia del Estado receptor, las
disposiciones constitucionales y los mandatos de las organizaciones internacionales
competentes, y las medidas financieras y de otro tipo en materia de acogida en el país o las
inmunidades y privilegios. Todas esas medidas no deberían basarse en condiciones
puramente comerciales y deberían tener en cuenta las consideraciones elementales de
humanidad y la importancia de prestar asistencia humanitaria a las víctimas en situación de
extremo peligro.
Principio 6
Recursos internacionales y recursos internos
1. Los Estados conferirán a sus órganos judiciales y administrativos

internos la jurisdicción y competencia necesarias y velarán por que estén disponibles
vías de recurso rápidas, adecuadas y eficaces ante esos órganos en caso de daño
transfronterizo causado por actividades peligrosas realizadas en su territorio o sujetas
de otro modo a su jurisdicción o control.
2. Las víctimas de daños transfronterizos deberían tener acceso, en el

Estado de origen, a vías de recurso que no sean menos rápidas, adecuadas y eficaces
que aquellas de que disponen las víctimas de daños causados por el mismo incidente
en el territorio de dicho Estado.
3. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 se entenderán sin perjuicio del

derecho de las víctimas a ejercer recursos distintos de los disponibles en el Estado de
origen.
4. Los Estados podrán prever el recurso a procedimientos internacionales de

solución de reclamaciones rápidos y que entrañen unos gastos mínimos.
5. Los Estados deberían garantizar el acceso adecuado a la información

pertinente para el ejercicio de los recursos, incluidas las reclamaciones de
indemnización.
Comentario
1) El proyecto de principio 6 indica algunas medidas generales necesarias para poner en

práctica y aplicar el objetivo enunciado en el proyecto de principio 4. En cierto sentido,
los proyectos de principio 4 y 6 engloban las medidas sustantivas y de procedimiento que
deberían permitir al Estado de origen y a los otros Estados interesados ofrecer las normas
mínimas sin las cuales sería difícil o imposible cumplir el requisito de proporcionar vías de
194
recurso eficaces, en particular la posibilidad de proporcionar una indemnización pronta y
adecuada a las víctimas de un daño transfronterizo456. Los requisitos sustantivos mínimos,
como la imputación de la responsabilidad, la determinación de la responsabilidad sin
prueba de culpa, la reducción al mínimo de las condiciones, limitaciones y excepciones a
que puede estar sujeta esa responsabilidad, la organización de garantías financieras u otras
garantías para cubrir la responsabilidad, se tratan en el marco del proyecto de principio 4.
En cambio, el proyecto de principio 6 trata de las normas mínimas de procedimiento.
Éstas conciernen a la igualdad de acceso, sin discriminación, a la justicia, la disponibilidad
de vías de recurso eficaces y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y
arbitrales extranjeras. Se ocupa también de la necesidad de prever el recurso a
procedimientos internacionales de solución de reclamaciones rápidos y que entrañen unos
gastos mínimos.
2) Los párrafos 1, 2 y 3 se centran en los procedimientos de derecho interno y en el

desarrollo y confirmación del principio de la igualdad de acceso, sin discriminación.
La Convención de Estocolmo sobre la protección del medio ambiente de 1974, entre
Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia, representa una de las formas más avanzadas de
cooperación internacional existente entre Estados que reconocen el derecho de igualdad de
acceso a la justicia. Esto fue posible naturalmente porque las normas medioambientales
son en gran medida las mismas entre los países nórdicos. El artículo 3 de la Convención
establece el derecho de igualdad de acceso de las personas que han sido o puedan ser
afectadas por una actividad medioambiental perjudicial en otro Estado. Se prevé el
derecho de igualdad de acceso a los tribunales y órganos administrativos de ese Estado
"en la misma medida y en las mismas condiciones que una entidad dotada de personalidad
jurídica del Estado en el que se realice la actividad". El demandante transfronterizo puede
plantear cuestiones relativas a la autorización de la actividad, recurrir contra las decisiones
del tribunal o de la autoridad administrativa y solicitar las medidas necesarias para prevenir
el daño. Análogamente, la víctima de un daño transfronterizo puede exigir la reparación
456
Rene Lefeber señaló acertadamente que la finalidad de las normas mínimas, en el marco de la elaboración de un
régimen jurídico sobre el daño transfronterizo, es facilitar la obtención por las víctimas de una indemnización pronta
(oportuna), adecuada (cuantitativamente) y efectiva (cualitativamente). Eso tiene aspectos sustantivos y de
procedimiento. Rene Lefeber, Transboundary Environmental..., op. cit., págs. 234 a 236.
195
del daño causado en condiciones que no le sean menos favorables que las que son
aplicables en el Estado de origen457.
3) El principio de igualdad de acceso va más allá de la exigencia de que los Estados

cumplan una norma mínima de efectividad en cuanto a la disponibilidad de vías de recurso
para los demandantes transfronterizos, garantizando el acceso a la información y
facilitando una cooperación apropiada entre los tribunales y las autoridades nacionales
competentes a través de las fronteras nacionales. Este principio se refleja también en el
Principio 10 de la Declaración de Río y en el Principio 23 de la Carta Mundial de la
Naturaleza. También se reconoce cada vez más en el derecho constitucional interno sobre
la protección del medio ambiente458.
4) El párrafo 1 enuncia la obligación de dotar a los órganos judiciales y administrativos

internos de la jurisdicción y competencia necesarias para que puedan conocer de las
reclamaciones relativas a los daños transfronterizos, así como la eficacia de las vías de
recurso disponibles. Destaca la importancia de eliminar los obstáculos a fin de garantizar
la participación en las audiencias administrativas y los procesos judiciales. Una vez que se
produce el daño transfronterizo, las víctimas transfronterizas deberían gozar de igualdad de
acceso a los órganos administrativos, judiciales o cuasijudiciales con competencia para
conocer de las reclamaciones de indemnización. Como ya se ha dicho en el comentario al
proyecto de principio 4, este requisito puede satisfacerse proporcionando acceso a los
tribunales internos en un proceso con las debidas garantías o mediante negociación con las
víctimas o Estados interesados.
457
Para un comentario sobre la Convención, véase Stephen C. McCaffrey, Private Remedies for Transfrontier
Environmental Disturbances (IUCN and Natural Resources, Morges, Suiza (1975), págs. 85 a 87). La principal
contribución de la Convención es la creación de una agencia administrativa especial encargada de supervisar las
actividades molestas transfronterizas en cada Estado Parte para consultas y cooperación intergubernamentales más
intensivas. La agencia tiene legitimación activa ante los tribunales y órganos administrativos de los otros Estados
contratantes. Sin embargo, la Convención no se aplica a las causas pendientes. No contiene una disposición expresa
de renuncia a la inmunidad del Estado. También guarda silencio sobre la cuestión de la ley aplicable para
determinar la responsabilidad y el cálculo de las indemnizaciones, aunque se supone que la ley aplicable a los
efectos de la Convención será la ley del lugar en que se sufre el daño. En contraste con lo anterior, la OCDE
recomendó a sus miembros una aplicación más gradual de acuerdos bilaterales o multilaterales flexibles sobre
medidas encaminadas a facilitar a nivel procesal los litigios relativos a la contaminación transnacional. Véase
Philip McNamara, The Availability of Civil Remedies…, op. cit., págs. 146 y 147.
458
K. W. Cuperus y A. E. Boyle, Articles on Private Law Remedies for Transboundary Damage in International
Watercourses, Asociación de Derecho Internacional, Informe de la 67º Conferencia, Helsinki, (1986) pág. 407.
196
5) El párrafo 2 destaca la importancia del principio de no discriminación en la
determinación de las reclamaciones por actividades peligrosas459. Según este principio, el
Estado de origen debe garantizar a las víctimas de daños transfronterizos vías de recurso
que no sean menos rápidas, adecuadas y eficaces que aquellas de que disponen las víctimas
de daños causados por el mismo incidente en su territorio. Por tanto, puede considerarse
que este principio hace referencia a exigencias tanto de procedimiento como sustantivas.
En lo que concierne a sus aspectos de procedimiento, significa que el Estado de origen
debe conceder acceso a la justicia a los residentes del Estado afectado sobre la misma base
que lo hace a sus nacionales o residentes. Se trata de un aspecto que está adquiriendo cada
vez más aceptación en la práctica de los Estados460.
6) Por otra parte, el segundo aspecto sustantivo del principio, plantea cuestiones más
difíciles sobre su contenido preciso y no obtiene de un consenso similar461. A primera
vista, siempre que las vías de recurso sustantivas de que disponen los nacionales estén
también a disposición de las víctimas transfronterizas, los requisitos del principio parecen
haberse cumplido. Sin embargo, el problema surge si los propios nacionales no disponen
de las normas mínimas sustantivas, en cuyo caso el principio no garantizaría esos niveles
mínimos a las víctimas extranjeras que hayan sufrido el daño transfronterizo. Varios
459
Se recordará que el artículo 16 del proyecto de artículos sobre la prevención prevé una obligación similar para los
Estados respecto de la fase de prevención durante la cual están obligados a gestionar el riesgo con la debida
diligencia. Una disposición similar sobre la fase en la que se produce efectivamente el daño, pese a todos los
esfuerzos para prevenirlo, puede encontrarse en el artículo 32 de la Convención sobre el derecho de los usos de los
cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, de 1997.
460
Véase Alexandre Kiss y Dinah Shelton, International Environmental Law (Ardsley, NY: Transnational
Publishers, 2004), págs. 201 a 203; Birnie and Boyle, International Law…, op. cit., págs. 269 y 270. Según el
aspecto procedimental de la no discriminación, deberían eliminarse algunas de las exigencias de las leyes procesales
de los Estados de origen; entre ellas cabe mencionar, como señalan Cuperus and Boyle, "las cauciones procesales
exigidas a los demandantes extranjeros, la denegación de asistencia letrada y la denegación de competencia sobre
acciones que conciernen a territorio extranjero", K. W. Cuperus y A. E. Boyle, "Articles on Private Law
Remedies…", op. cit., págs. 406 y 407.
461
Birnie and Boyle señalan que, en la medida en que es posible examinar la práctica de los Estados en una esfera
tan poco uniforme como la de la igualdad de acceso, no es fácil dar una visión clara de ella, ibíd., págs. 271 a 274.
Sobre los límites de la regla de la no discriminación, ibíd., págs. 274 y 275. Véase también Xue Hanqin,
Transboundary..., op. cit., págs. 106 y 107. Véase también Alexander Kiss y Dinah Shelton, International
Environmental, ibíd., págs. 201 a 203. Birnie and Boyle, International Law, op. cit., págs. 269 y 270; P. M. Dupuy,
"La contribution du principe de non discrimination a l'élaboration du droit international de l'environnement",
Revue Québécoise de Droit International, vol. 7 (1991-1992), pág. 135. Sobre la opinión de que el principio de no
discriminación se ha convertido en un principio de derecho internacional general, véase Henri Smets, "Le Principe
de Non-discrimination en Matière de Protection de l'Environnement", Revue Européenne de Droit de
l'Environnement, 1/2000, pág. 3.
197
Estados se encuentran todavía en el proceso de elaborar normas sustantivas mínimas en el
marco de sus leyes y procedimientos nacionales.
7) El párrafo 3 es una cláusula de reserva del derecho de las víctimas. Obsérvese que
los párrafos 1 y 2 no resuelven los problemas relativos a la ley aplicable o la elección del
foro que, dada la diversidad y la falta total de consenso entre los Estados, pueden ser un
obstáculo considerable para proporcionar a las víctimas vías de recurso rápidas, adecuadas
y eficaces462, en particular si son pobres y no cuentan con asistencia letrada experta en la
materia. Los Estados podrían hacer avanzar las cosas promoviendo la armonización de las
legislaciones y ampliando mediante acuerdo ese acceso y esas vías de recurso.
8) Cabe señalar, con respecto a la elección del foro, que en lugar de la ley del domicilio
del explotador463, el demandante puede optar por el foro que considere más apropiado para
presentar la reclamación. Éste puede ser el foro del Estado en el que se produjo la acción o
la omisión que causó el daño o la del Estado en el que sobrevino el daño464. Se ha
afirmado que el ofrecimiento de esa opción se considera basado en "una tendencia ahora
firmemente arraigada tanto en las convenciones sobre la competencia internacional como
en los sistemas nacionales"465. En virtud del Convenio de Bruselas relativo a la
competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil, de 1968, sólo pueden proporcionarse vías de recurso ante los tribunales de una
parte: a) en la que se realizó la acción u omisión que causó el daño; b) en la que se sufrió
462
K. W. Cuperus and Alan E. Boyle, Articles on Private Law Remedies for…, op. cit., págs. 403 a 411,
especialmente pág. 406. Véase Lefeber, Transboundary Environmental Interference..., op. cit., págs. 264 a 266,
sobre la divergencia de las prácticas de los Estados en lo relativo a la decisión sobre la elección de foro y la ley
aplicable.
463
Fundada en el principio "actor sequitur forum rei", según el cual el demandado es más capaz de defenderse en
los tribunales del Estado en el que tiene el domicilio, lo que se justifica por el hecho de que la sentencia va dirigida
contra el demandado. Sin embargo, si bien corresponde al derecho de cada Estado determinar el domicilio de las
personas físicas, la nacionalidad de las personas jurídicas o de las sociedades es más imprecisa. La Convención de
Bruselas y la Convención paralela de Lugano sobre la jurisdicción y la ejecución de las sentencias en materia civil y
comercial, de 16 de septiembre de 1988, "dejan la determinación del domicilio al derecho que determine la norma
de conflicto aplicada por los tribunales del Estado en el que se presente la reclamación", véase C. van Bar
"Environmental Damage in Private International law", Recueil des Cours..., vol. 268 (1997), págs. 295 a 411,
464
Véase Asociación de Derecho Internacional, segundo informe (escrito por Christophe Bernasconi y
Gerrit Betlem) sobre la aplicación transnacional del derecho medioambiental, Asociación de Derecho Internacional,
Conferencia de Berlín (2004), Report of the Seventy First Conference, Berlín, 2004, págs. 896 a 938, especialmente
pág. 900. No obstante, es admisible una excepción contra este fundamento de la competencia si puede probarse que
no era previsible que se produjera el daño en un Estado distinto del Estado de origen.
465
Ibíd., pág. 899.
198
el daño; c) en la que el explotador tenga su domicilio o residencia habitual; o d) en la que
el explotador tenga su establecimiento principal. El artículo 19 de la Convención de
Lugano de 1993, el artículo 17 del Protocolo de Basilea, y el artículo 13 del Protocolo de
Kiev establecen disposiciones similares sobre la elección de foro.
9) En cuanto a la ley aplicable, la práctica de los Estados no es uniforme: distintos

países han adoptado o bien la ley más favorable para la víctima o bien la ley del lugar que
tiene la vinculación más significativa con el hecho y las partes466.
10) El párrafo 4 pone de relieve otro aspecto del proceso tendiente a garantizar a las
víctimas de un daño transfronterizo la existencia de vías de recurso. Tiene por objeto
concretar más la naturaleza de los procedimientos que pueden entablarse y que no son
procedimientos internos. Se trata de los "procedimientos internacionales de solución de
reclamaciones". Pueden tomarse en consideración varios procedimientos. Por ejemplo,
los Estados, en caso de daño transfronterizo, podrían negociar y acordar la cuantía de la
indemnización pagadera e incluso hacer un pago ex gratia467. Entre éstas cabe mencionar
comisiones mixtas de reclamaciones, negociaciones sobre el pago de una suma global, etc.
El componente internacional no excluye la posibilidad de que un Estado de origen haga
una contribución al Estado afectado para que abone la indemnización a través de un
procedimiento nacional de reclamaciones establecido por éste. Tales negociaciones, a
466
El "principio de la ley más favorable" se ha adoptado en varios países de Europa, Venezuela, Túnez.
Sin embargo, la legislación estadounidense parece preferir la ley del lugar que tenga la "vinculación más
significativa" con el hecho y las partes, ibíd., págs. 911 a 915.
467
En el caso de los daños causados a pescadores, nacionales de Japón, por los ensayos nucleares efectuados por los
Estados Unidos de América en 1954 cerca de las Islas Marshall, los Estados Unidos pagaron al Japón 2 millones de
dólares de los EE.UU. Department of State Bulletin, Washington D.C., vol. 32, Nº 812, 17 de enero de 1955,
págs. 90 y 91. Respecto de un pago similar de 3 millones de dólares canadienses a título de indemnización por
la URSS al Canadá tras el accidente del Cosmos 954 en enero de 1978, véase I.L.M., vol. 18 (1979), pág. 907.
Sands señala que, aunque varios Estados europeos pagaron indemnizaciones a sus nacionales por los daños sufridos
a consecuencia del accidente nuclear de Chernobyl, no trataron de presentar reclamaciones oficiales de
indemnización, pero se reservaron el derecho a hacerlo, Philippe Sands, Principles [...], op. cit., págs. 886 a 889.
El Estado puede acordar pagar ex gratia directamente a las víctimas, por ejemplo, el Gobierno de los
Estados Unidos convino en pagar a las víctimas iraníes del derribo del Airbus 655 iraní por el buque
USS Vincennes. Los Estados pueden también celebrar tratados que establezcan una comisión internacional de
reclamaciones para resolver las reclamaciones de indemnización como entre partes privadas. Véase Lefeber,
Transboundary Environmental Interference, op. cit., pág. 238, nota 21. Cabe mencionar también los proyectos de
artículo 21 y 22 aprobados por el Grupo de Trabajo de la Comisión en 1996. El proyecto de artículo 21
recomendaba que el Estado de origen y el Estado afectado negociaran, a petición de uno u otro la naturaleza y la
cuantía de la indemnización u otra forma de reparación. El proyecto de artículo 22 enumeraba varios factores que
los Estados podían tener en cuenta para calcular la cuantía más equitativa de la indemnización. Para el informe del
Grupo de Trabajo de la Comisión, 1996, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo
primer período de sesiones, Suplemento Nº 10, (A/51/10), págs. 348 a 356.
199
menos que se prefiera otra cosa, no tienen por qué impedir las negociaciones entre el
Estado de origen y las partes afectadas privadas, y entre esas partes y la persona
responsable de la actividad que causó el daño sensible. Una indemnización global puede
acordarse como resultado de un juicio o de un arreglo extrajudicial468. Las víctimas podían
recibir inmediatamente una indemnización razonable con carácter provisional, en espera de
la decisión sobre la admisibilidad de la demanda y el otorgamiento de la indemnización.
Los tribunales nacionales, las comisiones de reclamaciones y las comisiones mixtas de
reclamaciones establecidas con este fin podrían examinar las demandas y fijar el monto
definitivo de la indemnización469.
11) La Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas470 y el Tribunal de

Reclamaciones Irán-Estados Unidos471 pueden presentarse como modelos útiles para
algunos de los procedimientos a que se refiere en el párrafo 4.
12) La Comisión es consciente de las dificultades prácticas, tales como gastos y

dilaciones, que conlleva presentar reclamaciones en un contexto transnacional o en el
plano internacional. Tienen justificación las críticas, pertinentes en algunos casos pero no
en todos, en el sentido de que los recursos de derecho civil que requieren que las víctimas
presenten sus reclamaciones ante órganos judiciales o de otro tipo extranjeros pueden ser
"muy complejos, costosos y en definitiva desprovistos de garantías de éxito"472.
La referencia a procedimientos que sean rápidos y que entrañen unos gastos mínimos
468
En relación con la catástrofe causada por la fuga de gases en Bhopal, el Gobierno de la India trató de acumular
las reclamaciones de las víctimas. Trató de obtener indemnización recurriendo primero a los tribunales de los
Estados Unidos, pero, por motivo de forum non-conveniens, el asunto se dirimió ante el Tribunal Supremo de la
India. La Ley relativa a la catástrofe causada por la fuga de gases en Bhopal (tramitación de reclamaciones) de 1985
ofrece la base para la acumulación de las demandas de indemnización. El Tribunal Supremo de la India, en el
asunto Union Carbide Corporation v. Union of India and others, All India Reports 1990 SC 273, dictó una orden
por la que fijaba la cuantía de la indemnización global que debía pagarse. Dispuso que Union Carbide pagara una
suma global de 470 millones de dólares a la Unión de la India como liquidación total de todas las reclamaciones,
derechos y créditos relacionados con la catástrofe de Bhopal y resultantes de la misma. La demanda de
indemnización original del Gobierno de la India ascendía a más de 1.000 millones de dólares.
469
Sobre la indemnización de 324.949.311 dólares de abril de 2002 otorgada al pueblo de Enewatak por los daños
causados a sus tierras por el programa nuclear ejecutado por los Estados Unidos entre 1946 y 1958, véase ILM,
vol. 39 (2000), pág. 1214.
470
Sobre el procedimiento adoptado por la Comisión de Indemnizaciones de las Naciones Unidas, véase
Mojtaba Kazazi, "Environmental Damage in the Practice of the UN Compensation Commission", en
Michael Bowman y Alan Boyle, Environmental Damage..., op. cit., págs. 111 a 113.
471
El reglamento del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos se puede consultar en www.iusct.org.
472
Véase Lefeber, Transboundary Environmental Interference..., op. cit., nota 104, pág. 259.
200
pretende responder a este aspecto de la cuestión y refleja el deseo de no sobrecargar a la
víctima con un procedimiento excesivamente largo que pueda tener carácter disuasorio.
En los últimos años se han producido varios casos de daños que dieron lugar a la
resolución de demandas de indemnización473. Algunas se resolvieron extrajudicialmente.
Otras se resolvieron mediante el recurso a regímenes de responsabilidad civil.
La conclusión que se saca de la experiencia de casos diferentes es que tanto los Estados
como las entidades interesadas que representan a las víctimas deben participar en la
resolución extrajudicial de las demandas o debe reconocerse a las víctimas el derecho de
igualdad de acceso o de acceso no discriminatorio a los recursos de derecho civil474.
473
i) la explosión del pozo Ixtoc I en junio de 1979 en la Bahía de Campeche frente a la Costa de México,
págs. 239 y 240 (la plataforma petrolera era propiedad de una sociedad estadounidense, controlada por una sociedad
estatal mexicana y explotada por una sociedad mexicana privada de perforaciones, se incurrió en gastos de limpieza
por el valor de 12,5 millones de dólares de los EE.UU. y una pérdida estimada de 400 millones de dólares EE.UU.
para el sector pesquero y turístico, se resolvió extrajudicialmente entre el Gobierno de los Estados Unidos y la
sociedad estadounidense sin entrar en cuestiones de responsabilidad formal. Se pagaron 2 millones de dólares de
los EE.UU. al Gobierno estadounidense y 2,14 millones de dólares de los EE.UU. por las pérdidas sufridas por los
pescadores, los centros turísticos y otros afectados por el derrame de petróleo), I.L.M., vol. 22 (1983), pág. 580;
ii) el derrame de petróleo de Cherry Point, pág. 249 (Canadá y Atlantic Richfield Oil Refinery, una sociedad de
los EE.UU., resolvieron extrajudicialmente las reclamaciones relativas al derrame de petróleo causado por un buque
cisterna liberiano cuando descargaba petróleo en Cherry Point, Estado de Washington, en aguas de los
Estados Unidos provocando una contaminación por hidrocarburos de las playas canadienses de la costa occidental)
Canadian Yearbook of International Law, vol. XI (1973), pág. 333; el caso Sandoz, Lefeber, Transboundary
Environmental Environmental Interference [...], op. cit., págs. 251 y 252 (el agua utilizada para extinguir el incendio
que estalló en la sociedad Sandoz Chemical el 1º de noviembre de 1986, provocó una contaminación del Rin y causó
daños sensibles corriente abajo en Francia, Alemania y los Países Bajos. Hubo que indemnizar el perjuicio
económico, incluidos en particular los costos de limpieza y otras medidas de respuesta, entre ellas los costos de
vigilancia y restauración. También entrañó una pérdida puramente económica como consecuencia de las pérdidas
causadas al sector pesquero de agua dulce. Las reclamaciones se resolvieron a nivel privado. Se resolvieron más
de 1.000 reclamaciones por un valor de 36 millones de marcos alemanes. La mayor parte de la indemnización se
pagó principalmente a los Estados pero algunas partes privadas también recibieron indemnización); el caso del gas
de Bhopal, en Lefeber, págs. 253 y 254 (la reclamación se resolvió extrajudicialmente entre Union Carbide
Corporation, los EE.UU. y el Gobierno de la India por 470 millones de dólares de los EE.UU., aunque la
reclamación inicial de indemnización era mucho mayor); las Mines de Potasse d'Alsace, en Lefeber, págs. 254 a 258
(una sociedad francesa contaminó el Rin con cloridos, vertiendo sales de desecho. Ese vertido se consideró una
operación normal. Pero la elevada salinidad del río fue motivo de preocupación corriente abajo para las empresas de
abastecimiento de agua potable, las industrias y los viveros de jardinería que utilizaban tradicionalmente el agua
para su actividad. Los gobiernos interesados, Suiza, Francia, Alemania y los Países Bajos, negociaron un acuerdo
para reducir la contaminación de clorido en 1976 en Bonn, que no entró en vigor hasta 1985 y que duró poco.
En 1991 se concluyó otro protocolo. No obstante continuaba el problema de la elevada salinidad. Como el
Gobierno de los Países Bajos no estaba dispuesto a presentar una reclamación contra el Gobierno de Francia,
algunas víctimas presentaron privadamente una demanda en los tribunales de los Países Bajos en 1974. El litigio
continuó hasta 1988 en que el caso fue resuelto extrajudicialmente justo antes de que el Tribunal Supremo de los
Países Bajos se pronunciara en favor de los demandantes. La indemnización fue del orden de 2 millones de dólares
de los EE.UU. en favor de las cooperativas de los viveros. Las reclamaciones de las empresas de abastecimiento de
agua potable no tuvieron éxito en el tribunal francés porque se consideró que no había un nexo causal suficiente
entre el vertido de las sales de desecho y el daño de corrosión por el que se fundaban dichas empresas para pedir una
indemnización (véase también el Estudio de los regímenes de responsabilidad preparado por la Secretaría,
A/CN.4/543, págs. 399 a 433).
474
Lefeber, Transboundary Environmental Interference [...], ibíd., pág. 260.
201
13) El párrafo 5 se refiere al acceso a la información. Se trata de un aspecto importante
sin el cual el principio de igualdad de acceso previsto en los párrafos 1, 2 y 3 para las
víctimas de daño transfronterizo no se puede hacer efectivo con rapidez y sin unos gastos
excesivos. El párrafo 5 también puede ser aplicable respecto de los procedimientos
internacionales previstos en el párrafo 4. Los Estados deben recopilar y mantener la
información como parte del cumplimiento de sus obligaciones de debida diligencia y
facilitarla a quienes estén interesados en obtenerla475. Esta información comprende los
siguientes extremos: la naturaleza precisa del riesgo, las normas de seguridad requeridas,
la base financiera de la actividad, las disposiciones relativas al seguro con las garantías
financieras que el explotador está obligado a mantener, las leyes y reglamentos aplicables y
las instituciones designadas para conocer de las denuncias, incluidas las denuncias sobre el
incumplimiento de las normas de seguridad, y la reparación de los agravios.
14) El acceso a la información es un principio en evolución. Incluso en los países que

tienen algunas formas avanzadas de gobernanza y elementos modernos de derecho
administrativo, el desarrollo del concepto y el hacer de él, en todas sus múltiples
dimensiones, un derecho jurídicamente exigible está llevando tiempo476. Ese derecho de
acceso figura en diversos instrumentos477.
475
Por ejemplo, el artículo 4 de la Ley sobre el derecho de información de 2005 de la India obliga a todas las
autoridades públicas a recopilar y mantener, de ser posible en forma computadorizada, todos los registros y datos
debidamente catalogados e indexados de una forma que facilite el ejercicio del derecho a información previsto en la
ley. Para el texto de la Ley Nº 22 de 2005, véase http://indiacode.nic.in/fullactl.asp?tfnm=2000522.
476
Los países escandinavos, los países de la Unión Europea y los Estados Unidos han avanzado por el camino de
establecer el derecho de acceso a la información, pero aún queda mucho por lograr incluso en el contexto de esos
países y aún más en otros. Véase S. Coliver, P. Hoffman, J. Fitzpatrick y S. Bowen (eds.) Secrecy and Liberty:
National Security, Freedom of Expression and Access to Information (La Haya: Kluwer Academic
Publishers, 1999); U. Oberg, EU Citizens' Right to Know: The Improbable Adoption of a European Freedom of
Information Act, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, vol. 2 (2000), pág. 303. En el Canadá y
en 25 Estados de los Estados Unidos por lo menos se han promulgado leyes sobre el "derecho a conocer". Para más
información sobre estas y otras iniciativas y sobre el análisis del derecho de acceso a la información, véase
Peter H. Sand, "Information Disclosure as an Instrument of Environmental Governance", Zeitschrift fur
auslandisches offentlisches Recht und Volkerrecht, vol. 63 (2003), págs. 487 a 502. Sobre la disponibilidad del
derecho a la información en el contexto del acceso a la justicia medioambiental en Nueva Zelandia, véase
Peter Salmon, "Access to Environmental justice", N.Z.J. Environmental Law, vol. 2 (1998), págs. 1 a 23,
especialmente págs. 9 a 11. El Banco Mundial está también aplicando procedimientos para promover la divulgación
pública de información operacional sobre los proyectos que apoya en todo el mundo. Véase I. F. I. Shihata,
The World Bank Inspection Panel (1994).
477
Véanse el Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, de 1998, que está en vigor desde el 30 de octubre de 2001; el
Convenio para la Protección del Medio Ambiente Marino del Atlántico del Nordeste (Convenio OSPAR) (art. 9); la
202
15) La referencia al acceso "adecuado" en el párrafo 5 tiene por objeto indicar que en
determinadas circunstancias puede denegarse el acceso a la información o la divulgación
de información. No obstante, es importante que incluso en esas circunstancias pueda
obtenerse fácilmente información sobre las excepciones aplicables, los motivos de la
negativa, los procedimientos de recurso, y los derechos que haya que abonar, si los
hubiere. Cuando sea factible, esa información debería ser accesible de forma gratuita o
con gastos mínimos.
16) También en el presente proyecto de principios se plantea la cuestión del

reconocimiento y la ejecución de las sentencias judiciales y laudos arbitrales extranjeros.
Ese reconocimiento y ejecución serían esenciales para garantizar los efectos de las
resoluciones dictadas en países en los que el demandado no tuviera activos suficientes para
que las víctimas percibieran la indemnización concedida en otros países en los que
existieran tales activos. La mayoría de los Estados sujetan el reconocimiento y la
ejecución de las sentencias judiciales y los laudos arbitrales extranjeros a condiciones
específicas prescritas en su legislación y las aplican de conformidad con sus obligaciones
convencionales internacionales. En general, el fraude, la ausencia de un juicio con las
debidas garantías, el orden público, la incompatibilidad con resoluciones anteriores pueden
invocarse como fundamento para denegar el reconocimiento y la ejecución de sentencias
judiciales y laudos arbitrales extranjeros. Pueden ser aplicables otras condiciones o pueden
existir otras posibilidades478.
Principio 7
Elaboración de regímenes internacionales específicos
1. Cuando, en relación con determinadas categorías de actividades

peligrosas, acuerdos específicos de carácter bilateral, regional o mundial permitan
tomar disposiciones eficaces acerca de la indemnización, las medidas de respuesta y
Convención de Lugano sobre la responsabilidad medioambiental de 1993 (arts. 15 y 16); las Directrices de Sofía de
las Naciones Unidas/CEPE para el acceso a la información sobre el medio ambiente y la participación del público en
la adopción de decisiones en materia de medio ambiente, de 1995 (arts. 4 y 5); la Directiva del Consejo de la
Unión Europea y del Parlamento 2003/4/EC, de 28 de enero de 2003. Véase también el Estudio de los regímenes de
responsabilidad preparado por la Secretaría, documento A/CN.4/543, págs. 287 a 336.
478
Por ejemplo, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos que desestimó las reclamaciones de indemnización
indias en el caso Bhopal por motivos de forum non-conveniens, y remitió a los demandantes a los tribunales de la
India, declaró que las sentencias dictadas en la India podían ser ejecutadas en los Estados Unidos, Lefeber,
Transboundary Environmental Interference..., op. cit., págs. 267 y 268.
203
los recursos internacionales e internos, habría que hacer todo lo posible por concertar
esos acuerdos específicos.
2. Estos acuerdos deberían incluir, según proceda, disposiciones para

aportar una indemnización complementaria con fondos de la rama de actividad y/o
del Estado en caso de que los recursos financieros del explotador, incluidas las
medidas de garantía financiera, sean insuficientes para cubrir las pérdidas sufridas de
resultas de un incidente. Estos fondos podrán tener por objeto complementar o
sustituir los fondos nacionales financiados por la rama de actividad.
Comentario
1) El proyecto de principio 7 corresponde a las disposiciones que figuran en el proyecto

de principio 4, con la salvedad de que están destinadas a aplicarse a nivel internacional.
Se basa en el Principio 22 de la Declaración de Estocolmo y en el Principio 13 de la
Declaración de Río. En el párrafo 1 se insta a los Estados a celebrar acuerdos específicos
de carácter bilateral, regional o mundial cuando permitan aportar las soluciones más
eficaces en los ámbitos a que se refieren los presentes principios, a saber:
a) indemnización; b) medidas de respuesta; y c) reparación y vías de recurso.
2) En el párrafo 2 se insta a los Estados a que, cuando proceda, incluyan en esos

acuerdos diversos planes de garantía financiera por medio de fondos de la rama de
actividad o fondos del Estado a fin de garantizar que exista financiación complementaria
para las víctimas de un daño transfronterizo. Señala la necesidad de que los Estados
concierten acuerdos específicos y los ajusten a las circunstancias particulares de las
distintas actividades peligrosas. También reconoce que, en el régimen de responsabilidad
por daños transfronterizos, hay diversas variables cuya selección o elección es preferible
dejar a discusión de los distintos Estados o a su legislación o práctica nacionales en
función de sus propias necesidades, realidades políticas, y fases de desarrollo económico.
Es probable que unos acuerdos concertados en el plano regional con respecto a categorías
específicas de actividades peligrosas sean más provechosos y duraderos para proteger los
intereses de sus ciudadanos, el medio ambiente y los recursos naturales de los que
dependen.
3) Cabe recordar también que desde que comenzó a examinarse el tema la Comisión
partió del supuesto de que su objetivo primordial era "fomentar la elaboración de
regímenes para regular, sin recurrir a la prohibición, la realización de cualquier actividad
204
concreta que se advierta que entraña peligros reales o potenciales de carácter esencial y que
tenga efectos transnacionales"479.
Principio 8
Aplicación
1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y

administrativas necesarias para aplicar el presente proyecto de principios.
2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de aplicación

se llevarán a efecto sin discriminación alguna por razón, por ejemplo, de
nacionalidad, domicilio o residencia.
3. Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del presente

proyecto de principios.
Comentario
1) El párrafo 1 reitera lo que estaba implícito en los demás proyectos de principio;

a saber, que cada Estado debería adoptar medidas legislativas, reglamentarias y
administrativas para la aplicación del presente proyecto de principios. Tiene por objeto
subrayar la importancia de la aplicación en el plano nacional mediante incorporación a la
legislación interna de las normas u obligaciones internacionales acordadas por los Estados
Partes en acuerdos y convenios internacionales.
2) El párrafo 2 destaca que este proyecto de principios y todas las disposiciones

adoptadas para su aplicación se llevarán a efecto sin discriminación alguna, sea cual sea el
motivo, prohibida por el derecho internacional. La insistencia en "alguna" tiene por objeto
denotar que ninguna discriminación, cualquiera que sea el motivo, no es válida.
Las referencias a la nacionalidad, el domicilio o la residencia se hacen sólo a título de
ejemplo. Por ejemplo, la discriminación por motivos de raza, género, religión o creencias
evidentemente también estaría prohibida.
3) El párrafo 3 es una cláusula general de carácter exhortatorio que dice que los
Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del presente proyecto de principios.
Sigue el modelo del artículo 8 del Protocolo de Kiev. La importancia de los mecanismos
de aplicación no puede exagerarse. Desde la perspectiva del derecho internacional general
479
Anuario..., 1980, vol. II (Primera parte), pág. 247, informe preliminar, documento A/CN.4/334, pág. 250, párr. 9.
205
y convencional opera en el plano internacional fundamentalmente en las relaciones entre
Estados y se debe llevar a efecto en el plano nacional por medio de técnicas internas
específicas constitucionales, legislativas y de otro tipo. Es importante que los Estados
promulguen una legislación interna adecuada para aplicar estos principios, a fin de que las
víctimas de daños transfronterizos no se queden sin vías de recurso adecuadas.
206
Capítulo VI
RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS
A. Introducción
68. La Comisión, en su 54º período de sesiones (2002), decidió incluir el tema "Recursos
naturales compartidos" en su programa de trabajo y nombró Relator Especial
al Sr. Chusei Yamada480. También se estableció un Grupo de Trabajo para que ayudara al
Relator Especial a bosquejar la orientación general del tema a la luz del esquema preparado
en 2000481. El Relator Especial manifestó su intención de tratar de las aguas subterráneas
confinadas, el petróleo y el gas en relación con el tema y propuso un enfoque gradual
comenzando con las aguas subterráneas482.
69. Del 55º período de sesiones (2003) al 57º (2005) período de sesiones, la Comisión recibió
y examinó tres informes del Relator Especial483. Durante este período, la Comisión estableció
dos Grupos de Trabajo, uno en 2004, presidido por el Relator Especial, para ayudar a la
Comisión a adelantar el examen del tema y otro, en 2005, presidido por el Sr. Enrique Candioti,
para que examinara y revisara los 25 proyectos de artículo sobre el derecho de los acuíferos
transfronterizos propuesto por el Relator Especial en su tercer informe (A/CN.4/551 y Corr.1
y Add.1) teniendo en cuenta el debate sostenido en la Comisión. El Grupo de Trabajo
establecido en 2005 no terminó su tarea.
B. Examen del tema en el presente período de sesiones
70. En el presente período de sesiones, la Comisión decidió, en su 2868ª sesión, celebrada

el 2 de mayo de 2006, volver a convocar al Grupo de Trabajo sobre los recursos naturales
compartidos, presidido por el Sr. Enrique Candioti. El Grupo de Trabajo celebró cinco sesiones
480
(A/57/10 y Corr.1), párrs. 518 y 519. La Asamblea General, en el párrafo 2 de la resolución 57/21 de 19 de
noviembre de 2002, tomó nota de la decisión de la Comisión de incluir el tema "Recursos naturales compartidos" en
su programa de trabajo.
481
Ibíd., quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/55/10), anexo, pág. 288.
482
Ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10 y Corr.1), párr. 529.
483
A/CN.4/533 y Add.1 (primer informe), A/CN.4/539 y Add.1 (segundo informe) y A/CN.4/551 y Corr.1 y Add.1
(tercer informe).
207
y terminó el examen y la revisión del proyecto de artículos presentado por el Relator Especial en
su tercer informe. En la 2878ª sesión de la Comisión, celebrada el 18 de mayo de 2006, el
Presidente del Grupo de Trabajo presentó el informe del Grupo de Trabajo que contenía en su
anexo 19 proyectos de artículo revisados.
71. La Comisión, en sus sesiones 2878ª y 2879ª, celebradas el 18 y el 19 de mayo de 2006,

examinó el informe del Grupo de Trabajo y en esta última sesión decidió remitir los 19 proyectos
de artículo al Comité de Redacción.
72. La Comisión examinó el informe del Comité de Redacción en su 2885ª sesión,

el 9 de junio de 2006, y aprobó en primera lectura el proyecto de artículos sobre el derecho
de los acuíferos transfronterizos, que comprendía 19 proyectos de artículo, y en sus
sesiones, 2903ª, 2905ª y 2906ª, celebradas el 2, el 3 y el 4 de agosto, aprobó los comentarios a
los mismos.
73. En su 2903ª sesión, el 2 de agosto de 2006, la Comisión decidió, de conformidad con los
artículos 16 a 21 de su Estatuto, transmitir a los gobiernos el proyecto de artículos (véase la
sección C infra), por conducto del Secretario General, para que hicieran comentarios y
observaciones, con la petición de que los presentaran al Secretario General antes del 1º de enero
de 2008.
74. En su 2906ª sesión, el 4 de agosto de 2006, la Comisión expresó su profundo

reconocimiento al Relator Especial, Sr. Chusei Yamada, por la notable contribución que había
aportado al estudio del tema mediante su erudita labor de investigación y vasta experiencia, lo
que había permitido a la Comisión concluir con éxito la primera lectura del proyecto de artículos
sobre el derecho de los acuíferos transfronterizos. Agradeció asimismo los infatigables esfuerzos
y la aportación del Grupo de Trabajo sobre los Recursos Naturales Compartidos, presidido por el
Sr. Enrique Candioti, y las diversas reuniones de información organizadas durante el tratamiento
del tema por expertos en aguas subterráneas de la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO), la Comisión Económica para Europa (CEPE) y la
Asociación Internacional de Hidrogeólogos (AIH).
208
C. Texto del proyecto de artículos sobre el derecho de los acuíferos
transfronterizos aprobado por la Comisión en primera lectura
1. Texto del proyecto de artículos
75. A continuación se reproduce el texto del proyecto de artículos aprobado por la Comisión
en primer lectura.
Parte I
INTRODUCCIÓN
Artículo 1
El presente proyecto de artículos se aplica:
a) A la utilización de los acuíferos y sistemas acuíferos transfronterizos;
b) A otras actividades que tengan o puedan tener un impacto en esos

acuíferos y sistemas acuíferos; y
c) A las medidas de protección, preservación y gestión de esos acuíferos y

sistemas acuíferos.
Artículo 2
Términos empleados
A los efectos del presente proyecto de artículos:
a) Por "acuífero" se entenderá una formación geológica subterránea

permeable portadora de agua, sustentada en una capa menos permeable y el agua
contenida en la zona saturada de la formación;
b) Por "sistema acuífero" se entenderá una serie de dos o más acuíferos que
estén conectados hidráulicamente;
c) Por "acuífero transfronterizo" o "sistema acuífero transfronterizo" se

entenderá, respectivamente, un acuífero o sistema acuífero, algunas de cuyas partes
se encuentran en Estados distintos;
d) Por "Estado del acuífero" se entenderá un Estado en cuyo territorio se

encuentre parte de un acuífero o sistema acuífero transfronterizo;
e) Por "acuífero recargable" se entenderá un acuífero que recibe un volumen

significativo de recarga hídrica contemporánea;
209
f) Por "zona de recarga" se entenderá la zona que contribuye agua a un
acuífero, consistente en el área de captación del agua pluvial y el área por la que esa
agua fluye hasta un acuífero por escurrimiento sobre el terreno e infiltración a través
del suelo;
g) Por "zona de descarga" se entenderá la zona por la que el agua

procedente de un acuífero fluye hasta sus puntos de salida, tales como un curso de
agua, lago, oasis, humedal u océano.
Parte II
Artículo 3
Soberanía de los Estados del acuífero
Cada Estado del acuífero tiene soberanía sobre la parte de un acuífero o

sistema acuífero transfronterizo ubicada dentro de su territorio. El Estado del
acuífero ejercerá su soberanía de acuerdo con el presente proyecto de artículos.
Artículo 4
Utilización equitativa y razonable
Los Estados del acuífero utilizarán un acuífero o sistema acuífero

transfronterizo con arreglo al principio de la utilización equitativa y razonable,
como sigue:
a) Utilizarán el acuífero o sistema acuífero transfronterizo de una manera

compatible con la distribución equitativa y razonable de los beneficios obtenidos
entre los Estados del acuífero de que se trate;
b) Tratarán de elevar al máximo los beneficios a largo plazo derivados del

uso del agua contenida en él;
c) Elaborarán, individual o conjuntamente, un plan general de

aprovechamiento, teniendo en cuenta las necesidades presentes y futuras, así como
las fuentes alternativas de agua, de los Estados del acuífero y;
d) No utilizarán un acuífero o sistema acuífero transfronterizo recargable

hasta un grado que impida la continuación de su funcionamiento efectivo.
Artículo 5
Factores pertinentes en una utilización equitativa y razonable
1. La utilización de manera equitativa y razonable de un acuífero o sistema

acuífero transfronterizo de conformidad con el proyecto de artículo 4 requiere que se
tengan en cuenta todos los factores pertinentes, incluyendo entre ellos:
210
a) La población que depende del acuífero o del sistema acuífero en cada
Estado del acuífero;
b) Las necesidades económicas, sociales y de otro tipo, presentes y futuras,

de los Estados del acuífero involucrados;
c) Las características naturales del acuífero o sistema acuífero;
d) La contribución a la formación y recarga del acuífero o sistema acuífero;
e) La utilización actual y potencial del acuífero o sistema acuífero;
f) Los efectos que la utilización del acuífero o del sistema acuífero en uno
de los Estados del acuífero produzca en otros Estados del acuífero involucrados;
g) La existencia de alternativas respecto de una utilización particular actual

y proyectada del acuífero o sistema acuífero;
h) El desarrollo, la protección y la conservación del acuífero o sistema

acuífero y los costos de las medidas que se hayan de adoptar a tales efectos;
i) La función desempeñada por el acuífero o sistema acuífero en el

ecosistema con él relacionado.
2. El peso que se asigne a cada factor será determinado en función de su

importancia con respecto a un acuífero o sistema acuífero transfronterizo
determinado en comparación con la de otros factores pertinentes. Para determinar
qué constituye una utilización equitativa y razonable, se considerarán conjuntamente
todos los factores pertinentes y se llegará a una conclusión sobre la base de todos
esos factores. No obstante, al ponderar las diferentes utilizaciones de un acuífero o
sistema acuífero transfronterizo, se prestará especial atención a las necesidades
humanas vitales.
Artículo 6
Obligación de no causar daño sensible a otros Estados del acuífero
1. Al utilizar un acuífero o sistema acuífero transfronterizo en sus

territorios, los Estados del acuífero adoptarán todas las medidas apropiadas para
prevenir que se cause daño sensible a otros Estados del acuífero.
2. Al emprender actividades diferentes de la utilización de un acuífero o

sistema acuífero transfronterizo que tengan o puedan tener un impacto en ese
acuífero o sistema acuífero transfronterizo, los Estados del acuífero adoptarán todas
las medidas apropiadas para prevenir que se cause daño sensible a través de este
acuífero o sistema acuífero a otros Estados del acuífero.
3. Cuando no obstante se cause daño sensible a otro Estado del acuífero, los
Estados del acuífero cuyas actividades causen tal daño deberán adoptar, en consulta
con el Estado afectado, todas las medidas apropiadas para eliminar o mitigar ese
211
daño, teniendo debidamente en cuenta las disposiciones de los proyectos de
artículo 4 y 5.
Artículo 7
Obligación general de cooperar
1. Los Estados del acuífero cooperarán sobre la base de la igualdad

soberana, la integridad territorial, el desarrollo sostenible, el provecho mutuo y la
buena fe a fin de lograr una utilización razonable y equitativa y una protección
adecuada de su acuífero o sistema acuífero transfronterizo.
2. A los fines del párrafo 1, los Estados del acuífero procurarán establecer
mecanismos conjuntos de cooperación.
Artículo 8
Intercambio regular de datos e información
1. De conformidad con el proyecto de artículo 7, los Estados del acuífero

intercambiarán regularmente los datos y la información que estén fácilmente
disponibles sobre la condición del acuífero o sistema acuífero transfronterizo, en
particular los de carácter geológico, hidrogeológico, hidrológico, meteorológico y
ecológico y los relativos a la hidroquímica del acuífero o sistema acuífero, así como
las previsiones correspondientes.
2. En los casos en que la naturaleza y la extensión de algunos acuíferos o

sistemas acuíferos transfronterizos no se conozcan suficientemente, los Estados del
acuífero harán todo lo posible para reunir y producir, teniendo en cuenta las prácticas
y normas existentes, los datos e información más completos con relación a ese
acuífero o a esos sistemas acuíferos. Lo harán de manera individual o conjunta y, en
los casos pertinentes, con organizaciones internacionales o por su intermedio.
3. El Estado del acuífero al que otro Estado del acuífero pida que
proporcione datos e información relativos al acuífero o sistemas acuíferos que no
estén fácilmente disponibles hará lo posible para atender esta petición. El Estado al
que se formule la solicitud podrá condicionar su cumplimiento a que el Estado
solicitante pague los costos razonables de la recopilación y, cuando proceda, el
procesamiento de esos datos o información.
4. Los Estados del acuífero harán todo lo posible, cuando corresponda, para
reunir y procesar los datos y la información de manera que se facilite su utilización
por los otros Estados del acuífero a los que sean comunicados.
212
Parte III
PROTECCIÓN, PRESERVACIÓN Y GESTIÓN
Artículo 9
Protección y preservación de ecosistemas
Los Estados del acuífero adoptarán todas las medidas apropiadas para proteger
y preservar los ecosistemas que estén situados en sus acuíferos o sistemas acuíferos
transfronterizos o dependan de los mismos, incluyendo medidas para garantizar que
la calidad y cantidad de agua retenida en el acuífero o sistema acuífero, así como la
vertida en las zonas de descarga, sean suficientes para proteger y preservar esos
ecosistemas.
Artículo 10
Zonas de recarga y descarga
1. Los Estados del acuífero identificarán las zonas de recarga y descarga de

su acuífero o sistema acuífero transfronterizo y, dentro de esas zonas, adoptarán
medidas especiales para reducir al mínimo los impactos perjudiciales de los procesos
de recarga y descarga.
2. Todos los Estados en cuyo territorio se encuentre, en todo o en parte, una

zona de recarga o descarga y que no sean Estados del acuífero en lo que respecta a
ese acuífero o sistema acuífero, cooperarán con los Estados del acuífero para
proteger el acuífero o sistema acuífero.
Artículo 11
Prevención, reducción y control de la contaminación
Los Estados del acuífero, individual y, cuando corresponda, conjuntamente,

prevendrán, reducirán y controlarán la contaminación de su acuífero o sistema
acuífero transfronterizo, inclusive en el proceso de recarga, que pueda causar daño
sensible a otros Estados del acuífero. En vista de la incertidumbre acerca de la
naturaleza y la extensión de los acuíferos o sistemas acuíferos transfronterizos y su
vulnerabilidad a la contaminación, los Estados del acuífero adoptarán un criterio de
precaución.
Artículo 12
Vigilancia
1. Los Estados del acuífero vigilarán su acuífero o sistema acuífero

transfronterizo. Dentro de lo posible, realizarán esas actividades de vigilancia
conjuntamente con otros Estados del acuífero interesados o, cuando proceda, en
colaboración con las organizaciones internacionales competentes. Sin embargo,
213
cuando las actividades de vigilancia no se realicen conjuntamente, los Estados del
acuífero intercambiarán entre ellos los datos resultantes de la vigilancia.
2. Los Estados del acuífero utilizarán criterios y metodologías convenidos o

armonizados para la vigilancia de su acuífero o sistema acuífero transfronterizo.
Procurarán determinar los parámetros básicos que serán objeto de vigilancia
conforme a un modelo conceptual convenido del acuífero o sistema acuífero. Entre
esos parámetros deberían incluirse los relativos a la condición del acuífero o sistema
acuífero enumerados en el párrafo 1 del proyecto de artículo 8 y también los relativos
a su utilización.
Artículo 13
Gestión
Los Estados del acuífero elaborarán y ejecutarán planes para la adecuada

gestión de su acuífero o sistema acuífero transfronterizo de conformidad con las
disposiciones del presente proyecto de artículos. A petición de cualquiera de ellos,
celebrarán consultas respecto de la gestión del acuífero o sistema acuífero
transfronterizo. Siempre que resulte apropiado se establecerá un mecanismo
conjunto de gestión.
Parte IV
ACTIVIDADES QUE AFECTEN A OTROS ESTADOS
Artículo 14
Actividades proyectadas
1. Cuando un Estado tenga motivos razonables para estimar que una

determinada actividad proyectada en su territorio puede afectar a un acuífero o
sistema acuífero transfronterizo y, con ello, causar un efecto negativo sensible a otro
Estado, aquel Estado, en cuanto sea factible, evaluará los posibles efectos de esa
actividad.
2. Antes de que un Estado ejecute o permita ejecutar actividades

proyectadas que puedan afectar a un acuífero o sistema acuífero transfronterizo y,
por tanto, causar un efecto negativo sensible a otro Estado, lo notificará
oportunamente al mismo. Esa notificación irá acompañada de los datos técnicos y la
información disponibles, incluido todo estudio del impacto ambiental, para que el
Estado notificado pueda evaluar los efectos posibles de las actividades proyectadas.
3. Si no se ponen de acuerdo en cuanto al posible efecto de las actividades

proyectadas, el Estado que notifica y el Estado notificado deberán celebrar consultas
y, en caso necesario, negociaciones con el objeto de llegar a una solución equitativa
de la situación. Podrán recurrir a un órgano independiente de determinación de los
hechos para realizar una evaluación imparcial de los efectos de las actividades
proyectadas.
214
Parte V
Artículo 15
Cooperación científica y técnica con los Estados en desarrollo
Los Estados, actuando directamente o por intermedio de las organizaciones

internacionales competentes, promoverán la cooperación científica, educativa,
técnica y en otros campos con los Estados en desarrollo para la protección y gestión
de los acuíferos o sistemas acuíferos transfronterizos. Esa cooperación incluirá, entre
otros aspectos:
a) Formar al personal científico y técnico;
b) Facilitar su participación en los programas internacionales pertinentes;
c) Proporcionarles el equipo y los servicios necesarios;
d) Aumentar su capacidad para fabricar tal equipo;
e) Brindar asesoramiento y desarrollar servicios para programas de

investigación, vigilancia, educación y otros;
f) Brindar asesoramiento y desarrollar servicios para minimizar los efectos

perjudiciales de las principales actividades que puedan afectar a los acuíferos o
sistemas acuíferos transfronterizos;
g) Preparar evaluaciones de impacto ambiental.
Artículo 16
Situaciones de emergencia
1. A los efectos del presente proyecto de artículo, por "emergencia" se

entenderá una situación que resulte súbitamente de causas naturales o de un
comportamiento humano y que constituya una amenaza inminente de causar daño
grave a los Estados del acuífero u otros Estados.
2. Cuando una emergencia afecte a un acuífero o sistema acuífero

transfronterizo y, con ello, constituya una amenaza inminente para los Estados, se
aplicarán las siguientes normas:
a) El Estado en cuyo territorio se origine la emergencia:
i) La notificará, sin demora y por los medios más rápidos de que disponga,
a los demás Estados que puedan resultar afectados y a las organizaciones
internacionales competentes;
215
ii) Tomará inmediatamente, en cooperación con los Estados que puedan
resultar afectados y, cuando proceda, las organizaciones internacionales
competentes, todas las medidas posibles que requieran las circunstancias
para prevenir, mitigar y eliminar todo efecto perjudicial de dicha
emergencia;
b) Los Estados prestarán cooperación científica, técnica, logística y de otra

índole a otros Estados que sufran una emergencia. Dicha cooperación podrá incluir
la coordinación de las acciones y las comunicaciones internacionales de emergencia,
así como el suministro de personal especializado, equipos y provisiones para
responder a emergencias, expertos científicos y técnicos y asistencia humanitaria.
3. Cuando una emergencia constituya una amenaza para las necesidades

humanas vitales, los Estados del acuífero, no obstante lo dispuesto en los proyectos
de artículo 4 y 6, podrán adoptar las medidas que sean estrictamente necesarias para
responder a esas necesidades.
Artículo 17
Protección en tiempo de conflicto armado
Los acuíferos o sistemas acuíferos transfronterizos y las instalaciones,

construcciones y otras obras conexas gozarán de la protección que les confieren los
principios y normas del derecho internacional aplicables en caso de conflicto armado
internacional y no internacional y no serán utilizados en violación de esos principios
y normas.
Artículo 18
Datos e información relativos a la defensa

o la seguridad nacionales
Nada de lo dispuesto en el presente proyecto de artículos obliga a ningún

Estado a proporcionar datos e información cuya confidencialidad sea esencial para su
defensa o seguridad nacionales. No obstante, ese Estado cooperará de buena fe con
otros Estados para proporcionar toda la información que sea posible según las
circunstancias.
Artículo 19
Acuerdos y arreglos bilaterales y regionales
A los efectos de la gestión de un determinado acuífero o sistema acuífero

transfronterizo, los Estados del acuífero procurarán concertar acuerdos o arreglos
bilaterales o regionales entre sí. Dichos acuerdos o arreglos se podrán concertar
respecto de todo un acuífero o sistema acuífero o de cualquiera de sus partes, o de un
proyecto, programa o utilización determinados, salvo en la medida en que el acuerdo
o arreglo pueda afectar negativamente, en grado significativo, a la utilización del
agua de dicho acuífero o sistema acuífero por parte de otro u otros Estados del
acuífero sin el expreso consentimiento de éstos.
216
2. Texto del proyecto de artículos con sus comentarios
76. A continuación se reproduce el texto del proyecto de artículos sobre el derecho de los
acuíferos transfronterizos y los comentarios correspondientes aprobados por la Comisión en
primera lectura en su 58º período de sesiones.
EL DERECHO DE LOS ACUÍFEROS TRANSFRONTERIZOS
Comentario general
1) En su 54º período de sesiones (2002), la Comisión de Derecho Internacional decidió

incluir en su programa de trabajo el tema titulado "Recursos naturales compartidos".
En general quedó entendido que este tema comprendía las aguas subterráneas, el petróleo y
el gas natural, aunque se expresaran preferencias por incluir recursos tales como las aves
migratorias y los animales, mientras que otros se inclinaban por limitarlo exclusivamente a
las aguas subterráneas.
2) El Relator Especial encargado de este tema consideró que sería oportuno iniciar
el examen sobre las aguas subterráneas a modo de seguimiento de la labor anterior de la
codificación del derecho de las aguas de superficie484 y añadió que si la Comisión se
ocupaba de tres recursos distintos a un tiempo, ello complicaría los trabajos.
En consecuencia, el Relator Especial decidió que por el momento, y por lo menos durante
la primera lectura del proyecto de artículos, el examen se concentraría en las aguas
subterráneas transfronterizas. Este procedimiento obtuvo un consenso general.
No obstante, el Relator Especial es consciente de la existencia de ciertos paralelismos entre
estos tres recursos, en particular entre las aguas subterráneas no renovables contenidas en
los acuíferos no recargables, por una parte, y el petróleo y el gas natural, por la otra.
Aunque tampoco se le ocultan las diferencias entre esos recursos, el Relator Especial
reconoce que la labor sobre las aguas subterráneas transfronterizas podría afectar a los
futuros trabajos de codificación de la Comisión relativas al petróleo y el gas natural.
Además, la Comisión podría desear también tener en cuenta algunos elementos pertinentes
de las reglamentaciones existentes y la práctica actual de los Estados relativas al petróleo y
el gas natural antes de finalizar su labor sobre las aguas subterráneas transfronterizas.
484
Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines
distintos de la navegación, de 1997.
217
Por consiguiente, el Relator Especial propuso que este aspecto se examinase durante la
segunda lectura del proyecto de artículos. Un miembro opinó que la decisión acerca de si
correspondía seguir adelante con respecto al petróleo y el gas natural debería adoptarse al
concluir la segunda lectura.
3) El texto de la primera lectura se presenta provisionalmente en forma de proyecto de

artículos. De conformidad con la práctica de la Comisión, se ha utilizado el término
"proyecto de artículos" independientemente de la forma final que adopte el texto, trátese de
un convenio o de otro instrumento. La cuestión de la forma definitiva que ha de adoptar el
proyecto de artículos tiene que ver, naturalmente, con la formulación del texto de dicho
proyecto y deberá considerarse en su momento, porque en la fase presente los trabajos se
han concentrado en el fondo de la cuestión. La Comisión opinó que era prematuro llegar a
una conclusión sobre la forma final, habida cuenta de las opiniones discrepantes
expresadas por los Estados en la Sexta Comisión. Así pues, el proyecto de artículos
presentado no incluye disposiciones sobre solución de diferencias, cláusulas finales ni
ningún artículo que pueda prejuzgar la cuestión de la forma definitiva. Si se toma la
decisión de proseguir la labor en forma de una convención, probablemente serán
necesarios otros cambios en segunda lectura. En particular habrá que determinar la
relación entre la convención y otros acuerdos y arreglos y las relaciones con los sujetos que
no sean parte en ella.
4) La Comisión consideró si sería necesario estructurar el proyecto de artículos de

modo que previese obligaciones para todos los Estados en general, obligaciones de los
Estados del acuífero para con otros Estados del acuífero y obligaciones de los Estados del
acuífero para con otros Estados que no sean del acuífero. En aras de la efectividad se
decidió que algunos proyectos de artículo debían imponer obligaciones a los Estados que
no compartían el acuífero transfronterizo de que se tratase y, en ciertos casos, reconocer
derechos a estos últimos Estados con respecto a los Estados de ese acuífero. Al llegar a
esas conclusiones, la Comisión subrayó la necesidad de proteger el acuífero o el sistema
acuífero transfronterizo.
5) El proyecto de artículos se inspira en gran medida en la Convención sobre los cursos

de agua, de 1997. Hay quien sostiene que existen diferencias entre las aguas de superficie
y las aguas subterráneas. Otros arguyen que la Convención había sido un fracaso porque
218
no había conseguido el número de ratificaciones necesario para entrar en vigor.
Es evidente que existen diferencias entre estos dos recursos; no obstante, las similitudes
son más numerosas, sobre todo en la manera de gestionarlos. Es cierto que la Convención
todavía no ha entrado en vigor485; sin embargo, es un convenio marco que goza de una
cierta autoridad. La Corte Internacional de Justicia reconoció esta autoridad al referirse a
la Convención en su sentencia relativa al asunto Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros
(Hungría c. Eslovaquia)486. Muchas disposiciones sustantivas del Protocolo Revisado
sobre los cursos de agua compartidos en la Comunidad para el Desarrollo del África
Meridional reproducen casi literalmente las disposiciones de la Convención, y están siendo
aplicadas487. Así pues, la Convención ofrece una útil base para la codificación de las
disposiciones relativas a las aguas subterráneas transfronterizas.
6) Hay un gran número de tratados y otros instrumentos jurídicos que han aportado una
útil contribución a los trabajos en curso. Estos instrumentos han sido compilados por la
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) en
colaboración con la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y
la Cultura (UNESCO)488, y las partes pertinentes se reproducen en la adición al tercer
informe del Relator Especial489. Se ha comprobado que casi todos los Estados con
fronteras terrestres también comparten aguas subterráneas transfronterizas con sus vecinos.
En consecuencia, la mayoría de los Estados están interesados, por uno u otro concepto, en
este tema. Está naciendo una importante práctica de los Estados. Además de las valiosas
contribuciones de varios Estados, el Programa Hidrológico Internacional de la UNESCO
(PHI) proporciona asesoramiento científico y técnico desde 2003 al Relator Especial y a la
Comisión sobre cuestiones relacionadas con la hidrogeología, invitando, coordinando y
485
El párrafo 1 del artículo 36 de la Convención dice lo siguiente: "La presente Convención entrará en vigor el
nonagésimo día siguiente a la fecha en que se haya depositado en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas el trigésimo quinto instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión". Al 6 de agosto de 2006,
habían llegado a ser Partes 14 Estados: Finlandia, Hungría, Iraq, Jamahiriya Árabe Libia, Jordania, Líbano,
Namibia, Noruega, Países Bajos, Portugal, Qatar, República Árabe Siria, Sudáfrica y Suecia.
486
Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), sentencia, I.C.J Reports 1997, párr. 85.
487
Entrada en vigor: 22 de septiembre de 2003. Partes y/o signatarios: Angola, Botswana, Congo, Lesotho,
Malawi, Mauricio, Mozambique, Namibia, Seychelles, Sudáfrica, Swazilandia, Tanzanía, Zambia y Zimbabwe.
488
S. Burchi y K. Mechlem, Groundwater in International Law: Compilation of Treaties and Other Legal
Instruments (FAO/UNESCO, 2005).
489
Documento A/CN.4/551/Add.1.
219
respaldando las contribuciones de expertos internacionales e instituciones nacionales e
internacionales, incluidos los centros sobre recursos de aguas subterráneas, la Asociación
Internacional de Hidrogeólogos (AIH), la FAO, el Programa de las Naciones Unidas para
el Medio Ambiente (PNUMA)/Servicio Mundial del Medio Ambiente, la Organización de
los Estados Americanos (OEA), la Unión Internacional para la Conservación de la
Naturaleza y sus Recursos (UICN), el Centro Internacional de Evaluación de los Recursos
de Aguas Subterráneas (IGRAC) y la Comisión Económica para Europa de las Naciones
Unidas(CEPE), a todos los cuales el Relator Especial y la Comisión expresan su sincera
gratitud.
Parte I
INTRODUCCIÓN
Artículo 1
El presente proyecto de artículos se aplica:
a) A la utilización de los acuíferos y sistemas acuíferos transfronterizos;
b) A otras actividades que tengan o puedan tener un impacto en esos

acuíferos y sistemas acuíferos; y
c) A las medidas de protección, preservación y gestión de esos acuíferos y

sistemas acuíferos.
Comentario
1) El proyecto de artículo 1 indica el marco de aplicación del presente proyecto de

artículos. El término "aguas subterráneas" ha sido utilizado constantemente en la
Comisión y en la Asamblea General de las Naciones Unidas. Si bien en el lenguaje
corriente es perfectamente apropiado describir una masa de aguas del subsuelo que
constituye un todo y puede extraerse para uso humano como "aguas subterráneas", en el
presente proyecto de artículos se ha preferido el término técnico "acuífero", que tiene una
mayor precisión científica y no deja ninguna ambigüedad, tanto para juristas como para
científicos y administradores especializados en las aguas subterráneas. Un acuífero suele
estar conectado hidráulicamente con otro u otros acuíferos. En tal caso estos acuíferos
deben considerarse un sistema único a efectos de su gestión adecuada, al existir una
220
coherencia hidráulica entre ellos. Esta serie de dos o más acuíferos se denomina "sistema
acuífero". En el proyecto de artículos los términos "acuíferos" y "sistema acuífero"
aparecen siempre juntos.
2) El mandato conferido a la Comisión consiste en codificar el derecho de los "recursos

naturales compartidos". En consecuencia, el presente proyecto de artículos solamente se
aplicará a los acuíferos transfronterizos: los acuíferos nacionales están excluidos de su
alcance. Los acuíferos nacionales que estén conectados con los cursos de agua
internacionales definidos en la Convención sobre los cursos de agua de 1997 se regirán por
dicha Convención y no por el presente proyecto de artículos. En cambio, todos los
acuíferos transfronterizos se regirán por el presente proyecto de artículos, tanto si están
conectados hidráulicamente con cursos de agua internacionales, como si no lo están.
Los acuíferos transfronterizos que estén hidráulicamente conectados con cursos de agua
internacionales se regirán por la Convención sobre los cursos de agua de 1997, de
conformidad con el apartado a) de su artículo 2, y también por el presente proyecto de
artículos. La doble aplicación de las disposiciones de estos dos regímenes jurídicos a los
acuíferos no debería causar, en principio, ningún problema, ya que no se espera que estos
regímenes jurídicos entren en conflicto. No obstante, si hubiera conflicto entre ellos sería
necesario analizar la situación. Sin embargo, a fin de no prejuzgar la forma final del
proyecto de artículos, la cuestión de la relación entre la Convención sobre los cursos de
agua de 1997 y el presente proyecto de artículos no se abordará por el momento.
3) El proyecto de artículo 1 distingue, en sus apartados a) a c), tres categorías diferentes

de actividades que deben regularse por las disposiciones del proyecto de artículos.
Las actividades reguladas por el artículo 1 de la Convención sobre los cursos de agua
de 1997 son: i) los usos de los recursos, y ii) las medidas de protección, preservación y
ordenación relacionadas con los usos de esos recursos. En lo esencial estas son las mismas
actividades a que se refieren los párrafos a) y c) de este proyecto de artículo.
4) En el apartado a) se ha optado por el término "utilización" en vez de "usos" porque la

"utilización" incluye las modalidades de los usos. Cabe observar que en la Convención
sobre los cursos de agua de 1997 se emplea la expresión "cursos de agua internacionales y
de sus aguas" para indicar que los artículos se aplican tanto al curso de agua mismo
(canal o sistema de aguas de superficie y aguas subterráneas) como a sus aguas, en la
221
medida en que pueda haber alguna diferencia entre ambos. Esta consideración no es
necesaria en el presente párrafo porque la definición de "acuífero" del proyecto de
artículo 2 deja en claro que el acuífero consiste a la vez en la formación geológica y en las
aguas contenidas en ella.
5) Respecto de la versión inglesa del apartado c), se consideró que la fórmula

"measures for protection...", era más adecuada que "measures of protection...", de la
disposición correspondiente de la Convención sobre los cursos de agua de 1997. Además,
la fórmula "relacionadas con los usos de" de la Convención se suprimió para ampliar el
alcance del presente proyecto de artículos. Con el término "medidas" se pretende abarcar
no sólo las medidas adoptadas para combatir la degradación de los acuíferos sino también
las diversas formas de cooperación, institucionalizadas o no, respecto de la utilización, el
aprovechamiento, la conservación y la gestión de los acuíferos transfronterizos.
6) Además de estas dos categorías de actividades, el apartado b) menciona otra

categoría, la de "[o]tras actividades que tengan o puedan tener un impacto en esos
acuíferos y sistemas acuíferos". En el caso de los acuíferos, sería necesario regular
actividades que no entrañan su utilización, a fin de gestionarlos adecuadamente. Estas
actividades son las que se realizan por encima de los acuíferos, o en torno a ellos, y causan
algunos efectos desfavorables en los mismos. Por ejemplo, las explotaciones agrícolas que
utilizan fertilizantes químicos y plaguicidas pueden contaminar las aguas del acuífero.
La construcción de líneas subterráneas puede destruir la formación geológica o alterar el
proceso de recarga o descarga. Como es lógico, tiene que haber un vínculo causal entre las
actividades y sus efectos. El término "impacto" se utiliza con frecuencia para expresar
esos efectos desfavorables o negativos en el medio ambiente, como en la fórmula
"evaluación de impacto".
7) El término "impacto" es de mayor alcance que "daño" o "perjuicio", que son

conceptos más específicos. De por sí, el término "impacto" no revela el carácter positivo o
negativo del efecto; sin embargo, puede entenderse que tiene una connotación negativa si
el contexto en el que se utiliza es negativo, como ocurre en el apartado b). En consecuencia,
en el apartado b) se entiende por "impacto" un efecto desfavorable fuerte o potente, o
sustancial por otro concepto, aunque en el presente texto no se define el umbral de dicho
efecto. La determinación del umbral se deja para los proyectos de artículo sustantivos
222
posteriores, como los proyectos de artículo 6 y 10. El impacto sobre los acuíferos incluye
el deterioro de la calidad del agua, la reducción de la cantidad del agua y un cambio
desfavorable en el funcionamiento del acuífero. La evaluación de la existencia de un
"impacto", así como del tipo y el alcance del mismo, debe basarse en medidas
determinadas antes del impacto y en su comparación con las mediciones efectuadas
después del impacto. Las medidas determinadas antes del impacto sirven de línea de base
o de nivel de referencia para la comparación con las mediciones subsiguientes.
Artículo 2
Términos empleados
a) Por "acuífero" se entenderá una formación geológica subterránea

permeable portadora de agua, sustentada en una capa menos permeable y el agua
contenida en la zona saturada de la formación;
b) Por "sistema acuífero" se entenderá una serie de dos o más acuíferos que
estén conectados hidráulicamente;
c) Por "acuífero transfronterizo" o "sistema acuífero transfronterizo" se

entenderá, respectivamente, un acuífero o sistema acuífero, algunas de cuyas partes
se encuentran en Estados distintos;
d) Por "Estado del acuífero" se entenderá un Estado en cuyo territorio se

encuentre parte de un acuífero o sistema acuífero transfronterizo;
e) Por "acuífero recargable" se entenderá un acuífero que recibe un volumen

significativo de recarga hídrica contemporánea;
f) Por "zona de recarga" se entenderá la zona que contribuye agua a un

acuífero, consistente en el área de captación del agua pluvial y el área por la que esa
agua fluye hasta un acuífero por escurrimiento sobre el terreno e infiltración a través
del suelo;
g) Por "zona de descarga" se entenderá la zona por la que el agua

procedente de un acuífero fluye hasta sus puntos de salida, tales como un curso de
agua, lago, oasis, humedal u océano.
223
Comentario
1) Los tratados existentes y otros instrumentos jurídicos internacionales490 contienen

varias definiciones de acuífero y aguas subterráneas, pero no son lo suficientemente
precisas para los fines del presente proyecto de artículos. La definición del apartado a)
ofrece una descripción precisa de los dos elementos que componen un acuífero. Uno es la
formación geológica subterránea que funciona como depósito de las aguas y el otro son las
aguas almacenadas en él, que pueden extraerse.
490
Párrafo 11 del artículo 2 de la Directiva 2000/60/EC del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea
de 23 de octubre de 2000 por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de
aguas:
[Se entenderá por] "acuífero": una o más capas subterráneas de roca o de otros estratos geológicos
que tienen la suficiente porosidad y permeabilidad para permitir ya sea un flujo significativo de aguas
subterráneas o la extracción de cantidades significativas de aguas subterráneas.
Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas, Informe y recomendaciones del Grupo de Comisionados
acerca de la tercera serie de reclamaciones "F4" (S/AC.26/2003/31, Glosario):
"Acuífero": formación geológica natural portadora de agua que se encuentra debajo de la superficie
de la tierra.
Párrafo 1 del artículo 1 del proyecto de acuerdo de Bellagio relativo a la utilización de aguas subterráneas
transfronterizas, 1989:
Se entiende por "acuífero" una formación geológica subterránea que contiene agua, de la que pueden
extraerse cantidades significativas.
Párrafo 2 del artículo 3 de las Reglas de Berlín de la Asociación de Derecho Internacional sobre los recursos
hídricos, 2004:
Se entiende por "acuífero" una o más capas subterráneas de estratos geológicos que tienen la
suficiente porosidad y permeabilidad para permitir un flujo de cantidades utilizables de aguas subterráneas, o
la extracción de cantidades utilizables de aguas subterráneas.
Párrafo 2 a) del artículo 1 de la Directiva 80/68/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 17 de diciembre
de 1979, relativa a la protección de las aguas subterráneas contra la contaminación causada por determinadas
sustancias peligrosas; párrafo 3 del artículo 2 del Protocolo de 1999 relativo al agua y la salud de la Convención
sobre la protección y utilización de cursos de agua transfronterizos y lagos internacionales; y párrafo 2 del artículo 2
de la Directiva 2000/60/EC del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de la CE, de 23 de octubre
de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas:
[Se entenderá por] "aguas subterráneas": todas las aguas que se encuentran bajo la superficie del
suelo en la zona de saturación y en contacto directo con el suelo o el subsuelo.
Párrafo 11 del artículo 3 de las Reglas de Berlín de la Asociación de Derecho Internacional sobre los recursos
hídricos, 2004:
Se entenderá por "aguas subterráneas" las aguas que se encuentran bajo la superficie del suelo en
una zona saturada y en contacto directo con el suelo o el subsuelo.
224
2) El petróleo y el gas natural están almacenados en formaciones geológicas similares.
La expresión "portadora de agua" se ha empleado para indicar que el proyecto de artículos
no se refiere al petróleo ni al gas natural. En este contexto "portadora de agua" no quiere
decir "capaz de almacenar agua", sino que se emplea para indicar que la formación
contiene actualmente agua. La formación portadora de agua comprende tanto las partes
saturadas como las no saturadas. En otros términos, la expresión "portadora de agua" es de
mayor alcance que "saturada". El adjetivo "subterránea" significa que los acuíferos se
encuentran en el subsuelo. Una formación geológica se compone de materiales naturales,
consolidados o no, tales como roca, grava y arena. Todos los acuíferos están sustentados
en una capa menos permeable que hace las veces, por así decir, de fondo del envase.
Algunos acuíferos también tienen capas menos permeables por encima. Las aguas
almacenadas en estos acuíferos se denominan aguas subterráneas "confinadas", por cuanto
no están sujetas solamente a la presión atmosférica.
3) La definición de las aguas de un acuífero se limita a las almacenadas en la zona

saturada de la formación geológica, puesto que sólo estas pueden extraerse. Las aguas
situadas por encima de la zona saturada de la formación geológica, como también las de
zonas subterráneas situadas fuera del acuífero, se mantienen en poros y mezcladas con aire
y en forma de vapor, y no pueden extraerse. Son como el aceite de esquistos.
Teóricamente es desde luego posible separar estas aguas del aire y del suelo, pero ni la
técnica ni la economía permiten hacerlo, de momento. Se ha preguntado si el proyecto de
artículos debería aplicarse también a las formaciones que contienen solamente cantidades
mínimas de agua. Si bien es evidente que a los Estados no les interesa un acuífero que no
les sea de utilidad, no es posible definir un criterio absoluto en este sentido.
4) Un "sistema acuífero" se compone de dos o más acuíferos que están hidráulicamente

conectados entre sí. Estos acuíferos no pertenecen sólo a las mismas formaciones
geológicas, sino que también pueden ser de formaciones geológicas distintas. Además, la
conexión hidráulica de los acuíferos puede ser vertical y horizontal. Por "conexión
hidráulica" se entiende una relación física entre dos o más acuíferos que permite que un
acuífero transmita una cierta cantidad de agua a otros acuíferos, y viceversa. La cantidad
de agua que puede transmitirse es importante, ya que con una cantidad insignificante o
mínima no puede hablarse de una verdadera conexión hidráulica. El criterio para
225
determinar si una cantidad es importante tiene que ver directamente con el potencial del
acuífero transmisor de surtir efecto en la cantidad y la calidad de las aguas de los acuíferos
receptores. No es posible formular criterios generales o absolutos al respecto. En cada
caso hay que decidir si estos acuíferos deben considerarse un sistema, con miras a su
gestión adecuada.
5) El apartado c) define los términos "acuífero transfronterizo" y "sistema acuífero

transfronterizo" que se utilizan en el proyecto de artículo 1, relativo al ámbito de
aplicación, y en otros muchos proyectos de artículo. La palabra clave de este párrafo es el
adjetivo "transfronterizo". El párrafo dispone que, para que un acuífero o sistema acuífero
pueda considerarse "transfronterizo", partes del acuífero o del sistema acuífero de que se
trata han de encontrarse en Estados distintos. El que partes de un acuífero o sistema
acuífero estén situados en Estados distintos depende de factores físicos. En el caso de las
aguas de superficie, la existencia de estos factores puede demostrarse fácilmente mediante
la simple observación de ríos y lagos. En el caso de las aguas subterráneas la
determinación de la existencia de acuíferos transfronterizos que dependen de la
jurisdicción de un Estado en particular precisa de métodos más sofisticados, basados en las
perforaciones y en tecnologías científicas tales como los isótopos radiactivos para definir
los límites externos de los acuíferos.
6) El apartado d) define el término "Estado del acuífero", que aparece en todo el

proyecto de artículos. Una vez se ha demostrado que una parte del acuífero o sistema
acuífero transfronterizo está situada en el territorio sometido a la jurisdicción de un Estado
en particular, de conformidad con los métodos mencionados en el párrafo 5) supra, se
considera que este Estado es un Estado del acuífero a los efectos del proyecto de artículos.
7) La definición de "acuífero recargable" del apartado e) es necesaria porque las normas

que se apliquen al "acuífero recargable" no serán las mismas que las aplicadas al "acuífero
no recargable". Las aguas de un acuífero recargable son recursos renovables, mientras que
las de un acuífero no recargable son recursos no renovables. A los efectos de la gestión de
los acuíferos, los acuíferos "no recargables" son aquellos que reciben una recarga
"no significativa" de agua "contemporáneamente". El término "no significativa" califica la
transmisión de una determinada cantidad de agua. El que la cantidad no sea significativa
dependerá de las características propias del acuífero receptor, como el volumen de agua en
226
el acuífero, el volumen de agua descargada del acuífero (natural y artificialmente), el
volumen de agua que recarga el acuífero, el ritmo al que se produce la recarga, etc.
8) A efectos prácticos el término "contemporánea" abarca aproximadamente

un siglo, (50 años en el pasado y 50 en el futuro). Los científicos suelen clasificar como
acuíferos no recargables los situados en una zona árida con un volumen anual de
precipitaciones inferior a 200 mm. Es posible determinar si un acuífero en particular ha
recibido una recarga de agua durante los últimos 50 años aproximadamente, mediante la
utilización de isótopos radiactivos. Estos isótopos son el cesio y el tritio procedentes de los
ensayos de armas nucleares con un máximo de inyección en 1963/1964, y el krypton
derivado de la emisión continua de la industria nuclear desde mediados de los años
cincuenta. Los isótopos han estado flotando en la atmósfera durante los últimos 50 años y
pueden detectarse en el acuífero que recibe la recarga de las precipitaciones durante este
período.
9) Las definiciones de "zona de recarga" y "zona de descarga", de los apartados f) y g),

son necesarias para la aplicación del proyecto de artículo 10. Estas zonas existen en los
"acuíferos recargables" y están situadas fuera del acuífero, aunque en conexión hidráulica
con el mismo. Una zona de recarga aporta agua a un acuífero y comprende la zona en la
que el agua de lluvia se infiltra directamente en el terreno, la zona del escurrimiento de
superficie que con el tiempo se infiltra en el suelo y la zona de infiltración subterránea no
saturada. La zona de descarga es el área a través de la cual el agua del acuífero fluye hasta
sus puntos de salida, que pueden ser un río, lago, océano, oasis o humedal. Esos puntos de
salida no forman parte de la zona de descarga propiamente dicha.
Parte II
Artículo 3
Soberanía de los Estados del acuífero
Cada Estado del acuífero tiene soberanía sobre la parte de un acuífero o

sistema acuífero transfronterizo ubicada dentro de su territorio. El Estado del
acuífero ejercerá su soberanía de acuerdo con el presente proyecto de artículos.
227
Comentario
1) La necesidad de hacer una referencia explícita a la soberanía de los Estados sobre los
recursos naturales ubicados en sus territorios, en forma de un proyecto de artículo, fue
invocada por muchos Estados, en particular por los Estados del acuífero que estiman que
los recursos hídricos pertenecen a los Estados en los que están ubicados y están sujetos a la
soberanía exclusiva de esos Estados. Ellos señalaron también que debía considerarse que
las aguas subterráneas pertenecían a los Estados en los que están ubicadas, como ocurre
con el petróleo y el gas. A este respecto se hizo referencia a la resolución 1803 (XVII) de
la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1962, titulada "Soberanía permanente sobre
los recursos naturales". Algunos pensaban que bastaría con referirse a esta resolución en el
preámbulo, mientras que otros entendían que esta referencia no sería conveniente para la
gestión adecuada de los acuíferos.
2) Un gran número de tratados, otros instrumentos jurídicos e instrumentos que no son

jurídicamente vinculantes se refieren a la soberanía de los Estados sobre los recursos
ubicados dentro de su territorio491. Básicamente hay dos tipos de formulaciones en la
491
1) Tratados que se refieren a este concepto en sus preámbulos: Convenio de Viena para la Protección de la
Capa de Ozono (1985); Acuerdo sobre la Calidad del Aire (Canadá y Estados Unidos) (1991); Convención Marco
de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (1992); Convenio sobre Diversidad Biológica (1992);
Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación en los países afectados por sequía grave o
desertificación, en particular en África (1994), y Convenio para el Desarrollo Sostenible del Lago Tanganica (2003).
2) Tratados que mencionan el concepto en sus disposiciones: Convención de Viena sobre la Sucesión de
Estados en Materia de Tratados (1978); Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Banjul) (1981);
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982); Convenio para la protección de los recursos
naturales y el medio ambiente de la región del Pacífico sur (1986); Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones
de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982, relativas a la
conservación y gestión de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente
migratorias (1995); Protocolo relativo al agua y la salud del Convenio sobre la protección y utilización de los
cursos de aguas transfronterizos y de los lagos internacionales, de 1992 (1999), y Convenio Africano sobre la
Protección de la Naturaleza y los Recursos Naturales (2003).
3) Instrumentos internacionales no vinculantes que mencionan el concepto: Proyecto de artículos sobre

prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas (aprobado por la CDI en su 53º período de
sesiones, 2001); Acción concertada en pro del desarrollo económico de los países económicamente poco
desarrollados, resolución 1515 (XV) de la Asamblea General (1960); Soberanía permanente sobre los recursos
naturales, resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General (1962); Declaración de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Humano (Declaración de Estocolmo) (1972); Carta de Derechos y Deberes Económicos de
los Estados, resolución 3281 (XXIX) de la Asamblea General (1974); Declaración sobre el Derecho al Desarrollo,
resolución 41/128 de la Asamblea General (1986), y Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo (1992).
4) Otros tratados que tienen que ver con este tema: Acuerdo de la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental
(ASEAN) sobre la conservación de la naturaleza y de los recursos naturales (1985, no está en vigor).
228
práctica de los Estados con respecto a esta cuestión. Una es la formulación positiva,
algunas de las cuales aplican condiciones limitativas al ejercicio de este derecho soberano,
como por ejemplo: "los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y
los principios del derecho internacional, tienen el derecho soberano a explotar sus propios
recursos de conformidad con sus políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad
de garantizar que las actividades realizadas en su jurisdicción o bajo su control no causen
daños al medio ambiente de otros Estados o de las zonas situadas fuera de los límites de su
jurisdicción nacional"492. El otro tipo es la cláusula de salvaguardia o de descargo de
responsabilidad, como por ejemplo "Ninguna de las disposiciones del presente Convenio
afectará al derecho soberano de los Estados de explotar, aprovechar y administrar sus
propios recursos naturales"493.
3) El proyecto de artículo 3 ha adoptado el tipo positivo y constituye un texto

adecuadamente equilibrado. Las dos frases del proyecto de artículo son necesarias para
mantener este equilibro. En lo esencial, cada Estado del acuífero tiene soberanía sobre el
acuífero transfronterizo o sistema acuífero en la medida en que esté ubicado en su
territorio. Se entiende también que el presente proyecto de artículos no abarca todos los
límites impuestos por el derecho internacional al ejercicio de la soberanía. Por
consiguiente el proyecto de artículos deberá interpretarse y aplicarse en el contexto del
derecho internacional general.
Artículo 4
Utilización equitativa y razonable
Los Estados del acuífero utilizarán un acuífero o sistema acuífero

transfronterizo con arreglo al principio de la utilización equitativa y razonable,
como sigue:
[Tratados que mencionan el concepto del derecho de los pueblos sobre los recursos naturales.]
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (1966), y Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Banjul) (1981).
492
Convenio Africano sobre la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales (2003).
493
Convenio para la protección de los recursos naturales y el medio ambiente en la región del Pacífico sur (1986).
229
a) Utilizarán el acuífero o sistema acuífero transfronterizo de una manera
compatible con la distribución equitativa y razonable de los beneficios obtenidos
entre los Estados del acuífero de que se trate;
b) Tratarán de elevar al máximo los beneficios a largo plazo derivados del

uso del agua contenida en él;
c) Elaborarán, individual o conjuntamente, un plan general de

aprovechamiento, teniendo en cuenta las necesidades presentes y futuras, así como
las fuentes alternativas de agua, de los Estados del acuífero; y
d) No utilizarán un acuífero o sistema acuífero transfronterizo recargable

hasta un grado que impida la continuación de su funcionamiento efectivo.
Comentario
1) Los acuíferos transfronterizos son recursos naturales compartidos. La utilización del

acuífero puede dividirse en dos categorías, puesto que el acuífero se compone de la
formación geológica y las aguas que contiene. El uso de las aguas es el más corriente,
principalmente para beber y como contribución a la vida humana por otros medios, como
el saneamiento, el riego y la industria. La utilización de la formación geológica es poco
frecuente. Un ejemplo típico es la recarga artificial que se está efectuando en el Sistema
Acuífero Francoginebrino, para la cual se utilizan las aguas del río Arve. La función del
acuífero representa un tratamiento del agua a un costo inferior al que resultaría de la
construcción de una instalación de tratamiento del agua, y además se produce agua de alta
calidad.
2) El principio básico aplicable a la utilización de los recursos naturales compartidos es

que sea equitativa y razonable. Este principio está enunciado en muchos instrumentos
jurídicos, como los tratados que regulan el agua y las convenciones sobre la pesca en alta
mar. Aunque el concepto de utilización equitativa no es el mismo que el de utilización
razonable, están estrechamente interrelacionados y a menudo combinados en diversos
regímenes jurídicos494. En el párrafo de encabezamiento del proyecto de artículo 4 se
enuncia este principio y en los distintos apartados se explica su significado.
3) El apartado a) explica que la utilización equitativa y razonable del acuífero

transfronterizo ha de dar lugar a una distribución equitativa de los beneficios que se
494
Véase, por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 5 de la Convención sobre los cursos de agua, de 1997.
230
deriven de esta utilización entre los Estados que compartan el acuífero. Queda entendido
que "equitativo" no es sinónimo de "igual".
4) Los apartados b) a d) se refieren principalmente a la utilización razonable. En varios

regímenes jurídicos relativos a los recursos naturales renovables, por "utilización
razonable" se entiende a menudo la "utilización sostenible" o la "utilización óptima".
Existe una definición científica bien establecida de esta doctrina: se trata de tomar, sobre
la base de los datos científicos más fidedignos de que dispongan los Estados interesados,
medidas con miras a mantener o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a
niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible495. En términos llanos,
deben adoptarse medidas para mantener los recursos en perpetuidad. En el caso de la
Convención sobre los cursos de agua de 1997, se trataba de las aguas renovables que
reciben una recarga sustancial; por consiguiente, la utilización sostenible era plenamente
aplicable. En el caso de los acuíferos la situación es totalmente distinta. En los acuíferos
que no se recargan las aguas no son renovables. Toda explotación de este recurso conduce
al agotamiento. Si bien las aguas de los acuíferos que pueden recargarse son renovables, la
cantidad de las aguas de recarga suele ser muy reducida en comparación con el copioso
volumen de agua almacenado en el acuífero durante miles de años. Limitar la explotación
de las aguas a la cantidad de la recarga equivaldría a prohibir incluso la utilización de los
acuíferos que se recargan.
5) Los apartados b) y c) se aplican a los recursos tanto renovables como no renovables

del acuífero (recargable y no recargable). El concepto de "sostenibilidad" no puede
emplearse explícitamente en el caso del acuífero. Por ello se ha adaptado, en cambio, el
concepto de "elevar al máximo los beneficios a largo plazo". La frase "elevar al máximo
los beneficios a largo plazo" se refiere al acto de mantener ciertos beneficios durante un
largo período, en el entendido de que esa utilización no puede prolongarse
indefinidamente. Hay que evitar el despilfarro, y los beneficios se podrán compartir mejor
entre las generaciones. Sin embargo, las disposiciones no mencionan la obligación de
mantener el recurso de aguas subterráneas o el volumen de las aguas en el acuífero por
encima de un determinado nivel mínimo, sino que más bien se trata de decidir
495
Véase Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, art. 119.
231
conscientemente lo que constituye un beneficio, qué beneficios son deseables y cuántos
beneficios deben aprovecharse y durante cuánto tiempo. Estas decisiones incumben por
entero a los Estados del acuífero interesados. Para elevar al máximo los beneficios a largo
plazo es indispensable disponer de un plan general de utilización. Por consiguiente los
Estados deben establecer un plan adecuado, de preferencia conjuntamente con los otros
Estados interesados, sobre la base de la vida prevista del acuífero. No obstante, la fórmula
"individual o conjuntamente" se añadió para hacer ver la importancia de disponer de un
plan general previo, teniendo bien en cuenta que este plan no ha de ser necesariamente
el resultado de una acción concertada de los Estados del acuífero interesados.
En determinados supuestos, cabe considerar un agotamiento controlado y planeado.
6) En el caso de los acuíferos recargables conviene planear un período de utilización

mucho más prolongado que en el de los acuíferos no recargables. Sin embargo, no es
necesario limitar el nivel de utilización al nivel de recarga. El apartado d) prevé que
cualquier utilización de un acuífero de este tipo no debe destruir permanentemente su
capacidad de funcionar como acuífero.
7) El párrafo 2 del artículo 5 de la Convención sobre los cursos de agua de 1997, que es
la disposición comparable, establece otro principio de participación equitativa y
razonable496 de los Estados del curso de agua, que incluye tanto el derecho a utilizar el
curso de agua como la obligación de cooperar en su protección y aprovechamiento. En el
texto presente este principio no se ha incluido, porque sirve de base a las disposiciones
relativas a la cooperación internacional, que se formulan en posteriores proyectos de
artículo497.
Artículo 5
Factores pertinentes en una utilización equitativa y razonable
1. La utilización de manera equitativa y razonable de un acuífero o sistema

acuífero transfronterizo de conformidad con el proyecto de artículo 4 requiere que se
tengan en cuenta todos los factores pertinentes, entre ellos:
496
Véase el comentario al artículo 5 de la Convención sobre los cursos de agua de 1997, Anuario..., 1994, vol. II
(Segunda parte), párrs. 5) y 6), pág. 104.
497
Proyectos de artículo 7 a 18.
232
a) La población que depende del acuífero o del sistema acuífero en cada
Estado del acuífero;
b) Las necesidades económicas, sociales y de otro tipo, presentes y futuras,

de los Estados del acuífero involucrados;
c) Las características naturales del acuífero o sistema acuífero;
d) La contribución a la formación y recarga del acuífero o sistema acuífero;
e) La utilización actual y potencial del acuífero o sistema acuífero;
f) Los efectos que la utilización del acuífero o sistema acuífero en uno de

los Estados del acuífero produzca en otros Estados del acuífero involucrados;
g) La existencia de alternativas respecto de una utilización particular actual

y proyectada del acuífero o sistema acuífero;
h) El desarrollo, la protección y la conservación del acuífero o sistema

acuífero y los costos de las medidas que se hayan de adoptar a tales efectos;
i) La función desempeñada por el acuífero o sistema acuífero en el

ecosistema con él relacionado.
2. El peso que se asigne a cada factor será determinado en función de su

importancia con respecto a un acuífero o sistema acuífero transfronterizo
determinado en comparación con la de otros factores pertinentes. Para determinar
qué constituye una utilización equitativa y razonable, se considerarán conjuntamente
todos los factores pertinentes y se llegará a una conclusión sobre la base de todos
esos factores. No obstante, al ponderar las diferentes utilizaciones de un acuífero o
sistema acuífero transfronterizo, se prestará especial atención a las necesidades
humanas vitales.
Comentario
1) El proyecto de artículo 5 enumera los factores que deben tenerse en cuenta para
determinar la utilización equitativa y razonable prevista en el proyecto de artículo 4. Entre
los "factores" figuran las "circunstancias", y los primeros se considerarán en el contexto de
las circunstancias que rodeen cada caso. La lista no es exhaustiva ni está en ningún orden
particular de prioridad. Las normas sobre la utilización equitativa y razonable son
necesariamente de carácter general y flexible y, para aplicarlas adecuadamente, es
menester que los Estados del acuífero tengan en cuenta los factores y circunstancias
concretos de los recursos, así como la necesidad de los Estados del acuífero. Lo que pueda
considerarse una utilización equitativa y razonable en un caso determinado dependerá de la
ponderación de todos los factores y circunstancias pertinentes. Este proyecto de artículo
233
reproduce casi literalmente el artículo 6 de la Convención sobre los cursos de agua
de 1997.
2) En el apartado c) se utiliza la expresión "características naturales", en vez de

enumerar los factores de carácter natural de los acuíferos. Esto se debe a que los factores
de carácter natural no deben tenerse en cuenta individualmente, sino como características
de los acuíferos. Por características naturales se entiende las características físicas que
definen y distinguen a un acuífero en particular. Aplicando un enfoque sistémico las
características naturales pueden dividirse en tres categorías: variables de insumo, variables
de producto y variables de sistema. Las variables de insumo son las relativas a la recarga
de las aguas subterráneas procedente de las precipitaciones, los ríos y los lagos.
Las variables de producto están relacionadas con la descarga de aguas subterráneas a las
fuentes y los ríos. Las variables de sistema tienen que ver con la conductividad
(permeabilidad) del acuífero y su capacidad de almacenamiento, que definen el estado del
sistema. Se trata de la distribución del agua subterránea y de características del agua tales
como la temperatura, la dureza, el pH (acidez y alcalinidad), la electroconductividad y el
total de sólidos disueltos. En conjunto, estas tres variables describen las características del
acuífero en términos de cantidad, calidad y dinámica. Estas características son las mismas
que las indicadas en el párrafo 1 del proyecto de artículo 8, referente al intercambio regular
de datos e información.
3) El apartado g) se refiere a la posibilidad de que haya alternativas disponibles a una

utilización particular actual o proyectada de un acuífero. En la práctica, una alternativa
tomaría la forma de otra fuente de suministro de agua cuyos factores predominantes serían
una viabilidad, unas posibilidades de realización y una relación costo-eficacia comparables
a la utilización actual o proyectada del acuífero. Es necesario realizar un análisis de la
relación costos-beneficios de cada una de las alternativas. Además de la factibilidad y la
sostenibilidad, la viabilidad de las alternativas es importante para el análisis. Por ejemplo,
una alternativa sostenible puede considerarse preferible en función de su relación de
recarga y descarga del acuífero, pero menos viable que una alternativa de agotamiento
controlado.
4) Los apartados d) e i) son factores adicionales a los enumerados en la Convención

sobre los cursos de agua de 1997. La contribución a la formación y la recarga del acuífero
234
o sistema acuífero del apartado d) es el tamaño relativo del acuífero en cada Estado del
acuífero y la importancia relativa del proceso de recarga en cada Estado en que esté situada
la zona de recarga. La función desempeñada por el acuífero en el ecosistema con él
relacionado, a que se refiere el apartado i), es un factor necesariamente pertinente, en
particular para la utilización razonable. Por "función" se entiende la variedad de funciones
que cumple un acuífero en un ecosistema relacionado con él. Esta consideración puede ser
particularmente pertinente en una región árida. La comunidad científica atribuye
diferentes significados al término "ecosistema". La expresión "ecosistema relacionado"
debe considerarse conjuntamente con los "ecosistemas" del proyecto de artículo 9. Esta
disposición remite a un ecosistema que depende de los acuíferos o de las aguas
subterráneas en ellos almacenadas. Este ecosistema puede existir dentro de los acuíferos,
como ocurre con los acuíferos kársticos, depender del funcionamiento de dichos acuíferos
para su supervivencia. Asimismo puede haber un ecosistema relacionado fuera de los
acuíferos, cuya existencia dependa de un determinado volumen o calidad de las aguas
subterráneas de los acuíferos. Por ejemplo, en algunos lagos hay ecosistemas dependientes
de los acuíferos. Los lagos pueden poseer un complejo sistema de flujos subterráneos
relacionados con ellos. Algunos lagos reciben aportaciones de aguas subterráneas en todo
su lecho. Otros acusan pérdidas por infiltración a los acuíferos en todo su lecho. Otros
aún reciben aportaciones de aguas subterráneas en parte de sus lechos y acusan pérdidas
por infiltración a los acuíferos en otras partes. El descenso de nivel del agua de los lagos
de resultas del bombeo del agua subterránea puede afectar a los ecosistemas que son
abastecidos por el lago. La reducción de la descarga del agua subterránea al lago afecta en
grado considerable al insumo de productos químicos disueltos, que puede ser la fuente
principal de abastecimiento del lago, aun en caso de que esta descarga sea un componente
reducido del balance hídrico del lago y pueda alterar importantes elementos constituyentes
de éste, como los nutrientes y el oxígeno disuelto.
5) El texto de las dos primeras frases del párrafo 2 se redactó durante la fase final de las
negociaciones de la Convención sobre los cursos de agua de 1997. Este texto aclara que
han de considerarse todos los factores pertinentes, y que la conclusión debe basarse en
todos ellos. Sin embargo, no es menos cierto que la ponderación atribuida a los factores
individuales, así como su pertinencia, varían según las circunstancias. Merecen una
consideración especial las aguas potables y otros elementos esenciales para las necesidades
235
humanas. La referencia en la última frase del párrafo 2, según la cual debe prestarse
especial atención a las necesidades humanas vitales, trata de tener en cuenta esa
consideración. Un acuífero puede prestarse a muchas utilizaciones distintas del agua,
especialmente en las regiones áridas y semiáridas en las que el acuífero sea la única fuente
de agua. El agua se utiliza para beber y para la agricultura, la industria, las necesidades
humanas domésticas y el apoyo al ecosistema terrestre y acuático. Cuando surja un
conflicto sobre tipos diferentes de utilización, deberá resolverse de conformidad con el
principio de la utilización equitativa. Para ello deberá tenerse especialmente en cuenta el
requisito de las "necesidades humanas vitales". Durante la redacción de la Convención
sobre los cursos de agua de 1997, el Presidente del Grupo de Trabajo Plenario tomó nota
de que había quedado entendido que, para determinar esas necesidades, había que "prestar
especial atención al suministro suficiente de agua para sostener la vida humana, incluidas
el agua potable y el agua necesaria para la producción de alimentos a fin de impedir la
hambruna". Esta declaración parece más precisa y estricta que otras definiciones498.
Artículo 6
Obligación de no causar daño sensible a otros Estados del acuífero
1. Al utilizar un acuífero o sistema acuífero transfronterizo en sus

territorios, los Estados del acuífero adoptarán todas las medidas apropiadas para
prevenir que se cause daño sensible a otros Estados del acuífero.
2. Al emprender actividades diferentes de la utilización de un acuífero o

sistema acuífero transfronterizo que tengan o puedan tener un impacto en ese
acuífero o sistema acuífero transfronterizo, los Estados del acuífero adoptarán todas
las medidas apropiadas para prevenir que se cause daño sensible a través de este
acuífero o sistema acuífero a otros Estados del acuífero.
3. Cuando no obstante se cause daño sensible a otro Estado del acuífero, los
Estados del acuífero cuyas actividades causen tal daño deberán adoptar, en consulta
con el Estado afectado, todas las medidas apropiadas para eliminar o mitigar ese
daño, teniendo debidamente en cuenta las disposiciones de los proyectos de
artículo 4 y 5.
498
Por "necesidades humanas vitales" se entiende las aguas utilizadas para la inmediata supervivencia de los seres
humanos, incluidas las aguas potables, de cocina y de higiene, así como el agua necesaria para la subsistencia del
hogar. Artículo 3, párrafo 20, de las Reglas de Berlín sobre los recursos hídricos, 2004, de la Asociación de
Derecho Internacional.
236
Comentario
1) El proyecto de artículo 6 trata de otra obligación básica de los Estados del acuífero,
consistente en no causar daño a otros Estados del acuífero. Se regulan las cuestiones
relativas al daño sensible resultante de la utilización y al daño sensible derivado de
actividades que no sean la utilización, como las contempladas en el proyecto de artículo 1,
así como otras cuestiones referentes a la eliminación y mitigación del daño sensible que se
produzca a pesar de haber empleado la debida diligencia para impedir o mitigar este daño.
2) Sic utere tuo ut alienum non laedas (usa de lo tuyo sin causar daño en lo ajeno), es
un principio arraigado de responsabilidad internacional. La obligación enunciada en este
proyecto de artículo es la de "adoptar todas las medidas apropiadas": en sustancia es la
misma que la de la "debida diligencia". La sustitución de "la debida diligencia" por "todas
las medidas apropiadas" se decidió en la última fase negociadora de la Convención sobre
los cursos de agua de 1997. Es una obligación de comportamiento, y no de resultado.
Un Estado del acuífero sólo incumplirá esta obligación cuando cause de modo intencional
o por negligencia el daño que deba prevenirse, o cuando, de modo intencional o por
negligencia, no haya prevenido que terceros en su territorio causen este daño o se abstenga
de ponerle fin. En el texto del párrafo 1 está implícito que el daño se causa a otros Estados
a través de los acuíferos transfronterizos. El párrafo 2 deja bien claro que el proyecto de
artículos sólo se aplica al daño causado a otros Estados "a través de este acuífero o sistema
acuífero".
3) El umbral del "daño sensible" para recursos naturales tan frágiles como los acuíferos
sigue siendo objeto de debate. Está muy extendida la opinión de que es menester un
umbral más bajo que el del daño "sensible" para los acuíferos, que son más frágiles y,
cuando han resultado contaminados, necesitan más tiempo para descontaminarse que los
ríos de superficie. La Comisión estudió ampliamente la cuestión del umbral en sus
anteriores trabajos de codificación relativos a la Convención sobre los cursos de agua
de 1997 y a la "Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas",
en el marco del tema "Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de
actos no prohibidos por el derecho internacional", y ha determinado su posición respecto
del umbral de "daño sensible".
237
4) Durante la elaboración del proyecto de convención sobre el derecho de los usos de
los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, el Presidente del
Grupo de Trabajo Plenario tomó nota de las declaraciones interpretativas sobre los textos
de la Convención. Respecto del término "sensible", el acuerdo al que se llegó fue el
siguiente: el término "sensible" no se emplea en este artículo ni en ninguna otra
disposición de la presente Convención en el sentido de "considerable". Lo que hay que
evitar son los acuerdos localizados o los acuerdos relativos a un proyecto, programa o uso
particular, que afecten desfavorablemente de un modo sensible a terceros Estados del curso
de agua. Aunque tal efecto se ha de poder constatar mediante pruebas objetivas y no debe
ser por naturaleza insignificante, no es necesario que llegue a ser considerable499.
El umbral del "daño sensible" es un concepto flexible y relativo y puede también servir
para los acuíferos. Incluso cuando un acuífero está contaminado por una pequeña cantidad
de contaminante, el daño sufrido podrá considerarse sensible si la contaminación tiene
efectos duraderos, mientras que la contaminación de un curso de agua por la misma
cantidad de contaminante quizás no se considere sensible.
5) Este artículo tiene principalmente por objeto regular las actividades realizadas por un
Estado en su propio territorio. El supuesto en que un Estado del acuífero causa daño a otro
Estado a través de un acuífero al realizar actividades fuera de su territorio se considera
poco probable, aunque no queda excluido.
6) El párrafo 3 trata de la eventualidad de que se produzca un daño sensible aunque se

tomen todas las medidas del caso. La referencia a "actividades" del párrafo 3 comprende
tanto la "utilización" como las "actividades diferentes" a que se refieren los párrafos 1 y 2,
respectivamente. Esto es posible porque con las actividades se corre el riesgo de causar
daños, y este riesgo no puede eliminarse. No se ha incluido la referencia a la cuestión de la
indemnización que figura en el correspondiente artículo de la Convención sobre los cursos
de agua de 1997. La Comisión decidió que en este proyecto de artículos no se trataría de la
cuestión de la indemnización en circunstancias en que sobrevenga un daño a pesar de las
medidas adoptadas para evitarlo. Esta cuestión es objeto de otras normas de derecho
499
Véase A/51/869.
238
internacional, incluido el proyecto de principios sobre la responsabilidad, y no requiere un
tratamiento especializado con respecto a los acuíferos transfronterizos.
Artículo 7
Obligación general de cooperar
1. Los Estados del acuífero cooperarán sobre la base de la igualdad

soberana, la integridad territorial, el desarrollo sostenible, el provecho mutuo y la
buena fe a fin de lograr una utilización razonable y equitativa y una protección
adecuada de su acuífero o sistema acuífero transfronterizo.
2. A los fines del párrafo 1, los Estados del acuífero procurarán establecer
mecanismos conjuntos de cooperación
Comentario
1) El proyecto de artículo 7 enuncia el principio de la obligación general de los Estados

del acuífero de cooperar entre sí, y los procedimientos de esta cooperación.
La cooperación entre los Estados del acuífero es un requisito previo para el cumplimiento
de las obligaciones enunciadas en todo el proyecto de articulado. La importancia de la
obligación de cooperar se indica en el Principio 24 de la Declaración de Estocolmo sobre
el Medio Humano, de 1972. La importancia de esta obligación en el presente contexto
fue confirmada en el Plan de Acción del Mar del Plata, de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Agua de 1977 y en el capítulo 18, Protección de la calidad y el
suministro de los recursos de agua dulce: Aplicación de criterios integrados para el
aprovechamiento, ordenación y uso de los recursos de agua dulce del Programa 21, de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992.
Muchos y muy variados instrumentos internacionales sobre las aguas superficiales y
subterráneas exigen la cooperación entre las partes para la protección, preservación y
ordenación de los acuíferos transfronterizos500.
500
Acuerdo de la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental sobre la conservación de la naturaleza y de los
recursos naturales (1985); Convención sobre la Protección y Utilización de Cursos de Agua Transfronterizos y
Lagos Internacionales (Convención de Helsinki, 1992); Protocolo relativo al Agua y la Salud de la Convención
sobre la Protección y Utilización de Cursos de Agua Transfronterizos y Lagos Internacionales (1999); Convenio
sobre la Cooperación para la Protección y el Uso Sostenible del Danubio (1994); Convenio sobre la Protección del
Rhin (1999); Convenio Africano sobre la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales (2003); Convenio
Marco sobre la Protección y el Desarrollo Sostenible de los Cárpatos (2003); Convenio sobre la Protección y el
Desarrollo Sostenible del Lago Tanganica (2003); y Protocolo para el desarrollo sostenible de la cuenca del lago
Victoria (2003).
239
2) El párrafo 1 sienta las bases y los objetivos de la cooperación y reproduce
aproximadamente el texto del artículo 8 de la Convención sobre los cursos de agua
de 1997. Algunos miembros de la Comisión todavía dudan si no sería preferible que los
principios de "igualdad soberana" e "integridad territorial" se recogiesen en otro lugar del
proyecto de artículos, y no en el texto relativo a la cooperación. El principio de "desarrollo
sostenible" se ha incluido como principio general a tener en cuenta, y con carácter
adicional al texto de la Convención sobre los cursos de agua de 1997. El término
"desarrollo sostenible" plasma el principio general del desarrollo sostenible y debe
distinguirse del concepto de "utilización sostenible"501.
3) El párrafo 2 prevé el establecimiento de "mecanismos conjuntos de cooperación",

o sea medios mutuamente aceptables de adopción de decisiones entre los Estados del
acuífero. En la práctica esto significa que los Estados del acuífero interesados han de
establecer una comisión, autoridad o cualquier otra institución con una finalidad específica.
La competencia de este organismo debería ser determinada por los Estados del acuífero
interesados. La creación de este mecanismo tiene por finalidad cooperar en la adopción de
decisiones, coordinar las actividades y evitar, en la medida de lo posible, los litigios entre
los Estados del acuífero.
4) Europa tiene una larga tradición de comisiones fluviales internacionales, como la

Comisión Internacional para la Protección del Rhin, la Comisión del Mosa, la Comisión
del Danubio, etc. En el marco de estas comisiones, o en estrecha cooperación con ellas,
funcionan comisiones bilaterales transfronterizas, como la Comisión Permanente
Transfronteriza Neerlandesa-Alemana sobre el Agua. Las actuales comisiones se ocupan
principalmente de las aguas superficiales. La Directiva marco 2000/60/CE de la Unión
Europea502 se aplica principalmente mediante comisiones de demarcación y seguimiento.
En el futuro estas comisiones serán responsables también de la gestión de los acuíferos
transfronterizos503. Se espera que en otras partes del mundo organizaciones regionales
501
Véase el párrafo 4) del comentario al proyecto de artículo 4.
502
La Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco comunitario de
actuación en el ámbito de la política de aguas se adoptó en octubre de 2000.
503
La Directiva marco de la Unión Europea en materia de aguas requiere que los Estados Miembros establezcan un
plan de gestión. Véanse asimismo las directrices 2 y 8 de las Directrices sobre seguimiento y evaluación de aguas
subterráneas transfronterizas de la Comisión Económica para Europa (CEPE) de las Naciones Unidas.
240
análogas contribuyan al establecimiento de mecanismos conjuntos similares504. Cabe
observar también que hay muchos mecanismos conjuntos establecidos por gobiernos
locales de las regiones fronterizas505.
Artículo 8
Intercambio regular de datos e información
1. De conformidad con el proyecto de artículo 7, los Estados del acuífero

intercambiarán regularmente los datos y la información que estén fácilmente
disponibles sobre la condición del acuífero o sistema acuífero transfronterizo, en
particular los de carácter geológico, hidrogeológico, hidrológico, meteorológico y
ecológico y los relativos a la hidroquímica del acuífero o sistema acuífero, así como
las previsiones correspondientes.
2. En los casos en que la naturaleza y la extensión de algunos acuíferos o

sistemas acuíferos transfronterizos no se conozcan suficientemente, los Estados del
acuífero harán todo lo posible para reunir y producir, teniendo en cuenta las prácticas
y normas existentes, los datos e información más completos con relación a ese
acuífero o a esos sistemas acuíferos. Lo harán de manera individual o conjunta, o en
los casos pertinentes, con organizaciones internacionales o por su intermedio.
3. El Estado del acuífero al que otro Estado del acuífero pida que
proporcione datos e información relativos al acuífero o sistemas acuíferos que no
estén fácilmente disponibles hará lo posible para atender esta petición. El Estado al
que se formule la solicitud podrá condicionar su cumplimiento a que el Estado
solicitante pague los costos razonables de la recopilación y, cuando proceda, el
procesamiento de esos datos o información.
4. Los Estados del acuífero harán todo lo posible, cuando corresponda, para
reunir y procesar los datos y la información de manera que se facilite su utilización
por los otros Estados del acuífero a los que sean comunicados.
Comentario
1) El intercambio regular de datos e informaciones es el primer paso hacia la

cooperación entre los Estados del acuífero. El texto del artículo 9 de la Convención sobre
cursos de agua de 1997 se ha modificado para atender a las características especiales de los
504
Unión Africana: Artículo VII-Agua, párrafo 3 del Convenio Africano sobre la Conservación de la Naturaleza y
los Recursos Naturales (Maputo, 11 de julio de 2003) y SADC: Artículo 5, Marco institucional para la aplicación
del Protocolo revisado sobre los cursos de agua compartidos en la Comunidad para el Desarrollo del África
Meridional (SADC) (Windhoek, 7 de agosto de 2000).
505
Comisión Franco-Suiza del Acuífero Ginebrino, establecida por el Cantón de Ginebra y la Prefectura de la Alta
Saboya, y Memorando de Acuerdo relativo a la tramitación de las solicitudes sobre derechos de agua (10 de octubre
de 1996) - Apéndice al Memorando de Entendimiento entre la Columbia Británica y Washington (12 de abril
de 1996).
241
acuíferos. En particular, en vista de la insuficiencia de los descubrimientos científicos
acerca de ciertos acuíferos se ha añadido el párrafo 2. Existen varias etapas para el
intercambio de datos e información en los diferentes proyectos de artículo. En este
proyecto de artículo, los datos y la información se limitan a las condiciones de los
acuíferos y comprenden no sólo las estadísticas primarias sino también los resultados de la
investigación y el análisis. Los datos y la información relativos a la vigilancia, la
utilización de los acuíferos y otras actividades que afectan a los acuíferos y su impacto en
éstos son objeto de posteriores proyectos de artículo, en particular los proyectos de
artículo 12, 13 y 14.
2) El proyecto de artículo 8 establece los requisitos generales y mínimos para el

intercambio, entre los Estados del acuífero, de los datos y las informaciones necesarios
para garantizar una utilización equitativa y razonable de los acuíferos transfronterizos.
Los Estados del acuífero necesitan datos e información acerca de la condición del acuífero
para aplicar el proyecto de artículo 5, según el cual la utilización de manera equitativa y
razonable de un acuífero, de conformidad con el proyecto de artículo 4, requiere que se
tengan en cuenta "todos los factores pertinentes". Las normas enunciadas en el proyecto de
artículo 8 son supletorias. Estas normas se aplican cuando no existe una reglamentación
especialmente convenida sobre la materia, y no redundan en perjuicio de la reglamentación
establecida por un acuerdo concertado entre los Estados interesados respecto de un
acuífero transfronterizo específico. En realidad, es evidentemente necesario que los
Estados del acuífero concierten estos acuerdos entre ellos para organizar, entre otras cosas,
la compilación e intercambio de datos e información a la luz de las características del
acuífero transfronterizo de que se trate.
3) El requisito del párrafo 1 respecto del intercambio regular de datos e información

tiene por objeto garantizar que los Estados del acuífero dispongan de los datos necesarios
que les permitan cumplir sus obligaciones de conformidad con los proyectos de
artículo 4, 5 y 6. Al prescribir el intercambio "regular" de datos e información, el párrafo 1
prevé un proceso continuado y sistemático que se diferencia del suministro ad hoc de esta
información en lo relativo a las actividades planeadas, según prevé el proyecto de
artículo 14. El párrafo 1 exige que los Estados del acuífero intercambien datos e
información "que estén fácilmente disponibles". Esta expresión se utiliza para indicar que,
242
a modo de obligación jurídica general, el Estado del acuífero sólo está obligado a
proporcionar los datos y la información de que puede disponer fácilmente, por ejemplo,
que ha compilado para uso propio o son fácilmente accesibles. En un caso concreto, que
los datos y la información están "fácilmente" disponibles dependerá de una evaluación
objetiva de factores tales como el esfuerzo y el costo que entrañe la adquisición de estos
datos, teniendo en cuenta los recursos humanos, técnicos, financieros y de otro tipo de que
disponga el Estado del acuífero al que se han solicitado los datos. Así pues, el término
"fácilmente" de los párrafos 1 y 3 es un término técnico cuyo significado corresponde
aproximadamente a la expresión "teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes"
o a la palabra "viable", y no, por ejemplo, a "racionalmente" o "lógicamente").
La importancia del intercambio de datos e información se ha puesto de relieve en una
amplia variedad de acuerdos506.
4) En el párrafo 1, las palabras "en particular los de carácter geológico, hidrogeológico,

hidrológico, meteorológico y ecológico y los relativos a la hidroquímica del acuífero o
sistema acuífero" se refieren a los datos y la información que definen y distinguen las
características del acuífero. La "geología" describe la edad, la composición y la estructura
de la matriz del acuífero. La "hidrogeología" indica la capacidad del acuífero de
almacenar, transmitir y descargar aguas subterráneas. La "hidrología" describe los
elementos que no sean las aguas subterráneas del ciclo hídrico, principalmente el volumen
efectivo de precipitaciones y las aguas de superficie, que son importantes para la recarga y
el régimen del acuífero, el almacenamiento y la descarga. La precipitación efectiva es la
parte de la precipitación que entra en los acuíferos; en otros términos, es la precipitación
total menos la evaporación, el escurrimiento superficial y la vegetación.
La "meteorología" proporciona datos sobre las precipitaciones, la temperatura y la
506
Convención sobre la Protección y Utilización de Cursos de Agua Transfronterizos y Lagos Internacionales
(Convención de Helsinki, 1992); Programa para la formulación de una estrategia regional de utilización del sistema
del acuífero de arenisca nubio (NSAS, 2000); Convenio Marco sobre la Protección y el Desarrollo Sostenible de los
Cárpatos (2003); Convenio Africano sobre la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales (2003);
Convenio sobre la Cooperación para la Protección y el Uso Sostenible del Danubio (1994); Acuerdo Tripartito
Provisional entre la República de Mozambique, la República de Sudáfrica y el Reino de Swazilandia para la
cooperación en la protección y utilización sostenible de los recursos hídricos de los cursos de agua del Incomati y el
Maputo (2002); Acuerdo Marco sobre la Cuenca del Río Sava (2002); Convención sobre el Desarrollo Sostenible
del Lago Tanganica (2003); Protocolo para el Desarrollo Sostenible de la Cuenca del Lago Victoria (2003), el
Protocolo de Enmienda del Acuerdo de 1978 entre los Estados Unidos de América y el Canadá sobre la calidad del
agua de los Grandes Lagos, con las modificaciones introducidas en 1983, y Convenio sobre cooperación para la
protección y el aprovechamiento sostenible de las aguas de las cuencas hidrográficas hispano-portuguesas (1998).
243
humedad, que son necesarios para calcular la evaporación. La "ecología" proporciona
datos sobre las plantas, que son necesarios para calcular la transpiración vegetal.
La "hidroquímica" facilita datos sobre la composición química del agua, que son
necesarios para definir la calidad del agua. El párrafo 1 dispone que los Estados del
acuífero han de intercambiar no sólo datos e información sobre la condición actual del
acuífero, sino además las previsiones correspondientes. Estas previsiones se referirían a
cuestiones tales como las pautas meteorológicas y los posibles efectos de las mismas en el
nivel del agua y los flujos; el volumen de la recarga y la descarga; las condiciones
previsibles del hielo; efectos a largo plazo posibles de la utilización actual, y condición o
movimiento de los recursos vivos. El requisito del párrafo 1 se aplica incluso en los casos
relativamente poco frecuentes en que el Estado del acuífero no utiliza, o no proyecta
utilizar, el acuífero transfronterizo.
5) El párrafo 2 dispone que los Estados del acuífero deben tener debidamente en cuenta
los elementos de incertidumbre de los acuíferos transfronterizos. Una de las dificultades
para establecer una cooperación internacional efectiva a este respecto es la imprecisión de
los conocimientos científicos acerca de los acuíferos transfronterizos. Los Estados del
acuífero tienen que cooperar entre sí, y con las organizaciones internacionales
competentes, para recoger nuevos datos e información y ponerlos a disposición de los otros
Estados del acuífero. El concepto de "generación" de datos implica el procesamiento de
los datos primarios para convertirlos en información utilizable. El Programa Hidrológico
Internacional (PHI) de la UNESCO compila datos e información globales fiables, incluida
la localización y las características de los acuíferos, y los pone a disposición de la
comunidad de científicos y especialistas en ordenación de los acuíferos.
6) El párrafo 3 se refiere a las solicitudes de datos o información que no están

fácilmente disponibles en el Estado al que se solicitan. En tales casos, el Estado requerido
tiene que hacer "lo posible" para atender la petición. El mencionado Estado tiene que
actuar de buena fe y con ánimo de cooperación, tratando de proporcionar los datos o la
información que le pida el Estado del acuífero. Salvo acuerdo en contrario, los Estados del
acuífero no están obligados a procesar los datos y la información que han de
intercambiarse; sin embargo, según el párrafo 3 del proyecto de artículo 8, han de hacer lo
posible para atender la petición. Pero el Estado al que se formule la solicitud podrá
244
condicionar su cumplimiento a que el Estado solicitante pague los costos razonables de la
reunión y, cuando proceda, el procesamiento de los datos. La fórmula "cuando proceda" se
utiliza para introducir una cierta flexibilidad, que es necesaria por varias razones.
En algunas casos, quizás no haga falta procesar los datos y la información para que el otro
Estado pueda utilizarlos. En otros casos sí puede ser necesario procesar dichos datos para
que otros Estados estén en condiciones de utilizarlos, pero ello puede representar una carga
excesiva para el Estado que proporciona los datos.
7) Si se quiere que los datos y la información sean de valor práctico para los Estados del
acuífero, han de presentarse en una forma que permita su fácil utilización. Por ello el
párrafo 4 dispone que los Estados del acuífero han de hacer "todo lo posible... para reunir y
procesar los datos y la información de manera que se facilite su utilización" por el otro
Estado del acuífero.
Parte III
PROTECCIÓN, PRESERVACIÓN Y GESTIÓN
Artículo 9
Protección y preservación de ecosistemas
Los Estados del acuífero adoptarán todas las medidas apropiadas para proteger
y preservar los ecosistemas que estén situados en sus acuíferos o sistemas acuíferos
transfronterizos o dependan de los mismos, incluyendo medidas para garantizar que
la calidad y cantidad de agua retenida en el acuífero o sistema acuífero, así como la
vertida en las zonas de descarga, sean suficientes para proteger y preservar esos
ecosistemas.
Comentario
1) El proyecto de artículo 9 inicia la parte III estableciendo la obligación general de

proteger y preservar los ecosistemas que estén ubicados en un acuífero transfronterizo y
también los ecosistemas externos que dependan del acuífero, garantizando que la calidad y
cantidad de agua vertida en las zonas de descarga sean suficientes. Al igual que el
artículo 192 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el
artículo 20 de la Convención sobre los cursos de agua de 1997, el proyecto de artículo 9
establece obligaciones tanto de protección como de preservación. Esas obligaciones están
245
relacionadas con los "ecosistemas" que se encuentren dentro de acuíferos transfronterizos y
fuera de ellos.
2) El término "ecosistema" se explica en el párrafo 4) del comentario al proyecto de

artículo 5. En general, por "ecosistema" se entiende una unidad ecológica con
componentes vivos e inertes que son interdependientes y funcionan como una comunidad.
En un ecosistema, todos los elementos dependen de los demás y nada se desperdicia
verdaderamente507. Un impacto externo que afecta a un componente de un ecosistema
puede causar reacciones en otros componentes y puede perturbar el equilibrio de todo el
ecosistema. Ese "impacto externo" o interferencia puede dañar o destruir la capacidad de
un ecosistema para funcionar como sistema del que depende la vida. Las interferencias
humanas pueden perturbar irreversiblemente el equilibrio de los ecosistemas de agua dulce,
en particular impidiendo que puedan sustentar la vida humana y otras formas de vida.
Las interacciones entre los ecosistemas de agua dulce, por un lado, y las actividades del ser
humano, por otro, se están volviendo más complejas e incompatibles a medida que avanza
el desarrollo socioeconómico. La obligación de proteger y preservar los ecosistemas que
se encuentren dentro o fuera de acuíferos transfronterizos trata de solucionar ese problema,
que ya es agudo en algunas partes del mundo y es probable que llegue a serlo en otras.
Existen ciertas diferencias entre las modalidades de protección y preservación de un
ecosistema que se encuentre dentro de un acuífero y las de uno que se encuentre fuera de
un acuífero pero dependa del mismo. La calidad y cantidad de agua vertida en las zonas de
descarga tiene una gran influencia en los ecosistemas exteriores.
3) La obligación de "proteger" los ecosistemas requiere que los Estados del acuífero
eviten todo daño o perjuicio a los mismos. La obligación de "preservar" los ecosistemas se
aplica en particular a los ecosistemas de agua dulce que estén en estado impoluto o
inmaculado. Requiere que se trate esos ecosistemas de manera que se mantenga su estado
natural en la medida de lo posible. Conjuntamente, la protección y la preservación de los
ecosistemas acuáticos contribuyen a que sigan siendo viables como sistemas sustentadores
de la vida.
507
"Ecosystem Approach to Water Management" (ENVWA/WP.3/R.7/Rev.1), pág. 3, párr. 9.
246
4) La obligación de los Estados de adoptar "todas las medidas apropiadas" se limita a la
protección de los ecosistemas pertinentes. Esto otorga a los Estados una mayor
flexibilidad para el cumplimiento de las obligaciones que les incumben a tenor de esta
disposición. Se observó, en particular, que podría haber casos en que el cambio de un
ecosistema en cierto modo apreciable podría justificarse por otras consideraciones, como la
utilización proyectada del acuífero de conformidad con el proyecto de artículos.
5) En la práctica de los Estados y la labor de las organizaciones internacionales existen

abundantes precedentes de la obligación contenida en el proyecto de artículo 9.
El Acuerdo de la ASEAN sobre la conservación de la naturaleza y de los recursos naturales
(1985) prevé la obligación de conservar las especies y ecosistemas y los procesos
ecológicos508. El Convenio sobre la Protección y Utilización de los Cursos de Agua
Transfronterizos y de los Lagos Internacionales (Convenio de Helsinki, 1992) establece la
obligación de "velar por la conservación y, cuando sea necesario, la restauración de los
ecosistemas". El Protocolo sobre el Agua y la Salud del Convenio sobre la Protección y
Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y Lagos Internacionales (Protocolo de
Londres, 1999) establece la obligación de "adoptar todas las medidas apropiadas para
garantizar… la protección efectiva de los recursos hídricos utilizados como fuentes de agua
potable, así como de sus ecosistemas hídricos conexos, contra la contaminación resultante
de otras causas". El Acuerdo Tripartito Provisional entre la República de Mozambique, la
República de Sudáfrica y el Reino de Swazilandia para la cooperación en la protección y
utilización sostenible de los recursos hídricos de los cursos de agua del Incomati y el
Maputo (2002) prevé que "las Partes adoptarán, individualmente y, según corresponda,
conjuntamente, todas las medidas para proteger y preservar los ecosistemas de los cursos
de agua del Incomati y el Maputo". El Protocolo para el desarrollo sostenible de la cuenca
del Lago Victoria (2003) establece la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas,
individual o conjuntamente y, según corresponda, con la participación de todas las partes
interesadas, para proteger, conservar y, cuando proceda, rehabilitar la cuenca y sus
ecosistemas".
508
Acuerdo de la ASEAN sobre la conservación de la naturaleza y de los recursos naturales (1985).
247
Artículo 10
Zonas de recarga y descarga
1. Los Estados del acuífero identificarán las zonas de recarga y descarga de

su acuífero o sistema acuífero transfronterizo y, dentro de esas zonas, adoptarán
medidas especiales para reducir al mínimo los impactos perjudiciales de los procesos
de recarga y descarga.
2. Todos los Estados en cuyo territorio se encuentre, en todo o en parte, una

zona de recarga o descarga y que no sean Estados del acuífero en lo que respecta a
ese acuífero o sistema acuífero, cooperarán con los Estados del acuífero para
proteger el acuífero o sistema acuífero.
Comentario
1) Los expertos en aguas subterráneas explican la importancia de las medidas que se

deben adoptar para proteger y preservar las zonas de recarga y descarga a fin de garantizar
el funcionamiento adecuado de un acuífero. Toda perturbación u obstaculización de los
procesos de recarga o descarga, por ejemplo construyendo un muro de hormigón en esas
zonas, afectará grave y negativamente al acuífero. Según la definición de "acuífero" que
figura en el apartado a) del proyecto de artículo 2, las zonas de recarga o descarga se
encuentran fuera del acuífero, así que es necesario elaborar un proyecto de artículo
independiente para regularlas. El párrafo 1 establece las obligaciones de los Estados del
acuífero en relación con la protección de las zonas de recarga y descarga de sus acuíferos
transfronterizos. El cumplimiento de esas obligaciones se efectúa en dos fases. La primera
es la obligación de los Estados de identificar las zonas de recarga o descarga de sus
acuíferos transfronterizos y la segunda es adoptar medidas especiales para proteger esas
zonas a los efectos del funcionamiento racional de los acuíferos.
2) En lo que concierne a la identificación de las zonas de recarga y descarga, éstas

deben estar conectadas hidráulicamente al acuífero de forma directa. Una vez que se
hayan identificado las zonas de recarga y descarga, y siempre que se encuentren en el
territorio de los Estados del acuífero de que se trate, esos Estados están obligados a adoptar
medidas especiales para reducir al mínimo los impactos perjudiciales sobre los procesos de
recarga y descarga. Esas medidas son fundamentales para la protección y preservación del
acuífero. Es sabido que es vital adoptar todas las medidas apropiadas en las zonas de
recarga para evitar que en el acuífero entren sustancias contaminantes. Sin embargo, la
248
obligación de proteger la zona de recarga para impedir la contaminación de los acuíferos se
trata en el contexto del proyecto de artículo 11, que se ocupa específicamente de la
contaminación.
3) El párrafo 2 versa sobre el supuesto en que las zonas de recarga o descarga de un

acuífero transfronterizo particular se encuentran en un Estado distinto de los Estados del
acuífero que comparten el acuífero transfronterizo de que se trate. Teniendo en cuenta la
importancia del mecanismo de recarga y descarga para el funcionamiento adecuado de los
acuíferos, se decidió incluir la obligación que incumbe a todos los Estados en cuyo
territorio se encuentre una zona de recarga o descarga de cooperar con los Estados del
acuífero para protegerlo. A ese respecto, cabe recordar que los Estados del acuífero están
sujetos a la obligación general de cooperar enunciada en el proyecto de artículo 7.
Artículo 11
Prevención, reducción y control de la contaminación
Los Estados del acuífero, individual y, cuando corresponda, conjuntamente,

prevendrán, reducirán y controlarán la contaminación de su acuífero o sistema
acuífero transfronterizo, inclusive en el proceso de recarga, que pueda causar daño
sensible a otros Estados del acuífero. En vista de la incertidumbre acerca de la
naturaleza y la extensión de los acuíferos o sistemas acuíferos transfronterizos y su
vulnerabilidad a la contaminación, los Estados del acuífero adoptarán un criterio de
precaución.
Comentario
1) El proyecto de artículo 11 establece la obligación general que atañe a los Estados del
acuífero de prevenir, reducir y controlar la contaminación de su acuífero transfronterizo
que pueda causar daño sensible a otros Estados del acuífero. Ese daño es el causado a
otros Estados del acuífero por el acuífero transfronterizo y su medio ambiente conexo.
El problema que se trata de solucionar en este proyecto de artículo es la calidad del agua
del acuífero. Esa disposición es una aplicación específica de los principios generales
enunciados en los proyectos de artículo 4 y 6.
2) Algunos acuíferos transfronterizos ya están contaminados en grados diferentes,

mientras que otros no. En vista de esa situación, en el proyecto de artículo 11 se emplea la
fórmula "prevenir, reducir y controlar" en relación con la contaminación. Esa expresión se
utiliza en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982, en
249
relación con la contaminación marina, y en la Convención sobre los cursos de agua
de 1997. La situación en el medio ambiente marino y en los cursos de agua internacionales
es similar. La obligación de "prevenir" se refiere a la nueva contaminación, mientras que
las obligaciones de "reducir" y "controlar" se refieren a la contaminación existente.
Al igual que la obligación de "proteger" los ecosistemas de conformidad con el proyecto de
artículo 9, la obligación de "preven[ir]… la contaminación… que pueda causar daño
sensible" comprende el deber de ejercer la debida diligencia para prevenir la amenaza de
ese daño. Esa obligación se expresa mediante las palabras "pueda causar". La obligación
de que los Estados del acuífero "reduzcan y controlen" la contaminación existente refleja la
práctica de los Estados. En algunos casos, la obligación de disminuir inmediatamente la
contaminación existente que cause ese daño podría producir dificultades indebidas, en
especial si el detrimento para el Estado del acuífero en el que se origine la contaminación
es manifiestamente desproporcionado en comparación con el beneficio que obtendría el
Estado del acuífero que sufre el daño. Por otro lado, si el Estado del acuífero en el que se
origina la contaminación no ejerce la debida diligencia para reducir la contaminación a
niveles aceptables, el Estado afectado tendría derecho a reclamar que aquel Estado no ha
cumplido su obligación al respecto. Como se indica en el párrafo 2) del comentario al
proyecto de artículo 10, se agregó a este proyecto de artículo una referencia específica al
proceso de recarga.
3) Este proyecto de artículo requiere que las medidas en cuestión se adopten "individual
o conjuntamente". La obligación de adoptar medidas conjuntas se deriva de ciertas
obligaciones generales que figuran en el proyecto de artículo 7, en particular en su
párrafo 2.
4) Las obligaciones de prevención, reducción y control se aplican a la contaminación

"que pueda causar daño sensible a otros Estados del acuífero". El presente artículo no se
aplica a la contaminación inferior a ese umbral pero, en función de las circunstancias,
podría ser de aplicación el proyecto de artículo 9.
5) La última frase del presente artículo obliga a los Estados del acuífero a adoptar un
criterio de precaución en vista de la incertidumbre acerca de la naturaleza y la extensión de
algunos acuíferos o sistemas acuíferos transfronterizos y su vulnerabilidad a la
contaminación. Los expertos en aguas subterráneas destacan la fragilidad de un acuífero o
250
sistema acuífero transfronterizo. También destacan que, una vez que los acuíferos están
contaminados, es muy difícil eliminar los agentes contaminantes y la contaminación puede
ser irreversible en muchos casos. Esas fragilidades y las incertidumbres científicas de los
acuíferos o sistemas acuíferos transfronterizos obligan a emplear un criterio de precaución.
6) Algunos miembros de la Comisión propusieron que se formulara un proyecto de

artículo independiente sobre la base del "principio de precaución". Hay divergencia de
opiniones sobre si ese principio ha arraigado como derecho internacional consuetudinario.
Es cierto que en varios tratados o convenciones regionales se menciona expresamente el
"principio de precaución"509. En los tratados o convenciones universales se emplean
diferentes expresiones, como "criterio de precaución" y "medidas de precaución"510.
La mayoría de los miembros de la Comisión estimó que convendría evitar los debates
conceptuales y difíciles sobre la manera de expresar el "principio de precaución". Una
expresión menos controvertida, "criterio de precaución", podría satisfacer la necesidad
básica de introducir la consideración especial de las incertidumbres científicas y la
vulnerabilidad de los acuíferos. Evidentemente, esa obligación mínima es supletoria y se
entiende sin perjuicio de los convenios que concierten los Estados del acuífero interesados
509
El Convenio para la protección del medio marino del Atlántico nordeste (Convenio OSPAR de 1992), I.L.M.,
vol. 32 (1993), pág. 1032, el Convenio sobre la protección del medio marino de la zona del Mar Báltico (1992),
Naciones Unidas, Law of the Sea Bulletin, Nº 22 (1993), pág. 54, el Convenio para la Protección del Medio Marino
y de la Región Costera del Mediterráneo, PNUMA, Selected Multilateral Treaties [...], pág. 448, modificado
en 1995, el Convenio sobre la Protección y Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos
Internacionales (Convenio de Helsinki, 1992), I.L.M., vol. 32 (1992), pág. 1312, el Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea, la Convención de Bamako sobre la prohibición de la importación a África, la fiscalización de
los movimientos transfronterizos y la gestión dentro de África de desechos peligrosos (Convención de
Bamako, 1991), I.L.M., vol. 30 (1991), pág. 773, el Protocolo relativo al agua y la salud del Convenio sobre la
Protección y Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales de 1992 (Protocolo
de Londres, 1999), Naciones Unidas, documento MP.WAT/2000/1, la Convención Marco sobre la Protección y el
Desarrollo Sostenible de los Cárpatos (2003), Naciones Unidas, documento ECE/CEP 104, el Convenio sobre la
Cooperación para la Protección y el Uso Sostenible del Danubio (1994), D.O., L.342, 12.12.1997, pág. 19, el
Convenio sobre la Protección del Rhin (1999), D.O., L.289, 16.11.2000, pág. 31, la Convención sobre el desarrollo
sostenible del Lago Tanganica (2003), FAOLEX (base de datos jurídicos en línea de la FAO), y la Convención para
el desarrollo sostenible de la cuenca del Lago Victoria (2003) (FAOLEX).
510
Por ejemplo, en el Protocolo de 1996 del Convenio sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por
Vertimiento de Desechos y otras Materias (Protocolo de Londres, 1996) I.L.M., vol. 36 (1997), pág. 7, y en el
Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las
poblaciones de peces altamente migratorios (1995), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 2167, pág. 3, se utiliza la
expresión "criterio de precaución". La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
(1992) I.L.M., vol. 31 (1992), pág. 851, establece la obligación de adoptar "medidas de precaución".
251
para incorporar el principio de precaución en relación con un acuífero o sistema acuífero
transfronterizo específico.
Artículo 12
Vigilancia
1. Los Estados del acuífero vigilarán su acuífero o sistema acuífero

transfronterizo. Dentro de lo posible, realizarán esas actividades de vigilancia
conjuntamente con otros Estados del acuífero interesados o, cuando proceda, en
colaboración con las organizaciones internacionales competentes. Sin embargo,
cuando las actividades de vigilancia no se realicen conjuntamente, los Estados del
acuífero intercambiarán entre ellos los datos resultantes de la vigilancia.
2. Los Estados del acuífero utilizarán criterios y metodologías convenidos o

armonizados para la vigilancia de su acuífero o sistema acuífero transfronterizo.
Procurarán determinar los parámetros básicos que serán objeto de vigilancia
conforme a un modelo conceptual convenido del acuífero o sistema acuífero. Entre
esos parámetros deberían incluirse los relativos a la condición del acuífero o sistema
acuífero enumerados en el párrafo 1 del proyecto de artículo 8 y también los relativos
a su utilización.
Comentario
1) La mayoría de los expertos (científicos y administradores) en aguas subterráneas

destacan que la vigilancia es indispensable para gestionar adecuadamente un acuífero
transfronterizo. En la práctica, la vigilancia suele ser iniciada individualmente por el
Estado de que se trate, en muchos casos por el gobierno local, y posteriormente se
convierte en un esfuerzo conjunto con los Estados vecinos interesados. Sin embargo, los
expertos convienen en que la vigilancia ideal es la que se realiza conjuntamente y se basa
en un modelo conceptual convenido del acuífero.
2) En consecuencia, el párrafo 1 establece la obligación que incumbe a los Estados del

acuífero de vigilar su acuífero transfronterizo. Dentro de lo posible, los Estados del
acuífero vigilarán conjuntamente con los demás Estados del acuífero interesados.
El proyecto de artículo tiene en cuenta también el supuesto en que no se haya realizado esa
vigilancia conjunta y establece la obligación de los Estados del acuífero de vigilar
individualmente y compartir los resultados con otros Estados del acuífero interesados.
En el proyecto de artículo 7 se establece la obligación general de cooperación
internacional. Esa obligación consta de varias etapas: el intercambio regular de datos e
252
información, la vigilancia, la gestión, las actividades proyectadas, etc. En el proyecto de
artículo 12 se explica con más detalle una de esas etapas de la cooperación internacional.
3) La importancia de la vigilancia se reconoce ampliamente en muchos instrumentos

internacionales, como la Carta sobre la Ordenación de las Aguas Subterráneas 1989511 y las
Directrices sobre el seguimiento y la evaluación de las aguas subterráneas 2000512
preparadas por la Comisión Económica para Europa, el Convenio sobre la Protección y
Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales
(Convenio de Helsinki de 1992) y el Convenio africano sobre la conservación de la
naturaleza y los recursos naturales (Convenio de Maputo de 2003).
4) El proyecto de artículo 12 está relacionado también con el proyecto de artículo 8,

relativo al intercambio regular de datos e información. Para que se pueda cumplir la
obligación de intercambiar regularmente datos e información se debe realizar una
vigilancia eficaz. No obstante, los datos e información requeridos por el proyecto de
artículo 8 se limitan a los relativos a la condición del acuífero. Como se establece en el
párrafo 2, la vigilancia debe abarcar no sólo las condiciones del acuífero, sino también la
utilización del mismo, como la retirada y la recarga artificial de agua.
5) Los fines de la vigilancia son: a) aclarar las condiciones y la utilización de un

acuífero transfronterizo específico al objeto de adoptar medidas eficaces para protegerlo,
preservarlo y gestionarlo; y b) reconocerlo periódicamente para obtener información
temprana sobre cualquier cambio o daño. La vigilancia eficaz mediante la cooperación
internacional contribuirá también a perfeccionar los conocimientos científicos sobre los
acuíferos transfronterizos.
6) Existen diversos instrumentos internacionales para vigilar conjuntamente un acuífero

transfronterizo específico. Un ejemplo de ello es el Programa para la elaboración de una
estrategia regional para la utilización del sistema acuífero de arenisca nubio establecido en
el año 2000. Uno de los acuerdos concertados para ejecutar ese programa es el Marco
511
Adoptada por la CEPE en 1989. Véase E/ECE/1197, ECE/ENVWA/12.
512
Redactadas por el Grupo de Trabajo sobre Seguimiento y Evaluación de la CEPE en virtud del Convenio sobre la
Protección y Utilización de los Centros de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales (Helsinki, 1992) y
aprobadas por las Partes en el Convenio en marzo de 2000.
253
general para la vigilancia y el intercambio de datos. La Convención Marco sobre la
Protección y el Desarrollo Sostenible de los Cárpatos (2003) establece la obligación de
adoptar políticas destinadas a ejecutar programas conjuntos o complementarios de
vigilancia en los que se incluya la vigilancia sistemática del estado del medio ambiente.
El Convenio sobre la Cooperación para la Protección y el Uso Sostenible del
Danubio (1994) establece una obligación no sólo de armonizar la vigilancia individual,
sino también una obligación de elaborar y aplicar programas conjuntos de control de las
condiciones fluviales de la cuenca del Danubio en lo que se refiere a la calidad y la
cantidad de agua, los sedimentos y los ecosistemas fluviales. La Directiva 2000/60/CE de
la Unión Europea establece que "[l]os Estados miembros velarán por el establecimiento de
programas de seguimiento del estado de las aguas con objeto de obtener una visión general
coherente y completa del estado de las aguas en cada demarcación hidrográfica".
7) Siempre y cuando los Estados del acuífero puedan convenir en establecer ese
mecanismo conjunto, es el enfoque más eficaz. Sin embargo, hay muchos casos en que los
Estados del acuífero interesados no han iniciado aún las consultas o no han alcanzado un
acuerdo para establecer un mecanismo conjunto. Incluso en esos casos, los Estados están
cuando menos obligados a vigilar individualmente y compartir los resultados con los
demás Estados del acuífero interesados. El Convenio africano sobre la Conservación de la
Naturaleza y los Recursos Naturales (2003) obliga a todas las Partes a vigilar la condición
de sus recursos naturales, así como el impacto de las actividades y proyectos de desarrollo
sobre esos recursos. El Acuerdo Tripartito Provisional entre la República de Mozambique,
la República de Sudáfrica y el Reino de Swazilandia para la cooperación en la protección y
utilización sostenible de los recursos hídricos de los cursos de agua del Incomati y el
Maputo (2002) enuncia la obligación de cada una de las Partes de crear sistemas, métodos
y procedimientos de vigilancia comparables y de ejecutar un programa de vigilancia
periódica de, entre otras cosas, los aspectos biológicos y químicos de los cursos de agua
del Incomati y el Maputo, así como de informar, en los plazos establecidos por el Comité
Técnico Permanente Tripartito sobre la condición y las tendencias de los ecosistemas
acuáticos, marinos y ribereños conexos en relación con la calidad del agua de dichos
cursos de agua. El Acuerdo Marco sobre la Cuenca del Río Sava (2002) obliga a las Partes
a convenir en una metodología para vigilar permanentemente la aplicación del Acuerdo y
las actividades basadas en él. La Convención sobre el Desarrollo Sostenible del Lago
254
Tanganica (2003) incluye la obligación de vigilancia en la disposición sobre la prevención
y el control de la contaminación. El Protocolo para el desarrollo sostenible de la cuenca
del Lago Victoria (2003) enuncia la obligación de que cada Estado, lleve a cabo la
vigilancia individualmente y de manera normalizada y armonizada.
8) El párrafo 2 establece los elementos esenciales de la obligación que incumbe a los

Estados del acuífero de realizar una vigilancia eficaz, es decir, acordar o armonizar los
criterios y metodologías de vigilancia. Sin tal acuerdo o armonización, los datos reunidos
no serían útiles. Para que un Estado pueda utilizar los datos reunidos por otros Estados,
primero debe comprender qué datos se reunieron, cuándo, dónde, por qué y cómo.
Con esos "metadatos" (datos sobre datos), el Estado puede evaluar independientemente la
calidad de los mismos y, si cumplen sus criterios mínimos, proceder a armonizar los datos
de que disponga e interpretar la base de datos consolidada. En el caso de la Comisión
Franco-Suiza del Acuífero Ginebrino, ambas partes comenzaron con sus respectivos
criterios de datos y, con el tiempo y la práctica, alcanzaron el nivel de armonización
necesario para que los datos fueran comparables. Los Estados del acuífero deben convenir
también en el modelo conceptual del acuífero de que se trate para poder elegir los
parámetros fundamentales que vigilarán. Existen dos tipos de modelos conceptuales.
Uno es la matriz física y el otro es el modelo hidrodinámico. Los Estados del acuífero
pueden convenir en un modelo al principio y cambiarlo posteriormente a medida que
adquieran un mejor conocimiento del acuífero de resultas de la vigilancia. Los parámetros
fundamentales que se deben vigilar son, entre otros, la condición del acuífero y la
utilización del mismo, como se señaló en el párrafo 4) del presente comentario. Los datos
sobre la condición del acuífero versan sobre la extensión, la geometría, la trayectoria del
flujo, la distribución de la presión hidrostática, las cantidades de flujo, la hidroquímica,
etc., y son equivalentes a las esferas enumeradas en el párrafo 1 del proyecto de artículo 8.
9) Si bien las obligaciones generales se expresan en términos imperativos, las

modalidades para lograr el cumplimiento de las principales obligaciones siguen siendo
recomendaciones para facilitar el cumplimiento por los Estados. Cabe señalar también que
los acuíferos que se deben vigilar son los que se estén utilizando.
255
Artículo 13
Gestión
Los Estados del acuífero elaborarán y ejecutarán planes para la adecuada

gestión de su acuífero o sistema acuífero transfronterizo de conformidad con las
disposiciones del presente proyecto de artículos. A petición de cualquiera de ellos,
celebrarán consultas respecto de la gestión del acuífero o sistema acuífero
transfronterizo. Siempre que resulte apropiado se establecerá un mecanismo
conjunto de gestión.
Comentario
1) El proyecto de artículo 13 enuncia la obligación de los Estados del acuífero de

elaborar y ejecutar planes para la adecuada gestión de su acuífero transfronterizo. En vista
de la soberanía sobre el acuífero ubicado en el territorio del Estado y de la necesidad de
cooperación entre los Estados del acuífero, en el presente proyecto de artículo se
establecen dos tipos de obligaciones: en primer lugar, la obligación que incumbe a cada
Estado del acuífero de elaborar su propio plan en relación con su acuífero y de ejecutarlo, y
en segundo lugar, la obligación de celebrar consultas con los demás Estados del acuífero
interesados a petición de cualquiera de ellos.
2) El párrafo 2 del artículo 24 de la Convención sobre los cursos de agua de 1997

establece que por "gestión" se entiende, en particular: "a) la planificación del
aprovechamiento sostenible de un curso de agua internacional y la adopción de medidas
para ejecutar los planes que se adopten; y b) la promoción por cualquier otro medio de la
utilización racional y óptima, la protección y el control del curso de agua". En el Protocolo
Revisado sobre los cursos de agua compartidos en la Comunidad para el Desarrollo del
África Meridional (2000) se acepta exactamente la misma definición. Ese Protocolo entró
en vigor en 2003. Esa definición puede utilizarse en el presente contexto mutatis mutandis.
3) En la parte II figuran las normas relativas a la gestión de los acuíferos

transfronterizos. Las obligaciones de utilizarlos de una manera equitativa y razonable, de
no causar daño a otros Estados y de cooperar con otros Estados del acuífero son la base
para la gestión apropiada de los acuíferos transfronterizos. El término "gestión" engloba
las medidas que se deben adoptar para aumentar al máximo los beneficios a largo plazo
derivados de la utilización de los acuíferos. También incluye la protección y preservación
de los acuíferos transfronterizos.
256
4) La primera frase de este proyecto de artículo impone a cada Estado del acuífero la
obligación de elaborar planes en relación con su acuífero y de ejecutarlos para la adecuada
gestión, teniendo debidamente en cuenta los derechos de los otros Estados del acuífero
interesados. La segunda frase establece que ese Estado debe celebrar consultas sobre la
gestión del acuífero transfronterizo si así lo pide alguno de los demás Estados del acuífero.
La última frase obliga a establecer un mecanismo conjunto de gestión siempre que sea
apropiado. La Comisión estimó que el fortalecimiento de esa obligación era
particularmente importante a la luz del valor otorgado por los expertos en aguas
subterráneas a la gestión conjunta de los acuíferos transfronterizos. Se reconoció también
que, en la práctica, no siempre sería posible establecer ese mecanismo. El resultado de las
consultas se deja en manos de los Estados interesados. Los Estados han establecido
numerosas comisiones conjuntas, muchas de las cuales se encargan de la gestión.
En particular, los modos de cooperación en relación con un acuífero transfronterizo
determinado son menos estructurados, como la celebración de reuniones periódicas entre
los organismos apropiados o los representantes de los Estados interesados. La mayoría de
los acuíferos transfronterizos de Europa son bastante pequeños y suelen ser gestionados en
el plano transfronterizo o por las autoridades locales. Debería fomentarse esa cooperación
entre las autoridades locales. Así, el presente proyecto de artículo se refiere a un
"mecanismo" conjunto de gestión y no a una organización, con el objeto de prever ese
medio de gestión conjunta menos estructurado.
5) El Convenio sobre la Protección y Utilización de los Cursos de Agua

Transfronterizos y de los Lagos Internacionales (Convenio de Helsinki, 1992) establece la
obligación de la gestión de los recursos hídricos "para atender las necesidades de la
generación actual sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para
atender las suyas". El Protocolo a ese Convenio (Protocolo de Londres, 1999) aclara aún
más los elementos que se deben considerar a los efectos de la gestión de los recursos
hídricos. La Convención sobre la Protección y el Desarrollo Sostenible de los
Cárpatos (2003) enuncia la obligación de "gestionar las cuencas fluviales". El Convenio
Africano sobre la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales (2003) establece
la obligación de los Estados Partes de "gestionar sus recursos hídricos para mantenerlos en
los mayores niveles posibles de calidad y cantidad".
257
6) Existen varios ejemplos en los que se ha creado una institución o mecanismo
regional para gestionar un acuífero transfronterizo determinado. El Protocolo Revisado
sobre los cursos de agua compartidos en la Comunidad para el Desarrollo del África
Meridional (2000) "procura promover y facilitar la concertación de acuerdos sobre los
cursos de agua compartidos y el establecimiento de instituciones comunes a ese respecto
para gestionar los cursos de agua compartidos". El Acuerdo Marco sobre la Cuenca del
Río Sava (2002) establece la obligación de "cooperar para lograr una gestión sostenible de
los recursos hídricos". También establece la obligación de "elaborar planes conjuntos o
integrados sobre la gestión de los recursos hídricos de la cuenca del río Sava [...].
La Convención sobre el desarrollo sostenible del Lago Tanganica (2003) establece la
obligación de gestionar los recursos naturales del lago y crea la Autoridad del Lago
Tanganica. Una de las funciones de esa Autoridad es promover y representar el interés
común de los Estados Contratantes en los asuntos relativos a la gestión del Lago Tanganica
y su cuenca. El Protocolo para el desarrollo sostenible de la cuenca del Lago Victoria
(2003) establece las obligaciones de las Partes y de la Comisión establecida por el
Protocolo en relación con los planes de gestión para la conservación y la utilización
sostenible de los recursos de la cuenca.
Parte IV
ACTIVIDADES QUE AFECTEN A OTROS ESTADOS
Artículo 14
Actividades proyectadas
1. Cuando un Estado tenga motivos razonables para estimar que una

determinada actividad proyectada en su territorio puede afectar a un acuífero o
sistema acuífero transfronterizo y, con ello, causar un efecto negativo sensible a otro
Estado, aquel Estado, en cuanto sea factible, evaluará los posibles efectos de esa
actividad.
2. Antes de que un Estado ejecute o permita ejecutar actividades

proyectadas que puedan afectar a un acuífero o sistema acuífero transfronterizo y,
por tanto, causar un efecto negativo sensible a otro Estado, lo notificará
oportunamente al mismo. Esa notificación irá acompañada de los datos técnicos y la
información disponibles, incluido todo estudio del impacto ambiental, para que el
Estado notificado pueda evaluar los efectos posibles de las actividades proyectadas.
258
3. Si no se ponen de acuerdo en cuanto al posible efecto de las actividades
proyectadas, el Estado que notifica y el Estado notificado deberán celebrar consultas
y, en caso necesario, negociaciones con el objeto de llegar a una solución equitativa
de la situación. Podrán recurrir a un órgano independiente de determinación de los
hechos para realizar una evaluación imparcial de los efectos de las actividades
proyectadas.
Comentario
1) La Convención sobre los cursos de agua de 1997 contiene nueve artículos sobre las
medidas proyectadas que puedan causar un efecto negativo sensible sobre los demás
Estados del curso de agua, en los que se establecen los procedimientos detallados que han
de seguir los Estados de que se trate. En el caso de los cursos de agua internacionales, ha
habido varios grandes proyectos de desarrollo que han dado lugar a controversias entre los
Estados interesados, y se han necesitado procedimientos detallados para evitar y mitigar
esas controversias. En el caso de los acuíferos transfronterizos aún no se han elaborado
procedimientos detallados en relación con las actividades proyectadas, y parece que, en
general, se prefiere establecer requisitos procesales más sencillos en un proyecto de
artículo único. El proyecto de artículo 14 tiene un alcance más amplio en cuanto que se
aplica a cualquier Estado que tenga motivos razonables para estimar que una actividad
proyectada en su territorio podría afectar a un acuífero o sistema acuífero transfronterizo y,
con ello, causar un efecto negativo sensible a otro Estado, se trate o no de un Estado del
acuífero. Así, la disposición no se aplica sólo a los Estados del acuífero.
2) Las actividades que se regirán por este proyecto de artículo podrían ser llevadas a
cabo por Estados, sus órganos subsidiarios o empresas privadas. Para cumplir las
obligaciones que les incumben en virtud de este proyecto de artículo de la Parte IV,
relativa a las actividades que afecten a otros Estados, los Estados deben conocer por
adelantado todo proyecto de actividades de ese tipo y, por lo tanto, establecer el régimen
jurídico interno por el que se exija la autorización de esas actividades por los Estados.
3) El párrafo 1 enuncia la obligación mínima del Estado de llevar a cabo una evaluación
previa de los posibles efectos de la actividad proyectada. Las actividades proyectadas
incluyen no sólo la utilización de acuíferos transfronterizos, sino también otras actividades
que tengan o puedan tener un impacto en esos acuíferos. Esta obligación debería
distinguirse de las obligaciones generales enunciadas en la parte III, relativas a la
259
protección, preservación y gestión, en el sentido de que está estrechamente relacionada con
la planificación de actividades. Además de las medidas que deberá adoptar a tenor de lo
dispuesto en la parte III, el Estado del acuífero está obligado a evaluar los efectos
negativos de la actividad proyectada en los acuíferos transfronterizos. Esa obligación es un
requisito mínimo en dos sentidos. En primer lugar, el Estado sólo está obligado a evaluar
los efectos posibles de la actividad proyectada cuando tenga motivos razonables para
prever que podrían producirse efectos negativos. En segundo lugar, el Estado no tiene esa
obligación si la evaluación no es factible.
4) Muy diversos tratados y convenciones establecen la obligación que incumbe al

Estado que proyecta una actividad determinada. Por ejemplo, el Acuerdo de la ASEAN
sobre la conservación de la naturaleza y de los recursos naturales (1985) establece la
obligación de "esforzarse por llevar a cabo un estudio del impacto ambiental antes de
emprender cualquier actividad que pueda crear un peligro o afectar significativamente al
medio ambiente o a los recursos naturales de otra Parte Contratante o al medio ambiente o
a los recursos naturales fuera de la jurisdicción nacional". El Convenio africano sobre la
conservación de la naturaleza y los recursos naturales (2003) crea la obligación de
"velar por que las políticas, planes, programas, estrategias, proyectos y actividades que
puedan afectar a los recursos naturales, ecosistemas y al medio ambiente en general sean
objeto de una evaluación de impacto adecuada en la fase más temprana posible".
El Convenio sobre cooperación para la protección y el aprovechamiento sostenible de las
aguas de las cuencas hidrográficas hispano-portuguesas (1998) establece que "las Partes
adoptarán las disposiciones necesarias para que los proyectos y actividades objeto de este
Convenio que, en función de su naturaleza, dimensiones y localización deban ser
sometidos a evaluación de impacto transfronterizo, lo sean antes de su aprobación".
5) La importancia del estudio del impacto ambiental se señala también en los

instrumentos preparados por las Naciones Unidas. Por ejemplo, la Carta sobre la
Ordenación de las Aguas Subterráneas (1989) preparada por la Comisión Económica para
Europa de las Naciones Unidas establece que "todos los proyectos de cualquier sector
económico que puedan afectar negativamente a acuíferos deben ser objeto de un
procedimiento de estudio para evaluar su posible impacto sobre el régimen de aguas y/o la
calidad de los recursos subterráneos, prestando especial atención a la importante función
260
que desempeñan las aguas subterráneas en el ecosistema". En el capítulo 18 del
Programa 21 (1992), "Protección de la calidad y el suministro de los recursos de agua
dulce: Aplicación de criterios integrados para el aprovechamiento, ordenación y uso de los
recursos de agua dulce" se propone que todos los Estados podrían "[e]valuar obligatoriamente
el impacto ambiental de todos los principales proyectos de aprovechamiento de recursos
hídricos que puedan perjudicar la calidad [del agua] y los ecosistemas acuáticos".
6) Los resultados de la evaluación contribuyen a la correcta planificación de la

actividad. También constituyen la base de los otros procedimientos previstos en los
párrafos 2 y 3. Esos párrafos establecen un marco procesal destinado a evitar controversias
en relación con las actividades proyectadas. Cuando la evaluación de los posibles efectos
de una actividad proyectada, realizada de conformidad con el párrafo 1, ponga de
manifiesto que esa actividad afectaría negativamente a los acuíferos transfronterizos y
podría causar un efecto negativo sensible a otros Estados, el Estado de origen está
obligado, de conformidad con el párrafo 2, a notificar sus conclusiones a los Estados
interesados. Esa notificación deberá ir acompañada de los datos técnicos y la información
disponibles, incluido un estudio del impacto ambiental, y proporcionar a los Estados
potencialmente afectados la información necesaria para evaluar por sí mismos los posibles
efectos de la actividad proyectada.
7) Si los Estados notificados se dan por satisfechos con la información y la evaluación

proporcionados por los Estados que notifican, dispondrán de un punto de partida común
para abordar la actividad proyectada. En cambio, si discrepan sobre la evaluación del
efecto de la actividad proyectada, están obligados a esforzarse por llegar a una solución
equitativa de la situación de conformidad con el párrafo 3. Para poder llegar a esa
solución, los Estados interesados deben tener una concepción común de los efectos
posibles. Para ello, sería importante que un mecanismo independiente de determinación de
los hechos pudiera realizar una evaluación científica e imparcial del efecto de la actividad
proyectada. El artículo 33 de la Convención sobre los cursos de agua de 1997 establece la
obligación de recurrir a un mecanismo de esa índole. No parece que haya todavía ningún
indicio de la existencia de una obligación de ese tipo en relación con las aguas
subterráneas. Por consiguiente, se ha optado por que el recurso a ese mecanismo de
determinación de los hechos sea facultativo.
261
8) El inicio del procedimiento previsto en este proyecto de artículo viene determinado
por el criterio según el cual la actividad proyectada puede causar "un efecto negativo
sensible" a otros Estados. Ese umbral es más bajo que el del "daño sensible" a que se
refiere el proyecto de artículo 6.
Parte V
Artículo 15
Cooperación científica y técnica con los Estados en desarrollo
Los Estados, actuando directamente o por intermedio de las organizaciones

internacionales competentes, promoverán la cooperación científica, educativa,
técnica y en otros campos con los Estados en desarrollo para la protección y gestión
de los acuíferos o sistemas acuíferos transfronterizos. Esa cooperación incluirá, entre
otros aspectos:
a) Formar al personal científico y técnico;
b) Facilitar su participación en los programas internacionales pertinentes;
c) Proporcionarles el equipo y los servicios necesarios;
d) Aumentar su capacidad para fabricar tal equipo;
e) Brindar asesoramiento y desarrollar servicios para programas de

investigación, vigilancia, educación y otros;
f) Brindar asesoramiento y desarrollar servicios para minimizar los efectos

perjudiciales de las principales actividades que puedan afectar a los acuíferos o
sistemas acuíferos transfronterizos;
g) Preparar evaluaciones de impacto ambiental.
Comentario
1) El proyecto de artículo 15 versa sobre la cooperación científica y técnica con los

Estados en desarrollo. Cabe destacar que en este proyecto de artículo se prefirió el término
"cooperación" al término "asistencia". El término "cooperación" representa mejor el
proceso bilateral necesario para fomentar el crecimiento sostenible en los Estados en
desarrollo. Con arreglo a la primera frase de esta disposición, los Estados están obligados
a promover la cooperación científica, técnica y en otros campos. Los tipos de cooperación
enumerados en la segunda frase representan algunas de las diversas opciones de que
262
disponen los Estados para cumplir la obligación establecida en la primera frase.
Los Estados no estarán obligados a llevar a cabo cada uno de los tipos de cooperación
enumerados, sino que podrán elegir su medio de cooperación.
2) La hidrogeología, ciencia de las aguas subterráneas, evoluciona rápidamente.

Principalmente tienen acceso a ese novedoso conocimiento científico en plena expansión
los Estados desarrollados, mientras que muchos Estados en desarrollo aún no disponen de
él plenamente. La cooperación científica y técnica con los Estados en desarrollo se ha
llevado a cabo mediante las organizaciones internacionales competentes. El Programa
Hidrológico Internacional (PHI) de la UNESCO desempeña una función fundamental en
ese ámbito y es el programa científico intergubernamental mundial del sistema de las
Naciones Unidas que puede atender las necesidades y demandas nacionales y regionales
específicas. Los arreglos regionales están desarrollándose también con éxito gracias a los
muy diversos tipos de asistencia prestada por las organizaciones internacionales
competentes. Convendría establecer la obligación de que los Estados promuevan
individualmente la cooperación científica y técnica.
3) La obligación establecida por este proyecto de artículo es una de las modalidades de

cooperación entre los Estados y se deriva del artículo 202 (Asistencia científica y técnica
a los Estados en desarrollo) de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, de 1982. La Declaración de Estocolmo de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano (1972) indica la importancia de la asistencia tecnológica como
complemento de los esfuerzos internos de los países en desarrollo y de la especial atención
que debe prestarse a esos Estados a los efectos del desarrollo y la protección ambiental
(principios 9 y 12). La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo señala
las responsabilidades comunes, pero diferenciadas, en el principio 7. El principio 9 de esa
declaración establece que "[l]os Estados deberían cooperar en el fortalecimiento de su
propia capacidad de lograr el desarrollo sostenible, aumentando el saber científico
mediante el intercambio de conocimientos científicos y tecnológicos, e intensificando el
desarrollo, la adaptación, la difusión y la transferencia de tecnologías, entre éstas,
tecnologías nuevas e innovadoras".
4) La cooperación a que se refiere este proyecto de artículo consiste principalmente en

cooperación científica, educativa y técnica. La expresión "cooperación... en otros campos"
263
abarca otros modos posibles de cooperación, por ejemplo, la asistencia jurídica o de
procedimiento para establecer programas o sistemas apropiados. La lista de los tipos de
cooperación se deriva de la establecida en el artículo 202 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Convendría destacar la cooperación para la
educación y capacitación del personal científico y técnico y para la creación de capacidad
de los Estados en desarrollo sobre las medidas de protección, vigilancia o evaluación del
impacto. Esa cooperación contribuirá al desarrollo futuro de la cooperación mutua entre
los Estados en desarrollo. La lista no es exhaustiva.
5) Los elementos de la cooperación establecidos en este proyecto de artículo también se

mencionan en varias convenciones y tratados. El Convenio sobre la Protección y
Utilización de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales
(Convenio de Helsinki, 1992) establece la obligación de prestarse asistencia mutua.
El Protocolo relativo al agua y la salud del Convenio sobre la Protección y Utilización de
los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales (Protocolo de
Londres, 1999) destaca la importancia de la "educación y capacitación del personal
profesional y técnico necesario para ordenar los recursos hídricos y hacer funcionar los
sistemas de suministro de agua y saneamiento" y de "actualizar y mejorar sus
conocimientos y aptitudes". Ese Protocolo enumera los siguientes aspectos en que es
necesario el apoyo internacional a las medidas nacionales: a) la preparación de planes de
ordenación de las aguas en los contextos transfronterizos, nacionales y/o locales y de
programas para mejorar el suministro de agua y el saneamiento; b) la mejora de la
formulación de proyectos, en especial los de infraestructuras, al aplicar esos planes y
programas, al objeto de facilitar el acceso a las fuentes de financiación; c) la ejecución
eficaz de esos proyectos; d) la creación de sistemas de vigilancia y alerta temprana, planes
para situaciones imprevistas y capacidad de respuesta en relación con las enfermedades
relacionadas con el agua; e) la preparación de las leyes necesarias para apoyar la
aplicación de este Protocolo; f) la educación y capacitación del personal profesional y
técnico principal; g) la investigación y creación de medios y técnicas económicos para
prevenir, controlar y reducir las enfermedades relacionadas con el agua; h) el funcionamiento
de redes eficaces para vigilar y evaluar el suministro y la calidad de los servicios
relacionados con el agua, y la creación de sistemas de información y bases de datos
integrados; i) el control de calidad de las actividades de vigilancia, mediante, entre otras
264
medidas, la comparación entre laboratorios. Cabe observar también que la Convención de
las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación (1994) dedica su artículo 6 a las
obligaciones de las Partes que son países desarrollados. En él se enumeran esas
obligaciones, y una de ellas es "promover y facilitar el acceso de los países Partes
afectados, en particular los países Partes en desarrollo afectados, a la tecnología, los
conocimientos y la experiencia apropiados".
6) La obligación de establecer una cooperación mutua figura también en convenciones

regionales. Un ejemplo de ello es el Convenio Africano sobre la Conservación de la
Naturaleza y los Recursos Naturales (2003), que establece la obligación de "alentar y
fortalecer la cooperación en materia de desarrollo y utilización de tecnologías
ecológicamente racionales, así como en materia de acceso a esas tecnologías y a su
transferencia, en condiciones convenidas mutuamente", y, a ese efecto, "adoptar medidas
legislativas y normativas que establezcan, entre otras cosas, incentivos económicos para el
desarrollo, la importación, la transferencia y la utilización de tecnologías ecológicamente
racionales en los sectores privado y público".
7) La importancia de la asistencia científica y técnica se menciona también en otras

declaraciones no vinculantes. En el Plan de Acción de Mar del Plata aprobado en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua de 1977 se señala la falta de
conocimientos científicos suficientes sobre los recursos hídricos. En relación con las aguas
subterráneas, el Plan de Acción recomienda que los países, i) presten asistencia a la
creación o fortalecimiento de las redes de observación para el registro de las características
cuantitativas y cualitativas de los recursos hídricos subterráneos; ii) presten asistencia para
crear bancos de datos sobre aguas subterráneas, examinar los estudios, determinar las
carencias y formular programas de investigación y prospección en el futuro; iii) ayuden,
entre otros aspectos con personal y equipo, para permitir la utilización de técnicas
avanzadas, como métodos geofísicos, técnicas nucleares, modelos matemáticos, etc.513.
8) En el capítulo 18 del Programa 21 aprobado en la Conferencia de las

Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992) se señala que uno de los
cuatro objetivos principales que se deben tratar de alcanzar es "[d]eterminar y fortalecer o
513
Plan de Acción de Mar del Plata, 4 b).
265
implantar, según sea necesario, en particular en los países en desarrollo, los mecanismos
institucionales, jurídicos y financieros adecuados para lograr que la política sobre los
recursos hídricos y su ejecución sean un catalizador del progreso social y el crecimiento
económico sostenibles"514. Se indica también que "[t]odos los Estados, según la capacidad
y los recursos de que dispongan, y mediante la cooperación bilateral o multilateral,
incluidas, según proceda, las Naciones Unidas y otras organizaciones competentes, podrían
ejecutar las siguientes actividades para mejorar la ordenación integrada de los recursos
hídricos: […]. Desarrollar y reforzar, según proceda, la cooperación, incluidos los
mecanismos cuando proceda, a todos los niveles pertinentes, a saber: […] iv) en el plano
mundial, mediante una mejor delimitación de las responsabilidades, la división del trabajo
y la coordinación de organizaciones y programas internacionales, facilitando los
intercambios de pareceres y experiencias en esferas relacionadas con la ordenación de los
recursos hídricos"515. Se señala asimismo que uno de los tres objetivos que se deben tratar
de alcanzar simultáneamente para incluir los elementos de la calidad del agua en la
ordenación de los recursos hídricos es el "[d]esarrollo de los recursos humanos, clave para
fomentar la capacidad y requisito para el control de la calidad del agua"516. En el Plan de
Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (2002)
se menciona también la asistencia técnica517.
Artículo 16
Situaciones de emergencia
1. A los efectos del presente proyecto de artículo, por "emergencia" se

entenderá una situación que resulte súbitamente de causas naturales o de un
comportamiento humano y que constituya una amenaza inminente de causar daño
grave a los Estados del acuífero u otros Estados.
2. Cuando una emergencia afecte a un acuífero o sistema acuífero

transfronterizo y, con ello, constituya una amenaza inminente para los Estados, se
aplicarán las siguientes normas:
a) El Estado en cuyo territorio se origine la emergencia:

514
Programa 21, 18.9 d).
515
Programa 21, 18.12.
516
Programa 21,18.38 c).
517
Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (2002), IV, 25.
266
i) La notificará, sin demora y por los medios más rápidos de que disponga,
a los demás Estados que puedan resultar afectados y a las organizaciones
internacionales competentes;
ii) Tomará inmediatamente, en cooperación con los Estados que puedan

resultar afectados y, cuando proceda, las organizaciones internacionales
competentes, todas las medidas posibles que requieran las circunstancias
para prevenir, mitigar y eliminar todo efecto perjudicial de dicha
emergencia;
b) Los Estados prestarán cooperación científica, técnica, logística y de otra

índole a otros Estados que sufran una emergencia. Dicha cooperación podrá incluir
la coordinación de las acciones y las comunicaciones internacionales de emergencia,
así como el suministro de personal especializado, equipos y provisiones para
responder a emergencias, expertos científicos y técnicos y asistencia humanitaria.
3. Cuando una emergencia constituya una amenaza para las necesidades

humanas vitales, los Estados del acuífero, no obstante lo dispuesto en los proyectos
de artículo 4 y 6, podrán adoptar las medidas que sean estrictamente necesarias para
responder a esas necesidades.
Comentario
1) El proyecto de artículo 16 establece las obligaciones de los Estados al responder a

situaciones reales de emergencia relacionadas con acuíferos transfronterizos. Se debe
contrastar con el proyecto de artículo 11, dedicado a la prevención y mitigación de las
condiciones que pueden ser perjudiciales para los Estados del acuífero. En el artículo 28
de la Convención sobre los cursos de agua de 1997 figura una disposición similar. En el
caso de los acuíferos, las emergencias podrían ser menos numerosas y destructivas que en
el caso de los cursos de agua. No obstante, convendría incluir un artículo sobre esta
cuestión en vista del devastador tsunami que en diciembre de 2004 asoló la costa del
océano Índico como consecuencia de un gran terremoto cuyo epicentro se situó en
Banda Aceh (Indonesia). Si bien no se han publicado aún estudios concretos, ese suceso
debió de afectar negativamente a un gran número de acuíferos. Podría haberse producido
una salinización de acuíferos a causa de la destrucción de los procesos de descarga. Este
proyecto de artículo se preparó, en consulta con expertos en aguas subterráneas, para hacer
frente a esas situaciones.
2) En el párrafo 1 se define "emergencia". En el comentario del párrafo 1 del

artículo 28 de la Convención sobre los cursos de agua de 1997 se explica que la definición
de "emergencia" comprende varios elementos importantes, y se proporcionan varios
267
ejemplos a título indicativo. Según esa definición, una "emergencia" debe causar daño
grave a otros Estados o constituir una amenaza inminente de causarlo. La gravedad del
daño de que se trate y la aparición súbita de la emergencia justifican las medidas
establecidas por el proyecto de artículo. La expresión "otros Estados" se refiere a los
Estados del acuífero y a los Estados que, sin ser Estados del acuífero, podrían verse
afectados por una emergencia. Esos Estados normalmente serían los Estados en cuyo
territorio se encuentren los acuíferos o las zonas de recarga o descarga. La situación que
constituye una emergencia debe surgir "súbitamente". No obstante, la disposición abarca
el supuesto en que la "emergencia" puede preverse mediante el pronóstico meteorológico.
3) Como la situación de emergencia constituiría "una amenaza inminente de causar

daño grave", el Estado en cuyo territorio se origina la emergencia está obligado, conforme
al inciso i) del apartado a) del párrafo 2, a notificarla, "sin demora y por los medios más
rápidos de que disponga", a los demás Estados que puedan resultar afectados y a las
organizaciones internacionales competentes. Existe una obligación similar, por ejemplo,
en la Convención sobre la Pronta Notificación de Accidentes Nucleares de 1986, en la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 y en varios
acuerdos sobre acuíferos transfronterizos. Por "sin demora" se entiende inmediatamente
después de conocer la existencia de la emergencia, y por la expresión "por los medios más
rápidos de que disponga" se entiende el medio de comunicación más rápido que se pueda
utilizar. Los Estados a los que se debe notificar la emergencia no son sólo los Estados del
acuífero, ya que otros Estados pueden verse también afectados por una emergencia.
El inciso exige también que se notifique la emergencia a las "organizaciones
internacionales competentes". Éstas tendrían que ser competentes para participar en la
respuesta a la emergencia en virtud de su instrumento constitutivo. La mayoría de las
veces, esa organización habría sido creada por los Estados del acuífero para responder,
entre otras cosas, a las emergencias. Por último, la situación puede resultar "de causas
naturales o de un comportamiento humano". Si bien podría no existir responsabilidad de
un Estado por los efectos perjudiciales en otro Estado de una emergencia originada en
aquel Estado y resultante sólo de causas naturales, las obligaciones que se establecen en los
apartados a) y b) del párrafo 2 se aplicarían, no obstante, a esa emergencia.
268
4) El inciso ii) del apartado a) del párrafo 2 establece que el Estado en cuyo territorio se
origine la emergencia "[t]omará inmediatamente... todas las medidas posibles... para
prevenir, mitigar y eliminar todo efecto perjudicial de dicha emergencia". Las medidas
efectivas para contrarrestar la mayoría de las emergencias que resultan de un
comportamiento humano son las que se han de adoptar cuando ocurre el accidente
industrial, la encalladura de un buque u otro incidente. No obstante, el párrafo sólo obliga
a adoptar todas las medidas "posibles", es decir, las que son viables, factibles y razonables.
Además, sólo es preciso adoptar las medidas "que requieran las circunstancias", es decir,
las que se justifican teniendo en cuenta la situación objetiva de la emergencia y su efecto
posible en otros Estados. Al igual que el inciso i) del apartado a) del párrafo 2, el inciso ii)
prevé la posibilidad de que exista una organización internacional competente, como una
comisión conjunta, con la que los Estados puedan cooperar para adoptar las medidas
necesarias. Por último, también se prevé la cooperación con los Estados que puedan verse
afectados (una vez más, otros Estados además de los del acuífero). Esa cooperación puede
ser especialmente apropiada en el caso de acuíferos o sistemas acuíferos contiguos, o
cuando un Estado que pueda verse afectado esté en condiciones de prestar cooperación en
el territorio del Estado del acuífero en el que se originó la emergencia.
5) La obligación de notificar inmediatamente a otros Estados todo desastre natural o

emergencia de otro tipo que pueda producir efectos perjudiciales súbitos al medio ambiente
de esos Estados se insinúa en el principio 18 de la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo (1992). Varias convenciones regionales establecen la obligación
de notificar esos hechos sin demora a los Estados que se puedan ver afectados, a
comisiones u organismos regionales y a otras organizaciones competentes. Algunos
ejemplos de ello son el Protocolo Revisado sobre los cursos de agua compartidos en la
Comunidad para el Desarrollo del África Meridional (2000), el Acuerdo Tripartito
Provisional entre la República de Mozambique, la República de Sudáfrica y el Reino de
Swazilandia para la cooperación en la protección y utilización sostenible de los recursos
hídricos de los cursos de agua del Incomati y el Maputo (2002), la Convención sobre el
Desarrollo Sostenible del Lago Tanganica (2003) y el Protocolo para el desarrollo
sostenible de la cuenca del Lago Victoria (2003). El Convenio Africano sobre la
Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales (2003) establece el derecho de
todo Estado Parte a recibir toda la información pertinente de que disponga otro Estado
269
Parte en cuyo territorio haya ocurrido una emergencia ambiental o un desastre natural que
pueda afectar a los recursos naturales de aquel Estado.
6) Algunas convenciones han establecido mecanismos o sistemas de notificación

temprana de las situaciones de emergencia. El Convenio sobre la Protección y Utilización
de los Cursos de Agua Transfronterizos y de los Lagos Internacionales (Convenio de
Helsinki, 1992) establece que "las Partes ribereñas se informarán entre sí sin demora sobre
toda situación crítica que pueda tener un impacto transfronterizo" y prevé la obligación de
crear y, cuando corresponda, poner en marcha sistemas de comunicación, alerta y alarma
coordinados o conjuntos. El Convenio sobre la Cooperación para la Protección y el Uso
Sostenible del Danubio (1994) establece "sistemas de comunicación, alerta o alarma
coordinados o conjuntos" y crea la obligación de consultar sobre las formas de armonizar
los sistemas de comunicación, alerta o alarma y los planes de emergencia nacionales.
El Convenio sobre cooperación para la protección y el aprovechamiento sostenible de las
aguas de las cuencas hidrográficas hispano-portuguesas (1998) obliga a las Partes a crear o
mejorar sistemas de comunicación conjuntos o coordinados para transmitir alertas
tempranas o información urgente.
7) El apartado b) del párrafo 2 establece la obligación de asistencia que atañe a todos

los Estados, independientemente de si están sufriendo en cualquier manera el daño grave
causado por una emergencia. Los científicos y administradores de aguas subterráneas
reconocen unánimemente la necesidad de que todos los Estados aúnen sus esfuerzos para
hacer frente conjuntamente a una emergencia. La asistencia necesaria incluiría la
coordinación de las acciones y las comunicaciones de emergencia, así como el suministro
de personal especializado, equipos y provisiones para responder a emergencias, y la
ampliación de los conocimientos científicos y técnicos y la asistencia humanitaria.
8) El Programa Hidrológico Internacional (PHI) de la UNESCO ha puesto en marcha el

proyecto denominado "Aguas subterráneas para situaciones de emergencia". El objetivo
del proyecto es estudiar las catástrofes naturales y provocadas por el hombre que podrían
influir negativamente en la salud y la vida del ser humano y determinar con antelación los
recursos de aguas subterráneas potencialmente seguros y poco vulnerables que podrían
sustituir temporalmente los sistemas de suministro dañados. Proporcionar agua potable a
270
las poblaciones en peligro es una de las primeras prioridades durante los desastres e
inmediatamente después.
9) El párrafo 3 prevé las excepciones a las obligaciones establecidas por los proyectos
de artículos 4 y 6 cuando se produce una situación de emergencia. Los Estados del
acuífero pueden suspender temporalmente las obligaciones establecidas en esos proyectos
de artículos si se considera que el agua es vital para la población en una situación de
emergencia. Si bien la Convención sobre los cursos de agua de 1997 no contiene una
cláusula de ese tipo, en una situación de emergencia se deben tener especialmente en
cuenta las necesidades humanas vitales en el caso de los acuíferos. Por ejemplo, en caso
de desastres naturales, como terremotos o inundaciones, un Estado del acuífero debe
atender inmediatamente la necesidad de agua potable de su población. En el caso de los
cursos de agua, los Estados podrían cumplir esa condición sin suspender las obligaciones,
ya que la recarga del agua a los cursos de agua sería probablemente suficiente.
No obstante, en el caso de los acuíferos, los Estados interesados no podrían hacer lo
mismo, ya que no habría recarga o ésta sería escasa. En consecuencia, los Estados deben
estar facultados para explotar temporalmente el acuífero sin cumplir las obligaciones
contraídas en virtud de los proyectos de artículos 4 y 6. Sin embargo, el presente artículo
sólo se ocupa de la suspensión temporal. Podría haber casos en que los Estados no fueran
capaces de cumplir las obligaciones establecidas en otros proyectos de artículos también en
una emergencia. En esas situaciones, los Estados podrían invocar algunas de las
circunstancias que excluyen la ilicitud en derecho internacional general, como la fuerza
mayor, el peligro extremo o el estado de necesidad.
Artículo 17
Protección en tiempo de conflicto armado
Los acuíferos o sistemas acuíferos transfronterizos y las instalaciones,

construcciones y otras obras conexas gozarán de la protección que les confieren los
principios y normas de derecho internacional aplicables en caso de conflicto armado
internacional y no internacional y no serán utilizados en violación de esos principios
y normas.
271
Comentario
1) El proyecto de artículo 17 versa sobre la protección que se debe otorgar a los

acuíferos transfronterizos e instalaciones conexas en tiempo de conflicto armado.
La Convención sobre los cursos de agua de 1997 contiene un artículo sobre la misma
cuestión y la idea básica del presente artículo es la misma. Este proyecto de artículo, que
se entiende sin perjuicio del derecho existente, no establece ninguna norma nueva.
Simplemente sirve para recordar que los principios y normas de derecho internacional
aplicables en los conflictos armados internacionales e internos comprenden disposiciones
importantes sobre los recursos hídricos y las obras conexas. En general, esas disposiciones
pertenecen a dos categorías: las relativas a la protección de los recursos hídricos y obras
conexas y las relativas a su utilización. Como la regulación detallada de esta materia
escaparía el ámbito de un instrumento marco, el proyecto de artículo 17 no hace sino
remitirse a cada una de esas categorías de principios y normas.
2) El proyecto de artículo 17 no está dirigido únicamente a los Estados del acuífero, en

vista de que los acuíferos transnacionales y las obras conexas también pueden ser
utilizados o atacados en tiempo de conflicto armado por Estados que no son Estados del
acuífero. La función principal del proyecto de artículo es recordar a todos los Estados la
aplicabilidad del derecho de los conflictos armados a los acuíferos transfronterizos.
3) La obligación de los Estados del acuífero de proteger y utilizar los acuíferos

transfronterizos y las obras conexas de conformidad con el presente proyecto de artículos
debería cumplirse incluso durante el conflicto armado. No obstante, la guerra puede
afectar a los acuíferos transfronterizos, así como a su protección y utilización por los
Estados del acuífero. En esos casos, el proyecto de artículo 17 aclara que son de aplicación
las normas y principios por los que se rigen los conflictos armados, incluidas diversas
disposiciones de las convenciones sobre el derecho humanitario internacional en la medida
en que esos Estados estén obligados por ellas. Por ejemplo, el envenenamiento del agua
potable está prohibido por la Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de
la guerra terrestre, de 1907, y por el artículo 54 del Protocolo Adicional a los Convenios de
Ginebra de 12 de agosto de 1949 (Protocolo I), de 1977, mientras que el artículo 56 de
dicho Protocolo protege las presas, diques y otras obras de ataques que "puedan producir la
liberación de fuerzas peligrosas y causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la
272
población civil". En virtud de los artículos 14 y 15 del Protocolo Adicional II a los
Convenios de Ginebra de 1949 se aplican protecciones similares en las situaciones de
conflicto armado no internacional. También es pertinente para la protección de los
recursos hídricos en tiempo de conflicto armado la disposición del Protocolo I según la
cual "[e]n la realización de la guerra se velará por la protección del medio ambiente natural
contra daños extensos, duraderos y graves". La "cláusula de Martens" otorga algunas
protecciones fundamentales en los casos en los que no se puede aplicar una norma
específica. Esa cláusula, que se insertó originalmente en el preámbulo de los Convenios de
La Haya de 1899 y 1907 y se ha incluido posteriormente en varias convenciones y
protocolos, ha pasado a formar parte del derecho internacional general.
Fundamentalmente, la cláusula establece que, incluso en los casos no abarcados por
acuerdos internacionales específicos, la población civil y los combatientes permanecen
bajo la protección y autoridad de los principios de derecho internacional que se derivan de
la costumbre establecida, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia
pública. El párrafo 2 del proyecto de artículo 5 del presente proyecto de artículos establece
que, al ponderar las diferentes utilizaciones de los acuíferos transfronterizos, se prestará
especial atención a las necesidades humanas vitales.
Artículo 18
Datos e información relativos a la defensa o la seguridad nacionales
Nada de lo dispuesto en el presente proyecto de artículos obliga a ningún

Estado a proporcionar datos e información cuya confidencialidad sea esencial para su
defensa o seguridad nacionales. No obstante, ese Estado cooperará de buena fe con
otros Estados para proporcionar toda la información que sea posible según las
circunstancias.
Comentario
1) El proyecto de artículo 18 crea una excepción muy limitada a los proyectos de

artículo que obligan a proporcionar información. La Convención sobre los cursos de agua
de 1997 comprende la misma norma. No es realista esperar que los Estados acepten
proporcionar información fundamental para su defensa o seguridad nacionales.
Sin embargo, al mismo tiempo, un Estado del acuífero que pueda sufrir efectos negativos a
causa de las medidas proyectadas no debería verse totalmente privado de la información
sobre esos posibles efectos. Por lo tanto, el proyecto de artículo 18 obliga al Estado que
273
retenga información a "cooperar de buena fe con otros Estados para proporcionar toda la
información que sea posible según las circunstancias". Esas "circunstancias" son las que le
llevaron a retener los datos o la información. En muchos casos, la obligación de
proporcionar "toda la información que sea posible" podría cumplirse suministrando una
descripción general de la manera en que las medidas modificarían la condición del acuífero
o afectarían a otros Estados. Así, el proyecto de artículo tiene por objeto lograr un
equilibrio entre las necesidades legítimas de los Estados interesados, a saber: la necesidad
de mantener el carácter confidencial de la información delicada, por un lado, y la necesidad
de información sobre los posibles efectos negativos de las medidas proyectadas, por otro.
Como siempre, la excepción creada por el proyecto de artículo 18 se entiende sin perjuicio
de las obligaciones que incumben al Estado que proyecte las medidas en virtud de los
proyectos de artículos 4 y 6.
2) La inclusión de este proyecto de artículo fue una de las cuestiones más controvertidas
durante los debates de la Comisión. Algunos miembros opinaron que esa disposición
podría prestarse a abuso y que era difícil imaginar una situación en que las cuestiones
relativas a la seguridad nacional debieran prevalecer sobre las demás disposiciones del
proyecto de artículos. Fueron del parecer de que no debía incluirse un artículo de esa
índole. También se subrayó que el artículo 31 de la Convención sobre los cursos de agua
de 1997 limitaba en mucho mayor grado la discrecionalidad con que el Estado podía
exonerarse de sus obligaciones. Dicho artículo exige que los datos e información sean
vitales (y no esenciales) para su defensa y seguridad nacionales. Otros miembros opinaron
que esa protección era sumamente importante para los Estados y que la Sexta Comisión la
reclamaría. Sostuvieron que, en muchas circunstancias, el proyecto de artículos obligaba a
los Estados a compartir más información de la estrictamente necesaria para proteger el
acuífero o sistema acuífero. Además, opinaron que la protección de la información vital
para la seguridad nacional no interferiría indebidamente en el funcionamiento de las demás
disposiciones del proyecto de artículos.
3) Cabe observar también que se propuso agregar al texto del proyecto de artículo la
protección del secreto industrial y la propiedad intelectual, análogamente a lo dispuesto por
el artículo 14 del proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas. Sin embargo, algunos miembros se preguntaron si esa
274
protección era necesaria o útil en el caso de los acuíferos transfronterizos y expresaron su
preocupación por el hecho de que esa exención podría ser demasiado amplia en el contexto
de las aguas subterráneas. Sea lo que fuere, la existencia de derechos de propiedad
intelectual podría ser uno de los factores que habría que tomar en consideración para
determinar qué datos estaban fácilmente disponibles a tenor de lo dispuesto en el proyecto
de artículo 8.
Artículo 19
Acuerdos y arreglos bilaterales y regionales
A los efectos de la gestión de un determinado acuífero o sistema acuífero

transfronterizo, los Estados del acuífero procurarán concertar acuerdos o arreglos
bilaterales o regionales entre sí. Dichos acuerdos o arreglos se podrán concertar
respecto de todo un acuífero o sistema acuífero o de cualquiera de sus partes, o de un
proyecto, programa o utilización determinados, salvo en la medida en que el acuerdo
o arreglo pueda afectar negativamente, en grado significativo, a la utilización del
agua de dicho acuífero o sistema acuífero por parte de otro u otros Estados del
acuífero sin el expreso consentimiento de éstos.
Comentario
1) Debe destacarse la importancia de los acuerdos y arreglos bilaterales o regionales

que tienen debidamente en cuenta las características históricas, políticas, sociales y
económicas de la región y del acuífero transfronterizo específico. En la primera frase se
pide a los Estados del acuífero que cooperen entre sí y se los alienta a que, a los efectos de
la gestión de un determinado acuífero transfronterizo, concierten acuerdos o arreglos
bilaterales o regionales. El concepto de reservar la cuestión al grupo de Estados del
acuífero particular se basa en los principios establecidos en la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar518. Se corresponde también con los
"acuerdos de curso de agua" previstos en el artículo 3 de la Convención sobre los cursos de
agua de 1997. Se han concertado numerosos acuerdos bilaterales y regionales en el caso
de los cursos de agua de superficie. Sin embargo, en relación con las aguas subterráneas,
ese tipo de medidas colectivas internacionales están aún en fase embrionaria y se debe
preparar adecuadamente el marco de cooperación. Por esa razón se ha incluido en este
518
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, artículos 118 (Cooperación de los Estados en la
conservación y administración de los recursos vivos) y 197 (Cooperación en el plano mundial o regional).
275
párrafo el término "arreglo". El párrafo establece también que los Estados de que se trate
deben tener igualdad de oportunidades para participar en esos acuerdos o arreglos.
2) Se podrán concertar acuerdos o arreglos de ese tipo respecto de todo un acuífero o

sistema acuífero o de cualquiera de sus partes, o de un proyecto, programa o utilización
determinados. Cuando un acuerdo o arreglo se concierte con respecto a todo el acuífero o
sistema acuífero, lo más probable es que, salvo raras excepciones, ataña a todos los
Estados del acuífero que comparten el mismo acuífero o sistema acuífero. Por otro lado,
cuando se concierte un acuerdo o arreglo respecto de cualquier parte del acuífero o sistema
acuífero o de un proyecto determinado, sólo atañería a algunos de los Estados del acuífero
que comparten el mismo acuífero o sistema acuífero. En todo caso, la segunda frase del
proyecto de artículo obliga a los Estados del acuífero a no concertar un acuerdo o arreglo
que afecte negativamente a la posición de los Estados del acuífero excluidos sin el expreso
consentimiento de éstos. Con ello no se otorga un derecho de veto a estos otros Estados.
276
Capítulo VII
LA RESPONSABILIDAD DE LAS ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES
A. Introducción
77. En su 52º período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión decidió incluir el tema
"Responsabilidad de las organizaciones internacionales" en su programa de trabajo a largo
plazo519. La Asamblea General, en el párrafo 8 de su resolución 55/152, de 12 de diciembre
de 2000, tomó nota de la decisión de la Comisión relativa a su programa de trabajo a largo plazo
y del plan de estudios del nuevo tema anexo al informe de la Comisión correspondiente a
ese año. La Asamblea General, en el párrafo 8 de su resolución 56/82, de 12 de diciembre
de 2001, pidió a la Comisión que iniciara su labor sobre el tema de la "Responsabilidad de
las organizaciones internacionales".
78. En su 54º período de sesiones, la Comisión decidió, en su 2717ª sesión, celebrada

el 8 de mayo de 2002, incluir el tema en su programa de trabajo y nombró Relator Especial del
tema al Sr. Giorgio Gaja520. En el mismo período de sesiones, la Comisión estableció un Grupo
de Trabajo sobre el tema. En su informe521, el Grupo de Trabajo estudió someramente el alcance
del tema, las relaciones entre el nuevo proyecto y el proyecto de artículos sobre la
"Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos", las cuestiones de
atribución, las cuestiones relativas a la responsabilidad de los Estados miembros por un
comportamiento que se atribuye a una organización internacional y las cuestiones relativas al
contenido de la responsabilidad internacional, al modo de hacer efectiva la responsabilidad y a la
solución de controversias. Al final de su 54º período de sesiones, la Comisión aprobó el informe
del Grupo de Trabajo522.
519
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/55/10), párr. 729.
520
Ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10 y Corr.1), párrs. 461 a 463.
521
Ibíd., párrs. 465 a 488.
522
Ibíd., párr. 464.
277
79. Del 55º (2003) al 57º (2005) períodos de sesiones, la Comisión recibió y examinó tres
informes del Relator Especial523 y aprobó provisionalmente los proyectos de artículo 1
a 16 [15]524.
80. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el cuarto informe del Relator
Especial (A/CN.4/564 y Add.1 y 2), así como los comentarios escritos recibidos hasta
el momento de organizaciones internacionales y de gobiernos525.
81. El cuarto informe del Relator Especial, como los informes anteriores, seguía la pauta
general de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos.
82. El cuarto informe contenía 13 proyectos de artículo. Ocho proyectos de artículo

correspondían a los que figuran en el capítulo V de los artículos sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos, bajo el epígrafe "Circunstancias que excluyen la
ilicitud". Cinco proyectos de artículo trataban de la responsabilidad de un Estado en relación con
el hecho ilícito de una organización internacional.
523
A/CN.4/532 (primer informe), A/CN.4/541 (segundo informe) y A/CN.4/553 (tercer informe).
524
Los proyectos de artículo 1 a 3 fueron aprobados en el 55º período de sesiones (2003), los proyectos de artículo 4
a 7 en el 56º período de sesiones (2004) y los proyectos de artículo 8 a 16 [15] en el 57º período de sesiones (2005).
525
Siguiendo las recomendaciones de la Comisión (Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo
séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10 y Corr.1), párrs. 464 y 488 e ibíd., quincuagésimo octavo
período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10), párr. 52), la Secretaría había distribuido cada año el capítulo
correspondiente del informe de la Comisión a las organizaciones internacionales solicitando sus comentarios así
como los materiales pertinentes que pudieran proporcionar a la Comisión. Para los comentarios de los gobiernos y
las organizaciones internacionales, véase A/CN.4/545, A/CN.4/547, A/CN.4/556 y A/CN.4/568 y Add.1.
278
83. El Relator Especial presentó los ocho proyectos de artículo relativos a las circunstancias
que excluyen la ilicitud, es decir, los proyectos de artículo 17 a 24: artículo 17,
"Consentimiento"526; artículo 18, "Legítima defensa"527; artículo 19, "Contramedidas"528;
artículo 20, "Fuerza mayor"529; artículo 21, "Peligro extremo"530; artículo 22, "Estado
526
El proyecto de artículo 17 dice lo siguiente:
Consentimiento
El consentimiento válido otorgado por un Estado o una organización internacional para la comisión de
un hecho determinado por otra organización internacional excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el
Estado o la primera organización internacional en la medida en que el hecho permanece dentro de los límites
de dicho consentimiento.
527
Legítima defensa
La ilicitud del hecho de una organización internacional queda excluida si ese hecho constituye una
medida ilícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
528
Contramedidas
Opción A
[...]
Opción B
La ilicitud del hecho de una organización internacional que no esté en conformidad con una
obligación internacional suya para con otra organización internacional [o un Estado] queda excluida en el
caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida lícita tomada contra esa otra organización
internacional [o ese Estado].
529
Fuerza mayor
1. La ilicitud del hecho de una organización internacional que no esté en conformidad con una
obligación internacional de esa organización queda excluida si ese hecho se debe a fuerza mayor, es decir, a
una fuerza irresistible o a un acontecimiento imprevisto, ajenos al control de la organización, que hacen
materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al

comportamiento de la organización que la invoca; o
b) La organización ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación.

530
Peligro extremo
1. La ilicitud del hecho de una organización internacional que no esté en conformidad con una
obligación internacional de esa organización queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente
279
de necesidad"531; artículo 23, "Cumplimiento de normas imperativas"532; y artículo 24,
"Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud"533.
otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su
cuidado.
a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al

comportamiento de la organización que la invoca; o si
b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor.

531
Estado de necesidad
1. Ninguna organización internacional puede invocar el estado de necesidad como causa de

exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con una obligación internacional de esa
organización a menos que ese hecho:
a) Sea el único modo para la organización de salvaguardar contra un peligro grave e inminente un
interés esencial que la organización tiene la función de proteger; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los
cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ninguna organización internacional puede invocar el estado de necesidad como
causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de

necesidad; o
b) La organización ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.

532
Cumplimiento de normas imperativas
Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cualquier hecho de una organización
internacional que no esté en conformidad con una obligación que emana de una norma imperativa de derecho
internacional general.
533
Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud
La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del presente capítulo se entenderá
sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en que la

circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir;
b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en

cuestión.
280
84. Los proyectos de artículo 17 a 24 siguen de cerca el modelo de los correspondientes
artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, a saber:
los artículos 20 a 27. A juicio del Relator Especial, los principios contenidos en el capítulo sobre
las "Circunstancias que excluyen la ilicitud" eran igualmente aplicables a las organizaciones
internacionales, aunque en algunos casos tenían que ajustarse para adecuarlos a la naturaleza
particular de las organizaciones internacionales. Aunque la práctica existente respecto de las
circunstancias que excluyen la ilicitud era limitada, podrían trazarse claros paralelos entre
los Estados y las organizaciones internacionales a este respecto. Por tanto, no había razón para
apartarse del planteamiento general adoptado en el contexto de los Estados. Ahora bien, esto no
significaba que las disposiciones se aplicarían de la misma manera en el caso de las
organizaciones internacionales.
85. El Relator Especial presentó también unos proyectos de artículo relativos a la

responsabilidad de un Estado en relación con el hecho ilícito de una organización internacional,
a saber los proyectos de artículo 25 a 29: artículo 25, "Ayuda o asistencia prestada por un
Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito por una organización
internacional"534; artículo 26, "Dirección y control ejercidos por un Estado en la comisión de un
hecho internacionalmente ilícito por una organización internacional"535; artículo 27, "Coacción
534
Ayuda o asistencia prestada por un Estado en la comisión de un hecho

internacionalmente ilícito por una organización internacional
El Estado que presta ayuda o asistencia a una organización internacional en la comisión por esta
última de un hecho internacionalmente ilícito es responsable internacionalmente por prestar esa ayuda o
asistencia si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que presta la ayuda o
asistencia.
535
Dirección y control ejercidos por un Estado en la comisión de un hecho

El Estado que dirige y controla a una organización internacional en la comisión por esta última de un
hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por este hecho si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado que dirige y controla.
281
sobre una organización internacional por un Estado"536; artículo 28, "Uso por un Estado que es
miembro de una organización internacional de la personalidad jurídica distinta de esa
organización"537; y artículo 29, "Responsabilidad de un Estado miembro de una organización
internacional por el hecho internacionalmente ilícito de esa organización"538.
86. Al presentar estos artículos, el Relator Especial dijo que el capítulo IV de la primera parte
de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos se
refiere a la ayuda o asistencia, dirección o control y coacción de un Estado en la comisión del
hecho ilícito por otro Estado. Dicho capítulo no trata la cuestión de esas relaciones entre un
Estado y una organización internacional. Los proyectos de artículo 25 a 27 colman esa laguna y
536
Coacción sobre una organización internacional por un Estado
El Estado que coacciona a una organización internacional para que cometa un hecho es
internacionalmente responsable por este hecho si:
a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho internacionalmente ilícito de esa

organización internacional; y
b) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho.

537
Uso por un Estado que es miembro de una organización internacional de la

personalidad jurídica distinta de esa organización
1. Un Estado que es miembro de una organización internacional incurre en responsabilidad

internacional si:
a) Elude el cumplimiento de una obligación internacional relacionada con ciertas funciones

traspasando dichas funciones a esa organización; y
b) La organización comete un hecho que, de haber sido cometido por dicho Estado, habría
entrañado el incumplimiento de esa obligación.
2. El párrafo 1 se aplica independientemente de que el hecho sea o no internacionalmente ilícito

para la organización internacional.
538
Responsabilidad de un Estado miembro de una organización internacional

por el hecho internacionalmente ilícito de esa organización
A excepción de lo dispuesto en los artículos precedentes del presente capítulo, un Estado que sea
miembro de una organización internacional no será responsable por un hecho internacionalmente ilícito de
esa organización salvo que:
a) Haya aceptado ser tenido por responsable con relación al tercero lesionado; o
b) Haya inducido al tercero lesionado a confiar en su responsabilidad.
282
corresponden en gran parte a los artículos 16 a 18 sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos. Los proyectos de artículo 28 y 29 son únicos en el tratamiento del
tema y no tienen equivalentes en los artículos sobre la responsabilidad del Estado.
87. La Comisión examinó el cuarto informe del Relator Especial en sus sesiones 2876ª a 2879ª
y 2891ª a 2895ª, del 16 al 19 de mayo y del 11 al 14 y el 18 de julio de 2006, respectivamente.
En la 2879ª sesión, celebrada el 19 de mayo de 2006, y en la 2895ª sesión, celebrada el 18 de
julio de 2006, la Comisión remitió los proyectos de artículo 17 a 24 y 25 a 29 al Comité de
Redacción.
88. La Comisión examinó y aprobó el informe del Comité de Redacción sobre los proyectos de
artículo 17 a 24 en su 2884ª sesión, el 8 de junio de 2006, y los proyectos de artículo 25 a 30 en
su 2902ª sesión, el 28 de julio de 2006 (sec. C.1 infra).
89. En sus 2910ª sesión, celebrada el 8 de agosto de 2006, la Comisión aprobó los comentarios
a los proyectos de artículo antes mencionados (sec. C.2 infra).
C. Texto de los proyectos de artículo sobre la responsabilidad de las

organizaciones internacionales aprobados provisionalmente
hasta ahora por la Comisión
1. Texto de los proyectos de artículo
90. El texto del proyecto de artículos aprobado provisionalmente hasta el momento por la
Comisión se reproduce a continuación.
283
RESPONSABILIDAD DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Primera parte
EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO DE

UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
Capítulo I
INTRODUCCIÓN
Artículo 1539
Alcance del presente proyecto de artículos
1. El presente proyecto de artículos se aplica a la responsabilidad

internacional de una organización internacional por un hecho que es ilícito en virtud
del derecho internacional.
2. El presente proyecto de artículos se aplica también a la responsabilidad

internacional de un Estado por el hecho internacionalmente ilícito de una
organización internacional.
Artículo 2540
Términos empleados
A los efectos del presente proyecto de artículos, se entiende por "organización

internacional" una organización instituida por un tratado u otro instrumento regido
por el derecho internacional y dotada de personalidad jurídica internacional propia.
Las organizaciones internacionales pueden contar entre sus miembros, además de
Estados, otras entidades.
Artículo 3541
Principios generales
1. Todo hecho internacionalmente ilícito de una organización internacional

genera su responsabilidad internacional.
2. Hay hecho internacionalmente ilícito de una organización internacional

cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión:
539
Por lo que respecta al comentario de este artículo, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10), págs. 17 a 21.
540
541
284
a) Es atribuible a la organización internacional según el derecho
internacional; y
b) Constituye una violación de una obligación internacional de esa

Capítulo II542
ATRIBUCIÓN DE UN COMPORTAMIENTO A UNA

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
Artículo 4543
Regla general sobre la atribución de un comportamiento

a una organización internacional
1. El comportamiento de un órgano o un agente de una organización

internacional en el ejercicio de las funciones de ese órgano o agente se considerará
hecho de esa organización según el derecho internacional, cualquiera que sea la
posición del órgano o el agente respecto de la organización.
2. A los efectos del párrafo 1, el término "agente" comprende a los

funcionarios y a otras personas o entidades por medio de las cuales la organización
actúa544.
3. Las reglas de la organización se aplicarán para la determinación de las

funciones de sus órganos y agentes.
4. A los efectos del presente artículo se entiende por "reglas de la

organización", en particular, los instrumentos constitutivos, las decisiones,
resoluciones y otros actos de la organización adoptados de conformidad con esos
instrumentos y la práctica establecida de la organización545.
542
Por lo que respecta al comentario de este capítulo, véase ibíd., quincuagésimo noveno período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/59/10), págs. 112 a 115.
543
Por lo que respecta al comentario de este artículo, véase ibíd., págs. 115 a 122.
544
El lugar que ocupará el párrafo 2 se podrá volver a examinar más tarde con miras a reunir, llegado el caso, todas
las definiciones en el artículo 2.
545
El lugar que ocupará el párrafo 4 se podrá volver a examinar más tarde con miras a reunir, llegado el caso, todas
las definiciones en el artículo 2.
285
Artículo 5546
Comportamiento de órganos o agentes puestos a disposición

de una organización internacional por un Estado u otra
organización internacional
El comportamiento de un órgano de un Estado o de un órgano o un agente de

una organización internacional que haya sido puesto a disposición de otra
organización internacional se considerará hecho de esta última organización según el
derecho internacional si ésta ejerce un control efectivo sobre ese comportamiento.
Artículo 6547
Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones
El comportamiento de un órgano o un agente de una organización internacional

se considerará hecho de esa organización según el derecho internacional si tal órgano
o agente actúa en esa condición, aunque ese comportamiento exceda de la
competencia del órgano o agente o contravenga a sus instrucciones.
Artículo 7548
Comportamiento que una organización internacional reconoce

y adopta como propio
El comportamiento que no sea atribuible a una organización internacional en

virtud de los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de esa
organización internacional según el derecho internacional en el caso y en la medida
en que la organización reconozca y adopte ese comportamiento como propio.
Capítulo III549
VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL
Artículo 8550
Existencia de violación de una obligación internacional
1. Hay violación de una obligación internacional por una organización

internacional cuando un hecho de esa organización internacional no está en
546
Por lo que respecta al comentario de este artículo, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/59/10), págs. 122 a 128.
547
Ibíd., págs. 129 a 133.
548
Ibíd., págs. 134 a 136.
549
Por lo que respecta al comentario de este capítulo, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General,
sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), págs. 93 y 94.
550
Por lo que respecta al comentario de este artículo, véase ibíd., págs. 95 a 99.
286
conformidad con lo que de ella exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la
naturaleza de esa obligación.
2. El párrafo 1 también se aplica a la violación de una obligación de

derecho internacional establecida por una regla de la organización.
Artículo 9551
Obligación internacional en vigor respecto de una

organización internacional
Un hecho de una organización internacional no constituye violación de una

obligación internacional a menos que la organización internacional se halle vinculada
por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho.
Artículo 10552
Extensión en el tiempo de la violación de una

obligación internacional
1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho de una

organización internacional que no tenga carácter continuo tiene lugar en el momento
en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren.
2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho de una

organización internacional que tenga carácter continuo se extiende durante todo el
período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de conformidad con la
obligación internacional.
3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual una

organización internacional debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar
cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el período en el cual
ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con esa
obligación.
Artículo 11553
Violación consistente en un hecho compuesto
1. La violación por una organización internacional de una obligación

internacional mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su conjunto
como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las
demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito.
551
Ibíd., pág. 99.
552
Ibíd., pág. 100.
553
Ibíd., pág. 100.
287
2. En tal caso, la violación se extiende durante todo el período que
comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga
mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad
con la obligación internacional.
Capítulo IV554
RESPONSABILIDAD DE UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL

EN RELACIÓN CON EL HECHO DE UN ESTADO O DE
OTRA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
Artículo 12555
Ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente ilícito
La organización internacional que presta ayuda o asistencia a un Estado o a

otra organización internacional en la comisión por ese Estado o por esta última
organización de un hecho internacionalmente ilícito es responsable
internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente

ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por la

organización que presta la ayuda o asistencia.
Artículo 13556
Dirección y control ejercidos en la comisión del hecho

internacionalmente ilícito
La organización internacional que dirige y controla a un Estado o a otra

organización internacional en la comisión por ese Estado o por esta última
organización de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente
responsable por este hecho si:

ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por la

organización que dirige y controla.
554
Por lo que respecta al comentario de este capítulo, véase ibíd., págs. 101 a 105.
555
Por lo que respecta al comentario de este artículo, véase ibíd., pág. 105.
556
Ibíd., págs. 106 y 107.
288
Artículo 14557
Coacción sobre un Estado u otra organización internacional
La organización internacional que coacciona a un Estado o a otra organización

internacional para que cometa un hecho es internacionalmente responsable por este
hecho si:
a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho

internacionalmente ilícito del Estado o la organización internacional coaccionados; y
b) La organización internacional coaccionante actúa conociendo las

circunstancias del hecho.
Artículo 15 [16]558
Decisiones, recomendaciones y autorizaciones dirigidas a los

Estados y las organizaciones internacionales miembros
1. Una organización internacional incurre en responsabilidad internacional

si adopta una decisión que obliga a un Estado miembro o a una organización
internacional miembro a cometer un hecho que sería internacionalmente ilícito si
fuese cometido por la primera organización y por el cual ésta eludiría una obligación
internacional propia.
2. Una organización internacional incurre en responsabilidad

internacional si:
a) Autoriza a un Estado miembro o a una organización internacional

miembro a cometer un hecho que sería internacionalmente ilícito si fuese cometido
por la primera organización y por el cual ésta eludiría una obligación internacional
propia, o recomienda a un Estado miembro o a una organización internacional
miembro que cometa ese hecho; y
b) Ese Estado o esa organización internacional cometen el hecho en

cuestión basándose en esa autorización o recomendación.
3. Los párrafos 1 y 2 se aplican independientemente de que el hecho en

cuestión sea internacionalmente ilícito para el Estado miembro o para la organización
internacional miembro a los que se dirigió la decisión, autorización o recomendación.
557
Ibíd., págs. 108 y 109.
558
Ibíd., págs. 110 a 114. El número entre corchetes remite al artículo correspondiente que figura en el tercer
informe del Relator Especial (A/CN.4/553).
289
Artículo 16 [15]559
Efecto del presente capítulo
El presente capítulo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad

internacional del Estado o de la organización internacional que cometa el hecho en
cuestión o de cualquier otro Estado u organización internacional.
Capítulo V
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD
Artículo 17560
Consentimiento
El consentimiento válido otorgado por un Estado o una organización

internacional para la comisión de un hecho determinado por otra organización
internacional excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el Estado o la primera
organización en la medida en que el hecho permanece dentro de los límites de dicho
consentimiento.
Artículo 18561
Legítima defensa
La ilicitud del hecho de una organización internacional queda excluida si ese

hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con
los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las
Naciones Unidas.
Artículo 19562
Contramedidas
...563
559
Por lo que respecta al comentario de este artículo, véase ibíd., pág. 114.
560
Por lo que respecta al comentario, véase infra sección C.2.
561
562
563
El proyecto de artículo 19 tiene por objeto las contramedidas adoptadas por una organización internacional con
respecto al hecho internacionalmente ilícito de otra organización internacional o de un Estado como
circunstancias que excluyen la ilicitud. El texto de este proyecto de artículo se redactará posteriormente, cuando
se examinen las cuestiones relativas a las contramedidas adoptadas por una organización internacional en
relación con el modo de hacer efectiva la responsabilidad de una organización internacional.
290
Artículo 20564
Fuerza mayor
1. La ilicitud del hecho de una organización internacional que no esté en

conformidad con una obligación internacional de esa organización queda excluida si
ese hecho se debe a fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o a un
acontecimiento imprevisto, ajenos al control de la organización, que hacen
a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con

otros factores, al comportamiento de la organización que la invoca; o
Artículo 21565
Peligro extremo

el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro
extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado.
a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación

con otros factores, al comportamiento de la organización que la invoca; o
b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o

mayor.
Artículo 22566
Estado de necesidad
1. Ninguna organización internacional puede invocar el estado de necesidad

como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con
una obligación internacional de esa organización a menos que ese hecho:
a) Sea el único modo para la organización de salvaguardar contra un peligro

grave e inminente un interés esencial de la comunidad internacional en su conjunto
564
565
566
291
cuando la organización, en virtud del derecho internacional, tiene la función de
proteger ese interés; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados

con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su
conjunto.
2. En todo caso, ninguna organización internacional puede invocar el estado

de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de

invocar el estado de necesidad; o
Artículo 23567
Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cualquier

hecho de una organización internacional que no esté en conformidad con una
obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general.
Artículo 24568
Consecuencias de la invocación de una circunstancia

que excluye la ilicitud
La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del

presente capítulo se entenderá sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la

medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir;
b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada

por el hecho en cuestión.
567
568
292
Capítulo (x)569
RESPONSABILIDAD DE UN ESTADO EN RELACIÓN CON EL HECHO

DE UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
Artículo 25570

El Estado que presta ayuda o asistencia a una organización internacional en la

comisión por esta última de un hecho internacionalmente ilícito es responsable

ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el Estado

que presta la ayuda o asistencia.
Artículo 26571

El Estado que dirige y controla a una organización internacional en la comisión

por esta última de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente

ilícito; y

que dirige y controla.
Artículo 27572
Coacción sobre una organización internacional por un Estado
El Estado que coacciona a una organización internacional para que cometa un

hecho es internacionalmente responsable por este hecho si:
569
La ubicación de este capítulo se determinará posteriormente.
570
571
572
293
internacionalmente ilícito de esa organización internacional; y
Artículo 28573
Responsabilidad internacional en caso de atribución de

competencia a una organización internacional
1. Un Estado miembro de una organización internacional incurre en

responsabilidad internacional si elude el cumplimiento de una de sus obligaciones
internacionales atribuyendo a la organización competencia en relación con esa
obligación, y la organización comete un hecho que, de haber sido cometido por dicho
Estado, habría constituido una violación de esa obligación.
2. El párrafo 1 se aplica independientemente de que el hecho sea o no

internacionalmente ilícito para la organización internacional.
Artículo 29574
Responsabilidad de un Estado miembro de una organización

internacional por el hecho internacionalmente ilícito
de esa organización
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los proyectos de artículo 25 a 28, un

Estado miembro de una organización internacional es responsable de un hecho
internacionalmente ilícito de esa organización si:
a) Ha aceptado la responsabilidad por ese hecho; o
b) Ha inducido a la parte perjudicada a confiar en su responsabilidad.
2. Se presume que la responsabilidad internacional de un Estado nacida de

conformidad con el párrafo 1 tiene carácter subsidiario.
Artículo 30575

internacional, en virtud de otras disposiciones de este proyecto de artículos, de la
organización internacional que cometa el hecho en cuestión o de cualquier otra
573
574
575
294
2. Texto de los proyectos de artículo y los comentarios correspondientes aprobados por
la Comisión en su 58º período de sesiones
91. A continuación se transcribe el texto de los proyectos de artículo y los comentarios

correspondientes aprobados por la Comisión en 58º período de sesiones.
Capítulo V
CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILICITUD
Comentario general
1) Bajo el epígrafe "Circunstancias que excluyen la ilicitud, los artículos 20 a 27 del

proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos576
tratan de una serie de circunstancias de distinta naturaleza pero a las que une su efecto
común. Este efecto es el de excluir la ilicitud de un comportamiento que de otro modo
constituiría una violación de una obligación internacional. Como se explica en el
comentario que constituye la introducción del capítulo correspondiente577, esas
circunstancias se aplican a cualquier hecho internacionalmente ilícito, sea cual sea la
fuente de la obligación; no anulan la obligación, ni dan lugar a su terminación, sino que
sirven de justificación o excusa para su incumplimiento.
2) También en lo que se refiere a las circunstancias que excluyen la ilicitud, la práctica

existente relativa a las organizaciones internacionales es escasa. Además, es poco probable
que se den determinadas circunstancias en relación con algunas, ni siquiera la mayoría, de
las organizaciones internacionales. No obstante, no hay apenas motivos para sostener que
las circunstancias que excluyen la ilicitud del comportamiento de los Estados no son
pertinentes también en el caso de las organizaciones internacionales, que, por ejemplo, sólo
los Estados pueden invocar la fuerza mayor. Esto no significa que haya que presumir que
las condiciones en que una organización podrá invocar una circunstancia determinada que
excluye la ilicitud sean las mismas que las aplicables a los Estados.
576
(A/56/10 y Corr.1 y Corr.2 (en español solamente)), págs. 169 a 220.
577
Ibíd., pág. 170, párr. 2).
295
Artículo 17
Consentimiento
El consentimiento válido otorgado por un Estado o una organización

internacional para la comisión de un hecho determinado por otra organización
internacional excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el Estado o la primera
organización en la medida en que el hecho permanece dentro de los límites de dicho
consentimiento.
Comentario
1) Este texto corresponde al del artículo 20 del proyecto sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos578. Como se explica en el comentario, este
artículo "refleja el principio básico de derecho internacional del consentimiento"579.
Concierne al "consentimiento en relación con una determinada situación o un
comportamiento determinado", que hay que distinguir del "consentimiento con relación
con la obligación subyacente en sí"580.
2) Como los Estados, las organizaciones internacionales desempeñan varias funciones

que generarían responsabilidad internacional si un Estado u otra organización internacional
no hubiera dado su consentimiento para su ejercicio. En general, lo que es pertinente es el
consentimiento del Estado en cuyo territorio tiene lugar el comportamiento de la
organización. También en relación con las organizaciones internacionales, el
consentimiento podría afectar a la obligación subyacente o concernir sólo a una situación
determinada o un comportamiento determinado.
3) Como ejemplo de consentimiento que hace que un comportamiento determinado de

una organización internacional sea lícito, cabe mencionar el de un Estado que autoriza a
una comisión investigadora creada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a
que realice una investigación en su territorio581. Otro ejemplo es el consentimiento
otorgado por un Estado para que una organización internacional verifique el proceso
578
Ibíd., pág. 175, y el comentario correspondiente, especialmente págs. 175 a 179.
579
580
581
Con respecto al requisito del consentimiento, véase el párrafo 6 de la Declaración que figura en anexo a la
resolución 46/59 de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1991.
296
electoral582. Otro ejemplo aún, éste específico, es el consentimiento para el despliegue de
la Misión de observación en Aceh, Indonesia, a raíz de una invitación dirigida en julio
de 2005 a la Unión Europea y siete Estados contribuyentes por el Gobierno de
Indonesia583.
4) El consentimiento prestado para eximir del cumplimiento de una obligación en un

plazo determinado debe ser "válido". Este término se refiere a cuestiones de las que
"se ocupan normas de derecho internacional ajenas al marco de la responsabilidad de los
Estados"584, como la de si el agente o persona que dio el consentimiento estaba autorizado
para prestarlo en nombre del Estado o la organización internacional, o si el consentimiento
estaba viciado por coacción o algún otro factor. El requisito de que el consentimiento no
afecta al cumplimiento de las normas imperativas se enuncia en el proyecto de artículo 23.
Se trata de una disposición general que abarca todas las circunstancias que excluyen la
ilicitud.
5) El proyecto de artículo 17 se basa en el artículo 20 del proyecto sobre la

responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Los únicos cambios no
de estilo introducidos en el texto consisten en la adición de una referencia a "una
organización internacional" en lo que se refiere a la entidad que da su consentimiento y en
la sustitución del término "Estado" por "organización internacional" en lo que atañe a la
entidad a la que se da el consentimiento.
Artículo 18
Legítima defensa
La ilicitud del hecho de una organización internacional queda excluida si

ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad
con los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las
Naciones Unidas.
582
Por lo que respecta al papel del consentimiento en relación con la función de verificación de un proceso electoral,
véase el informe del Secretario General sobre el fortalecimiento de la eficacia del principio de la celebración de
elecciones auténticas y periódicas (A/49/675), párr. 16.
583
En el párrafo 3) del preámbulo de la Acción común 2005/643/PESC del Consejo, de 9 de septiembre de 2005,
figura una referencia a la invitación del Gobierno de Indonesia, Diario Oficial de la Unión Europea, 10 de
septiembre de 2005, L.234, pág. 13.
584
(A/56/10 y Corr.1 y Corr.2 (en español solamente)), pág. 176, párr. 4.
297
Comentario
1) Según el comentario al artículo correspondiente (art. 21) del proyecto sobre la

responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, este artículo reconoce
"la legítima defensa como excepción a la prohibición del uso de la fuerza"585.
La referencia en ese artículo al carácter "lícito" de la medida de legítima defensa se explica
de la manera siguiente:
"[...] la palabra "lícita" implica que la medida adoptada debe respetar las obligaciones
de limitación total aplicables en un conflicto armado de carácter internacional, y
cumple los requisitos de proporcionalidad y de necesidad que lleva intrínseca la
noción de defensa propia. El artículo 21 refleja simplemente el principio básico a los
efectos del capítulo V, dejando las cuestiones del alcance y aplicación de la legítima
defensa a las normas primarias pertinentes enunciadas en la Carta de las
Naciones Unidas."586
2) Por razones de coherencia, el concepto de legítima defensa así configurado con

respecto a los Estados debería aplicarse también en lo que respecta a las organizaciones
internacionales, aunque es probable que sólo sea pertinente para un pequeño número de
organizaciones, como las que administran un territorio o despliegan una fuerza armada.
3) En la práctica concerniente a las fuerzas de las Naciones Unidas, la expresión

"legítima defensa" se ha utilizado a menudo en un sentido más amplio para referirse a
supuestos distintos de los previstos en el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
También se ha hecho referencia a la "legítima defensa" en relación con la "defensa de la
misión"587. Por ejemplo, en relación con la Fuerza de Protección de las Naciones Unidas
(UNPROFOR), en un memorando de la Oficina de Asuntos Jurídicos del Departamento de
Relaciones Exteriores y Comercio Internacional del Canadá se decía que:
585
586
587
Como señaló el Grupo de alto nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio, "el derecho de usar la fuerza en
legítima defensa [...] se entiende en general que [...] comprende el de "defender la misión". Un mundo más seguro:
la responsabilidad que compartimos, informe del Grupo de alto nivel sobre las amenazas, los desafíos, y el cambio
(A/59/565), párr. 213.
298
"la legítima defensa podría incluir perfectamente la defensa de las zonas seguras y la
población civil de esas zonas."588
Si bien esas referencias a la "legítima defensa" confirman que ésta constituye una
circunstancia que excluye la ilicitud del comportamiento de una organización
internacional, se atribuye a esa expresión un sentido que abarca supuestos que van mucho
más allá de aquellos en que un Estado o una organización internacional responde a un
ataque armado por parte de un Estado. En cualquier caso, la cuestión de la medida en que
las fuerzas de las Naciones Unidas tienen derecho a recurrir a la fuerza depende de las
normas primarias relativas al alcance de la misión y no es necesario examinarlas aquí.
4) Las condiciones en las que una organización internacional puede recurrir a la fuerza
en respuesta a un ataque armado de un Estado también pertenecen a la esfera de las normas
primarias y no es necesario examinarlas en el presente contexto. Una de estas cuestiones
versa sobre la posibilidad de que una organización internacional invoque la legítima
defensa colectiva cuando uno de sus Estados miembros haya sido objeto de un ataque
armado y se haya atribuido a la organización internacional la potestad de actuar en
ejercicio de la legítima defensa colectiva589.
5) Con relación al artículo 21 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos, sobre la legítima defensa, en el presente contexto sólo
es preciso enunciar que las medidas de legítima defensa deben considerarse lícitas.
En vista de que las organizaciones internacionales no son miembros de las Naciones
Unidas, la remisión a la Carta de las Naciones Unidas se ha sustituido aquí por una
referencia a "los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las
Naciones Unidas". Esta expresión también figura, por razones análogas, en el artículo 52
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados590, relativo a la nulidad de los
588
Canadian Yearbook of International Law, vol. 34 (1996), pág. 388, especialmente pág. 389.
589
Una respuesta afirmativa se deduce del apartado a) del artículo 25 del Protocolo relativo al mecanismo de
prevención, gestión, solución de conflictos, mantenimiento de la paz y seguridad adoptado el 10 de diciembre
de 1999 por los Estados miembros de la Comunidad Económica de los Estados del África Occidental (CEDEAO),
que dispone que el "Mecanismo" se aplicará "en caso de agresión o de conflicto armado en un Estado Miembro o de
amenaza de tal conflicto". El texto de esta disposición se reproduce en A. Ayissi (ed.), Cooperation for Peace in
West Africa. An Agenda for the 21st Century (UNIDIR, Ginebra, 2001), pág. 127.
590
299
tratados por causa de coacción, y en el artículo correspondiente de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales591. El único otro cambio con respecto al texto del
artículo 21 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos concierne a la sustitución del término "Estado" por "organización internacional".
Artículo 19
Contramedidas
...*
Artículo 20
Fuerza mayor

ese hecho se debe a fuerza mayor, es decir, a una fuerza irresistible o a un
acontecimiento imprevisto, ajenos al control de la organización, que hacen
a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con

otros factores, al comportamiento de la organización que la invoca; o
Comentario
1) En lo que concierne a los Estados, la fuerza mayor se ha definido en el artículo 23

del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos
como "una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado,
que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la
591
Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados entre Estados
y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, vol. II.
*
El proyecto de artículo 19 versa sobre las contramedidas adoptadas por una organización internacional con
respecto a un hecho internacionalmente ilícito de otra organización internacional o de un Estado como
circunstancias que excluyen la ilicitud. El texto de este proyecto de artículo se redactará posteriormente, cuando se
examinen las cuestiones relativas a las contramedidas adoptadas por una organización internacional en relación con
el modo de hacer efectiva la responsabilidad de una organización internacional.
300
obligación"592. Esta circunstancia que excluye la ilicitud no se aplica cuando la situación
se debe al comportamiento del Estado que la invoca o el Estado ha asumido el riesgo de
que se produzca esa situación.
2) Nada de lo que diferencia a Estados y organizaciones internacionales justifica la

conclusión de que la fuerza mayor no es igualmente pertinente en lo que se refiere a las
organizaciones internacionales o que deben aplicarse otras condiciones.
3) Se pueden encontrar en la práctica algunos casos ilustrativos concernientes a la

fuerza mayor. Ciertos acuerdos celebrados por organizaciones internacionales
proporcionan algún ejemplo a este respecto. Por ejemplo, el párrafo 6 del artículo XII del
Acuerdo celebrado en 1992 entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), como Organismo de Ejecución,
establece que:
"[e]n caso de fuerza mayor o de otras condiciones o situaciones análogas que

impidan el éxito de la ejecución de un proyecto por el Organismo de Ejecución, éste
notificará inmediatamente al PNUD ese hecho y, en consulta con el PNUD, podrá
renunciar a la ejecución del proyecto. En ese caso, y salvo acuerdo en contrario de
las Partes, se reintegrarán al Organismo de Ejecución los gastos efectivamente
realizados hasta la fecha de su renuncia."593
Aunque este párrafo versa sobre el retiro del Acuerdo, supone implícitamente que el
incumplimiento de una obligación contraída en virtud del mismo por causa de fuerza
mayor no constituye una violación del Acuerdo.
4) Las organizaciones internacionales han invocado la fuerza mayor para excluir la

ilicitud de su comportamiento en procedimientos entablados ante tribunales
592
(A/56/10 y Corr.1 y Corr.2 (en español solamente)), págs. 186 y 187, y el comentario correspondiente,
especialmente págs. 187 a 193.
593
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1691, pág. 325, especialmente pág. 331.
301
administrativos internacionales594. En su sentencia Nº 24, dictada en el asunto
Fernando Hernández de Agüero c. Secretario General de la Organización de los Estados
Americanos, el Tribunal Administrativo de la Organización de los Estados Americanos
rechazó la excepción de fuerza mayor que se había alegado para justificar que se diera por
terminado el contrato de un funcionario:
"[...] estima el Tribunal que en el caso presente no se configura la fuerza mayor que
hubiera imposibilitado a la Secretaría General para cumplir el contrato a término fijo
establecido, ya que es de explorado derecho que se entiende por fuerza mayor un
acontecimiento irresistible de la naturaleza..."595
Aunque el Tribunal rechazó la excepción alegada, reconoció claramente que podía

invocarse la fuerza mayor.
5) El Tribunal Administrativo de la OIT adoptó un punto de vista análogo en el asunto

Barthl, en su sentencia Nº 664. El Tribunal resolvió que la fuerza mayor podía invocarse
en relación con un contrato de trabajo y declaró:
"La fuerza mayor es un acontecimiento imprevisible que escapa al control de

las partes, independientemente de su voluntad, y que inevitablemente frustra su
propósito común."596
594
Estos casos se refieren a la aplicación de las reglas de la organización de que se trate. La cuestión de si tales
reglas pertenecen al derecho internacional se ha examinado en el comentario al artículo 8. Véase Documentos
Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), págs. 93 a 95.
595
Párrafo tercero de la sentencia, dictada el 16 de noviembre de 1976. Se puede consultar el texto en
http://www.oas.org/tribadm/decisiones_decisions/judgments. En una carta al Asesor Jurídico de las Naciones
Unidas, de 8 de enero de 2003, la Organización de los Estados Americanos (OEA) señaló que:
"La mayoría de las reclamaciones presentadas ante el Tribunal Administrativo de la OEA sostienen la
existencia de violaciones de las normas generales de la OEA, otras resoluciones de la Asamblea General de la
Organización, violaciones de las normas sancionadas por el Secretario General en ejercicio de la facultad que
le otorga la Carta de la OEA y violaciones de normas establecidas por el propio Tribunal en su
jurisprudencia. Esas normas y reglas, al haber sido aprobadas por autoridades internacionales debidamente
constituidas, tienen todas carácter de derecho internacional. Por consiguiente, las reclamaciones por
presuntas violaciones de esas normas y reglas pueden considerarse reclamaciones por presuntas violaciones
del derecho internacional." (Véase el documento A/CN.4/545, sec. II.I.)
596
Párrafo 3 de la sentencia, dictada el 19 de junio de 1985. La traducción al inglés de la versión original en francés
puede consultarse en http://www.ilo.org/public/english/tribunal.
302
Es irrelevante que en este caso la fuerza mayor fuera invocada por el funcionario contra la
organización internacional en vez de por la organización.
6) El texto del proyecto de artículo 20 sólo difiere del artículo 23 del proyecto sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos en que el término
"Estado" ha sido sustituido una vez por la expresión "organización internacional" y tres
veces por el término "organización".
Artículo 21
Peligro extremo

el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro
extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado.
a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación

con otros factores, al comportamiento de la organización que la invoca; o
b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o

mayor.
Comentario
1) El artículo 24 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos

internacionalmente ilícitos incluye el peligro extremo entre las circunstancias que excluyen
la ilicitud de un hecho y describe esa circunstancia como el supuesto en que "el autor de
ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de
salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado"597. El comentario
menciona el caso, como ejemplo tomado de la práctica, de unos buques de la marina
británica que penetraron en aguas territoriales islandesas buscando abrigo del mal
597
(A/56/10 y Corr. 1 y Corr.2 (en español solamente)), págs. 193 y 194, y el comentario correspondiente,
págs. 194 a 200.
303
tiempo598 y señala que "[a]unque históricamente la práctica se ha centrado en casos
relativos a buques y aeronaves, el artículo 24 no se limita a dichos casos"599.
2) Situaciones similares podrían darse, aunque más raramente, con respecto a un órgano
o agente de una organización internacional. Aunque no se conozca ningún caso de la
práctica en que una organización internacional haya invocado un peligro extremo, la
misma norma debería ser aplicable a los Estados y a las organizaciones internacionales.
3) Por lo que respecta a los Estados, la frontera entre los casos de peligro extremo y
aquellos que puede considerarse que corresponden a un estado de necesidad600 no es
siempre evidente. El comentario al artículo 24 señala que "los casos más generales de
emergencias [...] son más una cuestión de estado de necesidad que de peligro extremo"601.

internacionalmente ilícitos sólo se aplica cuando la situación de peligro extremo no se debe
al comportamiento del Estado que invoca el peligro extremo y no es probable que el hecho
en cuestión cree un peligro comparable o mayor. Parecería que esas condiciones son
igualmente aplicables a las organizaciones internacionales.
5) El proyecto de artículo 21 es literalmente idéntico al artículo correspondiente sobre

la responsabilidad del Estado, con los únicos cambios debidos a la sustitución del término
"Estado" una vez por la expresión "organización internacional" y dos veces por el término
"organización".
Artículo 22
Estado de necesidad
1. Ninguna organización internacional puede invocar el estado de necesidad

como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté en conformidad con
una obligación internacional de esa organización a menos que ese hecho:
598
599
600
El estado de necesidad se examina en el proyecto de artículo siguiente.
601
(A/56/10 y Corr. 1 y Corr.2 (en español solamente)), pág. 198, párr. 7).
304
a) Sea el único modo para la organización se salvaguardar contra un peligro
grave e inminente un interés esencial para la comunidad internacional en su conjunto
cuando la organización, en virtud del derecho internacional, tiene la función de
proteger ese interés; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados

con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su
conjunto.
2. En todo caso, ninguna organización internacional puede invocar el estado

de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de

invocar el estado de necesidad; o
Comentario
1) Las condiciones para que los Estados puedan invocar el estado de necesidad se han
enumerado en el artículo 25 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos602. En resumen, las condiciones pertinentes son las siguientes:
el comportamiento del Estado debe ser el único modo de que éste dispone para
salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente; ese comportamiento
no debe afectar gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a
los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto; la
obligación internacional de que se trate no debe excluir la posibilidad de invocar el estado
de necesidad; el Estado que invoca el estado de necesidad no ha contribuido a que se
produzca el estado de necesidad.
2) En cuanto a las organizaciones internacionales, la práctica que refleja la invocación

del estado de necesidad es escasa. Un caso en el que se resolvió que se podía invocar el
estado de necesidad es el de la Sentencia Nº 2183, dictada por el Tribunal Administrativo
de la OIT en el asunto T.O.R.N c. CERN, sobre el acceso a la cuenta electrónica de un
empleado que estaba de licencia. El Tribunal dijo que:
"[...] en el caso de que fuera necesario acceder a una cuenta de correo electrónico por
razones de urgencia o ausencia prolongada del titular, las organizaciones deben
602
Ibíd., pág. 200, y el comentario correspondiente, págs. 200 a 214.
305
poder abrir la cuenta con las salvaguardias técnicas apropiadas. El estado de
necesidad, que justifica el acceso a información que puede ser confidencial, debe
evaluarse con sumo cuidado."603
3) Aunque la práctica es escasa, como señaló la Organización Internacional de Policía

Criminal:
"[...] el estado de necesidad no pertenece a las esferas del derecho internacional que,
por su naturaleza, son claramente inaplicables a las organizaciones
internacionales."604
La posibilidad de que las organizaciones internacionales invoquen el estado de necesidad

también fue defendida en declaraciones hechas por escrito por la Comisión de la Unión
Europea605, el Fondo Monetario Internacional606, la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual607 y el Banco Mundial608.
4) Si bien las condiciones establecidas en el artículo 25 del proyecto sobre la

responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos también son aplicables
en lo que atañe a las organizaciones internacionales, la escasez de una práctica específica y
el riesgo considerable que la posibilidad de invocar el estado de necesidad entraña para el
cumplimiento de las obligaciones internacionales dan a entender que, como cuestión de
principio, el estado de necesidad no debería poder ser invocado por las organizaciones
internacionales con la misma amplitud que por los Estados. Esto podría lograrse limitando
los intereses esenciales que pueden ser protegidos mediante la invocación del estado de
603
Párrafo 9 de la sentencia, dictada el 3 de febrero de 2003. La traducción al inglés de la versión original en
francés puede consultarse en http://www.ilo.org/public/english/tribunal.
604
Carta, de 9 de febrero de 2005, dirigida al Secretario de la Comisión de Derecho Internacional por el Asesor
Jurídico General de la Organización Internacional de Policía Criminal (véase el documento A/CN.4/556, pág. 44).
605
Carta, de 18 de marzo de 2005, dirigida al Asesor Jurídico de las Naciones Unidas por la Comisión Europea
(véase el documento A/CN.4/556, pág. 43).
606
Carta, de 1º de abril de 2005, dirigida al Asesor Jurídico de las Naciones Unidas por el Fondo Monetario
Internacional (véase el documento A/CN.4/556, pág. 45).
607
Carta, de 19 de enero de 2005, dirigida al Asesor Jurídico de las Naciones Unidas por el Asesor Jurídico de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (véase el documento A/CN.4/556, pág. 46).
608
Carta, de 31 de enero de 2006, dirigida al Secretario de la Comisión de Derecho Internacional por el Primer
Vicepresidente y Consejero Jurídico General del Banco Mundial (véase el documento A/CN.4/568, págs. 8 y 9).
306
necesidad a los de la comunidad internacional en su conjunto en la medida en que la
organización, en virtud del derecho internacional, tenga la función de protegerlos.
Esta solución se puede considerar como una tentativa de llegar a una transacción entre dos
posiciones opuestas con respecto al estado de necesidad que se manifestaron en los debates
en la Sexta Comisión609 y también en la Comisión de Derecho Internacional: la opinión de
quienes eran partidarios de poner a las organizaciones internacionales en el mismo plano
que los Estados y la opinión de quienes excluirían totalmente la posibilidad de que las
organizaciones internaciones invocasen el estado de necesidad. Según algunos miembros
de la Comisión de Derecho Internacional, aunque el apartado a) del párrafo 1 sólo se
refiere a los intereses de la comunidad internacional en su conjunto, una organización
debería tener derecho, no obstante, a invocar el estado de necesidad para proteger un
interés esencial de sus Estados miembros.
5) No hay contradicción entre la referencia del apartado a) del párrafo 1 a la protección

de un interés esencial de la comunidad internacional y la condición establecida en el
apartado b) del párrafo 1 de que el comportamiento en cuestión afecte a un interés esencial
de la comunidad internacional. Esos intereses no son necesariamente los mismos.
6) En vista de la solución adoptada en el apartado a) del párrafo 1, que no permite la

invocación del estado de necesidad para la protección de los intereses esenciales de una
organización internacional a menos que coincidan con los de la comunidad internacional,
los intereses esenciales de las organizaciones internacionales no se han agregado en el
apartado b) del párrafo 1 a los que no deberían resultar gravemente afectados.
7) Aparte de la modificación del apartado a) del párrafo 1, el texto del artículo

reproduce el del artículo 25 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, con la sustitución del término "Estado" por las expresiones
"organización internacional" u "organización" en el encabezamiento de ambos párrafos.
609
Formularon declaraciones claramente a favor de que las organizaciones internacionales pudieran invocar el
estado de necesidad: Francia (A/C.6/59/SR.22, párr. 12), Austria (A/C.6/59/SR.22, párr. 23), Dinamarca, hablando
también en nombre de Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia (A/C.6/59/SR.22, párr. 65), Bélgica (A/C.6/59/SR.22,
párr. 76), la Federación de Rusia (S/C.6/59/SR.23, párr. 23) y Cuba (A/C.6/59/SR.23, párr. 25). España también
adoptó en principio una posición favorable (A/C.6/59/SR.23, párr. 49). La opinión opuesta quedó expresada en las
declaraciones de Alemania (A/C.6/59/SR.21, párr. 22), China (A/C.6/59/SR.21, párr. 42), Polonia (A/C.6/59/SR.22,
párr. 2), Belarús (A/C.6/59/SR.22, párr. 45) y Grecia (A/C.6/59/SR.23, párr. 43). Singapur (A/C.6/59/SR.22,
párr. 57) y Nueva Zelandia (A/C.6/59/SR.23, párr. 10) adoptaron una posición en principio negativa.
307
Artículo 23
Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cualquier

hecho de una organización internacional que no esté en conformidad con una
obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general.
Comentario
1) El capítulo V de la primera parte del proyecto de artículos sobre la responsabilidad

del Estado por hechos internacionalmente ilícitos contiene una cláusula de reserva que se
aplica a todas las circunstancias que excluyen la ilicitud examinadas en ese capítulo. Esta
disposición -el artículo 26- tiene por objeto establecer que un hecho, que de otro modo no
se consideraría ilícito, lo será si no está "en conformidad con una obligación que emana de
una norma imperativa de derecho internacional general"610.
2) El comentario al artículo 26 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por

hechos internacionalmente ilícitos establece que las "normas imperativas que son
claramente aceptadas y reconocidas comprenden las prohibiciones de agresión, genocidio,
esclavitud, discriminación racial, delitos contra la humanidad y tortura, y el derecho a la
libre determinación"611. En el Asunto relativo a las actividades armadas en el territorio
del Congo (Nueva demanda: 2002) (República Democrática del Congo c. Rwanda), la
Corte Internacional de Justicia resolvió en su sentencia que la prohibición del genocidio
era "indudablemente" una norma imperativa612.
3) Como las normas imperativas también obligan a las organizaciones internacionales,

es evidente que, como los Estados, las organizaciones internacionales no pueden invocar
una circunstancia que excluye la ilicitud en el caso de incumplimiento de una obligación
emanada de una norma imperativa. De ahí que sea necesario incluir una cláusula de
reserva equivalente a la aplicable a los Estados.
610
(A/56/10 y Corr.1 y Corr.2 (en español solamente)), pág. 214, y el comentario correspondiente, págs. 214 a 217.
611
Ibíd., págs. 216 y 217, párr. 5).
612
Párrafo 64 de la sentencia, que se puede consultar en www.icj-cij.org.
308
4) El presente artículo reproduce el texto del artículo 26 del proyecto sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos con la única sustitución
del término "Estado" por "organización internacional".
Artículo 24
Consecuencias de la invocación de una circunstancia que

excluye la ilicitud
La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del

presente capítulo se entenderá sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la

medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir;
b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada

por el hecho en cuestión.
Comentario

internacionalmente ilícitos establece dos requisitos613. El primero es que una circunstancia
excluye la ilicitud sólo en el caso y en la medida en que la circunstancia existe. Aunque el
enunciado parece subrayar el elemento temporal614, es obvio que una circunstancia sólo
puede excluir la ilicitud en la medida en que abarca una situación concreta. Más allá del
alcance de la circunstancia, la ilicitud del hecho no resulta afectada.
2) En virtud del segundo requisito no se prejuzga la cuestión de la indemnización.

Sería difícil establecer una norma general sobre la indemnización de las pérdidas causadas
por un hecho que, de no mediar determinada circunstancia, sería ilícito.
3) Como la posición de las organizaciones internacionales no es distinta de la de los

Estados en lo que concierne a los dos requisitos a que se refiere el artículo 27 del proyecto
sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, y como en el
613
(A/56/10 y Corr.1 y Corr.2 (en español solamente)), pág. 217, y el comentario correspondiente, págs. 218 a 220.
614
Cabe que se pusiera énfasis en el elemento temporal porque la Corte Internacional de Justicia había sostenido, en
la sentencia dictada en el asunto Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), que "El deber de cumplir
con las obligaciones que emanan del tratado renace tan pronto como el estado de necesidad deja de existir", I.C.J.
Reports 1997, pág. 63, párr. 101.
309
presente contexto no es necesario incluir ningún cambio en el texto, el proyecto de
artículo 24 es idéntico al artículo correspondiente del proyecto sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
Capítulo (x)615
RESPONSABILIDAD DE UN ESTADO EN RELACIÓN CON EL

HECHO DE UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
Comentario general
1) De conformidad con el párrafo 2 del artículo 1616, el presente capítulo tiene por
objeto llenar una laguna que se dejó deliberadamente en los artículos sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Como establece el
ilícitos, esos artículos se entienden "sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la
responsabilidad [...] de un Estado por el comportamiento de una organización
internacional"617.
2) No todas las cuestiones que pueden afectar a la responsabilidad de un Estado en

relación con el hecho de una organización internacional se examinan en el presente
proyecto de artículo. Por ejemplo, las cuestiones relativas a la atribución de un
comportamiento a un Estado se regulan sólo en los artículos sobre la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos. De este modo, si se plantea una cuestión
acerca de si determinado comportamiento ha de atribuirse a un Estado o a una organización
internacional, o a ambos, el presente proyecto de artículo proporcionará los criterios que
permitan determinar si el comportamiento se ha de atribuir a la organización internacional,
mientras que los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos regularán la atribución del comportamiento al Estado.
615
La ubicación del capítulo se determinará posteriormente.
616
(A/58/10), págs. 17 a 21.
617
Ibíd., quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10 y Corr.1 y Corr. 2 (en español
solamente)), párr. 76.
310
3) El presente capítulo da por supuesto que existe un comportamiento atribuible a una
organización internacional. En la mayoría de los casos, se supone también que ese
comportamiento es internacionalmente ilícito. No obstante, se prevén excepciones con
respecto a los casos a que se refieren los proyectos de artículo 27 y 28, que tratan de la
coacción sobre una organización internacional por un Estado y de la responsabilidad
internacional en caso de atribución de competencia a una organización internacional,
respectivamente.
4) Con arreglo a los proyectos de artículo 28 y 29, el Estado que incurre en

responsabilidad en relación con el hecho de una organización internacional es
necesariamente un Estado miembro de esa organización. En los supuestos previstos en los
proyectos de artículo 25, 26 y 27, el Estado responsable puede ser o no ser miembro.
5) El presente capítulo no aborda la cuestión de la responsabilidad que puede surgir con

relación a entidades distintas de los Estados que también son miembros de una
organización internacional. El capítulo IV de la primera parte del presente proyecto ya
tiene en cuenta la responsabilidad en que puede incurrir una organización internacional
cuando presta ayuda o asistencia o ejerce la dirección y el control en la comisión de un
hecho internacionalmente ilícito por otra organización internacional de la que la primera
organización es miembro. El mismo capítulo versa también sobre la coacción por una
organización internacional que es miembro de la organización coaccionada. Después de
los proyectos de artículo 28 y 29, que tratan de otros supuestos de responsabilidad de los
Estados como miembros de una organización internacional, habrá que introducir nuevas
disposiciones en el capítulo IV para regular supuestos análogos relativos a las
organizaciones internacionales como miembros de otras organizaciones internacionales.
Las cuestiones relacionadas con la responsabilidad de entidades que, sin ser Estados ni
organizaciones internacionales también son miembros de organizaciones internacionales,
exceden del ámbito del presente proyecto.
6) La posición que ha de ocupar el presente capítulo en la estructura del proyecto

todavía está por determinar. Por ello, el capítulo se denomina provisionalmente
"Capítulo (x)". Si se mantiene en el lugar que ahora ocupa, podría constituir una parte
separada o el capítulo final de la primera parte. En este último caso habría que dar a la
primera parte un título más apropiado.
311
Artículo 25

El Estado que presta ayuda o asistencia a una organización internacional en la

comisión por esta última de un hecho internacionalmente ilícito es responsable

ilícito; y

que presta la ayuda o asistencia.
Comentario
1) El proyecto de artículo 25 versa sobre un supuesto análogo al previsto en el proyecto

de artículo 12, que trata de la ayuda o asistencia de una organización internacional en la
comisión de un hecho internacionalmente ilícito por otra organización internacional618.
Ambos proyectos de artículo siguen fielmente el texto del artículo 16 del proyecto sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos619.
2) Un Estado que presta ayuda o asistencia a una organización internacional en la

comisión de un hecho internacionalmente ilícito puede ser o no ser miembro de esa
organización. Si es un Estado miembro, la influencia que suponga ayuda o asistencia no
puede consistir simplemente en la participación en el proceso de adopción de decisiones de
la organización con arreglo a las reglas pertinentes de ésta. No obstante, no se puede
excluir totalmente que la ayuda o asistencia resulte del comportamiento observado por el
Estado en el ámbito de la organización. Esto podría suscitar algunas dificultades para
determinar en casos límite si ha habido o no ayuda o asistencia. La situación de hecho,
como el número de miembros y la naturaleza de la participación, probablemente será
decisiva.
3) La prestación de ayuda o asistencia por un Estado podría constituir violación de una

obligación que el Estado ha asumido en virtud de una norma primaria. Por ejemplo, un
618
Ibíd., sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), pág. 105.
619
Ibíd., quincuagésimo sexto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10 y Corr.1 y Corr.2 (en español
312
Estado nuclear parte en el Tratado sobre la No Proliferación de Armas Nucleares620 tendría
que abstenerse de prestar asistencia a un Estado no nuclear en la adquisición de armas
nucleares, y aparentemente lo mismo podría decirse de la asistencia prestada a una
organización internacional de la que son miembros algunos Estados no nucleares. En tal
supuesto, la responsabilidad internacional que puede nacer para el Estado tendría que
determinarse de conformidad con los artículos sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos.
4) En sus apartados a) y b) el proyecto de artículo 25 establece las condiciones para que

el Estado que presta ayuda o asistencia incurra en responsabilidad internacional.
El proyecto de artículo utiliza el mismo lenguaje que el artículo 16 del proyecto sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, porque sería difícil
encontrar razones para aplicar una norma diferente cuando la entidad que recibe la ayuda o
asistencia es una organización internacional en vez de un Estado. Hay que señalar que no
se hace ninguna distinción con respecto a la relación temporal entre el comportamiento del
Estado y el hecho internacionalmente ilícito de la organización internacional.
5) El título del artículo 16 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos se ha adaptado ligeramente, introduciendo las palabras
"prestada por un Estado", a fin de distinguir el título del presente proyecto de artículo del
Artículo 26

El Estado que dirige y controla a una organización internacional en la comisión

por esta última de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente

ilícito; y

que dirige y controla.
620
313
Comentario
1) Mientras que el proyecto de artículo 13 versa sobre la dirección y el control ejercidos

por una organización internacional en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito
por otra organización internacional621, el proyecto de artículo 26 prevé el supuesto en que
la dirección y el control son ejercidos por un Estado. Ambos proyectos de artículo siguen
fielmente el texto del artículo 17 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos622.
2) El Estado que dirige y controla una organización internacional en la comisión de un

hecho internacionalmente ilícito puede ser o no ser miembro de la organización. Como en
el caso de la ayuda o asistencia, al que se refieren el proyecto de artículo 25 y el
comentario correspondiente, es preciso distinguir entre la participación de un Estado
miembro en el proceso de adopción de decisiones de la organización con arreglo a sus
reglas pertinentes y la dirección y el control que desencadenaría la aplicación del presente
proyecto de artículo. Como este último comportamiento podría tener lugar en el ámbito de
la organización, en casos límite se tropezaría con los mismos problemas a que se ha hecho
alusión en el comentario al proyecto de artículo anterior.
3) En sus apartados a) y b), el proyecto de artículo 26 establece las condiciones para

que nazca la responsabilidad del Estado en los mismos términos que el artículo 17 del
proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos.
No hay ningún motivo para distinguir entre el supuesto en que un Estado dirige y controla
a otro Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito y el supuesto en que el
Estado dirige y controla del mismo modo a una organización internacional.
4) Con respecto al artículo 17 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos, el título del presente proyecto de artículo se ha
adaptado ligeramente incluyendo las palabras "por un Estado" para distinguirlo del título
del proyecto de artículo 13.
621
Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10),
págs. 106 a 108.
622
314
Artículo 27
Coacción ejercida sobre una organización internacional por un Estado
El Estado que coacciona a una organización internacional para que cometa un

hecho es internacionalmente responsable por este hecho si:

internacionalmente ilícito de esa organización internacional; y
Comentario
1) El proyecto de artículo 14 versa sobre el supuesto de la coacción ejercida por una

organización internacional en relación con la comisión de lo que constituiría, de no mediar
coacción, un hecho ilícito de otra organización internacional623. El presente proyecto de
artículo concierne a la coacción por un Estado en una situación similar. Ambos proyectos
de artículo siguen fielmente el artículo 18 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos624.
2) El Estado que coacciona a una organización internacional puede ser o no ser Estado
miembro de esa organización. Si el Estado es un Estado miembro, hay que hacer una
distinción similar a la que se hizo en relación con los dos proyectos de artículo anteriores
entre la participación en el proceso de adopción de decisiones de la organización con
arreglo a sus reglas pertinentes, por una parte, y la coacción, por otra.
3) Las condiciones que el proyecto de artículo 27 establece para que nazca la

responsabilidad son idénticas a las enunciadas en el artículo 18 del proyecto sobre la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. También con respecto a
la coacción, no hay motivo para establecer una norma diferente de la que se aplica en las
relaciones entre Estados.
4) El título del presente proyecto de artículo adapta ligeramente el del artículo 18 del
proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos al
623
Ibíd., sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), págs. 108 y 109.
624
315
introducir las palabras "ejercida [...] por un Estado", con objeto de distinguirlo del título del
Artículo 28
Responsabilidad internacional en caso de atribución de

competencia a una organización internacional
1. Un Estado miembro de una organización internacional incurre en

responsabilidad internacional si elude el cumplimiento de una de sus obligaciones
internacionales atribuyendo a la organización competencia en relación con esa
obligación, y la organización comete un hecho que, de haber sido cometido por dicho
Estado, habría constituido una violación de esa obligación.
2. El párrafo 1 se aplica independientemente de que el hecho sea o no

internacionalmente ilícito para la organización internacional.
Comentario
1) El proyecto de artículo 28 versa sobre un supuesto que, hasta cierto punto, es análogo
a los previstos en el proyecto de artículo 15625. Con arreglo a este proyecto de artículo, una
organización internacional incurre en responsabilidad internacional cuando elude una de
sus obligaciones internacionales adoptando una decisión que obliga a un Estado miembro o
a una organización internacional miembro a cometer un hecho que sería
internacionalmente ilícito si fuese cometido por la primera organización. El proyecto de
artículo 15 también tiene en cuenta el supuesto en que la obligación se elude mediante una
autorización o una recomendación dirigidas a un Estado miembro o a una organización
internacional miembro. El presente proyecto de artículo concierne al supuesto en que un
Estado elude una de sus obligaciones internacionales cuando se vale de la personalidad
jurídica distinta de una organización internacional de la que es Estado miembro.
2) Como se dice en el comentario al proyecto de artículo 15, no es necesaria la

intención específica de eludir una obligación y no se puede evadir la responsabilidad
alegando la falta de intención de sustraerse a la obligación internacional626. Con el empleo
del verbo "eludir" se pretende excluir que haya responsabilidad internacional cuando el
hecho de la organización internacional, que constituiría una violación de una obligación
625
Ibíd., sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), págs. 109 a 114.
626
316
internacional si fuera asumido por el Estado, tiene que considerarse como un resultado
involuntario de la atribución de competencia a la organización internacional. En cambio,
el verbo "eludir" no se refiere sólo a los supuestos en que puede decirse que el Estado
miembro comete un abuso de derecho627.
3) La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos proporciona alguna

ejemplos de Estados a los que se tiene por responsables cuando han atribuido competencia
a una organización internacional y no han velado por el cumplimiento de las obligaciones
que les incumben en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el asunto
Waite y Kennedy c. Alemania, el Tribunal examinó la cuestión de si el derecho de acceso a
la jurisdicción había resultado indebidamente menoscabado por un Estado que concedió
inmunidad a la Agencia Espacial Europea, de la que era miembro, en relación con
demandas en materia de empleo. El Tribunal dijo:
"[...] cuando unos Estados crean organizaciones internacionales para cooperar en

determinadas esferas de actividad o para reforzar su cooperación, y cuando atribuyen
a esas organizaciones ciertas competencias y les otorgan inmunidades, la protección
de los derechos fundamentales puede resultar afectada. Ahora bien, sería
incompatible con el fin y el objeto del Convenio que los Estados contratantes
quedaran así exonerados de toda responsabilidad en relación con el Convenio en la
esfera de actividad objeto de esa atribución."628
627
En el apartado b) del artículo 5 de una resolución aprobada en 1995 en Lisboa sobre las "Consecuencias jurídicas
que tiene para los Estados miembros el incumplimiento por organizaciones internacionales de sus obligaciones
respecto de terceros", el Instituto de Derecho Internacional estableció: "En determinados supuestos, los miembros
de una organización internacional podrán ser responsables en razón de las obligaciones de la organización en
aplicación de un principio general pertinente del derecho internacional, como [...] el abuso de derecho". Annuaire
de l'Institut de Droit international, vol. 66-II (1996), pág. 445.
628
Sentencia de 18 de febrero de 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1991-I. pág. 392, especialmente
pág. 410, párr. 67. El Tribunal concluyó que no se había menoscabado la esencia del "derecho a un tribunal" del
demandante en virtud del Convenio. Después de examinar el pronunciamiento jurisdiccional emitido en el asunto
Waite and Kennedy v. Germany, antes reproducido, I. Brownlie, "The Responsibility of States for the Acts of
International Organizations", en M. Ragazzi (editor), International Responsibility Today. Essays in memory of
Oscar Schachter (Leiden/Boston: Nijhoff, 2005), pág. 355, especialmente pág. 361, señaló que "si bien el contexto
es el de los derechos humanos, el principio invocado parecería ser de aplicación general". Han expresado opiniones
análogas a las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos A. Di Blase en "Sulla responsabilità internazionale per
attività de la ONU", Rivista di Diritto internazionale, vol. 57 (1974), pág. 270, especialmente págs. 275 y 276;
M. Hirsch, The Responsibility of International Organizations toward Third Parties (Dordrecht/Boston/Londres:
Nijhoff, 1995), pág. 179; K. Zemanek, en Annuaire…, vol. 66-I (1995), pág. 329; P. Sands en P. Sands y P. Klein
(editores) Bowett's Law of International Institutions (Londres: Sweet & Maxwell, 2001), pág. 524; D. Sarooshi,
317
4) En el asunto Bosphorus Hava Yollary Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlanda, el
Tribunal Europeo adoptó un planteamiento análogo con respecto a una medida adoptada
por un Estado en aplicación de un reglamento de la Comunidad Europea. El Tribunal dijo
que un Estado no se podía liberar de las obligaciones que le incumbían en virtud del
Convenio Europeo de Derechos Humanos mediante la transferencia de funciones a una
organización internacional, porque:
"[...] exonerar a los Estados Contratantes de toda responsabilidad en relación con el

Convenio en las esferas objeto de esa transferencia sería incompatible con el objeto y
el fin del Convenio: las garantías previstas por el Convenio podrían ser limitadas o
excluidas discrecionalmente privándolo de su carácter vinculante y menoscabando la
naturaleza práctica y efectiva de sus salvaguardias [...]. El Estado sigue siendo
responsable a tenor del Convenio con respecto a los compromisos asumidos en virtud
de tratados con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio [...]."629
5) Con arreglo al presente proyecto de artículo, para que nazca la responsabilidad

internacional se requieren dos elementos. El primero es que el Estado atribuya
competencia a la organización internacional en relación con la obligación internacional que
se elude. Esto puede ocurrir por medio de la transferencia de funciones estatales a una
organización de integración. Sin embargo, los supuestos a que se refiere el proyecto de
artículo no son sólo éstos. Además, se puede crear una organización internacional para que
ejerza funciones que los Estados no desempeñan. Lo que es pertinente a los efectos del
nacimiento de la responsabilidad internacional a tenor del presente proyecto de artículo es
que la obligación internacional corresponda a la esfera en que se atribuye competencia a la
organización internacional. La obligación puede referirse específicamente a esa esfera o
tener carácter más general, como en el caso de obligaciones contraídas en virtud de
tratados para la protección de los derechos humanos.
International Organizations and their Exercise of Sovereign Powers (Oxford: Oxford University Press, 2005),
pág. 64.
629
Sentencia de 30 de junio de 2005, no publicada todavía en el repertorio, párr. 154. El Tribunal falló que el
Estado demandado no había incurrido en responsabilidad porque los derechos fundamentales pertinentes estaban
protegidos en el ámbito de la Comunidad Europea "de una manera que puede considerarse al menos equivalente a la
que prevé el Convenio" (párr. 155).
318
6) La segunda condición para que nazca la responsabilidad internacional es que la
organización internacional cometa un hecho que, de haber sido cometido por el Estado,
habría constituido una violación de esa obligación. El que la obligación no vincule a la
organización no es suficiente para que nazca la responsabilidad internacional. Tiene que
haberse cometido un hecho que constituiría una violación de la obligación. En cambio, no
se exige que el Estado haya inducido a la organización internacional a cometer el hecho en
cuestión.
7) El párrafo 2 especifica que el proyecto de artículo 28 no requiere que el hecho sea

internacionalmente ilícito para la organización internacional de que se trate. Es más
probable que se trate de eludir la obligación internacional cuando ésta no vincule a la
organización internacional. Sin embargo, la mera existencia de una obligación
internacional que incumbe a la organización no exime necesariamente al Estado de
responsabilidad internacional.
8) Si el hecho de la organización internacional fuera ilícito y si el hecho hubiera sido

inducido por el Estado miembro, se podría producir cierta coincidencia entre los supuestos
a que se refiere el proyecto de artículo 28 y los previstos en los tres artículos anteriores.
Así ocurriría cuando se dieren las condiciones enunciadas por uno de esos artículos.
Con todo, esa coincidencia no sería problemática, porque sólo implicaría la existencia de
diversos motivos para tener al Estado por responsable.
Artículo 29
Responsabilidad de un Estado miembro de una organización

internacional por el hecho internacionalmente ilícito
de esa organización
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los proyectos de artículo 25 a 28, un

Estado miembro de una organización internacional es responsable de un hecho
internacionalmente ilícito de esa organización si:
a) Ha aceptado la responsabilidad por ese hecho; o
b) Ha inducido a la parte perjudicada a confiar en su responsabilidad.
2. Se presume que la responsabilidad internacional de un Estado nacida de

conformidad con el párrafo 1 tiene carácter subsidiario.
319
Comentario
1) La cláusula de reserva relativa a los proyectos de artículo 25 a 28 que figura al

comienzo del párrafo 1 del presente proyecto de artículo pretende dejar bien sentado que
un Estado miembro de una organización internacional puede ser tenido por responsable
también de conformidad con los proyectos de artículo anteriores. Por consiguiente, el
proyecto de artículo 29 prevé otros dos supuestos en los que los Estados miembros
incurren en responsabilidad. Los Estados miembros pueden ser responsables además con
arreglo a los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos630, pero en este caso no es necesaria una cláusula de reserva porque este supuesto
excede del ámbito del presente proyecto.
2) De acuerdo con el planteamiento generalmente adoptado en el presente proyecto y en

los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,
este proyecto de artículo enuncia de forma positiva los supuestos en que un Estado incurre
en responsabilidad y no dice cuándo se considera que no nace ninguna responsabilidad.
Aunque algunos miembros no estaban de acuerdo, la Comisión concluyó que no sería
adecuado incluir en el proyecto una disposición que enunciara una norma supletoria y
negativa para los supuestos en que, con arreglo al proyecto, no nace responsabilidad para el
Estado en relación con el hecho de una organización internacional. Es evidente, sin
embargo, que esa conclusión está implícita y que la condición de miembro no entraña de
por sí la responsabilidad internacional de los Estados miembros cuando la organización
comete un hecho internacionalmente ilícito.
3) La opinión de que los Estados miembros no se pueden considerar en general

internacionalmente responsables de los hechos internacionalmente ilícitos de la
organización ha sido defendida por varios Estados en diferentes litigios. El Gobierno de
Alemania recordó en un comentario hecho por escrito que había:
630
Esto se aplicaría al supuesto previsto por el Instituto de Derecho Internacional en el inciso ii) del apartado c) del
artículo 5 de su resolución sobre "Las consecuencias jurídicas para los Estados miembros del incumplimiento por
organizaciones internacionales de sus obligaciones respecto de terceros": el supuesto en que "la organización
internacional ha actuado en calidad de agente del Estado, de hecho o de derecho". Annuaire…, vol. 66-II (1996),
pág. 445.
320
"[...] defendido el principio de la responsabilidad separada ante la Comisión Europea
de Derechos Humanos (M. & Co.), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(Senator Lines) y la Corte Internacional de Justicia (Licitud del uso de la fuerza) y
[había] rechazado la responsabilidad en razón de la condición de miembro por
medidas adoptadas por la Comunidad Europea, la OTAN y las Naciones Unidas."631
4) En la mayoría de los pronunciamientos emitidos en los tribunales británicos en el

litigio relativo al Consejo Internacional del Estaño se adoptó un planteamiento análogo,
aunque de manera incidental en controversias relativas a contratos privados.
Las expresiones más claras de esta postura fueron las de Lord Kerr en el Tribunal de
Apelación y Lord Templeman. Lord Kerr dijo que no veía cómo:
"[...] se podría concluir que ha quedado demostrado que existe una norma de derecho
internacional, que obliga a los Estados miembros del Consejo Internacional del
Estaño, en virtud de la cual pueden ser tenidos por responsables -sobre todo
mancomunada y solidariamente- ante cualquier tribunal nacional frente a los
acreedores del Consejo Internacional del Estaño por las deudas contraídas por éste en
su propio nombre."632
En la Cámara de los Lores, con relación a la supuesta existencia de una norma de derecho
internacional que imponía a los "Estados miembros de una organización internacional una
responsabilidad mancomunada y solidaria en caso de falta de pago de sus deudas por la
organización a menos que el tratado constitutivo de la organización internacional excluya
claramente toda responsabilidad por parte de sus miembros", Lord Templeman estimó que:
"No se ha aportado ninguna prueba plausible de la existencia de tal norma de

derecho internacional durante la firma del Sexto Acuerdo Internacional sobre el
Estaño, en 1982, ni antes ni después."633
631
A/CN.4/556, pág. 70.
632
Sentencia de 27 de abril de 1988, Maclaine Watson & Co. Ltd. v. Department of Trade and Industry;
J. H. Rayner (Mincig Lane) Ltd. v. Department of Trade and Industry and Others, en I.L.R., vol. 80, pág. 109.
633
Sentencia de 26 de octubre de 1989, Australian & New Zealand Banking Group Ltd. and Others v.
Commonwealth of Australia and 23 Others; Amalgamated Metal Trading Ltd. and Others v. Department of Trade
and Industry and Others; Maclaine Watson & Co. Ltd. v. Department of Trade and Industry; Maclaine Watson &
Co. Ltd. v. International Tin Council, en I.L.M., vol. 29 (1990), pág. 675.
321
5) Aunque la doctrina está dividida en cuanto a la cuestión en si los Estados incurren en
responsabilidad cuando una organización internacional de la que son miembros comete un
hecho internacionalmente ilícito, es de notar que el Instituto de Derecho Internacional
aprobó en 1995 una resolución en la que adoptó la posición según la cual:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5, no existe ninguna norma general

de derecho internacional en virtud de la cual los Estados miembros son, por razón
únicamente de su condición de miembros, responsables conjunta o subsidiariamente
de las obligaciones de una organización internacional de la que son miembros."634
6) La idea de que los Estados miembros no son en general responsables no excluye que
se den ciertos supuestos, distintos de aquellos a que se refieren los proyectos de artículo
anteriores, en los que un Estado sería responsable por el hecho internacionalmente ilícito
de la organización. El supuesto que se presta menos a controversia es el de la aceptación
de la responsabilidad internacional por los Estados interesados. Este supuesto se enuncia
en el apartado a). La aceptación no está sujeta a ningún requisito. Con esto se quiere decir
que la aceptación puede ser expresa o tácita y puede producirse antes o después del
momento en que nace la responsabilidad para la organización.
7) En su voto particular emitido en la sentencia del Tribunal de Apelación relativa al

Consejo Internacional del Estaño, Lord Ralph Gibson se refirió a la aceptación de la
responsabilidad en el "instrumento constitutivo"635. Cabe sin duda concebir que la
aceptación resulte del instrumento constitutivo de la organización internacional o de otras
reglas de la organización. Ahora bien, los Estados miembros incurrirían en
responsabilidad internacional respecto de un tercero sólo si su aceptación producía efectos
634
Apartado a) del artículo 6. Annuaire…, vol. 66-II (1996), pág. 445. El artículo 5 dice lo siguiente:
"a) La cuestión de la responsabilidad de los miembros de una organización internacional en razón de las
obligaciones de ésta se determina por referencia a las reglas de la organización; b) En determinados supuestos, los
miembros de una organización internacional podrán ser responsables en razón de las obligaciones de la organización
en aplicación de un principio general pertinente del derecho internacional, como la aquiescencia o el abuso de
derecho; c) Además, un Estado miembro puede incurrir en responsabilidad para con un tercero: i) cuando el Estado
ha contraído compromisos a estos efectos; o ii) cuando la organización internacional ha actuado en calidad de
agente de ese Estado, de hecho o de derecho".
635
Sentencia de 27 de abril de 1988, Maclaine Watson & Co. Ltd. v. Department of Trade and Industry;
J. H. Rayner (Mincing Lane) Ltd. v. Department of Trade and Industry and Others, en I.L.R., vol. 80, pág. 172.
322
jurídicos en sus relaciones con ese tercero636. Puede muy bien ocurrir que los Estados
miembros se obliguen con respecto a la organización o convengan en aportar los recursos
financieros necesarios como cuestión interna637.
8) El párrafo 1 prevé un segundo supuesto de responsabilidad de los Estados miembros:

cuando el comportamiento de los Estados miembros haya dado motivo al tercero para
confiar en la responsabilidad de los Estados miembros; por ejemplo, que reemplazarían a la
organización responsable si ésta no dispusiera de los fondos necesarios para ofrecer
reparación638.
9) El segundo laudo arbitral dictado en la controversia relativa a la empresa Western

Helicopters ofrecía un ejemplo de responsabilidad de los Estados miembros basada en la
confianza generada por el comportamiento de dichos Estados. El tribunal de arbitraje falló
que las circunstancias especiales del caso suscitaban:
"[...] la confianza de los terceros que contrataban con la organización en la capacidad

de ésta para hacer frente a sus compromisos habida cuenta del apoyo constante de
sus Estados miembros."639
636
En tal caso se aplicarían las condiciones enunciadas en el artículo 36 de la Convención sobre el Derecho de los
Tratados. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1155, pág. 331.
637
Por ejemplo, el párrafo 7 del artículo 300 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea dice lo siguiente:
"Los acuerdos celebrados en las condiciones mencionadas en el presente artículo serán vinculantes para las
instituciones de la Comunidad, así como para los Estados miembros". El Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas indicó que esta disposición no implicaba que los Estados miembros quedaran vinculados con respecto a
los Estados no miembros y pudieran por ello incurrir en responsabilidad conforme al derecho internacional. Véase
la sentencia de 9 de agosto de 1994, República Francesa c. Comisión de las Comunidades Europeas, asunto
C-327/91, Recopilación de Jurisprudencia 1994, pág. I-3641, especialmente pág. I-3674, párr. 25.
638
C. C. Amersinghe, "Liability to third parties of member States of international organizations: practice, principle
and juridical precedent", I.C.L.Q., vol. 40 (1991), pág. 259, especialmente pág. 280, sostuvo por "razones de orden
práctico" que "la presunción de no responsabilidad podía ser refutada si se probaba que algunos o la totalidad de los
miembros o la organización, con la aprobación de los miembros, habían dado a los acreedores motivos para suponer
que algunos o la totalidad de los miembros aceptarían una responsabilidad mancomunada o subsidiaria aunque tal
intención no se desprendiera expresa o implícitamente del instrumento constitutivo". P. Klein, La responsabilité des
organisations internationales dans les ordres juridiques internes et en droit des gens (Bruselas: Bruylan/Editions
de L'Université, 1998), págs. 509 y 510, también estimó que el comportamiento de los Estados miembros podía dar
a entender que se constituían garantes del respeto de las obligaciones que asumía la organización.
639
Párrafo 56 del laudo de 21 de julio de 1991, citado por R. Higgins en "The legal consequences for Member States
of non-fulfilment by international organizations of their obligations towards third parties: provisional report",
Annuaire…, vol. 66-I (1995), pág. 373, especialmente pág. 393.
323
10) La confianza no se funda necesariamente en una aceptación tácita. Puede derivarse
razonablemente también de circunstancias que no pueden considerarse como una expresión
de la intención de los Estados miembros en obligarse. Entre los factores que se han
considerado pertinentes figura el pequeño número de miembros640, aunque éste junto con
todos los factores pertinentes tendrían que tenerse en cuenta globalmente. Desde luego no
existe ninguna presunción de que un tercero debería poder confiar en la responsabilidad de
los Estados miembros.
11) En el apartado b) se utiliza la expresión "parte perjudicada". En el contexto de la

responsabilidad internacional, esta parte perjudicada sería la mayoría de las veces otro
Estado u otra organización internacional. Ahora bien, puede haber otros sujetos de
derecho internacional distintos de un Estado o una organización internacional. Mientras
que la primera parte de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos trata de la violación de una obligación internacional que
incumbe a un Estado en virtud del derecho internacional, la segunda parte, que versa sobre
el contenido de las responsabilidad internacional, sólo trata de relaciones entre Estados,
pero incluye en el artículo 33 una cláusula de reserva concerniente a los derechos que se
generen en beneficio de "una persona o de una entidad distinta de un Estado"641.
Análogamente, la intención es que el apartado b) se aplique a todo Estado, organización,
persona o entidad con respecto a la cual un Estado miembro pueda haber incurrido en
responsabilidad internacional.
12) De conformidad con los apartados a) y b), la responsabilidad internacional nace sólo
con respecto a los Estados miembros que han aceptado esa responsabilidad o cuyo
comportamiento ha inducido a confiar en su responsabilidad. Incluso en los casos en que
la aceptación de responsabilidad resulta del instrumento constitutivo de la organización,
ello podría referirse a la responsabilidad de sólo algunos Estados miembros.
13) El párrafo 2 trata de la naturaleza de la responsabilidad que nace de conformidad con

el párrafo 1. La aceptación de responsabilidad por un Estado puede referirse a la
640
Véase la observación formulada por Belarús, A/C.6/60/SR.12, párr. 52.
641
(A/56/10 y Corr.1 y Corr.2 (en español solamente)), párr. 76.
324
responsabilidad subsidiaria o a la responsabilidad mancomunada y solidaria. Lo mismo
cabe decir de la responsabilidad fundada en la confianza. Por regla general, sólo se podría
enunciar una presunción simple. En vista también del carácter limitado de los supuestos en
que nace la responsabilidad conforme al presente proyecto de artículo, es razonable
presumir que, cuando los Estados miembros aceptan la responsabilidad, sólo pretenden
aceptar una responsabilidad subsidiaria, que tiene carácter supletorio642.
Artículo 30

internacional, en virtud de otras disposiciones de este proyecto de artículos, de la
organización internacional que cometa el hecho en cuestión o de cualquier otra
Comentario
1) Este proyecto de artículo encuentra su equivalente en el artículo 16, según el cual el

capítulo relativo a la responsabilidad de una organización internacional en relación con el
hecho de un Estado o de otra organización internacional se entiende "sin perjuicio de la
responsabilidad internacional del Estado o de la organización internacional que cometa el
hecho en cuestión o de cualquier otro Estado u organización internacional".
2) El proyecto de artículo 30 es una cláusula de reserva que se refiere a todo el capítulo.

Corresponde al artículo 19 del proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos643. El fin de esta disposición, que concierne sólo a las
relaciones entre Estados, es ante todo aclarar que la responsabilidad del Estado que presta
ayuda o asistencia a otro Estado o lo dirige y controla en la comisión de un hecho
internacionalmente ilícito se entiende sin perjuicio de la responsabilidad en que puede
incurrir el Estado que comete el hecho. Además, como se indica en el comentario al
artículo 19, el artículo también tiene por objeto dejar en claro que "las disposiciones del
642
En el voto particular mencionado anteriormente, emitido en la sentencia de 27 de abril de 1988 relativa al asunto
Maclaine Watson & Co. Ltd. v. Department of Trade and Industry; J. H. Rayner (Mincing Lane) Ltd. v. Department
of Trade and Industry and Others, en I.L.R., vol. 80, pág. 172, Lord Ralph Gibson sostuvo que, en caso de
aceptación de la responsabilidad, "los miembros asumen directamente una responsabilidad subsidiaria".
643
(A/56/10 y Corr.1 y Corr.2 (en español solamente)), pág. 168.
325
capítulo IV se entienden sin perjuicio de ninguna otra base para establecer la
responsabilidad del Estado que preste asistencia, dirija o coaccione, en virtud de cualquier
norma de derecho internacional que defina un determinado comportamiento como ilícito" y
mantener la responsabilidad de cualquier otro Estado "al cual pueda atribuirse también el
comportamiento internacionalmente ilícito con arreglo a otras disposiciones de los
artículos"644.
3) Parece que la necesidad de incluir una cláusula de reserva análoga en un capítulo

relativo a la responsabilidad de los Estados que figura en un proyecto sobre la
responsabilidad de las organizaciones internacionales es menor. Es casi innecesario salvar
la responsabilidad en que pueden incurrir los Estados conforme a lo dispuesto en los
artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos y no a
tenor del presente proyecto. Por el contrario, una cláusula de reserva análoga a la del
ilícitos tendría alguna utilidad si se refería a las organizaciones internacionales. La no
inclusión en el capítulo de una disposición análoga al artículo 19 podría haber suscitado
dudas. Además, por lo menos en el supuesto de un Estado que presta ayuda o asistencia o
que dirige y controla a una organización internacional en la comisión de un hecho
internacionalmente ilícito, no es totalmente inútil afirmar que la responsabilidad del Estado
se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de la organización internacional que comete
el hecho.
4) En este proyecto de artículo, las referencias al término "Estado" del artículo 16 del
proyecto sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos se han
sustituido por referencias a la expresión "organización internacional".
644
Ibíd., págs. 168 y 169.
326
Capítulo VIII
LAS RESERVAS A LOS TRATADOS
A. Introducción
92. La Asamblea General, por su resolución 48/31, de 9 de diciembre de 1993, hizo suya la
decisión de la Comisión de Derecho Internacional de incluir en su programa de trabajo el tema
titulado "El derecho y la práctica en materia de reservas a los tratados".
93. En su 46º período de sesiones (1994), la Comisión nombró Relator Especial del tema al
Sr. Alain Pellet645.
94. En su 47º período de sesiones (1995), la Comisión recibió y examinó el primer informe del
Relator Especial646.
95. Al concluir ese examen, el Relator Especial resumió las conclusiones a que había llegado a
la luz de los debates de la Comisión sobre el tema, y que se referían: al título del tema, que debía
modificarse para que dijera "Las reservas a los tratados"; a la forma que debían tomar los
resultados del estudio, que sería la de una Guía de la práctica en materia de reservas; a la manera
flexible en que debían realizarse los trabajos de la Comisión sobre el tema; y al consenso de la
Comisión en el sentido de que no debían modificarse las disposiciones pertinentes de las
Convenciones de Viena de 1969, 1978 y 1986647. Esas conclusiones constituían, a juicio de la
Comisión, el resultado del estudio preliminar solicitado por la Asamblea General en sus
resoluciones 48/31, de 9 de diciembre de 1993, y 49/51, de 9 de diciembre de 1994. Por lo que
respecta a la Guía de la práctica, se le daría la forma de un proyecto de directrices, con sus
comentarios, que servirían de orientación para la práctica de los Estados y las organizaciones
internacionales; estas directrices, de ser necesario, irían acompañadas de cláusulas tipo.
645
Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/49/10), párr. 382.
646
A/CN.4/470 y Corr.1.
647
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/50/10), párr. 491.
327
96. En 1995, la Comisión, de conformidad con su práctica anterior648, autorizó al Relator
Especial a preparar un cuestionario detallado en relación con las reservas a los tratados para
conocer la práctica de los Estados y las organizaciones internacionales, en particular las
depositarias de convenciones multilaterales, y los problemas con que tropezaban.
Ese cuestionario se envió a sus destinatarios por conducto de la Secretaría. En su
resolución 50/45, de 11 de diciembre de 1995, la Asamblea General tomó nota de las
conclusiones de la Comisión y la invitó a continuar su labor en la forma indicada en el informe,
e invitó también a los Estados a contestar el cuestionario649.
97. En su 48º período de sesiones (1996), la Comisión tuvo ante sí el segundo informe del
Relator Especial sobre el tema650. El Relator Especial había unido a su informe un proyecto de
resolución de la Comisión de Derecho Internacional sobre las reservas a los tratados
multilaterales normativos, incluidos los tratados de derechos humanos, destinado a la Asamblea
General, con el fin de puntualizar y aclarar los aspectos jurídicos de esa cuestión651.
98. En su 49º período de sesiones (1997), la Comisión aprobó unas conclusiones preliminares
sobre las reservas a los tratados multilaterales normativos, incluidos los tratados de derechos
humanos652.
99. La Asamblea General tomó nota en su resolución 52/156, de 15 de diciembre de 1997, de

las conclusiones preliminares de la Comisión, así como de la invitación cursada a todos los
órganos establecidos en virtud de tratados multilaterales de carácter normativo que desearan
hacerlo a que presentaran observaciones por escrito sobre esas conclusiones, y al mismo tiempo
recordó a los gobiernos la importancia que revestía para la Comisión de Derecho Internacional
contar con las opiniones de los gobiernos acerca de las conclusiones preliminares.
648
Véase Anuario..., 1993, vol. II (Segunda parte), párr. 286.
649
Al 31 de julio de 2003, 33 Estados y 25 organizaciones internacionales habían respondido al cuestionario.
650
A/CN.4/477 y Add.1.
651
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/51/10), párr. 137.
652
Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/52/10), párr. 157.
328
100. De su 50º período de sesiones (1998) a su 57º período de sesiones (2005), la Comisión
examinó otros ocho informes653 del Relator Especial654 y aprobó provisionalmente 71 proyectos
de directriz, con sus comentarios.
101. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí la segunda parte del décimo
informe del Relator Especial (A/CN.4/558/Add.1 y Corr.1 y 2 y Add.2) relativo a la validez de
las reservas y al concepto de objeto y fin del tratado. A este respecto, el Relator Especial, tras el
debate que tuvo lugar durante el 57º período de sesiones (2005), había preparado también una
nota (A/CN.4/572 y Corr.1) relativa al proyecto de directriz 3.1.5 (Definición del objeto y el fin
del tratado), en la que presentaba una nueva versión de este proyecto de directriz que incluía dos
textos alternativos. El Relator Especial presentó también su 11º informe (A/CN.4/574) y la
Comisión acordó examinarlo en su 59º período de sesiones (2007).
102. La Comisión examinó la segunda parte del décimo informe del Relator Especial en sus
sesiones 2888ª a 2891ª, los días 5, 6, 7 y 11 de julio de 2006.
103. En su 2891ª sesión, celebrada el 11 de julio de 2006, la Comisión decidió remitir al Comité
de Redacción los proyectos de directriz 3.1.5 a 3.1.13, 3.2, 3.2.1 a 3.2.4. 3.3 y 3.3.1.
104. En su 2883ª sesión, el 6 de junio de 2006, la Comisión examinó y aprobó provisionalmente

los proyectos de directriz 3.1 (Validez material de una reserva), 3.1.1 (Reservas expresamente
prohibidas por el tratado), 3.1.2 (Definición de determinadas reservas), 3.1.3 (Validez de
reservas que no estén prohibidas por el tratado) y 3.1.4 (Validez de determinadas reservas).
Además, la Comisión aprobó provisionalmente los proyectos de directriz 1.6 (Alcance de las
definiciones) y 2.1.8 [2.1.7 bis] (Procedimiento en caso de reservas manifiestamente inválidas)
en su nueva versión.
653
Tercer informe (A/CN.4/491 y Corr.1 (en inglés solamente), Add.1, Add.2 y Corr.1, Add.3 y Corr.1 (en árabe,
francés y ruso solamente), Add.4 y Corr.1, Add.5 y Add.6 y Corr.1); cuarto informe (A/CN.4/499); quinto informe
(A/CN.4/508, Add.1, Add.2, Add.3 y Add.4); sexto informe (A/CN.4/518 y Add.1 a 3); séptimo informe
(A/CN.4/526 y Add.1 a 3; octavo informe (A/CN.4/535 y Add.1); noveno informe (A/CN.4/544); y décimo informe
(A/CN.4/558 y Corr.1, Add.1, y Corr.1 y Add.2).
654
Véase una presentación histórica detallada en Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo
noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/59/10), párrs. 257 a 269.
329
105. Estos proyectos de directriz ya se habían remitido al Comité de Redacción en
el 57º período de sesiones (2005).
106. En sus sesiones 2911ª y 2912ª, el 9 y el 10 de agosto de 2006, la Comisión aprobó los
comentarios relativos a esos proyectos de directriz.
107. En la sección C.2 infra se reproducen el texto de los proyectos de directriz y sus
comentarios.
1. Presentación por el Relator Especial de la segunda parte de su décimo informe
108. El Relator Especial señaló que, por falta de tiempo, en el anterior período de sesiones de la
Comisión no se había podido examinar a fondo una parte de su décimo informe, mientras que la
última parte, relativa a la validez de las reservas, no se había examinado en absoluto. En razón
de las críticas que había suscitado la definición del objeto y el fin del tratado durante el debate
celebrado en el 57º período de sesiones, el Relator Especial había elaborado una nueva
definición del concepto de objeto y fin del tratado (A/CN.4/572 y Corr.1)655. Esta nueva
definición se presentaba con dos variantes cuya tendencia general no era muy diferente aunque él
prefería la primera. Al presentar la segunda adición a su décimo informe, el Relator Especial
había tratado de responder de manera pragmática a dos cuestiones importantes y difíciles, es
decir, quién era competente para apreciar la validez de las reservas y cuáles eran las
consecuencias de una reserva no válida.
109. En lo que respecta al proyecto de directriz 3.2656, el Relator Especial señaló que, como se
deducía de los artículos 20, 21 y 23 de las Convenciones de Viena, cada Estado u organización
655
Variante 1:
3.1.5. Definición del objeto y el fin del tratado
A los efectos de la apreciación de la validez de las reservas, se entiende por objeto y fin del tratado las
normas, derechos y obligaciones esenciales, indispensables para la estructura general del tratado, que constituyen su
razón de ser y cuya modificación o exclusión menoscabaría gravemente el equilibrio convencional.
Variante 2:
3.1.5. Incompatibilidad de una reserva con el objeto y el fin del tratado
Una reserva es incompatible con el objeto y el fin del tratado si menoscaba gravemente normas, derechos u
obligaciones esenciales, indispensables para la estructura general del tratado, privándolo así de su razón de ser.
656
3.2. Competencia para apreciar la validez de las reservas
Son competentes para pronunciarse sobre la validez de las reservas a un tratado formuladas por un Estado o
una organización internacional:
330
internacional contratante podía apreciar la validez de las reservas formuladas en relación con un
tratado. A este respecto, el término "Estado" designaba el conjunto del aparato estatal, incluidos,
cuando procediere, los tribunales nacionales. Esta apreciación podía ser efectuada también por
los propios tribunales del Estado autor de la reserva, aunque el Relator Especial sólo conocía un
caso en que un órgano jurisdiccional interno hubiera declarado no válida una reserva formulada
por el Estado657. Para tener en cuenta esa posibilidad, habría que modificar el enunciado del
primer apartado del proyecto de directriz 3.2 y suprimir la palabra "demás" que figuraba antes de
"Estados contratantes" y "organizaciones contratantes". Los órganos de solución de
controversias y los órganos de vigilancia de la aplicación del tratado también podían
pronunciarse sobre la validez de las reservas. Pero convenía señalar que la categoría de los
órganos de vigilancia era relativamente nueva y sólo había aparecido en toda su extensión
después de la adopción de la Convención de Viena de 1969.
110. Las consideraciones que en 1997 llevaron a la Comisión a aprobar las conclusiones
preliminares sobre reservas a los tratados multilaterales normativos, incluidos los tratados de
derechos humanos, seguían siendo igualmente válidas en la actualidad. El tercer apartado del
proyecto de directriz 3.2 se ajustaba a la práctica y al párrafo 5 de las conclusiones preliminares.
111. El proyecto de directriz 3.2.1658 precisaba esa idea al señalar que, en su actuación, los
órganos de vigilancia no podían ir más allá de lo que les permitía su mandato general. Si tenían
poderes de decisión, también podían decidir en materia de validez de las reservas y sus
decisiones a este respecto eran obligatorias para los Estados Partes; de lo contrario, sólo podían
- Los demás Estados contratantes [incluidos, cuando proceda, sus tribunales internos] o las demás
organizaciones contratantes;
- Los órganos de solución de controversias que sean competentes para interpretar o aplicar el tratado; y
- Los órganos de vigilancia de aplicación del tratado que éste pueda haber creado.
657
Véase la resolución dictada por el Tribunal federal suizo el 17 de diciembre de 1991 en el asunto Elisabeth B.
c. Conseil d'Etat du canton de Thurgovie (Journal des Tribunaux, I. Droit fédéral, 1995, págs. 523 a 537).
658
3.2.1. Competencia de los órganos de vigilancia creados por el tratado
Cuando un tratado cree un órgano encargado de vigilar su aplicación, ese órgano será competente, a efectos
de cumplir las funciones que tenga asignadas, para apreciar la validez de las reservas formuladas por un Estado o
una organización internacional.
Las conclusiones que tal órgano formule en el ejercicio de esa competencia tendrán el mismo valor jurídico
que el que resulte del ejercicio de su función general de vigilancia.
331
hacer recomendaciones. Ello concordaba también con el párrafo 8 de las conclusiones
preliminares.
112. El proyecto de directriz 3.2.2659 reiteraba el párrafo 7 de las conclusiones preliminares en

forma de recomendación y casaba bien con el espíritu pedagógico de la Guía de la práctica, al
igual que el proyecto de directriz 3.2.3660, que recordaba a los Estados y las organizaciones
internacionales que debían aplicar las decisiones de esos órganos (cuando tuvieran ese poder) o
tener en cuenta de buena fe sus recomendaciones.
113. El proyecto de directriz 3.2.4661, que correspondía al párrafo 6 de las conclusiones

preliminares de 1997, recordaba que, cuando coexistían varios modos de apreciación de la
validez de las reservas, éstos no se excluían sino que se reforzaban mutuamente.
114. La última sección del décimo informe trataba de las consecuencias de la falta de validez de
una reserva, cuestión que constituía una de las lagunas más graves de las Convenciones de Viena
en esta materia, las cuales, deliberadamente o no, pasaban en silencio esta cuestión.
115. A pesar de la posición de una parte de la doctrina que distinguía entre los apartados a) y b)
del artículo 19, por una parte, y el apartado c), por otra, el Relator Especial estimaba que los tres
apartados cumplían la misma función (como confirmaban los trabajos preparatorios, la práctica y
659
3.2.2. Cláusulas que especifican la competencia de los órganos de vigilancia en materia de apreciación de
validez de las reservas
Los Estados o las organizaciones internacionales deberían incorporar, en los tratados que creen órganos de
vigilancia de su aplicación, unas cláusulas que especifiquen la naturaleza y, cuando proceda, los límites de las
competencias de esos órganos en materia de apreciación de la validez de las reservas. A esos mismos fines se
podrían adoptar protocolos a los tratados existentes.
660
3.2.3. Cooperación de los Estados y las organizaciones internacionales con los órganos de vigilancia
Los Estados y las organizaciones internacionales que han formulado reservas a un tratado que establece un
órgano de vigilancia de su aplicación deben cooperar con ese órgano y tener plenamente en cuenta la apreciación
que éste haga de la validez de las reservas que hayan formulado. Cuando el órgano en cuestión esté investido de un
poder de decisión, el autor de la reserva está obligado a llevar a efecto la decisión de ese órgano [siempre que éste
actúe dentro de los límites de sus competencias].
661
3.2.4. Pluralidad de órganos competentes para apreciar la validez de las reservas
Cuando el tratado cree un órgano de vigilancia de su aplicación, la competencia de ese órgano no excluye ni
afecta de otro modo a la competencia de los demás Estados contratantes y las demás organizaciones internacionales
contratantes para apreciar la validez de las reservas a un tratado formuladas por un Estado o una organización
internacional, ni a la de los órganos de solución de controversias que sean competentes para interpretar o aplicar el
tratado.
332
la jurisprudencia). Esta unidad del artículo 19, que confirmaba el párrafo 1 del artículo 21 de las
Convenciones de Viena, se expresaba mediante el proyecto de directriz 3.3662.
116. El Relator Especial trató a continuación de responder a ciertas cuestiones a las que era
posible en ese momento dar respuesta. El proyecto de directriz 3.3.1663 puntualizaba que la
formulación de una reserva inválida planteaba problemas de validez y no de responsabilidad de
su autor. En consecuencia, el proyecto de directriz 3.3.2664 enunciaba la idea de que una reserva
que no reunía las condiciones de validez establecidas en el artículo 19 de las Convenciones de
Viena era nula de pleno derecho.
117. El proyecto de directriz 3.3.3665 enunciaba la idea de que las demás partes contratantes no
podían subsanar la nulidad de una reserva que no se ajustaba a los criterios del artículo 19,
cuando actuaban unilateralmente. En caso contrario, la unidad de régimen convencional saltaría
en mil pedazos, lo que sería incompatible con el principio de buena fe.
118. El Relator Especial estimaba que lo que las partes contratantes no podían hacer
unilateralmente, podían hacerlo colectivamente, a condición de que lo hicieran de forma expresa,
lo que equivalía a una modificación del tratado. En efecto, si todas las Partes aceptaban
formalmente una reserva a priori no válida, cabía entender que modificaban el tratado por
acuerdo unánime tal como les autorizaba a hacerlo el artículo 39 de las Convenciones de Viena.
Esa era la idea expresada en el proyecto de directriz 3.3.4666.
662
3.3. Consecuencias de la falta de validez de una reserva
Una reserva formulada a pesar de la prohibición expresa o implícita que resulta de las disposiciones del
tratado o de su incompatibilidad con el objeto y el fin del tratado no es válida, sin que proceda hacer una distinción
entre esas dos causas de invalidez.
663
3.3.1. Invalidez de las reservas y responsabilidad
La formulación de una reserva inválida surte sus efectos en el marco del derecho de los tratados. No da lugar
de por sí a la responsabilidad del Estado o de la organización internacional que la ha formulado.
664
3.3.2. Nulidad de las reservas inválidas
Una reserva que no reúna las condiciones de validez enunciadas en la directriz 3.1 es nula de pleno derecho.
665
3.3.3. Efecto de la aceptación unilateral de una reserva inválida
La aceptación de una reserva por un Estado contratante o por una organización internacional contratante no
tiene por resultado subsanar la nulidad de la reserva.
666
3.3.4. Efecto de la aceptación colectiva de una reserva inválida
Un Estado o una organización internacional podrá formular una reserva prohibida expresa o implícitamente
por el tratado o incompatible con su objeto y su fin si ninguna de las demás partes contratantes hace una objeción a
ella después de haber sido consultada expresamente por el depositario.
333
2. Resumen del debate
119. En lo que concierne al proyecto de directriz 3.1.5 se hizo observar, con respecto a la nueva
versión presentada por el Relator Especial, que el equilibrio convencional no existía
necesariamente en todos los tratados, en particular si éstos versaban sobre los derechos humanos.
El objeto y el fin de un tratado consistían más bien en el objetivo último, que se pretendía
conseguir con las normas, derechos y obligaciones esenciales que en esas normas, derechos y
obligaciones mismos.
120. Según otro punto de vista, la referencia a las "normas, derechos y obligaciones esenciales",
que figuraba en la nueva versión, constituía una mejor manera de describir la "razón de ser" de
un tratado.
121. Se hizo observar asimismo que este proyecto de directriz, en su versión modificada,
contenía términos difíciles de entender e interpretar y sumamente "subjetivos". La versión
original acompañada de un comentario explicativo sería más apropiada para la comprensión del
concepto de objeto y fin. Se señaló también que la expresión "menoscabaría gravemente"
parecía restringir mucho el ámbito de aplicación de este proyecto de directriz. Se hizo observar
que una reserva, sin comprometer necesariamente la razón de ser del tratado, podía sin embargo
comprometer una parte esencial del mismo al ir contra su objeto y su fin.
122. Se expresó también la opinión de que, cuando un tratado prohibía todas las reservas, no
cabía pensar que todas las disposiciones del tratado constituían su razón de ser, e inversamente
que, cuando un tratado autorizaba determinadas reservas, ello no quería decir necesariamente
que las disposiciones particulares que podían ser objeto de reservas no eran esenciales. También
debía tenerse en cuenta el contexto político en que se había celebrado el tratado.
123. Por lo que respecta al proyecto de directriz 3.1.6, se adujo que la referencia a los artículos
que "determinan [la] estructura general" del tratado presuponían que el objeto y el fin de un
tratado se definía en determinadas disposiciones del mismo, pero no era necesariamente así.
Se podía suprimir también la referencia a la práctica ulterior, puesto que lo que se debía tener en
Al realizar esa consulta, el depositario señalará a la atención de los Estados y las organizaciones
internacionales signatarios y de los Estados y las organizaciones internacionales contratantes y, cuando proceda, del
órgano competente de la organización internacional de que se trate, la naturaleza de los problemas jurídicos
planteados por la reserva.
334
cuenta ante todo era la intención de las partes en el momento de la celebración del tratado.
Se señaló asimismo que no había que mantener la referencia a la práctica ulteriormente seguida
por las partes tanto por motivos de coherencia con las decisiones anteriores de la Comisión como
en aras de la estabilidad de las relaciones convencionales. Según otra opinión, por el contrario,
había que mantener la referencia a la práctica ulterior, que, de conformidad con el artículo 31 de
las Convenciones de Viena, era un elemento esencial de interpretación.
124. En cuanto al proyecto de directriz 3.1.7, se señaló que, aun cuando las reservas fueran
vagas y generales, no eran necesariamente incompatibles con el objeto y el fin del tratado, ya que
sus consecuencias podían afectar sólo a cuestiones de importancia secundaria.
125. Varios miembros apoyaron el proyecto de directriz 3.1.8.
126. Con respecto al proyecto de directriz 3.1.9, se expresó la opinión de que sería posible
formular una reserva a un aspecto de una disposición que enunciara una norma de jus cogens sin
contradecir por ello la propia norma de jus cogens.
127. En cuanto al proyecto de directriz 3.1.10, se hizo observar que se podía hacer una reserva a
una disposición relativa a derechos que no admitían ninguna excepción mientras que esa reserva
no fuera incompatible con el objeto y el fin del tratado en su conjunto.
128. Varios miembros dijeron estar a favor de los proyectos de directriz 3.1.11, 3.1.12 y 3.1.13.
129. Según un punto de vista, se debería incluir otra categoría de reservas, la de las reservas a
las disposiciones relativas a la aplicación de los tratados por medio de la legislación nacional.
130. En lo referente al proyecto de directriz 3.2, se señaló que la competencia de los órganos de
vigilancia no era automática si no estaba prevista en el tratado. Por otra parte, se manifestó la
opinión de que había que utilizar la expresión "órganos de vigilancia establecidos en el marco
del tratado" en vez de "por el tratado" para incluir los órganos creados ulteriormente, como el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Hubo quien se preguntó asimismo si
los órganos de vigilancia que desempeñaban funciones cuasijudiciales podían resolver sobre la
legalidad de reservas formuladas por Estados aun cuando no se les reconociera expresamente tal
potestad en el tratado.
335
131. Se estimó asimismo que este proyecto de directriz se apartaba del derecho convencional
positivo y de la práctica de los Estados al atribuir a los órganos de vigilancia competencia para
pronunciarse sobre la validez de las reservas (y no simplemente para evaluarla). Otros
sostuvieron la opinión contraria.
132. Algunos miembros opinaron que los proyectos de directriz 3.2.1 y 3.2.2 deberían
puntualizar que los órganos de vigilancia eran competentes dentro de los límites previstos por el
tratado. También se expresó la opinión de que los órganos de vigilancia no tenían en cuenta la
posición adoptada por los Estados contratantes; este aspecto constituía el meollo de la
problemática relacionada con la competencia de esos órganos para apreciar la validez de las
reservas.
133. Por otra parte, entre los órganos de solución de controversias, los órganos judiciales eran
merecedores de mención especial, ya que sus decisiones producían efectos muy distintos de los
de las decisiones de los demás órganos.
134. Según otro punto de vista, autoridades nacionales distintas de los tribunales podrían verse
inducidas a examinar, en el marco de su competencia, la validez de determinadas reservas
formuladas por otros Estados.
135. Se señaló que la referencia a los protocolos podía crear el riesgo de que se utilizaran con
objeto de limitar o criticar la competencia de los órganos de vigilancia.
136. Se hizo observar asimismo que el proyecto de directriz 3.2.4 no respondía a las cuestiones
que podrían plantearse, es decir, lo que ocurriría si los distintos órganos competentes no
estuvieran de acuerdo sobre la calificación de la reserva o su validez.
137. Se señaló que, como la Comisión había decidido no mencionar las prohibiciones
implícitas, habría que suprimir ese término en el proyecto de directriz 3.3.
138. En lo concerniente al proyecto de directriz 3.3.1, se expresó la opinión de que la Comisión

no debía pronunciarse por ahora sobre si un Estado o una organización internacional que
formulara una reserva no válida incurría o no en responsabilidad internacional. Se dijo que tal
afirmación no parecía ser compatible con el derecho de la responsabilidad del Estado y que
336
podría incluso alentar a los Estados a formular reservas inválidas puesto que no incurrirían en
responsabilidad.
139. En cuanto a los proyectos de directriz 3.3.2., 3.3.3 y 3.3.4, se señaló que planteaban
cuestiones que sería prematuro zanjar en la fase actual de los trabajos. Así, pues, había que
proseguir su examen y no remitirlas al Comité de Redacción.
140. Se expresó la opinión de que una reserva no podía ser nula de pleno derecho ya que tal
reserva podía surtir efectos en determinados supuestos.
141. Varios miembros manifestaron sus dudas acerca de los proyectos de directriz 3.3.3 y 3.3.4
y pusieron de relieve algunas contradicciones y ambigüedades. Tampoco estaban de acuerdo
con la función de árbitro que parecía conferirse al depositario en materia de reservas.
142. Hubo incluso quien se preguntó si la Comisión debía ocuparse de las consecuencias de la
falta de validez de las reservas, que, tal vez sensatamente, no se abordaban en las Convenciones
de Viena. Hubiera sido mejor no tratar de llenar esa laguna; el régimen que confería a los
Estados la facultad de pronunciarse libremente sobre la validez de las reservas y sacar o no las
consecuencias debidas existía ya y no era necesario cambiarlo.
143. En relación con el artículo 20 de las Convenciones de Viena, que trataba de la aceptación
de las reservas y objeción a las reservas, se señaló que las Convenciones de Viena no contenían
ninguna indicación de que este artículo se aplicara también a las reservas inválidas. Además, en
la práctica, los Estados se apoyaban en el artículo 20 para poner objeciones a las reservas que
consideraban incompatibles con el objeto y el fin del tratado salvaguardando al mismo tiempo
las relaciones contractuales entre ellos y el Estado autor de la reserva. La Guía de la práctica
debería tener en cuenta esta práctica y orientar a los Estados en caso de que fuera incompatible
con el régimen de Viena.
3. Conclusiones del Relator Especial
144. Al terminar el debate, el Relator Especial constató que la riqueza del mismo le había
permitido conocer distintos puntos de vista sobre problemas importantes y comentarios
interesantes, que contribuían de manera constructiva a la labor de la Comisión.
337
145. En lo referente a los proyectos de directriz 3.1.5 y 3.1.6, constató que los participantes en
el debate habían considerado que constituían un todo a los efectos de definir el concepto de
objeto y fin del tratado. Las tres versiones del proyecto de directriz 3.1.5, propuestas en 2005667
y 2006668 podrían servir de base para una posible definición, en la inteligencia de que cierta
subjetividad era inherente a ese concepto.
146. Como las opiniones de los Estados contratantes acerca de lo que constituía la parte esencial
de un tratado podían ser divergentes, estaba convencido de que habría que esforzarse por
determinar el punto de equilibrio, expresado en la idea de "estructura general" o "equilibrio
convencional". Señaló, sin embargo, que esta última expresión no había obtenido la aprobación
general, y que la expresión "normas, derechos y obligaciones esenciales" se había considerado
preferible a "disposiciones esenciales" del tratado.
147. El Relator Especial se mostró receptivo al argumento de que no era fácil delimitar el
sentido de la expresión "razón de ser", puesto que un tratado podía tener más de una, según que
persiguiera uno o varios objetivos o en función de las expectativas de cada parte. En cambio, no
creía que el adverbio "gravemente" en la expresión "menoscabaría gravemente" fuera superfluo:
dado que, por definición, una reserva afectaba a la integridad del tratado, era lógico suponer que
sólo un menoscabo grave era capaz de comprometer el objeto y el fin del tratado.
148. En lo concerniente al proyecto de directriz 3.1.6, se mostró escéptico en cuanto a la

oportunidad de incluir en ella la práctica ulteriormente seguida por las partes, aunque la mayoría
se hubiera declarado favorable a esa inclusión. Por supuesto, el tratado tenía vida propia, pero
no había que olvidar que la reserva solía formularse al comienzo de la vida del tratado, cuando la
práctica todavía no era significativa. Análogamente, no estaba seguro de que el concepto mismo
de objeto y fin del tratado pudiese evolucionar en el tiempo.
149. Pasando a considerar a los proyectos de directriz 3.1.7 a 3.1.13, el Relator Especial señaló
que habían obtenido la aprobación general, como lo había obtenido también el planteamiento
pragmático en que se basaban. No estaba seguro de haber alcanzado a comprender en qué la
nueva categoría de reservas propuesta por un miembro, a saber, la de las reservas a las
667
A/CN.4/558/Add.2, anexo.
668
A/CN.4/572, párr. 7 y 8.
338
disposiciones relativas a la aplicación de los tratados por medio de la legislación nacional, podía
ser diferente del tipo de reserva a que se refería el proyecto de directriz 3.1.11; no obstante, no se
oponía a que el Comité de Redacción estudiase la conveniencia de incluir un proyecto de
directriz al respecto. Se mostró receptivo al argumento de varios miembros según el cual los
términos vagos y generales de una reserva podrían ser la causa de su falta de validez, pero por
motivos distintos de la incompatibilidad de tales reservas con el objeto y el fin del tratado.
150. En cuanto al proyecto de directriz 3.1.9, algunos miembros compartían las dudas que el
propio Relator Especial había expresado en el período de sesiones anterior. Estaba de acuerdo
además con la opinión de que ese proyecto de directriz se basaba en el artículo 53 de la
Convención de Viena, y no en el apartado c) del artículo 19 de dicha Convención.
151. También se mostró receptivo a la preocupación de ciertos miembros que estimaban que las
reservas a disposiciones relativas a derechos intangibles debían constituir la excepción y estar
estrictamente limitadas; pero ello tenía que ver con la redacción de proyecto de directriz 3.1.10 y
no ponía en tela de juicio el principio en que éste se inspiraba.
152. El Relator Especial señaló con satisfacción que ningún miembro había discutido que los
Estados u organizaciones internacionales contratantes eran competentes para apreciar la validez
de las reservas. Consideraba asimismo interesantes los comentarios de varios miembros sobre la
relación entre ese principio y el artículo 20 de la Convención de Viena, pero estimaba que
convendría volver a plantear esta cuestión cuando se estudiaran los efectos de la aceptación de
las reservas y de las objeciones.
153. En cuanto a la competencia de los órganos de solución de controversias o de los órganos de

vigilancia de la aplicación del tratado para apreciar la validez de las reservas, recordó que se
había limitado a tomar nota de la práctica sin "conferir" (ni negarse a conferir) poderes a esos
órganos que, a su juicio, no podrían tener en esta materia competencias superiores a las de
derecho común que les correspondían.
154. Señaló también que todos esos proyectos de directriz eran conformes a las Conclusiones
preliminares de la Comisión de 1997. Recordó su deseo de que, en el proyecto de directriz 3.2,
se suprimiera el término "demás" donde decía "los demás Estados contratantes... o las demás
339
organizaciones contratantes" dado que los tribunales internos podían, cuando procediere,
apreciar la validez de las reservas formuladas por su propio Estado.
155. Por otra parte, el Relator Especial opinaba que el Comité de Redacción podría reflexionar
sobre la posibilidad de completar el proyecto de directriz 3.2.4 mediante un proyecto en el que se
estableciese que los órganos de vigilancia también deberían tomar en consideración las
apreciaciones de los Estados contratantes en cuanto a la validez de las reservas.
156. En cuanto al proyecto de directriz 3.3.1, estaba convencido de que una reserva no válida no
violaba el tratado al que se refería ni generaba la responsabilidad de su autor; si la reserva era no
válida, era nula.
157. Para terminar, el Relator Especial declaró que, en su opinión, sería preferible aplazar la
decisión sobre los proyectos de directriz 3.3.2, 3.3.3 y 3.3.4 hasta que la Comisión examinara el
efecto de las objeciones a las reservas y de la aceptación de las reservas.
C. Texto de los proyectos de directriz sobre las reservas a los tratados

aprobados provisionalmente hasta ahora por la Comisión
1. Texto de los proyectos de directriz
158. A continuación se reproduce el texto de los proyectos de directriz aprobados

provisionalmente hasta ahora por la Comisión.
RESERVAS A LOS TRATADOS
Guía de la práctica
Nota explicativa669
Algunos proyectos de directriz de la Guía de la práctica van acompañados de

cláusulas tipo. El empleo de esas cláusulas tipo puede presentar ciertas ventajas en
circunstancias concretas. El usuario debe remitirse a los comentarios para apreciar las
circunstancias que resulten apropiadas a la utilización de una cláusula tipo determinada.
669
Por lo que respecta al comentario, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo octavo
período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10), pág. 147.
340
1. Definiciones
1.1. Definición de las reservas670
Se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado
o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional al firmar,
ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, o cuando
un Estado hace una notificación de sucesión en un tratado, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado o a esa organización.
1.1.1. [1.1.4]671 Objeto de las reservas672
Una reserva tiene por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones de un tratado, o del tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos
específicos, en su aplicación al Estado o a la organización internacional que formula la
reserva.
1.1.2. Casos en que puede formularse una reserva673
Los casos en que puede formularse una reserva en virtud de la directriz 1.1
comprenden todas las formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un
tratado mencionadas en el artículo 11 de las Convenciones de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, de 1969 y 1986.
1.1.3. [1.1.8] Reservas de alcance territorial674
Una declaración unilateral por la que un Estado se propone excluir la aplicación de

un tratado o de algunas de sus disposiciones en un territorio en el que ese tratado sería
aplicable en ausencia de tal declaración constituye una reserva.
670
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo tercer período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/53/10), págs. 206 a 209.
671
El número que figura entre corchetes remite al número que lleva el proyecto de directriz en el informe del Relator
Especial o, en su caso, al número original de un proyecto de directriz del informe del Relator Especial que se ha
refundido con el proyecto de directriz definitivo.
672
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/54/10), págs. 183 a 189.
673
674
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., págs. 218 a 221.
341
1.1.4. [1.1.3] Reservas formuladas con ocasión de una notificación de aplicación
territorial675
Una declaración unilateral por la que un Estado se propone excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones de un tratado en su aplicación a un territorio
respecto del cual el Estado hace una notificación de aplicación territorial del tratado
constituye una reserva.
1.1.5. [1.1.6] Declaraciones que tienen por objeto limitar las obligaciones de su
autor676
Una declaración unilateral formulada por un Estado o por una organización

internacional en el momento en que ese Estado o esa organización internacional manifiesta
su consentimiento en obligarse por un tratado, por la que su autor se propone limitar las
obligaciones que el tratado le impone, constituye una reserva.
1.1.6. Declaraciones que tienen por objeto cumplir una obligación por medios
equivalentes677

internacional en el momento en que ese Estado o esa organización manifiesta su
consentimiento en obligarse por un tratado, por la que ese Estado o esa organización se
propone cumplir una obligación en virtud del tratado de una manera diferente pero
equivalente a la impuesta por el tratado, constituye una reserva.
1.1.7. [1.1.1] Formulación conjunta de una reserva678
La formulación conjunta de una reserva por varios Estados u organizaciones

internacionales no afecta al carácter unilateral de esa reserva.
1.1.8. Reservas hechas en virtud de cláusulas de exclusión679
Una declaración unilateral hecha por un Estado o por una organización internacional
en el momento en que ese Estado o esa organización manifiesta su consentimiento en
obligarse por un tratado, de conformidad con una cláusula que autoriza expresamente a las
partes o a algunas de ellas a excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicación a esas partes, constituye una reserva.
675
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., págs. 221 y 222.
676
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo cuarto período de
677
678
679
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo quinto período de
342
1.2. Definición de las declaraciones interpretativas680
Se entiende por "declaración interpretativa" una declaración unilateral, cualquiera

que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización
internacional, por la que ese Estado o esa organización se propone precisar o aclarar el
sentido o el alcance que el declarante atribuye a un tratado o a algunas de sus
disposiciones.
1.2.1. [1.2.4] Declaraciones interpretativas condicionales681

internacional en el momento de la firma, la ratificación, la confirmación formal, la
aceptación o la aprobación de un tratado o la adhesión a él, o cuando un Estado hace una
notificación de sucesión en un tratado, por la que ese Estado o esa organización
internacional condiciona su consentimiento en obligarse por el tratado a una interpretación
específica del tratado o de alguna de sus disposiciones, constituye una declaración
interpretativa condicional.
1.2.2. [1.2.1] Declaraciones interpretativas formuladas conjuntamente682
La formulación conjunta de una declaración interpretativa por varios Estados u

organizaciones internacionales no afecta al carácter unilateral de esa declaración
interpretativa.
1.3. Distinción entre reservas y declaraciones interpretativas683
La calificación de una declaración unilateral como reserva o declaración

interpretativa es determinada por los efectos jurídicos que tiene por objeto producir.
1.3.1. Método de aplicación de la distinción entre reservas y declaraciones

interpretativas684
Para determinar si una declaración unilateral formulada por un Estado o una

organización internacional respecto de un tratado es una reserva o una declaración
interpretativa, procede interpretar la declaración de buena fe conforme al sentido corriente
que haya de atribuirse a sus términos, a la luz del tratado a que se refiere. Se tendrá
debidamente en cuenta la intención del Estado o de la organización internacional de que se
trate en el momento en que se formuló la declaración.
680
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo cuarto período de
681
682
683
684
343
1.3.2. [1.2.2] Enunciado y denominación685
El enunciado o la denominación que se dé a una declaración unilateral constituye un

indicio de los efectos jurídicos perseguidos. Esto ocurre, en particular, cuando un Estado o
una organización internacional formula varias declaraciones unilaterales respecto de un
mismo tratado y denomina a algunas de ellas reservas y a otras declaraciones
interpretativas.
1.3.3. [1.2.3] Formulación de una declaración unilateral cuando una reserva está
prohibida686
Cuando un tratado prohíbe las reservas al conjunto de sus disposiciones o a algunas

de ellas, se presumirá que una declaración unilateral formulada al respecto por un Estado o
una organización internacional no constituye una reserva, salvo que aquélla tenga por
objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, o del
tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos, en su aplicación al autor
de esa declaración.
1.4. Declaraciones unilaterales distintas de las reservas y las declaraciones

interpretativas687
Las declaraciones unilaterales formuladas en relación con un tratado que no son

reservas ni declaraciones interpretativas quedan fuera del ámbito de aplicación de la
presente Guía de la práctica.
1.4.1. [1.1.5] Declaraciones que tienen por objeto asumir compromisos unilaterales688
Una declaración unilateral formulada por un Estado o una organización internacional

en relación con un tratado, por la que su autor se propone asumir obligaciones que van más
allá de las que le impone el tratado, constituye un compromiso unilateral que queda fuera
del ámbito de aplicación de la presente Guía de la práctica.
1.4.2. [1.1.6] Declaraciones unilaterales que tienen por objeto agregar nuevos
elementos al tratado689
Una declaración unilateral por la que un Estado o una organización internacional se

propone agregar nuevos elementos a un tratado constituye una propuesta de modificación
del contenido del tratado que queda fuera del ámbito de aplicación de la presente Guía de
la práctica.
685
686
687
688
689
344
1.4.3. [1.1.7] Declaraciones de no reconocimiento690
Una declaración unilateral por la que un Estado indica que su participación en un

tratado no entraña el reconocimiento de una entidad a la que no reconoce constituye una
declaración de no reconocimiento que queda fuera del ámbito de aplicación de la presente
Guía de la práctica, aun cuando tenga por objeto excluir la aplicación del tratado entre el
Estado declarante y la entidad no reconocida.
1.4.4. [1.2.5] Declaraciones de política general691
Una declaración unilateral formulada por un Estado o una organización

internacional, por la que ese Estado o esa organización manifiesta su opinión acerca de un
tratado o de la materia objeto del tratado, sin el propósito de producir efectos jurídicos
sobre el tratado, constituye una declaración de política general que queda fuera del ámbito
de aplicación de la presente Guía de la práctica.
1.4.5. [1.2.6] Declaraciones relativas a la aplicación de un tratado en el ámbito

interno692
Una declaración unilateral formulada por un Estado o una organización internacional

por la que ese Estado o esa organización indica la manera en que aplicará un tratado en el
ámbito interno, pero que no tiene por objeto afectar como tal sus derechos y obligaciones
con respecto a las demás Partes Contratantes, constituye una declaración informativa que
queda fuera del ámbito de aplicación de la presente Guía de la práctica.
1.4.6. [1.4.6, 1.4.7] Declaraciones unilaterales hechas en virtud de una cláusula

facultativa693
Una declaración unilateral hecha por un Estado o una organización internacional, de

conformidad con una cláusula de un tratado que autoriza expresamente a las partes a
aceptar una obligación no impuesta por otras disposiciones del tratado, queda fuera del
ámbito de aplicación de la presente Guía de la práctica.
Una restricción o condición incluida en tal declaración no constituye una reserva en

el sentido de la presente Guía de la práctica.
690
691
692
693
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo quinto período de
345
1.4.7. [1.4.8] Declaraciones unilaterales por las que se opta entre las disposiciones de
un tratado694
Una declaración unilateral hecha por un Estado o una organización internacional, de

conformidad con una cláusula de un tratado que obliga expresamente a las partes a elegir
entre dos o varias disposiciones del tratado, queda fuera del ámbito de aplicación de la
presente Guía de la práctica.
1.5. Declaraciones unilaterales relativas a los tratados bilaterales695
1.5.1. [1.1.9] "Reservas" a los tratados bilaterales696
Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación,

formulada por un Estado o por una organización internacional después de la rúbrica o la
firma pero antes de la entrada en vigor de un tratado bilateral, por la que ese Estado o esa
organización se propone obtener de la otra parte una modificación de las disposiciones del
tratado a la cual el Estado o la organización internacional condiciona la manifestación de
su consentimiento definitivo en obligarse por el tratado, no constituye una reserva en el
sentido de la presente Guía de la práctica.
1.5.2. [1.2.7] Declaraciones interpretativas de tratados bilaterales697
Los proyectos de directriz 1.2 y 1.2.1 son aplicables a las declaraciones

interpretativas relativas tanto a los tratados multilaterales como a los tratados bilaterales.
1.5.3. [1.2.8] Efectos jurídicos de la aceptación de la declaración interpretativa de

un tratado bilateral por la otra parte698
La interpretación resultante de una declaración interpretativa de un tratado bilateral

hecha por un Estado o una organización internacional parte en el tratado y aceptada por la
otra parte constituye la interpretación auténtica de ese tratado.
1.6. Alcance de las definiciones699
Las definiciones de declaraciones unilaterales incluidas en el presente capítulo de la

Guía de la práctica se entienden sin perjuicio de la validez y de los efectos de tales
declaraciones según las normas que les son aplicables.
694
695
Por lo que respecta al comentario, véase ibíd., quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/54/10), págs. 256 y 257.
696
697
698
699
Este proyecto de directriz se ha reconsiderado y modificado durante el 58º período de sesiones (2006). Por lo
que respecta al nuevo comentario, véase la sección C.2 infra.
346
1.7. Alternativas a las reservas y las declaraciones interpretativas700
1.7.1. [1.7.1, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4] Alternativas a las reservas701
A fin de conseguir resultados comparables a los producidos por las reservas, los
Estados o las organizaciones internacionales pueden también recurrir a procedimientos
alternativos, tales como:
- La inserción en el tratado de cláusulas restrictivas que tengan por objeto limitar

su alcance o su aplicación;
- La concertación de un acuerdo por el que dos o varios Estados u organizaciones

internacionales, en virtud de una disposición expresa de un tratado, se proponen
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en
sus relaciones mutuas.
1.7.2. [1.7.5] Alternativas a las declaraciones interpretativas702
A fin de precisar o de aclarar el sentido o el alcance de un tratado o de algunas de sus

disposiciones, los Estados o las organizaciones internacionales pueden también recurrir a
procedimientos distintos de las declaraciones interpretativas, tales como:
- La inserción en el tratado de disposiciones expresas que tengan por objeto

interpretarlo;
- La concertación de un acuerdo complementario con tal fin.
2. Procedimiento
2.1. Forma y notificación de las reservas
2.1.1. Forma escrita703
Una reserva habrá de formularse por escrito.
2.1.2. Forma de la confirmación formal704
La confirmación formal de una reserva habrá de hacerse por escrito.
700
Por lo que respecta al comentario, véase ibíd., quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/55/10), págs. 228 y 229.
701
702
703
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo séptimo período de
704
347
2.1.3. Formulación de una reserva en el plano internacional705
1. Sin perjuicio de las prácticas habitualmente seguidas en las organizaciones

internacionales depositarias de tratados, se considerará que una persona representa a un
Estado o a una organización internacional a efectos de formular una reserva:
a) Si esa persona presenta los adecuados plenos poderes para la adopción o la

autenticación del texto del tratado respecto del cual se formula la reserva o para manifestar
el consentimiento del Estado o de la organización en obligarse por ese tratado; o
b) Si se deduce de la práctica o de otras circunstancias que la intención de los

Estados y de las organizaciones internacionales de que se trate ha sido considerar que esa
persona es competente para esos efectos sin la presentación de plenos poderes.
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se

considerará que representan a un Estado para formular una reserva en el plano
internacional:
a) Los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores;
b) Los representantes acreditados por los Estados en una conferencia

internacional, para la formulación de una reserva a un tratado adoptado en esa conferencia;
c) Los representantes acreditados por los Estados ante una organización

internacional o uno de sus órganos, para la formulación de una reserva a un tratado
adoptado en tal organización u órgano;
d) Los jefes de misiones permanentes ante una organización internacional, para la

formulación de una reserva a un tratado celebrado entre los Estados acreditantes y esa
organización.
2.1.4. [2.1.3 bis, 2.1.4] Falta de consecuencias en el plano internacional de la

violación de las normas internas relativas a la formulación
de reservas706
La determinación del órgano competente y del procedimiento que haya de seguirse

en el plano interno para formular una reserva corresponde al derecho interno de cada
Estado o a las reglas pertinentes de cada organización internacional.
El hecho de que una reserva haya sido formulada en violación de una disposición del
derecho interno de un Estado o de las reglas de una organización internacional
concernientes a la competencia y el procedimiento para la formulación de reservas no
podrá ser alegado por ese Estado o esa organización como vicio de esa reserva.
705
706
348
2.1.5. Comunicación de las reservas707
Una reserva habrá de comunicarse por escrito a los Estados contratantes y a las
organizaciones contratantes y a los demás Estados y organizaciones internacionales
facultados para llegar a ser partes en el tratado.
Una reserva a un tratado en vigor que sea el instrumento constitutivo de una

organización internacional o a un tratado por el que se cree un órgano facultado para
aceptar una reserva habrá de comunicarse además a esa organización o a ese órgano.
2.1.6. [2.1.6, 2.1.8] Procedimiento de comunicación de las reservas708
Salvo que el tratado disponga o que los Estados y las organizaciones contratantes
acuerden otra cosa, una comunicación relativa a una reserva a un tratado deberá ser
transmitida:
i) Si no hay depositario, directamente por el autor de la reserva a los Estados

contratantes y a las organizaciones contratantes y a los demás Estados y
organizaciones internacionales facultados para llegar a ser partes; o
ii) Si hay depositario, a éste, quien la notificará lo antes posible a los Estados y a
las organizaciones a que esté destinada.
Una comunicación relativa a una reserva se entenderá que ha quedado hecha por el
autor de la reserva cuando haya sido recibida por el Estado o la organización a que fue
transmitida o, en su caso, por el depositario.
El plazo para formular una objeción a una reserva comenzará a correr desde la fecha
en que el Estado o la organización internacional haya recibido notificación de la reserva.
La comunicación relativa a una reserva a un tratado que se efectúe por correo

electrónico o por telefax deberá ser confirmada por nota diplomática o notificación al
depositario. En tal caso, se considerará que la comunicación ha sido hecha en la fecha del
correo electrónico o del telefax.
2.1.7. Funciones del depositario709
El depositario examinará si la reserva a un tratado formulada por un Estado o una

organización internacional está en debida forma y, de ser necesario, señalará el caso a la
atención del Estado o la organización internacional de que se trate.
De surgir alguna discrepancia entre un Estado o una organización internacional y el

depositario acerca del desempeño de esta función, el depositario señalará la cuestión a la
atención:
707
708
709
349
a) De los Estados y las organizaciones signatarios, así como de los Estados
contratantes y las organizaciones contratantes; o
b) Si corresponde, del órgano competente de la organización internacional

interesada.
2.1.8. [2.1.7 bis] Procedimiento en caso de reservas manifiestamente inválidas710
Cuando una reserva sea manifiestamente inválida a juicio del depositario, éste
señalará a la atención de su autor lo que, en su opinión, causa esa invalidez.
Si el autor mantiene la reserva, el depositario comunicará el texto de la reserva a los

Estados y las organizaciones internacionales signatarios y a los Estados y las
organizaciones internacionales contratantes y, si corresponde, al órgano competente de la
organización internacional interesada, con indicación de la naturaleza de los problemas
jurídicos planteados por la reserva.
2.2.1. Confirmación formal de las reservas formuladas en el momento de la firma de

un tratado711
La reserva que se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser

objeto de ratificación, acto de confirmación formal, aceptación o aprobación, habrá de ser
confirmada formalmente por el Estado o por la organización internacional autor de la
reserva al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso, se
considerará que la reserva ha sido hecha en la fecha de su confirmación.
2.2.2. [2.2.3] Inexigibilidad de la confirmación de las reservas formuladas en el

momento de la firma del tratado712
Una reserva formulada en el momento de la firma de un tratado no tendrá que ser

confirmada ulteriormente cuando un Estado o una organización internacional manifieste
mediante esa firma su consentimiento en obligarse por el tratado.
2.2.3. [2.2.4] Reservas formuladas en el momento de la firma expresamente

autorizadas por el tratado713
Una reserva formulada en el momento de la firma de un tratado, cuando el tratado

establezca expresamente que un Estado o una organización internacional están facultados
para hacer una reserva en ese momento, no tendrá que ser confirmada por el Estado o la
710
Este proyecto de directriz se ha reconsiderado y modificado durante el 58º período de sesiones, en 2006. Por lo
que respecta al nuevo comentario, véase la sección C.2 infra.
711
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo sexto período de
712
713
350
organización internacional autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse
por el tratado...714.
2.3.1. Formulación tardía de una reserva715
Salvo que el tratado disponga otra cosa, un Estado o una organización internacional
no podrá formular una reserva a un tratado después de haber manifestado su
consentimiento en obligarse por el tratado, a menos que ninguna de las demás partes
contratantes se oponga a la formulación tardía de esa reserva.
2.3.2. Aceptación de la formulación tardía de una reserva716
Salvo que el tratado disponga otra cosa o que la práctica bien establecida seguida por
el depositario sea diferente, se considerará que la formulación tardía de una reserva ha sido
aceptada por una Parte Contratante si ésta no ha hecho ninguna objeción a esa formulación
dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que haya recibido notificación de la reserva.
2.3.3. Objeción a la formulación tardía de una reserva717
Si una Parte Contratante en un tratado se opone a la formulación tardía de una

reserva, el tratado entrará o seguirá en vigor con respecto al Estado o a la organización
internacional que haya formulado la reserva sin que ésta sea efectiva.
2.3.4. Exclusión o modificación ulterior de los efectos jurídicos de un tratado por

medios distintos de las reservas718
Una Parte Contratante en un tratado no podrá excluir ni modificar los efectos

jurídicos de ciertas disposiciones del tratado mediante:
a) La interpretación de una reserva hecha anteriormente; o
b) Una declaración unilateral hecha ulteriormente en virtud de una cláusula

facultativa.
2.3.5. Ampliación del alcance de una reserva719
La modificación de una reserva existente que tenga por objeto ampliar su alcance se
regirá por las reglas aplicables a la formulación tardía de una reserva. Sin embargo, si se
hace una objeción a esa modificación, la reserva inicial permanecerá inalterada.
714
La sección 2.3 propuesta por el Relator Especial se refiere a la formulación tardía de reservas.
715
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase, ibíd., págs. 529 a 543.
716
717
718
719
Por lo que respecta al comentario, véase ibíd., quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/59/10), págs. 297 a 303.
351
2.4. Procedimiento relativo a las declaraciones interpretativas720
2.4.1. Formulación de declaraciones interpretativas721
Una declaración interpretativa deberá ser formulada por una persona a la que se
considera que representa a un Estado o una organización internacional para la adopción o
la autenticación del texto de un tratado o para manifestar el consentimiento de un Estado o
una organización internacional en obligarse por un tratado.
[2.4.2 [2.4.1 bis] Formulación de una declaración interpretativa en el plano interno722

en el plano interno para formular una declaración interpretativa corresponderá al derecho
interno de cada Estado o a las reglas pertinentes de cada organización internacional.
El hecho de que una declaración interpretativa haya sido formulada en violación de

una disposición del derecho interno de un Estado o de las reglas de una organización
internacional concernientes a la competencia y el procedimiento para la formulación de
declaraciones interpretativas no podrá ser alegado por ese Estado o esa organización como
vicio de esa declaración.]
2.4.3. Momento en que se puede formular una declaración interpretativa723
Sin perjuicio de lo dispuesto en las directrices 1.2.1, 2.4.6 [2.4.7] y 2.4.7 [2.4.8], una
declaración interpretativa podrá ser formulada en cualquier momento.
2.4.4. [2.4.5] Inexigibilidad de la confirmación de las declaraciones interpretativas

hechas en el momento de la firma de un tratado724
Una declaración interpretativa hecha en el momento de la firma de un tratado no

tendrá que ser confirmada ulteriormente cuando un Estado o una organización
internacional manifieste su consentimiento en obligarse por el tratado.
2.4.5. [2.4.4] Confirmación formal de las declaraciones interpretativas condicionales

formuladas en el momento de la firma de un tratado725
La declaración interpretativa condicional que se formule en el momento de la firma

de un tratado que haya de ser objeto de ratificación, acto de confirmación formal,
720
Por lo que respecta al comentario, véase ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/57/10), pág. 104.
721
722
723
724
725
352
aceptación o aprobación habrá de ser confirmada formalmente por el Estado o por la
organización internacional autor de la declaración interpretativa al manifestar su
consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso, se considerará que la declaración
interpretativa ha sido hecha en la fecha de su confirmación.
2.4.6. [2.4.7] Formulación tardía de una declaración interpretativa726
Cuando un tratado disponga que una declaración interpretativa únicamente puede

hacerse en momentos determinados, un Estado o una organización internacional no podrá
formular ulteriormente una declaración interpretativa relativa a ese tratado, a menos que
ninguna de las demás partes contratantes se oponga a la formulación tardía de esa
declaración.
[2.4.7. [2.4.2, 2.4.9] Formulación y comunicación de declaraciones interpretativas

condicionales727
Una declaración interpretativa condicional habrá de formularse por escrito.
La confirmación formal de una declaración interpretativa condicional también habrá

de hacerse por escrito.
Una declaración interpretativa condicional habrá de comunicarse por escrito a los

Estados contratantes y a las organizaciones contratantes y a los demás Estados y
organizaciones internacionales facultados para llegar a ser partes en el tratado.
Una declaración interpretativa condicional relativa a un tratado en vigor que sea el

instrumento constitutivo de una organización internacional o a un tratado por el que se cree
un órgano facultado para aceptar una reserva habrá de comunicarse además a esa
organización o a ese órgano.]
2.4.8. Formulación tardía de una declaración interpretativa condicional728
Un Estado o una organización internacional no podrá formular una declaración

interpretativa condicional relativa a un tratado después de haber manifestado su
consentimiento en obligarse por el tratado, a menos que ninguna de las demás Partes
Contratantes se oponga a la formulación tardía de esa declaración.
726
727
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo séptimo período de
728
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/56/10), págs. 562 y 563. Este proyecto de directriz (antes 2.4.7 [2.4.8]) se renumeró
después de la aprobación de nuevos proyectos de directriz en el 54º período de sesiones.
353
2.4.9. Modificación de una declaración interpretativa729
Salvo que el tratado disponga que una declaración interpretativa únicamente puede
hacerse o modificarse en momentos determinados, una declaración interpretativa podrá ser
modificada en cualquier momento.
2.4.10. Limitación y ampliación del alcance de una declaración interpretativa

condicional730
La limitación y la ampliación del alcance de una declaración interpretativa

condicional se regirán por las reglas aplicables respectivamente al retiro parcial y a la
ampliación del alcance de una reserva.
2.5. Retiro y modificación de las reservas y las declaraciones interpretativas
2.5.1. Retiro de las reservas731
Salvo que el tratado disponga otra cosa, una reserva podrá ser retirada en cualquier
momento y no se exigirá para su retiro el consentimiento del Estado o de la organización
internacional que la haya aceptado.
2.5.2. Forma del retiro732
El retiro de una reserva habrá de formularse por escrito.
2.5.3. Reexamen periódico de la utilidad de las reservas733
Los Estados o las organizaciones internacionales que hayan formulado una o varias
reservas a un tratado deberían proceder a un examen periódico de éstas y considerar el
retiro de las reservas que ya no respondan a la finalidad para la que fueron hechas.
En tal examen, los Estados y las organizaciones internacionales deberían prestar

especial atención al objetivo de preservar la integridad de los tratados multilaterales y, en
su caso, plantearse la utilidad del mantenimiento de las reservas, particularmente en
relación con su derecho interno y con la evolución de éste desde que se formularon dichas
reservas.
729
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo noveno período de
730
Por lo que respecta al comentario, véase ibíd., págs. 306 a 308.
731
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo octavo período de
732
733
354
2.5.4. [2.5.5] Formulación del retiro de una reserva en el plano internacional734
1. Sin perjuicio de las prácticas habitualmente seguidas en las organizaciones

internacionales depositarias de tratados, una persona será competente para retirar una
reserva formulada en nombre de un Estado o de una organización internacional:
a) Si presenta los adecuados plenos poderes a los efectos del retiro; o
b) Si se deduce de la práctica o de otras circunstancias que la intención de los

Estados o de las organizaciones internacionales de que se trate ha sido considerar que esa
persona es competente para esos efectos sin la presentación de plenos poderes.
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, son
competentes para retirar una reserva en el plano internacional en nombre de un Estado:
a) Los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores;
b) Los representantes acreditados por los Estados ante una organización

internacional o ante uno de sus órganos, para el retiro de una reserva a un tratado adoptado
en tal organización u órgano;
c) Los jefes de misiones permanentes ante una organización internacional, para el

retiro de una reserva a un tratado celebrado entre los Estados acreditantes y esa
organización.
2.5.5. [2.5.5 bis, 2.5.5 ter] Falta de consecuencias en el plano internacional de la

violación de las normas internas relativas al retiro de
reservas735

en el plano interno para retirar una reserva corresponde al derecho interno del Estado o a
las reglas pertinentes de cada organización internacional.
El hecho de que una reserva haya sido retirada en violación de una disposición del
derecho interno de un Estado o de las reglas de una organización internacional
concernientes a la competencia y el procedimiento para el retiro de reservas no podrá ser
alegado por ese Estado o esa organización como vicio de ese retiro.
2.5.6. Comunicación del retiro de reservas736
El procedimiento de comunicación del retiro de una reserva se regirá por las

reglas aplicables respecto de la comunicación de las reservas enunciadas en las
directrices 2.1.5, 2.1.6 [2.1.6, 2.1.8] y 2.1.7.
734
735
736
355
2.5.7. [2.5.7, 2.5.8] Efecto del retiro de una reserva737
El retiro de una reserva entraña la aplicación, en su integridad, de las disposiciones a

que se refería la reserva en las relaciones entre el Estado o la organización internacional
que retira la reserva y todas las demás partes, con independencia de que éstas hayan
aceptado la reserva o hayan formulado una objeción al respecto.
El retiro de una reserva entraña la entrada en vigor del tratado en las relaciones entre
el Estado o la organización internacional que retira la reserva y un Estado o una
organización internacional que había hecho una objeción a la reserva y se había opuesto a
la entrada en vigor del tratado entre ese Estado u organización y el autor de la reserva a
causa de dicha reserva.
2.5.8. [2.5.9] Fecha en que surte efecto el retiro de una reserva738
Salvo que el tratado disponga o que se acuerde otra cosa, el retiro de una reserva sólo
surtirá efecto respecto de un Estado contratante o de una organización contratante cuando
ese Estado o esa organización haya recibido la notificación.
CLÁUSULAS TIPO739
A. Aplazamiento de la fecha en que surte efecto el retiro de una reserva
La Parte Contratante que haya formulado una reserva al presente tratado podrá
retirarla mediante notificación dirigida [al depositario]. El retiro surtirá efecto a la
expiración de un plazo X [meses] [días] contados desde la fecha en que la notificación
haya sido recibida [por el depositario].
B. Reducción del plazo para que surta efecto el retiro de una reserva740
retirarla mediante notificación dirigida [al depositario]. El retiro surtirá efecto en la fecha
en que la notificación haya sido recibida [por el depositario].
C. Libertad para fijar la fecha en que ha de surtir efecto

el retiro de una reserva741
retirarla mediante notificación dirigida [al depositario]. El retiro surtirá efecto en la fecha
fijada por ese Estado en la notificación dirigida [al depositario].
737
738
739
Por lo que respecta al comentario de esta cláusula tipo, véase ibíd., pág. 197.
740
Por lo que respecta al comentario de esta cláusula tipo, véase ibíd., págs. 197 y 198.
741
Por lo que respecta al comentario de esta cláusula tipo, véase ibíd., págs. 198 y 199.
356
2.5.9. [2.5.10] Casos en que el Estado o la organización internacional autor de la
reserva pueden fijar unilateralmente la fecha en que surte efecto el
retiro de una reserva742
El retiro de una reserva surtirá efecto en la fecha fijada por su autor cuando:
a) Esa fecha sea posterior a la fecha en que los demás Estados u organizaciones
internacionales contratantes hayan recibido la correspondiente notificación; o
b) El retiro no confiera más derechos a su autor respecto de los demás Estados u

organizaciones internacionales contratantes.
2.5.10. [2.5.11] Retiro parcial de una reserva743
El retiro parcial de una reserva limita el efecto jurídico de la reserva y asegura una
aplicación más completa de las disposiciones del tratado, o del tratado en su conjunto, al
Estado o la organización internacional autor del retiro.
El retiro parcial de una reserva está sujeto a las mismas reglas de forma y de
procedimiento que el retiro total y surte efecto en las mismas condiciones.
2.5.11. [2.5.12] Efecto del retiro parcial de una reserva744
El retiro parcial de una reserva modifica los efectos jurídicos de la reserva en la

medida determinada por la nueva formulación de la reserva. Una objeción hecha a esa
reserva sigue surtiendo efecto mientras su autor no la retire, en la medida en que la
objeción no se refiera exclusivamente a la parte de la reserva que ha sido retirada.
No se podrá hacer ninguna objeción a la reserva resultante del retiro parcial, a menos
que ese retiro parcial tenga un efecto discriminatorio.
2.5.12. Retiro de una declaración interpretativa745
Una declaración interpretativa podrá ser retirada en cualquier momento, siguiendo el

mismo procedimiento aplicable a su formulación, por las autoridades competentes para
este fin.
742
743
744
745
Por lo que respecta al comentario de este proyecto de directriz, véase ibíd., quincuagésimo noveno período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/59/10), págs. 308 y 309.
357
2.5.13. Retiro de una declaración interpretativa condicional746
El retiro de una declaración interpretativa condicional se rige por las reglas

aplicables al retiro de una reserva.
2.6.1. Definición de las objeciones a las reservas747
Se entiende por "objeción" una declaración unilateral, cualquiera que sea su

enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional
como reacción ante una reserva a un tratado formulada por otro Estado u otra organización
internacional, por la que el primer Estado o la primera organización se propone excluir o
modificar los efectos jurídicos de la reserva, o excluir la aplicación del tratado en su
conjunto, en sus relaciones con el Estado o la organización autor de la reserva.
2.6.2. Definición de las objeciones a la formulación tardía o a la ampliación tardía

del alcance de una reserva748
Por "objeción" se entiende asimismo la declaración unilateral por la que un Estado o

una organización internacional se opone a la formulación tardía o a la ampliación tardía del
alcance de una reserva.
3. Validez de las reservas y declaraciones interpretativas
3.1. Validez material de una reserva749
Un Estado o una organización internacional podrá formular una reserva en el

momento de firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o de
adherirse a él, a menos:
a) Que la reserva esté prohibida por el tratado;
b) Que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas,

entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) Que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea

incompatible con el objeto y el fin del tratado.
746
Ibíd., págs. 309 y 310.
747
Por lo que respecta al comentario, véase ibíd., sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10),
págs. 205 a 222.
748
Por lo que respecta al comentario, véase ibíd., págs. 222 y 223.
749
Por lo que respecta al comentario, véase la sección C.2 infra.
358
3.1.1. Reservas expresamente prohibidas por el tratado750
Una reserva está prohibida expresamente por el tratado si en éste figura una
disposición particular que:
a) Prohíbe cualquier reserva;
b) Prohíbe reservas a determinadas disposiciones, y la reserva de que se trata se

formula con respecto a una de estas disposiciones; o
c) Prohíbe ciertas categorías de reservas y la reserva de que se trata pertenece a

una de estas categorías.
3.1.2. Definición de determinadas reservas751
A los efectos de la directriz 3.1, se entiende por "determinadas reservas" las reservas
expresamente previstas en el tratado a ciertas disposiciones del tratado o al tratado en su
conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos.
3.1.3. Validez de las reservas que no estén prohibidas por el tratado752
Cuando el tratado prohíba la formulación de ciertas reservas, un Estado o una

organización internacional podrá formular una reserva que no esté prohibida por el tratado
únicamente si ésta no es incompatible con el objeto y el fin del tratado.
3.1.4. Validez de determinadas reservas753
Cuando el tratado prevea la formulación de determinadas reservas sin especificar su

contenido, un Estado o una organización internacional podrá formular una reserva
únicamente si ésta no es incompatible con el objeto y el fin del tratado.
2. Texto de los proyectos de directriz y los comentarios correspondientes aprobados por

la Comisión en su 58º período de sesiones
159. A continuación se transcribe el texto de los proyectos de directriz y los comentarios

correspondientes aprobados por la Comisión en su 58º período de sesiones.
750
751
752
753
359
3. Validez de las reservas y declaraciones interpretativas
Comentario general
1) La tercera parte de la Guía de la práctica tiene por objeto establecer las condiciones
de validez de las reservas a los tratados, tras la primera parte dedicada a las definiciones y
la segunda que trata del procedimiento de formulación de las reservas y las declaraciones
interpretativas.
2) Tras debatir a fondo la cuestión, la Comisión decidió, pese a las reticencias de

algunos de sus miembros, mantener la expresión "validez de las reservas" para denominar
la operación intelectual consistente en determinar si una declaración unilateral hecha754 por
un Estado o por una organización internacional con objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado755 en su aplicación a ese Estado o a
esa organización puede producir los efectos asignados en principio a la formulación de una
reserva.
3) La Comisión, fiel a la definición que figura en el apartado d) del párrafo 1 del

artículo 2 de las Convenciones de Viena, retomada en el proyecto de directriz 1.1 de la
Guía de la práctica, ha admitido que todas las declaraciones unilaterales que se ajusten a
esa definición constituyen reservas. Sin embargo, como precisó la Comisión con la mayor
claridad en su comentario al proyecto de directriz 1.6, "[d]efinir no es reglamentar. [...]
Una reserva puede ser lícita o ilícita, pero será reserva si responde a la definición
elegida"756. Continuó diciendo: "Y, lo que es más, la determinación exacta de la
naturaleza de una declaración es requisito previo indispensable para la aplicación de un
régimen jurídico concreto y, ante todo, para apreciar su licitud. En tanto un instrumento
754
Habida cuenta de que la simple formulación de una reserva no le permite producir los efectos deseados por su
autor, habría sido más apropiada la palabra "formulada" (véase infra, el comentario al proyecto de directriz 3.1,
párrs. 6) y 7), pero las Convenciones de Viena emplean el término "hecha" y, en principio, la Comisión tiene por
norma no modificar el texto de Viena.
755
O del tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos (véase el proyecto de directriz 1.1.1).
756
Anuario..., 1999, vol. II (Segunda parte), párrafo 2) del comentario; véase también infra el comentario a este
proyecto de directriz modificado durante el 58º período de sesiones de la Comisión.
360
concreto no se defina como reserva [...] no se puede decidir si ésta es o no lícita, apreciar
su alcance jurídico y determinar sus efectos"757.
4) Este vocabulario plantea problemas. Inicialmente, la Comisión utilizó en efecto los

términos "admisibilidad" e "inadmisibilidad" (en francés "licéité" e "illicéité" y en inglés
"permissibility" e "impermissibility") con preferencia a "validez", "invalidez" o "falta de
validez" a fin de tener en cuenta las preocupaciones expresadas por algunos de sus
miembros y por algunos Estados que consideraban que la palabra "validez" suscitaba dudas
acerca del carácter de declaraciones que responden a la definición de reservas que se da en
el apartado d) del párrafo 1 del artículo 2 de las Convenciones de Viena, pero no cumplen
las condiciones enunciadas en el artículo 19758. En realidad, el término "validez" parecía a
la mayoría de los miembros de la Comisión totalmente neutro a este respecto y presentaba
la ventaja de no tomar partido en la controversia doctrinal759, central en materia de
reservas, que opone los partidarios de la admisibilidad, según los cuales "[t]he issue of
'permissibility' is the preliminary issue. It must be resolved by reference to the treaty and
is essentially an issue of treaty interpretation; it has nothing to do with the question of
whether as matter of policy, other Parties find the reservations acceptable or not 760" [l]a
cuestión de la "admisibilidad" es la cuestión preliminar. Debe resolverse mediante
referencia al tratado y es esencialmente una cuestión de interpretación de los tratados; no
tiene nada que ver con la cuestión de saber si, en principio, las demás partes consideran las
reservas aceptables o no], a los partidarios de la oponibilidad, que consideran que "the
validity of a reservation depends solely on the acceptance of the reservation by another
contracting State" [la validez de una reserva depende exclusivamente de su aceptación por
757
Ibíd, págs. 133 y 134, párrafo 3) del comentario. Véase también el comentario del proyecto de directriz 1.1.1 en
Anuario..., 1998, vol. II (Segunda parte), pág. 110, párrafo 3) del comentario, y el tercer informe
(A/CN.4/491/Add. 3), párrs. 158 y 179.
758
Véase la intervención del Reino Unido en la Sexta Comisión el 2 de noviembre de 1993 (A/C.6/48/SR.24,
párr. 42).
759
Acerca de esta disputa doctrinal, véase en particular Jean Kyongun Koh, "Reservations to Multilateral Treaties:
How International Legal Doctrine Reflects World Vision, Harvard International Law Journal (1982), págs. 71
a 116, passim, especialmente págs. 75 a 77; véase también Catherine Redgwell, "Universality or Integrity? Some
Reflections on Reservations to General Multilateral Treaties", B.Y.B.I.L., vol. 64 (1993), págs. 243 a 283,
especialmente págs. 263 a 269; e Ian Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties (Manchester:
Manchester University Press, segunda edición, 1984), pág. 81, nota 78.
760
Derek W. Bowett, "Reservations to Non-Restricted Multilateral Treaties", B.Y.B.I.L., vol. 48 (1976-1977),
pág. 88.
361
otro Estado contratante] y que, en consecuencia, el apartado c) del artículo 19 de la
Convención de Viena de 1969 aparece "as a mere doctrinal assertion, which may serve as
a basis for guidance to States regarding acceptance of reservations, but no more than
that"761 [como una simple afirmación doctrinal que puede servir de guía a los Estados en lo
que respecta a la aceptación de las reservas, pero nada más].
5) Sobre todo, se estimó que el término francés "illicite" (ilícito) no era, en cualquier
caso, apropiado para calificar las reservas que no cumplían las condiciones de forma o de
fondo impuestas por las Convenciones de Viena. Según la mayoría de los miembros de la
Comisión, "en derecho internacional, un hecho internacionalmente ilícito entraña la
responsabilidad de su autor, lo que evidentemente no es el caso de la formulación de
reservas contrarias a las disposiciones del tratado a que se refieren o incompatibles con su
objeto o fin"762. En consecuencia, la Comisión, que en 2002 había decidido reservarse su
posición sobre este punto hasta que hubiera examinado los efectos de tales reservas763,
consideró preferible resolver de entrada esta cuestión de terminología.
6) La Comisión opinó lo siguiente:
- En primer lugar, que el término francés "licite" (lícito) daba a entender que la
formulación de reservas en contravención de lo dispuesto en el artículo 19 de las
Convenciones de Viena entrañaba la responsabilidad del Estado o de la
organización internacional que formulaba la reserva, lo que ciertamente no
ocurría764; y
- En segundo lugar, que el término "permissible" utilizado en el texto inglés de los

proyectos de directriz aprobados hasta ahora y sus comentarios ("admisible" en
761
José María Ruda, "Reservations to Treaties", Recueil des cours…, vol. 146 (1975-III), pág. 190.
762
Comentario al proyecto de directriz 2.1.8 ("Procedimiento en casos de reservas manifiestamente [inadmisibles]",
(A/57/10), pág. 104, párr. 7). Según un punto de vista minoritario, la formulación de una reserva inadmisible
entrañaría la responsabilidad de su autor. Los términos del problema se expondrán con mayor precisión en el
comentario al proyecto de directriz 3.3.1.
763
Véase el comentario al proyecto de directriz 2.1.8, ibíd. Véase también el proyecto de directriz 2.1.7 (Funciones
del depositario) y su comentario (Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10)), págs. 92 a 101.
764
Véase supra, párr. 5).
362
español), daba a entender que la cuestión se planteaba exclusivamente desde el
punto de vista de la admisibilidad y no de la oponibilidad, lo que presentaba el
inconveniente de tomar partido inútilmente en la controversia doctrinal antes
mencionada765.
7) Con todo, se ha conservado en el texto inglés el término "permissibility" para

designar la validez material de las reservas que cumplen las exigencias del artículo 19 de
las Convenciones de Viena, ya que, según los oradores de habla inglesa, esta
denominación no entrañaría ninguna toma de posición en cuanto a las consecuencias de no
respetar tales condiciones. Este término se ha traducido al francés por la expresión
"validité matérielle" y al español por "validez material".
8) La tercera parte de la Guía de la práctica se ocupa sucesivamente de los problemas

relativos a:
- La validez material de las reservas;
- La competencia para apreciar la validez de las reservas; y
- Las consecuencias de la falta de validez de una reserva.
Se dedicará una sección específica a las mismas cuestiones en lo que respecta a las
declaraciones interpretativas.
3.1. Validez material de una reserva
Un Estado o una organización internacional podrá formular una reserva en el

momento de firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o
de adherirse a él, a menos:
a) Que la reserva esté prohibida por el tratado;
b) Que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas

reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) Que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea

incompatible con el objeto y el fin del tratado.
765
Párr. 4).
363
Comentario
1) El proyecto de directriz 3.1 reproduce sin modificarlo el texto del artículo 19 de la

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones
internacionales o entre organizaciones internacionales, de 21 de marzo de 1986 cuya
redacción se ajusta al texto de la disposición correspondiente de la Convención de 1969
con los únicos añadidos que fueron necesarios por el hecho de incluir los tratados
concertados por las organizaciones internacionales.
2) Al establecer que en el momento de firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar

o aprobar un tratado, o de adherirse a él, "[u]n Estado o una organización internacional
podrá formular una reserva", aunque sea bajo ciertas condiciones, esta disposición enuncia
"el principio general de que se pueden formular reservas..."766. Se trata de un elemento
esencial del "sistema flexible" resultante del dictamen de la Corte Internacional de Justicia
de 1951767 y no es exagerado afirmar que a este respecto invierte la presunción tradicional
que dimanaría del sistema de la unanimidad768, con el objetivo declarado de facilitar la
mayor adhesión posible a los tratados y, por lo tanto, su universalidad.
3) A este respecto, el texto del artículo 19 mantenido finalmente en 1969 está tomado
directamente de las propuestas de Waldock y era diametralmente opuesto a los proyectos
preparados por los Relatores Especiales sobre el derecho de los tratados que le habían
precedido y que partían de la presunción inversa y expresaban en términos negativos o
restrictivos el principio según el cual una reserva únicamente puede formularse
766
Comentario al proyecto de artículo 18 aprobado en primera lectura en 1962, Anuario..., 1962, vol. II, pág. 208,
párr. 15); véase también el comentario al proyecto de artículo 16 aprobado en segunda lectura, ibíd., 1966, vol. II,
pág. 227, párr. 17). Respecto de la Convención de 1986, véanse los comentarios a los proyectos de artículo 19
(Caso de tratados entre varias organizaciones internacionales), aprobado en 1977, ibíd., 1977, vol. II, pág 107,
párr. 1, y 19 bis (Caso de tratados entre Estados y una o más organizaciones internacionales o entre organizaciones
internacionales y uno o más Estados), ibíd., pág. 109, párr. 3).
767
28 de mayo de 1951, Réserves a la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide,
Recueil 1951, pág. 15.
768
Este concepto, que sin duda se ha convertido en norma consuetudinaria en el período de entre guerras (véase el
voto particular disconforme formulado conjuntamente por los magistrados Guerrero, McNair, Read y Hsu Mo,
anexo a la opinión consultiva citada, Recueil 1951, págs. 34 y 35), limitaba considerablemente la facultad de hacer
reservas; únicamente era posible si todas las demás partes en el tratado las aceptaban, en defecto de lo cual el autor
de la reserva quedaba fuera del ámbito de la convención. En sus observaciones acerca del proyecto de artículo 18
aprobado por la Comisión en 1962, el Japón proponía volver a la presunción inversa (véase el cuarto informe de
Sir Humphry Waldock sobre el derecho de los tratados, (A/CN.4/177 y Add.1 y 2, Anuario..., 1965, vol. II, pág. 40).
364
(o "hacerse"769) si se cumplen ciertas condiciones770. Waldock, por su parte771, presenta el
principio como la "facultad de formular, esto es, de proponer una reserva", que tiene el
Estado "en virtud de su soberanía"772.
4) En todo caso, esta facultad no es ilimitada:
- En primer lugar, está limitada en el tiempo porque la formulación de reservas

únicamente puede tener lugar "en el momento de firmar, ratificar, confirmar
formalmente, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse a él"773;
- En segundo lugar, la formulación de reservas puede ser incompatible con el

objeto de ciertos tratados, ya sea porque están limitados a un pequeño grupo de
Estados, hipótesis que tiene en cuenta el párrafo 2 del artículo 20 de la
Convención, que retoma el sistema de la unanimidad respecto de esos
instrumentos774, ya sea, en el marco de los tratados de alcance universal, porque
las partes quieren hacer prevalecer la integridad del tratado sobre su
universalidad o, en todo caso, limitar la facultad de los Estados de formular
reservas; a este respecto, al igual que todos los demás, la Convención de Viena
únicamente tiene carácter supletorio de la voluntad y nada impide a los
769
Véase a este respecto infra, párrs. 6) y 7).
770
Véase, por ejemplo, el proyecto de artículo 10, párr. 1, propuesto por J. L. Brierly (A/CN.4/23, texto inglés en
Yearbook..., 1950, vol. II, pág. 238), los proyectos de artículo 9 propuestos por Hersch Lauterpacht (primer informe,
A/CN.4/63 reproducido en inglés en Yearbook..., 1953, vol. II, pág. 91; y segundo informe, A/CN.4/87, texto en
inglés en Yearbook..., 1954, vol. II, pág. 131) o el proyecto de artículo 39, párr. 1, del proyecto de G. G. Fitzmaurice
(Anuario..., 1956, vol. II, pág. 126). Véanse las observaciones de Pierre-Henri Imbert, Les réserves aux traités
multilatéraux (París: Pedone, 1979), págs. 88 y 89.
771
"En el momento de firmar, ratificar o aceptar un tratado, o de adherirse a él, el Estado está en libertad de formular
una reserva (...), salvo..." (primer informe, A/CN.4/144, Anuario..., 1962, vol. II, art. 17, párr. 1.a), pág. 69).
772
Comentario al artículo 17, ibíd., pág. 75, párr. 9); la cursiva es del original.
773
Véase infra, párr. 9).
774
"Cuando del número reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la
aplicación del tratado en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de
ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes."
365
negociadores incluir en el tratado "cláusulas de reservas" que limiten o
modifiquen la facultad de principio enunciada en el artículo 19775.
5) Así pues, resulta ciertamente excesivo hablar de un "derecho a las reservas"776 por
más que la Convención parta del principio de que existe una presunción favorable a su
validez. Algunos miembros cuestionaron la existencia de tal presunción. Tal es, por otra
parte, el sentido del propio título del artículo 19 de las Convenciones de Viena
("Formulación de reservas")777, confirmado por el encabezamiento de esta disposición:
"Un Estado podrá formular una reserva (...), a menos...". Ciertamente al utilizar el verbo
"podrá", "la cláusula introductoria del artículo 19 reconoce un derecho a los Estados, pero
se trata sólo del derecho a "formular" reservas"778.
6) Las palabras "formular" y "formulación" se escogieron con cuidado. Significan que,

si bien corresponde al Estado que quiere subordinar a una reserva la manifestación de su
consentimiento en obligarse a indicar cómo pretende modular su participación en el
tratado779, esta formulación no basta por sí misma; la reserva no queda "hecha" y no
775
Respecto del carácter supletorio del régimen de Viena, véase en particular Anthony Aust, Modern Treaty Law
and Practice, (Cambridge: Cambridge University Press, 2000), págs. 124 a 126; John King Gamble, Jr.,
"Reservations to Multilateral Treaties: A Macroscopic View of State Practice", A.J.I.L., vol. 74 (1980), págs. 383
a 391; P.-H. Imbert, Les réserves aux traités…, op. cit., págs. 162 a 230; Lord McNair, The Law of Treaties,
(Oxford: Clarendon Press, 1961), págs. 169 a 173; Jörg Polakiewicz, Treaty-Making in the Council of Europe,
(Estrasburgo: Consejo de Europa, 1999), págs. 85 a 90 y 101 a 104; Rosa Riquelme Cortado, Las reservas a los
tratados - Formulación y ambigüedades del régimen de Viena (Universidad de Murcia, 2004), págs. 89 a 136.
776
Algunos miembros de la Comisión se pronunciaron sin embargo a favor de la existencia de semejante derecho.
777
Acerca de la modificación de este título en el marco de la Guía de la práctica, véase infra, párr. 10).
778
P.-H. Imbert, Les réserves aux traités..., op. cit., pág. 83; véase también Paul Reuter, Introduction au droit des
traités, tercera edición revisada y aumentada por Philippe Cahier (París: PUF, 1995), pág. 75, o
R. Riquelme Cortado, Las reservas a los tratados..., op. cit., pág. 84. Cabe también destacar que una propuesta de
Briggs tendente a reemplazar la palabra "libertad" que figuraba en el proyecto de Waldock (véase supra, nota 771)
por la palabra "derecho" (Anuario..., 1962, vol. I, 651ª sesión, 25 de mayo de 1962, pág. 151, párr. 22) no fue
aprobada, ni tampoco lo fue una enmienda en el mismo sentido presentada por la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas en la Conferencia de Viena (A/CONF.39/C.1/L.115, Documentos Oficiales de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, períodos de sesiones primero y segundo, Viena, 26 de marzo
a 24 de mayo de 1968 y 9 de abril a 22 de mayo de 1969, Documentos de la Conferencia (A/CONF.39/11/Add.2),
pág. 143, párr. 175). El texto actual ("Un Estado podrá formular una reserva (...) a menos...") fue aprobado por el
Comité de Redacción de la Comisión (Anuario..., 1962, vol. I, 663ª sesión, 18 de junio de 1962, pág. 237, párr. 3) y
posteriormente por la Comisión en sesión plenaria (ibíd., vol. II, pág. 202, art. 18, párr. 1) en 1962. La única
modificación de que fue objeto en 1966 consistió en reemplazar las palabras "Todo Estado" por "Un Estado" (véase
Anuario..., 1965, vol. I, 1965, 813ª sesión, 29 de junio de 1965, pág. 274, párr. 1 (texto aprobado por el Comité de
Redacción) y Anuario..., 1966, vol. II, pág. 222, (artículo 16 aprobado en segunda lectura)).
779
Véase D. W. Gregi, "Reservations: Equity as a Balancing Factor?" Australian Yearbook of International Law,
vol. 16 (1995), pág. 22.
366
produce sus efectos por el solo hecho de la declaración. Esa es la razón por la cual una
enmienda de China que apuntaba a reemplazar las palabras "formular una reserva" por
"hacer una reserva"780 fue descartada por el Comité de Redacción de la Conferencia de
Viena781. Como había señalado Waldock, "al decir (...) que un Estado puede "hacer" una
reserva, se dice algo que es implícitamente equívoco, pues precisamente la cuestión que se
plantea es la de si una reserva formulada por un Estado puede considerarse como "hecha"
efectivamente mientras no haya recibido el asentimiento de los demás Estados
interesados"782. Ahora bien, una reserva no sólo no es "efectiva"783 si no se cumplen
ciertas condiciones de procedimiento, ciertamente muy poco restrictivas784, sino que
además debe respetar las condiciones de fondo enunciadas en los tres apartados del propio
artículo 19, como ponen de manifiesto las palabras "a menos"785.
7) Según algunos autores, la terminología empleada en esta disposición sería, sin

embargo, incongruente a este respecto porque "[c]uando el tratado autoriza ciertas reservas
(artículo 19 b)), éstas no tienen por qué ser aceptadas por los demás Estados (...). Por lo
tanto, están "hechas" desde el momento de su formulación por el Estado autor de las
reservas"786. Así pues, si el apartado b) indica acertadamente que tales reservas "pueden
780
A/CONF.39/C.1/L.161 (véase Documentos de la Conferencia (A/CONF.39/11/Add.2), op. cit., pág. 144,
párr. 177).
781
Véase Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, primer
período de sesiones, Viena, 26 de marzo a 24 de mayo de 1968, Actas resumidas de las sesiones plenarias y de las
sesiones de la Comisión Plenaria (A/CONF.39/11), Comisión Plenaria, 23ª sesión, 11 de abril de 1968, pág. 133,
párr. 2 (explicaciones de China), y 24ª sesión, 16 de abril de 1968, pág. 139, párr. 13 (declaración del Consultor
Técnico, Sir Humphrey Waldock).
782
Primer informe (A/CN.4/144), Anuario..., 1962, vol. II, pág. 71, párr. 1) del comentario a los proyectos de
artículo 17 a 19.
783
Véase el encabezamiento del artículo 21: "Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de
conformidad con los artículos 19, 20 y 23...".
784
Véase el artículo 20, párrs. 3 a 5, el artículo 21, párr. 1, y el artículo 23, y los proyectos de directriz 2.1 a 2.2.3.
Véase también Massimo Coccia, "Reservations to Multilateral Treaties on Human Rights", California Western
International Law Journal, vol. 15 (1985), especialmente pág. 28.
785
"Este artículo expone el principio general de que se pueden formular reservas excepto en tres casos"
(Anuario..., 1966, vol. II, pág. 227, comentario al artículo 16, párr. 17); la utilización del verbo "faire" (hacer) en el
texto francés del comentario (ibíd., pág. 225) es criticable pero más bien se trata de un error de traducción que de un
propósito deliberado -contra: P.-H. Imbert, Les réserves aux traités..., op. cit., pág. 90. Por lo demás, el texto inglés
del comentario es correcto: "This article states the general principle that the formulation of reservations is permitted
except in three cases ..." (Yearbook…, 1966, vol. II, pág. 207, la redondilla es añadida).
786
P.-H. Imbert, Les réserves aux traités…, op. cit., págs. 84 y 85.
367
hacerse", el encabezamiento del artículo 19 induciría a error porque implicaría que ellas
también son sólo "formuladas" por su autor787. En realidad es una falsa polémica788:
el apartado b) no se refiere a las reservas efectivas (o hechas) por el mero hecho de su
formulación sino, por el contrario, a las que no están autorizadas por el tratado. Como en
el supuesto del apartado a), estas últimas no pueden formularse: en un caso (apartado a)),
la prohibición es expresa; en el segundo (apartado b)), es implícita.
8) Por lo demás, el principio de la facultad de formular una reserva no se puede separar

de las excepciones al principio. Por esta razón, la Comisión, que, en general, tiene por
norma no modificar el texto de las disposiciones de las Convenciones de Viena que
reproduce en la Guía de la práctica, no estimó necesario dedicar un proyecto de directriz
específico al principio mismo de la presunción de validez de las reservas.
9) Por la misma razón, la Comisión renunció a excluir del proyecto de directriz 3.1 la
mención de los distintos momentos (o "casos", para retomar la terminología empleada en el
proyecto de directriz 1.1.2)789, "en los cuales se puede formular una reserva". En efecto,
como se ha señalado anteriormente790, el artículo 19 recoge las limitaciones temporales que
figuran en la propia definición de las reservas enunciada en el apartado d) del párrafo 1 del
artículo 2 de las Convenciones de Viena791 y no cabe duda de que esa repetición es
superflua, como había señalado Dinamarca con ocasión del examen del proyecto de
artículos sobre el derecho de los tratados que se aprobó en 1962792. Sin embargo, la
787
Véase también J. M. Ruda, "Reservations to Treaties", op. cit., págs. 179 y 180, y la crítica mucho más moderada
de Frank Horn, Reservations and Interpretative Declarations to Multilateral Treaties, T. M. C. Asser Instituut,
Swedish Institute of International Law, Studies in International Law (La Haya, 1988), vol. 5, págs. 111 y 112.
788
Cabe, en cambio, cuestionar el empleo de los verbos "formular" y "hacer" en el párrafo 2 del artículo 23; no es
coherente precisar, al final de esta disposición, que en caso de confirmación, en el momento de la manifestación del
consentimiento en obligarse, de una reserva formulada en el momento de la firma, "se considerará que la reserva ha
sido hecha en la fecha de su confirmación". La Comisión, al preparar la Guía de la práctica en materia de reservas,
ha tratado de adoptar un vocabulario coherente a este respecto (las críticas que le ha hecho R. Riquelme Cortado,
Las reservas a los tratados..., op. cit., pág. 85, obedecían al parecer a un error de traducción en el texto español).
789
Véase Anuario..., 1998, vol. II (Segunda parte), pág. 108.
790
Párr. 4).
791
Véanse los proyectos de directriz 1.1 (Definición de las reservas) y 1.1.2 (Casos en que puede formularse una
reserva) y sus comentarios. Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo tercer período de
sesiones, Suplemento Nº 10 (A/53/10), págs. 206 a 209 y 214 a 218.
792
Véase el cuarto informe de Sir Humphrey Waldock (A/CN.4/177), Anuario..., 1965, vol. II, pág. 47.
368
Comisión no consideró necesario subsanar esta anomalía al aprobar el proyecto definitivo
en 1966 y esa repetición no es un inconveniente suficientemente grave como para
reescribir la Convención de Viena, que permitió que ese inconveniente permaneciera.
10) Esa repetición también recuerda discretamente el hecho de que la validez de las
reservas no depende únicamente de las condiciones de fondo enumeradas en el artículo 19
de las Convenciones de Viena, sino que está condicionada asimismo por el respeto de las
condiciones de forma y los plazos. Sin embargo, éstas se tratan en la sección 2 de la Guía
de la práctica, de manera que en la sección 3 se hará más hincapié en la validez material de
las reservas. Tal es el título que la Comisión ha dado al proyecto de directriz 3.1, para el
que no era posible mantener el título del artículo 19 de las Convenciones de Viena
("Formulación de reservas"), ya utilizado para el proyecto de directriz 2.1.3793 y que
además pone indebidamente el acento en las condiciones formales de validez de las
reservas.
3.1.1. Reservas expresamente prohibidas por el tratado
Una reserva está prohibida expresamente por el tratado si en éste figura una
disposición particular que:
a) Prohíbe cualquier reserva;
b) Prohíbe reservas a determinadas disposiciones, y la reserva de que se

trata se formula con respecto a una de estas disposiciones; o
c) Prohíbe ciertas categorías de reservas y la reserva de que se trata

pertenece a una de estas categorías.
Comentario
1) Según Paul Reuter, los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 19
(reproducidos en el proyecto de directriz 3.1) constituyen "casos muy sencillos"794.
Sin embargo, no parece que eso sea así. Efectivamente, estas disposiciones remiten a los
casos en que un tratado al cual un Estado o una organización internacional quiere hacer
793
"Formulación de una reserva en el plano internacional" (Documentos Oficiales de la Asamblea General,
quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), págs. 52 a 59).
794
Paul Reuter "Solidarité et divisibilité des engagements conventionnels" en International Law at a Time of
Perplexity - Essays in Honour of Shabtai Rosenne, (Dordrecht: Nijhoff, 1999), pág. 625 (reproducido también
en P. Reuter, Le développement de l’ordre juridique international - Écrits de droit international,
(París: Economica, 1999), pág. 363.
369
una reserva contiene una cláusula especial por la que se prohíbe o autoriza la formulación
de reservas. Pero, además de que no están claramente incluidos todos los supuestos
posibles795, pueden plantearse problemas delicados en cuanto al alcance exacto de una
cláusula que prohíba las reservas y a los efectos de una reserva formulada a pesar de esa
prohibición.
2) El proyecto de directriz 3.1.1 tiene por objeto precisar el alcance del apartado a) del
proyecto de directriz 3.1, que no indica qué hay que entender por "reserva prohibida por el
tratado", mientras que los proyectos de directriz 3.1.2 y 3.1.4 procuran aclarar el sentido y
el alcance de la expresión "determinadas reservas" que figura en el apartado b).
3) En el apartado a) del párrafo 1 del artículo 17 del proyecto presentado a la Comisión

en 1962, Waldock distinguía tres supuestos:
- "Cuando por las estipulaciones del tratado esté prohibido hacer reservas o ello
esté excluido por la naturaleza del tratado o (...) el uso establecido de una
organización internacional";
- Las reservas no previstas por una cláusula que restrinja la posibilidad de hacer
reservas; o
- Las reservas no previstas por una cláusula que autorice ciertas reservas796.
El elemento común de los tres casos era que, a diferencia de las reservas incompatibles con
el objeto y el fin del tratado797, "cuando se formula una reserva que no está prohibida por el
tratado, los demás Estados están llamados a indicar si la aceptan o la rechazan, pero
cuando se trata de una reserva prohibida por el tratado no necesitan hacerlo, pues ya han
expresado su objeción a ella en el propio tratado"798.
795
Véase infra, nota 800 y el comentario al proyecto de directriz 3.1.3, párr. 9).
796
Primer informe (A/CN.4/144), Anuario..., 1962, vol. II, págs. 69 y 70.
797
Supuesto previsto en el párrafo 2 del proyecto de artículo 17, pero en forma bastante distinta del texto actual.
798
Sir Humphrey Waldock, primer informe (A/CN.4/144), Anuario..., 1962, vol. II, pág. 75, párr. 9) del comentario.
370
4) Si bien la Comisión la recogió, en forma algo diferente799, esa tipología era
inútilmente complicada y, en el plano bastante general en que querían moverse los
redactores de la Convención, era inútil hacer una distinción entre los dos primeros
supuestos enunciados por el Relator Especial800. En el párrafo 2 del proyecto de
artículo 18, que propuso en 1965 a la luz de las observaciones de gobiernos, el Relator
Especial se limitó a distinguir entre las reservas expresamente prohibidas por el tratado
(o "por las normas en vigor de una organización internacional"801) y las que lo estaban
implícitamente a consecuencia de la autorización de ciertas reservas por el tratado802.
Es esta distinción la que se vuelve a encontrar, en forma depurada803, en los apartados a)
799
Proyecto de artículo 18, párr. 1.b), c) y d), Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimoséptimo
período de sesiones, Suplemento Nº 9 (A/5209), Anuario..., 1962, vol. II, págs. 202 y 203 (véase el comentario de
este párrafo, pág. 208, párr. 15)).
800
A la inversa, durante el debate del proyecto, Briggs había estimado que "la distinción que hay que hacer es entre
el caso previsto en el apartado a), en que se prohíben todas las reservas, y el previsto en los apartados b) y c), en que
únicamente ciertas reservas están expresamente prohibidas o implícitamente excluidas" (Anuario..., 1962,
vol. I, 663a sesión, 18 de junio de 1962, pág. 238, párr. 12; véase la opinión discrepante de Waldock, ibíd., pág. 239,
párr. 32); como indica el ejemplo del artículo 12 de la Convención sobre la plataforma continental, de 1958 (véase
infra el comentario al proyecto de directriz 3.1.2, párr.6), esta observación es muy pertinente.
801
Si bien el principio no había sido cuestionado con ocasión del debate en sesión plenaria en 1965, aunque lo había
sido por Lachs en 1962 (Anuario..., 1962, vol. I, 651ª sesión, 25 de mayo de 1962, pág. 154, párr. 53) y se había
conservado en el texto aprobado en la primera parte del 17º período de sesiones (véase Anuario..., 1965, vol. II,
pág. 172), esta precisión desaparece sin explicación del proyecto de artículo 16, finalmente aprobado por la
Comisión en 1966 tras los últimos retoques por el Comité de Redacción (véase Anuario..., 1966, vol. I, 887ª sesión,
de 11 de julio de 1966, pág. 301, párr. 91). La supresión de esa expresión guarda relación con la cláusula general de
salvaguardia relativa a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados adoptados en el ámbito
de una organización internacional que figuraba en el artículo 5 de la Convención y fue aprobada el mismo día en su
forma definitiva por la Comisión (ibíd., pág. 300, párr. 79). En la práctica, es excepcional que se puedan formular
reservas al instrumento constitutivo de una organización internacional (véase Maurice H. Mendelson, "Reservations
to the Constitutions of International Organizations", BYBIL, vol. 45 (1971), págs. 137 a 171). En lo que respecta a
los tratados celebrados en el ámbito de organizaciones internacionales, el mejor ejemplo de exclusión (supuesta) de
las reservas es el de la Organización Internacional del Trabajo, en la que es práctica constante no aceptar el depósito
de instrumentos de ratificación de convenios internacionales del trabajo cuando están sujetos a reservas (véase el
Memorando presentado por el Director de la Oficina Internacional del Trabajo al Consejo de la Sociedad de las
Naciones sobre la admisibilidad de reservas a los convenios generales, Journal Officiel de la Societé des
Nations, 1927, pág. 882, o el memorando presentado por la Organización Internacional del Trabajo a la Corte
Internacional de Justicia en 1951 en el asunto relativo a las Réserves à la Convention sur le Génocide, en Corte
Internacional de Justicia, Mémoires, plaidoiries et documents, 1951, págs. 227 y 228 o la declaración de
Wilfred Jenks, Asesor Jurídico de la Oficina Internacional del Trabajo en el curso de los alegatos orales en el mismo
asunto, ibíd., pág. 234); véase una explicación y una crítica de esta posición en el comentario al proyecto de
directriz 1.1.8 (Reservas hechas en virtud de cláusulas de exclusión) de la Guía de la práctica, en el Informe de la
Comisión sobre su 52º período de sesiones (2000) (A/55/10), págs. 202 a 215, párrs. 3) a 5).
802
Cuarto informe (A/CN.4/177), Anuario..., 1965, vol. II, pág. 52.
803
Respecto de los cambios de redacción introducidos por la Comisión, véanse los debates sobre el proyecto de
artículo 18 (Anuario..., 1965, vol. I, en particular las sesiones 797ª y 798ª, de 7 y 9 de junio de 1965, págs. 154
a 171) y el texto aprobado por el Comité de Redacción (ibíd., 813ª sesión, 29 de junio de 1965, pág. 274, párr. 1)) y
371
y b) del artículo 19 de la Convención, sin que se establezca ninguna distinción según que el
tratado prohíba o autorice total o parcialmente las reservas804.
5) Según Tomuschat, la prohibición tal y como está enunciada en el apartado a) debería

entenderse en el sentido de que comprende tanto las prohibiciones expresas como las
implícitas805. Esa interpretación puede hallar justificación en los trabajos preparatorios de
esta disposición:
- En su redacción original, propuesta por Waldock en 1962806, se especificaba que

la disposición se refería a las reservas prohibidas "por las estipulaciones del
tratado", precisión que fue abandonada en 1965 sin explicación por parte del
Relator Especial y sin que los debates de la Comisión aclaren gran cosa al
respecto807;
- En el comentario del proyecto de artículo 16, aprobado en segunda lectura

en 1965, la Comisión parece en efecto poner en el mismo plano "las reservas
expresa o implícitamente prohibidas por el tratado"808.
el debate correspondiente (ibíd., págs. 274 a 276). El texto definitivo de los apartados a) y b) del artículo 16
aprobados en segunda lectura por la Comisión era el siguiente: "Todo Estado podrá formular una reserva (...) a
menos que: a) la reserva esté prohibida por el tratado; b) el tratado autorice determinadas reservas entre las que no
figure la reserva de que se trate" (Anuario..., 1966, vol. II, pág. 222). Véase también infra el comentario al proyecto
de directriz 3.1.2, nota 838.
804
Las "propuestas alternativas" de lege ferenda formuladas en 1953 en el primer informe presentado por Hersch
Lauterpacht se referían todas ellas a los tratados que "[do] not prohibit or restrict the faculty of making
reservations" ("no prohíben o limitan la facultad de hacer reservas") (Primer informe (A/CN.4/63),
Yearbook..., 1953, vol. II, págs. 115 y 116, ibíd., págs. 91 y 92).
805
Christian Tomuschat, "Admissibility and Legal Effects of Reservations to Multilateral Treaties. Comments on
Articles 16 and 17 of the International Law Commission's Draft Articles on the Law of Treaties", Z.a.ö.R.V., vol. 27
(1967), pág. 469.
806
807
Véase, sin embargo, la intervención de Yasseen, Anuario..., 1965, vol. I, 797ª sesión, 8 de junio de 1965,
pág. 156, párr. 19: "... podría sustituirse la expresión "las disposiciones del tratado" (expressément) por las palabras
"el tratado", con lo que el texto diría como sigue: "[salvo] cuando el tratado o las normas... prohibieren que se
formulen reservas". Basta con que el tratado se pronuncie al respecto, y da lo mismo que lo haga implícitamente o
explícitamente", pero se refería al texto de 1962.
808
Al igual, por lo demás, que las autorizadas "expresa o implícitamente ", Anuario..., 1966, vol. II, pág. 225,
párr. 10) del comentario; véase también pág. 227, párr. 17). En el mismo espíritu, el apartado a) del párrafo 1 del
artículo 19 del proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales
o entre organizaciones internacionales aprobado por la Comisión en 1981 ponía en pie de igualdad los casos en que
las reservas estaban prohibidas por los tratados y aquellos en que "conste de otro modo que los Estados
372
6) Esta interpretación es, sin embargo, discutible. La idea de que ciertos tratados
podían, "por su naturaleza", excluir las reservas fue descartada en 1962 por la Comisión,
que rechazó la propuesta hecha en ese sentido por Waldock809. Por ello, excepto en el caso
de las reservas a los instrumentos constitutivos de organizaciones internacionales
-que serán objeto de uno o varios proyectos de directriz específicos- no se alcanza a ver
qué prohibiciones podrían resultar "implícitamente" del tratado, salvo en los casos
comprendidos en los apartados b) y c)810 del artículo 19811 y hay que admitir que el
apartado a) únicamente se refiere a las reservas expresamente prohibidas por el tratado.
Esta interpretación parece, por lo demás, conforme a la relativa flexibilidad que impregna
el conjunto de las disposiciones de la Convención concernientes a las reservas.
7) No se plantea ningún problema -salvo el de saber si la declaración de que se trata

constituye o no una reserva812- si la prohibición es clara y neta, en particular cuando es
general, en la inteligencia, no obstante, de que existen relativamente pocos ejemplos de ese
negociadores y las organizaciones negociadoras han convenido que la reserva esté prohibida" (Anuario..., 1981,
vol. II (Segunda parte), pág. 144).
809
Véase supra, párr. 4). El Relator Especial indicó que, al redactar esa cláusula, "pensaba en la Carta de las
Naciones Unidas, que, por su naturaleza, no es susceptible de reservas" (Anuario..., 1962, vol. I, 651ª sesión, 25 de
mayo de 1962, pág. 154, párr. 60). Esta excepción está comprendida en la cláusula de salvaguardia del artículo 5 de
la Convención (véase supra, nota 801). La expresión "naturaleza del tratado" no fue objeto de mayor atención en el
curso del debate (Castrén, sin embargo, la consideró imprecisa, ibíd., 652ª sesión, 28 de mayo de 1962,
pág. 160, párr. 28; véase también Verdross, ibíd., párr. 35); fue suprimida por el Comité de Redacción
(ibíd., 663ª sesión, 18 de junio de 1962, pág. 237, párr. 3).
810
Las enmiendas presentadas por España (A/CONF.39/C.1/L.147) y por los Estados Unidos y Colombia
(A/CONF.39/C.1/L.126 y Add.1) tendentes a reintroducir el concepto de "naturaleza" del tratado en el apartado c)
fueron retiradas por sus autores o rechazadas por el Comité de Redacción (véase la reacción de los Estados Unidos
en Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, segundo
período de sesiones, Viena, 9 de abril a 22 de mayo de 1969, Actas resumidas de las sesiones plenarias y de las
sesiones de la Comisión Plenaria (A/CONF.39/11/Add.1, pág. 37). Durante los debates de la Comisión sobre el
proyecto de directriz 3.1.1, algunos miembros estimaron, sin embargo, que determinados tratados, como la Carta de
las Naciones Unidas, excluían, por su naturaleza, cualquier tipo de reserva. No obstante, la Comisión estimó que
esta idea se confundía con el principio enunciado en el apartado c) del artículo 19 de las Convenciones de Viena y
que, tratándose de la Carta, la exigencia de la aceptación del órgano competente de la organización (véase el
párrafo 3 del artículo 20 de las Convenciones de Viena) daba garantías suficientes.
811
Esa es por lo demás la conclusión final a que llega C. Tomuschat, "Admissibility and Legal Effects of
Reservations...", op. cit., pág. 471.
812
Véase el proyecto de directriz 1.3.1 (Método de aplicación de la distinción entre reservas y declaraciones
interpretativas) y su comentario, Anuario..., 1999, vol. II (Segunda parte), págs. 223 a 229.
373
género de prohibición813, aunque algunos sean célebres, como el del artículo 1 del Pacto de
la Sociedad de Naciones:
"Son Miembros originarios de la Sociedad de Naciones aquellos Signatarios

(…) que se hubieren adherido al presente Pacto sin ninguna reserva…"814
De igual modo, en el artículo 120 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
de 1998 se dispone lo siguiente:
"No se admitirán reservas al presente Estatuto."815
Igualmente según el párrafo l del artículo 26 del Convenio de Basilea sobre el control de
los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación:
813
Incluso en materia de derechos humanos (véase P.-H. Imbert, "La question des réserves et les conventions en
matière de droits de l’homme", Actes du cinquième colloque sur la Convention européenne des droits de l’homme
(París: Pedone, 1982), pág. 100 (publicado también en inglés con el título "Reservations and Human Rights
Convention", Human Rights Review (1981), pág. 28) o W. A. Schabas, "Reservations to Human Rights Treaties:
Time for Innovation and Reform", Annuaire canadien de droit international (1995), pág. 46); véase sin embargo,
por ejemplo, la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones
y prácticas análogas a la esclavitud, de 7 de septiembre de 1956 (art. 9), la Convención relativa a la lucha contra las
discriminaciones en la esfera de la enseñanza, de 14 de diciembre de 1960 (art. 9, párr. 7), el Protocolo Nº 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, de 28 de abril de 1983 (art. 4)
o la Convención Europea para la Prevención de la Tortura y los Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes, de 26 de
noviembre de 1987 (art. 21), que prohíben cualquier reserva a sus disposiciones. En ocasiones las cláusulas sobre
reservas de los tratados de derechos humanos remiten a las disposiciones de la Convención de Viena que se refieren
a las reservas (cf. el artículo 75 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) -lo cual hacen tácitamente
las convenciones y convenios que no incluyen ninguna cláusula de reserva- o reproducen su texto (cf. el párrafo 2
del artículo 28 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
de 1979, o el párrafo 2 del artículo 51 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989).
814
Se puede sostener que esta norma fue abandonada cuando el Consejo de la Sociedad reconoció la neutralidad de
Suiza (en este sentido, M. Mendelson, "Reservations to the Constitutions of International Organizations", op. cit.,
págs. 140 y 141).
815
Por categórica que pueda parecer, esta prohibición no está por lo demás totalmente desprovista de ambigüedad:
el artículo 124 del Estatuto, que autoriza a "un Estado, al hacerse parte en el Estatuto, [a] declarar que, durante un
período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la
competencia de la Corte" sobre los crímenes de guerra, constituye una excepción a la norma establecida en el
artículo 120, ya que esas declaraciones equivalen a verdaderas reservas (véase A. Pellet, "Entry into Force and
Amendment of the Statute" en Antonio Cassese, Paola Gaeta y John R. W. Jones, eds., The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary (Oxford University Press, 2002), vol. I, pág. 157); véase también el
Convenio europeo sobre notificación en el extranjero de documentos en materia administrativa, cuyo artículo 21
prohíbe las reservas, mientras que otras disposiciones diversas autorizan algunas. Para otros ejemplos, véanse
Sia Spiliopoulou Åkermark, "Reservations Clauses in Treaties Concluded within the Council of Europe", I.C.L.Q.,
vol. 48 (1999), págs. 493 y 494; P. Daillier y A. Pellet, Droit international public (Nguyen Quoc Dinh), L.G.D.J.,
(7ª ed., París, 2002), pág. 181; P.-H. Imbert, Les réserves aux traités…, op. cit., págs. 165 y 166; F. Horn,
Reservations and Interpretative Declarations..., op. cit., pág. 113; R. Riquelme Cortado, Las reservas a los
tratados..., op. cit., págs. 105 a 108; W. A. Schabas, op. cit., pág. 46.
374
"No se podrán formular reservas ni excepciones al presente Convenio."816
8) Sin embargo, puede ocurrir que la prohibición sea más ambigua. Así, a tenor del
párrafo 14 del Acta final de la Conferencia de Ginebra de 1961 que aprobó el Convenio
Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, "las delegaciones que han participado en
la negociación del Convenio (...) declaran que sus respectivos países no tienen la intención
de hacer reservas al Convenio"817; no sólo no se trata de una prohibición categórica, sino
que además esta declaración de intención se hace en un instrumento distinto del tratado.
En un caso de este tipo, cabe pensar que las reservas no están prohibidas estrictamente
hablando, pero que si un Estado formula una, las otras Partes deberían lógicamente hacer
una objeción.
9) Con mayor frecuencia la prohibición es parcial y se refiere a una o varias reservas

determinadas o a una o varias categorías de reservas. La hipótesis más sencilla (pero
bastante infrecuente) es la de las cláusulas que enumeran las disposiciones del convenio
con respecto a las cuales están prohibidas las reservas818. Así ocurre en el caso del
artículo 42 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951819,
816
Para un comentario muy detallado, véase Alessandro Fodella, "The Declarations of States Parties to the Basel
Convention" en Tullio Treves (ed.), Six Studies on Reservations, Comunicazioni e Studi, vol. XXII, 2002, págs. 111
a 148; en el párrafo 2 del artículo 26 se autoriza a los Estados Partes a "formul[ar] declaraciones o manifestaciones,
cualesquiera que sean su redacción y título, con miras, entre otras cosas, a la armonización de sus leyes y
reglamentos con las disposiciones del Convenio, a condición de que no se interprete que esas declaraciones o
manifestaciones excluyen o modifican los efectos jurídicos de las disposiciones del Convenio y su aplicación" a esos
Estados; la distinción entre las reservas del párrafo 1 y las declaraciones del párrafo 2 puede resultar delicada, pero
se trata de un problema de definición que en nada limita la prohibición establecida en el párrafo 1: si una
declaración hecha en virtud del párrafo 2 resulta ser una reserva, está prohibida. La combinación de los
artículos 309 y 310 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 plantea los mismos
problemas y requiere las mismas respuestas (véase en particular A. Pellet, "Les réserves aux conventions sur le droit
de la mer" en La mer et son droit - Mélanges offerts à Laurent Lucchini et Jean-Pierre Quéneudec, Pedone,
París, 2003, págs. 505 a 517; véase también infra, el comentario al proyecto de directriz 3.1.2, nota 84).
817
Ejemplo citado por P.-H. Imbert, Les réserves aux traités..., op. cit., págs. 166 y 167.
818
Este supuesto es muy semejante al de que el tratado especifique las disposiciones con respecto a las cuales se
permiten las reservas; véase infra, el comentario al proyecto de directriz 3.1.2, párr. 5 y la observación de Briggs,
Anuario..., 1962, vol. I, 663ª sesión, 18 de junio de 1962.
819
A propósito de esta disposición, P.-H. Imbert señala que "la influencia de la opinión [de la Corte Internacional de
Justicia sobre las reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio adoptada dos
meses antes] es clarísima, puesto que una cláusula de esa naturaleza equivale a preservar las disposiciones que no
podrán ser objeto de reservas" (Les réserves aux traités..., op. cit., pág. 167); véanse los demás ejemplos que se dan
en ibíd., o infra en el comentario al proyecto de directriz 3.1.2, párrs. 5) a 8).
375
o el artículo 26 del Convenio Internacional de la Organización Marítima Internacional
sobre la seguridad de los contenedores, de 1972.
10) Más complicada es la hipótesis en la cual el tratado no prohíbe reservas a

determinadas disposiciones, pero excluye ciertas categorías de reservas. Sirve de ejemplo
de este tipo de cláusulas el párrafo 3 del artículo 78 del Convenio Internacional del Azúcar
de 1977:
"Todo gobierno que tenga derecho a ser Parte en este Convenio podrá, en el
momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, formular
reservas que no afecten al funcionamiento económico de este Convenio [...]."
11) En el proyecto de Sir Humphrey Waldock de 1962820 se hacía la distinción entre las
cláusulas de reservas de este tipo y las que excluyen "categorías determinadas de reservas".
Por su parte, las Convenciones de Viena no hacen esas distinciones y, a pesar de la
vaguedad de sus trabajos preparatorios, hay que presumir sin duda que el apartado a) del
artículo 19 abarca a la vez los tres supuestos que un análisis más preciso permite deducir:
- El de las cláusulas de reservas que prohíben cualquier reserva;
- El de las cláusulas de reservas que prohíben reservas a disposiciones

especificadas;
- Por último, el de las cláusulas de reservas que prohíben determinadas categorías

de reservas.
12) Esta precisión pareció tanto más útil a la Comisión cuanto que la tercera de estas
hipótesis plantea problemas (de interpretación821) de la misma naturaleza que los
planteados por el criterio de la compatibilidad con el objeto y el fin del tratado, que
determinadas cláusulas recogen por lo demás expresamente822. Al indicar que estas
820
Anuario..., 1962, vol. II, págs. 69 y 70.
821
"Whether a reservation is permissible under exceptions (a) or (b) will depend on interpretation of the treaty"
[Que una reserva sea admisible en virtud de las excepciones a) o b) dependerá de la interpretación del tratado]
(A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, op. cit., pág. 110).
822
Véanse los ejemplos dados en la nota 813 supra. Se trata de un ejemplo particular de "categorías de reservas
prohibidas"; de manera particularmente incierta, a decir verdad.
376
reservas prohibidas sin referencia a una disposición concreta del tratado están
comprendidas sin embargo en el apartado a) del artículo 19 de las Convenciones de Viena,
la Comisión desea poner de relieve antes que nada la unidad del régimen jurídico aplicable
a las reservas mencionadas en los tres apartados del artículo 19.
3.1.2. Definición de determinadas reservas
A los efectos de la directriz 3.1, se entiende por "determinadas reservas" las

reservas expresamente previstas en el tratado a ciertas disposiciones del tratado o al
tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos.
Comentario
1) Una lectura rápida del apartado b) del artículo 19 de las Convenciones de Viena
podría hacer pensar que es una de las caras de la moneda de la que el apartado a) sería la
otra. La simetría, sin embargo, dista de ser total. Para que existiese, habría hecho falta que
se dispusiese que estaba prohibida una reserva diferente de las expresamente previstas en
el tratado. Pero no es ese el caso: el apartado b) implica dos precisiones suplementarias
que prohíben las simplificaciones abusivas; la prohibición implícita de determinadas
reservas que se deriva de esta disposición, mucho más compleja de lo que parece, supone
que se cumplan tres condiciones:
a) La cláusula de reserva que figure en el tratado debe autorizar la formulación de

reservas;
b) Las reservas autorizadas deben ser "determinadas"; y
c) Debe especificarse que "únicamente" ellas "pueden hacerse"823.
El objeto del proyecto de directriz 3.1.2 es precisar el sentido de la expresión

"determinadas reservas", que no se definen en las Convenciones de Viena aunque esta
calificación puede tener consecuencias importantes en cuanto al régimen jurídico aplicable
puesto que cabe legítimamente sostener que las reservas que no son "determinadas" están
sometidas a la obligación de respetar el criterio del objeto y el fin de tratado824.
823
Sobre este término, véase supra el comentario al proyecto de directriz 3.1, párrs. 6) y 7).
824
Véase infra el proyecto de directriz 3.1.4.
377
2) El origen del apartado b) del artículo 19 de las Convenciones de Viena se remonta al
párrafo 3 del proyecto de artículo 37 presentado a la Comisión en 1956 por Fitzmaurice:
"En los casos en que el propio tratado permite que se hagan ciertas reservas
específicas, o cierta clase de reservas, debe presumirse que cualesquiera otras
reservas están excluidas y no podrán aceptarse."825
Esta idea, que Waldock retomó en el apartado a) del párrafo 1 del proyecto de artículo 17
que propuso en 1962, es la que la Comisión aceptó en el apartado c) del párrafo 1 del
proyecto de artículo 18, que aprobó ese mismo año826 y que, con modificaciones menores
de redacción, se convirtió en el apartado b) del artículo 16 del proyecto de 1966827 y luego
en el artículo 19 de la Convención, no sin oposición, por otra parte, puesto que durante la
Conferencia de Viena se presentaron varias enmiendas tendentes a suprimir esta
disposición828 so pretexto de que era "demasiado rígida"829 o repetía inútilmente el
825
Primer informe (A/CN.4/101), Yearbook..., 1956, vol. II, pág. 115; véase también pág. 127, párr. 95. (El texto
español figura en la versión mimeografiada de dicho informe, documento A/CN.4/101, págs. 114 y 115; véase
también pág. 127, párr. 95.)
826
Véase supra el comentario al proyecto de directriz 3.1.1, párrs. 3) y 4).
827
Véase supra nota 803.
828
Enmiendas de los Estados Unidos y de Colombia (A/CONF.39/C.1/L.126 y Add.1) y de la República Federal de
Alemania (A/CONF.39/C.1/L.128), cuyo objetivo expreso era suprimir el apartado b), y de la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas (A/CONF.39/C.1/L.115), de Francia (A/CONF.39/C.1/L.169), de Ceilán
(A/CONF.39/C.1/L.139), de España (A/CONF.39/C.1/L.147), que proponían modificaciones de amplio alcance del
artículo 16 (o de los artículos 16 y 17) que hubieran conllevado igualmente la desaparición de esta disposición (para
el texto de esas enmiendas, véase Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
de los Tratados, períodos de sesiones primero y segundo, Viena, 26 de marzo a 24 de mayo de 1968 y 9 de abril
a 22 de mayo de 1969, Documentos de la Conferencia (A/CONF.39/11/Add.2), págs. 143 y 144, párrs. 174 a 177).
En el examen del proyecto por la Comisión, algunos miembros habían considerado igualmente que esta disposición
resultaba superflua (Anuario..., 1965, vol. I, 797ª sesión, 8 de junio de 1965, Yasseen, pág. 156, párr. 18; Tunkin,
ibíd., párr. 29; pero, para una postura más matizada, véase ibíd., pág. 157, párr. 33; o Ruda, pág. 161, párr. 70).
829
En palabras de los representantes de los Estados Unidos y Polonia en la 21ª sesión de la Comisión Plenaria
(10 de abril de 1968, Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los
Tratados, segundo período de sesiones, Viena, 9 de abril a 22 de mayo de 1969, Actas resumidas de las sesiones
plenarias y de las sesiones de la Comisión Plenaria (A/CONF.39/11), pág. 117, párr. 8 y pág. 127, párr. 42); véase
también la declaración del representante de la República Federal de Alemania (ibíd., pág. 120, párr. 23).
378
apartado a)830 o no estaba confirmada por la práctica831; sin embargo, todas fueron retiradas
o rechazadas832.
3) La única modificación del apartado b) fue introducida por una enmienda de Polonia
para añadir la palabra "únicamente" después de "autorice", que fue aceptada por el Comité
de Redacción de la Conferencia de Viena "para mayor claridad"833. Esta presentación
anodina no debe ocultar el gran alcance práctico de esta precisión, que en realidad invierte
la presunción aceptada por la Comisión y, siempre dentro del proyecto obstinadamente
perseguido por los países del Este de facilitar al máximo la formulación de reservas, abre
esta posibilidad incluso cuando los negociadores han tomado la precaución de indicar
expresamente disposiciones a las cuales está permitido formular una reserva834. En todo
caso, esta enmienda no dispensa de respetar el criterio de la compatibilidad con el objeto y
el fin del tratado de una reserva que no está expresamente autorizada ni implícitamente
prohibida835. También se podrán hacer objeciones a una reserva de esta índole por otros
motivos. Esta es la razón por la que, en la redacción del proyecto de directriz 3.1.2, la
Comisión optó por la palabra "previstas" en vez de la palabra "autorizadas" para calificar
830
Colombia, ibíd., pág. 125, párr. 68.
831
Suecia, ibíd., pág. 129, párr. 29.
832
Véase ibíd., págs. 141 a 148, párrs. 181 a 188. Véanse las explicaciones del Consultor Técnico,
Sir Humphrey Waldock, Actas resumidas (A/CONF.39/11), 24ª sesión, 16 de abril de 1968, pág. 139, párr. 6 y los
resultados de las votaciones sobre esas enmiendas, ibíd., 25a sesión, 16 de abril de 1968, pág. 148, párrs. 23 a 25.
833
A/CONF.39/C.1/L.136; véase Actas resumidas (A/CONF.39/11), Comisión Plenaria, 70ª sesión, 14 de
mayo 1968, pág. 457, párr. 16. Ya en 1965, durante el examen en la Comisión del proyecto de apartado b) del
artículo 18 revisado por el Comité de Redacción, Castrèn propuso añadir "sólo" después de "autorizare" en el
apartado b) (Anuario..., 1965, vol. I, 797ª sesión, 8 de junio de 1965, pág. 156, párr. 14 y 813ª sesión, 29 de junio
de 1965, pág. 275, párr. 13; véase también la propuesta similar de Yasseen, ibíd., párr. 11), que no fue finalmente
aceptada tras una nueva remisión al Comité de Redacción (véase ibíd., 816ª sesión, pág. 294, párr. 41).
834
En este sentido, véanse F. Horn, Reservations and Interpretative Declarations…, op. cit., pág. 114,
Liesbeth Lijnzaad, Reservations to U.N. Human Rights Treaties: Ratify and Ruin?, T.M.C. Asser Institut
(Dordrecht, Nijhoff, 1994), pág. 39, Jean-Marie Ruda, "Reservations to Treaties…", op.cit., pág. 181 o
Renata Szafarz, "Reservations to Multilateral Treaties", Polish Yearbook of International Law (1970), págs. 299
y 300. Esas fórmulas limitativas no son por otra parte infrecuentes; véase por ejemplo el párrafo 1 del artículo 17 de
la Convención para reducir los casos de apatridia, de 1954. ("1. En el momento de la firma, la ratificación o la
adhesión, todo Estado puede formular reservas a los artículos 11, 14 y 15; 2. No podrá hacerse ninguna otra reserva
a la presente Convención.") y los demás ejemplos que da R. Riquelme Cortado, Las reservas a los tratados...,
op. cit., págs. 128 y 129. Sobre la importancia de la inversión de la presunción, véase también M. Robinson,
Anuario..., 1995, vol. I, 2402ª sesión, pág. 170, párr. 17.
835
Véase infra, el proyecto de directriz 3.1.3 y su comentario, en particular párrs. 2) y 3).
379
esas reservas, en contraste con la expresión "reserva expresamente autorizada" que figura
en el párrafo 1 del artículo 20 de las Convenciones de Viena.
4) En la práctica, la tipología de las cláusulas de reservas permisivas es comparable a

las de las disposiciones prohibitivas y plantean el mismo tipo de problemas en cuanto a la
determinación a contrario de las reservas que no se pueden formular836:
- Algunas autorizan las reservas a disposiciones particulares, expresa y

limitativamente enumeradas, positiva o negativamente;
- Otras autorizan categorías determinadas de reservas;
- Otras, por último (infrecuentes) autorizan las reservas en general.
5) El párrafo 1 del artículo 12 de la Convención de Ginebra sobre la plataforma

continental, de 1958, parece constituir un ejemplo de la primera de estas categorías:
"En el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, un Estado

podrá formular reservas respecto de los artículos de la Convención, con excepción de
los artículos 1 a 3 inclusive."837
Como señaló Sir Ian Sinclair, "Article 12 of the 1958 Convention did not provide for
specified reservations, even though it may have specified articles to wich reservations
might be made"838 [el artículo 12 de la Convención de 1958 no prevé nada en lo relativo a
las reservas determinadas, aunque precisa los artículos a los que se podrían formular
reservas] y ni el alcance ni los efectos de esta autorización son obvios, como lo muestran la
836
Véase supra, el proyecto de directriz 3.1.1 y su comentario.
837
Por su parte, en el artículo 309 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se dispone lo
siguiente: "No se podrán formular ni excepciones a esta Convención, salvo las expresamente autorizadas por otros
artículos de la Convención" (sobre esta disposición, véase A. Pellet, "Les réserves aux conventions sur le droit de la
mer", op. cit., págs. 505 a 511). Puede ocurrir que el tratado fije un número máximo de reservas o de disposiciones
que pueden ser objeto de reservas (véase por ejemplo el artículo 25 del Convenio europeo sobre adopción de niños,
de 1967). Estas disposiciones se han de asimilar a las que autorizan a las partes a aceptar determinadas obligaciones
o a elegir entre las disposiciones de un tratado, que no constituyen cláusulas de reserva stricto sensu (véanse los
proyectos de directriz 1.4.6 y 1.4.7 de la Comisión y su comentario en Documentos Oficiales de la Asamblea
General, quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/55/10), págs. 215 a 228).
838
Sir Ian Sinclair, The Vienna Convention…, op. cit., pág. 73. Sobre la distinción entre reservas determinadas y no
determinadas, véase también infra, párrs. 11) a 13).
380
sentencia de la Corte Internacional de Justicia en los asuntos de la Delimitación de la
plataforma continental del mar del Norte839 y, sobre todo, el laudo arbitral dictado en 1977
en el asunto del Mar de Iroise840.
6) En este asunto, el Tribunal arbitral subrayó que:
"La claridad de los términos del artículo 12 [de la Convención de Ginebra

sobre la plataforma continental de 1958] autoriza a todo Estado contratante, en
particular la República Francesa, a subordinar su consentimiento en obligarse por la
Convención a reservas a artículos que no sean los artículos 1 a 3 inclusive."841
No obstante,
"no se puede entender que el artículo 12 obligue a los Estados a aceptar por
adelantado cualquier tipo de reserva a disposiciones que no sean los artículos 1 a 3.
Esa interpretación del artículo 12 equivaldría casi a dar permiso a los Estados
contratantes para que redactaran su propio tratado, lo cual sobrepasaría
manifiestamente el objetivo de este artículo. Sólo si el artículo en cuestión hubiese
autorizado la formulación de reservas específicas se podría considerar que hay Partes
en la Convención que han aceptado de antemano una reserva determinada. Pues
bien, eso no ocurre en este caso, ya que el artículo 12 autoriza la formulación de
reservas a artículos que no sean los artículos 1 a 3 en términos muy generales."842
7) Algo diferente ocurre cuando la cláusula de reserva define las categorías de reservas
autorizadas. Sirve de ejemplo al respecto el artículo 39 del Acta General de Arbitraje
de 1928:
"1. Independientemente de la facultad mencionada en el artículo

precedente [843], al adherirse a la presente Acta General, una Parte podrá subordinar
839
Véase la sentencia de 20 de febrero de 1969, Recueil 1969, págs. 38 a 41.
840
Laudo de 30 de junio de 1977, Recueil des sentences arbitrales, vol. XVIII, págs. 161 a 165, párrs. 39 a 44.
841
842
Ibíd.
843
El artículo 38 establece que las Partes se pueden adherir a determinadas partes del Acta General solamente.
381
su aceptación a las reservas enumeradas en forma restrictiva en el párrafo siguiente.
Estas reservas deberán señalarse en el momento de la adhesión.
2. Esas reservas podrán formularse de manera de excluir de los

procedimientos descritos en la presente Acta:
a) Las controversias derivadas de hechos anteriores, bien a la adhesión de la

Parte que formula la reserva, bien a la adhesión de otra Parte con la que la primera
llegue a tener una controversia;
b) Las controversias que versen sobre cuestiones que según el derecho

internacional son de la competencia exclusiva de los Estados;
c) Las controversias que versen sobre asuntos determinados o materias

especiales netamente definidas como el estatuto territorial, o que entren dentro de
categorías exactamente precisadas."
Como indicó la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 1978 relativa a la

Plataforma continental del mar Egeo:
"Cuando un tratado multilateral prevé así que sólo se admitirán reservas de

categorías determinadas especialmente designadas, existe evidentemente una gran
probabilidad, si no una verdadera presunción, de que las reservas formuladas en
términos tomados del tratado estén destinadas a aplicarse a las categorías
correspondientes a que éste se refiere,"
aunque los Estados no sigan "escrupulosamente la pauta" prevista en la cláusula de

reserva844.
844
Sentencia de 19 de diciembre de 1978, Recueil 1978, pág. 23, párr. 55.
382
8) Otro ejemplo, particularmente célebre y comentado845, de cláusula que autoriza las
reservas (y que entra a su vez en la segunda de las categorías mencionadas más arriba)846 lo
proporciona el artículo 57 (antiguamente 64) del Convenio Europeo de Derechos
Humanos:
"1. Todo Estado podrá formular, en el momento de la firma del presente

Convenio o del depósito de su instrumento de ratificación, una reserva a propósito de
una disposición particular del Convenio, en la medida en que una ley entonces en
vigor en su territorio esté en desacuerdo con esta disposición. Este artículo no
autoriza las reservas de carácter general.
2. Toda reserva formulada de conformidad con el presente artículo irá

acompañada de una breve exposición de la ley de que se trate."
845
Véanse Angela Bonifazi, "La disciplina delle riserve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo", en
Les clauses facultatives de la Convention européenne des droits de l’homme (Actas de la mesa redonda organizada
en Bari el 17 y 18 de diciembre de 1973 por la Facultad de Derecho de la Universidad de Bari),
(Bari, Levante, 1974), págs. 301 a 319; Gérard Cohen-Jonathan, La Convention européenne des Droits de l’homme,
(París, Economica, 1989), págs. 86 a 93; J. A. Frowein, "Reservations to the European Convention on Human
Rights" en Protecting Human Rights: the European Dimension - Studies en Honour of Gerard J. Warda (Colonia:
C. Heymanns Verlag, 1988), págs. 193 a 200; Pierre-Henri Imbert, "Les réserves à la Convention européenne des
Droits de l’homme devant la Commission de Strasbourg (Affaire Temeltasch)", R.G.D.I.P., 1983, págs. 580 a 625
(publicado igualmente en inglés: "Reservations to the European Convention on Human Rights before the
Strasbourg Commission: The Temeltasch Case", I.C.L.Q., vol. 33 (1984), págs. 558 a 595); Rolf Kühner,
"Vorbehalte und auslegende Erklärungen zur Europäischen Menschenrechtskonvention. Die Problematik des Art. 64
MRK am Beispiel der schweizerischen "auslegenden Erklärung" zu Art. 6 Abs. 3 lit. e MRK", ZaöRV, vol. 42
(1982), págs. 58 a 92 (resumen en inglés); S. Marcus-Helmons, "L'article 64 de la Convention de Rome ou les
réserves à la Convention européenne des droits de l’homme", R.D.I.D.C., 1968, págs. 7 a 26; Maria Jose Morais
Pires, As reservas a Convenção europeia dos direitos do homen (Coimbra, Portugal, Livraria Almedina (1997),
pág. 493; Rosario Sapienza, "Sull'ammissibilità di riserve all'accettazione della competenza della Commissione
europea dei diritti dell'uomo", Rivista di Diritto Internazionale, 1987, págs. 641 a 653 y William A. Schabas,
"Article 64" en E. Decaux, P.-H. Imbert y L. Pettiti dirs., La Convention européenne des droits de l’homme:
commentaire article par article (París: Economica, 1995), págs. 923 a 942.
846
Párr. 4). Para otros ejemplos, véanse A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, op. cit., págs. 109 y 110;
S. Spiliopoulou Åkermark, "Reservations clauses in treaties concluded within the Council of Europe", op. cit.,
págs. 495 y 496; William Bishop, Jr., "Reservations to Treaties", Recueil des cours…, vol. 103, 1996-II, págs. 323
y 324 o P. Daillier y A. Pellet, Droit international public, op. cit., pág. 181; véanse también el cuadro en que se
presentan las convenciones y convenios del Consejo de Europa que incluyen cláusulas que entran en cada una de las
dos primeras categorías de cláusulas de reservas permisivas mencionadas en el párrafo 4) supra en
C. R. Riquelme Cortado, Las reservas a los tratados..., op. cit., pág. 125 y los demás ejemplos de autorizaciones
parciales que da esta autora.
383
En este caso, la facultad de formular reservas está limitada a la vez por condiciones de
forma y de fondo; además de las habituales limitaciones ratione temporis847, una reserva al
Convenio de Roma debe:
- Referirse a una disposición particular del Convenio;
- Estar justificada por el estado de la legislación de su autor en el momento de la

formulación de la reserva;
- No "estar redactada en términos demasiado vagos o amplios para que se pueda

apreciar el sentido y el ámbito de aplicación exacto"848;
- Ir acompañada de una breve exposición que permita apreciar "el alcance de la

disposición del Convenio cuya aplicación pretende excluir el Estado por medio
de una reserva..."849.
La apreciación del cumplimiento de cada una de estas condiciones plantea problemas.

Sin embargo, se puede considerar que las reservas autorizadas por el Convenio de Roma
son "determinadas" en el sentido del apartado b) del artículo 19 de las Convenciones de
Viena y que sólo esas reservas son válidas.
9) Se ha señalado que el enunciado del artículo 57 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos "no es fundamentalmente diferente"850 del adoptado por ejemplo en el párrafo 1
del artículo 26 del Convenio europeo sobre extradición de 1957, del Consejo de Europa:
"Toda Parte Contratante podrá, en el momento de la firma del presente

Convenio o del depósito de su Instrumento de Ratificación o de Adhesión, formular
alguna reserva con respecto a una o varias disposiciones determinadas del
Convenio,"
847
Véase el comentario al proyecto de directriz 3.1, nota 768 supra.
848
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 29 de abril de 1988, asunto Belilos, Série A, vol. 132,
pág. 25, párr. 55.
849
Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos, 5 de mayo de 1982, asunto Temeltasch, Demanda
Nº 9116/80, informe de 5 de mayo de 1982, Ann. Com. eur. Droits H., vol. 25, párr. 90.
850
P.-H. Imbert, Les réserves aux traités..., op. cit., pág. 186; véase también R. Riquelme Cortado, Las reservas a
los tratados..., op. cit., pág. 122.
384
aunque se pueda ver en ella una autorización general. Sin embargo, mientras que el tipo de
reservas que se pueden formular al Convenio Europeo de Derechos Humanos es
"determinado", en este caso la autorización sólo está limitada por la exclusión de las
reservas transversales851.
10) Por lo demás, una autorización general de las reservas852 no resuelve necesariamente
por sí misma todos los problemas. En particular, no da ninguna respuesta a las cuestiones
de si las otras Partes pueden no obstante hacer una objeción a ellas853 y si estas reservas
autorizadas854 están sometidas al criterio de la compatibilidad con el objeto y el fin del
tratado855. Esta última cuestión será objeto del proyecto de directriz 3.1.4856, que distingue
a este respecto entre determinadas reservas cuya cláusula de reserva especifica su
contenido y las que dejan éste relativamente abierto.
11) Esta distinción no es obvia. Suscitó controversias particularmente después del laudo
arbitral dictado en el asunto del Mar de Iroise y dividió a la Comisión en cuyo seno se
defendieron opiniones diversas. Para algunos una reserva es "determinada" si el tratado
indica precisamente los límites en los que puede ser formulada; en este caso (pero sólo en
este caso), esos criterios sustituyen a los del objeto y el fin857. Otros señalan que esto
ocurre muy excepcionalmente, incluso exclusivamente en el caso, infrecuente, de las
851
Sobre este concepto, véase el proyecto de directriz 1.1.1 de la Guía de la práctica de la Comisión y su comentario
en Anuario..., 1999, vol. II (Segunda parte), págs. 183 a 189.
852
Para otro ejemplo, aún más claro, véase el párrafo 1 del artículo 18 del Convenio Europeo sobre Indemnización a
las Víctimas de Delitos Violentos, de 1983: "Todo Estado, en el momento de la firma o del depósito de su
Instrumento de Ratificación, Aceptación, Aprobación o Adhesión, podrá formular una o varias reservas."
853
Es lo que prevén a veces expresamente (véase por ejemplo el artículo VII de la Convención sobre los Derechos
Políticos de la Mujer, de 1952, y las observaciones al respecto de R. Riquelme Cortado, Las reservas a los
tratados..., op. cit., pág. 121).
854
No cabe razonablemente sostener que el apartado b) podría incluir reservas "implícitamente autorizadas", aunque
sólo fuera porque todas las que no están prohibidas están, a contrario, autorizadas, sin perjuicio de las disposiciones
del apartado c).
855
Véanse las cuestiones planteadas por S. Spiliopoulou Åkermark, "Reservations clauses in treaties concluded
within the Council of Europe...", op. cit., págs. 496 y 497 o R. Riquelme Cortado, Las reservas a los tratados...,
op. cit., pág. 124.
856
Para el comentario al proyecto de directriz 3.1.4, véase la sección C.2.
857
D. W. Bowett, "Reservations to non-restricted multilateral treaties...", op. cit., págs. 71 y 72.
385
"reservas negociadas"858 y que, además, la Comisión de Derecho Internacional no aceptó
una propuesta del Sr. Rosenne que tenía por objeto sustituir la expresión "determinadas
reservas", que juzgaba "demasiado restringida", por "reservas a determinadas
disposiciones"859 por tanto, no sería realista exigir que el contenido de las reservas
determinadas sea fijado con precisión por el tratado, ya que privaría al apartado b) de todo
alcance real860. Según un tercer punto de vista, es posible conciliar la tesis, sin duda
excesiva, que exige que el contenido de las reservas autorizadas sea fijado con precisión
por la cláusula de reserva y la que asimila una reserva determinada a una "reserva
expresamente autorizada por el tratado"861 aun cuando el apartado b) del artículo 19 y el
párrafo 1 del artículo 20 utilizan expresiones diferentes. En consecuencia, se propuso que
se reconociera que las reservas determinadas en el sentido del apartado b) del artículo 19
(y del proyecto de directriz 3.1.2) deben por una parte referirse a disposiciones particulares
y, por la otra, cumplir determinadas condiciones especificadas en el tratado, pero sin llegar
a exigir que su contenido esté predeterminado862.
12) Los precedentes no resultan de gran ayuda para conciliar esas opiniones
contrapuestas. Invocado por los partidarios de cada una de estas tesis, el laudo arbitral
de 1977 es más útil para definir lo que no es una reserva determinada que lo que ésta es863.
858
Sobre este concepto, véase el comentario a la directriz 1.1.8 (Reservas hechas en virtud de cláusulas de
exclusión) en Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/55/10), pág. 211, párr. 11. Véase también W. Paul Gormley, "The Modification of
Multilateral Conventions by Means of "Negociated Reservations" and Other "Alternatives": A Comparative Study
of the ILO and Council of Europe", parte I, Fordham Law Review, vol. 39 (1970-1971), pág. 59, especialmente
págs. 75 y 76. Véase el anexo al Convenio Europeo sobre la responsabilidad civil por los daños causados por
vehículos de motor, que da a Bélgica la facultad durante un período de tres años de hacer una reserva determinada,
del apartado b) del párrafo 1 del artículo 32 del Convenio Europeo sobre la televisión transfronteriza, de 1989, que
ofrece solamente al Reino Unido la posibilidad de formular una reserva especificada; ejemplos citados por Sia
Spiliopoulo Åkermank, "Reservations clauses in treaties concluded within the Council of Europe...", op. cit.,
pág. 499. El principal ejemplo propuesto por D. Bowett para ilustrar sus tesis refiere precisamente a una "reserva
negociada" ("Reservations to non-restricted multilateral treaties...", op. cit., pág. 71).
859
Anuario..., 1965, vol. I, 813ª sesión, 29 de junio de 1965, pág. 274, párr. 7. P.-H. Imbert "La question des
réserves dans la décision arbitrale du 30 juin 1977 relative à la délimination du plateau continental entre la
République française et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord", A.F.D.I. 1978, pág. 52, señala
sin embargo que, aunque no se aceptó la propuesta del Sr. Rosenne, el propio Sir Humphrey Waldock había
procedido también a esta asimilación (ibíd., pág. 289, párr. 27).
860
P.-H. Imbert, ibíd., págs. 50 a 53.
861
En este sentido, véase P.-H. Imbert, ibíd., pág. 53.
862
Véase el décimo informe sobre las reservas a los tratados (A/CN.4/558), párr. 49.
863
386
De él se desprende, en efecto, que el simple hecho de que una cláusula de reserva autorice
reservas a ciertas disposiciones particulares del tratado no basta para "determinar" esas
reservas en el sentido del apartado b) del artículo 19864. El Tribunal se limita a exigir que
las reservas sean "específicas"865, sin indicar cuál es el criterio de esa especificidad.
Además, en la Conferencia de Viena, K. Yasseen, Presidente del Comité de Redacción,
asimiló las reservas determinadas a las que están expresamente autorizadas por el tratado866
sin más precisión.
13) En consecuencia, la mayoría de la Comisión estimó que una reserva debía

considerarse determinada si una cláusula de reserva indicaba las disposiciones del tratado a
las que era posible formular una reserva o, para tener en cuenta el proyecto de
directriz 1.1.1 relativo a las "reservas transversales"867, precisaba que eran posibles las
reservas al tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos. No obstante,
las divergencias entre estos diferentes puntos de vista no deben exagerarse; sin duda, la
expresión "reservas previstas", que fue preferida a "reservas autorizadas", hace hincapié en
el planteamiento amplio elegido por la Comisión, pero, al mismo tiempo, la Comisión ha
introducido en el proyecto de directriz 3.1.4 una distinción entre determinadas reservas
cuyo contenido se especifica, y aquellas cuyo contenido no se especifica, quedando éstas
sujetas al criterio de su conformidad con el objeto y el fin del tratado.
3.1.3. Validez de las reservas que no estén prohibidas por el tratado
Cuando el tratado prohíba la formulación de ciertas reservas, un Estado o una

organización internacional podrá formular una reserva que no esté prohibida por el
tratado únicamente si ésta no es incompatible con el objeto y el fin del tratado.
Comentario
1) Los proyectos de directriz 3.1.3 y 3.1.4 precisan el alcance de los apartados a) y b)

del artículo 19 de las Convenciones de Viena (cuyo texto en su versión de 1986 reproduce
864
Véase supra, párrs. 6) y 7).
865
En realidad, es la autorización la que debe referirse a reservas específicas o determinadas, términos que el
Tribunal considera sinónimos en el asunto del Mar de Iroise.
866
A/CONF.39/C.1/SR.70, párr. 23.
867
Véase, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento
Nº 10 (A/54/10), págs. 183 a 189.
387
el proyecto de directriz 3.1). Estos dos proyectos hacen explícito lo que sólo está implícito
en las Convenciones, a saber, que salvo disposición en contrario del tratado -y, en
particular, si éste autoriza determinadas reservas, en el sentido en que las define el
proyecto de directriz 3.1.2- toda reserva debe cumplir la condición fundamental establecida
en el apartado c) del artículo 19: no ser incompatible con el objeto y el fin de tratado.
2) Este principio constituye uno de los elementos fundamentales del sistema flexible
establecido por el régimen de Viena ya que atempera el "relativismo radical"868 resultante
del sistema panamericano, que reduce las convenciones multilaterales a una red de
relaciones bilaterales869, y evita al mismo tiempo la rigidez resultante del sistema de la
unanimidad.
3) El concepto de objeto y fin del tratado870, que se dio a conocer por primera vez en
relación con las reservas en la opinión de la Corte Internacional de Justicia de 1951871, se
ha ido imponiendo progresivamente y en la actualidad se ha convertido en el punto de
equilibrio entre la necesidad de mantener los aspectos esenciales del tratado y la voluntad
de facilitar la adhesión a los convenios multilaterales del mayor número posible de
Estados. No obstante, existe una gran diferencia entre la función del criterio de la
compatibilidad con el objeto y el fin del tratado según la opinión consultiva de 1951, por
un lado, y el apartado c) del artículo 19 de la Convención, por el otro872. En la opinión
consultiva, ese concepto se aplicaba tanto a la formulación de las reservas como a las de
las objeciones:
868
P. Reuter, Introduction au droit des traités, op. cit., pág. 73, párr. 130. Este tratadista aplica la expresión al
sistema que hizo suyo la Corte Internacional de Justicia en su opinión consultiva de 1951 sobre las Reservas a la
Convención contra el Genocidio (Réserves à la Convention sur le génocide, Recueil des Traités 1951, pág. 15); ese
calificativo se aplica con más razón aún al sistema panamericano.
869
Por lo que respecta al sistema panamericano, véase la bibliografía citada en P.-H. Imbert, Les réserves aux
traités..., op. cit., págs. 485 y 486. Véase también, además la descripción del propio P.-H. Imbert (ibíd. págs. 33
a 38): M. M. Whiteman, Digest of International law, Departament of State, Washington D.C., vol. 14, 1970,
págs. 141 a 144, o J. M. Ruda, "Reservations to Treaties...", op. cit., págs. 115 a 133.
870
Este concepto se definirá en el proyecto de directriz 3.1.5.
871
Recueil des Traités 1951, págs. 24 y 26.
872
V. M. Coccia, "Reservations to multilateral treaties on human rights…", op. cit., pág. 9; L. Lijnzaad,
"Reservations to UN Human Rights Treaties…", op. cit., pág. 40; Manuel Rama-Montaldo, "Human Rights
Conventions and Reservations to Treaties", Héctor Gros Espiell Amicorum Liber, vol. II, Bruylant, Bruselas, 1997,
págs. 1265 y 1266; o I. Sinclair, "The Vienna Convention...", op. cit., pág. 61.
388
"El objeto y el fin establecen de este modo límites tanto a la libertad de
formular reservas como a la de hacer objeción a ellas."873
En la Convención se circunscribe a las reservas exclusivamente: el artículo 20 no limita la

facultad de los demás Estados contratantes de formular objeciones.
4) Sin embargo, si bien no cabe ninguna duda de que actualmente la exigencia de la

conformidad de una reserva con el objeto y el fin del tratado al que se refiere refleja una
norma consuetudinaria que nadie discute874, su contenido sigue siendo impreciso875 y las
consecuencias de la inobservancia de ese criterio están teñidas de cierto grado de
incertidumbre876. Además, el artículo 19 no hace que desaparezcan las ambigüedades que
caracterizan a su ámbito de aplicación.
5) El principio enunciado en el apartado c), según el cual no se puede formular una

reserva que sea incompatible con el objeto y fin del tratado, sólo tiene un carácter
subsidiario ya que se aplica únicamente fuera de los supuestos previstos en los párrafos 2
y 3 del artículo 20 de la Convención877 y si el propio tratado no regula la cuestión de las
reservas.
6) Si así lo hace, hay que distinguir varios supuestos, que requieren que se den
respuestas diferentes a la cuestión de si las reservas así reguladas están sujetas o no al
criterio de la compatibilidad con el objeto y el fin del tratado. En estos dos supuestos, la
respuesta es claramente negativa:
873
Recueil des Traités, 1951, pág. 24.
874
Véanse los numerosos argumentos en ese sentido aducidos por C. Riquelme Cortado, Las reservas a los
tratados..., op. cit., págs. 138 a 143. Véanse asimismo las Conclusiones preliminares de la Comisión de Derecho
Internacional, de 1997, en las que ésta reiteró su opinión de que "las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969 y 1986 regulan el régimen de reservas a los tratados y de que, en particular, el objeto y el fin del
tratado es el más importante de los criterios para apreciar la admisibilidad de las reservas", Anuario..., 1997, vol. II
(Segunda parte), pág. 57, párr. 1.
875
Véanse los proyectos de directriz 3.1.5 a 3.1.13 propuestos por el Relator Especial en su décimo informe
(A/CN.4/558/Add.1).
876
Véanse especialmente los proyectos de directriz 3.3 a 3.3.4 propuestos por el Relator Especial en su décimo
informe (A/CN.4/558/Add.1).
877
Es el caso de los tratados de participación restringida y de los instrumentos constitutivos de organizaciones
internacionales. Estos supuestos no constituyen casos de prohibición implícita de formular una reserva; vuelven a
introducir, con respecto a tratados de tipo particular, el sistema de la unanimidad.
389
- No cabe ninguna duda de que una reserva expresamente prohibida por el tratado
no puede considerarse válida con el pretexto de que es compatible con el objeto y
el fin del tratado878;
- Lo mismo se puede decir respecto de las reservas determinadas, que están

expresamente autorizadas por el tratado con un contenido específico, las cuales
son válidas de pleno derecho, sin que tengan que ser aceptadas por los demás
Estados contratantes879 y no están sujetas al criterio de la compatibilidad con el
objeto y el fin de tratado880.
En opinión de la Comisión, esas proposiciones obvias no necesitan ser enunciadas en

disposiciones particulares de la Guía de la práctica; son la consecuencia directa e inevitable
del apartado c) del artículo 19 de las Convenciones de Viena, cuyo texto se reproduce en el
proyecto de directriz 3.1.
7) La situación es distinta en lo que se refiere a los otros dos supuestos que resultan
a contrario de las disposiciones de los apartados a) y b) del artículo 19:
- El de una reserva implícitamente autorizada por no figurar entre las reservas

prohibidas (apartado a);
- El de una reserva autorizada, pero que no es "determinada" en el sentido del

apartado b) explicitado por el proyecto de directriz 3.1.2.
8) En ninguno de los dos casos se puede presumir que la autorización convencional de

formular reservas equivale a un cheque en blanco extendido a los Estados o a las
878
En sus observaciones relativas al proyecto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho
Internacional, el Canadá había sugerido "que se considere la posibilidad de hacer también extensivo el criterio de la
"compatibilidad con el objeto y el fin del tratado" a las reservas presentadas en aplicación de disposiciones expresas
del tratado, con objeto de que no se apliquen criterios distintos a los casos en que un tratado no contenga disposición
alguna sobre las reservas y a los casos en las que las admita" (Sir Humphrey Waldock, cuarto informe, A/CN.4/177,
Anuario..., 1965, vol. II, pág. 47). Esta propuesta (no demasiado clara) no fue aprobada por la Comisión; cf. las
propuestas (más claras) de Briggs en Anuario..., 1962, vol. I, 663ª sesión, 18 de junio de 1962, pág. 238, párrs. 13
y 14, e ibíd., 1965, vol. I, 813ª sesión, 29 de junio de 1965, pág. 275, párr. 10; contra: Ago, ibíd., párr. 16.
879
Véase el artículo 20, párr. 1.
880
Véase supra, el proyecto de directriz 3.1.2 y su comentario.
390
organizaciones internacionales para formular cualquier reserva, incluso si ésta priva al
tratado de su sustancia.
9) En lo que se refiere a las reservas autorizadas implícitamente, Sir Humphrey

Waldock había reconocido en su cuarto informe sobre el derecho de los tratados que "[u]na
posible excepción [al principio de la validez de pleno derecho de las reservas autorizadas
por el tratado] sería el caso de un tratado que prohíbe explícitamente ciertas reservas con lo
cual permite implícitamente otras, pues quizá no fuese desacertado considerar la
compatibilidad con el objeto y el fin del tratado como una limitación tácita a la
formulación de otras reservas". Sin embargo, había descartado esa posibilidad, no porque
fuera inexacta, sino porque "tal vez esto sea afinar demasiado la elaboración de las normas
relativas a la intención de las partes, y parece conveniente que las disposiciones del
artículo 18 [que pasó a ser el artículo 19 de la Convención] se formulen de la manera más
sencilla posible"881. Esas consideraciones no son pertinentes en lo que respecta a la Guía
de la práctica, cuya ambición es precisamente proporcionar a los Estados respuestas
coherentes al conjunto de las cuestiones que se pueden plantear en materia de reservas.
10) Estas son las razones por las cuales el proyecto de directriz 3.1.3 puntualiza que las
reservas "implícitamente autorizadas" por no haber sido formalmente excluidas por el
tratado deben ser compatibles con el objeto y el fin del tratado. Sería cuando menos
paradójico, en efecto, que las reservas a tratados que contienen cláusulas de reserva se
admitan con mayor liberalidad que en el caso de tratados que no contienen tales
cláusulas882. En este supuesto, se aplica el criterio de la conformidad con el objeto y el fin
del tratado.
3.1.4. Validez de determinadas reservas
Cuando el tratado prevea la formulación de determinadas reservas sin

especificar su contenido, un Estado o una organización internacional podrá formular
una reserva únicamente si ésta no es incompatible con el objeto y el fin del tratado.
881
Cuarto informe (A/CN.4/177), Anuario..., 1965, vol. II, pág. 52, párr. 4.
882
En este sentido, Rosenne en Anuario..., 1965, vol. I, pág. 155, 797ª sesión, 8 de junio de 1965, párr. 10.
391
Comentario
1) El proyecto de directriz 3.1.3 especifica que las reservas que no están prohibidas por
el tratado están sujetas no obstante al respeto de los criterios del objeto y el fin del tratado.
El proyecto de directriz 3.1.4 dice lo mismo en lo que concierne a determinadas reservas
en el sentido del proyecto de directriz 3.1.1 cuando el tratado no especifica su contenido.
Efectivamente, el problema se plantea del mismo modo y las consideraciones aducidas en
apoyo del proyecto de directriz 3.1.3 se aplican mutatis mutandis en el presente supuesto.
2) La enmienda de Polonia al apartado b) adoptado por la Conferencia de Viena

en 1968 limitó el supuesto de prohibición implícita de las reservas sólo a los tratados que
disponen "que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure
la reserva de que se trata"883. Pero esto no quiere decir que las reservas así autorizadas
pueden hacerse a voluntad, sino que el razonamiento aplicable a las reservas que no están
prohibidas884 se aplica en este caso: desde el momento en que se adopta la definición
amplia de determinadas reservas que cuenta con el apoyo de la mayoría de los miembros
de la Comisión885, conviene distinguir dentro de esta categoría de reservas entre las
reservas cuyo contenido se especifica en el tratado mismo, por una parte, y las reservas que
en principio están permitidas pero con respecto a las cuales no hay motivo para presumir
que pueden privar al tratado de su objeto y su fin. Estas últimas deben estar sujetas a las
mismas condiciones generales que las reservas a tratados que no incluyen cláusulas
específicas.
3) La modificación introducida en el apartado c) del artículo 19 de la Convención de

Viena de 1969 a raíz de la enmienda polaca es un argumento más en ese sentido. En el
texto de la Comisión de Derecho Internacional, la redacción del apartado c) era la
siguiente:
883
Véase el comentario del proyecto de directriz 3.1.2, párr. 3).
884
885
392
"[a menos que:] El tratado no contenga disposición alguna acerca de las reservas y la
reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado."886
Esto era conforme a la lógica del apartado b) que prohibía la formulación de reservas que
no fueran las autorizadas por una cláusula de reservas. Puesto que una autorización deja de
ser interpretada a contrario en el sentido de excluir automáticamente otras reservas, no se
podía mantener la fórmula887, por lo que el Comité de Redacción de la Conferencia de
Viena la sustituyó por el texto actual888. De ello resulta a contrario que si una reserva no
entra en el ámbito de aplicación del apartado b) (porque su contenido no está determinado),
está sujeta al criterio de la compatibilidad con el objeto y el fin del tratado.
4) Tal fue, por lo demás, el razonamiento en que se fundó el Tribunal arbitral que
resolvió la controversia relativa al Mar de Iroise para decidir que el solo hecho de que el
artículo 12 de la Convención de Ginebra sobre la plataforma continental autorice ciertas
reservas sin especificar su contenido889 no permitía concluir automáticamente en favor de
su validez890.
5) En un caso de este género, la validez de la reserva "cannot be assumed simply on the

ground that it is, or purports to be, a reservation to an article to which reservations are
permitted"891 [no se puede presumir por el mero hecho de que es, o pretende ser, una
886
Anuario..., 1966, vol. II, pág. 222.
887
Sin embargo, Polonia no había presentado ninguna enmienda al apartado c) para deducir las consecuencias de la
que había hecho adoptar en el apartado b). En cambio, una enmienda de Viet Nam tendente a suprimir las palabras
"el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas" (A/CONF.39/C.1/L.125), Documentos
de la Conferencia (A/CONF.39/11/Add.2), pág. 145, párr. 177, fue rechazada por la Comisión Plenaria (ibíd.,
pág. 148, párr. 181).
888
Curiosamente, el motivo que dio el Presidente del Comité de Redacción no relaciona esta modificación del
apartado c) con la introducida en el apartado b); K. Yasseen se limitó a indicar que "[a]lgunos miembros del Comité
han estimado que no es concebible que un tratado contenga una disposición sobre las reservas que no esté
comprendida en ninguna de las categorías previstas en los apartados a y b" (Actas Resumidas (A/CONF.39/11),
Comisión Plenaria, 70ª sesión, 14 de mayo de 1968, pág. 457, párr. 17). Cf. una observación en tal sentido
hecha por Briggs ya en 1965 en los debates de la Comisión de Derecho Internacional (Anuario..., 1965,
vol. I, 796ª sesión, 4 de junio de 1965, pág. 152, párr. 37).
889
890
Recueil des sentences arbitrales, vol. XVIII, pág. 26, párr. 39. Véase el comentario del proyecto de
directriz 3.1.2, párr. 6).
891
D. Bowett, "Reservations to non-restricted multilateral treaties...", op. cit., pág. 72. En este sentido, J. M. Ruda,
"Reservations to Treaties…", op. cit., pág. 182, o Gérard Teboul, "Remarques sur les réserves aux conventions de
codification, R.G.D.I.P. 1982, págs. 691 y 692. Contra P.-H. Imbert, "La question des réserves dans la décision
393
reserva a un artículo al cual se permite formular reservas]. Su validez se debe apreciar a la
luz de su compatibilidad con el objeto y el fin del tratado892.
6) Es evidente, a contrario, que cuando el contenido de una reserva determinada se

indica específicamente en la propia cláusula de reserva, una reserva formulada conforme a
esta disposición no está sujeta al criterio de la compatibilidad con el objeto y el fin del
tratado.
1.6. Alcance de las definiciones
Las definiciones de declaraciones unilaterales incluidas en el presente capítulo

de la Guía de la práctica se entienden sin perjuicio de la validez y de los efectos de
tales declaraciones según las normas que les son aplicables.
Comentario
1) Este proyecto de directriz fue aprobado provisionalmente por la Comisión en

su 50º período de sesiones, en 1998, con una redacción que se refería sólo a las reservas.
En el proyecto de comentario que lo acompañaba se decía que su título y lugar en la
Guía de la práctica se determinarían con posterioridad y que la Comisión estudiaría la
posibilidad de reunir en un mismo caveat las reservas y las declaraciones interpretativas,
que, en opinión de algunos miembros, planteaban problemas comparables893.
En su 51º período de sesiones, la Comisión en su conjunto se adhirió a esta opinión y
estimó que era necesario aclarar y precisar el alcance de la totalidad de los proyectos de
directriz relativos a la definición del conjunto de declaraciones unilaterales que prevén para
poner claramente de relieve su objeto particular.
arbitrale du 30 juin 1977…", op. cit., págs. 50 a 53; esta opinión, a favor de la cual se aducen poderosos argumentos,
no tiene suficientemente en cuenta las consecuencias de la modificación introducida en el apartado c) en la
Conferencia de Viena (véase supra párr. 3)).
892
C. Tomuschat da un ejemplo pertinente: "If, for example, a convention on the protection of human rights
prohibits in a 'colonial clause' the exception of dependent territories from the territorial scope of the treaty, it would
be absurd to suppose that consequently reservations of any kind, including those relating to the most elementary
guarantees of individual freedom, are authorised, even if by these restrictions the treaty would be deprived of its
very substance" ("Admissibility and legal effects of reservations to multilateral treaties…", op. cit., pág. 474).
[Si, por ejemplo, una convención relativa a la protección de los derechos humanos prohíbe, en una "cláusula
colonial", que se excluya a los territorios dependientes del ámbito de aplicación territorial del tratado, sería absurdo
suponer que, a consecuencia de ello, quedan autorizadas todo tipo de reservas, incluso en lo que concierne a la
garantía de las libertades más elementales, aun cuando tales reservas privasen al tratado de su sustancia misma.]
893
(A/53/10), págs. 226 y 227.
394
2) En su redacción inicial, el proyecto de directriz 1.6 disponía:
"Las definiciones de declaraciones unilaterales incluidas en el presente capítulo

de la Guía de la práctica se entienden sin perjuicio de la licitud y de los efectos de
tales declaraciones según las normas que les son aplicables."
No obstante, en el 57º período de sesiones de la Comisión de Derecho Internacional,

algunos miembros alegaron que el término "licéité" (licitud) no era apropiado. En derecho
internacional un hecho internacionalmente ilícito generaba la responsabilidad de su
autor894, lo que manifiestamente no es el caso de la formulación de reservas que no
respetan las condiciones de forma o de fondo impuestas por las Convenciones de Viena en
materia de reservas. En su 58º período de sesiones, la Comisión decidió sustituir ese
vocablo por el término "validez" que, a juicio de la mayoría de sus miembros, parecía más
neutro. El comentario del proyecto de directriz 1.6 se ha modificado en consecuencia895.
3) Definir no es regular. En tanto que "proposición que expone con claridad y exactitud
los caracteres genéricos y diferenciales de algo material o inmaterial"896, una definición
tiene como única función determinar a qué categoría general corresponde una declaración
determinada. Pero esa clasificación no prejuzga en absoluto la validez de las declaraciones
de que se trate: una reserva, sea válida o no, sigue siendo una reserva si corresponde a la
definición adoptada. A contrario, no es una reserva si no responde a los criterios
enunciados en estos proyectos de directriz, pero ello no significa forzosamente que esas
declaraciones sean válidas (o inválidas) según otras normas de derecho internacional.
Lo mismo cabe decir de las declaraciones interpretativas, con respecto a las cuales se
puede concebir que no sean válidas, bien porque desnaturalizarían el tratado, bien porque
no hubieran sido formuladas en el momento debido897, etc.898.
894
Cf. el artículo 1 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos anexo a la resolución 56/83 de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 2001.
895
Al igual que el texto del proyecto de directriz 2.1.8 y su comentario. Por lo que respecta al texto inicial del
comentario, véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo cuarto período de sesiones,
Suplemento Nº 10 (A/54/10), págs. 273 y 274.
896
Diccionario de la lengua española, vigésima segunda edición (Madrid: Espasa Calpe, 2001).
897
Este problema puede surgir especialmente en relación con las declaraciones interpretativas condicionales (véase
el proyecto de directriz 1.2.1).
898
La misma observación se aplica evidentemente con respecto a las declaraciones unilaterales que no son ni
reservas ni declaraciones interpretativas mencionadas en la sección 1.4.
395
4) Más aún: la determinación exacta de la naturaleza de una declaración es el acto
preliminar indispensable para la aplicación de un régimen jurídico particular y, ante todo,
para la apreciación de su validez. Sólo cuando un instrumento determinado se define como
una reserva (o una declaración interpretativa, simple o condicional) se puede decidir si es o
no válida, apreciar su alcance jurídico y determinar sus efectos. Pero esa validez y esos
efectos no resultan afectados de otro modo por la definición, que requiere sólo que se
apliquen las normas pertinentes.
5) Así, por ejemplo, el hecho de que en el proyecto de directriz 1.1.2 se indique que
"puede formularse" una reserva en todos los casos a que se refieren tanto el proyecto de
directriz 1.1 como el artículo 11 de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 no significa
que tal reserva sea por fuerza válida; sólo lo es si reúne las condiciones enunciadas por el
derecho de las reservas a los tratados y, en particular, las enunciadas en el artículo 19 de
dichas Convenciones. De igual modo, la Comisión, al enunciar en el proyecto de
directriz 1.1.1 [1.1.4] la práctica bien arraigada de las reservas "transversales", no pretende
en absoluto pronunciarse sobre la validez de una reserva de esta índole en un caso
determinado, que depende de su contenido y del contexto. Ese proyecto tiene como única
función poner de manifiesto que una declaración que presente ese carácter constituye
efectivamente una reserva y está sujeta en cuanto tal al régimen jurídico de las reservas.
6) Las "normas... aplicables" a las que remite el proyecto de directriz 1.6 son ante todo
las normas pertinentes establecidas en las Convenciones de Viena de 1969, 1978 y 1986 y,
de una manera más general, las normas consuetudinarias aplicables a las reservas y a las
declaraciones interpretativas que la presente Guía de la práctica tiene por objeto codificar y
desarrollar progresivamente de conformidad con el mandato de la Comisión, y las relativas
a las demás declaraciones unilaterales que los Estados y las organizaciones internacionales
formulan en relación con tratados, pero que no corresponden al ámbito de la Guía de la
práctica.
7) De una manera más general, el conjunto de los proyectos de directriz aprobados

hasta ahora son interdependientes y no pueden ser leídos y entendidos aisladamente.
396
2.1.8 [2.1.7 bis] Procedimiento en caso de reservas manifiestamente inválidas
Cuando una reserva sea manifiestamente inválida a juicio del depositario, éste
señalará a la atención de su autor lo que, en su opinión, causa esa invalidez.
Si el autor mantiene la reserva, el depositario comunicará el texto de la reserva

a los Estados y las organizaciones internacionales signatarios y a los Estados y las
organizaciones internacionales contratantes y, si corresponde, al órgano competente
de la organización internacional interesada, con indicación de la naturaleza de los
problemas jurídicos planteados por la reserva.
Comentario
1) Con ocasión del examen del proyecto de directriz 2.1.7, algunos miembros de la
Comisión estimaron que la aplicación pura y simple de las normas que establece en caso de
reserva manifiestamente inválida suscitaba ciertas dificultades. En particular señalaron
que no había motivo para establecer que el depositario examinara a fondo la validez formal
de la reserva, como se hace en el primer párrafo de la directriz, impidiéndole al mismo
tiempo reaccionar en caso de reserva manifiestamente inválida desde el punto de vista
material (en especial, cuando no se dan las condiciones establecidas en el artículo 19 de las
Convenciones de Viena).
2) Sin embargo, permitirle intervenir en este último supuesto constituye un desarrollo

progresivo del derecho internacional que, a todas luces, se aparta del espíritu en que se
redactaron las disposiciones de las Convenciones de Viena relativas a las funciones de los
depositarios899. Por este motivo, en su 53º período de sesiones la Comisión estimó útil
consultar a los Estados Miembros de la Sexta Comisión de la Asamblea General acerca de
la cuestión de saber si correspondía al depositario "negarse a comunicar a los Estados y
organizaciones internacionales interesadas una reserva manifiestamente inadmisible, sobre
todo cuando está prohibida por una disposición del Tratado"900.
3) Las respuestas, matizadas, que dieron a esta pregunta las delegaciones de los Estados
en la Sexta Comisión inspiraron la redacción del proyecto de directriz 2.1.8. En general,
los Estados manifestaron que preferían que la Guía de la práctica se ajustara estrictamente
899
Véase el comentario del proyecto de directriz 2.1.7, párrs. 9) y 10).
900
(A/56/10), párr. 25.
397
a las disposiciones de la Convención de Viena de 1969 relativas a las funciones de los
depositarios, en particular el artículo 77. Algunas de las delegaciones que expresaron su
opinión insistieron en la imparcialidad y la neutralidad de que debía dar prueba al
depositario en el ejercicio de sus funciones y consideraron que, por consiguiente, debía
limitarse a transmitir a las partes las reservas formuladas. Sin embargo, algunos
representantes en la Sexta Comisión opinaron que, cuando una reserva fuera
manifiestamente inválida, incumbía al depositario negarse a transmitirla o, por lo menos,
no hacerlo, señalando el problema a la atención de las demás partes, hasta haber
comunicado su posición al autor de la reserva, y si éste mantiene su reserva.
4) La mayoría de los miembros de la Comisión optaron por esa solución intermedia.

En efecto, les pareció que no podía admitirse ninguna censura por parte del depositario
pero que sería inapropiado obligarle a comunicar a los Estados y a las organizaciones
internacionales contratantes o signatarios el texto de una reserva manifiestamente inválida
sin haber señalado antes a la atención del Estado o de la organización internacional que
hubiera formulado la reserva los vicios de que ésta, a su juicio, adolecía. Con todo, debe
entenderse que si el autor de la reserva la mantiene, el procedimiento normal debe seguir
su curso y la reserva debe transmitirse junto con una indicación de la índole de los
problemas jurídicos que plantea. Esta precisión equivale de hecho a armonizar el
procedimiento que debe seguirse en caso de reserva manifiestamente inválida en cuanto al
fondo con el de las reservas que plantean problemas de forma: de conformidad con el
proyecto de directriz 2.1.7, de surgir alguna discrepancia al respecto, el depositario
"señalará la cuestión a la atención: a) de los Estados y las organizaciones signatarios, así
como de los Estados contratantes y las organizaciones contratantes; o b) si corresponde,
del órgano competente de la organización internacional interesada".
5) Según algunos miembros de la Comisión, tal procedimiento sólo debería seguirse si

la falta de validez invocada por el depositario se basa en los apartados a) y b) del
artículo 19 de las Convenciones de Viena de 1969 y 1986 (reserva prohibida por el tratado
o no prevista por un tratado que autorice únicamente determinadas reservas). Por el
contrario, para otros miembros el único problema real es el de la compatibilidad de la
reserva con el objeto y el fin del tratado (apartado c) del artículo 19). La mayoría
consideró que este procedimiento se aplicaba a todos los apartados y, por consiguiente, la
398
Comisión estimó que no se justificaba establecer una distinción entre los diferentes tipos
de invalidez enumerados en el artículo 19.
6) Asimismo, pese a la opinión contraria de algunos miembros, la Comisión no

consideró útil fijar plazos estrictos para el intercambio de opiniones entre el autor de la
reserva y el depositario que se desprende del proyecto de directriz 2.1.7. Este proyecto no
invalida el apartado ii) del proyecto de directriz 2.1.6, según el cual el depositario deberá
actuar "lo antes posible". Y en cualquier caso incumbe al Estado o a la organización
internacional que formula la reserva indicar si tiene o no intención de entablar un diálogo
con el depositario. De no ser así, el procedimiento debe seguir su curso y la reserva
comunicarse a las demás partes contratantes o signatarias.
7) Aunque la Comisión hubiera empleado, al principio, el término "inadmisible"

(en francés "illicite" y en inglés "impermissible") para caracterizar a las reservas a las que
se aplican las disposiciones del artículo 19 de las Convenciones de Viena901, algunos
miembros señalaron que ese término no era apropiado en el presente caso: en derecho
internacional, un hecho internacionalmente ilícito genera la responsabilidad de su autor902,
lo que evidentemente no es el caso de la formulación de reservas contrarias a las
disposiciones del tratado al que se refieren o incompatibles con su objeto o su fin, o que no
respetan las condiciones de forma o de plazos impuestas por las Convenciones de Viena.
En consecuencia, en su 58º período de sesiones la Comisión acordó sustituir los términos
"admisible" (en francés "licite" y en inglés "permissible"), "inadmisible" (en francés
"illicite" y en inglés "impermissible"), "admisibilidad" (en francés "licéité" y en inglés
"permissibility") e "inadmisibilidad" (en francés "illicéité" y en inglés "impermissibility")
por "válida", "inválida", "validez" e "invalidez", y modificar en consecuencia el presente
comentario903.
901
Para la versión inicial del proyecto de directriz 2.1.8 y de su comentario, véase Documentos Oficiales de la
Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), págs. 101 a 104.
902
Cf. el proyecto de artículo 1 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos anexos a la resolución 56/83 de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 2001.
903
El texto y el comentario del proyecto de directriz 1.6 [1.4] también se han modificado en el mismo sentido.
399
Capítulo IX
ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS
A. Introducción
160. En el informe sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, en 1996, la Comisión
propuso a la Asamblea General que se incluyera, como tema apropiado para la codificación y el
desarrollo progresivo del derecho internacional, el derecho de los actos unilaterales de los
Estados904.
161. La Asamblea General, en el párrafo 13 de la resolución 51/160, entre otras cosas invitó a la
Comisión a que prosiguiera el examen del tema titulado "Actos unilaterales de los Estados" e
indicara su alcance y su contenido.
162. En el 49º período de sesiones, en 1997, la Comisión estableció un Grupo de Trabajo de

composición abierta sobre ese tema, que informó a la Comisión sobre la oportunidad y viabilidad
de su estudio, el alcance y el contenido posibles del tema y el esquema del estudio. En el mismo
período de sesiones, la Comisión examinó e hizo suyo el informe del Grupo de Trabajo905.
163. También en el 49º período de sesiones, la Comisión nombró Relator Especial del tema al
Sr. Víctor Rodríguez Cedeño906.
164. En el párrafo 8 de su resolución 52/156, la Asamblea General hizo suya la decisión de la

Comisión de incluir el tema en su programa de trabajo.
904
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/51/10), párr. 249, págs. 357 a 359.
905
Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/52/10), párrs. 194 y 196 a 210.
906
401
165. Del 50º período de sesiones (1998) al 57º período de sesiones (2005), la Comisión recibió
y examinó ocho informes del Relator Especial907.
166. La Comisión volvió a convocar también al Grupo de Trabajo sobre los actos unilaterales de
los Estados desde el 50º período de sesiones (1998) hasta el 53º período de sesiones (2001) y
desde el 55º período de sesiones (2003) hasta el 57º período de sesiones (2005). El Grupo de
Trabajo, en su informe a la Comisión en su 56º período de sesiones (2004), estableció una rejilla
que permitiría utilizar instrumentos analíticos uniformes908. Varios miembros del Grupo de
Trabajo se encargaron de diferentes estudios que se efectuaron de acuerdo con la rejilla
establecida. Estos estudios se transmitieron al Relator Especial para que preparase su octavo
informe. La Comisión pidió al Grupo de Trabajo en el 57º período de sesiones (2005) que
examinara los puntos sobre los que había acuerdo general y que podrían constituir la base de
conclusiones preliminares o de propuestas sobre el tema.
167. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el noveno informe del Relator
Especial (A/CN.4/569 y Add.1), que examinó en sus sesiones 2886ª, 2887ª y 2888ª, los días 3, 4
y 5 de julio de 2006.
907
Anuario..., 1998, vol. II (Segunda parte), documento A/CN.4/486 (primer informe); ibíd. 1999, vol. II
(Segunda parte), documento A/CN.4/500 y Add.1 (segundo informe); ibíd. 2000, vol. II (Segunda parte),
documento A/CN.4/505 (tercer informe); A/CN.4/519 (cuarto informe); A/CN.4/525 y Add.1 y Corr.1 y Add.2
(quinto informe); A/CN.4/534 (sexto informe); A/CN.4/542 y Corr.1 (en francés solamente) y Corr.2 y Corr.3
(séptimo informe) y A/CN.4/557 (octavo informe).
908
La rejilla comprendía los elementos siguientes: a) Fecha; b) Autor/órgano; c) Competencia del autor/órgano;
d) Forma; e) Contenido; f) Contexto y circunstancias; g) Objetivos perseguidos; h) Destinatarios; i) Reacciones de
los destinatarios; j) Reacciones de terceros; k) Fundamento; l) Aplicación; m) Modificación;
n) Terminación/revocación; o) Alcance jurídico; p) Decisión de un juez o un árbitro; q) Observaciones, y
r) Bibliografía.
402
168. El noveno informe del Relator Especial tenía dos partes. La primera parte se refería a las
causas de nulidad909 y a la terminación910 de los actos unilaterales. La segunda parte trataba de
909
Principio 5
Nulidad de un acto formulado por una persona no habilitada para ello
Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada o habilitada para ello podrá ser declarado nulo,
dejando a salvo la posibilidad de que el Estado del que emana dicho acto lo confirme de acuerdo con el principio
rector 4.
Principio 6
Nulidad de un acto unilateral contrario a una norma de importancia
fundamental del derecho interno del Estado que lo formula
El Estado autor de un acto unilateral no podrá invocar, como causa de nulidad, el que dicho acto sea contrario
a una norma de su derecho interno, a menos que se trate de una norma de importancia fundamental de su derecho
interno y que dicha contradicción sea manifiesta.
Principio 7
Nulidad de los actos unilaterales
1. a) El Estado autor de un acto unilateral no podrá invocar el error como causa que permita declarar
nulo dicho acto unilateral, a menos que dicho acto hubiese sido formulado sobre la base de un error de hecho o de
una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de su formulación y ese hecho o esa
situación constituyera una base esencial para vincularse por tal acto unilateral.
b) Lo anterior no se aplicará si el Estado autor contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias
eran tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de tal error.
2. Se podrá invocar el dolo como causa que permita declarar nulo un acto unilateral si el Estado autor ha
sido inducido a formular dicho acto por la conducta fraudulenta de otro Estado.
3. Se podrá invocar la corrupción del representante del Estado como causa que permita declarar nulo un
acto unilateral si dicho acto ha sido formulado mediante la corrupción de la persona que lo realiza.
4. Se podrá invocar la coacción ejercida sobre la persona que realizó el acto unilateral como causa que
permita declarar su nulidad si dicha persona lo ha formulado a consecuencia de actos o amenazas dirigidos
contra ella.
5. Es nulo todo acto unilateral formulado como consecuencia de la amenaza o el uso de la fuerza en
violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
6. Es nulo todo acto unilateral que en el momento de su formulación sea contrario a (o esté en oposición
con) una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens).
910
Principio 8
Terminación de los actos unilaterales
Un acto unilateral podrá darse por terminado o revocarse por el Estado que lo formuló:
a) Si se estableció un momento preciso de terminación de dicho acto en el momento de su formulación
(o el mismo llevaba implícita su terminación tras la ejecución de uno o varios actos);
b) Si dicho acto se sometió a una condición resolutoria en el momento de su formulación;
c) Si ha desaparecido el objeto de dicho acto unilateral;
d) Si se ha producido un cambio fundamental en las circunstancias que motivaron dicho acto (rebus sic
stantibus) que haga imposible su cumplimiento;
e) Si después de su formulación ha surgido una norma imperativa de Derecho Internacional que esté en
contradicción con el mismo.
403
la definición911, la capacidad de un Estado para formular un acto unilateral912, la competencia
para formular actos unilaterales en nombre del Estado913, la confirmación ulterior de un acto
formulado por una persona sin autorización914, el fundamento del carácter obligatorio de los
actos unilaterales915 y la interpretación de los actos unilaterales916.
911
Principio 1
Definición de acto unilateral
Se entiende por acto unilateral del Estado una declaración unilateral formulada por un Estado con la
intención de producir determinados efectos jurídicos en virtud del derecho internacional.
Destinatarios de los actos unilaterales de los Estados
Alternativa A
El destinatario de un acto unilateral puede ser uno o varios Estados, la comunidad internacional en su
conjunto, una o varias organizaciones internacionales o cualquier otra entidad sometida al derecho internacional.
Alternativa B
Un acto unilateral formulado de conformidad con el derecho internacional producirá efectos jurídicos, sean
cuales fueren sus destinatarios.
912
Principio 2
Capacidad de los Estados para formular actos unilaterales
Todo Estado tiene capacidad para formular actos unilaterales de conformidad con el derecho internacional.
913
Principio 3
Competencia para formular actos unilaterales en nombre del Estado
1. En virtud de sus funciones, se considerará que el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno y el Ministro de
Relaciones Exteriores representan a su Estado y tienen capacidad para formular actos unilaterales en su nombre.
2. Además de las personas mencionadas en el apartado anterior, se podrá considerar que otras personas
pueden formular actos unilaterales en nombre del Estado, si ello se deduce de la práctica seguida al efecto por el
Estado que lo formula y de las circunstancias en que dicho acto se formuló.
914
Principio 4
Confirmación ulterior de un acto formulado por una persona
sin autorización (o no habilitada para ello)
Un acto unilateral formulado por una persona no autorizada (o habilitada) para actuar en nombre del Estado,
conforme a lo establecido en los principios rectores precedentes, podrá ser ulteriormente confirmado por el Estado o
bien de forma expresa o bien por actos concluyentes de los que se deduzca claramente dicha confirmación.
915
Principio 10
Fundamento del carácter obligatorio de los actos unilaterales
La obligatoriedad de los actos unilaterales de los Estados se fundamenta en el principio de buena fe y en la
intención de obligarse por parte del Estado que formuló dicho acto.
916
Principio 11
Interpretación de los actos unilaterales
El contexto en que se formuló un acto unilateral por parte de un Estado, así como la claridad y precisión de
sus términos, serán tenidos en cuenta con carácter prioritario para llevar a cabo su interpretación.
404
169. El 5 de julio de 2006, la Comisión decidió establecer nuevamente el Grupo de Trabajo de
composición abierta bajo la presidencia del Sr. Alain Pellet. Se pidió al Grupo de Trabajo que
preparase las conclusiones de la Comisión sobre el tema "Actos unilaterales de los Estados"
teniendo en cuenta las diversas opiniones expresadas, el proyecto de principios rectores del
Relator Especial y su labor anterior sobre el tema.
170. La Comisión examinó el informe del Grupo de Trabajo en su 2906ª sesión, celebrada
el 4 de agosto de 2006. Después de estudiarlo, la Comisión aprobó un conjunto de diez
"Principios rectores", junto con comentarios a los mismos, aplicables a las declaraciones
unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas (sección D infra)917, y señala
esos principios rectores a la atención de la Asamblea General.
C. Homenaje al Relator Especial
171. En su 2913ª sesión, el 11 de agosto de 2006, la Comisión, tras aprobar el texto de los
principios rectores, aprobó por aclamación la siguiente resolución:
Habiendo aprobado los principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales

de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas y los comentarios a esos principios,
Expresa al Relator Especial, Sr. Víctor Rodríguez-Cedeño, su profundo

agradecimiento y su calurosa felicitación por la extraordinaria contribución que ha
aportado, mediante sus incansables esfuerzos y su dedicación a su trabajo, a la
preparación de los principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los
Estados capaces de crear obligaciones jurídicas, así como por los resultados conseguidos
en la elaboración de los principios."
172. La Comisión también expresó su profundo reconocimiento al Grupo de Trabajo sobre los
actos unilaterales de los Estados, presidido por el Sr. Alain Pellet, por sus incansables esfuerzos
y su contribución a los trabajos sobre el tema.
917
Asunto Nuclear Tests, sentencia de 20 de diciembre de 1974, I.C.J. Reports 1974, pág. 267, párr. 43, y pág. 472,
párr. 46.
405
D. Texto de los principios rectores aplicables a las declaraciones
unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones
jurídicas aprobado por la Comisión
Nota introductoria
173. Habiendo examinado los nueve informes presentados por el Relator Especial y tras
prolongados debates, la Comisión estima necesario enunciar algunas conclusiones sobre un tema
cuya dificultad y utilidad se han hecho patentes. Es manifiestamente importante, en efecto, que
los Estados estén en condiciones de apreciar con razonable certidumbre si los comportamientos
que observan unilateralmente los vinculan jurídicamente en el plano internacional, y hasta qué
punto los vinculan.
174. No se le oculta a la Comisión, sin embargo, que el concepto de acto unilateral no tiene un
sentido unívoco. Por un lado, ciertos actos unilaterales se realizan en el marco y sobre la base de
una autorización expresa del derecho internacional918, mientras que otros se realizan en ejercicio
de la libertad de los Estados de actuar en el plano internacional; de conformidad con decisiones
anteriores de la Comisión, sólo estos últimos han sido examinados por la Comisión y su Relator
Especial919. Por otro lado, en esta segunda hipótesis existe una amplia variedad de
comportamientos que pueden considerarse comprendidos en la denominación de "actos
unilaterales", y las diferencias de cultura jurídica explican en parte los malentendidos que surgen
a este respecto, puesto que, para algunos, el concepto de acto jurídico implica necesariamente
una manifestación expresa de la voluntad de obligarse por parte del Estado autor, mientras que,
para otros, cualquier comportamiento unilateral del Estado que surta efectos jurídicos en el plano
internacional puede calificarse de acto unilateral.
175. Como decidió la Comisión en su 56º período de sesiones, en 2004920, la Comisión y su

Relator Especial concedieron prioridad al estudio de los actos unilaterales en la primera de esas
acepciones, aun teniendo presente que un Estado puede obligarse por comportamientos distintos
de declaraciones formales.
918
Cf. las leyes que fijan la extensión del mar territorial o las reservas a los tratados, que son actos unilaterales
estrechamente delimitados por determinadas normas de derecho internacional.
919
Véase Anuario..., 1997, vol. II (Segunda parte), págs. 65 y 66, párrs. 198 a 208.
920
(A/59/10), párrs. 245 a 247. Véase también ibíd., sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10),
párr. 293.
406
1. Texto de los principios rectores
176. A continuación se transcribe el texto de los principios rectores aprobados por la Comisión.
Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales

de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas
La Comisión de Derecho Internacional,
Observando que los Estados pueden resultar obligados por su comportamiento

unilateral en el plano internacional,
Observando que los comportamientos capaces de obligar jurídicamente a los Estados

pueden adoptar la forma de declaraciones formales o consistir simplemente en una
conducta informal, incluido, en determinadas situaciones, el silencio, en la que
razonablemente pueden basarse los demás Estados,
Observando también que la cuestión de si un comportamiento unilateral del Estado

obliga a éste en una situación determinada depende de las circunstancias de cada caso,
Observando además que a menudo es difícil en la práctica determinar si los efectos

jurídicos dimanantes del comportamiento unilateral de un Estado son la consecuencia de la
intención que ha manifestado o dependen de las expectativas que su conducta ha suscitado
entre otros sujetos de derecho internacional,
Aprueba los siguientes principios rectores, que sólo versan sobre los actos
unilaterales stricto sensu, es decir, los que adoptan la forma de declaraciones formales
formuladas por un Estado con la intención de producir obligaciones en virtud del derecho
internacional,
1. Unas declaraciones formuladas públicamente por las que se manifieste la

voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear obligaciones jurídicas. Cuando se
dan las condiciones para que eso ocurra, el carácter obligatorio de tales declaraciones se
funda en la buena fe; en tal caso, los Estados interesados podrán tenerlas en cuenta y
basarse en ellas; esos Estados tienen derecho a exigir que se respeten esas obligaciones;
2. Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurídicas mediante

declaraciones unilaterales;
3. Para determinar los efectos jurídicos de tales declaraciones, es necesario tener

en cuenta su contenido, todas las circunstancias de hecho en que se produjeron y las
reacciones que suscitaron;
4. Una declaración unilateral obliga internacionalmente al Estado sólo si emana

de una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud de sus funciones, los
jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores son competentes
para formular tales declaraciones. Otras personas que representan al Estado en esferas
determinadas podrán ser autorizadas para obligar a éste, mediante sus declaraciones, en las
materias que correspondan a su esfera de competencia;
407
5. Las declaraciones unilaterales podrán ser formuladas oralmente o por escrito;
6. Las declaraciones unilaterales podrán ser dirigidas a la comunidad

internacional en su conjunto, a uno o varios Estados o a otras entidades;
7. Una declaración unilateral entraña obligaciones para el Estado que la ha

formulado sólo si se enuncia en términos claros y específicos. En caso de duda en cuanto
al alcance de las obligaciones resultantes de una declaración de esta índole, tales
obligaciones deberán ser interpretadas restrictivamente. Para interpretar el contenido de
esas obligaciones, se tendrá en cuenta ante todo el texto de la declaración, así como su
contexto y las circunstancias en que se formuló;
8. Es nula toda declaración unilateral que esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general;
9. De la declaración unilateral de un Estado no puede resultar ninguna obligación

para los demás Estados. No obstante, el otro Estado o los otros Estados interesados pueden
contraer obligaciones en relación con una declaración unilateral de esa índole en la medida
en que hayan aceptado claramente tal declaración;
10. Una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para el Estado
que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente. Para determinar si una
revocación sería arbitraria, habrá que tener en cuenta:
i) Todos los términos de la declaración que se refieran específicamente a la

revocación;
ii) La medida en que los sujetos a quienes se deba el cumplimiento de las

obligaciones se hayan basado en ellas;
iii) La medida en que se ha producido un cambio fundamental en las

circunstancias.
2. Texto de los principios rectores y los comentarios correspondientes aprobados por la

Comisión en su 58º período de sesiones
177. A continuación se reproducen el texto de los principios rectores y los comentarios

correspondientes921 aprobados por la Comisión en su 58º período de sesiones.
921
Estos comentarios son notas explicativas en las que se pasa revista a la jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia y a la práctica pertinente de los Estados analizadas por varios miembros del Grupo de Trabajo y por el
Relator Especial y resumidas en el octavo informe del Relator Especial (A/CN.4/557).
408
Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales
de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas
La Comisión de Derecho Internacional,
Observando que los Estados pueden resultar obligados por su comportamiento

unilateral en el plano internacional,
Observando que los comportamientos capaces de obligar jurídicamente a los Estados

pueden adoptar la forma de declaraciones formales o consistir simplemente en una
conducta informal, incluido, en determinadas situaciones, el silencio, en la que
razonablemente pueden basarse los demás Estados,
Observando también que la cuestión de si un comportamiento unilateral del Estado

obliga a éste en una situación determinada depende de las circunstancias de cada caso,
Observando además que a menudo es difícil en la práctica determinar si los efectos

jurídicos dimanantes del comportamiento unilateral de un Estado son la consecuencia de la
intención que ha manifestado o dependen de las expectativas que su conducta ha suscitado
entre otros sujetos de derecho internacional,
Aprueba los siguientes principios rectores, que sólo versan sobre los actos
unilaterales stricto sensu, es decir, los que adoptan la forma de declaraciones formales
formuladas por un Estado con la intención de producir obligaciones en virtud del derecho
internacional:
1. Unas declaraciones formuladas públicamente por las que se

manifieste la voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear obligaciones
jurídicas. Cuando se dan las condiciones para que eso ocurra, el carácter
obligatorio de tales declaraciones se funda en la buena fe; en tal caso, los
Estados interesados podrán tenerlas en cuenta y basarse en ellas; esos Estados
tienen derecho a exigir que se respeten esas obligaciones.
Comentario
1) El enunciado del principio rector 1, que tiene por objeto tanto definir los actos
unilaterales stricto sensu como indicar su fundamento, se inspira muy directamente en los
dicta de las sentencias de la Corte Internacional de Justicia el 20 de diciembre de 1974
relativas a los asuntos de los Ensayos nucleares922. En el asunto relativo a la Controversia
922
Essais nucléaires (Australie c. France; Nouvelle-Zélande c. France), sentencias de 20 de diciembre de 1974,
C.I.J. Recueil 1974, pág. 267, párrs. 43 y 46, y págs. 472 y 473, párrs. 46 y 49.
409
fronteriza (Burkina Faso/República de Malí), la Corte recalcó que "[t]odo depende, pues,
de la intención del Estado de que se trate"923.
2) La mayoría de los casos estudiados ilustran este principio. Además de las

declaraciones francesas de 1974 relativas a la cesación de los ensayos nucleares en la
atmósfera, puede considerarse que el carácter público de la declaración formulada por
Egipto el 24 de abril de 1957 en relación con el canal de Suez924 o de la renuncia de
Jordania a los territorios de la Ribera Occidental925 constituyen un elemento importante
que manifiesta la voluntad de obligarse de sus autores. El caso de la Declaración Ihlen,
formulada durante una entrevista estrictamente bilateral entre el Ministro de Relaciones
Exteriores de Dinamarca y el Embajador de Noruega en Copenhague926, o el de la nota
diplomática de Colombia dirigida únicamente a las autoridades venezolanas, no
constituyen contraejemplos, pues se limitan al ámbito de las relaciones bilaterales entre los
dos Estados interesados927.
2. Todo Estado tiene capacidad para contraer obligaciones jurídicas

mediante declaraciones unilaterales.
Comentario
Del mismo modo que "[t]odo Estado tiene capacidad para celebrar tratados"928, todo
Estado puede obligarse mediante actos por los que contrae unilateralmente obligaciones
jurídicas en las condiciones indicadas en los presentes principios rectores. Esa capacidad
ha sido reconocida por la Corte Internacional de Justicia929.
923
Affaire du différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali), sentencia de 22 de diciembre de 1986,
C.I.J. Recueil 1986, pág 573, párr. 39.
924
Documento A/CN.4/557, párrs. 55 a 58; véanse asimismo los párrafos 62 y 63.
925
926
Ibíd., párrs. 116 a 126; Statut juridique du Groenland oriental, sentencia de 5 de abril de 1933, C.P.J.I.,
Série A/B, Nº 53, pág. 71. No obstante, conviene señalar que la naturaleza de acto unilateral de esta declaración es
controvertida (véase A/CN.4/557, párr. 122).
927
Véase infra, principio rector 6.
928
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, art. 6.
929
Véase la jurisprudencia citada en relación con los principios rectores 1 y 3.
410
3. Para determinar los efectos jurídicos de tales declaraciones, es
necesario tener en cuenta su contenido, todas las circunstancias de hecho en que
se produjeron y las reacciones que suscitaron.
Comentario
1) El texto del principio rector 3 se inspira también en un pasaje de las sentencias

dictadas por la Corte Internacional de Justicia en los asuntos de los Ensayos nucleares930;
esa jurisprudencia se recordó en las sentencias de 22 de diciembre de 1986 sobre la
Controversia fronteriza (Burkina Faso/República de Malí)931 y de 3 de febrero de 2006
sobre las Actividades armadas en el territorio del Congo932. En los asuntos de las
Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua y de la
Controversia fronteriza, la Corte no encontró nada en el contenido de las declaraciones
invocadas ni en las circunstancias en que se formularon "que permitiera concluir que
existía la intención de contraer un compromiso jurídico"933.
2) En general, los asuntos estudiados por la Comisión confirman la pertinencia de este

principio. A juicio de la Comisión, es particularmente importante tener en cuenta el
contexto y las circunstancias en que se formuló la declaración en los casos de las
declaraciones de Suiza sobre los privilegios e inmunidades del personal de las
Naciones Unidas934, de la Declaración de Egipto de 1957935 o de la renuncia de Jordania al
territorio de la Ribera Occidental936.
930
Essais nucléaires (Australie c. France; Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974, págs. 269 y 270,
párr. 51, y págs. 474 y 475, párr. 53.
931
Affaire du différend frontalier (Burkina Faso/République du Mali), C.I.J. Recueil 1986, págs. 573 y 574,
párrs. 39 y 40.
932
Activités armées sur le territoire du Congo (Nouvelle requête: 2002) (République Démocratique du Congo c.
Rwanda), competencia y admisibilidad, párr. 49.
933
Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d’Amérique), sentencia de 27 de junio de 1986, C.I.J. Recueil 1986, pág. 132, párr. 261, y Affaire du différend
frontalier (Burkina Faso/République du Mali), C.I.J. Recueil 1986, pág. 573, párr. 39.
934
A/CN.4/557, párr. 157.
935
Ibíd., párrs. 58 a 60 ó 66. Véanse también, por analogía, en relación con comportamientos distintos de una
declaración unilateral, los comportamientos observados por Tailandia y Camboya en el marco del asunto del Templo
de Preah Vihear (ibíd., párrs. 160 a 167 y Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), sentencia de 15 de
junio de 1962, C.I.J. Recueil 1962, págs. 32 a 34).
936
411
3) Varios de esos ejemplos ponen de manifiesto que para evaluar el alcance jurídico de
los actos unilaterales es muy importante tener en cuenta las reacciones de los demás
Estados interesados, en la medida en que éstos tengan presentes los compromisos
contraídos937 (o, en algunos casos, los derechos reivindicados938), se opongan a ellos939
o duden del carácter obligatorio de los "compromisos" de que se trate940.
4. Una declaración unilateral obliga internacionalmente al Estado sólo

si emana de una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud de
sus funciones, los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones
exteriores son competentes para formular tales declaraciones. Otras personas
que representan al Estado en esferas determinadas podrán ser autorizadas para
obligar a éste, mediante sus declaraciones, en las materias que correspondan a
su esfera de competencia.
Comentario
1) El principio rector 4 se inspira igualmente en la jurisprudencia constante de la Corte

Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia relativa a los
actos unilaterales y a la competencia de las autoridades del Estado para representar y
obligar a éste en el plano internacional. En su reciente sentencia sobre la competencia y la
admisibilidad dictada en el asunto de las Actividades armadas en el territorio del Congo, la
Corte Internacional de Justicia observó, refiriéndose a la norma consuetudinaria análoga en
materia de derecho de los tratados941, que, "de conformidad con una jurisprudencia
constante (Ensayos nucleares (Australia c. Francia), sentencia, C.I.J. Recueil 1974,
págs. 269 y 270, párrs. 49 a 51; Aplicación de la Convención para la Prevención y la
937
Véanse las reacciones de la comunidad internacional a la Declaración formulada por Egipto en 1957 sobre el
canal de Suez (ibíd., párrs. 63 y 64) y las reacciones a la Declaración de Jordania sobre la Ribera Occidental (ibíd.,
párrs. 48, 50 y 51).
938
Véanse las reacciones de algunos Estados a la Proclamación Truman (ibíd., párrs. 132 a 134); véase también la
nota del Gobierno de Venezuela de 22 de noviembre de 1952 sobre el archipiélago de Los Monjes (ibíd., párr. 17;
no obstante, como la Declaración Ilhen (véase supra, nota 926), esta nota se inscribe claramente en el marco de
negociaciones bilaterales con Colombia).
939
Véase en particular el rechazo por el Uruguay de vacunas donadas por Cuba (ibíd., párrs. 38 y 39) o la protesta de
Rusia contra la Ley aprobada por Turkmenistán en 1993 sobre la delimitación de sus aguas interiores y territoriales
en el mar Caspio (ibíd., párrs. 84 a 98).
940
Véanse las reacciones de los Estados no poseedores de armas nucleares a las declaraciones formuladas en abril
de 1995 por los miembros permanentes del Consejo de Seguridad en la Conferencia de Desarme (ibíd., párrs. 113
a 115); además, el contenido mismo de las declaraciones confirma ese escepticismo.
941
Véase el artículo 7 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.
412
Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), excepciones
preliminares, sentencia, C.I.J. Recueil 1996 (II), pág. 622, párr. 44, y Orden de detención
de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), sentencia, C.I.J.
Recueil 2002, págs. 21 y 22, párr. 53; véase también, Estatuto jurídico de Groenlandia
oriental (Dinamarca c. Noruega), sentencia, 1933, C.P.I.J. Série A/B, Nº 53, pág. 71), es
una norma bien arraigada de derecho internacional considerar que el jefe del Estado, el jefe
de gobierno y el ministro de relaciones exteriores representan al Estado por el mero hecho
de ejercer sus funciones, inclusive para realizar en nombre de dicho Estado actos
unilaterales que tienen el valor de una obligación internacional"942.
2) La práctica de los Estados muestra por otra parte que, con frecuencia, los jefes de
Estado o de gobierno943 o los ministros de relaciones exteriores944 formulan declaraciones
unilaterales que crean obligaciones jurídicas sin que se ponga en duda su competencia para
obligar al Estado. En los dos casos examinados en los que se plantearon problemas acerca
del alcance de la competencia del autor de la declaración, éstos se referían al respeto del
derecho interno del Estado interesado945. En el caso de la declaración del Rey de Jordania
relativa a la Ribera Occidental, esta declaración, considerada por algunos ultra vires con
respecto a la Constitución del Reino, fue confirmada por actos internos ulteriores946. En el
caso de la declaración del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia acerca de la
942
Activités armées sur le territoire du Congo (Nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo c.
Rwanda), sentencia de 3 de febrero de 2006, competencia y admisibilidad, párr. 46.
943
Véase la declaración del Rey de Jordania de 31 de julio de 1988, mediante la cual Jordania renunció a los
territorios de la Ribera Occidental (A/CN.4/557, párr. 44), la declaración de Egipto de 24 de abril de 1957 relativa al
canal de Suez hecha por el Gobierno egipcio (ibíd., párr. 55), las declaraciones del Presidente de la República
Francesa de 8 de junio y 25 de julio de 1974, así como su carta de 1º de julio de 1974 (ibíd., párr. 71), o la
declaración del Presidente de los Estados Unidos Truman de 28 de septiembre de 1945 relativa a la plataforma
continental (ibíd., párr. 127).
944
Véase la nota de 22 de noviembre de 1952 del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia relativa a la
soberanía de Venezuela sobre el archipiélago de Los Monjes (ibíd., párr. 13), la declaración del Ministro de
Relaciones Exteriores de Cuba sobre el suministro de vacunas al Uruguay (ibíd., párr. 36), la declaración de 25 de
septiembre de 1974 del Ministro de Relaciones Exteriores de la República Francesa ante la Asamblea General
relativa a la suspensión de los ensayos nucleares en la atmósfera (ibíd., párr. 71), las declaraciones formuladas por el
Ministro de Relaciones Exteriores de la Federación de Rusia y el Secretario de Estado de los Estados Unidos ante el
Consejo de Seguridad en su calidad de Estados poseedores de armas nucleares (ibíd., párr. 106), así como la
declaración del Sr. Ihlen, Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega (ibíd., párr. 116).
945
Véase el caso de la declaración del Ministro Relaciones Exteriores de Colombia de 22 de noviembre de 1952
(ibíd., párrs. 24 a 35) y la declaración del Rey de Jordania relativa a la Ribera Occidental (ibíd., párrs. 53 y 54).
946
Ibíd., párr. 54.
413
soberanía de Venezuela sobre el archipiélago de Los Monjes, la nota diplomática misma
fue anulada en el ordenamiento jurídico interno debido a la incompetencia de su autor para
asumir tales obligaciones, sin que por ello las autoridades colombianas pusieran en tela de
juicio la validez de la obligación en el plano internacional947.
3) En su sentencia antes citada de 3 de febrero de 2006948, la Corte, sin embargo,

reconoció igualmente "que es cada vez más frecuente en las relaciones internacionales
modernas que otras personas que representan a un Estado en determinados ámbitos sean
autorizadas por dicho Estado para obligarlo mediante sus declaraciones en las materias de
su competencia. Este puede ser el caso, por ejemplo, de los titulares de carteras
ministeriales técnicas que ejerzan, en las relaciones exteriores, poderes que estén dentro de
su esfera de competencia, e incluso de determinados funcionarios"949.
5. Las declaraciones unilaterales podrán ser formuladas oralmente o

por escrito.
Comentario
1) Se admite por lo general que la forma de una declaración unilateral no es

determinante en lo que respecta a su validez o a sus efectos jurídicos. La Corte
Internacional de Justicia recordó la importancia limitada de las consideraciones de forma950
en su sentencia sobre el asunto del Templo de Préah Vihéar en relación con
comportamientos unilaterales951. En los asuntos de los Ensayos nucleares, la Corte
subrayó que "[e]n cuanto a la forma, conviene señalar que no se trata de un aspecto en el
que el derecho internacional imponga reglas estrictas o especiales. El hecho de que una
declaración sea oral o escrita no supone ninguna diferencia esencial, puesto que tales
enunciados hechos en circunstancias particulares pueden constituir obligaciones en
947
Ibíd., párr. 35.
948
949
Ibíd., párr. 47.
950
Concessions Mavrommatis en Palestine, sentencia de 30 de agosto de 1924, C.P.J.I., Série A, Nº 2, párr. 34;
Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c.
Yougoslavie), sentencia de 11 de julio de 1996, C.I.J. Recueil 1996, pág. 612, párr. 24, y pág. 613, párr. 26.
951
Temple de Préah Vihéar (Cambodge c. Thaïlande), excepciones preliminares, sentencia de 26 de mayo de 1961,
C.I.J. Recueil 1961, pág. 31.
414
derecho internacional sin haber sido necesariamente consignados por escrito. La forma no
es pues decisiva"952.
2) La práctica de los Estados muestra, por lo demás, la diversidad de formas que pueden
asumir las declaraciones unilaterales de los Estados. De este modo, las diferentes
declaraciones de Francia acerca de la suspensión de los ensayos nucleares en la atmósfera
fueron en forma de comunicado de la Presidencia de la República, de nota diplomática, de
carta del Presidente de la República dirigida directamente a los destinatarios de la
declaración, de declaración hecha durante una conferencia de prensa, y de intervención
ante la Asamblea General953. Otros ejemplos ponen también de manifiesto que, aunque
predomine la forma escrita954, no es infrecuente que los Estados se obliguen mediante
simples declaraciones orales955.
3) Por otra parte, las declaraciones francesas relativas a la suspensión de los ensayos
nucleares en la atmósfera muestran asimismo que la obligación unilateral del Estado puede
materializarse mediante un conjunto de declaraciones en el mismo sentido que, por
separado, no es seguro que hubiesen obligado al Estado. En sus sentencias de 1974 sobre
los Ensayos nucleares, la Corte Internacional de Justicia no centró su atención en tal o cual
declaración hecha por las autoridades francesas, sino que las consideró como un todo:
"Las declaraciones [del Presidente de la República francesa] y las de los miembros del
Gobierno francés que están bajo su autoridad, incluida la última declaración del Ministro
de Defensa, de 11 de octubre de 1974, deben considerarse como un todo. Así, tengan la
952
Essais nucléaires (Australie c. France; Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974, págs. 267 y 268,
párr. 45, y pág. 473, párr. 48.
953
Véase el octavo informe, A/CN.4/557, párrs. 71 y 72.
954
Véanse los ejemplos de la nota del Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia de 22 de noviembre de 1952
(nota diplomática, ibíd., párr. 13), la declaración de Egipto de 24 de abril de 1957 (ibíd., párrs. 55 y ss.), las
protestas de la Federación de Rusia dirigidas a Turkmenistán y Azerbaiyán (ibíd., párrs. 85 y 99), las declaraciones
formuladas por los Estados poseedores de armas nucleares (declaraciones hechas ante un órgano internacional, ibíd.,
párrs. 106 y 107), la Proclamación Truman de 28 de septiembre de 1945 (ibíd., párr. 127) y las declaraciones de
Suiza relativas a las Naciones Unidas y su personal (exenciones de impuestos y privilegios) (ibíd., párrs. 140 a 142).
955
Véase, por ejemplo, la renuncia de Jordania a los territorios de la Ribera Occidental hecha en un discurso público
(ibíd., párr. 44) o la Declaración Ihlen (ibíd., párr. 117, véase Statut juridique du Groenland oriental, sentencia
de 5 de abril de 1933, C.P.J.I., Série A/B, Nº 53, nota pág. 71).
415
forma que tengan, conviene considerar que constituyen un compromiso del Estado, habida
cuenta de su intención y de las circunstancias en que se produjeron"956.
6. Las declaraciones unilaterales podrán ser dirigidas a la comunidad

internacional en su conjunto, a uno o varios Estados o a otras entidades.
Comentario
1) Varios de los asuntos estudiados no salen del marco de las relaciones puramente
bilaterales entre dos Estados; estas declaraciones unilaterales de un Estado tienen, pues, al
otro Estado como único destinatario. Este fue el caso de la nota diplomática de Colombia
dirigida a Venezuela957, de las declaraciones de Cuba relativas al suministro de vacunas al
Uruguay958, de las protestas de la Federación de Rusia dirigidas a Turkmenistán y
Azerbaiyán959 y de la Declaración Ihlen960.
2) Aunque inicialmente se referían a un círculo restringido de Estados, otras

declaraciones se dirigían a la comunidad internacional en su conjunto y entrañaban
obligaciones erga omnes. De este modo, la declaración de Egipto relativa al Canal de Suez
no iba dirigida simplemente a los Estados Partes en la Convención de Constantinopla o a
los Estados miembros de la Asociación de Usuarios del Canal de Suez, sino al conjunto de
la comunidad internacional961. De manera análoga, la Proclamación Truman962, al igual
que las declaraciones francesas relativas a la suspensión de los ensayos nucleares en la
atmósfera, aunque estas últimas interesaban más directamente a Australia y Nueva
Zelandia, así como a ciertos Estados vecinos963, fueron hechas erga omnes y tienen, pues,
956
Essais nucléaires (Australie c. France; Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pág. 269, párr. 49, y
pág. 474, párr. 51. Véanse también las declaraciones de Suiza relativas a las Naciones Unidas y su personal
(exenciones de impuestos y privilegios) (A/CN.4/557, párrs. 138 a 156).
957
A/CN.4/557, párrs. 15 y 16.
958
Ibíd., párr. 36.
959
960
Ibíd., párr. 117.
961
Ibíd., párr. 62.
962
Ibíd., párr. 127.
963
Fiji solicitó intervenir en las actuaciones. Los Gobiernos de la Argentina, Fiji y el Perú pidieron que se les
proporcionasen los alegatos y los documentos anexos. Véase Essais nucléaires (Australie c. France;
Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pág. 6, párrs. 7 y 9.
416
como destinataria a la comunidad internacional en su conjunto964. La misma constatación
puede hacerse en lo que respecta a la declaración de 31 de julio de 1988 mediante la cual el
Rey de Jordania renunció a los territorios de la Ribera Occidental, declaración que va
dirigida al mismo tiempo a la comunidad internacional, a otro Estado (Israel) y a otra
entidad, la Organización de Liberación de Palestina (OLP)965.
7. Una declaración unilateral entraña obligaciones para el Estado que

la ha formulado sólo si se enuncia en términos claros y específicos. En caso de
duda en cuanto al alcance de las obligaciones resultantes de una declaración de
esta índole, tales obligaciones deberán ser interpretadas restrictivamente. Para
interpretar el contenido de esas obligaciones, se tendrá en cuenta ante todo el
texto de la declaración, así como su contexto y las circunstancias en que se
formuló.
Comentario
1) En sus sentencias en los asuntos de los Ensayos nucleares, la Corte Internacional de

Justicia subrayó que una declaración unilateral no puede tener por efecto crear
obligaciones jurídicas respecto del Estado autor de ella más que si así se declara en
términos claros y específicos966. La Corte reiteró este entendimiento, sin cambios, en el
asunto relativo a las Actividades armadas en el territorio del Congo967.
2) En caso de duda sobre el alcance jurídico de una declaración unilateral, conviene

interpretar ésta de forma restrictiva, como afirmó claramente la Corte Internacional de
Justicia en sus sentencias en los asuntos de los Ensayos nucleares al sostener que, "cuando
los Estados hacen declaraciones que limitan su libertad de acción futura, se impone una
interpretación restrictiva"968. Por tanto, el intérprete debe proceder con gran cautela para
964
Ibíd., pág. 269, párrs. 50 y 51, y pág. 474, párrs. 52 y 53.
965
A/CN.4/557, párr. 45. Otras declaraciones unilaterales, como es el caso de las declaraciones de Suiza relativas
a las Naciones Unidas y su personal (exenciones de impuestos y privilegios) (ibíd., párrs. 138 y ss.), tienen como
destinatarias a una o varias organizaciones internacionales.
966
Essais nucléaires (Australie c. France; Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pág. 267, párr. 43,
pág. 269, párr. 51, pág. 472, párr. 46, y pág. 474, párr. 53.
967
Rwanda), competencia y admisibilidad, párr. 50 y párr. 52.
968
Essais nucléaires (Australie c. France; Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J. Recueil 1974, pág. 267, párr. 44, y
págs. 472 y 473, párr. 47.
417
determinar los efectos jurídicos de las declaraciones unilaterales, en particular cuando éstas
no tienen destinatario específico969.
3) En lo que concierne, más concretamente, a los métodos e instrumentos de

interpretación, conviene señalar con la Corte Internacional de Justicia que "[e]l régimen
que se aplica a la interpretación de las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del
Estatuto de la Corte970 no es idéntico al establecido para la interpretación de los tratados
por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados [...]. En sus informes,
España declaró que "esto no significa que las reglas jurídicas y el arte de la interpretación
de las declaraciones (y de las reservas) no coincidan con las que rigen la interpretación de
los tratados". La Corte señala que las disposiciones de la Convención de Viena pueden
aplicarse solamente por analogía en la medida en que sean compatibles con el carácter
sui generis de la aceptación unilateral de la jurisdicción de la Corte"971. En aplicación del
dictum de la Corte y por analogía con el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, hay que tomar en consideración con
prioridad el texto de la declaración unilateral que mejor refleje las intenciones de su autor.
Además, como la Corte reconoció en su sentencia en el asunto de la Controversia
fronteriza, "[p]ara determinar las intenciones del autor de un acto unilateral, hay que tener
en cuenta todas las circunstancias de hecho en las que se produjo dicho acto"972, lo que
constituye una aplicación por analogía del párrafo 2 del artículo 31 de la Convención de
Viena de 1969.
969
Différend frontalier (Burkina Faso c. République du Mali), C.I.J. Recueil 1986, pág. 574, párr. 39.
970
Las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia hechas en
virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte no entran ciertamente en el marco de este estudio (véase supra,
nota 1). No obstante, el razonamiento de la Corte sigue siendo totalmente aplicable a los actos y declaraciones
unilaterales propiamente dichos.
971
Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), fondo, sentencia de 4 de diciembre de 1998, C.I.J.
Recueil 1998, pág. 453, párr. 46. Véase también Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria
(Cameroun c. Nigéria), excepciones preliminares, sentencia de 11 de junio de 1998, C.I.J. Recueil 1998, pág. 293,
párr. 30.
972
Différend frontalier (Burkina Faso c. République du Mali), C. I. J. Recueil 1986, pág. 574, párr. 39; véase
también Activités armées sur le territoire du Congo (Nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo
c. Rwanda), competencia y admisibilidad, párr. 53, y Essais nucléaires (Australie c. France; Nouvelle-Zélande c.
France), C.I.J. Recueil 1974, pág. 269, párr. 51, y pág. 474, párr. 53.
418
8. Es nula toda declaración unilateral que esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general.
Comentario
La nulidad de un acto unilateral contrario a una norma imperativa de derecho

internacional general se inspira en la norma análoga enunciada en el artículo 53 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969. La mayoría de los
miembros de la Comisión consideró que nada se opone a trasponer esta norma al caso de
las declaraciones unilaterales973. En su sentencia sobre las Actividades armadas en el
territorio del Congo, la Corte no descartó la posibilidad de que una declaración unilateral
de Rwanda974 pudiera estar desprovista de validez en el caso de que contraviniera una
norma de jus cogens, lo que sin embargo se demostró que no sucedía975.
9. De la declaración unilateral de un Estado no puede resultar ninguna

obligación para los demás Estados. No obstante, el otro Estado o los otros
Estados interesados pueden contraer obligaciones en relación con una
declaración unilateral de esa índole en la medida en que hayan aceptado
claramente tal declaración.
Comentario
1) Está perfectamente establecido en derecho internacional que un Estado no puede

imponer obligaciones a otro Estado sin el consentimiento de éste. En lo que concierne al
derecho de los tratados, este principio fue codificado en el artículo 34 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969976. No hay razón alguna para no aplicar
este principio a las declaraciones unilaterales; de él resulta que un Estado no puede
imponer obligaciones a otros Estados destinatarios de un acto unilateral a menos que éstos
973
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo cuarto período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/54/10), pág. 292, párr. 557; ibíd., quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/55/10),
pág. 178, párr. 597.
974
Se trataba en este caso de una reserva, acto unilateral que no cae dentro del campo de aplicación de estos
principios rectores. Véase el párrafo 174 supra.
975
976
Este artículo dispone lo siguiente: "Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su
consentimiento". Véase también Réserves à la Convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, C.I.J. Recueil 1951, pág. 21.
419
acepten inequívocamente las obligaciones resultantes de esa declaración977. En esas
circunstancias, el Estado o los Estados interesados quedan vinculados, de hecho, por su
propia aceptación.
2) La Proclamación Truman de 1945, por la que los Estados Unidos se proponían

imponer obligaciones a otros Estados o, al menos, limitar sus derechos en la plataforma
continental americana, en rigor no fue aceptada por parte de otros Estados. No obstante,
como subrayó la Corte, "el régimen de la plataforma continental es el ejemplo de una
teoría jurídica nacida de una solución particular que ha hecho escuela"978. En efecto, los
otros Estados respondieron a la Proclamación Truman con reclamaciones y declaraciones
análogas979, y poco después el contenido de la Proclamación fue incorporado en el
artículo 2 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental, de 1958.
Por tanto, esa declaración en cierto modo ha sido generalmente aceptada y constituyó el
punto de partida de un proceso consuetudinario que condujo, en muy poco tiempo, a una
nueva norma de derecho internacional. La Corte Internacional de Justicia señaló a este
respecto: "Sin embargo, la Proclamación Truman fue considerada como un punto de
partida en la elaboración del derecho positivo en esta esfera, y la doctrina principal
enunciada en ella [...] se impuso finalmente sobre todas las demás y encuentra hoy día su
expresión en el artículo 2 de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental,
de 1958"980.
977
O si existe una norma general que faculte a los Estados a actuar en ese sentido; ahora bien, los actos unilaterales
realizados con arreglo a tal norma quedan excluidos del ámbito de estos principios rectores. Véase el párrafo 175
supra.
978
Affaires du plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d'Allemagne c. Danemark; République
fédérale d'Allemagne c. Pays-Bas), C.I.J. Recueil 1969, pág. 53, párr. 100.
979
Véase el caso de México, A/CN.4/557, párr. 132.
980
Affaires du plateau continental de la mer du Nord (République fédérale d'Allemagne c. Danemark; République
fédérale d'Allemagne c. Pays-Bas), C.I.J. Recueil 1969, párr. 47.
420
10. Una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para
el Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente. Para
determinar si una revocación sería arbitraria, habrá que tener en cuenta:
a) Todos los términos de la declaración que se refieran específicamente
a la revocación;
b) La medida en que los sujetos a quienes se deba el cumplimiento de
las obligaciones se hayan basado en ellas;
c) La medida en que se ha producido un cambio fundamental en las
circunstancias.
Comentario
1) En sus sentencias de 1974 en los asuntos de los Ensayos nucleares, la Corte
Internacional de Justicia consideró que "el compromiso unilateral resultante de las
declaraciones [francesas] no puede interpretarse que conlleve la invocación de un poder
arbitrario de revisión"981. Sin embargo, esto no excluye todo poder de poner fin a un acto
unilateral, sino sólo la retirada (o modificación) arbitraria de ese acto.
2) En efecto, no cabe ninguna duda de que los actos unilaterales pueden ser revocados o
modificados en determinadas circunstancias particulares. La Comisión ha señalado, de
manera no limitativa, los criterios que hay que tener en cuenta para determinar el carácter
eventualmente arbitrario de la retirada de un acto.
3) Así sucede, en particular, en los casos en los que la propia declaración establece las
circunstancias en las que su autor puede poner fin a la misma982 o cuando los destinatarios
de la declaración se han remitido a ella de buena fe y en consecuencia se han visto
obligados "a modificar su posición en detrimento suyo y a sufrir un perjuicio"983.
La revocación de una declaración unilateral también es posible en caso de cambio
fundamental de las circunstancias en el sentido y dentro de los límites estrictos de la norma
consuetudinaria incorporada en el artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, de 1969984.
981
Essais nucléaires (Australie c. France; Nouvelle-Zélande c. France), C.I.J., Recueil 1974, pág. 270, párr. 51, y
pág. 475, párr. 53.
982
Cuando no se dan las circunstancias establecidas como condición.
983
Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis
d'Amérique), competencia de la Corte y admisibilidad de la demanda, C.I.J. Recueil 1984, pág. 415, párr. 51.
984
Compétence en matière de pêcheries (Allemagne c. Islande), competencia de la Corte, C.I.J. Recueil 1973,
pág. 63, párr. 36, y Affaire relative au project Gabcíkovo-Nagymaros (Hongrie/Svovaquie), C.I.J. Recueil 1997,
pág. 64, párr. 104.
421
Capítulo X
EFECTOS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS EN LOS TRATADOS
A. Introducción
178. En su 52º período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión seleccionó el tema "Efectos
de los conflictos armados en los tratados" para que se incluyera en su programa de trabajo a
largo plazo985. En el informe de la Comisión correspondiente a ese año se incluyó, en un anexo,
un breve resumen en el que se describía la posible estructura general y el planteamiento del
tema986. En el párrafo 8 de su resolución 55/152, de 12 de diciembre de 2000, la Asamblea
General tomó nota de la inclusión del tema.
179. En su 56º período de sesiones, la Comisión decidió, en su 2830ª sesión, celebrada el 6 de

agosto de 2004, incluir el tema "Efectos de los conflictos armados en los tratados" en su
programa de trabajo y nombrar Relator Especial del tema al Sr. Ian Brownlie987. En el párrafo 5
de su resolución 59/41, de 2 de diciembre de 2004, la Asamblea General hizo suya la decisión de
la Comisión de incluir el tema en su programa.
180. En su 57º período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el primer informe del Relator
Especial (A/CN.4/552) y un memorando preparado por la secretaría, "El efecto de los conflictos
armados en los tratados: examen de la práctica y de la doctrina" (A/CN.4/550 y Corr.1).
En su 2866ª sesión, el 5 de agosto de 2005, la Comisión hizo suya la sugerencia del Relator
Especial de que se pidiera a la secretaría que enviara una nota a los Estados para pedir
información acerca de su práctica en relación con este tema, en particular la práctica más
reciente, y cualquier otra información pertinente988.
985
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento
Nº 10 (A/55/10), párr. 729.
986
Ibíd., anexo.
987
Ibíd., quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/59/10), párr. 364.
988
Ibíd., sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), párr. 112.
423
181. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el segundo informe del Relator
Especial (A/CN.4/570 y Corr.1). La Comisión examinó el informe del Relator Especial en sus
sesiones 2895ª a 2898ª, celebradas del 18 al 21 de julio de 2006.
1. Observaciones generales sobre el tema
a) Presentación por el Relator Especial
182. El Relator Especial observó que su segundo informe, que debía leerse junto con el primero
(A/CN.4/552), se centraba en dos asuntos: a) el examen de elementos específicos de los debates
de la Comisión y de las observaciones de fondo hechas por algunos gobiernos en las
deliberaciones celebradas en la Sexta Comisión en el sexagésimo período de sesiones de la
Asamblea General, y b) la puesta en práctica del primer informe, pidiendo a la Comisión que
examinase los siete primeros proyectos de artículo con miras a remitirlos al Comité de
Redacción o a un grupo de trabajo.
183. El Relator Especial señaló que había recibido amplio apoyo su opinión de que, en general,
el tema formaba parte del derecho de los tratados y no del derecho relativo al uso de la fuerza.
También recordó las opiniones expresadas en la Sexta Comisión en el sentido de que el tema
estaba estrechamente relacionado con otras esferas del derecho internacional, como el derecho
internacional humanitario, la legítima defensa y la responsabilidad de los Estados.
b) Resumen del debate
184. Se reiteró que no era posible mantener una separación estricta entre el derecho de los
tratados y otras ramas del derecho internacional, tales como las normas relativas a la prohibición
de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, el derecho internacional
humanitario y el derecho relativo a la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos, que también eran pertinentes al tema.
c) Observaciones finales del Relator Especial
185. El Relator Especial estimó que, teniendo en cuenta la naturaleza de los debates de la
Comisión y la existencia de considerables diferencias de opinión en relación con aspectos
424
importantes del tema, sería prematuro enviarlo a un grupo de trabajo. Además, un grupo de
trabajo creado en el primer año del nuevo quinquenio de la Comisión, en 2007, no estaría
necesariamente familiarizado con los debates habidos sobre el tema durante el actual quinquenio.
En consecuencia, se señaló que lo mejor sería que el Relator Especial preparase un tercer
informe sobre el tema, informe que, junto con los dos primeros, serviría de base para el futuro
examen de la cuestión por un grupo de trabajo.
2. Artículo 1 - Alcance989
186. El Relator Especial se refirió a la sugerencia hecha en la Sexta Comisión en el sentido de

que, dado que el artículo 25 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados990
("Convención de Viena de 1969") permitía la aplicación provisional de los tratados, el proyecto
de artículos debería abarcar asimismo los tratados que se aplican provisionalmente. También
señaló que algunos miembros de la Comisión habían sugerido que se hiciera una distinción entre
las partes contratantes, en el sentido del apartado f) del párrafo 1 del artículo 2 de la Convención
de Viena de 1969, y las demás partes.
187. Se sugirió que se estudiara la posibilidad de incluir en el tema los efectos sobre los
derechos de terceros Estados Partes en el tratado en cuestión; la distinción entre los efectos sobre
distintas disposiciones del tratado y sobre el tratado en su conjunto, así como entre los efectos
sobre el propio tratado y sobre las obligaciones dimanantes de él; y la distinción entre la
suspensión y la terminación del tratado o de sus disposiciones.
989
El proyecto de artículo 1 decía lo siguiente:
Alcance
El presente proyecto de artículos se aplica a los efectos de los conflictos armados en los tratados entre
Estados.
990
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, hecha en Viena el 23 de mayo de 1969. Naciones
Unidas, Treaty Series, vol. 1155, pág. 331.
425
188. El Relator Especial admitió que tendría que estudiar con mayor detenimiento las cuestiones
relativas al alcance del tema. Sin embargo, advirtió que no se debería hacer una distinción entre
los efectos sobre el tratado y los efectos sobre las obligaciones dimanantes de él, ya que
porocediendo así se podría alterar el equilibrio del tema al entrar en cuestiones que no estaban
comprendidas en su ámbito tradicional. No era partidario de tratar cuestiones como la fuerza
mayor y la imposibilidad subsiguiente de cumplimiento, que entrañaban el riesgo de duplicar
cuestiones ya reguladas en la Convención de Viena de 1969.
3. Artículo 2 - Términos empleados991
189. En lo que se refiere al apartado a), el Relator Especial observó que se apoyaba la inclusión
de los tratados concertados por organizaciones internacionales.
190. Señaló que la cuestión más problemática era la definición de conflicto armado en el
apartado b), que ya se había examinado en su primer informe. Observó que se seguía
considerando de carácter básico la distinción entre conflictos armados internacionales y no
internacionales, e indicó que esa cuestión había dado lugar a marcadas diferencias de opinión en
la Sexta Comisión. Pidió a la Comisión que diera alguna indicación general sobre si se debían
incluir o no los conflictos armados no internacionales. Al mismo tiempo, advirtió que no sería
procedente que la Comisión tratara de formular una definición de "conflicto armado" para todas
las ramas del derecho internacional público.
991
Términos empleados
a) Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido
por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular;
b) Se entiende por "conflicto armado" un estado de guerra o un conflicto que da lugar a

operaciones armadas que, por su naturaleza o alcance, pueden afectar a la aplicación de los tratados entre los
Estados Partes en el conflicto armado o entre esos Estados y terceros Estados, con independencia de toda
declaración formal de guerra o de cualquier otra declaración hecha por todas las partes en el conflicto armado
o por cualquiera de ellas.
426
191. En relación con el apartado a), si bien se apoyó en general la definición de "tratado",
algunos miembros manifestaron también que preferían que se incluyeran los tratados concertados
por organizaciones internacionales. Otros opinaron que sería mejor no abarcar las
organizaciones internacionales, en razón de su especificidad. Se propuso que se considerasen
asimismo los tratados que todavía no hubieran entrado en vigor o que todavía no hubieran sido
ratificados por las partes en el conflicto armado. Según otra sugerencia, la definición podría ser
más flexible a fin de abarcar los acuerdos entre una Potencia ocupante y la administración del
territorio ocupado, como sería el caso del régimen basado en los Acuerdos de Oslo. Otros
preferían restringir el tema a los acuerdos concertados en el marco del derecho internacional.
192. La definición de "conflicto armado" que figura en el apartado b) fue objeto de críticas:
se hizo referencia al carácter intrínsecamente tautológico de la definición de ese concepto como
"un estado de guerra o un conflicto que da lugar a operaciones armadas". Se sugirió que la
definición se refiriese expresamente a los conflictos armados internos, que eran más comunes en
el mundo contemporáneo, y algunos miembros consideraron preferible la definición empleada en
el asunto Tadic992, porque abarcaba los conflictos internos en los que no intervenían fuerzas
armadas del Estado.
193. Según otra opinión, los conflictos internos no afectaban directamente a las relaciones entre
los Estados Partes en el tratado, aunque podían dar lugar a circunstancias que afectasen
indirectamente a la aplicación del tratado. Tales circunstancias podían ser la imposibilidad de
cumplimiento o un cambio de la coyuntura, y podrían llevar a la suspensión o terminación de un
tratado en el que fuese parte el Estado envuelto en un conflicto interno y en el que no estuvieran
involucrados los demás Estados Partes en el tratado, por lo cual era más adecuado analizarlo en
el marco de la Convención de Viena de 1969.
194. Se apoyó asimismo la opinión de los Países Bajos de que también deberían incluirse las
ocupaciones militares, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Convención de La Haya para la
protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado993, y también se hizo referencia a
992
The Prosecutor v. Duško Tadić a/k/a "DULE", decisión, asunto Nº IT-94-1, Sala de Apelaciones, 2 de octubre
de 1995, párr. 70.
993
Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, hecha en
La Haya el 14 de mayo de 1954. Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 249, pág. 293
427
la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre el asunto del muro994. Otros se
opusieron a esta propuesta, señalando que las ocupaciones militares debían considerarse más
bien como una consecuencia de los conflictos armados y no como parte de la definición del
conflicto armado en sí. Según otra sugerencia, también habría que tratar los territorios bajo
administración internacional. Otros opinaron que esas situaciones no debían examinarse, ya que
no constituían un "conflicto armado". Con arreglo a otra sugerencia, habría que considerar si
convenía tratar un "tercer tipo" de conflictos, tales como la "guerra contra el terrorismo", aunque
sólo fuera para excluirlos del ámbito del tema. Otros advirtieron que no debían incluirse las
actividades de los agentes no estatales, ya que de hacerlo se podría amenazar la estabilidad del
sistema de tratados.
195. Se reiteró que un Estado agresor no podía ser tratado en pie de igualdad con los Estados
que ejercieran su derecho a la legítima defensa, individual o colectiva, de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas. Se hizo referencia a la resolución de 1985 del Instituto de
Derecho Internacional en la que se establecía esa distinción. Compartieron esta opinión la
mayoría de los miembros de la Comisión.
196. Se propuso que se incluyera un tercer apartado para definir el término "efectos".
197. Por lo que se refiere a la inclusión de las organizaciones internacionales, el Relator

Especial, si bien prefería no introducir por analogía elementos de otros proyectos, reconoció el
argumento práctico de que no era viable estudiar como tema distinto los efectos en los tratados
de organizaciones internacionales, por lo que había motivos para incluir esos tratados en el
proyecto de artículos que se examinaba.
198. En respuesta a los comentarios relativos a la definición de "conflicto armado", el Relator

Especial confirmó que estaba dispuesto a hacer referencia a los conflictos armados internos.
Le preocupaba que algunos comentarios dieran a entender que se requería una definición global
de conflicto armado, siendo así que el objetivo del apartado a) era dar una definición únicamente
para los efectos del proyecto de artículos. En su opinión, la inclusión de los conflictos armados
internos se regía, en el proyecto de artículo 4, por la intención de las partes. Uno de los criterios
994
Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, opinión consultiva,
428
para determinar la intención de las partes era la naturaleza y el alcance del conflicto en cuestión.
En cuanto al uso ilegal de la fuerza, reiteró su posición del año anterior de que el proyecto de
artículo 10 debía reformularse cuidadosamente.
4. Artículo 3 - Terminación o suspensión de la aplicación ipso facto995
199. El Relator Especial observó que el proyecto de artículo 3 era el principal, porque se basaba
en la premisa central de que el estallido de un conflicto armado no llevaba ipso facto a la
terminación de los tratados ni a la suspensión de su aplicación. Señaló que el proyecto de
artículo 3 no era estrictamente necesario, ya que el proyecto de artículo 4 podía ser válido sin él.
Sin embargo, era útil para rebatir la idea tradicional de que el conflicto armado, de hecho,
suspendía la aplicación de los tratados. Recordó que la expresión "ipso facto" se sustituiría por
"necesariamente".
200. Se apoyó en general el mantenimiento del proyecto de artículo 3, que se consideraba

fundamental para el proyecto de artículos. También se apoyó la propuesta del Relator Especial
de sustituir las palabras "ipso facto" por "necesariamente", lo cual serviría para indicar que, si
bien en algunos casos los conflictos armados producían la suspensión o la terminación de la
aplicación de los tratados, en otros no lo hacían, es decir, que podía haber efectos distintos en el
caso de distintos tratados. Otros se opusieron al cambio de redacción propuesto y dijeron que
preferían que se mantuviera la expresión ipso facto para indicar que el estallido de un conflicto
armado no surtía efectos automáticos sobre la terminación o la suspensión de la aplicación de un
tratado.
995
Terminación o suspensión de la aplicación ipso facto
El estallido de un conflicto armado no produce ipso facto la terminación de los tratados ni la
suspensión de su aplicación:
a) Entre las partes en el conflicto armado;
b) Entre una o varias partes en el conflicto armado y un tercer Estado.
429
5. Artículo 4 - Los indicios de la posibilidad de terminación o suspensión de la aplicación
de los tratados en caso de conflicto armado996
201. El Relator Especial señaló que la utilización de la noción de intención de las partes había
suscitado fuerte escepticismo. Si bien compartía tal escepticismo, opinaba que ése era el único
concepto viable con que se contaba. Observó que no era infrecuente que las autoridades y los
tribunales tuvieran que interpretar la intención de las partes. Al mismo tiempo, reconoció que
era necesario incluir otros factores, como el objeto y el fin del tratado y las circunstancias del
conflicto armado.
202. Quedaba la cuestión de la relación entre los proyectos de artículos 4 y 7. El Relator

Especial tenía el propósito de que ambas disposiciones se aplicasen de forma coordinada.
Además, el proyecto de artículo 4 se remitía a los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena
de 1969, lo que era necesario porque no se trataba de formular principios de interpretación
concebidos especialmente para su uso exclusivo en este contexto.
203. Se expresó el parecer de que el criterio de la intención había perdido trascendencia después
de la segunda guerra mundial, fuera de determinados tratados concretos, dado el reforzamiento
del principio de la prohibición de recurrir a la fuerza armada en las relaciones internacionales.
Además, algunos miembros suscribieron la opinión de que no era realista pensar que las partes
previesen el efecto de un conflicto armado sobre un tratado en el momento de concertarlo.
Se dijo que era preferible que se considerase la viabilidad de la continuidad del tratado, o de
algunas de sus disposiciones, en el contexto de los conflictos armados, así como la legalidad de
los actos de cada una de las partes en el conflicto. Algunos miembros también hicieron
996
Los indicios de la posibilidad de terminación o suspensión de la aplicación
de los tratados en caso de conflicto armado
1. La posibilidad de terminación o suspensión de la aplicación de los tratados en caso de conflicto
armado se determina de conformidad con la intención de las partes en el momento en que se celebró el
tratado.
2. La intención de las partes en un tratado con respecto a la posibilidad de su terminación o de la
suspensión de su aplicación se determinará de conformidad con:
a) Las disposiciones de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados; y
b) La naturaleza y el alcance del conflicto armado de que se trate.
430
referencia al criterio del objeto y el fin del tratado, a la naturaleza del conflicto o de la situación
surgida de éste y al carácter de la propia obligación dimanante del tratado. Asimismo, se señaló
la necesidad de tener en cuenta la evolución posterior del tratado, conforme a los artículos 31
y 32 de la Convención de Viena de 1969.
204. El Relator Especial confirmó su propósito de seguir examinando la cuestión de la

intención. Al mismo tiempo, no podía aceptar que la intención ya no formase parte del derecho
internacional. Era bastante corriente que se hiciera referencia a la intención de las partes o del
legislador. De hecho, la propia Comisión empleaba ese concepto en el contexto de las reservas a
los tratados. El problema era, en realidad, cómo determinar la intención.
6. Artículo 5 - Disposiciones expresas sobre la aplicación de los tratados997
205. El Relator Especial observó que el proyecto de artículo era redundante desde el punto de
vista estricto de la redacción. Sin embargo, en su opinión resultaba útil contar con una
disposición de esa índole para mayor claridad, y observó que la Comisión, en general, había
apoyado esa posición.
206. Se sugirió que los dos párrafos se recogieran en dos proyectos de artículos distintos.
También se propuso que el párrafo 1 fuese sustituido por la versión propuesta en el párrafo a) del
artículo 35 del proyecto del Harvard Research998. Se hizo referencia a la opinión consultiva de la
Corte Internacional de Justicia sobre el asunto del muro, en la que la Corte confirmó que los
tratados de derechos humanos no quedaban excluidos por la aplicación de lex specialis.
997
Disposiciones expresas sobre la aplicación de los tratados
1. Los tratados aplicables a situaciones de conflicto armado de conformidad con sus disposiciones
expresas permanecen en vigor en caso de conflicto armado, sin perjuicio de la celebración de acuerdos lícitos
entre la partes en el conflicto armado sobre la suspensión de la aplicación de esos tratados o la renuncia a su
aplicación.
2. El estallido de un conflicto armado no afecta a la competencia de las partes en el conflicto
armado para celebrar tratados de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
998
Se reproduce en A/CN.4/552, párr. 55.
431
7. Artículo 6 - Tratados relativos al motivo para recurrir al conflicto armado999
207. El Relator Especial confirmó que ya no apoyaba el proyecto de artículo 6 porque éste no
era estrictamente necesario a la luz del proyecto de artículo 3. Con él se pretendía regular el caso
especial en que un acuerdo hubiera sido el objeto de un conflicto y en que, posteriormente, se
hubiera iniciado algún procedimiento de arreglo pacífico.
208. La propuesta del Relator Especial de suprimir la disposición fue apoyada en general.
8. Artículo 7 - Aplicación de los tratados que por su objeto y fin son necesariamente
aplicables1000
209. El Relator Especial observó que la disposición complementaba el proyecto de artículo 4.

También era el principal objeto de los debates y de las observaciones de los gobiernos.
999
Tratados relativos al motivo para recurrir al conflicto armado
Se presume que un tratado cuya situación jurídica o interpretación es el objeto de la cuestión que
motivó el recurso al conflicto armado no termina por efecto del derecho, pero esa presunción podrá destruirse
por la prueba de la intención en contrario de las partes contratantes.
1000
Aplicación de los tratados que por su objeto y fin son necesariamente aplicables
1. En el caso de los tratados que por su objeto y fin necesariamente continúan aplicándose durante
un conflicto armado, el estallido de un conflicto armado no impedirá por sí mismo su aplicación.
2. Los tratados de esta naturaleza comprenden, entre otros, los siguientes:
a) Los tratados expresamente aplicables en caso de conflicto armado;
b) Los tratados por los que se declaran, crean o regulan derechos permanentes o un régimen o una
situación permanente;
c) Los tratados de amistad, comercio y navegación y los acuerdos análogos relativos a derechos
privados;
d) Los tratados para la protección de los derechos humanos;
e) Los tratados relativos a la protección del medio ambiente;
f) Los tratados relativos a los cursos de agua internacionales e instalaciones y construcciones conexas;
g) Los tratados multilaterales normativos;
h) Los tratados relativos a la solución de controversias entre Estados por medios pacíficos, en
particular mediante la conciliación, la mediación, el arbitraje o la sumisión a la Corte Internacional de Justicia;
i) Las obligaciones derivadas de convenciones multilaterales relativas al arbitraje comercial y a la
ejecución de laudos arbitrales;
j) Los tratados relativos a las relaciones diplomáticas;
k) Los tratados relativos a las relaciones consulares.
432
Se habían aducido algunos argumentos convincentes, como el esgrimido por los Estados Unidos
en el sentido de que era un error recurrir a la clasificación de los tratados en categorías. Expuso
algunas otras sugerencias destinadas a tener en cuenta posibles principios rectores o elementos
de política para discernir el elemento de la intención. Sin embargo, se debía reconocer que había
normas consuetudinarias, o normas consuetudinarias incipientes, que apoyaban algunas
categorías, si no todas, y que había que encontrar un medio adecuado de reflejar esa práctica.
Una posibilidad sería incluir un anexo en el que se analizasen la práctica de los Estados y la
jurisprudencia, anexo que podría ser preparado por la Secretaría con ayuda del Relator Especial.
210. Se expresaron opiniones divergentes sobre el artículo 7. Para algunos, la disposición era
útil pero debía ser aclarada. Se hizo referencia al memorando de la secretaría (A/CN.4/550) con
sugerencias para la ampliación de la lista. Además, se sugirió que se enumerasen de forma más
precisa algunas categorías de tratados, por ejemplo los tratados normativos multilaterales.
Se apoyó la actual inclusión de los tratados de derechos humanos (párr. 2 d)). Otros miembros
se mostraron a favor de que se suprimiera la disposición. Se señaló que cualquier lista de
ejemplos de tipos de tratados creaba una presunción a contrario en el sentido de que los tratados
no comprendidos en esas categorías dejarían automáticamente de aplicarse, lo cual podría
equivaler a una excepción potencialmente amplia, aunque no intencional, de la norma general del
proyecto de artículo 3. Se apoyó la propuesta del Relator Especial de sustituir la lista por un
anexo que recogiese la práctica de los Estados y la jurisprudencia. Sin embargo, otros miembros
seguían considerando más útil enumerar los factores que podrían llevar a la conclusión de que un
tratado o algunas de sus disposiciones deberían continuar en vigor o deberían ser objeto de
suspensión o terminación de su aplicación en caso de conflicto armado.
211. El Relator Especial recordó que con la lista de categorías del proyecto de artículo 7 sólo se
pretendía dar una orientación para determinar la intención en el proyecto de artículo 4, y reiteró
que estaba dispuesto a examinar de nuevo la disposición.
433
Capítulo XI
LA OBLIGACIÓN DE EXTRADITAR O JUZGAR

("AUT DEDERE AUT JUDICARE")
A. Introducción
212. En su 56º período de sesiones (2004), la Comisión seleccionó el tema "La obligación de
extraditar o juzgar ("aut dedere aut judicare")" para incluirlo en su programa de trabajo a largo
plazo1001. En el anexo del informe de la Comisión relativo a ese año figuraba una breve sinopsis
en la que se indicaba la manera de abordar el tema y su posible estructura general1002. En su
resolución 59/41, de 2 de diciembre de 2004, la Asamblea General tomó nota del informe de la
Comisión sobre su programa de trabajo a largo plazo.
213. En su 57º período de sesiones, la Comisión acordó, en su 2865ª sesión, el 4 de agosto

de 2005, incluir el tema "La obligación de extraditar o juzgar ("aut dedere aut judicare")" en su
actual programa de trabajo y nombrar Relator Especial del tema al Sr. Zdzislaw Galicki1003.
La Asamblea General, en el párrafo 5 de su resolución 60/22, de 23 de noviembre de 2005, hizo
suya la decisión de la Comisión de incluir el tema en su programa de trabajo.
214. En el actual período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el informe preliminar del
Relator Especial (A/CN.4/571). La Comisión examinó el informe en sus sesiones 2899ª a 2903ª,
del 25 de julio al 2 de agosto de 2006.
1. Presentación por el Relator Especial
215. El Relator Especial señaló que su informe comprendía una serie de observaciones de fondo
preliminares sobre el tema, subrayaba los puntos más importantes que había que seguir
examinando e incluía un plan de acción preliminar para los futuros trabajos sobre el tema.
Aunque era prematuro adoptar una decisión, convendría que la Comisión le diese alguna
indicación sobre la forma que podría adoptar el resultado final de los trabajos sobre el tema.
1001
Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento
Nº 10 (A/59/10), párrs. 362 y 363.
1002
Ibíd., anexo.
1003
Ibíd., sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), párr. 500.
435
216. Una cuestión clave que había que examinar era si la obligación dimanaba exclusivamente
del tratado pertinente o si también reflejaba una obligación general de derecho internacional
consuetudinario, al menos en lo que se refería a determinadas infracciones internacionales.
Señaló que no había consenso en la doctrina, si bien eran cada vez más numerosos los tratadistas
que apoyaban la idea de una obligación jurídica internacional "aut dedere aut judicare" como
obligación general fundada no sólo en las disposiciones de determinados tratados
internacionales, sino también en normas consuetudinarias generalmente vinculantes, al menos en
lo referente a ciertas categorías de delitos. Además se sugirió que se debía analizar la relación
entre el principio de jurisdicción universal en materia penal y el principio aut dedere aut
judicare.
217. En lo concerniente al alcance de la obligación de extraditar o juzgar, el Relator Especial

señaló que estaba delimitado por la alternativa que permitía a un Estado elegir qué parte de la
obligación tenía intención de cumplir. Se presumía que, una vez cumplida una parte de la
obligación (bien dedere, bien judicare), el Estado quedaba eximido de cumplir la otra.
218. El Relator Especial recordó que, si bien la obligación de extraditar o juzgar se formulaba
tradicionalmente a modo de alternativa, existía la posibilidad de introducir en ésta un tercer
elemento, que preveía la existencia de una competencia jurisdiccional que sería ejercida por un
tribunal penal internacional.
219. En lo referente a la metodología, el Relator Especial expresó su intención de proceder en

los futuros informes a la elaboración de proyectos de normas sobre el concepto, la estructura y la
aplicación de la obligación aut dedere aut judicare. Era necesario asimismo llevar a cabo un
análisis minucioso de la práctica de los Estados en esta materia y compilar una lista completa de
las disposiciones convencionales pertinentes que enunciaban esa obligación. Propuso que la
Comisión solicitase por escrito a los Estados miembros información sobre su práctica reciente.
2. Resumen del debate
220. La Comisión acogió con satisfacción el informe preliminar, incluido el plan de acción
preliminar propuesto. Se sugirió que el ámbito del tema se limitase al objetivo de la obligación,
es decir, a la reducción de los casos de impunidad de las personas presuntamente responsables de
la comisión de delitos internacionales privándolas de refugios seguros. Se propuso que el tema
436
se limitase además a determinadas categorías de delito, como los que eran particularmente
graves y constituían una amenaza para la comunidad internacional en su conjunto. Se sugirió
asimismo que se trazara una distinción entre los delitos de derecho internacional (definidos en
instrumentos convencionales) y los delitos reconocidos en virtud del derecho internacional
consuetudinario, como los crímenes de guerra, el genocidio y los crímenes de lesa humanidad.
Obtuvo apoyo general la idea de excluir del ámbito del estudio los delitos que estaban tipificados
solamente en el derecho interno.
221. Se observó, además, que existía una forma más limitada de la obligación en relación con
los delitos definidos en tratados. Por ejemplo, muchos tratados, entre ellos las convenciones
sectoriales para la represión del terrorismo internacional, incluían una formulación más cauta,
consistente en la obligación de someter el asunto a las autoridades competentes "a efectos de
enjuiciamiento", en contraposición a una obligación de "juzgar". Se recordó que los gobiernos
solían resistirse a aceptar una obligación de "juzgar", ya que la discrecionalidad en el ejercicio de
la acción penal era un principio fundamental de sus procedimientos penales internos.
222. Se sugirió que la Comisión se centrase en las lagunas de los tratados existentes, como la
ejecución de las penas y la falta de un sistema de vigilancia del cumplimiento de la obligación de
juzgar. En relación con la existencia de una obligación consuetudinaria de extraditar o juzgar, se
señaló que cualquier obligación de esa índole tendría que basarse, como se hacía en los tratados
vigentes, en un sistema de dos niveles en virtud del cual se diese a ciertos Estados prioridad en el
ejercicio de la jurisdicción, mientras que otros Estados estarían obligados a ejercer la jurisdicción
si el presunto infractor no fuese extraditado a un Estado que tuviera jurisdicción prioritaria.
223. En cuanto a la obligación de extraditar, se señaló que la existencia de tal obligación

dependía de los tratados vigentes entre las partes y de las circunstancias. Además, como los
delitos estaban tipificados con gran precisión en las leyes internas, lo que se planteaba era si
existía una obligación de extraditar o juzgar en el caso de un delito exactamente definido en
circunstancias exactamente definidas. Se señaló también que la mayoría de las complejas
cuestiones relativas a la extradición se resolvían pragmáticamente. Algunos miembros
consideraron que la obligación de extraditar o juzgar había cobrado carácter consuetudinario, por
los menos en lo que se refería a los delitos definidos en el derecho internacional. Según otra
opinión, el procedimiento de deportación guardaba relación con el tema.
437
224. Se propuso que la Comisión examinara las dificultades prácticas con que se tropezaba en el
proceso de extradición, en particular los problemas de la suficiencia de las pruebas, la existencia
de leyes internas y tratados bilaterales y multilaterales obsoletos que ofrecían múltiples motivos
para la denegación, las limitaciones relativas a la extradición de nacionales y el hecho de que no
se reconociesen salvaguardias específicas para la protección de los derechos de la persona
extraditada, principalmente en situaciones en que la extradición podía exponer a esa persona a la
tortura, a la reclusión perpetua o incluso a la pena de muerte. Se recordó asimismo que, en el
caso de los delitos internacionales, eran inaplicables algunas limitaciones de la extradición.
225. Otros miembros señalaron que no había que examinar los aspectos técnicos del derecho de
extradición. Lo específico del tema y el significado exacto de la máxima latina aut dedere aut
judicare era que, de no concederse la extradición, nacía una obligación de juzgar. Por
consiguiente, se debía centrar la atención en las condiciones que hacían que surgiese la
obligación de juzgar. Se expresó la opinión de que la Comisión no debía tratar todas las normas
colaterales relativas a esta materia, que estaban relacionadas con ella pero no formaban
necesariamente parte de ella. También se propuso que los trabajos se limitasen a la elaboración
de normas secundarias.
226. En general, se consideró preferible trazar una distinción clara entre el concepto de la
obligación de extraditar o juzgar y el concepto de la jurisdicción penal universal. Se recordó que
la Comisión había decidido centrarse en la primera y no en la segunda, aunque, en el caso de
algunos delitos, ambos conceptos existían simultáneamente. Se señaló que el tema no requería
necesariamente un estudio de la jurisdicción penal extraterritorial. Se sugirió que si, a pesar de
ello, la Comisión decidiese abordar el examen del concepto de jurisdicción universal, se
estudiasen los diferentes tipos de jurisdicción universal, en especial si su ejercicio era potestativo
u obligatorio. Se consideró asimismo que convenía examinar si tal jurisdicción sólo podía ser
ejercida cuando la persona se encontraba en un Estado determinado o si cualquier Estado podía
solicitar a otro Estado la extradición de una persona basándose en la jurisdicción universal.
227. También se sugirió que el tema no abarcase la "triple" opción, que entrañaba la jurisdicción
concurrente de un tribunal internacional, puesto que los tribunales existentes tenían sus propias
normas, constitutivas de lex specialis. Según otra opinión, sería necesario, en la medida de lo
posible, favorecer esa tercera vía.
438
228. Se sugirió que el Relator Especial realizara un estudio sistemático de la práctica de los
Estados, centrándose en la práctica contemporánea, incluida la jurisprudencia interna.
229. En cuanto a la cuestión de la forma definitiva, si bien se reconoció que era prematuro
estudiarla, se estimó preferible que en definitiva se elaborase una serie de proyectos de artículos;
no obstante, se señaló que, si la Comisión llegase a la conclusión de que la obligación existía
sólo en virtud de tratados internacionales, sería más apropiado que el proyecto tuviese carácter
recomendatorio.
3. Conclusiones del Relator Especial
230. El Relator Especial observó que durante el debate se habían expresado toda una serie de
opiniones. Mencionó, en particular, que en la Comisión había consenso en que se limitase en lo
posible el ámbito del tema, a fin de centrarse en las cuestiones directamente relacionadas con la
obligación de extraditar o juzgar, así como en el análisis de los principales elementos de la
obligación, es decir, "dedere" y "judicare". Él también apoyaba ese planteamiento,
especialmente en lo referente a la idea de que se trazase una clara distinción entre la obligación
de extraditar o juzgar y el principio de la jurisdicción universal, y estimaba que se debía abordar
con cautela la existencia de una "triple opción" en el contexto de la jurisdicción de los tribunales
penales internacionales.
231. En cuanto a si procedía limitar la fuente de la obligación a los tratados únicamente o

hacerla extensiva a las normas consuetudinarias o a los principios generales del derecho, el
Relator Especial señaló que la Comisión había optado por un planteamiento prudente,
reconociendo el fundamento convencional de la obligación y expresando al mismo tiempo
algunas reservas sobre la existencia de una obligación consuetudinaria general de extraditar o
juzgar aplicable a todas las infracciones penales. Había obtenido cierto apoyo, en cambio, la
idea de reconocer ese fundamento consuetudinario en relación con ciertas categorías de delitos,
con respecto a las cuales los Estados ya habían reconocido en general el concepto de jurisdicción
universal, así como el principio aut dedere aut judicare. El Relator Especial se declaró
partidario de ese planteamiento, aunque sin perjuicio de la posibilidad de elaborar normas
generales aplicables a todos los delitos. Recordó también la sugerencia de que se prestara
especial atención a la aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos. Además,
estuvo de acuerdo con la sugerencia de que todos los trabajos se centraran en la elaboración de
439
normas secundarias. El Relator Especial también estuvo de acuerdo con la recomendación de
que se tuvieran en cuenta las decisiones judiciales tanto nacionales como internacionales.
232. Por lo que se refería al título del tema, recordó que durante el debate se había hecho
alusión al "principio" aut dedere aut judicare, pero dijo que prefería que se mantuviera la actual
referencia a la "obligación". En cuanto a la forma que debía revestir finalmente el resultado de
los trabajos de la Comisión sobre el tema, el Relator Especial señaló que en principio se apoyaba
la elaboración de un proyecto de artículos. Por consiguiente, anunció su intención de iniciar en
sus próximos informes la elaboración de unos proyectos de normas sobre el concepto, la
estructura y la aplicación de la obligación aut dedere aut judicare.
440
Capítulo XII
FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL:

DIFICULTADES DERIVADAS DE LA DIVERSIFICACIÓN
Y EXPANSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL
A. Introducción
233. En su 54º período de sesiones, celebrado en 2002, la Comisión decidió incluir el tema
"Riesgos resultantes de la fragmentación del derecho internacional" en su programa de
trabajo1004, estableció un Grupo de Estudio y posteriormente decidió cambiar el título del tema
por el de "Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación
y expansión del derecho internacional"1005. La Comisión aprobó asimismo una serie de
recomendaciones, entre ellas la de realizar cinco estudios1006, comenzando por el que habría de
preparar el Presidente del Grupo de Estudio sobre "La función y el alcance de la norma de la
lex specialis y la cuestión de los "regímenes autónomos"".
234. En los períodos de sesiones 55º (2003) a 57º (2005) de la Comisión, el Grupo de Estudio se
reconstituyó sucesivamente bajo la presidencia del Sr. Martti Koskenniemi y llevó a cabo
diversas tareas. En 2003 estableció un calendario provisional de los trabajos que habría de llevar
a cabo durante el resto del quinquenio (2003 a 2006), distribuyó entre sus miembros los trabajos
sobre los demás estudios acordados en 2002 y decidió la metodología que había que adoptar para
esa labor1007. En 2004, el Grupo de Estudio examinó el estudio realizado por su Presidente sobre
"La función y el alcance de la norma de la lex specialis y la cuestión de los "regímenes
1004
En su 52º período de sesiones, celebrado en 2000, la Comisión incluyó el tema en su programa de trabajo a largo
plazo después de haber examinado un estudio de viabilidad de G. Hafner, "Riesgos resultantes de la fragmentación
del derecho internacional", ibíd., quincuagésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/55/10), anexo y
párr. 729.
1005
Ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10), párrs. 492 a 494.
1006
a) La función y el alcance de la norma de la lex specialis y la cuestión de los "regímenes autónomos
(self-contained regimes)"; b) la interpretación de los tratados a la luz de "toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes" (apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención
de Viena sobre el derecho de los tratados) en el contexto de la evolución general del derecho internacional y de las
preocupaciones de la comunidad internacional; c) la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma
materia (artículo 30 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados); d) la modificación de tratados
multilaterales entre algunas de las partes únicamente (artículo 41 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados), y e) la jerarquía normativa en derecho internacional: el jus cogens, las obligaciones erga omnes y el
Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas como normas de conflicto.
1007
(A/58/10), párrs. 415 a 435.
441
autónomos" (self-contained regimes)"", así como los esquemas preparados para el resto de los
estudios1008. En 2005, el Grupo de Estudio examinó: a) un memorando sobre el regionalismo,
preparado en relación con el estudio sobre "La función y el alcance de la norma de la
lex specialis y la cuestión de los "regímenes autónomos (self-contained regimes)"";
b) un estudio sobre la interpretación de los tratados a la luz de "toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes" (apartado c) del párrafo 3 del
artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados) en el contexto de la
evolución general del derecho internacional y de las preocupaciones de la comunidad
internacional; c) un estudio sobre la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma
materia (artículo 30 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados); d) un estudio
sobre la modificación de tratados multilaterales entre algunas de las partes únicamente
(artículo 41 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados), y e) un estudio sobre la
jerarquía normativa en derecho internacional: el jus cogens, las obligaciones erga omnes y el
Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas como normas de conflicto. El Grupo de Estudio
también examinó un documento oficioso sobre la "cláusula de desconexión"1009.
235. El Grupo de Estudio decidió abordar los distintos estudios centrándose en los aspectos
sustantivos de la fragmentación a la luz de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados y dejando de lado las consideraciones institucionales relativas a la fragmentación.
Su propósito era lograr un resultado concreto y de utilidad práctica, especialmente para los
juristas del servicio exterior del Estado y de las organizaciones internacionales.
En consecuencia, decidió preparar como resultado sustantivo de sus trabajos: a) un estudio
analítico relativamente amplio sobre la cuestión de la fragmentación, elaborado sobre la base de
los distintos esquemas y estudios presentados por los miembros del Grupo de Estudio de 2003
a 2005 y examinados en el Grupo, y b) un único documento de síntesis que incluiría una serie de
conclusiones dimanantes de los estudios y los debates del Grupo de Estudio. Este último
documento consistiría en una serie de exposiciones breves, concretas y prácticas que servirían,
por una parte, de resumen y conclusiones de los trabajos del Grupo de Estudio y, por otra, de
1008
Ibíd., quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/59/10), párrs. 303 a 358.
1009
Ibíd., sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), párrs. 449 a 493.
442
directrices prácticas para ayudar a reflexionar sobre la cuestión de la fragmentación en la
práctica jurídica y a ocuparse de ella1010.
236. En sus sesiones 2859ª, 2860ª y 2864ª, celebradas el 28 y el 29 de julio y el 3 de agosto

de 2005, la Comisión tuvo un cambio de impresiones sobre el tema basándose en una
comunicación del Presidente del Grupo de Estudio relativa a la situación de los trabajos del
Grupo.
237. En el actual período de sesiones se reconstituyó el Grupo de Estudio, que celebró diez
sesiones los días 17 y 26 de mayo, 6 de junio y 4, 11, 12, 13 y 17 de julio de 2006. El Grupo de
Estudio tuvo ante sí un estudio completado por el Presidente del Grupo, Sr. Martti Koskenniemi,
así como un proyecto de conclusiones basadas en ese estudio. En el primer documento se
resumía y analizaba el fenómeno de la fragmentación basándose en los estudios preparados por
los distintos miembros del Grupo y teniendo en cuenta las observaciones formuladas por sus
miembros (A/CN.4/L.682 y Corr.1). El segundo documento contenía el proyecto de
conclusiones de los trabajos realizados por el Grupo de Estudio entre 2002 y 2005, así como un
proyecto de conclusiones adicionales (A/CN.4/L.682/Add.1) y una sección sobre antecedentes.
La labor sustantiva del Grupo de Estudio durante el actual período de sesiones se centró en
ultimar esas conclusiones. En la sesión de 17 de julio de 2006, el Grupo de Estudio terminó sus
trabajos y aprobó un informe en el que figuraban 42 conclusiones (véase la sección D.II infra ).
El Grupo de Estudio resaltó la importancia del carácter colectivo de sus conclusiones. También
subrayó que esas conclusiones tenían que interpretarse en el marco del estudio analítico ultimado
por el Presidente, en el cual se basaban.
238. En las sesiones 2901ª y 2902ª de la Comisión, celebradas los días 27 y 28 de julio de 2006,
el Presidente del Grupo de Estudio presentó el informe del Grupo.
239. En sus sesiones 2902ª, 2911ª y 2912ª, celebradas el 28 de julio y el 9 y el 10 de agosto

de 2006, la Comisión examinó el informe del Grupo de Estudio (véase la sección D infra).
La propuesta de un miembro de que se distinguiese entre la fragmentación positiva y la
1010
Ibíd., párrs. 447 y 448. Véase también ibíd., quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10
(A/57/10), cap. IX.; ibíd., quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10), párrs. 416 a 418,
e ibíd., quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/59/10), párrs. 301 y 302.
443
fragmentación negativa no fue aceptada por la Comisión. Tras un cambio de impresiones, la
Comisión decidió, en su 2902ª sesión, tomar nota de las conclusiones del Grupo de Estudio
(véase la sección D.II infra), y en su 2912ª sesión las señaló a la atención de la Asamblea
General. En su 2911ª sesión, la Comisión pidió que, conforme a la práctica usual, el estudio
analítico finalizado por el Presidente del Grupo de Estudio se publicase en el sitio web de la
Comisión y, además, en su Anuario.
C. Homenaje al Grupo de Estudio y a su Presidente
240. En su 2911ª sesión, el 9 de agosto de 2006, la Comisión aprobó por aclamación la siguiente
resolución:
Habiendo tomado nota del informe y las conclusiones del Grupo de Estudio sobre la
fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y
expansión del derecho internacional,
Expresa al Grupo de Estudio y a su Presidente, Sr. Martti Koskenniemmi, su

profundo agradecimiento y su calurosa felicitación por la extraordinaria contribución que
han aportado a la preparación del informe sobre la fragmentación del derecho internacional
y por los resultados conseguidos en la elaboración de las conclusiones, así como por el
estudio que lo acompaña sobre la fragmentación del derecho internacional: dificultades
derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional, finalizado por el
Presidente."
D. Informe del Grupo de Estudio
I. Antecedentes
241. En el último medio siglo, el alcance del derecho internacional ha aumentado de manera
espectacular. De ser un instrumento dedicado a la reglamentación de la diplomacia formal, ha
pasado a ocuparse de la mayoría de las formas de actividad internacional más diversas, desde el
comercio hasta la protección del medio ambiente, desde los derechos humanos hasta la
cooperación científica y tecnológica. Se han creado nuevos organismos multilaterales, de ámbito
regional y universal, en las esferas del comercio, la cultura, la seguridad, el desarrollo, etc.
Es difícil concebir actualmente un campo de actividad social que no esté sujeto a algún tipo de
reglamentación jurídica internacional.
444
242. Ahora bien, esta expansión se ha producido sin coordinación, en el marco de determinadas
agrupaciones regionales o funcionales de Estados. Se ha centrado la atención en la solución de
problemas concretos en vez de en el establecimiento de una regulación normativa general similar
a la legislación. Esto responde a lo que los sociólogos han denominado la "diferenciación
funcional", la creciente especialización de partes de la sociedad y la consiguiente
autonomización de esas partes. Es una conocida paradoja de la mundialización que, aunque ha
dado lugar a una uniformización cada vez mayor de la vida social en todo el mundo, ha
conducido también a su creciente fragmentación, es decir, a la aparición de esferas
especializadas y relativamente autónomas de estructura y acción social.
243. La fragmentación del mundo social internacional adquiere significado jurídico al ir

acompañada de la aparición de normas o conjuntos de normas, instituciones jurídicas y esferas
de práctica jurídica especializados y (relativamente) autónomos. Lo que antes aparecía regido
por el "derecho internacional general" se ha convertido en campo de operaciones para sistemas
especializados tales como el "derecho mercantil", el "derecho de los derechos humanos", el
"derecho ambiental", el "derecho del mar", el "derecho europeo", e incluso conocimientos tan
sumamente especializados como el "derecho de las inversiones" o el "derecho internacional de
los refugiados", etc., cada uno de los cuales posee sus propios principios e instituciones.
244. Aunque no se puede poner en duda la realidad y la importancia de la fragmentación, las

evaluaciones del fenómeno son diversas. Algunos tratadistas han criticado acerbamente lo que
consideran como la erosión del derecho internacional general, la aparición de jurisprudencia
contradictoria, la búsqueda del foro más favorable y la pérdida de la seguridad jurídica. Otros la
han considerado primordialmente como un problema técnico que ha surgido naturalmente con el
aumento de la actividad jurídica internacional y que puede controlarse mediante la
racionalización técnica y la coordinación1011. Con objeto de valorar la relevancia del problema
1011
La "fragmentación" es un tema muy frecuente de las publicaciones y conferencias académicas en la actualidad.
Entre los diversos estudios en los que se examina la diversificación de las fuentes de regulación internacional se
pueden consultar, por ejemplo, Eric Loquin y Catherine Kessedjian (coords.), La mondialisation du droit (París:
Litec, 2000), y Paul Shiff Berman, The Globalization of International Law (Aldershot: Ashgate, 2005).
La actividad de las organizaciones tradicionales se examina en la obra de José Álvarez International Organizations
as Law-Makers (Oxford: Oxford University Press, 2005). También se presentan diferentes concepciones de la
actividad normativa distinta de los tratados en Rüdiger Wolfrum y Volker Röben (coords.), Developments of
International Law in Treaty-making (Berlín: Springer, 2005), págs. 417 a 586, y Ronnie Lipschutz y Cathleen
Vogel, "Regulation for the Rest of Us? Global Civil Society and the Privatization of Transnational Regulation", en
R. R. Hall y T. J. Bierstaker, The Emergence of Private Authority in Global Governance (Cambridge: Cambridge
University Press, 2002), págs. 115 a 140. Véase también "Symposium: The Proliferation of International Tribunals:
445
y, quizás, sugerir posibles maneras de hacerle frente, la Comisión creó en 2002 el Grupo de
Estudio para que se ocupara de esta cuestión.
245. Al principio, la Comisión reconoció que la fragmentación planteaba problemas tanto

institucionales como sustantivos. Los primeros tienen que ver con la jurisdicción y competencia
de las distintas instituciones que aplican normas jurídicas internacionales, así como con las
relaciones jerárquicas entre ellas. La Comisión decidió dejar de lado esta cuestión. Lo mejor es
que el problema de las competencias institucionales sea resuelto por las propias instituciones.
La Comisión, en cambio, ha deseado centrarse en la cuestión sustantiva: la división del derecho
en "marcos" sumamente especializados que pretenden tener autonomía relativa tanto entre sí
como respecto del derecho general. ¿Cuáles son los efectos sustantivos de esa especialización?
¿Cómo debe entenderse la relación entre esos "marcos"? Más concretamente, si las normas de
dos o más regímenes entran en conflicto, ¿qué se puede hacer para resolver esos conflictos?
246. Como la mayoría de los tratadistas, la Comisión ha considerado que la cuestión tiene
aspectos positivos y negativos, como lo prueba su reformulación del título del tema:
"Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y
expansión del derecho internacional". Por una parte, la fragmentación crea el peligro de que
surjan normas, principios, sistemas de normas y prácticas institucionales contradictorios e
incompatibles. Por otra parte, refleja la expansión de la actividad jurídica internacional en
nuevos ámbitos y la consiguiente diversificación de sus objetos y de sus técnicas.
La fragmentación y diversificación explican el desarrollo y la expansión del derecho
internacional en respuesta a las demandas de un mundo plural. Al mismo tiempo, a veces crean
conflictos entre normas y regímenes de modo tal que pueden menoscabar su aplicación efectiva.
Aunque la fragmentación puede suscitar problemas, éstos no son totalmente nuevos ni de tal
naturaleza que no puedan resolverse mediante las técnicas que los juristas internacionales han
utilizado para resolver los conflictos de normas que han surgido en el pasado.
Piecing together the Puzzle", New York Journal of International Law and Politics, vol. 31 (1999), págs. 679 a 993;
Andreas Zimmermann y Reiner Hoffman, con la colaboración de Hanna Goeters, Unity and Diversity of
International Law (Berlín: Duncker & Humblot, 2006); Karel Wellens & Rosario Huesa Vinaixa (coords.),
L'influence des sources sur l'unité et la fragmentation du droit international (Bruselas: Bruylant, 2006, de próxima
publicación). Se hace un enérgico alegato a favor de la unidad en Pierre Marie Dupuy, "L'unité de l'ordre juridique
internationale. Cours général de droit international public", Recueil des Cours…, vol. 297 (2002). Se puede ver más
bibliografía en Martti Koskenniemi y Päïvi Leino, "Fragmentation of International Law. Postmodern Anxieties?",
Leiden Journal of International Law, vol. 15 (2002), págs. 553 a 579.
446
247. La razón por la que la Comisión se ocupa de la fragmentación es que la aparición de tipos
nuevos y especiales de derecho, los llamados "regímenes autónomos (self-contained regimes)", y
de sistemas de tratados limitados geográfica o funcionalmente crea problemas de coherencia en
el derecho internacional. Los nuevos tipos de derecho especializado no surgen accidentalmente
sino que tratan de responder a nuevas necesidades técnicas y funcionales. La aparición del
"derecho ambiental", por ejemplo, es una respuesta a la creciente preocupación por el estado del
medio ambiente internacional. El "derecho mercantil" surge como instrumento para responder a
las oportunidades creadas por las ventajas comparativas en las relaciones económicas
internacionales. El "derecho de los derechos humanos" pretende proteger los intereses de las
personas, y el "derecho penal internacional" da expresión jurídica a la "lucha contra la
impunidad". Cada conjunto de normas o "régimen" llega con sus propios principios, su propia
forma de conocimientos especializados y sus propios valores, que no coinciden necesariamente
con los valores de la especialización vecina. Por ejemplo, el "derecho mercantil" y el "derecho
ambiental" tienen objetivos sumamente específicos y se basan en principios que frecuentemente
pueden apuntar en direcciones diferentes. El nuevo derecho, para ser eficiente, incluye a veces
nuevos tipos de cláusulas convencionales o de prácticas que quizás no sean compatibles con el
antiguo derecho general o con el derecho de otra rama especializada. Con mucha frecuencia
surgen nuevas normas o regímenes precisamente a fin de apartarse de lo anteriormente dispuesto
por el derecho general. Cuando esas desviaciones resultan generales y frecuentes, padece la
unidad del derecho.
248. Es muy importante señalar que esas desviaciones no aparecen como "errores"
tecnicojurídicos. Reflejan los diferentes propósitos y preferencias de los sujetos en una sociedad
plural (mundial). Un derecho que no consiguiera reflejar las diferencias existentes entre
intereses o valores que parecen pertinentes en situaciones o esferas problemáticas particulares
parecería totalmente inaceptable. Ahora bien, si bien la fragmentación es una evolución
"natural" (de hecho, el derecho internacional estuvo siempre relativamente "fragmentado" a
causa de la diversidad de los ordenamientos jurídicos nacionales que participaban en él), siempre
ha habido también procesos compensatorios igualmente naturales que llevaban en dirección
opuesta. Por ejemplo, el derecho internacional general se ha seguido desarrollando mediante la
aplicación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, el derecho
consuetudinario y "los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas".
El hecho de que diversos tratados recojan normas de derecho internacional general y de que, a su
447
vez, ciertas disposiciones de tratados pasen a formar parte del corpus del derecho internacional
general es reflejo de la vitalidad y la sinergia del sistema y de la predisposición del derecho
mismo a la coherencia.
249. La justificación de lod trabajos de la Comisión sobre la fragmentación radica en que,

aunque la fragmentación sea inevitable, es deseable disponer de un marco para poder evaluarla y
gestionarla de forma tecnicojurídica. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
constituye ese marco. Un aspecto que une a prácticamente todos los nuevos regímenes
(e indudablemente a todos los más importantes) es que esos regímenes basan su fuerza de obligar
en el derecho de los tratados y que los sujetos interesados entiende que se rigen por ese derecho.
Esto significa que la Convención de Viena constituye ya un marco unificador de esos
fenómenos. Como órgano que en su momento preparó la Convención de Viena, la Comisión
está en una situación privilegiada para analizar la fragmentación del derecho internacional desde
ese punto de vista.
250. Para ello, el Grupo de Estudio de la Comisión consideró útil tener presente el acervo de
técnicas que ofrece el derecho tradicional para hacer frente a las tensiones o conflictos entre
normas y principios jurídicos. Lo común a esas técnicas es que tratan de establecer relaciones
útiles entre esas normas y principios con objeto de determinar cómo deben aplicarse a un
conflicto o controversia determinados. En las siguientes conclusiones se establecen algunos de
los principios que se deben tener en cuenta para resolver los conflictos reales o potenciales entre
normas y principios jurídicos.
II. Conclusiones de los trabajos del Grupo de Estudio
251. Las conclusiones a que llegó el Grupo de Estudio en su labor son las siguientes:
1. Generalidades
1) El derecho internacional como sistema jurídico. El derecho internacional es un

sistema jurídico. Sus reglas y principios (es decir, sus normas) surten efectos en relación
con otras normas y principios y deben interpretarse en el contexto de éstos. Como sistema
jurídico, el derecho internacional no es una compilación aleatoria de esas normas. Entre
ellas existen útiles relaciones. Así, pueden existir normas de rango superior o inferior, su
448
formulación puede tener mayor o menor generalidad o especificidad y su validez puede
remontarse a períodos anteriores o posteriores.
2) En la aplicación del derecho internacional es necesario, a menudo, determinar la

relación exacta existente entre dos o más normas y principios que son a un mismo tiempo
válidos y aplicables con respecto a una situación1012. A estos efectos, las relaciones
pertinentes se dividen en dos tipos generales:
• Relaciones de interpretación. Son las que se dan cuando una norma ayuda a la
interpretación de otra. Una norma puede contribuir a la interpretación de otra,
por ejemplo como aplicación, aclaración, actualización o modificación de ésta.
En tal situación, ambas normas se aplican conjuntamente.
• Relaciones de conflicto. Estas relaciones se producen cuando dos normas que

son válidas y aplicables llevan a decisiones incompatibles, por lo que hay que
escoger entre ellas. Las normas básicas relativas a la solución de conflictos
normativos figuran en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
3) La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Cuando se quiere

determinar la relación de dos o más normas entre sí, esas normas deben interpretarse de
conformidad o por analogía con la Convención de Viena, y especialmente las disposiciones
de sus artículos 31 a 33, referentes a la interpretación de los tratados.
4) El principio de armonización. Es un principio generalmente aceptado que, cuando

varias normas tratan de la misma cuestión, esas normas deben interpretarse, en la medida
de lo posible, de modo que den lugar a una sola serie de obligaciones compatibles.
2. La máxima lex specialis derogat legi generali
5) Principio general. La máxima lex specialis derogat legi generali es una técnica
generalmente aceptada para la interpretación y la solución de conflictos en derecho
internacional. Conforme a esta máxima, cuando dos o más normas tratan de una misma
1012
Que dos normas sean válidas con respecto a una situación significa que cada una de ellas regula los hechos en
que consiste la situación. Que dos normas sean aplicables en una situación significa que tienen fuerza vinculante
con respecto a los sujetos de derecho que se encuentran en la situación de que se trate.
449
cuestión, se deberá dar precedencia a la que sea más específica. Este principio puede
aplicarse en varios contextos: entre disposiciones de un mismo tratado, entre disposiciones
de dos o más tratados, entre un tratado y una norma no establecida por un tratado, y entre
dos normas no establecidas por un tratado1013. La fuente de la norma (sea un tratado, la
costumbre o un principio general del derecho) no es decisiva para la determinación de la
norma más específica. Sin embargo, en la práctica los tratados surten a menudo efectos de
ley especial en relación con el derecho consuetudinario pertinente y con los principios
generales1014.
6) Apreciación contextual. La relación entre la norma de la ley especial y otras normas

de interpretación o de solución de conflictos no puede determinarse de modo general.
La consideración que deba prevalecer -es decir, el carácter especial o el momento de
aparición de la norma- ha de decidirse según el contexto.
7) Justificación del principio. La precedencia de la ley especial sobre la ley general se

justifica por el hecho de que la ley especial, al ser más concreta, suele tener más en cuenta
que cualquier ley general aplicable las características particulares del contexto en el que
debe aplicarse. Además, con frecuencia su aplicación puede llevar a un resultado más
equitativo y a menudo puede reflejar mejor el propósito de los sujetos de derecho.
1013
Por lo que respecta a la aplicación en relación con disposiciones de un mismo tratado, véase Beagle Channel
Arbitration (Argentina v. Chile), ILR vol. 52 (1979), pág. 141, párrs. 36, 38 y 39; asunto C-6/00, Rudolf Gabriel,
sentencia de 11 de julio de 2002, ECR (2002) I-06367, págs. 6398 y 6399, párrs. 35 y 36, y pág. 6404, párr. 59;
Brannigan and McBride v. the United Kingdom, sentencia de 28 de mayo de 1993, ECHR Series A (1993), Nº 258,
pág. 57, párr. 76; De Jong, Baljet and van den Brink v. the Netherlands, sentencia de 22 de mayo de 1984, ECHR,
Series A (1984), Nº 77, pág. 27, párr. 60; Murray v. the United Kingdom, sentencia de 28 de octubre de 1994,
ECHR Series A (1994), Nº 300, pág. 37, párr. 98, y Nikolova v. Bulgaria, sentencia de 25 de marzo de 1999,
ECHR 1999-II, pág. 25, párr. 69. En cuanto a la aplicación en relación con disposiciones de diferentes
instrumentos, véase Mavrommatis Palestine Concessions case, P.C.I.J. Series A, Nº 2 (1924), pág. 31. En lo que
concierne a la aplicación en relación con las disposiciones de un tratado y las normas de otro tipo de instrumento,
véase INA Corporation v. Government of the Islamic Republic of Iran, Iran-US C.T.R. vol. 8, 1985-I, pág. 378.
Por lo que atañe a la aplicación respecto de la costumbre particular y general, véase Case concerning the Right of
Passage over Indian Territory (Portugal v. India) (Merits) I.C.J. Reports 1960, pág. 6 y especialmente pág. 44.
La Corte declaró que, "Cuando, por tanto, la Corte encuentra una práctica claramente establecida entre dos Estados
que ha sido aceptada por las Partes como elemento que regula las relaciones entre ellas, la Corte debe atribuir un
efecto decisivo a esa práctica al objeto de determinar sus derechos y obligaciones específicos. Esa práctica particular
debe tener primacía sobre las normas generales".
1014
En Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America)
(Merits) I.C.J. Reports 1986, p. 14, pág. 137, párr. 274, la Corte manifestó que: "En general, como las normas
convencionales son lex specialis, no sería apropiado que un Estado entablara una reclamación fundada en una norma
de derecho consuetudinario si, en virtud de un tratado, ya ha establecido arbitrios para el arreglo de esa
reclamación".
450
8) Funciones de la ley especial. La mayor parte del derecho internacional es
dispositivo. Esto significa que la ley especial puede ser utilizada para aplicar, aclarar,
actualizar o modificar la ley general, así como para dejarla sin efecto.
9) Efecto de ley especial en la ley general. Normalmente, la aplicación de la ley

especial no extingue la ley general aplicable1015. La ley general seguirá siendo válida y
aplicable y, de conformidad con el principio de armonización recogido en la conclusión 4)
supra, seguirá sirviendo de orientación para la interpretación y la aplicación de la ley
especial pertinente y será plenamente aplicable en las situaciones no previstas en esta
última1016.
10) Tipos particulares de leyes generales. Sin embargo, ciertos tipos de leyes
generales1017 no pueden ser derogados por la ley especial. El jus cogens es expresamente
no derogable, como se indica en las conclusiones 32), 33), 40) y 41) infra1018. Además,
existen otras consideraciones que pueden justificar la conclusión de que una ley general
prevalecerá, en cuyo caso no será aplicable la presunción de la ley especial. Esas
consideraciones son las siguientes:
1015
Así, en el caso de Nicaragua, ibíd, pág. 14 y especialmente pág. 95, párr. 179, la Corte observó que "quedará
claro que el derecho internacional consuetudinario sigue existiendo y siendo aplicable independientemente del
derecho internacional de los tratados, aun cuando las dos categorías de derecho tengan idéntico contenido".
1016
En Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory opinion, I.C.J. Reports 1996, pág. 240, párr. 25,
la Corte describió como sigue la relación entre el derecho relativo a la los derechos humanos y el derecho relativo a
los conflictos armados: "la protección del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempo de
guerra, excepto en lo que se refiere a la aplicación del artículo 4 del Pacto [...]. Ahora bien, para identificar el
criterio que permita determinar si la privación de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis aplicable, a
saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado, que tiene por objeto regir las situaciones de hostilidades.
De ese modo, la cuestión de si una pérdida particular de vidas humanas, debido a la utilización en la guerra de un
arma determinada, se debe considerar como privación arbitraria de la vida contraria al artículo 6 del Pacto sólo
puede decidirse por referencia al derecho aplicable a los conflictos armados y no es deducible de las disposiciones
del Pacto mismas".
1017
No existe una definición aceptada de "derecho internacional general". A los efectos de las presentes
conclusiones, sin embargo, es suficiente definir qué es "general" haciendo referencia a su contrapartida lógica, a
saber, qué es "especial". En la práctica, los juristas normalmente pueden hacer esa distinción teniendo en cuenta el
contexto en que aparecen esos conceptos.
1018
En Dispute Concerning Access to Information under Article 9 of the OSPAR Convention, (Ireland v. United
Kingdom) (laudo definitivo de 2 de julio de 2003), I.L.R., vol. 126 (2005), pág. 364, párr. 84, el tribunal observó
que, "incluso en tal caso, [el Convenio OSPAR] debe dar precedencia al jus cogens entonces aplicable con el que la
lex specialis de las partes puede ser incompatible".
451
• Que esa prevalencia pueda inferirse de la forma o la naturaleza de la ley general o
de la intención de las partes, según corresponda;
• Que la aplicación de la ley especial pueda frustrar el propósito de la ley general;
• Que terceros beneficiarios puedan resultar afectados negativamente por la ley

especial, y
• Que el equilibro de derechos y obligaciones establecido en la ley general resulte

afectado negativamente por la ley especial.
3. Regímenes especiales ("autónomos")
11) Regímenes especiales ("autónomos"), como ley especial. Un grupo de normas y

principios relativos a una cuestión en particular puede constituir un régimen especial
("régimen autónomo") y ser aplicable como ley especial. Con frecuencia, estos regímenes
especiales tienen sus propias instituciones que aplican las normas pertinentes.
12) Pueden distinguirse tres tipos de regímenes especiales:
• En ocasiones, la vulneración de un conjunto determinado de normas (primarias)

va acompañada de una serie especial de normas (secundarias) relativas a la
infracción y a las reacciones a la infracción. Este es el principal supuesto
previsto en el artículo 55 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por
hechos internacionalmente ilícitos1019.
• En otras ocasiones, sin embargo, una serie de normas especiales constituye un

régimen especial, compuesto de derechos y obligaciones, en relación con una
cuestión especial. Esas normas pueden referirse a una zona geográfica (por
ejemplo, un tratado sobre la protección de un río determinado) o a una cuestión
1019
(A/56/10), párr. 76. En Case concerning the United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States
of America v. Iran), I.C.J. Reports 1980, pág. 40, párr. 86, la Corte señaló que, "En resumen, las normas del derecho
diplomático constituyen un régimen autónomo que, por una parte, establece las obligaciones del Estado receptor en
lo que respecta a los servicios, las prerrogativas y las inmunidades que se deben otorgar a las misiones diplomáticas
y, por la otra, prevé la posibilidad de que los miembros de la misión puedan cometer abusos y establece los medios
de que dispone el Estado receptor para contrarrestar ese tipo de abusos".
452
sustantiva (por ejemplo, un tratado sobre la reglamentación de los usos de un
arma particular). Estos regímenes especiales pueden surgir sobre la base de un
solo tratado, de varios tratados, o de uno o varios tratados junto con hechos no
derivados de tratados (práctica subsiguiente o derecho consuetudinario)1020.
• Por último, a veces todas las normas y principios que regulan un determinado
sector problemático se agrupan para dar forma a un "régimen especial". Algunos
de estos regímenes son el "derecho del mar", el "derecho humanitario", el
"derecho relativo a los derechos humanos", el "derecho del medio ambiente", el
"derecho mercantil", etc. A efectos de interpretación, estos regímenes pueden
considerarse muchas veces como un todo.
13) Efecto del carácter "especial" de un régimen. La significación de un régimen

especial estriba a menudo en la manera en que sus normas expresan un objeto y un fin
únicos. Así pues, su interpretación y su aplicación deberían reflejar, en la medida de lo
posible, ese objeto y ese fin.
14) Relación entre los regímenes especiales y el derecho internacional general.

Un régimen especial puede prevalecer sobre la ley general en las mismas condiciones que
la ley especial en general (véanse las conclusiones 8) y 10) supra).
15) Función de la ley general en los regímenes especiales: colmar lagunas. El alcance
de las leyes especiales es, por definición, menos amplio que el de las leyes generales.
Así pues, con frecuencia se plantea una cuestión que no está regulada por la ley especial en
las instituciones encargadas de aplicarla. En tales casos, será aplicable la ley general
correspondiente1021.
1020
Véase Case of the S.S. "Wimbledon", P.C.I.J., Series A, Nº 1 (1923), págs. 23 y 24, donde se señala, con
respecto a las disposiciones relativas al canal de Kiel en el Tratado de Versalles de 1919, que "[…] esas normas
difieren en más de una cuestión de las aplicables a los demás cursos de agua navegables internos del Imperio
[Alemán] [...] el canal de Kiel está abierto a los buques de guerra y al tráfico de tránsito de todas las naciones que
estén en paz con Alemania, mientras que el libre acceso a los demás cursos navegables de Alemania [...] está
limitado exclusivamente a las Potencias Aliadas y Asociadas [...]. En consecuencia, las disposiciones del canal de
Kiel son autónomas".
1021
Así, en Bankovic v. Belgium and others, decision sobre la admisibilidad de 12 de diciembre de 2001,
ECHR 2001-XII, pág. 351, párr. 57, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó del modo siguiente la
relación existente entre, por una parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y, por otra, el derecho internacional general: "El Tribunal recuerda que los principios
453
16) Función de la ley general en los regímenes especiales: fallo de los regímenes
especiales. Puede ocurrir que los regímenes especiales o las instituciones creadas por ellos
no funcionen del modo previsto. Se entenderá que ha habido un fallo del régimen especial
cuando las leyes especiales no ofrezcan perspectivas razonables de alcanzar de modo
adecuado los objetivos para conseguir los cuales fueron promulgadas. El fallo puede
manifestarse, por ejemplo, en el hecho de que las instituciones del régimen no respondan a
los objetivos que se les han asignado, de que una o varias de las partes incumplan
habitualmente la ley, de que el régimen caiga en desuso o de que se retiren las partes que
son indispensables para el régimen, entre otras causas. Sin embargo, el que un régimen
haya fallado en este sentido es algo que debe decidirse, sobre todo, mediante la
interpretación de sus instrumentos constitutivos. Si se ha producido un fallo, pasa a ser
aplicable la ley general correspondiente.
4. Apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados
17) Integración sistémica. El apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados define, dentro del marco de la Convención, un
medio para la aplicación de las relaciones de interpretación (a las que se hace referencia en
la conclusión 2) supra). Requiere que el intérprete de un tratado tenga en cuenta "toda
norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes". Ese
artículo es expresión del objetivo de la "integración sistémica", según la cual los tratados,
subyacentes al Convenio no se pueden interpretar y aplicar en un vacío. El Tribunal también debe tener en cuenta
todas las normas pertinentes del derecho internacional cuando examina cuestiones relativas a su competencia y, en
consecuencia, determina la responsabilidad del Estado de conformidad con los principios que rigen el derecho
internacional, aunque debe tener presente la naturaleza especial del Convenio en su condición de tratado de derechos
humanos. En la medida de lo posible, el Convenio se debe interpretar en armonía con otros principios de derecho
internacional del que forma parte".
De modo análogo, en Korea - Measures Affecting Government Procurement (19 de enero de 2000)
WT/DS163/R, párr. 7.96, el Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) consideró del
modo siguiente la relación existente entre los acuerdos de la OMC y el derecho internacional general: "Tenemos
presente que en virtud del párrafo 2 del artículo 3 del ESD debemos tratar, en el contexto de cada diferencia en
particular, de aclarar las disposiciones vigentes de los Acuerdos de la OMC de conformidad con las normas usuales
de interpretación del derecho internacional público. Sin embargo, la relación entre los Acuerdos de la OMC y el
derecho internacional consuetudinario tiene mayor alcance. El derecho internacional consuetudinario se aplica en
forma general a las relaciones económicas entre los miembros de la OMC, siempre que los Acuerdos de la OMC no
se "aparten" de él. Para decirlo de otra forma, siempre que no exista conflicto o incompatibilidad, o una expresión
en un Acuerdo de la OMC abarcado que implique otra cosa, opinamos que las normas consuetudinarias del derecho
internacional son aplicables a los Tratados de la OMC y al proceso de elaboración de tratados en el marco de
la OMC".
454
independientemente de la materia que constituya su objeto, son creación del sistema
jurídico internacional, y su funcionamiento se basa en ese hecho.
18) La interpretación como integración en el sistema. La integración sistémica inspira

toda interpretación de los tratados, y los demás aspectos pertinentes de ella se exponen en
los otros párrafos de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena. En esos párrafos se
describe un proceso de razonamiento jurídico en el que determinados elementos tendrán
mayor o menor relevancia según la naturaleza de las disposiciones del tratado en el
contexto de la interpretación. En muchos casos, la cuestión de la interpretación podrá
resolverse en el marco del propio tratado. El apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 es
aplicable cuando deban tenerse en cuenta en la interpretación fuentes materiales externas al
tratado, por ejemplo otros tratados, normas consuetudinarias o principios generales del
derecho1022.
19) Aplicación de la integración sistémica. Cuando un tratado funcione en el contexto

de otros acuerdos, será aplicable como presunción, con aspectos tanto positivos como
negativos, el objetivo de la integración sistémica:
a) Se considera que las partes se remiten al derecho internacional consuetudinario

y a los principios generales del derecho en relación con todas las cuestiones
que el tratado no resuelva de manera expresa1023;
1022
En el asunto Oil Platforms (Iran v. United States of America) (Merits), I.C.J. Reports 2003, párr. 41, la Corte
habló de las relaciones entre un tratado bilateral y el derecho internacional general haciendo referencia al apartado c)
del párrafo 3 del artículo 31: "Además, de conformidad con las normas generales de interpretación de tratados
enunciadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, la interpretación habrá de tener en
cuenta "toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes" (apartado c) del
párrafo 3 del artículo 31). La Corte no puede aceptar que hubiese voluntad de que el apartado d) del párrafo 1 del
artículo XX del Tratado de 1955 funcionase de modo totalmente independiente de las normas del derecho
internacional […]. Así pues, la aplicación de las normas del derecho internacional relativas a esta cuestión forma
parte integral de la labor de interpretación encomendada a la Corte en [...] el Tratado de 1955".
1023
Asunto Georges Pinson (Francia c. Estados Unidos Mexicanos), laudo de 13 de abril de 1928, Informes de
laudos arbitrales internacionales de las Naciones Unidas, vol. V, pág. 422. Se observó que las partes deben remitirse
a los principios generales del derecho internacional en relación con las cuestiones que el tratado no resuelva de
manera expresa o de modo diferente.
455
b) Al asumir obligaciones en virtud de un tratado, las partes no se proponen actuar
en contradicción con los principios de derecho internacional generalmente
reconocidos1024.
Desde luego, si se obtiene cualquier otro resultado empleando los métodos ordinarios de
interpretación de los tratados, se deberá dar efecto a ese resultado, a menos que el principio
pertinente forme parte del jus cogens.
20) Aplicación de la costumbre y de los principios generales del derecho. El derecho

internacional consuetudinario y los principios generales del derecho son particularmente
importantes para la interpretación de un tratado, de conformidad con el apartado c) del
párrafo 3 del artículo 31, especialmente cuando:
a) La disposición del tratado es confusa o ambigua;
b) Los términos empleados en el tratado tienen un significado reconocido en el

derecho internacional consuetudinario o de conformidad con los principios
generales del derecho;
c) El tratado no dice nada sobre la ley aplicable y es necesario que el intérprete,

aplicando la presunción enunciada en el apartado a) de la conclusión 19) supra,
recurra a normas desarrolladas en otra parte del derecho internacional para
resolver la cuestión.
21) Aplicación de normas de otros tratados. Conforme al apartado c) del párrafo 3 del
artículo 31, el intérprete deberá tener en cuenta otras normas convencionales para inferir un
sentido coherente. Esas otras normas son especialmente importantes cuando las partes en
el tratado que es objeto de interpretación son también partes en el otro tratado, cuando la
norma del tratado se ha convertido en derecho internacional consuetudinario o expresa una
norma de éste, o cuando esas normas demuestran la existencia de una coincidencia de
1024
En Case concerning the Right of Passage over Indian Territory (Portugal v. India) (Preliminary Objections),
I.C.J. Reports 1957, pág. 125 y especialmente pág. 142, la Corte declaró: "Es norma de interpretación que un texto
procedente de un gobierno, en principio, debe ser interpretado en el sentido de que produce y pretende producir
efectos conformes con el derecho vigente y no en violación del mismo".
456
pareceres de las partes con respecto al objeto y el fin del tratado que se interpreta o al
sentido de un término determinado.
22) Intertemporalidad. El derecho internacional es un sistema jurídico dinámico.

Un tratado puede indicar si, al aplicar el apartado c) del párrafo 3 del artículo 31, el
intérprete debe remitirse únicamente a las normas de derecho internacional vigentes en el
momento de la conclusión del tratado o si también puede tener en cuenta los cambios
legislativos producidos ulteriormente. Además, el sentido de una disposición de un tratado
puede también verse afectado por hechos posteriores, especialmente cuando esa evolución
subsiguiente se produce en el derecho consuetudinario y en los principios generales del
derecho1025.
23) Conceptos abiertos o en evolución. Podrán tenerse en cuenta normas de derecho

internacional posteriores al tratado que haya de interpretarse, especialmente cuando los
conceptos empleados en el tratado sean abiertos o estén evolucionando. Así ocurre, en
particular, cuando a) el concepto implique que hayan de tenerse en cuenta novedades
técnicas, económicas o jurídicas posteriores1026; b) el concepto comporta la obligación de
1025
La norma tradicional fue formulada por el magistrado Huber en la causa Island of Palmas (the Netherlands v.
United States of America), laudo de 4 de abril de 1928, Informes de laudos arbitrales internacionales de las Naciones
Unidas, vol. II, pág. 829 y especialmente pág. 845, en el contexto de las reclamaciones territoriales: "[...] Un hecho
jurídico debe examinarse a la luz de la legislación que le es contemporánea, y no de la legislación vigente en el
momento en que surgió la controversia […]. El mismo principio que somete el acto creador de un derecho a la
legislación vigente en el momento en que surge el derecho exige que la existencia del derecho, es decir, sus
manifestaciones continuadas, sigan las condiciones requeridas por la evolución de la legislación".
1026
En Case concerning the Gabčikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), I.C.J. Reports 1997, pág. 7 y
especialmente págs. 67 y 68, párr. 112, la Corte observó: "Al introducir en el tratado estas disposiciones evolutivas,
las partes reconocieron la eventual necesidad de adaptar el proyecto. Por consiguiente, el Tratado no es estático y
puede adaptarse a las nuevas normas del derecho internacional. Por medio de los artículos 15 y 19 se pueden
incorporar nuevas normas medioambientales al Plan Contractual Conjunto".
En el Arbitration regarding the Iron Rhin (ÏJZEREN RIJN) Railway (Belgium v. the Netherlands) de 24 de
mayo de 2005, la cuestión que se planteaba no era un término conceptual o genérico sino un avance técnico relativo
al funcionamiento y la capacidad de un ferrocarril. Se utilizó una interpretación evolutiva para asegurar la
aplicación efectiva del tratado desde el punto de vista de su objeto y fin. El Tribunal observó, en los párrafos 82
y 83, que "El objeto y fin del Tratado de Separación era resolver los numerosos problemas complejos que
dificultaban una separación estable de Bélgica y los Países Bajos: las disposiciones del artículo XII establecían
vínculos de transporte desde Bélgica a Alemania, a través de una ruta establecida por el Tratado sobre Fronteras
de 1842. Ese objeto no tenía una duración determinada y su fin eran las "comunicaciones comerciales". De ello se
deduce necesariamente, incluso en ausencia de un texto específico al respecto, que los trabajos que iban del
restablecimiento de las líneas al logro de su funcionalidad anterior, que pudieran hacerse de tiempo en tiempo
necesarios o convenientes para adaptarse al comercio moderno, serían una exigencia concomitante del derecho de
tránsito que Bélgica pudiera solicitar. De ese modo, la totalidad del artículo XII, con su cuidadoso equilibrio de
derechos y obligaciones de las partes, sigue siendo aplicable en principio a la adaptación y modernización
457
un ulterior desarrollo progresivo por las partes, o c) el concepto es muy general o se
expresa en términos tan generales que debe tenerse en cuenta la evolución de las
circunstancias1027.
5. Conflictos entre normas sucesivas
24) Lex posterior derogat legi priori. Conforme al párrafo 3 del artículo 30 de la
Convención de Viena, cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en
el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación
suspendida, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus
disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. Esta norma es expresión del
principio según el cual "la ley posterior deroga la ley anterior".
25) Límites del principio de la ley posterior. Sin embargo, la aplicabilidad del principio
de la ley posterior es limitada. Por ejemplo, no podrá aplicarse automáticamente cuando
las partes en el tratado posterior no sean idénticas a las partes en el tratado anterior.
En esos casos, conforme al párrafo 4 del artículo 30 de la Convención de Viena, el Estado
que sea parte en dos tratados incompatibles está obligado para con las partes en ambos
tratados por separado. Si no puede cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de
ambos tratados, corre el riesgo de ser responsable de la conculcación de uno de ellos, a
menos que las partes afectadas acuerden otra cosa al respecto. En tal caso, podría ser
solicitadas por Bélgica". El texto del laudo arbitral puede consultarse en http://www.pca-cpa.org (última consulta
hecha el 14 de julio de 2006).
1027
Véase Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa)
notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, págs. 16 y
especialmente pág. 31, párr. 53. La Corte afirmó que el concepto de "misión sagrada" estaba, por definición, sujeto
a evolución, y que "se debe considerar por tanto que las partes en el Pacto han aceptado ese hecho. Es por esto que,
aun teniendo presentes las instituciones de 1919, la Corte debe tomar en consideración los cambios que se han
producido en el medio siglo que ha transcurrido desde entonces, y su interpretación no puede no quedar afectada por
la transformación que se ha producido en el derecho con posterioridad a aquella fecha, con la aprobación de la Carta
de las Naciones Unidas y la evolución del derecho internacional consuetudinario. Además, un instrumento
internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco de la totalidad del régimen jurídico vigente en el
momento de la interpretación".
En el Case concerning the Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) I.C.J. Reports 1997,
págs. 76 a 80, párrs. 132 a 147, la Corte Internacional de Justicia señaló que: "[L]a Corte desea señalar que las
recientes normas del derecho ambiental son pertinentes a la hora de aplicar el Tratado, y que las partes podrían, de
mutuo acuerdo, incorporarlas [... al ...] Tratado. Estos artículos no contienen obligaciones de hacer, sino que
requieren a las partes que, en cumplimiento de sus obligaciones de velar por que la calidad del agua del Danubio no
se degrade y por que la naturaleza esté protegida, tengan en consideración las nuevas normas ambientales al
convenir los medios que han de especificarse en el Plan Contractual Conjunto […]".
458
aplicable también el artículo 60 de la Convención de Viena. No puede resolverse con una
norma general la cuestión de cuál de los tratados incompatibles debe aplicarse ni la
cuestión de cuál de ellos es aquél cuya violación debe hacer que el Estado de que se trate
incurra en responsabilidad1028. En las conclusiones 26) y 27) infra se hacen
consideraciones que podrían ser tenidas en cuenta en esa situación.
26) Distinción entre las disposiciones de tratados que pertenecen al mismo "régimen" y
las disposiciones de distintos "regímenes". El principio de la ley posterior es aplicable
sobre todo para resolver conflictos o duplicaciones entre normas que forman parte de
tratados institucionalmente conexos o que tienen por objeto alcanzar objetivos análogos
(es decir, que forman parte del mismo régimen). Si hay conflicto o superposición de
tratados de distintos regímenes, la determinación de cuál de ellos es posterior no entrañará
necesariamente ninguna presunción de prioridad entre ellos. En cambio, los Estados
vinculados por obligaciones dimanantes de tratados deberán intentar cumplirlas en la
medida de lo posible mediante transacciones mutuas y de acuerdo con el principio de la
armonización. Sin embargo, ello no redundará en detrimento de los derechos sustantivos
de las partes en los tratados o de terceros beneficiarios.
27) Tipos particulares de tratados o de disposiciones de tratados. La presunción de que

prevalece la ley posterior puede no ser aplicable cuando haya sido otra la intención de las
partes, intención que puede inferirse de la naturaleza de las disposiciones o de los
instrumentos pertinentes, o de su objeto y su fin. Las limitaciones expuestas en la
conclusión 10) con respecto a la presunción relativa a la ley especial pueden también ser
aplicables a la ley posterior.
1028
Es escasa la jurisprudencia relativa a los conflictos entre normas sucesivas. Sin embargo, se produjo una
situación de conflicto a ese respecto en el contexto de un tratado en el asunto Slivenko and others v. Latvia (decisión
sobre la admisibilidad de 23 de enero de 2002), ECHR 2002-II, págs. 482 y 483, párrs. 60 y 61, en el que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos sostuvo que no se podía invocar un tratado bilateral anterior entre Letonia y Rusia
para limitar la aplicación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales: "Como se desprende del texto del párrafo 1 del artículo 57 del [Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales], leído en conjunción con el artículo 1, la
ratificación del Convenio por un Estado presupone que todo derecho vigente en su territorio debe estar en
consonancia con la Convención […]. A juicio del Tribunal, los mismos principios deben aplicarse a cualquiera de
las disposiciones de tratados internacionales que un Estado contratante haya concluido antes de la ratificación del
Convenio y que puedan diferir de algunas de sus disposiciones".
459
28) Solución de conflictos dentro de los regímenes y entre ellos. Los conflictos entre
Estados que guarden relación con disposiciones convencionales incompatibles entre sí
deberán resolverse normalmente mediante negociaciones entre las partes en los tratados
pertinentes. Sin embargo, si no se puede llegar a una solución negociada, se debería poder
recurrir, cuando proceda, a otros medios disponibles para la solución de conflictos.
La incompatibilidad, cuando se refiera a disposiciones de un mismo régimen (según se
define éste en la conclusión 26) supra), podrá resolverse aplicando el mecanismo
específico del régimen. En cambio, cuando la incompatibilidad se refiera a disposiciones
de tratados que no pertenezcan al mismo régimen, se debería prestar especial atención a la
independencia del órgano elegido para la solución del conflicto.
29) Acuerdos inter se. La celebración de acuerdos para modificar tratados multilaterales
entre algunas de las partes únicamente (acuerdos inter se) está regulada por el artículo 41
de la Convención de Viena. Esos acuerdos son una técnica empleada a menudo para lograr
una aplicación más eficaz del tratado original entre un pequeño número de partes en él que
estén dispuestas a adoptar medidas más eficaces y de mayor alcance para la consecución
del objeto y el fin del tratado original. Podrán celebrarse acuerdos inter se si ello está
previsto o no está prohibido expresamente en el tratado original, siempre que el acuerdo "i)
no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del
tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y ii) no se refiera a ninguna disposición
cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del
tratado en su conjunto" (apartado b) del párrafo 1 del artículo 41 de la Convención
de Viena).
30) Cláusulas relativas a conflictos de normas. Cuando los Estados concierten tratados
que puedan estar en conflicto con otros tratados, deberían tratar de definir la relación entre
esos tratados adoptando en los propios tratados las cláusulas apropiadas sobre conflictos.
Al adoptar esas cláusulas, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
a) Que no afecten a los derechos de terceros;
b) Que sean lo más claras y específicas posible; en particular, deberán referirse a

disposiciones específicas del tratado y no deberán menoscabar el objeto y el fin
del tratado;
460
c) Que estén vinculadas, según proceda, a mecanismos apropiados de solución de
conflictos.
6. La jerarquía normativa en el derecho internacional: el jus cogens,

las obligaciones erga omnes y el Artículo 103 de la Carta
de las Naciones Unidas
31) Relaciones jerárquicas entre las normas de derecho internacional. No existe

ninguna relación jerárquica entre las principales fuentes de derecho internacional (tratados,
costumbre y principios generales del derecho, como se indica en el artículo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia)1029. Generalmente, no es procedente hacer analogías
con las jerarquías vigentes en los ordenamientos jurídicos nacionales, a causa de las
diferencias existentes entre esos ordenamientos y el derecho internacional. Sin embargo,
algunas normas de derecho internacional son más importantes que otras y por ello gozan de
un rango superior o de una situación especial en el ordenamiento jurídico internacional.
Algunas veces se expresa esto calificando algunas normas de "fundamentales", de reflejo
de "consideraciones elementales de humanidad"1030 o de "principios inquebrantables del
derecho internacional"1031. El efecto que esas designaciones pueden tener suele depender
del contexto o del instrumento en el que aparezca esa designación.
32) Relación jerárquica reconocida por el fondo de las normas: jus cogens. Una norma
de derecho internacional puede ser superior a otras por la importancia de su contenido y
por la aceptación universal de su superioridad. Así ocurre con las normas imperativas de
derecho internacional (jus cogens, artículo 53 de la Convención de Viena), es decir, toda
norma "aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario"1032.
1029
Además, en el apartado d) del artículo 38 se mencionan "las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas
de derecho".
1030
Corfu Channel case (United Kingdom v. Albania), I.C J. Reports 1949, pág. 22.
1031
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons case, Advisory Opinion, I.C J. Reports 1996, párr. 79.
1032
Artículo 53 de la Convención de Viena: "Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en
oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención,
una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
461
33) Contenido del jus cogens. Los ejemplos de normas de jus cogens citados con mayor
frecuencia son las que prohíben la agresión, la esclavitud, la trata de esclavos, el genocidio,
la discriminación racial, el apartheid y la tortura, así como las normas básicas de derecho
internacional humanitario aplicables en conflictos armados, y el derecho a la libre
determinación1033. Otras normas también pueden tener el carácter de jus cogens en la
medida en que sean aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario.
34) Relación jerárquica reconocida en virtud de una disposición de un tratado:

Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas. Una norma de derecho internacional
también puede ser superior a otras normas en virtud de una disposición de un tratado.
Así ocurre con el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, en virtud del cual
"En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de
cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la
presente Carta".
35) Ámbito de aplicación del Artículo 103 de la Carta. El ámbito de aplicación del
Artículo 103 comprende no sólo los artículos de la Carta, sino también las decisiones de
obligado cumplimiento adoptadas por órganos de las Naciones Unidas como el Consejo de
Seguridad1034. Teniendo en cuenta el carácter de algunas disposiciones de la Carta, el
carácter constitucional de la Carta y la práctica establecida de los Estados y de los órganos
de las Naciones Unidas, las obligaciones de la Carta pueden prevalecer también sobre las
normas del derecho internacional consuetudinario que sean incompatibles con ellas.
36) Rango de la Carta de las Naciones Unidas. También se reconoce que la propia
Carta de las Naciones Unidas tiene un carácter especial a causa de la naturaleza
1033
(A/56/10), comentario al artículo 40 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, párrs. 4 a 6.
Véase también el comentario al párrafo 5 del artículo 26. Véase asimismo Case concerning armed activities on the
territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), I C.J. Reports 2006, párr. 64.
1034
Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at
Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America) (Provisional Measures), I.C.J. Reports 1998,
párr. 42, y Case concerning Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising
from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. the United Kingdom) (Provisional Measures),
I.C.J. Reports 1992, párrs. 39 y 40.
462
fundamental de algunas de sus normas, en particular sus Propósitos y Principios y su
aceptación universal1035.
37) Normas en que se establecen obligaciones para con la comunidad internacional en

su conjunto: obligaciones erga omnes. Algunas normas gozan de un rango especial a
causa de su ámbito de aplicación universal. Así ocurre con las obligaciones erga omnes, es
decir, las obligaciones de un Estado para con la comunidad internacional en su conjunto.
Esas normas son aplicables a todos los Estados, y se puede considerar que todos los
Estados tienen un interés jurídico en la protección de los derechos de que se trata1036. Todo
Estado puede invocar la responsabilidad del Estado que vulnere esas normas1037.
38) Relación entre las normas de jus cogens y las obligaciones erga omnes. Se reconoce
que, mientras que todas las obligaciones establecidas por normas de jus cogens,
mencionadas en la conclusión 33) supra, tienen también el carácter de obligaciones erga
omnes, lo contrario no siempre es cierto1038. No todas las obligaciones erga omnes son
1035
Véase el párrafo 6 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas.
1036
En palabras de la Corte Internacional de Justicia, "[...] debe trazarse una distinción esencial entre las
obligaciones del Estado para con la comunidad internacional en su conjunto, y las surgidas respecto de otro Estado
en la esfera de la protección diplomática. Por su misma naturaleza, las primeras conciernen a todos los Estados.
Dada la importancia de los derechos involucrados, puede considerase que todos los Estados tienen un interés
jurídico en su protección; son obligaciones erga omnes. Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited (Belgium v. Spain) (Second Phase), I.C.J. Reports 1970, pág. 3 y especialmente pág. 32, párr. 33.
O, según la definición del Institut de droit international, una obligación erga omnes es "[u]na obligación,
establecida por el derecho internacional general, que un Estado tiene en cualquier caso determinado con respecto a
la comunidad internacional, habida cuenta de sus valores comunes y de su preocupación por la observancia de los
mismos, de forma que una violación de esa obligación permite a todos los Estados adoptar medidas". Institut de
droit international, "Obligations and Rights Erga Omnes in International Law", reunión de Cracovia, Annuaire de
l’Institut de droit international (2005), art. 1.
1037
(A/56/10), artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, apartado b) del
párrafo 1 del artículo 48. Aquí se incluiría el artículo 1 común al Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los
heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña, al Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos,
enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar, al Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los
prisioneros de guerra y al Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de
guerra, todos ellos de 12 de agosto de 1949.
1038
Según la Corte Internacional de Justicia, "[e]sas obligaciones derivan, por ejemplo, en el derecho internacional
contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio, y también de los principios y normas
relativas a los derechos fundamentales de la persona humana, en particular la protección frente a la esclavitud y la
discriminación racial. Algunos de los correspondientes derechos de protección han entrado en el cuerpo del derecho
internacional general [...] otros los confieren instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal".
Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (Second Phase),
I.C.J. Reports 1970, pág. 3 y especialmente pág. 32, párr. 34. Véase también Case concerning East Timor
(Portugal v. Australia), I.C.J. Reports 1995, pág. 90 y especialmente pág. 102, párr. 29. Véase asimismo Legal
Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J.
463
establecidas por normas imperativas de derecho internacional general. Este es el caso, por
ejemplo, de determinadas obligaciones basadas en los "principios y normas relativos a los
derechos fundamentales de la persona humana"1039, así como de algunas obligaciones
relativas a espacios públicos internacionales1040.
39) Distintos enfoques del concepto de obligaciones erga omnes. El concepto de

obligaciones erga omnes se ha utilizado también para referirse a las obligaciones que un
tratado impone a un Estado para con todos los demás Estados Partes (obligaciones erga
omnes partes)1041 o para con Estados no partes en cuanto terceros beneficiarios. Además,
las cuestiones relativas al régimen jurídico de territorios se han tratado a menudo en
términos erga omnes, refiriéndose a su oponibilidad a todos los Estados1042. Así, se ha
dicho que los tratados sobre fronteras y territorios "representan una realidad jurídica que
necesariamente afecta a terceros Estados, porque tienen efecto erga omnes"1043.
Reports 2004, párrs. 155 y 159 (donde se incluyen como obligaciones erga omnes "determinadas obligaciones del
derecho internacional humanitario", así como el derecho a la libre determinación). En cuanto a la prohibición del
genocidio como obligación erga omnes, véase Case concerning application of the Convention on the Prevention and
Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia), Preliminary Objections, Judgment,
I.C.J. Reports 1996, pág. 595, párr. 31, y Case concerning armed activities on the territory of the Congo
(Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), I.C.J. Reports 2006, párr. 64. En el asunto Furundzija se definió la
prohibición de la tortura como norma perentoria y como obligación erga omnes; véase Prosecutor v. Anto
Furundzija, sentencia de 10 de diciembre de 1998, Case Nº IT-95-17/1, Trial Chamber II, ILR, vol. 121 (2002),
pág. 260, párr. 151.
1039
Barcelona Traction case, ibíd.
1040
Son ejemplos de esas obligaciones las establecidas por el artículo 1 del Tratado sobre los principios que deben
regir las actividades de los Estados en la exploración y la utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y
otros cuerpos celestes, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 610, pág. 205, y el artículo 136 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1834, pág. 396.
1041
Institut de droit international, "Obligations Erga Omnes in International Law", reunión de Cracovia, Annuaire
de l’Institut de droit international (2005), art. 1 b).
1042
"En mi opinión, cuando existe un título sobre una zona de jurisdicción marítima, ya sea una plataforma
continental o (arguendo) una zona pesquera, existe erga omnes, es decir que es oponible en derecho internacional a
todos los Estados", voto particular concurrente del magistrado Oda, Case concerning maritime delimitation in the
area between Greenland and Jan Mayen (Denmark v. Norway), Judgment, I.C.J. Reports 1993, pág. 38 y
especialmente pág. 100, párr. 40. Véase asimismo, voto particular concurrente del magistrado De Castro, en Legal
Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding
Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 y especialmente pág. 177:
"[…] el régimen jurídico -como los jura in re con los que a veces se confunde- tiene efectividad inter omnes y erga
omnes". Véase también el voto discrepante del magistrado Skubiszewski, en Case concernining East Timor
(Portugal v. Australia) I.C.J. Reports 1995, pág. 90 y especialmente pág. 248, párrs. 78 y 79.
1043
Government of the State of Eritrea v. The Government of the Republic of Yemen (Phase one: Territorial
sovereignty and scope of the dispute), Tribunal de Arbitraje, 9 de octubre de 1998, I.L.R., vol. 114 (1999), pág. 1 y
especialmente pág. 48, párr. 153.
464
40) Relación entre el jus cogens y las obligaciones establecidas en la Carta de las
Naciones Unidas. La Carta de las Naciones Unidas ha sido aceptada universalmente por
los Estados, por lo que resulta difícil imaginar un conflicto entre normas de jus cogens y
obligaciones impuestas por la Carta. En cualquier caso, según el párrafo 2 del Artículo 24
de la Carta, el Consejo de Seguridad procederá de acuerdo con los Propósitos y Principios
de las Naciones Unidas, que comprenden normas que han sido posteriormente tratadas
como jus cogens.
41) Funcionamiento y efectos en caso de conflicto entre normas de jus cogens y el

Artículo 103 de la Carta.
a) La norma que entre en conflicto con una norma de jus cogens quedará por esa
razón anulada ipso facto;
b) La norma que entre en conflicto con el Artículo 103 de la Carta de las

Naciones Unidas será inaplicable como resultado de ese conflicto y en toda la
amplitud de ese conflicto.
42) La jerarquía y el principio de armonización. Los conflictos entre normas de derecho

internacional deberán resolverse aplicando el principio de armonización, como se indica en
la conclusión 4 supra. En caso de conflicto entre una de las normas jerárquicamente
superiores mencionadas en esta sección y otra norma de derecho internacional, esta última
deberá interpretarse, en la medida de lo posible, de manera compatible con la primera.
De no ser ello posible, prevalecerá la norma superior.
465
Capítulo XIII
OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN
A. Expulsión de extranjeros
252. La Comisión tuvo ante sí el segundo informe del Relator Especial para el tema,
Sr. Maurice Kamto (A/CN.4/573), y un memorando preparado por la Secretaría (A/CN.4/565).
La Comisión decidió examinar el informe en su próximo período de sesiones, en 2007.
B. Programa, procedimientos y métodos de trabajo

de la Comisión y su documentación
253. En su 2899ª sesión, celebrada el 25 de julio de 2006, la Comisión estableció un Grupo de

Planificación para el actual período de sesiones1044.
254. El Grupo de Planificación celebró tres sesiones. Tuvo ante sí la sección I del resumen por
temas de los debates habidos en la Sexta Comisión de la Asamblea General durante su
sexagésimo período de sesiones, titulada "Otras decisiones y conclusiones de la Comisión", y la
resolución 60/22 de la Asamblea General, en particular sus párrafos 6, 7, 8, 13 y 16, relativa al
informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 57º período de
sesiones. También tuvo ante sí el proyecto de marco estratégico para el período 2008-2009;
Programa 6: Asuntos jurídicos, Subprograma 3: Desarrollo progresivo y codificación del
derecho internacional, del que tomó nota.
255. En su 2907ª sesión, celebrada el 7 de agosto de 2006, la Comisión tomó nota del informe
del Grupo de Planificación.
1. Programa de trabajo a largo plazo
256. El Grupo de Trabajo sobre el programa de trabajo a largo plazo, establecido por el Grupo
de Planificación en el 54º período de sesiones de la Comisión (2002), con el Sr. Pellet como
Presidente, volvió a constituirse en el actual período de sesiones1045. El Grupo de Trabajo
presentó su informe al Grupo de Planificación el 27 de julio de 2006. De conformidad con la
1044
Por lo que respecta a la composición del Grupo de Planificación, véase el párrafo 6 supra.
1045
(A/57/10), párr. 521. Por lo que respecta a la composición del Grupo de Trabajo, véase el párrafo 10 supra.
467
práctica establecida, se había pedido al Grupo de Trabajo que presentara un informe al final del
quinquenio, en el 58º período de sesiones (2006) de la Comisión. El Grupo de Trabajo examinó
durante el quinquenio diversos temas y pidió a sus miembros, a los demás miembros de la
Comisión y a la Secretaría que preparasen anteproyectos sobre esos temas. Para la elección de
los temas, el Grupo de Trabajo se guió por los criterios que había recomendado la Comisión en
su 49º período de sesiones (1997):
a) El tema debía reflejar las necesidades de los Estados en materia de desarrollo

progresivo y codificación del derecho internacional;
b) El tema debía encontrarse en una etapa suficientemente avanzada desde el punto de

vista de la práctica de los Estados para permitir el desarrollo progresivo y la
codificación;
c) El tema debía ser concreto y viable para el desarrollo progresivo y la codificación;
[y]
[...] la Comisión no debería limitarse a los temas tradicionales, sino que podría examinar
también temas que reflejaran las nuevas cuestiones surgidas en el ámbito del derecho
internacional y las preocupaciones urgentes de la comunidad internacional1046.
257. Teniendo en cuenta esos criterios, durante el presente quinquenio el Grupo de Trabajo ha
recomendado y la Comisión ha respaldado la inclusión de los siguientes temas en el programa de
trabajo a largo plazo de la Comisión:
a) La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare);
b) Inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado;
c) Inmunidad jurisdiccional de las organizaciones internacionales;
d) Protección de las personas en casos de desastre;
e) Protección de los datos personales en el movimiento transfronterizo de

información, y
1046
Anuario..., 1997, vol. II (Segunda parte), págs. 72 y 73, párr. 238.
468
f) Jurisdicción extraterritorial.
258. Las sinopsis de los temas cuya inclusión en el programa de trabajo a largo plazo se ha
recomendado figuran, excepto en lo que concierne a "la obligación de extraditar o juzgar
(aut dedere aut judicare)", en los anexos al presente informe. En lo que se refiere al tema
"la obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)", se recordará que, durante
el 56º período de sesiones de la Comisión (2004), se presentó un informe provisional, junto con
una sinopsis de la materia, y se recomendó que se incluyera el tema en el programa de trabajo a
largo plazo1047. En el mismo período de sesiones, la Comisión acordó incluir este tema en su
programa de trabajo a largo plazo1048.
259. En cuanto al tema "La cláusula de la nación más favorecida", sobre el que el Grupo de
Planificación no formuló ninguna recomendación definitiva, la Comisión decidió que se
solicitara la opinión de los gobiernos en cuanto a la utilidad de que la Comisión prosiguiera sus
trabajos sobre ese tema (capítulo III, párr. 33)1049.
260. La lista refundida incluida en el programa de trabajo a largo plazo desde el 44º período de
sesiones de la Comisión (1992) es la siguiente1050:
a) La ley y la práctica en materia de reservas a los tratados1051;
1047
(A/59/10), párr. 362 y anexo.
1048
Ibíd., párr. 363.
1049
La Comisión incluyó el tema "La cláusula de la nación más favorecida" en su programa de trabajo en
su 20º período de sesiones (1967) y nombró sucesivamente Relatores Especiales al Sr. Endre Ustor y al Sr. Nikolai
A. Ushakov. La Comisión completó la segunda lectura del tema en su 30º período de sesiones (1978). En sus
períodos de sesiones trigésimo quinto, trigésimo sexto, trigésimo octavo, cuadragésimo y cuadragésimo tercero
(1980, 1981, 1983, 1985 y 1988), la Asamblea General pidió a los gobiernos y a las organizaciones
intergubernamentales que hicieran observaciones sobre el proyecto de artículos propuesto por la Comisión. En su
cuadragésimo sexto período de sesiones (1991), la Asamblea General, en su decisión 46/416, tomó nota con
reconocimiento de la labor realizada por la Comisión, así como de las observaciones y comentarios de los gobiernos
y de las organizaciones intergubernamentales, y decidió señalar el proyecto de artículos a la atención de los Estados
Miembros y de las organizaciones intergubernamentales para que lo tuvieran en cuenta en los casos y en la medida
en que lo estimasen necesario.
1050
Para dar un panorama general de los principales campos del derecho internacional público, la Comisión, en
su 48º período de sesiones (1996), elaboró un plan general de temas clasificados en 13 campos principales. La lista
no pretendía ser exhaustiva sino servir como referencia general. Se puede ver esa lista en Anuario..., 1996, vol. II
(Segunda parte), anexo II.
469
b) La sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas naturales
y jurídicas1052;
c) Protección diplomática1053;
d) La propiedad y protección de los pecios más allá de los límites de la jurisdicción

marítima nacional1054;
e) Actos unilaterales de los Estados1055;
f) Responsabilidad de las organizaciones internacionales1056;
g) Recursos naturales compartidos de los Estados1057;
h) Riesgos resultantes de la fragmentación del derecho internacional1058;
1051
Anuario..., 1993, vol. II (Segunda parte), párr. 427. La Comisión incluyó este tema en su programa en
el 45º período de sesiones (1993), ibíd., párr. 440. Véase también la resolución 48/31 de la Asamblea General,
de 9 de diciembre de 1993. El título se modificó posteriormente para que dijera "Las reservas a los tratados",
Anuario..., 1995, vol. II (Segunda parte), párr. 487 a).
1052
Ibíd., párr. 427. La Comisión incluyó este tema en su programa en el 45º período de sesiones (1993), ibíd.,
párr. 440. Véase también la resolución 48/31 de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1993. El título se
modificó posteriormente para que dijera "La nacionalidad en relación con la sucesión de Estados", Anuario..., 1996,
vol. II (Segunda parte), párr. 88. Véase también la resolución 51/160 de la Asamblea General, de 11 de diciembre
de 1996.
1053
Anuario..., 1995, vol. II (Segunda parte), párr. 501. En cumplimiento de la resolución 51/160 de la Asamblea
General, de 11 de diciembre de 1996, la Comisión incluyó este tema en su programa en el 49º período de sesiones
(1997), Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento
Nº 10 (A/52/10), párrs. 169 a 171.
1054
Anuario..., 1996, vol. II (Segunda parte), párr. 248.
1055
Ibíd. En cumplimiento de la resolución 51/160 de la Asamblea General, de 11 de diciembre de 1996, la
Comisión incluyó este tema en su programa en el 49º período de sesiones (1997), Documentos Oficiales de la
Asamblea General, quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/52/10), párrs. 191 a 194.
1056
Anuario..., 2000, vol. II (Segunda parte), párr. 729. La Comisión incluyó este tema en su programa en
el 54º período de sesiones (2002), Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período
de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10 y Corr.1), párr. 517.
1057
Ibíd. La Comisión incluyó este tema en su programa en el 54º período de sesiones (2002), Documentos
Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10 y
Corr.1), párr. 518.
1058
Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo séptimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/57/10 y
Corr.1), párr. 518. El título se modificó posteriormente para que dijera "Fragmentación del derecho internacional:
dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional"; véase ibíd., párrs. 492 a 494.
470
i) Efectos de los conflictos armados en los tratados1059;
j) Expulsión de los extranjeros1060;
k) La obligación de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare)1061;
l) Inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado1062;
m) Inmunidad jurisdiccional de las organizaciones internacionales1063;
n) Protección de las personas en casos de desastre1064;
o) La protección de los datos personales en el movimiento transfronterizo de

información1065, y
p) Jurisdicción extraterritorial1066.
261. La Comisión expresó su reconocimiento a la División de Codificación por la valiosa

asistencia que le había prestado en relación con las propuestas sobre "Protección de las personas
en casos de desastre", "La protección de los datos personales en el movimiento transfronterizo de
información", "Jurisdicción extraterritorial" y "La aquiescencia y sus efectos sobre los derechos
1059
Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/59/10),
párr. 364.
1060
Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/59/10),
párr. 364.
1061
(A/59/10), párrs. 362 y 363 y anexo.
1062
Véanse el párrafo 257 supra y el anexo A infra.
1063
Ibíd. y anexo B infra.
1064
Ibíd. y anexo C infra. Se recordará que el Sr. M. Kamto preparó una propuesta titulada "La protección
internacional de las personas en situaciones críticas" (2004) para que fuera examinada por el Grupo de Trabajo sobre
el programa de trabajo a largo plazo. Puede consultarse una copia en los archivos de la División de Codificación.
1065
Ibíd. y anexo D infra.
1066
Ibíd. y anexo E infra. Se recordará que el Sr. P. S. Rao preparó una propuesta titulada "Aplicación
extraterritorial de la legislación nacional" (1993) para que fuera examinada por el Grupo de Trabajo sobre el
programa de trabajo a largo plazo. Puede consultarse una copia en la División de Codificación.
471
y obligaciones jurídicos de los Estados", preparadas a petición del Grupo de Trabajo sobre el
programa de trabajo a largo plazo y para que éste las examinara.
2. Documentación y publicaciones
262. La Comisión examinó la cuestión de la presentación puntual de los informes de los

Relatores Especiales. Teniendo en cuenta las normas y reglamentos relativos a la presentación
de documentos en las Naciones Unidas, así como el gran volumen de trabajo de los servicios
pertinentes de la Organización, la Comisión hizo hincapié una vez más en la importancia que
atribuía a la presentación puntual de los informes de los Relatores Especiales, a fin de que
pudieran ser tramitados y distribuidos con suficiente antelación para que sus miembros pudiesen
estudiarlos.
263. La Comisión reiteró la importancia de proporcionar y distribuir todos los datos sobre la
práctica de los Estados y otras fuentes de derecho internacional que fueran de interés para el
desempeño de la función de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional de la
Comisión. Aunque es consciente de las ventajas de la mayor concisión posible, la Comisión cree
firmemente que no se puede imponer a priori ninguna limitación a la extensión de su
documentación y de sus proyectos de investigación, en particular los informes de los Relatores
Especiales.
264. La Comisión expresó su reconocimiento por la valiosa asistencia de la División de

Codificación en relación con la prestación de servicios sustantivos a la Comisión y la
preparación de proyectos de investigación, mediante la aportación y el análisis de documentación
jurídica. En particular, expresó su agradecimiento por la amplia labor de investigación reflejada
en el memorando de la Secretaría sobre la "Expulsión de los extranjeros".
265. La Comisión pidió a la Secretaría que le proporcionara información sobre las publicaciones
relacionadas con sus trabajos.
266. Teniendo en cuenta la utilidad de la publicación "La Comisión de Derecho Internacional y

su obra" y el hecho de que la sexta edición se había publicado en 2004, la Comisión pidió a la
División de Codificación que preparase la séptima edición de esa publicación.
472
267. La Comisión expresó su reconocimiento por los resultados de los trabajos realizados por la
Secretaría para crear el nuevo sitio web de la Comisión1067. El nuevo sitio web constituye un
recurso inestimable para la Comisión en el desempeño de su función, así como un instrumento
informativo para investigar sobre sus trabajos, y contribuye de ese modo a reforzar en general la
enseñanza, el estudio, la divulgación y una mayor valoración del derecho internacional.
La Comisión alentó a la Secretaría a que siguiera desarrollando la base electrónica de datos sobre
la labor de la Comisión, incluido el nuevo sitio web de la Comisión, y a que estudiase otras
posibilidades de divulgación electrónica.
3. Reunión con expertos en derechos humanos de las Naciones Unidas
268. Conforme al párrafo 1 del artículo 25 de su Estatuto1068, la Comisión recomendó que la

Secretaría, en consulta con el Relator Especial encargado del tema de las reservas a los tratados,
organizara en el 59º período de sesiones de la Comisión una reunión con expertos de las
Naciones Unidas en materia de derechos humanos, en particular representantes de órganos
creados en virtud de tratados de derechos humanos, para celebrar un debate sobre las cuestiones
relativas a las reservas a los tratados de derechos humanos.
4. Honorarios
269. La Comisión reiteró una vez más su opinión, expresada en anteriores informes1069, sobre la
cuestión de los honorarios, planteada como resultado de la aprobación de la resolución 56/272,
de 27 de marzo de 2002, por la Asamblea General. La Comisión subrayó una vez más que esa
resolución afecta especialmente a los Relatores Especiales, en particular los procedentes de
países en desarrollo, ya que compromete el apoyo a sus trabajos de investigación. La Comisión
insta a la Asamblea General a que reconsidere este asunto, con miras a restablecer, en la fase
actual, los honorarios de los Relatores Especiales.
1067
Ubicado en http://www.un.org/law/ilc/.
1068
El párrafo 1 del artículo 25 del Estatuto dispone que "La Comisión podrá consultar, si lo juzga necesario, con
cualquiera de los órganos de las Naciones Unidas respecto de todo asunto que esté dentro de la competencia de tal
órgano".
1069
(A/57/10), párrs. 525 a 531; ibíd., quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/58/10),
párr. 447.; ibíd., quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/59/10), párr. 369., e ibíd.,
sexagésimo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/60/10), párr. 501.
473
C. Fecha y lugar del 59º período de sesiones de la Comisión
270. La Comisión decidió que el 59º período de sesiones de la Comisión se celebrara en

Ginebra del 7 de mayo al 8 de junio y del 9 de julio al 10 de agosto de 2007.
D. Cooperación con otros órganos
271. En su 2899ª sesión, el 25 de julio de 2006, la jueza Rosalyn Higgins, Presidenta de la Corte
Internacional de Justicia, hizo uso de la palabra e informó a la Comisión sobre las actividades
recientes de la Corte y sobre los asuntos actualmente sometidos a su consideración1070.
A continuación hubo un intercambio de opiniones.
272. La Organización Consultiva Jurídica Asiática-Africana estuvo representada en el actual

período de sesiones de la Comisión por su Secretario General, Sr. Wafik Z. Kamil. El Sr. Kamil
hizo uso de la palabra ante la Comisión en su 2898ª sesión, el 21 de julio de 20061071. Hubo
después un intercambio de opiniones.
273. El Comité Jurídico Interamericano estuvo representado en el actual período de sesiones de

la Comisión por su Vicepresidente, Sr. Jean-Paul Huber, quien hizo uso de la palabra ante la
Comisión en su 2904ª sesión, el 3 de agosto de 20061072. Hubo después un intercambio de
opiniones. La Comisión decidió también felicitar al Comité con motivo de su centenario y
hacerse representar en la ceremonia conmemorativa por el Sr. Joao Baena Soares.
274. El Comité Europeo de Cooperación Jurídica y el Comité de Asesores Jurídicos sobre

Derecho Internacional Público estuvieron representados en el actual período de sesiones de
la Comisión por el Director General de Asuntos Jurídicos del Consejo de Europa, Sr. Guy de
Vel, quien hizo uso de la palabra ante la Comisión en su 2904ª sesión, el 3 de agosto de 20061073.
Hubo luego un intercambio de opiniones.
1070
Su declaración consta en el acta resumida de esa sesión.
1071
Ibíd.
1072
Ibíd.
1073
Ibíd.
474
E. Representación en el sexagésimo primer período de sesiones
de la Asamblea General
275. La Comisión decidió que su Presidente, Sr. Guillaume Pambou-Tchivounda, la

representase en el sexagésimo primer período de sesiones de la Asamblea General.
276. La Comisión expresó su pesar por el hecho de que, a causa de las limitaciones
presupuestarias, no fuera posible que un Relator Especial asistiera al sexagésimo primer período
de sesiones de la Asamblea General.
F. Seminario de Derecho Internacional
277. Conforme a la resolución 60/22 de la Asamblea General, el 42º período de sesiones del
Seminario de Derecho Internacional se celebró en el Palacio de las Naciones del 3 al 21 de julio
de 2006, durante el período de sesiones en curso de la Comisión de Derecho Internacional.
El Seminario está dirigido a estudiantes avanzados que se especializan en derecho internacional
y a jóvenes profesores o funcionarios públicos que tienen la intención de seguir una carrera
académica o diplomática o de trabajar en la administración pública de su país.
278. Pudieron asistir al período de sesiones 25 participantes de diferentes nacionalidades, en su

mayoría de países en desarrollo1074. Los participantes en el Seminario asistieron a las sesiones
de la Comisión y a conferencias organizadas especialmente para ellos, y participaron en grupos
de trabajo sobre temas específicos.
279. El Presidente de la Comisión, Sr. Guillaume Pambou-Tchivounda, inauguró el Seminario.

El Sr. Ulrich von Blumenthal, Asesor Jurídico Superior de la Oficina de las Naciones Unidas en
Ginebra (ONUG), estuvo encargado de la administración, organización y desarrollo del
Seminario, con la ayuda del Sr. Vittorio Mainetti, Asesor Jurídico de la ONUG.
1074
Participaron en el 42º período de sesiones del Seminario de Derecho Internacional el Sr. Andy Aron (Indonesia),
la Sra. Shakira María Bedoya-Sánchez (Perú), el Sr. Kemoko Diakité (Senegal), la Sra. Sasha Franklin (Trinidad y
Tabago), la Sra. Sandra García-Loredo (México), la Sra. Syuzanna Gevorgyan (Armenia), el Sr. Henok Teferra
(Etiopía), el Sr. Tamás Hoffmann (Hungría), el Sr. Dan Oduor Juma (Kenya), la Sra. Tomdwsam Kadjika (Togo), el
Sr. Andrey Kalinin (Rusia), la Sra. Chie Kojima (Japón), la Sra. Sanaa Kourkmadi (Marruecos), el
Sr. Emad Masalmeh (Jordania), la Sra. Godelive Mbomakonga (Congo), el Sr. Malefetsane Seth Moseme (Lesotho),
la Sra. Ilona Nieminen (Finlandia), el Sr. Vasileios Pergantis (Grecia), el Sr. Dahai Qi (China), el Sr. Yannick Radi
(Francia), el Sr. Emanuele Rebasti (Italia), el Sr. Gustavo Ribeiro (Brasil), la Sra. Myrtelle Rochette (Haití), el
Sr. Visal Som (Camboya) y la Sra. Cassandra Steer (Australia). El Comité de Selección, bajo la presidencia del
Sr. Jean-Marie Dufour (Presidente de la Red Universitaria Internacional de Ginebra), se reunió el 9 de mayo de 2006
475
280. Los siguientes miembros de la Comisión dictaron las conferencias que se indican:
Sr. Giorgio Gaja: "Responsabilidad de las organizaciones internacionales";
Sr. Pemmaraju S. Rao: "Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de
actos no prohibidos por el derecho internacional"; Sr. Chusei Yamada: "Recursos naturales
compartidos: el derecho de los acuíferos transfronterizos"; Sr. Zdzislaw Galicki: "Aut dedere
aut judicare"; Sr. Ian Brownlie: "La labor de la Corte Internacional de Justicia";
Sr. John Dugard: "Protección diplomática"; Sr. Djamchid Momtaz: "El caso Darfur sometido a
la Corte Penal Internacional"; Sr. Martti Koskenniemi: "Fragmentación del derecho
internacional".
281. También dictaron conferencias el Sr. Vittorio Mainetti, Ayudante del Director del
Seminario de Derecho Internacional: "Introducción a la labor de la Comisión de Derecho
Internacional"; la Sra. María Isabel Torres-Cazorla, Profesora de Derecho Internacional de la
Universidad de Málaga: "Actos unilaterales de los Estados"; el Sr. Betrand Ramcharan, ex Alto
Comisionado Adjunto y Alto Comisionado Interino para los Derechos Humanos: "El nuevo
Consejo de Derechos Humanos"; la Sra. Jelena Pejic, Asesora Jurídica del Comité Internacional
de la Cruz Roja: "Problemas actuales del derecho internacional humanitario", y la
Sra. Brigitte Stern, Magistrada del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (TANU):
"La labor del TANU". También se organizó una reunión con el Sr. Nicolas Michel, Asesor
Jurídico de las Naciones Unidas, que habló a los participantes en el Seminario sobre las
actividades de la Oficina de Asuntos Jurídicos.
282. Los participantes fueron invitados a visitar la Organización Europea de Investigaciones

Nucleares (CERN), donde se los informó sobre las cuestiones jurídicas relacionadas con la
CERN. También se dedicó una mañana a visitar la Organización Mundial del Comercio (OMC)
por invitación del Sr. Georges Abi-Saab, Presidente del Órgano de Apelación de la OMC, y del
Sr. Werner Zdouc, Director de la Secretaría del Órgano de Apelación de la OMC. Los
participantes recibieron información sobre el sistema de solución de diferencias de la OMC y
sobre la jurisprudencia del Órgano de Apelación.
y seleccionó a 26 candidatos de entre las 150 solicitudes presentadas para participar en el Seminario. Uno de los 26
candidatos seleccionados desistió a última hora.
476
283. Además se organizó una conferencia-debate en la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) en presencia del Sr. Helmut Buss, Jefe de la
Sección de Asuntos Jurídicos, y del Sr. Stevenson Wolfson, Jurista Superior de la Sección de
Asesoramiento Letrado y Política de Protección. La conferencia se centró en la estructura y el
mandato del ACNUR y en el derecho de los refugiados.
284. Los participantes en el Seminario visitaron también, en el Palacio Wilson, la Oficina del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Tras asistir a una reunión de orientación sobre
la labor del Comité de Derechos Humanos con el Sr. Markus Schmidt (ACNUDH), los
participantes estuvieron presentes en la presentación del informe de la UNMIK al Comité de
Derechos Humanos.
285. Los participantes en el Seminario fueron repartidos entre tres grupos de trabajo sobre
"La fragmentación del derecho internacional", "Los actos unilaterales de los Estados" y
"La protección diplomática". El Presidente del Grupo de Estudio y los Relatores Especiales de la
Comisión encargados de esos temas, Sr. Martti Koskenniemi, Sr. Víctor Rodríguez Cedeño y
Sr. John Dugard, ayudaron con su asesoramiento a los grupos de trabajo. Además, dos antiguas
participantes en el Seminario, la Sra. María Isabel Torres-Cazorla, de la Universidad de Málaga,
y la Sra. Annemarieke Künzli, de la Universidad de Leiden, ayudaron a organizar y coordinar los
grupos de trabajo. Los grupos presentaron sus conclusiones al Seminario. Se pidió también a
cada participante que presentara un informe resumido por escrito sobre una de las conferencias.
Esos informes se recopilaron y se distribuyeron a todos los participantes.
286. La República y el Cantón de Ginebra brindaron su tradicional hospitalidad a los

participantes con una visita guiada a la Sala de Alabama del Ayuntamiento, seguida de una
recepción.
287. El Sr. Guillaume Pambou-Tchivounda, Presidente de la Comisión, el Sr. Ulrich

von Blumenthal, Director del Seminario, y la Sra. Cassandra Steer, en nombre de los
participantes, hicieron uso de la palabra ante la Comisión y los participantes en la clausura del
Seminario. Cada participante recibió un certificado de asistencia al 42º período de sesiones del
Seminario.
477
288. La Comisión tomó nota con especial agradecimiento de que los Gobiernos de Alemania,
Austria, China, Chipre, Finlandia, Irlanda, Noruega, la República Checa, Suecia y Suiza habían
hecho o prometido contribuciones voluntarias al Fondo Fiduciario de las Naciones Unidas para
el Seminario de Derecho Internacional. La situación financiera del Fondo permitía conceder un
número suficiente de becas a candidatos de mérito de países en desarrollo para lograr una
distribución geográfica adecuada de los participantes. Este año se concedieron becas completas
(viajes y dietas) a 18 candidatos y becas parciales (sólo dietas) a un candidato.
289. De los 952 participantes, en representación de 157 nacionalidades, que han concurrido al
Seminario desde 1965, año de su creación, 576 han recibido becas.
290. La Comisión destaca la importancia que concede al Seminario, que permite a juristas
jóvenes, especialmente de países en desarrollo, familiarizarse con la labor de la Comisión y con
las actividades de las numerosas organizaciones internacionales que tienen su sede en Ginebra.
La Comisión recomienda a la Asamblea General que haga un nuevo llamamiento a los Estados
para que aporten contribuciones voluntarias a fin de que la celebración del Seminario en 2007
tenga la participación más amplia posible.
291. La Comisión observó con satisfacción que en 2006 el Seminario había dispuesto de
servicios de interpretación completos y expresó la esperanza de que en el próximo período de
sesiones se dispusiera de los mismos servicios, dentro de los límites de los recursos existentes.
478
Anexos
Página
A. Inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado
(Sr. Roman A. KOLODKIN) ................................................................................... 481
B. Inmunidad jurisdiccional de las organizaciones internacionales ............................. 505
C. Protección de las personas en casos de desastre ...................................................... 518
D. La protección de los datos personales en el movimiento transfronterizo
de información ..................................................................................................... 549
E. La jurisdicción extraterritorial.................................................................................. 581
479
Anexo A
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN PENAL EXTRANJERA

DE LOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO
(Sr. Roman A. KOLODKIN)
A. Actualidad del tema
1. La cuestión de la inmunidad de jurisdicción penal de los funcionarios de un Estado ante los

tribunales de otros Estados ha sido objeto de creciente atención en los últimos años. Ello se
explica en gran medida por el desarrollo de la institución de la protección de los derechos
humanos, la menor tolerancia de las violaciones graves de los derechos humanos y la lucha
contra el terrorismo, la delincuencia transnacional, la corrupción y el blanqueo de dinero.
La sociedad ya no quiere resignarse a la impunidad de quienes perpetran estos delitos, cualquiera
sea su cargo oficial en el Estado. Al mismo tiempo, es indudable que la inmunidad de los
funcionarios del Estado es indispensable para la estabilidad de las relaciones internacionales.
2. Como consecuencia de la apertura de la causa del ex dictador chileno General A. Pinochet

en Gran Bretaña1, se dio un fuerte impulso a los debates científicos y públicos sobre esta
cuestión, así como a la práctica de los Estados en la materia, y en particular la jurisprudencia.
De 1998 a 2001, en más de 20 casos se intentó iniciar actuaciones penales ante los tribunales
nacionales en contra de altos funcionarios o de anteriores altos funcionarios de otros Estados2.
En particular, se intentó procesar al Presidente de la República Democrática del Congo L. D.
Kabila en Bélgica y Francia, en 1998; al Primer Ministro de Israel A. Sharon en Bélgica,
en 2001-2002; al Presidente de Libia M. Gaddafi; al Presidente de la República del Congo
D. Sasu Nguesso; y al dirigente de Cuba F. Castro en Francia, en 2000-2001, y al ex Presidente
del Chad H. Habré en Senegal, en 20013.
1
Alto Tribunal de Justicia del Reino Unido, Queen's Bench Division (Divisional Court), en Re Augusto Pinochet
Ugarte, I.L.M., vol. 38, pág. 68 (1999) y especialmente págs. 68 a 90; Cámara de los Lores del Reino Unido:
Regina c. Bartle y el Comisario de Policía para la Metrópoli, Ex parte Pinochet, I.L.M., vol. 37, pág. 1302 (1998) y
especialmente págs. 1302 a 1339; Cámara de los Lores del Reino Unido: Regina c. Bartle y el Comisario de Policía
para la Metrópoli y otros, Ex parte Pinochet, I.L.M., vol. 38, pág. 581 (1999) y especialmente págs. 581 a 663.
2
Véase, por ejemplo, Borghi A., L'immunité des dirigeants politiques en droit international, Helbing &
Lichtenhahn, Ginebra, 2003, págs. 361 a 369.
3
"En varios asuntos que suscitaron gran atención en la prensa al final de los años 90 se plantearon los límites de la
inmunidad de jurisdicción de que gozaban los Jefes de Estado o ex Jefes de Estado." P. Dailler y A. Pellet, Droit
international public, Nguyen Quoc Dinh, séptima edición, París, 2002, pág. 453.
481
3. En 2002, la Corte Internacional de Justicia dictó sentencia en el asunto Mandamiento de
detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica)4. En esa
sentencia se hace una importante apreciación de la situación del derecho internacional en esta
esfera.
4. Se halla ante la Corte Internacional de justicia un asunto relativo a determinados

procedimientos penales incoados en Francia (República del Congo c. Francia), que también se
centra en la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los altos dirigentes de un Estado.
En relación con ese asunto, en 2003 la Corte dictó una orden sobre la adopción de medidas
provisionales que presenta interés en el contexto de la cuestión que se examina5.
5. Tras el fallo de la Corte Internacional de Justicia, los tribunales nacionales dictaron varias
decisiones que también revisten importancia para el examen del tema. Por ejemplo, en los
Estados Unidos de América en 2004 los tribunales de apelación dictaron decisiones firmes en las
causas del Presidente de Zimbabwe P. Mugabe y del ex dirigente de China J. Zemin6. Esas dos
sentencias, pese a que se referían a la inmunidad de jurisdicción civil, son asimismo interesantes
para el estudio de la inmunidad de jurisdicción penal extranjera.
6. Cabe señalar que, tanto en el contexto del enjuiciamiento de los asuntos mencionados
como fuera del marco de los procedimientos judiciales, en varias ocasiones se ha expresado
recientemente la posición de diversos órganos del Estado, entre ellos los que representan el poder
ejecutivo, sobre esta cuestión desde el punto de vista del derecho internacional7.
4
Corte Internacional de Justicia, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium),
sentencia de 14 de febrero de 2002, www.icj-cij.org.
5
Corte Internacional de Justicia, causa relativa a determinados procedimientos penales en Francia (República del
Congo c. Francia), orden de 17 de junio de 2003, Request for the indication of a provisional measure,
www.icj.cij.org.
6
Tachiona c. los Estados Unidos, 386 F.3d 205, 2004 U.S. App. LEXIS 20879 (2d Cir. Oct. 6, 2004) (Tachiona II);
Wei Ye c. Jiang Zemin, 383 F.3d 620, 2004 U.S. App. LEXIS 18944 (7th Cir. Sept. 8, 2004). Véanse comentarios
sobre estos procesos en Andrews S., "U.S. Courts Rule on Absolute Immunity and Inviolability of Foreign Heads of
State: The Cases against Robert Mugabe and Jiang Zemin", ASIL Insight,
www.asil.org/insights/2004/11/insight041122.html.
7
Por ejemplo, en 2005, en relación con la visita proyectada a Rusia de la Primera Ministra de Ucrania Y.
Timoshenko, contra la cual se había entablado en Rusia un proceso penal mucho antes de que fuera nombrada para
ocupar ese cargo, la posición oficial acerca de su inmunidad ante la jurisdicción penal de la Federación de Rusia fue
formulada públicamente por el Fiscal General de la Federación de Rusia. Éste señaló, en particular, que la Primera
Ministra de Ucrania, Y. Timoshenko, no tendría problemas si deseaba viajar a Rusia, en la medida en que los altos
dirigentes de los Estados, incluidos los jefes de Gobierno, gozaban de inmunidad. Al mismo tiempo añadió que el
482
7. La cuestión de la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado
suele adquirir gran resonancia pública cuando se trata de inculpar a tales personas por la
comisión de violaciones graves de los derechos humanos (por ejemplo, tortura o genocidio) o del
derecho internacional humanitario. En relación con tales delitos, últimamente algunos Estados
han intentado ejercer jurisdicción universal. Ahora bien, la cuestión se plantea no sólo con
respecto a la jurisdicción universal sobre los delitos internacionales (o los delitos que infringen el
derecho internacional), sino también en lo que se refiere a otros tipos de jurisdicción. Tal es el
caso, por ejemplo, cuando un Estado intenta procesar, conforme a su derecho penal, a
funcionarios o ex funcionarios de otro Estado sospechosos de haber cometido delitos que no
están relacionados con violaciones manifiestas y masivas de los derechos humanos pero que
están dirigidos contra el Estado que ejerce la jurisdicción o contra sus nacionales.
8. Inicialmente, mucho antes de que cobrase actualidad la problemática de los derechos

humanos, el problema de la inmunidad del Estado, de sus representantes o de sus bienes había
surgido del conflicto entre, por una parte, los derechos de ese Estado dimanantes del principio de
la igualdad soberana de los Estados y, por otra, los derechos dimanantes del principio de la
jurisdicción territorial total del Estado en cuyo territorio se encontraban esos representantes o
bienes. Parece que ese conflicto entre derechos y principios sigue teniendo pertinencia hoy día.
Además, evidentemente se puede decir que en ese conflicto han surgido nuevos matices
relacionados con el desarrollo de la jurisdicción penal universal y de otros tipos de jurisdicción
penal nacional, incluyendo la jurisdicción extraterritorial, en la lucha contra las violaciones
manifiestas de los derechos humanos, el terrorismo, la delincuencia transnacional, el blanqueo de
dinero, etc., en un contexto de mundialización.
9. No obstante, a pesar de esta correlación, la inmunidad y la jurisdicción son cuestiones

independientes reguladas por normas jurídicas diferentes. Como señaló la Corte Internacional de
Justicia en el citado fallo, las normas que rigen la jurisdicción de los tribunales nacionales han de
distinguirse cuidadosamente de las que rigen las inmunidades de jurisdicción: jurisdicción no
implica inexistencia de inmunidad, e inexistencia de inmunidad no implica jurisdicción. Así,
aunque diversos convenios internacionales sobre la prevención y la sanción de determinados
proceso penal contra Y. Timoshenko continuaría. El Jefe de la Fiscalía Militar de Rusia no anunció hasta el 26 de
diciembre de 2006 el sobreseimiento de la causa penal contra la ex Primera Ministra de Ucrania por expiración del
plazo de prescripción (http://genproc.gov.ru/ru/news/news_current_print.shtml?2005/12/2962_print.html).
483
delitos graves imponen a los Estados obligaciones en materia de procesamiento o extradición,
exigiéndoles así que extiendan su jurisdicción penal, tal extensión de la jurisdicción no afecta en
modo alguno a las inmunidades dimanantes del derecho internacional consuetudinario8. En una
reciente publicación sobre el tema se señaló también acertadamente que "un tribunal que se
encuentra ante una violación del derecho internacional debe distinguir en primer lugar entre las
inmunidades de jurisdicción y las normas que rigen las jurisdicciones penales de los tribunales
nacionales"9. La inmunidad es un obstáculo para la jurisdicción10 y, en cuanto tal, merece un
análisis separado.
10. El problema de la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los altos funcionarios del
Estado fue estudiado a fines del siglo XX por el Instituto de Derecho Internacional. El Instituto
aprobó una resolución que contiene 16 artículos11 y que constituye, junto con los trabajos
preparatorios correspondientes, una importante fuente doctrinal para determinar el contenido del
derecho internacional en esta esfera.
11. En 2004 la Asamblea General de las Naciones Unidas, por su resolución A/RES/59/38,
aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los
Estados y de sus bienes12. De conformidad con los incisos i) y iv) del apartado b) del párrafo 1
del artículo 2 de la Convención, el término "Estado" incluye los diversos órganos de gobierno y
los representantes del Estado cuando actúen con tal carácter. Al mismo tiempo, el párrafo 2 del
artículo 3 de la Convención dispone que ésta se entenderá sin perjuicio de los privilegios e
inmunidades que el derecho internacional reconoce ratione personae a los Jefes de Estado.
No está del todo claro lo que esto significa con respecto a la inmunidad ratione personae de
otros funcionarios, y en particular de los altos funcionarios, como los Jefes de Gobierno y los
8
Corte Internacional de Justicia, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium),
sentencia de 14 de febrero de 2002, párr. 59.
9
Bankas E.K., The State Immunity Controversy in International Law (Springer, Berlín/ Heidelberg), 2005, pág. 296.
10
En el proyecto de artículo 2 del proyecto de declaración de derechos y deberes de los Estados se decía lo
siguiente: "Todo Estado tiene derecho a ejercer jurisdicción sobre su territorio y sobre todas las personas y las cosas
que en él se encuentren, sin perjuicio de las inmunidades reconocidas por el derecho internacional." La Comisión de
Derecho Internacional y su obra, sexta edición, vol. I, Naciones Unidas, Nueva York, 2005, pág. 279.
11
Instituto de Derecho Internacional, Yearbook, vol. 69, reunión de Vancouver de 2000-2001 (París, Pedone, 2001),
págs. 442 a 709.
12
Resolución 59/38 de la Asamblea General, de 16 de diciembre de 2004.
484
ministros de relaciones exteriores13. Sin embargo, en todo caso, en el párrafo 2 de esa resolución
se señala que la Asamblea General está de acuerdo con la interpretación general a que se llegó en
el Comité Especial en el sentido de que la Convención de las Naciones Unidas sobre las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes no comprende las actuaciones
penales14. El Presidente del Comité Especial, al presentar el informe del Comité a la Asamblea
General en su quincuagésimo noveno período de sesiones, señaló que la Convención no se aplica
cuando existe un régimen especial de inmunidad, incluidas las inmunidades ratione personae
(lex specialis)15.
12. Los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc (de Nuremberg, Tokio,
Yugoslavia, Rwanda) y el Estatuto de la Corte Penal Internacional contienen disposiciones que
privan a los funcionarios del Estado, incluidos los altos funcionarios, de la inmunidad de
jurisdicción de esos órganos internacionales16. Con todo, lo que nos ocupa es la jurisdicción
penal internacional17.
13. En lo que concierne a la inmunidad de los funcionarios de un Estado ante la jurisdicción

penal nacional de otro Estado, son bien conocidas las disposiciones sobre esta cuestión de la
13
En el comentario de la Comisión de Derecho Internacional sobre este párrafo se indica lo siguiente: "El párrafo 2
se ha ideado para incluir una referencia expresa a las inmunidades que el derecho internacional vigente reconoce
ratione personae a los soberanos u otros Jefes de Estado extranjeros en su carácter privado. Las inmunidades
jurisdiccionales de los Estados en lo que concierne a los soberanos u otros Jefes de Estado cuando actúan como
órganos o representantes del Estado se rigen por el artículo 2. Los incisos i) y v) [en la Convención éste es el
inciso iv)] del apartado b) del párrafo 1 del artículo 2 se aplican a los diversos órganos de gobierno del Estado y a
los representantes del Estado, incluidos los Jefes de Estado, independientemente del sistema de gobierno. Por
consiguiente, la reserva del párrafo 2 del artículo 3 se refiere exclusivamente a los actos privados o a las
inmunidades y privilegios personales concedidos y reconocidos en la práctica de los Estados, indicándose que su
situación no se verá en absoluto afectada por los presentes artículos. El derecho consuetudinario vigente permanece
inalterado". Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo sexto período de sesiones, Suplemento
Nº 10 (A/46/10), págs. 37 y 38.
14
La recomendación hecha a este respecto figura en el párrafo 14 del informe del Comité Especial. Documentos
Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nº 22 (A/59/22).
15
Ibíd., quincuagésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 13ª sesión (A/C.6/59/SR.13).
16
Artículo 7 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional
para el Lejano Oriente, párrafo 2 del artículo 7 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia,
párrafo 2 del artículo 6 del Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda y artículo 27 del Estatuto de Roma.
17
En el asunto relativo al mandamiento de detención, la Corte Internacional de Justicia parece haber hecho una clara
distinción, en lo que se refiere a la situación de los altos funcionarios del Estado, entre la inmunidad de jurisdicción
penal internacional y la inmunidad de jurisdicción penal nacional. Véase Corte Internacional de Justicia, Arrest
Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), sentencia de 14 de febrero de 2002,
párrs. 56 a 58.
485
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, la Convención de Viena sobre
Relaciones Consultares de 1963, la Convención sobre las Misiones Especiales de 1969, la
Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente
protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, de 1973, y la Convención de Viena sobre la
Representación de los Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de
Carácter Universal, de 1975. Sin embargo, estos instrumentos se refieren solamente a algunos
aspectos concretos del tema que se examina. La fuente principal de derecho internacional
relativa a la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado es la
costumbre internacional.
B. Inmunidad de los funcionarios del Estado en los trabajos

de la Comisión de Derecho Internacional
14. La Comisión ha abordado este tema más de una vez, de una forma u otra. Lo hizo, por
ejemplo, en sus trabajos sobre el proyecto de declaración de los derechos y deberes de los
Estados18; el proyecto de principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del
Tribunal de Nuremberg19; el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad, de 195420; el proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad, de 199621; el proyecto de artículos sobre relaciones e inmunidades diplomáticas22 y
consulares23; el proyecto de artículos sobre misiones especiales24; el proyecto de artículos sobre
la representación de los Estados en sus relaciones con organizaciones internacionales25; el
proyecto de artículos sobre la prevención y el castigo de delitos contra los agentes diplomáticos y
18
Véase, en particular, el proyecto de artículo 2 y el comentario al respecto. Yearbook ..., 1949, pág. 287.
19
Véase, en particular, el proyecto de principio III y el comentario al respecto. Yearbook…, 1950, vol. II, pág. 192.
20
Véase, en particular, el proyecto de artículo 3 y el comentario al respecto. Yearbook..., 1954, vol. II, págs. 119
y 120.
21
Véase, en particular, el proyecto de artículo 7 y el comentario al respecto. Anuario ..., 1996, vol. II, Segunda
parte, págs. 29 y 30.
22
Anuario..., 1958, vol. II, págs. 96 a 113.
23
24
Véase, en particular, el proyecto de artículo 21 y el comentario al respecto. Anuario..., 1967, vol. II, pág. 373.
25
Anuario..., 1971, vol. I, págs. 300 y ss.; Anuario..., 1971, vol. II, págs. 105 a 114.
486
otras personas con derecho a protección internacional26, y, como ya se mencionó, el proyecto de
artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes27.
15. Sin embargo, la Comisión de Derecho Internacional nunca examinó particularmente por
separado la cuestión de la inmunidad de los funcionarios del Estado ante la jurisdicción penal
extranjera28.
C. Conveniencia de que la Comisión de Derecho Internacional examine

la cuestión de la inmunidad de jurisdicción penal extranjera
de los funcionarios del Estado
16. La práctica de los Estados, los fallos de los tribunales nacionales, las convenciones
mencionadas, el fallo de la Corte Internacional de Justicia en el asunto Mandamiento de
detención y los trabajos anteriores de la Comisión parecen demostrar que existe un derecho
internacional consuetudinario en esta esfera. Aunque hay diversas opiniones al respecto, a
nuestro juicio la doctrina jurídica internacional confirma también esta conclusión29.
17. Sin duda, es importante que los funcionarios del Estado, y ante todo los altos funcionarios
que hayan cometido delitos, especialmente violaciones manifiestas y masivas de los derechos
humanos o del derecho internacional humanitario, incurran en responsabilidad, incluso en el
orden penal. Es importante que el Estado, cuando se hayan violado con actos delictivos los
derechos de sus nacionales, pueda ejercer su jurisdicción penal sobre los sospechosos.
No obstante, también es de capital importancia que las relaciones interestatales, basadas en los
principios de derecho internacional generalmente reconocidos y particularmente en el principio
de la igualdad soberana de los Estados, sean estables y previsibles, y, en consecuencia, que los
funcionarios que actúen en nombre de su Estado puedan ser independientes de otros Estados.
26
27
Véase la nota 10 supra.
28
En cierta etapa de los trabajos se propuso que se incluyera en el proyecto de artículos sobre las inmunidades
jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes una disposición sobre la inmunidad de jurisdicción penal de los
soberanos y otros Jefes de Estado. Véase, en particular, el proyecto de artículo 25 que figura en el séptimo informe
del Relator Especial encargado de este tema, Sompong Sucharitkul. Anuario..., 1985, vol. II (Primera parte),
págs. 46 a 48.
29
Se adjunta una breve lista de publicaciones sobre esta cuestión.
487
18. La Comisión de Derecho Internacional podría aportar una contribución a este respecto,
estableciendo un equilibrio adecuado entre esos conceptos mediante la codificación y el
desarrollo progresivo del derecho internacional, si examinara la cuestión de la inmunidad de
jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado y formulara su opinión sobre el
contenido del derecho internacional en esta esfera.
D. Posible ámbito del tema propuesto
19. Al analizar este tema en la Comisión, parece oportuno examinar en particular las siguientes
cuestiones:
1) El análisis debe tratar sólo de la inmunidad de jurisdicción nacional.

El régimen jurídico de esta institución, como se ha señalado más arriba, es diferente del
régimen jurídico de la inmunidad de jurisdicción internacional.
Se sugiere que el análisis se limite a la inmunidad de jurisdicción penal. (Al mismo

tiempo, se podría considerar la posibilidad de añadir a la inmunidad de jurisdicción penal
extranjera la inmunidad ratione personae de jurisdicción extranjera en materia civil y
administrativa, como se hace, por ejemplo, en el mencionado proyecto de artículos del
Instituto de Derecho Internacional.)
Evidentemente, los trabajos deben centrarse en la inmunidad ante la jurisdicción

extranjera (sabido es que en los ordenamientos jurídicos nacionales se establece la
inmunidad de algunos funcionarios del Estado ante la jurisdicción de ese mismo Estado) y
en la inmunidad con arreglo al derecho internacional y no con arreglo al derecho interno.
2) Tal vez sea necesario examinar primero, a los efectos de este tema, el concepto
de inmunidad (incluyendo la inmunidad ratione materiae y ratione personae) y el
concepto de jurisdicción penal (incluyendo los principios en que se basa), así como la
relación entre ellos. Algunos opinan que el examen de la jurisdicción debe preceder al
examen de la inmunidad, en particular porque la cuestión de la inmunidad de jurisdicción
se plantea sólo cuando el Estado tiene la jurisdicción necesaria30.
30
Véase, en particular, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), sentencia
de 14 de febrero de 2002, voto particular conjunto de los magistrados Higgins, Kooijmans y Burgenthal, párrs. 3 a 5.
488
Conviene definir la posición de la Comisión sobre la naturaleza de la inmunidad
(si es de carácter procesal o material), y también, quizás, sobre si tiene carácter imperativo.
El estudio de esta última cuestión puede resultar útil para el examen de la relación entre,
por una parte, la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado
y, por otra, las normas de jus cogens que prohíben la tortura, el genocidio, etc.31.
Aquí habría que examinar la relación entre, por una parte, la inmunidad de
jurisdicción y, por otra, otras doctrinas jurídicas que tienen efectos similares, tales como la
doctrina del "acto del Estado" y la doctrina de la "no justiciabilidad"32.
Conviene asimismo estudiar la relación entre la inmunidad de los funcionarios del

Estado y la inmunidad del propio Estado y la inmunidad diplomática.
Es preciso también analizar la relación enre las nociones de "inmunidad de

jurisdicción", "inviolabilidad", "inmunidad respecto de medidas procesales coercitivas" e
"inmunidad de ejecución".
Sería importante incluir en el resultado final de la labor de la Comisión sobre el tema

(independientemente de su forma) disposiciones sobre la diferencia entre, por una parte, la
institución de la inmunidad de jurisdicción de los funcionarios y, por otra, la institución de
la responsabilidad penal. Inmunidad no significa impunidad33.
3) Al iniciar el estudio, es importante examinar el fundamento racional en que se

basa la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado.
Por ejemplo, ¿la inmunidad resulta solamente de una necesidad funcional, es decir, está
relacionada exclusivamente con las funciones que desempeñan los funcionarios del
Estado? ¿O no sólo es importante el componente funcional, sino también, por ejemplo, el
31
Con respecto a esa relación véase, por ejemplo, la sentencia sobre el fondo dictada por la Sala General, Al-Adsani
v. The United Kingdom [GC], Nº 35763/97, ECHR 2001-XI, párrs. 57 a 67; ibíd., voto particular conjunto de los
magistrados Rosakis y Caflish, a los que se sumaron los magistrados Wildhaber, Costa, Cabral Barreto y Vajic.
32
"Sin embargo, importa tener presente que la inmunidad de los Estados puede parecer una doctrina de
inadmisibilidad o de no justiciabilidad más que de inmunidad en sentido estricto." Brownlie I., Principles of Public
International Law, 5ª edición, N.Y., Oxford University Press, 1998, pág. 326; véase asimismo, por ejemplo,
Bianchi A., "Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case", E.J.I.L. (1999), vol. 10, Nº 2, págs. 266 a 270.
33
Véase a este respecto: Corte Internacional de Justicia, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of
Congo v. Belgium), sentencia de 14 de febrero de 2002, párr. 60.
489
hecho de que el funcionario actúe en nombre de un Estado soberano que participe en pie de
igualdad con otros Estados en las relaciones internacionales, la estabilidad de las cuales
interesa a todos los Estados? ¿Es la inmunidad de los funcionarios de un Estado una
manifestación de los derechos de ese Estado dimanantes de su soberanía? ¿O se debe la
inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios a que el Estado que tiene
esa jurisdicción consiente en no ejercerla en vista de la necesidad práctica reconocida de
observar la cortesía internacional (comitas gentium)?34 ¿Puede el fundamento de la
inmunidad de los funcionarios del Estado ser el mismo que el de la inmunidad del propio
Estado?35 La lógica subyacente al examen de este tema dependerá en gran medida del
concepto en que se base la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios
del Estado.
4) Es necesario determinar qué funcionarios del Estado gozan de esta inmunidad.

En la sentencia dictada por la Corte Internacional de Justicia en el asunto Mandamiento de
detención se hace referencia a la inmunidad de los ministros de relaciones exteriores y de
los Jefes de Estado y de Gobierno, y se menciona a esas personas como ejemplos de altos
funcionarios del Estado que gozan de inmunidad ante la jurisdicción extranjera36. En el
proyecto de artículos del Instituto de Derecho Internacional se habla sólo de los Jefes de
Estado y de Gobierno.
La Comisión podría tratar de examinar la cuestión de la inmunidad de los altos

funcionarios del Estado, incluidos los Jefes de Estado y de Gobierno y los ministros de
relaciones exteriores. Ahora bien, en ese caso habría que tener en cuenta las dificultades
con que evidentemente se tropezará para determinar quiénes son exactamente los
34
L. Caplan, por ejemplo, considera como fundamento de la inmunidad del Estado la manifestación de "cortesía
práctica" por parte del Estado que tiene jurisdicción territorial. Caplan L. M., "State Immunity, Human Rights and
Jus Cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory", A.J.I.L., vol. 97 (2003), págs. 745 a 757.
35
En relación con los fundamentos de la inmunidad, incluida la inmunidad de los funcionarios, en la práctica de la
Corte Internacional de Justicia, véase, por ejemplo, Vereschetin, V. S. y Le Mon, C. J., "Immunities of Individuals
under International Law in the Jurisprudence of the International Court of Justice", en: The Global Community
Yearbook of International Law and Jurisprudence (2004, vol. I, págs. 77 a 89, publicado por Oceana Publ.,
Nueva York).
36
"[...] en derecho internacional está firmemente establecido que, lo mismo que los agentes diplomáticos y
consulares, algunos titulares de altos cargos del Estado, como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de
Relaciones Exteriores, gozan de inmunidad de jurisdicción, tanto civil como penal, de los Estados extranjeros."
Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), sentencia de 14 de febrero de 2002,
párr. 51.
490
funcionarios comprendidos en la categoría de altos funcionarios del Estado. Una segunda
posibilidad sería examinar la cuestión de la inmunidad no sólo de los altos funcionarios
sino también de cualesquiera otros funcionarios del Estado.
Con todo, sería preferible que, al principio, la Comisión se limitase a los Jefes de
Estado y de Gobierno y a los ministros de relaciones exteriores. Al menos en relación con
ese grupo de funcionarios, existen una práctica estatal (incluso judicial) y una doctrina
suficientes.
La inmunidad debe estudiarse en lo que se refiere tanto a los funcionarios en activo

como a los ex funcionarios.
Además, convendría estudiar la inmunidad de los miembros de las familias de los

funcionarios cuya inmunidad examine la Comisión.
5) Parece que conviene estudiar si, en el contexto de esta cuestión, procede

examinar la cuestión del reconocimiento de los Estados y gobiernos extranjeros y de sus
jefes. Por ejemplo, en la asunto M. A. Noriega, el Tribunal de Apelación de los Estados
Unidos señaló que "el tribunal de distrito rechazó la petición de inmunidad de Noriega
como Jefe de Estado porque el Gobierno de los Estados Unidos nunca había reconocido a
Noriega como dirigente legítimo y constitucional de Panamá37.
6) El problema central a este respecto es el alcance o los límites de la inmunidad

de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado. A este respecto se plantean
varias cuestiones.
Primero, el período durante el cual la persona de que se trate goza de inmunidad

(mientras ejerce el cargo correspondiente, y después de haber abandonado el cargo).
Segundo, los actos del funcionario del Estado que gozan de inmunidad de
jurisdicción penal extranjera. Actos de carácter oficial, actos de carácter privado
(personal). Criterios que permiten distinguir esas categorías de actos. Actos realizados
antes, durante y después del ejercicio del cargo. A este respecto, también procede estudiar
37
United States v. Noriega, 117 F.3d 1206; 1997 U.S. App. LEXIS16493; 47 Fed. R. Evid. Serv.
(Callaghan) 786; 11 Fla. L. Weekly Fed. C 103.
491
si los actos punibles penalmente, en particular los delitos internacionales, pueden
considerarse como actos realizados con carácter oficial38.
Tercero, ¿depende la inmunidad de jurisdicción penal extranjera del funcionario del

Estado de si éste ha cometido el delito en el territorio del Estado que ejerce la jurisdicción
o fuera de él? ¿Depende de si, en el momento en que se ejerza la jurisdicción penal
extranjera, se encuentra en el territorio del Estado que la ejerce o fuera de él?
Cuarto, ¿depende la inmunidad del carácter de la presencia del funcionario en el

territorio del Estado extranjero que ejerce la jurisdicción (visita oficial, visita privada,
exilio, etc.)?
Quinto, ¿significa la inmunidad de jurisdicción penal extranjera del funcionario del

Estado que el Estado extranjero no puede procesar a esa persona, o impide únicamente
determinados procedimientos penales (en particular, sólo los actos procesales que afecten
directamente a la persona que goza de inmunidad y limiten su capacidad para desempeñar
sus funciones oficiales)? Por ejemplo, a juzgar por la resolución sobre medidas
provisionales adoptada en el asunto Determinados procedimientos penales (República del
Congo c. Francia), la Corte Internacional de Justicia no considera que la inmunidad de
jurisdicción penal extranjera del Jefe de Estado impida todo procedimiento penal que
pueda incoar el Estado extranjero39.
Sexto, ¿depende la inmunidad de la gravedad del delito que se sospeche que ha

cometido el funcionario? Se puede considerar también que esta cuestión, que
evidentemente es de capital importancia, es la cuestión de si existen excepciones a la
inmunidad.
La opinión de que en el caso de los crímenes más graves tipificados en el derecho

internacional no existe inmunidad, ni siquiera de los funcionarios del Estado en activo, se
38
Véase, por ejemplo, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), sentencia de 14
de febrero de 2002, voto particular conjunto de los magistrados Higgins, Kooijmans y Burgenthal, párr. 85.
39
En todo caso, la Corte no estimó que los procedimientos penales que se habían incoado en Francia en relación con
funcionarios del Congo y que el Congo exigía que se anularan violasen los derechos del Congo dimanantes de la
inmunidad de esas personas. En consecuencia, no consideró necesario poner fin a esos procedimientos. Case
concerning certain criminal proceedings in France (Republic of Congo v. France), Order of 17 June 2003 - Request
for the indication of a provisional measure, párrs. 30 a 35.
492
expuso, por ejemplo, en la Cámara de los Lores del Reino Unido cuando se vio el asunto
Pinochet y, con considerable detalle, en el memorando de Bélgica en el asunto
Mandamiento de detención sometido a la Corte Internacional de Justicia40. Se ha sostenido
incluso que en el caso de los delitos internacionales hay un principio de "inexistencia de
inmunidad" de jurisdicción penal extranjera41.
No obstante, en opinión de la Corte Internacional de Justicia, la inmunidad es un

obstáculo al ejercicio de la jurisdicción penal extranjera respecto de un alto funcionario del
Estado en activo, independientemente de la gravedad del delito que se sospeche haya
cometido42. En lo que se refiere a los Jefes de Estado y de Gobierno en activo, esta
opinión se refleja también en el proyecto de artículos preparado por el Instituto de Derecho
Internacional43.
Hay que señalar que la cuestión del alcance o los límites de la inmunidad ha de
examinarse por separado en relación con los funcionarios en activo y con los ex
funcionarios.
7) Si se decide que la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de un

funcionario del Estado no comprende la inviolabilidad de ese funcionario, la inmunidad de
medidas procesales coercitivas y la inmunidad de ejecución, se plantea la cuestión de si se
deben incluir en el tema estas cuestiones. Aquí se podría examinar la inmunidad de
medidas procesales coercitivas y la inmunidad de ejecución con respecto a los bienes del
40
Cámara de los Lores del Reino Unido: Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and
Others, Ex parte Pinochet..., I.L.M., vol 37 (1998); véase, por ejemplo, Lord Millet, pág. 651, Lord Phillips of
Worth Matravers, pág. 661; Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), Counter-
Memorial of the Kingdom of Belgium, 28 de septiembre de 2001, www.icj-cij.org, párrs. 3.5.10 a 3.5.150. Véase
asimismo, por ejemplo, Watts A., "The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of
Governments and Foreign Ministers", Recueil des cours…, vol. 247 (1994-III), págs. 82 a 84 (hay que tener en
cuenta, sin embargo, que esta sección de la conferencia de Sir A. Watts trata de la responsabilidad internacional del
Jefe del Estado); Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), sentencia de 14 de
febrero de 2002, voto particular disconforme del magistrado Al-Khasawneh, párrs. 5 a 7.
41
Borghi A., L’immunité des dirigeants politiques ..., nota 2 supra, págs. 287 a 333.
42
Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), sentencia de 14 de febrero de 2002,
párrs. 56 a 61.
43
Instituto de Derecho Internacional, nota 11 supra. Véase, en particular, el artículo 2 de la resolución aprobada por
el Instituto.
493
funcionario que se encuentren en el territorio del Estado extranjero que ejerza la
jurisdicción penal.
8) Será preciso examinar la cuestión de la renuncia a la inmunidad.

Evidentemente, quien tiene derecho a renunciar a la inmunidad no es el funcionario sino el
Estado. La cuestión es qué órgano del Estado puede hacerlo (¿qué derecho ha de aplicarse
para determinarlo, el nacional o el internacional?) y en qué forma el Estado tiene derecho a
renunciar a la inmunidad de su funcionario (renuncia explícita, renuncia implícita, renuncia
ad hoc, renuncia de carácter general, por ejemplo mediante la conclusión de un tratado
internacional, etc.).
9) Es necesario definir la forma que habrá de revestir el resultado final de la labor

de la Comisión sobre el tema propuesto.
Si la Comisión decide preparar un proyecto de artículos, convendría considerar si

procede incluir en él disposiciones relativas a las dos cuestiones siguientes:
10) Lex specialis. Parece que cualquier proyecto de artículos debería contener una
disposición que determinase su relación con los regímenes convencionales especiales que
regulan la cuestión de otra manera.
11) Arreglo de controversias. La Comisión tal vez estime conveniente establecer

un régimen especial de solución de controversias entre los Estados que en lo que se refiere
a la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de sus funcionarios.
494
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504
Anexo B
INMUNIDAD JURISDICCIONAL DE LAS ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES
(Sr. Giorgio Gaja)
1. La adopción en 1969 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y de los

artículos sobre la responsabilidad de los Estados indujo a la Comisión a iniciar estudios paralelos
con respecto a las organizaciones internacionales. La reciente adopción, en virtud de la
resolución 59/38 de la Asamblea General, de la Convención de las Naciones Unidas sobre las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes brinda a la Comisión la oportunidad
de considerar de nuevo si debe emprender un estudio sobre la inmunidad de jurisdicción de las
2. El tema figura desde hace 30 años en el programa de la Comisión, como parte del estudio
de las "Relaciones entre los Estados y las organizaciones internacionales". Con respecto
a la segunda parte del tema, titulada "Condición jurídica, privilegios e inmunidades de las
organizaciones internacionales y sus funcionarios", el Sr. Abdullah El-Erian y el
Sr. Leonardo Díaz González actuaron sucesivamente como Relatores Especiales. Los proyectos
de artículos se remitieron al Comité de Redacción, pero no fueron devueltos al Pleno. En 1992,
la Comisión decidió "aplazar por el momento la consideración de un tema que no parecía
responder a una necesidad apremiante de los Estados o de las organizaciones internacionales"1.
3. Es verdad que en muchos instrumentos constitutivos de organizaciones internacionales,

protocolos sobre privilegios e inmunidades o acuerdos de sede se reconoce la inmunidad.
Sin embargo, esas disposiciones son a menudo muy generales. Por otra parte, no es raro que la
cuestión de la inmunidad se plantee ante los tribunales de Estados que no están obligados por
ningún tratado a este respecto. La pertinencia del tema también depende de la constante
expansión de las actividades de muchas organizaciones internacionales. Por ejemplo, plantea
algunos problemas la práctica de organizar reuniones fuera del territorio de los Estados con los
que existen acuerdos de sede en vigor.
1
Anuario…, 1992, vol. II (Segunda parte), pág. 57, párr. 362.
505
4. La existencia, en derecho internacional general, de una obligación de conceder la
inmunidad a las organizaciones internacionales ha sido reconocida por varios tribunales. Según
el Tribunal del Trabajo de Ginebra en el asunto Z. M. c. Delegación Permanente de la Liga de
los Estados Árabes ante las Naciones Unidas2, "las organizaciones internacionales, de carácter
universal o regional", gozan de una "inmunidad de jurisdicción absoluta". El Tribunal Supremo
de los Países Bajos sostuvo, en el asunto Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos c.
A. S.3, que, "incluso a falta de tratado, [...] se desprende del derecho internacional no escrito que
una organización internacional goza del privilegio de la inmunidad de jurisdicción en las mismas
condiciones que se establecen generalmente en los tratados antes mencionados, y en cualquier
caso en el Estado en cuyo territorio tiene su sede la organización, con el consentimiento del
gobierno del Estado anfitrión". En el asunto T. M. c. Liga de los Estados Árabes, el Tribunal de
Casación de Bélgica se refirió a la inmunidad reconocida a las organizaciones internacionales,
bien por un principio general de derecho internacional, bien por acuerdos especiales4.
5. Adoptaron decisiones similares el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia en el

asunto Weidner c. International Telecommunications Satellite Organization5 y el Tribunal
Supremo de Filipinas en una serie de sentencias. Por ejemplo, en el asunto South-east Asian
Fisheries Development Center c. Acosta6, este último Tribunal declaró: "Una de las
inmunidades básicas de una organización internacional es la inmunidad de la jurisdicción local,
lo que significa que goza de inmunidad respecto de los procedimientos y resoluciones judiciales
de los tribunales del país donde se encuentra [...]".
6. Precedentes como los mencionados hacen pensar que es necesario proceder a un examen
minucioso de la práctica de los Estados a fin de llegar a conclusiones adecuadas desde el punto
de vista de la codificación o del desarrollo progresivo.
7. Un estudio sobre la inmunidad de jurisdicción de las organizaciones internacionales no

requerirá simplemente determinar hasta qué punto las normas relativas a la inmunidad de los
2
Sentencia de 17 de noviembre de 1993, I.L.R., vol. 116, pág. 643 y especialmente pág. 646.
3
Sentencia de 20 de diciembre de 1985, I.L.R., vol. 94, pág. 327 y especialmente pág. 329.
4
Sentencia de 3 de diciembre de 2001, que se puede consultar en la página web www.cass.be.
5
Sentencia de 21 de septiembre de 1978, I.L.R., vol. 63, págs. 191 y ss.
6
Sentencia de 2 de septiembre de 1993, que se puede consultar en la página web www.lawphil.net.
506
Estados pueden aplicarse también a las organizaciones internacionales. La inmunidad de estas
últimas debe estudiarse en el contexto de los recursos disponibles para el ejercicio de acciones
contra una organización, según las normas de la organización o los acuerdos de arbitraje.
Es necesario evitar el riesgo de que se produzca una denegación de justicia. Así, por ejemplo, en
la sentencia antes mencionada del Tribunal del Trabajo de Ginebra, éste estudió si existía una
"posibilidad real de recurso ante el tribunal administrativo de la Organización demandada"7.
Más recientemente, en Pistelli c. Instituto Universitario Europeo, el Tribunal de Casación de
Italia resolvió que la inmunidad de jurisdicción de una organización internacional es admisible
cuando las normas de la organización garantizan "la tutela judicial de los mismos derechos e
intereses ante un tribunal independiente e imparcial"8.
8. Principales cuestiones que plantea el tema
- Definición de las organizaciones internacionales que abarcará el estudio.
- Inmunidad de la jurisdicción contenciosa. En especial: modalidades para dar efecto a

la inmunidad, consentimiento para el ejercicio de la jurisdicción, efectos de la
participación en un proceso ante un tribunal, reconvenciones; cuestiones relativas a los
actos de comercio, contratos de trabajo, asuntos relacionados con la propiedad,
participación en sociedades u otras entidades colectivas; efectos de un acuerdo de
arbitraje.
- Inmunidad respecto de medidas coercitivas relacionadas con un proceso ante un

tribunal.
- Protección de los derechos de las personas naturales y jurídicas en relación con la

inmunidad de jurisdicción de las organizaciones internacionales. En especial, función
de los medios alternativos de solución de controversias.
7
Véase nota 2 supra, pág. 649.
8
Sentencia de 28 de octubre de 2005, R.D.I., 2006, págs. 248 y ss. y especialmente pág. 254 (traducción del autor).
507
9. Tratados aplicables, principios generales o legislación o decisiones judiciales
pertinentes
En este documento se ha hecho referencia a algunas tendencias observadas en los tratados,

la legislación nacional y las decisiones judiciales. Mientras que los tratados y la legislación se
refieren a un número limitado de organizaciones, en algunas decisiones judiciales se ha
examinado también en términos generales la cuestión de la inmunidad de jurisdicción de las
10. Doctrina actual
Actualmente hay división de opiniones acerca de la existencia de normas de derecho

internacional general que regulen las inmunidades de las organizaciones internacionales.
Algunos estudios siguen negando que tales normas existan9, pero la tendencia dominante en los
últimos trabajos se inclina más a admitir que alguna forma de inmunidad10 -a veces incluso la
inmunidad absoluta- forma parte del derecho internacional. La inmunidad de jurisdicción
respecto de las medidas de ejecución goza de una aceptación más amplia11. Se adjunta una nota
bibliográfica.
11. Ventajas de elaborar un proyecto de convención
Dado el número de casos en que no se aplican los tratados relativos a las inmunidades de
las organizaciones internacionales, y habida cuenta también del carácter general de la mayoría de
las disposiciones convencionales, convendría a todos los interesados que se pudierandeterminar
9
Véase Glavinis, Les litiges relatifs aux contrats passés entre organisations internationales et personnes privées,
París, 1990, pág. 122; De Bellis, L’immunità delle organizzazioni internazionali dalla giurisdizione, Bari, 1992,
pág. 18; Klein, La responsabilité des organisations internationales dans les ordres juridiques internes et en droit
des gens, Bruselas, 1998, pág. 230; FOX, The Law of State Immunity, Oxford, 2004, pág. 469.
10
Véase Lalive, "L'immunité de juridiction des États et des organisations internationales", en Recueil des
cours…, 1953, III, págs. 209 y ss. y especialmente pág. 304; Fedder, "The functional Basis of International
Privileges and Immunities: A New Concept in International Law and Organization", American University Law
Review, 1960, págs. 60 y ss.; Conforti, Diritto Internazionale, Nápoles, 2002, pág. 259. Dominicé, "L'immunité de
juridiction et d'exécution des organisations internationales", Recueil des cours …, vol. 187 (1984-IV), págs. 145
y ss. y especialmente pág. 220, sostiene que ha surgido una norma consuetudinaria únicamente con respecto a las
Naciones Unidas y a los organismos especializados.
11
Véase Schröer, "Sull'applicazione alle organizzazioni internazionali dell'immunità statale dalle misure esecutive",
Rivista di diritto int. privato e processuale, 1977, págs. 575 y ss. y especialmente pág. 584; Dominicé, "L'immunité
de juridiction et d’exécution des organisations internationales", véase note 10 supra, pág. 225; Moussé,
Le contentieux des organisations internationales et de l’Union européenne, Bruselas, 1997, págs. 376 y 377;
Zanghi, Diritto delle Organizzazioni internazionali, Turín, 2001, pág. 330.
508
más fácilmente cuáles son las normas de derecho internacional por las que se rigen las
inmunidades de las organizaciones internacionales. Se debería tomar debidamente en
consideración, cuando proceda, la necesidad de desarrollo progresivo. La creciente importancia
de las actividades económicas de las organizaciones internacionales, que a menudo compiten
directamente con el sector privado, hace que la cuestión cobre urgencia.
Si se decidiera estudiar el tema, éste se prestaría a la preparación de un proyecto de

convención que se aplicaría junto con la Convención sobre las inmunidades jurisdiccionales de
los Estados y de sus bienes.
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Anexo C
PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN CASOS DE DESASTRE
(Secretaría)
1. Introducción
1. El tema "protección de las personas en casos de desastre" quedaría comprendido en la

categoría de "nuevas cuestiones surgidas en el ámbito del derecho internacional y
preocupaciones urgentes de la comunidad internacional en su conjunto", que fue prevista por la
Comisión en su 49º período de sesiones al establecer las directrices para la inclusión de los temas
en el programa de trabajo a largo plazo1. El tema se centraría, en su fase inicial, en la protección
de las personas en el contexto de los desastres naturales o de los componentes de desastres
naturales de emergencias más amplias, mediante la realización de actividades destinadas a la
prevención y la mitigación de los efectos de desastres naturales y mediante la prestación de
socorro humanitario inmediatamente después de tales desastres. En vista de la actual situación
de la evolución de las normas internacionales vigentes sobre el socorro para casos de desastre,
así como de la necesidad de que se sistematicen esas normas, percibida especialmente entre las
entidades que se ocupan del socorro en casos de desastre (tanto dentro de las Naciones Unidas
como fuera de éstas), el tema merece ser examinado por la Comisión.
2. Los desastres naturales forman parte, sin embargo, de una gama más amplia de catástrofes
que incluye los desastres producidos por el hombre y otros desastres tecnológicos. Cabe
establecer otra distinción entre emergencias derivadas de un solo desastre (natural o de otro tipo)
y "emergencias complejas", que pueden tener su origen en varios desastres, bien naturales bien
provocados por el hombre (como los conflictos armados)2. Además, se observa que esta
distinción entre los desastres naturales y los desastres de otro tipo, como los tecnológicos, no
siempre se mantiene en los textos jurídicos vigentes ni en los documentos de otra índole que
tratan de los desastres, ya que, de hecho, no siempre se puede establecer una distinción clara.
1
Anuario..., 1997, vol. II (Segunda parte), párr. 238.
2
Las emergencias complejas se han definido como una crisis humanitaria producida en un país, región o sociedad
que implica una pérdida total de autoridad resultante de un conflicto interno o externo y que requiere una respuesta
internacional que va más allá del mandato o la capacidad de un solo organismo o del programa en curso de las
Naciones Unidas. Documento de trabajo sobre la definición de emergencia compleja, Comité Permanente entre
Organismos, diciembre de 1994 (archivo de la División de Codificación).
519
Por consiguiente, aunque se señala que la necesidad más inmediata tal vez sea examinar las
actividades que se realizan en el contexto de los desastres naturales, ello no impide que se
puedan estudiar asimismo los principios y las normas internacionales que rigen las medidas
adoptadas en relación con otros tipos de catástrofes.
2. Antecedentes
Desastres naturales
3. Dejando aparte las consideraciones de los efectos de las actividades humanas sobre el
medio ambiente y sus posibles vinculaciones con la frecuencia y la gravedad de los desastres
naturales, éstos se distinguen por dimanar de episodios naturales de la historia geológica o
hidrometeorológica, según el caso, del planeta. Estos "peligros naturales" pueden ser terremotos,
inundaciones, erupciones volcánicas, deslizamientos de tierras, huracanes (tifones, ciclones),
tornados, tsunamis (maremotos), sequías y plagas, que por lo general causan elevadas pérdidas,
tanto de vidas como de bienes3. Los terremotos se suelen producir súbitamente y dan lugar a
derrumbamientos de edificios, deslizamientos de tierras o tsunamis, que causan la destrucción
generalizada de bienes y la pérdida de vidas humanas4. Aunque los huracanes (ciclones y
tifones), los tornados e incluso las erupciones volcánicas pueden preverse con antelación, el
fenómeno en sí puede producirse de forma súbita y violenta y arrasar grandes superficies,
causando la desorganización o el derrumbamiento de los sistemas de abastecimiento de
alimentos y de agua potable, así como brotes epidémicos. Por su parte, la sequía, la escasez de
alimentos o las malas cosechas, si bien se producen paulatinamente, tienen también
repercusiones devastadoras. Esos desastres, que frenan de golpe el proceso de desarrollo,
constituyen un gran obstáculo para el desarrollo sostenible y la reducción de la pobreza5.
3
Se ha calculado que, sólo en 2004, se produjeron 360 desastres que afectaron a más de 145 millones de personas
y causaron más de 103.000 millones de dólares de los EE.UU. en daños materiales. Informe del Secretario
General sobre el fortalecimiento de la Coordinación de la Asistencia Humanitaria de Emergencia de las Naciones
Unidas, 2005, A/60/87-E/2005/78, párr. 4.
4
Ibíd. Se calcula que el tsunami generado por el violento terremoto que se produjo frente a las costas de Sumatra
el 26 de diciembre de 2004 afectó a 12 países ribereños del océano Índico y causó más de 240.000 muertes y el
desplazamiento de más de 1 millón de personas.
5
Declaración de Hyogo, aprobada en la Conferencia Mundial sobre la Reducción de los Desastres el 22 de enero
de 2005, documento A/CONF.206/6, resolución 1.
520
4. El que esos fenómenos se conviertan en "desastres" refleja más bien la vulnerabilidad de
los seres humanos a los efectos adversos de los peligros naturales6. De hecho, el rápido aumento
de los asentamientos humanos en zonas históricamente propensas a los desastres, como las
llanuras aluviales, las zonas costeras y las fallas geológicas (los llamados "puntos calientes" de
las zonas sísmicas), se ha traducido en un aumento de la probabilidad de sufrir pérdidas y
destrucciones de bienes. Además, para la naturaleza no hay fronteras políticas. Muchos
desastres naturales, como el tsunami de 2004, afectan al mismo tiempo a varios Estados o
incluso a regiones enteras. En esos casos, el socorro adquiere dimensiones y carácter
internacionales.
Actividades recientes de socorro en casos de desastre
5. Aunque, cuando se producen desastres naturales, el Estado afectado es el responsable de la

intervención y de la coordinación, ese Estado puede pedir ayuda internacional. La participación
de la comunidad internacional no se limita a los desastres que afectan a varios países, sino que
puede ser solicitada expresamente por Estados que, a título individual, piden asistencia para
hacer frente a los efectos de catástrofes que tienen lugar exclusivamente dentro de sus fronteras.
En la actualidad, un grupo heterogéneo de entidades, del que forman parte organizaciones
internacionales como las Naciones Unidas y sus organismos especializados, los principales
donantes y las organizaciones no gubernamentales (ONG), destina una cantidad considerable de
recursos a la asistencia a los Estados y poblaciones que han sufrido los efectos de desastres
naturales7.
6. La Asamblea General, en su resolución 46/182 de 19 de diciembre de 1991, señaló que las

actividades fundamentales realizadas en esta esfera eran: la prevención y mitigación de los
desastres; la preparación, en particular aumentando la capacidad de alerta temprana; el
mejoramiento de la capacidad contingente, como los mecanismos de financiación contingente;
los llamamientos unificados para recabar asistencia; y la coordinación, la cooperación y el
liderazgo para proporcionar socorro de emergencia8. Esa clasificación de actividades sigue
6
Véase más abajo la nota 46 donde se examina el término "amenaza/peligro" y su relación con los "desastres".
7
Dentro de las Naciones Unidas, la responsabilidad de la coordinación de la intervención internacional en casos de
desastre corresponde al Coordinador del Socorro de Emergencia, que es también el Secretario General Adjunto de
Asuntos Humanitarios, encargado de la Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCAH).
8
En la resolución también se destaca la vinculación entre socorro, rehabilitación y desarrollo.
521
siendo en general válida hoy en día, aunque el tipo de actividades que se llevan a cabo ha
evolucionado considerablemente desde 1991.
7. En el plano operacional, es fundamental la rapidez en la intervención, inmediatamente

después del desastre, y cobra particular importancia la coordinación in situ de los recursos de la
respuesta en tiempo real9. Sin embargo, el personal de socorro humanitario se suele enfrentar a
diversos problemas que obstaculizan su labor. Entre éstos cabe destacar las dificultades de la
coordinación sectorial (tanto intersectorial como intrasectorial); las limitaciones de la capacidad
para movilizar a expertos técnicos en el momento en que son necesarios; la insuficiencia de la
capacidad de suministro de agua, del saneamiento, del alojamiento, y de la protección y
administración de los campamentos; los problemas de la puntualidad y la insuficiencia de los
fondos; las dificultades en la preparación nacional y local; las deficiencias en la capacidad de
respuesta; y el hostigamiento y la muerte intencionales del personal de socorro humanitario.
8. Aunque algunos obstáculos son de carácter técnico, otros son jurídicos, y sería preciso
disponer de un marco normativo que agilizara considerablemente las disposiciones técnicas.
Cabe citar, como ejemplo de ello, las insuficiencias de los marcos normativos actuales, que por
lo general se han pensado para momentos de normalidad y resultan insuficientes o inadecuados
para facilitar las medidas de respuesta durante las emergencias. En ocasiones, el personal de
socorro humanitario no puede acceder rápidamente al lugar en el que se ha producido el desastre
a causa de los trámites relacionados con los visados o con los servicios de inmigración y de
aduanas, o a causa de los procedimientos y autorizaciones necesarios para los sobrevuelos y los
aterrizajes. A veces se producen atascos y retrasos logísticos en los puntos de transbordo, debido
a los controles de exportación y de importación, así como a la tramitación de documentación y al
pago de derechos de aduanas. Otras veces se plantea el problema de las prerrogativas e
inmunidades, así como el de la delimitación de las responsabilidades. Además, la comunidad
jurídica internacional se ha ocupado recientemente de la seguridad del personal de socorro
humanitario, en particular el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado10. En las
9
Arjun Katoch, "International natural disaster response laws, principles and practice, reflections, prospects and
challenges", en Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, IDRL
International Disaster Response Laws, Principles and Practice: Reflections, Prospects and Challenges (2003),
pág. 48.
10
Véanse la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado, aprobada
en 1994, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 2051, pág. 363, así como su Protocolo Facultativo, aprobado por la
Asamblea General en su, resolución 60/42 de 8 de diciembre de 2005 (por el que se amplía el alcance de la
522
emergencias complejas, esos problemas pueden verse agravados por la situación política del
momento en el Estado que se enfrenta a un desastre natural.
Protección de las víctimas
9. La asistencia humanitaria, incluido el socorro en casos de desastre, se presta, en particular,

en el contexto normativo más amplio de la protección de las víctimas de los desastres, incluidos
los desastres naturales, cuestión que sigue siendo objeto de debate entre las entidades que se
ocupan del socorro en casos de desastre11. No obstante, la actual propuesta debe considerarse
como parte de la reflexión actual sobre un nuevo principio que conlleva la responsabilidad de
proteger12, principio que, aunque se formula primordialmente en el contexto de los conflictos,
puede ser también de aplicación a los desastres.
10. De las tres responsabilidades específicas señaladas en 2004 por el Grupo de alto nivel
sobre las amenazas, los desafíos y el cambio como implícitas en la responsabilidad general de
proteger, la responsabilidad de prevenir que incumbe a la comunidad internacional se considera
la de mayor importancia para la cuestión de que se trata13. El principio de la prevención, que
comprende la reducción del riesgo, está bien establecido en la esfera del socorro en casos de
desastre y fue reafirmado recientemente en la Declaración de Hyogo14 aprobada en la
Conferencia Mundial sobre la Reducción de los Desastres, celebrada en enero de 2005. En la
Declaración, al tiempo que se reconoce la importancia de lograr la participación de todos los
interesados, en particular las instituciones financieras y las organizaciones regionales e
internacionales, la sociedad civil, incluyendo las ONG y los voluntarios, el sector privado y la
comunidad científica, se afirma que incumbe principalmente a los Estados la protección de su
Convención de 1994 a las operaciones de las Naciones Unidas destinadas, en particular, a prestar asistencia
humanitaria de emergencia y se ofrece a los Estados anfitriones la posibilidad de declarar que no aplicará el
Protocolo cuando la asistencia humanitaria se preste con el fin exclusivo de responder a un desastre natural).
11
Véase Humanitarian Response Review. An independent report commissioned by the United Nations Emergency
Relief Coordinator and Under-Secretary-General for Humanitarian Affairs, agosto de 2005, párr. 4.2, págs. 30 y 31.
12
Véase el informe del Grupo de alto nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio, Un mundo más seguro: la
responsabilidad que compartimos, 2004, A/59/562 y Corr.1.
13
Se propone que la Comisión de Derecho Internacional, siguiendo su práctica tradicional de centrarse en la
interacción pacífica entre los Estados, no examine la cuestión de la responsabilidad de actuar como respuesta,
incluso con medidas coercitivas y, en casos extremos, mediante intervención militar.
14
Véase nota 6 supra, resolución 1.
523
población y de sus bienes en su territorio frente a los peligros, bien naturales, bien inducidos por
procesos humanos15.
3. Reseña de las normas y reglas vigentes
11. Las distintas actividades emprendidas a nivel internacional en respuesta a los desastres han
llegado a estar reguladas por una serie de normas jurídicas que, colectivamente, se han
denominado "derecho internacional de las intervenciones en casos de desastre"16. No se trata de
una esfera totalmente nueva del derecho internacional17. Sus orígenes se remontan por lo menos
a mediados del siglo XVIII, cuando Emer de Vattel escribió:
"[...] cuando se presente la ocasión, toda nación deberá prestar su ayuda para impulsar
el avance de otras naciones y salvarlas del desastre y la ruina, siempre y cuando pueda
hacerlo sin correr un riesgo excesivo18 [...] Si una nación padece hambre, todas las que
dispongan de provisiones sobrantes deberán brindarle asistencia en su necesidad, sin
exponerse, no obstante, a la escasez [...] Prestar ayuda en tal trance es un acto de
humanidad tan instintivo que se haría difícil encontrar una nación civilizada que se
negara por completo a hacerlo [...] Cualquiera sea la calamidad que afecte a una
nación, la ayuda que se le debe es la misma."19
12. En su forma moderna, el derecho internacional de las intervenciones en casos de desastre

consiste en las normas y principios de la asistencia internacional humanitaria que se aplican en el
15
Ibíd., párrafos 2 y 4 de la parte dispositiva, respectivamente.
16
En el título de esta propuesta se usa el término "socorro" para conferir un sentido más amplio al tema, es decir,
para no limitarlo a la fase de "respuesta". Sin embargo, en la medida en que la "respuesta" abarque otras actividades
conexas, como las de mitigación del riesgo en previsión de los desastres, ambos términos podrán utilizarse de forma
intercambiable.
17
Michael H. Hoffman, "What is the scope of international disasters response law?", en Federación Internacional de
Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, International Disaster Response Laws, Principles and
Practice: Reflections, Prospects and Challenges (2003), pág. 13.
18
E. de Vattel, The Law of Nations or the Principles of Natural Law applied to the Conduct and to the Affairs of
Nations and of Sovereigns, texto de 1758, tomos I, II, III y IV, traducción de Charles G. Fenwick con una
introducción de Albert de Lapradelle, Institución Carnegie de Wáshington, 1916, vol. III, pág. 114.
19
Ibíd., pág. 115. El autor observa al mismo tiempo que, si el Estado puede pagar las provisiones suministradas,
éstas se le podrán vender por un precio justo, y señala que no existe obligación alguna de dar al Estado lo que éste
pueda obtener por sí mismo, y, por consiguiente, tampoco de hacerle donación de cosas que sea capaz de comprar.
524
contexto de un desastre, natural o tecnológico, en tiempo de paz20. Más concretamente, el
"núcleo" de ese derecho se ha descrito como "[l]as leyes, normas y principios aplicables al
acceso, la facilitación, la coordinación, la calidad y la rendición de cuentas de las actividades
internacionales de intervención en casos de desastres no relacionados con conflictos, que abarcan
la preparación para desastres inminentes y la realización de actividades de socorro y asistencia
humanitaria"21.
13. En sí mismos, los desastres no se han considerado fuente directa de derechos y

obligaciones internacionales. Sin embargo, ocasionalmente han dado lugar a la concertación de
acuerdos internacionales22. En la actualidad, el derecho internacional de las intervenciones en
casos de desastre está formado por un conjunto relativamente grande de disposiciones de derecho
convencional que comprende diversos acuerdos multilaterales (de ámbito tanto mundial como
regional)23, así como una importante red de tratados bilaterales que ha ido creándose en Europa y
en otros lugares24. Muchos de esos acuerdos se refieren a la prestación de asistencia mutua, la
20
Hoffman, nota 17 supra, pág. 13.
21
Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Derecho internacional de las
intervenciones en casos de desastre (DIICD), Proyecto DIICD 2002-2003, 2003, págs. 16 y 17.
22
J. H. W. Verzijl, International Law in Historical Perspective (A. J. Sijthoff-Leiden, 1973), pág. 47.
23
Aunque desde el final de la guerra sólo se han aprobado dos grandes acuerdos multilaterales que tratan
específicamente sobre el socorro en casos de desastre, a saber, la Convención sobre asistencia en caso de accidente
nuclear o emergencia radiológica (1986), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1457, pág. 133, y el Convenio de
Tampere sobre el suministro de recursos de telecomunicaciones para la mitigación de catástrofes y las operaciones
de socorro en casos de catástrofe (aprobado en la Conferencia Intergubernamental sobre Telecomunicaciones de
Emergencia celebrada en Tampere (Finlandia) del 16 al 18 de junio de 1998, documento ICET-98), varios otros
tratados multilaterales también pueden ser pertinentes en la medida en que tratan algunos aspectos del socorro en
casos de desastre en el contexto del transporte terrestre, aéreo y marítimo, así como de los procedimientos
aduaneros. Ejemplos de esos tratados son la Convención sobre los Privilegios e Inmunidades de las Naciones
Unidas (1946), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1, pág. 15, y vol. 90, pág. 327; el Convenio sobre el Transporte
Internacional por Ferrocarril (1980), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1397, pág. 2; el Convenio de Aviación
Civil Internacional (1944), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 15, pág. 295; el Convenio para Facilitar el Tráfico
Marítimo Internacional (1965), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 591, pág. 265; el Convenio relativo a la
admisión temporal (1990), Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 1762, pág. 121; el Convenio sobre simplificación y
armonización de regímenes aduaneros (aprobado en 1973 con los auspicios del Consejo de Cooperación Aduanera)
y el Convenio internacional revisado sobre simplificación y armonización de regímenes aduaneros (aprobado en
Kyoto en 1999 con los auspicios de la Organización Mundial de Aduanas), que incluyen disposiciones para facilitar
la salida, la entrada o el tránsito de suministros de socorro, así como para agilizar los procedimientos de aduanas.
También son pertinentes hasta cierto punto la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y
el Personal Asociado (1994) y su Protocolo de 2005 (véase la nota 10 supra), donde, entre otras cosas, se establece
la obligación de los Estados de reprimir y castigar los delitos cometidos contra una clase específica de personal
protegido.
24
Los acuerdos regionales son el Acuerdo parcial abierto del Consejo de Europa para la prevención, la protección y
la organización del socorro en caso de catástrofes naturales y tecnológicas graves (1987), resolución (87) 2
(aprobada por el Comité de Ministros el 20 de marzo de 1987), y el Acuerdo para la importación temporal en
525
reglamentación de las solicitudes y ofrecimientos de asistencia, la facilitación de la entrada en
territorio soberano, la cooperación técnica, el intercambio de información y la capacitación.
Otras disposiciones comunes se refieren a la reglamentación de la entrada del personal y del
material y a la circulación dentro del territorio, la entrada de suministros de socorro y las normas
de aduanas, el estatuto, la inmunidad y la protección del personal y los gastos relacionados con
las operaciones de socorro25.
14. También se puede encontrar otra fuente de normas en el considerable número de

memorandos de entendimiento y acuerdos de sede que suelen concertarse entre las
organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales y los Estados. Aunque muchos de
esos instrumentos se refieren a un contexto específico, se pueden discernir en ellos algunas
disposiciones generales o comunes que han sido aceptadas como reflejo de la percepción común
de que son cuestiones de derecho internacional.
15. Además, gran parte del desarrollo del derecho internacional de las intervenciones en casos
de desastre ha tenido lugar en el ámbito del derecho no vinculante, por ejemplo en el contexto de
resoluciones de la Asamblea General, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y
de otros órganos como la Conferencia Internacional de la Cruz Roja; de declaraciones políticas,
y de códigos de conducta, directrices operacionales y normas y reglamentos internos de las
Naciones Unidas que proporcionan instrumentos de interpretación para la preparación, la
movilización, la coordinación, la facilitación y la prestación de asistencia humanitaria en casos
de desastre26. Actualmente, la "piedra angular" es la resolución 46/182 de la Asamblea General,
régimen de franquicia aduanera, a título de préstamo gratuito y con fines diagnósticos o terapéuticos, de material
medicoquirúrgico y de laboratorio destinado a los establecimientos sanitarios (1960), Diario Oficial, vol. L 131,
págs. 48 y 49; la Convención Interamericana para Facilitar la Asistencia en Casos de Desastre, de la OEA (aprobada
en el 21º período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos,
celebrada en Santiago de Chile el 6 de julio de 1991); y el Acuerdo de la Asociación de Naciones del Asia
Sudoriental (ASEAN) sobre Gestión en Casos de Desastre e Intervención en Situaciones de Emergencia (aprobado
en Ventiane el 26 de julio de 2005).
25
Derecho internacional de las intervenciones en casos de desastre (DIICD), Proyecto DIICD 2002-2003, nota 21
supra, pág. 18.
26
Véanse, por ejemplo, las "medidas para acelerar la prestación de socorro internacional" aprobadas en
la 23ª Conferencia Internacional de la Cruz Roja, resolución 6, en el Manual del Movimiento Internacional de la
Cruz Roja y de la Media Luna Roja, págs. 811 a 815 (3ª edición, 1994); la resolución 2102 (LXIII) del Consejo
Económico y Social, de 3 de agosto de 1977; la Declaración de principios para el socorro humanitario internacional
a la población civil en situaciones de desastre, 1969, aprobada por la Conferencia Internacional, ibíd., pág. 808; las
Recomendaciones del Consejo de Cooperación Aduanera para acelerar la expedición de los envíos de socorro,
de 8 de junio de 1970, documento T2-423; el Proyecto Esfera, la Carta Humanitaria y las normas mínimas de
respuesta humanitaria en casos de desastre, 2004; y el Código de Conducta para el Movimiento Internacional de la
526
que, junto con otros instrumentos como la resolución de la Conferencia Internacional de la Cruz
Roja sobre Medidas para acelerar la prestación de socorro internacional27, es un elemento clave
de un marco reglamentario en expansión cuya base y complemento es una serie de resoluciones
de la Asamblea General28 y otros instrumentos, el más reciente de los cuales es el Marco de
Acción de Hyogo29.
Aplicabilidad del derecho internacional humanitario y de otras normas pertinentes

del derecho internacional
16. Los comentaristas suelen tomar el derecho internacional humanitario como punto de
referencia y comparación cuando se trata de desarrollar el derecho internacional de las
intervenciones en casos de desastre30. Los vínculos entre ambos campos son reflejo del
patrimonio común del impulso humanitario y apuntan a las misiones específicas tanto del CICR
como de la FICR. Aunque no es seguro que el derecho internacional de las intervenciones en
casos de desastre evolucione de forma similar al derecho internacional humanitario31, existen
ejemplos de normas de derecho internacional humanitario que serían aplicables a la prestación de
socorro en casos de desastre, aunque sólo fuera por analogía.
17. Análogamente, algunos principios y aspectos de otras normas del derecho internacional,
como las relativas al medio ambiente, a los derechos humanos, a los refugiados y a los
Cruz Roja y de la Media Luna Roja y las ONG que se ocupan del socorro en casos de desastre, anexo VI de las
resoluciones de la 26ª Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Ginebra, 1995.
27
Ibíd.
28
Véanse las resoluciones de la Asamblea General 2816 (XXVI), de 14 de diciembre de 1971; 36/225, de 17 de
diciembre de 1981; 37/144, de 17 de diciembre de 1982; 39/207, de 17 de diciembre de 1984; 41/201, de 8 de
diciembre de 1994; 51/194, de 17 de diciembre de 1996; 52/12, de 12 de noviembre de 1997; 52/172, de 16 de
diciembre de 2001; 56/164, de 19 diciembre de 2001; 56/195, de 21 de diciembre de 2001; 57/150, de 16 de
diciembre de 2002; 57/153, de 16 de diciembre de 2002; 58/177, de 22 de diciembre de 2003, y 59/231, de 22 de
diciembre de 2004.
29
Marco de Acción de Hyogo para 2005-2015: Aumento de la resiliencia de las naciones y las comunidades ante
los desastres, aprobado el 22 de enero de 2005 en la Conferencia Mundial sobre la Reducción de los Desastres,
documento A/CONF.206/6, resolución 2.
30
Hoffman, nota 17 supra, págs. 14 y 15.
31
Ibíd., pág. 15.
527
desplazados internos, pueden ser de interés a los efectos de un marco jurídico más amplio del
socorro en casos de desastre.
Sistematización mediante la codificación y el desarrollo progresivo
18. Aunque se reconoce cada vez más la existencia del derecho internacional de las
intervenciones en casos de desastre es cada vez más reconocida, también se considera que, en
general, ese sector carece de coherencia como conjunto de normas constitutivas de un único
cuerpo de derecho32. Las propuestas de codificación se remontan a fines del siglo XIX, a las
malogradas sugerencias de ampliar el "régimen de Ginebra", que regulaba el derecho
internacional humanitario, para que abarcase también a las víctimas de los desastres.
La creación de la Unión Internacional de Socorros en 192733, con los auspicios de la Sociedad de
las Naciones, fue la primera tentativa importante del siglo XX de establecer un marco jurídico e
institucional que reglamentase la prestación de socorro internacional en casos de desastre. En el
preámbulo de la Convención por la que se creó la Unión se establecía expresamente como uno
de sus propósitos contribuir al avance del derecho internacional en esa esfera.
19. Aunque la Unión resultó en gran medida ineficaz y fue sustituida por las Naciones
Unidas y sus organismos especializados, posteriormente se siguieron haciendo varias propuestas
para la codificación de algunos aspectos del derecho internacional de las intervenciones en
casos de desastre34. En las Naciones Unidas, ya en 1971, la Asamblea General, en su
resolución 2816 (XXVI), invitó a los posibles gobiernos beneficiarios a que estudiaran la
posibilidad de adoptar las medidas legislativas o de otra índole que fueran apropiadas para
facilitar la recepción de la ayuda, incluidos los derechos de vuelo y aterrizaje y las prerrogativas
e inmunidades necesarios para los grupos de socorro. A principios de los años ochenta, por
iniciativa del Coordinador del Socorro de Emergencia de las Naciones Unidas, se realizó un
32
Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, "International Disaster
Response Law: A Preliminary Overview and Analysis of Existing Treaty Law", enero de 2003, pág. 2.
33
Establecida en virtud de la Convención por la cual se creó la Unión Internacional de Socorros, Sociedad de las
Naciones, Treaty Series, vol. 135, pág. 247, que entró en vigor en 1932 con 30 Estados Partes. Véase Bradford
Morse, "Practice, Norms and Reform of International Rescue Operations", Recueil des cours…, vol. 154 (1977-IV),
págs. 125 a 193, especialmente págs. 132 y 133.
34
Por ejemplo, la Asociación de Derecho Internacional, en su 59ª Conferencia, celebrada en Belgrado en 1980,
aprobó un informe que comprendía un proyecto de acuerdo de cooperación para la prestación de socorro en casos
de desastre. Véase Asociación de Derecho Internacional, Report of the Fifty-ninth Conference, celebrada en
Belgrado (1982), pág. 5.
528
estudio sobre la posibilidad de negociar un instrumento relativo a las operaciones de socorro en
casos de desastre. Éste fue estudiado posteriormente, en 1983, por un grupo de expertos en
derecho internacional, encabezado por el entonces Presidente de la Comisión de Derecho
Internacional, y tuvo como resultado la propuesta del Secretario General de que se preparase un
proyecto de convenio internacional para acelerar la prestación de socorro de emergencia35.
La propuesta no se siguió estudiando después de su presentación inicial al Consejo Económico y
Social, en 1984, y tampoco prosperó una propuesta ulterior, presentada a finales de los años
ochenta, relativa a una convención sobre el deber de asistencia humanitaria, a causa
principalmente de la renuencia de varias grandes ONG36. Se planteó una iniciativa similar en el
Consejo Mundial de la Alimentación (del Programa Mundial de Alimentos) en su 15º período de
sesiones, celebrado en El Cairo en 1989, que tuvo ante sí una propuesta relativa a un acuerdo
internacional sobre el tránsito en condiciones de seguridad de la ayuda alimentaria de urgencia
para las poblaciones afectadas por disturbios civiles, guerras o desastres naturales37.
20. Resumiendo la situación en 1990, el Secretario General, en su informe sobre la asistencia

humanitaria a las víctimas de desastres naturales y situaciones de emergencia similares, señaló
de nuevo que se consideraba conveniente crear nuevos instrumentos jurídicos para superar los
obstáculos con que tropezaba la asistencia humanitaria, pero limitó sus sugerencias a "nuevos
instrumentos jurídicos, por ejemplo declaraciones de los derechos de las víctimas de los
desastres a recibir asistencia de socorro y acuerdos bilaterales entre los donantes y los países
receptores y entre los países receptores"38.
35
Véase A/39/267/Add.1-E/1984/96/Add.2.
36
Véase A/45/587, párrs. 43 y 44. Antes ya se había manifestado una resistencia similar respecto de una propuesta
sobre el estudio de un "nuevo orden humanitario internacional", que entrañaba, entre otras cosas, la elaboración de
un marco internacionalmente reconocido de principios jurídicos generales que rigiesen las relaciones entre pueblos
y naciones en tiempo de guerra y de paz. Véase el documento A/40/348.
37
Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo cuarto período de sesiones, Suplemento Nº 19
(A/44/19), primera parte. En el 16º período de sesiones del Consejo, celebrado en Bangkok en 1990, los Ministros
del Consejo pidieron al Director Ejecutivo que siguiera "consultando a todas las instituciones interesadas sobre la
formulación de directrices relativas a unas medidas más eficaces para garantizar el tránsito en condiciones de
seguridad de la ayuda alimentaria de urgencia". También se recomendó al Secretario General que considerase la
conveniencia de solicitar el apoyo de la Asamblea General para la elaboración de un proyecto de acuerdo
internacional. Ibíd., cuadragésimo quinto período de sesiones, Suplemento Nº 19 (A/45/19). Véase también
Consejo Mundial de la Alimentación, Conclusiones de la Reunión de Ministros en Bangkok (Tailandia), párr. 31.
38
A/45/587, párrs. 41 y 45.
529
21. La idea de crear un marco jurídico para la asistencia internacional relacionada con los
desastres naturales y las situaciones de emergencia ambientales ha resurgido en los últimos años.
En su informe de 2000 sobre el fortalecimiento de la coordinación de la asistencia humanitaria
de emergencia de las Naciones Unidas39, el Secretario General observó que en un marco de ese
tipo se podrían definir a grandes rasgos las responsabilidades de los Estados receptores y
proveedores de asistencia. En consecuencia, sugirió que los Estados Miembros considerasen la
posibilidad de elaborar un convenio sobre el despliegue y la utilización de equipos
internacionales de búsqueda y rescate en zonas urbanas, afirmando que un convenio de esa
índole
"aportaría un marco operativo para las cuestiones complejas, como la utilización del
espacio aéreo, las reglamentaciones aduaneras para la importación de equipos, las
responsabilidades respectivas de los países aportantes y los países receptores, que deben
resolverse antes de la iniciación de la respuesta internacional ante un desastre natural
repentino"40.
22. Análogamente, en el World Disasters Report de 2000, publicado por la FICR, también se
deploraban de forma general los escasos progresos realizados en el ámbito jurídico. Después de
observar que algunos tratados comprendían los elementos jurídicos que intervenían en la labor de
socorro humanitario, el informe describía la situación de la forma siguiente:
"[...] fundamentalmente, existe una enorme deficiencia. No hay una fuente definitiva y
ampliamente aceptada de derecho internacional que defina en detalle las normas jurídicas,
los procedimientos, los derechos y las obligaciones relacionados con la intervención y la
asistencia en casos de desastre. No se ha hecho ningún intento sistemático de conciliar las
diversas tendencias del derecho vigente, de formalizar el derecho consuetudinario ni de
ampliar y desarrollar el derecho de nuevas maneras."41
39
A/55/82-E/2000/61.
40
Ibíd., párr. 135 m).
41
Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, World Disasters Report, Focus
on public health (2000), pág. 145. En 2001, la FICR inició un estudio sobre la idoneidad de los mecanismos
jurídicos y de otra índole existentes para facilitar las actividades humanitarias realizadas en respuesta a desastres
naturales y tecnológicos. El estudio tiene por objeto determinar los problemas jurídicos que surgen más
corrientemente en la respuesta internacional en casos de desastre, analizar el ámbito y la aplicación de las normas
internacionales vigentes y proponer soluciones para subsanar las deficiencias. Véanse Federación Internacional de
530
23. Por otra parte, se ha hecho más hincapié en los componentes encaminados a la reducción
de riesgos y a la prevención tras la aprobación de la Declaración de Hyogo y del Marco de
Acción de Hyogo para 2005-2015, donde se pide expresamente que se consideren, entre otras
cosas, los medios de reforzar los instrumentos jurídicos internacionales relacionados con la
reducción de los riesgos de desastres42.
4. Propuesta de examen del tema por la Comisión
24. El objetivo de la propuesta sería elaborar una serie de disposiciones que sirvieran de marco
jurídico para las actividades de socorro internacional en casos de desastre, aclarar los principios
y conceptos jurídicos básicos y crear así un "espacio" jurídico que sirviera de sólida base para las
actividades de socorro. Podría tomarse como modelo la Convención sobre Prerrogativas e
Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946, que en el limitado campo de las prerrogativas e
inmunidades sirve como punto de referencia de la posición jurídica dominante y se suele
incorporar por remisión en los acuerdos entre las Naciones Unidas, por un lado, y los Estados y
otras entidades, por otro. Análogamente, el texto que se propone para regular el socorro en casos
de desastre podría servir como marco básico de referencia para gran número de acuerdos
específicos entre los distintos actores en esta esfera, entre ellos las Naciones Unidas.
25. En vista de la naturaleza de esta esfera, que está en rápida evolución, se prevé que los
trabajos sobre el tema se limiten principalmente a la codificación de las reglas y normas
existentes y que si se estima procedente se preste especial atención al desarrollo progresivo.
La labor se centraría, pues, en la concreción de las normas actuales para facilitar las actividades
Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, International Disaster Response Law, Briefing paper, abril
de 2003, pág. 2, y Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, Revised IDRL
Strategic Plan, 2005-2007, que pueden consultarse en www.ifcr.org/idrl. En el preámbulo de su resolución 57/150,
de 16 de diciembre de 2002, la Asamblea General observó este hecho y destacó en lo que se refería a sus principios,
su alcance y sus objetivos. En 2003, la 28ª Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja
(integrada por todos los miembros del Movimiento de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y por los Estados
Partes en los Convenios de Ginebra de 1949) pidió a la Federación Internacional y a las sociedades nacionales que
siguieran "impulsando medidas de colaboración, con la participación de los Estados, de las Naciones Unidas y de
otros organismos pertinentes, para efectuar estudios y realizar actividades de sensibilización" en esta esfera y que
informaran a la Conferencia Internacional en 2007. Véase el Objetivo final 3.2.6, 28ª Conferencia Internacional de
la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (diciembre de 2003). Se expone una visión distinta de la eficacia del derecho
internacional en esta esfera en David P. Fidler, "Disaster Relief and Governance after the Indian Ocean Tsunami:
what role for international law?", Melbourne Journal of International Law, vol. 6 (2005), pág. 458, especialmente
págs. 471 a 473.
42
Parte IV.A, párr. 22.
531
que se llevan a cabo sobre el terreno, más que en la elaboración innecesaria de nuevas normas
que podrían obstaculizar inadvertidamente esas actividades operacionales.
Breve examen sustantivo
a) Alcance
26. Como ya se ha señalado43, se propone que la Comisión limite inicialmente el alcance

ratione materiae del tema a los desastres naturales (desastres relacionados con los
peligros/amenazas naturales) o a los componentes consistentes en desastres naturales de
situaciones de emergencia más amplias. Al mismo tiempo, cabría también estudiar las
repercusiones de la distinción entre desastres naturales y desastres de otro tipo, aunque fuera
mediante una cláusula "sin perjuicio". Por otra parte, como los distintos desastres naturales
tienen características propias muy diferentes, el análisis de esas características tal vez deba
realizarse cuando se determine el alcance ratione materiae.
27. Por lo que respecta al alcance ratione loci, el tema abarcaría principalmente las normas que
se aplican a la escena del desastre, pero también llegarían al lugar en el que tienen lugar la
planificación, la coordinación y la supervisión. El alcance ratione temporis del tema
comprendería no sólo las fases de "respuesta" al desastre, sino también las fases anteriores y
posteriores al desastre44.
28. Por lo que hace al alcance ratione personae, de la naturaleza del tema se desprende que,
aunque existen prácticas de los Estados, la actividad tiene lugar principalmente por conducto de
los órganos de organizaciones intergubernamentales como las Naciones Unidas, así como
mediante las actividades de ONG y otras entidades no estatales, como la FICR, y por
consiguiente es en ese marco donde tiene lugar buena parte de la elaboración de las normas
jurídicas. Aunque en instrumentos anteriores se tiende a excluir, explícita o implícitamente, a las
ONG de su ámbito de aplicación, se propone que la Comisión adopte un enfoque más amplio e
incluya también al personal de esas entidades. De ese modo, tal enfoque estaría en consonancia
con las tendencias actuales, de las que es buena muestra el enfoque adoptado en el Convenio de
Tampere sobre el suministro de recursos de telecomunicaciones para la mitigación de catástrofes
43
Véanse los párrafos 1 y 2 supra.
44
Véase nota 16 supra.
532
y las operaciones de socorro en casos de catástrofes, convenio en el que, por ejemplo, se incluye
en las disposiciones sobre prerrogativas e inmunidades a los funcionarios de las ONG que
participan en la prestación de asistencia en materia de telecomunicaciones con arreglo al
Convenio45. Ese enfoque también sería acorde a la situación actual, en que una parte
considerable del componente operacional de las operaciones de socorro en casos de desastre está
a cargo de ONG.
29. Dado que las obligaciones existentes en materia de derechos humanos son aplicables en el
contexto de los desastres naturales, sin perjuicio de la posibilidad de no observarlas en
situaciones de emergencia en la medida que lo permita el derecho internacional aplicable, puede
ser también necesario considerar, desde el punto de vista de los derechos humanos, las
consecuencias de la difícil situación de las víctimas de esos desastres, particularmente en lo que
se refiere al derecho a la protección y al acceso al socorro y a la satisfacción de las necesidades
básicas. Ese examen puede limitarse a una reafirmación de la obligación del Estado afectado de
respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas que se encuentren dentro de su
territorio. Tal reafirmación también puede ser un factor para determinar la importancia que deba
concederse al alcance del tema ratione personae.
b) Definiciones
30. Una parte importante de la labor que ha de realizarse es la definición de los principales
conceptos que deban incluirse en un texto futuro. La definición de las expresiones "desastre
natural" y "amenazas/peligros naturales"46 serviría para distinguir otros tipos de desastres, como
los "desastres tecnológicos".
45
Análogamente, en el contexto del régimen de protección establecido por la Convención sobre la Seguridad
del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado (nota 10 supra), la Asamblea General, en su
resolución 58/82, de 9 de diciembre de 2003, observó, entre otras cosas, que el Secretario General había preparado
un modelo de disposición para incluir en los acuerdos que se concertaran entre las Naciones Unidas y las
organizaciones u organismos no gubernamentales de asistencia humanitaria a fin de aclarar la aplicación de la
Convención a las personas desplegadas por esas organizaciones u organismos. Véase el documento A/58/187.
46
En el Marco de Acción de Hyogo para 2005-2015 (nota 29 supra) se insiste en la reducción de la vulnerabilidad y
el riesgo a una "amenaza/peligro", que se define como "[un] evento físico potencialmente perjudicial, fenómeno o
actividad humana que puede causar pérdida de vidas o lesiones, daños materiales, grave perturbación de la vida
social y económica o degradación ambiental. Las amenazas incluyen condiciones latentes que pueden
materializarse en el futuro. Pueden tener diferentes orígenes: natural (geológico, hidrometeorológico y biológico) o
antrópico (degradación ambiental y amenazas tecnológicas)" (nota 2).
533
31. Cabe mencionar, como ejemplos de expresiones que se han definido en diversos textos
relativos a, entre otras cosas, el suministro de socorro en casos de desastre, "personal de socorro
para casos de desastre", "bienes del personal de socorro para casos de desastre", "envío de
socorro", "operación de socorro de las Naciones Unidas", "socorro internacional en casos de
desastre", "Estado u organización asistente", "Estado receptor", "Estado de tránsito", "recursos
militares y de defensa civil", "suministros de socorro", "servicios de socorro", "mitigación de
desastres", "riesgo de desastres", "peligro para la salud", "organización no gubernamental",
"entidades no estatales" y "telecomunicaciones".
32. Además, se podría estudiar la inclusión de expresiones técnicas específicas relativas a

aspectos operacionales particulares del socorro para casos de desastre, si se decidiera tratar de
esos asuntos.
c) Principios básicos
33. Hay varios principios básicos en los que se fundan las actividades actuales en la esfera de
la protección de personas en casos de desastre. Muchos son reflejo de principios vigentes que
se aplican a la asistencia humanitaria, es decir, que son aplicables en un contexto que no se limita
al socorro en situaciones de emergencia causadas por desastres naturales, pero que siguen siendo
igualmente aplicables. Otros proceden de otros campos, como la normativa internacional de
derechos humanos. Aunque en general se considera que el instrumento clave es la
resolución 46/182 de la Asamblea General, de 19 de diciembre de 1991, en la que la Asamblea
aprobó, entre otras cosas, una serie de principios rectores de la asistencia humanitaria de
emergencia, existen también otros enunciados de principios análogos47. Todos ellos comparten
una valoración común de la importancia de la asistencia humanitaria para las víctimas de los
desastres naturales y de otras situaciones de emergencia.
47
Véase, por ejemplo, el Código de Conducta relativo al Socorro en Casos de Desastre para el Movimiento
Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y las Organizaciones no Gubernamentales; nota 26 supra.
534
34. Esos principios comprenden48:
• El principio de humanidad. Los sufrimientos humanos han de mitigarse dondequiera

que se produzcan, y se deben respetar y proteger la dignidad y los derechos de todas las
víctimas.
• El principio de neutralidad. La prestación de asistencia humanitaria tiene lugar fuera

del contexto político, religioso, étnico o ideológico.
• El principio de imparcialidad. La prestación de asistencia humanitaria se basa en la

evaluación de las necesidades efectuada conforme a las normas internacionalmente
reconocidas, dando prioridad a los casos más urgentes y respetando el principio de la
no discriminación.
• El principio del pleno respeto de la soberanía e integridad territorial de los Estados,

de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. La asistencia humanitaria ha de
prestarse con el consentimiento del país afectado.
• El principio de acceso. Los Estados cuyas poblaciones necesiten asistencia

humanitaria han de facilitar la prestación de esa asistencia por las organizaciones
intergubernamentales y las ONG, particularmente en lo que se refiere al suministro de
alimentos, medicamentos, alojamiento y atención médica, para lo cual es indispensable
el acceso sin restricciones a las zonas y las víctimas afectadas.
• El principio de no discriminación. El socorro ha de prestarse sin discriminación de

ningún tipo basada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones
políticas o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el
nacimiento, la edad, la discapacidad o cualquier otra condición.
• El principio de rendición de cuentas. Los organismos de asistencia humanitaria y las

demás entidades que prestan asistencia humanitaria han de rendir cuentas ante las
personas a las que prestan asistencia y ante aquellos de los que aceptan recursos.
48
Sin perjuicio de la aplicabilidad de algunos de los principios a un nivel más general.
535
• El principio de cooperación. La cooperación internacional49 debe efectuarse de
conformidad con el derecho internacional y respetando la legislación nacional.
• El principio de protección. Incumbe a cada Estado la responsabilidad primordial de

atender a las víctimas de los desastres naturales y otras situaciones de emergencia que
se produzcan en su territorio.
• El principio de seguridad. La seguridad del personal humanitario, de su carga y de sus

bienes es la base de la prestación de la asistencia.
• El principio de prevención. Los Estados han de examinar la legislación y las políticas

vigentes para integrar las estrategias encaminadas a la reducción de los riesgos de
desastres en todos los instrumentos jurídicos, normativos y de planificación, en los
planos nacional e internacional, a fin de reducir la vulnerabilidad a los desastres.
• El principio de mitigación. Los Estados han de adoptar medidas operacionales para

reducir los riesgos de desastres en los planos local y nacional a fin de minimizar los
efectos de los desastres tanto dentro como fuera de sus fronteras.
35. Habría que estudiar tanto la medida en que esos principios son reflejo de obligaciones
jurídicas específicas de los Estados y de derechos de los particulares ya existentes como si se
aplican a un nivel más general.
d) Disposiciones específicas
36. Se propone que la Comisión examine también diversas cuestiones jurídicas específicas
relativas a los aspectos operacionales de la prestación de socorro en casos de desastre.
Esas cuestiones no se limitarían a las lagunas del marco jurídico actual, sino que se adoptaría un
enfoque más holístico con el fin de incluir la mayor parte de los aspectos jurídicos de las
actividades que se llevan a cabo en esta esfera, aunque no fuera más que a un nivel general.
37. En el siguiente apéndice se enumeran las cuestiones que deberían ser tenidas en
consideración en todo instrumento jurídico relativo a estos asuntos.
49
Tanto entre los Estados como entre el Estado afectado y las entidades que participen en la operación internacional
de socorro humanitario.
536
Apéndice
ESQUEMA PROPUESTO
1. Disposiciones generales:
a) Ámbito de aplicación;
b) Definiciones.
2. Principios aplicables:
a) Humanidad;
b) Neutralidad;
c) Imparcialidad;
d) Soberanía e integridad territorial de los Estados, de conformidad con la Carta de las

Naciones Unidas;
e) Acceso;
f) No discriminación;
g) Rendición de cuentas;
h) Cooperación;
i) Protección;
j) Seguridad;
k) Prevención;
l) Mitigación.
3. Protección y socorro en casos de desastre:
a) Derecho de las víctimas a la protección y a la seguridad;
b) Derecho de las víctimas al acceso al socorro y a la satisfacción de las necesidades

básicas;
537
c) Obligación del Estado receptor de proteger al personal de socorro, sus bienes y los
locales, instalaciones, medios de transporte, envíos de socorro y material que deban
utilizarse en relación con la asistencia.
4. Prestación de socorro en casos de desastre:
a) Condiciones de la prestación de asistencia;
b) Ofrecimientos y solicitudes de asistencia;
c) Coordinación;
d) Comunicaciones e intercambio de información;
e) Distribución y utilización de la asistencia;
f) Costos de las operaciones de respuesta a los desastres;
g) Conformidad con las leyes, normas y reglamentos nacionales;
h) Responsabilidad;
i) Seguros.
5. Acceso:
a) Personal:
i) Visados, permisos de entrada y de trabajo;
ii) Reconocimiento de las cualificaciones profesionales;
iii) Libertad de circulación;
iv) Condición jurídica;
v) Identificación;
vi) Prerrogativas e inmunidades;
vii) Obligaciones en materia de notificación.
b) Envíos de socorro:
i) Aduanas, derechos, aranceles y cuarentena;
ii) Condición jurídica;
538
iii) Transporte y tránsito de bienes;
iv) Obligaciones en materia de notificación;
v) Identificación.
6. Prevención de desastres y reducción de riesgos:
a) Alerta temprana;
b) Actividades de coordinación;
c) Capacitación e intercambio de información.
539
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546
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Secretary-General, document A/60/180, 1 August 2005.
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1 September 2005.
Letter dated 31 January 2006 from the Secretary-General addressed to the President of the
General Assembly, document A/60/664, 2 February 2006.
Strengthening of the coordination of emergency, humanitarian assistance of the United Nations,

547
Anexo D
LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES EN EL MOVIMIENTO

TRANSFRONTERIZO DE INFORMACIÓN
(Secretaría)
1. Se propone que la Comisión de Derecho Internacional estudie la posibilidad de incluir en

su programa de trabajo a largo plazo el tema "La protección de los datos personales en el
movimiento transfronterizo de información".
A. Naturaleza del problema
2. La recopilación y el almacenamiento de datos no es un fenómeno nuevo. Las instituciones

públicas y las entidades privadas, incluidas las personas naturales y jurídicas, han recogido y
guardado datos y documentos desde tiempo inmemorial1. Sin embargo, los cambios radicales e
inimaginables introducidos por los adelantos de la ciencia y de la tecnología desde la segunda
guerra mundial2, y más particularmente en las tecnologías de la información y de las
comunicaciones (TIC)3 desde los años 60, han redefinido la manera en que se generan, recopilan,
almacenan, archivan, difunden y transmiten la información y los datos personales. En particular,
Internet ha demostrado ser una poderosa infraestructura de información mundial que transciende
las fronteras físicas tradicionales, cuestionando así las concepciones tradicionales de la soberanía
del Estado4. La transferencia electrónica internacional de datos es ahora más fácil, más barata,
casi instantánea y omnipresente. El tiempo y el espacio se han reducido notablemente. Los
datos generados electrónicamente son detallados, susceptibles de tratamiento, indizados por
personas y permanentes5. Los diversos actores -los gobiernos, la industria, otras empresas y
organizaciones y los usuarios individuales- dependen cada vez más de las tecnologías de la
1
Daniel J. Solove, "Privacy and Power: Computer Databases and the Metaphors for Information Privacy", Stanford
Law Review, vol. 53 (2000-2001), págs. 1393 a 1462, señala en la página 1400 que, en el siglo XI, Guillermo el
Conquistador recopilaba información sobre sus súbditos para fines fiscales. Actualmente muchos Estados, si no
todos, elaboran periódicamente censos en los que se solicitan diversos detalles personales.
2
Ibíd., pág. 1402. La aparición de la computadora central en 1946 revolucionó la recopilación de información.
3
Entre éstas cabe mencionar las computadoras, las cámaras, los sensores, la comunicación inalámbrica, el sistema
de posicionamiento global, la biometría, la teledetección y otras tecnologías.
4
Joshua S. Bauchner, "State sovereignty and the globalizing effects of the Internet: A Case Study of the Privacy
debate", Brooklyn Journal of International Law, vol. 26 (2000-2001), pág. 1.
5
Jerry Kang, "Information Privacy in Cyberspace Transactions", Stanford Law Review, vol. 53 (1997-1998),
pág. 1199.
549
información y de las comunicaciones para el suministro de bienes esenciales, la prestación de
servicios esenciales, el comercio y el intercambio de información en múltiples ámbitos de la
actividad humana6. Diariamente se recogen datos de carácter personal sobre los individuos, por
diversas razones, por diversos medios y por múltiples agentes, datos que se guardan en los
sectores público y privado7. Cuando esos datos son compartidos o distribuidos por diversos
agentes han surgido serias cuestiones acerca del respeto del derecho a la intimidad de la persona,
aunque estas preocupaciones no son nuevas8.
3. La preocupación de la política pública por la invasión de la intimidad de la persona ha

estimulado el debate a medida que las nuevas tecnologías han facilitado la identificación y el
rastreo de fuentes9. Los adelantos de la tecnología en materia de vigilancia de datos, tecnología
audiodigital, red digital de servicios integrados, teléfonos digitales, en particular datos sobre la
ubicación de teléfonos móviles, el ADN y la biometría, las cajas negras, los chips de
identificación por radiofrecuencia y el sistema de posicionamiento global implantable, así como
su amplia accesibilidad, han impulsado a los comentaristas y a los defensores de la libertad civil
6
Resolución 57/239 de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 2002, sobre la creación de una cultura mundial
de seguridad cibernética. Véanse también la resolución 59/220 de la Asamblea General, de 15 de febrero de 2005, y
la Declaración Ministerial de la serie de sesiones de alto nivel de 2000 presentada por el Presidente del Consejo
Económico y Social, Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones,
Suplemento Nº 3 (A/55/3/Rev.1), cap. III, párr. 6.
7
Por ejemplo, se dispone de información personal, almacenada en archivos de datos computadorizados, actividades
bancarias, sueldos, documentos de viaje, seguridad social y seguros, así como sobre suscripciones a clubes, diarios y
todas las demás actividades sociales mundanas que ahora se archivan y someten a tratamiento fácilmente.
8
La posibilidad de que haya cuestiones relativas a la intimidad de la persona que surjan en las relaciones
horizontales entre personas naturales, o entre personas jurídicas en cuanto personas naturales, parece diferenciar las
inquietudes contemporáneas de las surgidas en decenios anteriores, en los que dominaba la preocupación por las
relaciones verticales entre el Estado y los particulares; véase, en general, el Informe del Secretario General sobre los
usos de los medios electrónicos que pueden afectar a los derechos de la persona y los límites que deberían fijarse a
esos usos en la sociedad democrática, documento E/CN.4/1142 y Add.1 y 2 (1973). Véase también el Informe del
Secretario General sobre el tema Respect for the privacy and integrity and sovereignty of nations in the light of
advances in recording and other techniques, documento E/CN.4/1116 y Corr.1 y Add.1 y 3 (1974).
9
Véase, en general, Steven Hetcher, "Changing the Social meaning of privacy in Cyberspace", Harvard Journal of
Law and Technology, vol. 15 (2001-2002), págs. 149 a 209. Véase también Consejo de Cooperación Económica en
Asia y el Pacífico, Privacy Framework, párr. 1. Cabe señalar que el aumento de la interconectividad ha sometido
también los sistemas y redes de información a un número y a una diversidad de amenazas y vulnerabilidades cada
vez mayores que exigen una mayor seguridad cibernética. Los piratas informáticos han atacado la integridad de las
redes. Internet se ha utilizado para difundir mensajes de odio y para realizar diversas formas de delincuencia, en
particular la pornografía infantil y el robo de identidades.
550
a advertir, utilizando una metáfora orwelliana10, del riesgo de que nos convirtamos en una
sociedad vigilada11.
4. No es sorprendente que la comunidad internacional, y últimamente la Cumbre Mundial

sobre la Sociedad de la Información, hayan expresado preocupación por la confianza y la
seguridad en la utilización de las tecnologías de la información y de las comunicaciones y hayan
tratado de hallar la manera de reforzar el "marco de confianza", en particular aumentando la
protección de la información personal, de la intimidad de la persona y de los datos personales12.
Además, se ha hecho un llamamiento a las Naciones Unidas para que preparen un instrumento
jurídico vinculante en el que se enuncien en detalle los derechos a la protección de los datos
personales y de la intimidad como derechos humanos exigibles13.
5. Los escépticos han puesto en tela de juicio que exista un derecho del "ciberespacio" o del
"espacio cibernético" tanto como que exista un "derecho del caballo"14. Este debate, sobre si el
espacio cibernético puede o debe regularse, en lo esencial se ha desvanecido y en gran parte es
10
George Orwell, en Nineteen eighty-four (1949) utilizó la metáfora del "Gran hermano".
11
Informe de la American Civil Liberties Union por Jay Stanley y Barry Steinhardt, "Bigger Monster, Weaker
Chains: The Growth of an American Surveillance Society" (2003), disponible en el sitio web
http://www.aclu.org/Privacy/Privacylist.cfm?c=39 (consultado el 16 de marzo de 2006).
12
Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, Documentos finales, Ginebra 2003-Túnez 2005.
La Cumbre Mundial se celebró en dos fases: en Ginebra del 10 al 12 de diciembre de 2003 y en Túnez
del 16 al 18 de noviembre de 2005. La Declaración de Principios de Ginebra, el Plan de Acción de Ginebra, el
Compromiso de Túnez y el Programa de Acciones de Túnez para la sociedad de la información constituyen los
documentos finales, disponibles en en el sitio web http://www.itu.int/wsis (consultado el 16 de marzo de 2006).
13
Declaración de Montreux sobre la protección de datos personales y de la intimidad en el mundo globalizado: un
derecho universal que respeta diversidades, aprobada por los Comisarios de Protección de Datos y de la Intimidad
reunidos en Montreux en la 27ª Conferencia Internacional, 14 a 16 de septiembre de 2005, que se puede consultar en
el sitio web http://www.privacyconference2005.org. Véase también el interés en el tema que se refleja en el
párrafo 51 de la Declaración de Jefes de Estado y de Gobierno de los países que comparten la lengua francesa en la
Cumbre de Uagadugú, celebrada en noviembre de 2004:
"Hemos acordado conceder particular importancia a la protección de las libertades y de los derechos
humanos fundamentales de las personas, en particular de su vida privada, en la utilización de archivos y
elaboración de datos de carácter personal. Pedimos que se establezcan o se consoliden las reglas que
garantizan esta protección. Alentamos la cooperación internacional entre las autoridades independientes
encargadas en cada país de vigilar el respeto de estas reglas."
El Foro para la Gobernanza de Internet ha incluido también la protección de datos entre las cuestiones que han de
debatirse; véase en general el sitio web http://www.intgovforum.org (consultado el 7 de abril de 2006).
14
Frank H. Easterbrook, "Cyberspace and the Law of the Horse", University of Chicago Legal Forum (1996),
págs. 207 a 216.
551
un hito del pasado15. No obstante, se han planteado varias cuestiones, y una de ellas es ¿qué
derechos y expectativas tienen los usuarios del espacio electrónico y digital en virtud de su
participación en el espacio cibernético y de su utilización cada vez mayor de las tecnologías de la
información y de las comunicaciones?16. Cabe distinguir tres respuestas jurídicas diferentes para
responder a los problemas relacionados con las computadoras17. Evidentemente, estas respuestas
no se distinguen fácilmente entre sí y hay superposiciones. En primer lugar, el derecho vigente
se ha aplicado muchas veces a nuevas situaciones; en segundo lugar, el derecho vigente quizás
no sea adecuado, pero se ha adaptado y se ha aplicado para responder a las nuevas situaciones;
en tercer lugar, los nuevos problemas exigen la creación de un nuevo derecho18. En este derecho
del ciberespacio, se han aplicado o adaptado diversas ramas del derecho para responder a los
problemas planteados por las tecnologías de la información y de las comunicaciones19. Por una
15
Raymond S. R. Ku, Michele A. Faber, Arthur J. Cockfield, Cyberspace Law: Cases and Materials (NuevaYork:
Aspen Law and Business, 2002), pág. 37, citado por Van N. Nguy, "Using Architectural Constraints and the Game
Theory to Regulate International Cyberspace Behaviour", San Diego International Law Journal, vol. 5, (2001),
pág. 431 y especialmente pág. 432.
16
Otros temas relativos a la gobernanza son: ¿quién debería gobernar y, por tanto, regular el espacio electrónico y
digital ofrecido por el adelanto de la tecnologías de la información y de las comunicaciones, cómo debería regularse
ese espacio electrónico y digital y qué instrumentos pueden aplicarse para regularlo? En general, la respuesta
analítica a la gobernanza del espacio electrónico y digital por parte de los distintos agentes ha adoptado una de las
tres posiciones siguientes: a) un planteamiento estatista tradicional, en el que el Gobierno es el principal regulador
de Internet y de las actividades y la tecnología de la información y de las comunicaciones; b) un planteamiento
liberal que considera Internet y la tecnología de la información y de las comunicaciones como una nueva frontera
social en las que las normas tradicionales son inaplicables e inadecuadas; en vez de ellas, los criterios operacionales
dominantes son la autonomía y la autorregulación; por último, c) una actitud más internacionalista. Este último
planteamiento considera que el carácter mundial e interconectado de Internet y la aparición de la sociedad de la
información se prestan mucho más a ser regulados por el derecho internacional. Estas respuestas se superponen,
están interrelacionadas y se refuerzan entre sí. Véase, en general, Viktor Mayer-Schönberger, "The Shape of
Gobernance: Analysing the Word Internet Regulation", Virginia Journal of International Law, vol. 43 (2002-2003),
quien esboza estos tres tipos de planteamiento del derecho cibernético y los denomina como sigue: a) el
planteamiento tradicionalista basado en el Estado; b) el planteamiento separatista cibernético, y c) el planteamiento
internacionalista-cibernético, y hace una crítica de cada uno de estos planteamientos. La otra cuestión que se plantea
es ¿cómo debería regularse el espacio electrónico y digital, y qué instrumentos pueden aplicarse para regularlo?
17
Frits W. Hondius, "Data Law in Europe", Stanford Journal of International Law, vol. 16 (1980), págs. 87 y 88.
Los cuatro tipos de limitaciones de la conducta humana existentes en la vida ordinaria -el espacio real, a saber: el
derecho, las normas sociales, el mercado y la "arquitectura"- se han desplegado e intervienen e interactúan
aportando una comprensión analítica del derecho del espacio cibernético. Habitualmente, los diversos agentes que
participan en el movimiento transfronterizo de datos han utilizado esos instrumentos para establecer una
reglamentación a diversos niveles. Por ejemplo, el gobierno puede aprobar una ley sobre la intimidad de las
personas, y los proveedores de líneas e instalaciones de transmisión pueden acordar un marco para las normas de
compatibilidad técnica, tarifas y protocolos; los suministradores de servicios pueden tener su propio código sobre la
intimidad de las personas; los usuarios pueden comportarse de conformidad con cierta ética de Internet; y los
fabricantes pueden convenir en ciertos códigos que garanticen la compatibilidad y la interconexión de las
computadoras. Véase, en general, Lawrence Lessig, "The Law of the Horse: What Cyberlaw might teach",
Harvard Law Review, vol. 113 (1999-2000), págs. 501 a 549 y especialmente pág. 509, quien define la arquitectura
como "el mundo físico "tal como nos lo encontramos" o "tal cómo ha sido hecho". La arquitectura del espacio
cibernético es su código: los programas informáticos y el material que conforman el espacio cibernético tal
como es".
18
Ibíd.
19
La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) se centra en la infraestructura institucional y el
funcionamiento técnico del movimiento transfronterizo de datos, y otras organizaciones se ocupan de la elaboración
552
parte, el derecho de los contratos, la culpa extracontractual, el derecho de la prueba, la propiedad
intelectual o el conflicto de leyes son pertinentes para resolver las cuestiones que plantean la
aplicación y la utilización de las tecnologías de la información y de las comunicaciones; por otra,
la protección de datos se ha convertido en un ejemplo del tercer tipo de respuesta jurídica: un
nuevo derecho que ha de aplicarse a una nueva situación20. La presente propuesta se centra en
este aspecto. La protección de datos se define como la protección de los derechos y libertades y
de los intereses esenciales de las personas en lo que respecta al procesamiento de la información
personal relativa a ellas, particularmente en las situaciones en que las tecnologías de la
información y de las comunicaciones ayudan en los procedimientos de procesamiento de datos21.
La protección de datos tiene por finalidad lograr que los datos no se utilicen indebidamente y que
las personas a las que se refieran tengan y conserven la capacidad de corregir los errores22.
B. Sinopsis de las normas y reglas vigentes
6. Desde finales de los años 60, la protección de datos viene preocupando a la comunidad
internacional23. La tendencia general ha sido garantizar la libre circulación de información24.
de normas para el procesamiento, la transmisión y la seguridad de los datos; véase Michael Bothe "Data,
Transborder flow and Protection", Encyclopedia of Public International Law, vol. 1 (North - Holland, Amsterdam,
Londres, Nueva York, Tokyo: 1992), págs. 950 a 961 y especialmente pág. 954. La CNUDMI aprobó en 1985 una
recomendación sobre el valor jurídico de los registros computadorizados, recomendación que la Asamblea General
aprobó en su resolución 40/71, de 11 de diciembre de 1985. Véase también la Convención de las Naciones Unidas
sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales, resolución 60/21 de la
Asamblea General, de 23 de noviembre de 2005. Véase asimismo, por ejemplo, la Directiva 2001/29/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, sobre la armonización de determinados aspectos de los
derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, y la Ley del milenio
digital de los Estados Unidos sobre los derechos de autor, de 1998.
20
Frits W. Hondius, "Data Law in Europe", nota 17 supra, pág. 88.
21
Ibíd., pág. 89.
22
Bradley P. Smith, reseña de "Policing across Natural Boundaries", Yale Journal of International Law, vol. 20
(1995), pág. 215 y especialmente págs. 216 y 217.
23
El párrafo 18 de la Proclamación de Teherán y la resolución XI relativa a los derechos humanos y las novedades
científicas y tecnológicas de 12 de mayo de 1968, aprobados por la Conferencia Internacional de Derechos
Humanos, expresó la preocupación de que los recientes descubrimientos científicos y adelantos tecnológicos, que
han abierto amplias perspectivas para el progreso económico, social y cultural, puedan comprometer los derechos y
las libertades de los individuos y de los pueblos. En la resolución 2450 (XXIII) de la Asamblea General, de 19 de
diciembre de 1968, la Asamblea General invitó al Secretario General a llevar a cabo un estudio de los problemas que
en relación con los derechos humanos plantean los progresos de la ciencia y de la tecnología. Véanse los informes a
que se hace referencia en la nota 8 supra. La Comisión de Derechos Humanos se ocupó finalmente de la cuestión.
Véase, por ejemplo, la resolución 10 (XXVII) de la Comisión de Derechos Humanos, de 18 de marzo de 1971.
El Consejo de Europa estableció en 1968 el Comité de Expertos sobre la armonización de los medios jurídicos de la
programación de datos en las computadoras, y también constituyó en 1969, en el seno de la OCDE, su primer grupo
de expertos, el Grupo sobre los Bancos de Datos. El siguiente órgano, el Grupo de Expertos en los Obstáculos al
Movimiento Transfronterizo de Datos y la Protección de la Vida Privada, se estableció en 1978.
24
El derecho a buscar, recibir e impartir información e ideas sin limitación de fronteras está reconocido en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como
en los instrumentos regionales de derechos humanos: artículo 19 de la Declaración y artículo 19 de ese Pacto.
553
Esta disposición general tiene consecuencias sobre el comercio internacional, la protección de la
propiedad intelectual y la protección de los derechos humanos, en particular el derecho a la
intimidad de la persona. Los distintos planteamientos adoptados por los Estados o por la
industria tienden a acentuar la diferente importancia que se concede a los distintos valores.
Este ámbito está regulado por diversos instrumentos, vinculantes y no vinculantes, por las
legislaciones nacionales y por decisiones judiciales. Los esfuerzos realizados anteriormente en
las Naciones Unidas, el Consejo de Europa y la OCDE, culminaron con la adopción de los
instrumentos de la "primera generación" y sirvieron de estímulo a nivel nacional para promulgar
las disposiciones legislativas de la "primera generación" a partir de los años 7025. Estos
instrumentos reconocen que la cuestión básica es el conflicto entre el ideal de la protección de
datos y el ideal de la libre circulación de información entre los Estados26. El Estado de Hesse, en
Alemania, fue el primero que promulgó disposiciones legislativas generales de protección de
Véanse también el artículo 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, Roma, 1950; el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José, 1969;
el artículo 9 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos; el documento final de la Reunión
de Viena de 1986 de los representantes de los Estados participantes en la Conferencia sobre la Seguridad y la
Cooperación en Europa, párrs. 34 a 46; el Documento de la Reunión de Copenhague de la Conferencia sobre la
Dimensión Humana de la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa (1990), segunda parte, párr. 9;
el Documento de la Reunión de Moscú de la Conferencia sobre la Dimensión Humana de la Conferencia sobre la
Seguridad y la Cooperación en Europa (1991), segunda parte, párr. 26, y el artículo 23 de la Declaración de El Cairo
sobre los Derechos Humanos en el Islam.
25
El Consejo de Europa aprobó por primera vez una resolución sobre la protección de la vida privada de las
personas físicas con respecto a los bancos de datos electrónicos en el sector privado en 1973, resolución 73 (22)
(1973) del Consejo de Europa, y posteriormente otra resolución sobre la protección de la vida privada de las
personas físicas con respecto a los bancos de datos electrónicos en el sector público, resolución 74 (29) (1974) del
Consejo de Europa. La OCDE aprobó las Directrices de la OCDE sobre la protección de la privacidad y los flujos
transfronterizos de datos personales en 1980, y el Consejo de Europa aprobó la Convención para la protección de las
personas con respecto al procesamiento automatizado de datos de carácter personal en 1981. En las Naciones
Unidas, los esfuerzos a ese respecto tardaron más en dar resultados. La Comisión de Derechos Humanos, en su
resolución 10B (XXXIII) de 1977, pidió a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las
Minorías que iniciara un segundo estudio relativo a los principios rectores sobre la utilización de ficheros
computadorizados de datos personales. El Sr. Louis Joinet (Francia) actuó como Relator Especial de la
Subcomisión. En el informe se recomendaba que se estudiasen las posibles opciones para la preparación de las
normas mínimas que habían de establecerse por la legislación nacional e internacional. En la resolución 45/95,
de 14 de diciembre de 1990, la Asamblea General aprobó los principios rectores sobre la utilización de ficheros
computadorizados de datos personales, principios enunciados en la resolución 1990/38 del Consejo Económico y
Social, de 25 de mayo de 1990. Las actividades de seguimiento para la aplicación de los principios pueden verse,
por ejemplo, en el documento E/CN.4/1995/75, preparado en cumplimiento de la decisión 1993/113, de 10 de marzo
de 1993, en el documento E/CN.4/1997/67, preparado en cumplimiento de la decisión 1995/114, de 8 de marzo
de 1995, y en el documento E/CN.4/1999/88, preparado en cumplimiento de la decisión 1997/122, de 16 de abril
de 1997. En su decisión 1999/109, de 28 de abril de 1999, la Comisión de Derechos Humanos decidió, sin proceder
a votación: a) suprimir la cuestión de su programa, habida cuenta de que los Estados tienen cada vez más en cuenta
los principios rectores aplicables, y b) pedir al Secretario General que encomendase a los organismos de inspección
competentes la labor de hacer que las organizaciones interesadas del sistema de las Naciones Unidas aplicasen los
principios rectores.
26
Jon Bing, "The Council of Europe Convention and the OECD Guidelines on Data Protection", Michigan
Yearbook of International Legal Studies, vol. 5 (1984), págs. 271 y especialmente pág. 273.
554
datos en 197027, en tanto que Suecia fue el primer país que lo hizo en 197328. Algunos otros
Estados optaron por adoptar disposiciones legislativas más sectoriales por temas específicos29.
7. Las disparidades y divergencias surgidas en la aplicación de las disposiciones legislativas

de la "primera generación" impulsaron la adopción de medidas y la introducción de otras
novedades en el contexto de la Unión Europea y en otras partes. Esas novedades condujeron a la
adopción de los instrumentos de la "segunda generación"30, algunos de los cuales, como la
27
La protección de datos toma su nombre de la palabra alemana "Datenschutz". Suecia: Ley sobre los datos
de 1973 (Datalagen, 1973:289), que entró en vigor 1º de julio de 1974. Véase también, por ejemplo, Noruega:
Ley de registro de datos de carácter personal de 1978 (lov om personregistre mm av 9 juni 1978 nr 48), que entró en
vigor el 1º de enero de 1980; Dinamarca: Ley de registros privados de 1978 (lov nr 293 af 8 juni 1978 om private
registre mv) y Ley de registros de las autoridades públicas de 1978 (lov nr 294 af 8 juni 1978 om offentlige
myndigheders registre), que entraron en vigor el 1º de enero de 1979; Canadá: Ley de derechos humanos de 1977 y
Ley federal sobre la intimidad de las personas de 1982; Alemania: Ley federal de protección de los datos
(Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)) de 1977; Francia: Ley Nº 78-17 de 6 de enero de 1978 relativa a la elaboración
de datos, los archivos y las libertades; Reino Unido: Ley de protección de datos de 1984.
28
Jon Bing, "The Council of Europe Convention and the OECD Guidelines...", nota 26 supra, pág. 271.
29
En los Estados Unidos, por ejemplo, se promulgaron las siguientes disposiciones legislativas: Ley sobre la
intimidad de las personas, Pub. L. Nº 93-579 (1974); Ley de información sobre créditos equitativos, Pub.
L. Nº 91-508 (1970); Ley sobre el derecho a la privacidad financiera, Pub. L. Nº 95-630 (1978); Ley sobre política
de comunicación por cable, Pub. L. Nº 98-549 (1984); Ley sobre los derechos educacionales y la intimidad de las
familias, Pub.L. Nº 93-380, (1974).
30
El artículo XIV, sobre excepciones generales, del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la
Organización Mundial del Comercio, de 1994, prevé, entre otras cosas, la posible adopción de medidas de
aplicación que sean c) necesarias para lograr la observancia de las leyes y los reglamentos que no sean
incompatibles con las disposiciones de ese Acuerdo, con inclusión de los relativos a ii) la protección de la intimidad
de los particulares en relación con el procesamiento y la difusión de datos personales y la protección del carácter
confidencial de registros y cuentas individuales. Véase también la directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al procesamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos, que contiene una estructura regulatoria detallada destinada a ser
adoptada en el derecho interno por los Estados miembros de la Unión Europea, Official Journal L.281, de 23 de
noviembre de 1995. En 2001, Protocolo Adicional del Consejo de Europa a la Convención de 1981; en 2002,
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al procesamiento de los datos personales y
a la protección de la intimidad de las personas en el sector de las comunicaciones electrónicas. Deroga la anterior
Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 1997, relativa al procesamiento de los datos
personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones. Véase también la
Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la conservación de datos generados o tratados
en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de
comunicaciones, por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE. El artículo 8 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea proclamada el 7 de diciembre de 2000, que aún no está en vigor, contiene una
disposición específica sobre la protección de datos de carácter personal:
1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan.
2. Esos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona
afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a
acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación.
3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.
555
Directiva de la Unión Europea, tienen consecuencias para terceros Estados31 y de las
disposiciones legislativas de la "segunda generación"32. Se ha trabajado también para promover
El Consejo de Cooperación Económica en Asia y el Pacífico (APEC) aprobó también en 2004 un marco relativo a la
intimidad de las personas en materia de cooperación económica para Asia y el Pacífico, con el fin de promover un
planteamiento homogéneo en cuanto a la privacidad de la información como medio de asegurar la libre circulación
de información en la región de Asia y el Pacífico.
31
El artículo 25 se refiere a la transferencia de datos personales a terceros países sobre la base de un nivel
suficiente de protección, y el artículo 26 enumera las circunstancias en las que se permiten excepciones.
En respuesta a la directiva de la Unión Europea, el Departamento de Comercio aprobó los Principios para la
seguridad de la protección de la vida privada, por los que se alentaba a las empresas a cooperar, Principios
publicados por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos el 21 de julio de 2000 y disponibles en el
sitio web http://www.export.gov/safeharbor/SHPRINCIPLESFINAL.htm (consultado el 24 de marzo de 2006).
La decisión 2000/520/EC de la Comisión de las Comunidades Europeas reconoció que estos principios de seguridad
para la protección de la vida privada daban una protección suficiente. La suficiencia del nivel de protección en
materia de transmisión de datos a los Estados Unidos es una cuestión sobre la que el Tribunal de Justicia de las
comunidades europeas dictó sentencia el 30 de mayo de 2006, en los asuntos acumulados C-317/04 y C-318/04.
El Parlamento Europeo pidió, entre otras cosas, que se anulara la decisión de la Comisión de las Comunidades
Europeas 2004/535/EC, de 14 de mayo de 2004, por la que se autorizaba la transmisión de los datos de los registros
de nombres de los pasajeros (PNR) a la Oficina de Aduanas y Protección de Fronteras de los Estados Unidos, casos
C-317/04 y C-318/04. El Tribunal anuló la decisión del Consejo por una cuestión técnica que caía fuera del ámbito
de competencia de la Comunidad.
32
Alemania: Ley federal de protección de datos (Bundesdatenschutzgesetz), de 18 de mayo de 2001, y leyes de
protección de datos de los Länder promulgadas para aplicar la Directiva europea; Argentina: Ley de protección de
los datos personales (Ley Nº 25.326), de 4 de octubre de 2000; Australia: Ley sobre la intimidad de 1988 y Ley
modificada sobre la intimidad de las personas (sector privado) de 2000; Austria: Ley de protección de datos de
carácter personal de 17 de agosto de 1999 y disposiciones legislativas de los Länder para aplicar la Directiva de la
Comunidad Europea; Brasil: anteproyecto de Ley Nº 61/1996 y anteproyecto de Ley Nº 151; Bélgica: Ley sobre la
protección de la intimidad de las personas en materia de procesamiento de datos de carácter personal, de 8 de
diciembre de 1992, modificada por la Ley de aplicación de 11 de diciembre de 1998 y por la disposición legislativa
de carácter secundario de 13 de febrero de 2001; Canadá: Ley de protección de la información de carácter personal
y de los documentos electrónicos (PIPEDA) de 2001; Chile: Ley Nº 19628 sobre la protección de la vida privada,
de 28 de agosto de 1999; Chipre: Ley de procesamiento de datos de carácter personal (protección de la persona)
de 2001, modificada en 2003, y Ley de reglamentación de las comunicaciones electrónicas y los servicios postales
de 2004; Dinamarca: Ley de procesamiento de datos de carácter personal (Ley Nº 429), de 31 de mayo de 2000;
Eslovaquia: Ley Nº 428/2002 rep. sobre la protección de datos de carácter personal, modificada por la
Ley Nº 602/2003 rep., la Ley Nº 576/2004 rep. y la Ley Nº 90/2005 rep.; Eslovenia: Ley de protección de datos de
carácter personal (basada en la Convención del Consejo de Europa), de 1999, y ley por la que se modifica la Ley de
protección de datos de carácter personal en julio de 2001; España: Ley orgánica Nº 15/1999 de protección de datos
de carácter personal, de 13 de diciembre de 1999; Estonia: Ley de protección de datos, de 12 de febrero de 2003;
Federación de Rusia: Ley de la Federación de Rusia sobre la información, la computadorización y la protección de
la información, de 25 de enero de 1995; Finlandia: Ley finlandesa sobre los datos de carácter personal
(Nº 523/1999), de 22 de abril de 1999, modificada el 1º de diciembre de 2000, y Ley finlandesa de protección de los
datos en los lugares de trabajo, de 2004; Francia: Ley Nº 2004-801 por la que se modifica la Ley Nº 78-17, de 6 de
enero de 1978; Grecia: Ley de aplicación Nº 2472 sobre la protección de las personas en lo que respecta al
procesamiento de datos de carácter personal, que entró en vigor el 10 de abril de 1997; Hungría: Ley Nº LXIII
sobre la protección de los datos de carácter personal y el acceso público a los datos de interés público, de 1992,
Ley Nº IV de 1978 sobre el Código Penal en relación con el uso indebido de datos de carácter personal y con el uso
indebido de información de carácter personal, y Ley Nº XXVI de protección de datos, de 14 de diciembre de 2001,
modificada por la Ley Nº XXXI; Irlanda: Ley de protección de datos de 1998, modificada por la Ley de protección
de datos de 2003, de 10 de abril de 2003; Israel: Ley de protección de datos promulgada en 1981 y modificada
en 1996; Italia: Ley Nº 675 de protección de las personas y otros sujetos en lo que respecta al procesamiento de
datos de carácter personal, de 31 de diciembre de 1996, y nuevo Código de Protección de Datos, que entró en vigor
el 1º de enero de 2004; Japón: Ley Nº 57 de protección de la información personal, de 2003; Letonia: Ley de
556
la promulgación de disposiciones legislativas sobre la base de la legislación modelo preparada en
un marco multilateral33. Otros Estados siguen inclinados a promulgar disposiciones legislativas
sectoriales sobre temas específicos34. Las opciones preferidas por los Estados están
profundamente arraigadas en sus tradiciones históricas, jurídicas y políticas35. En términos
generales, las leyes adoptadas en el contexto europeo fijan límites a la recogida de datos36.
Requieren la notificación previa de los fines para los que se necesitan los datos. Además, toda
utilización ulterior de los datos, a menos que sea autorizada por el consentimiento de la persona a
la que se refieran éstos o de otra manera autorizada por la ley, deberá hacerse para los fines
protección de datos de carácter personal modificada por la Ley de 24 de octubre de 2004; Lituania: Ley Nº IX-1296
sobre la protección jurídica de los datos de carácter personal, de 21 de enero de 2003, con las modificaciones de 13
de abril de 2004; Luxemburgo: Ley de protección de datos de 2 de agosto de 2001; Nueva Zelandia: Ley relativa a
la intimidad de las personas, de 1º de julio de 1993; Países Bajos: Ley de protección de datos de carácter personal
de 6 de julio de 2000 (los anteriores códigos sectoriales de conducta están siendo revisados para convertirlos en
disposiciones legislativas); Paraguay: Ley de protección de datos en el Paraguay, Ley Nº 1682 por la que se regula
la información privada; Polonia: Ley sobre la protección de los datos de carácter personal, de 29 de agosto de 1997,
modificada el 1º de enero de 2004; Portugal: Ley Nº 67/98 sobre la protección de datos personales, de 26 de octubre
de 1998; República Checa: Ley de protección de los datos de carácter personal, de 4 de abril de 2000; República
de Corea: Ley sobre la protección de los datos de carácter personal mantenidos por organismos públicos
(Ley Nº 4734), de 1994, Ley sobre la promoción y protección de la infraestructura de información (Ley Nº 5835),
de 1999; Suecia: Ley 1998:204 sobre datos de carácter personal, de 29 de abril de 1998, y reglamento 1998:1191,
de 3 de septiembre de 1998; Suiza: Ley federal suiza Nº 235.1 (DPA) sobre la protección de datos, de 19 de junio
de 1992; Túnez: Ley Nº 2004-63 de protección de datos de carácter personal, de 27 de julio de 2004; Reino Unido:
Ley de protección de datos de 16 de julio de 1998, completada por disposiciones legislativas de 17 de febrero
de 2000.
33
En la reunión de la Conferencia de Ministros de Justicia del Commonwealth, celebrada en Kingston, San Vincente
y las Granadinas, en 2002, se propusieron dos modelos de proyecto de ley (para el sector privado y para el sector
público) sobre la intimidad. La ley modelo estaba influenciada por el sistema canadiense de protección de datos
personales y por la Ley de protección de datos personales del Reino Unido de 1998 por la que se aplica la Directiva
de la Unión Europea, así como por las directrices de la OCDE.
34
En los Estados Unidos se aprobaron las siguientes disposiciones legislativas: Ley relativa a la intimidad de las
personas, 5 U.S.C. § 552a (2001); Ley de información sobre créditos equitativos, 15 U.S.C. § 1681 (2001); Ley de
protección de la intimidad de las personas en los vídeos, 18 U.S.C. § 2710 y 2711 (2000); Ley sobre política de
comunicaciones por cable, 20 U.S.C. § 551 (2000); Ley de protección de la intimidad de los
conductores, 18 U.S.C. §§ 2721 a 2725 (2000); Ley de protección de los usuarios de teléfono, 47 U.S.C. § 227
(2000); Ley sobre los derechos educacionales y la intimidad de las familias, 20 U.S.C. § 1232 (2000); Ley sobre la
transferibilidad y responsabilidad del seguro de enfermedad, Pub. L. Nº 104-191 (1996), y Ley de protección de la
intimidad en línea de los niños, 15 U.S.C. § 6501 a 6506 (2000).
35
Frits W. Hondius, "Data Law in Europe", nota 17 supra, págs. 87 a 110. Los Estados han adoptado, bien una
disposición legislativa única que comprende tanto el sector público como el privado (por ejemplo, los Estados
miembros de la Unión Europa, la Argentina, Chile, Israel, Suiza y la Federación de Rusia), bien una sola ley que
trata de los sectores público y privado en capítulos separados o dos leyes distintas que regulan separadamente los
sectores público y privado (por ejemplo, Australia, el Canadá, el Paraguay y Túnez), bien una ley sobre la
regulación del sector público y otras disposiciones legislativas sobre diversos aspectos de las actividades del sector
privado (por ejemplo, el Japón y la República de Corea). En algunos casos, la legislación general va acompañada de
códigos alternativos de conducta para diversos sectores (por ejemplo, Nueva Zelandia).
36
G. Michael Epperson, "Contracts for Transnational Information Services: Securing Equivalency of Data
Protection", Harvard International Law Journal, vol. 22 (1981), pág. 157 y especialmente pág. 162.
557
especificados. En segundo lugar, la legislación impone controles posteriores, destinados a
asegurar la fiabilidad continuada de los datos. Entre los elementos de esa fiabilidad figuran la
notificación de la existencia de esos registros de datos, el acceso a los mismos y la oportunidad
de corregir los datos erróneos37. En tercer lugar, esa legislación regula aspectos relativos a la
seguridad y la protección de tales datos, adoptando disposiciones para su almacenamiento y su
utilización, en particular procedimientos para que no se pierdan, no se destruyan y no sean
comunicados de forma no autorizada. Toda utilización o divulgación de los datos debe
registrarse y notificarse al titular de los datos en caso de que se produzca alguna utilización o
comunicación no autorizada38. Se establece un mecanismo para que se ocupe de estas
cuestiones. En cuarto lugar, también se prevé el establecimiento de un régimen en materia de
daños y de reparación.
8. Por otra parte existe, particularmente en los Estados Unidos, el planteamiento sectorial,
que se basa en una combinación de disposiciones legislativas, disposiciones reglamentarias y
normas autorreguladoras39 y las respuestas están más inspiradas por el mercado. La legislación
comprende esencialmente el sector público o esferas especializadas de ese sector; las personas a
las que se refieran los datos protegidos son los ciudadanos y los extranjeros residentes. Además,
no hay un organismo único encargado del cumplimiento de la normativa.
9. Cabe señalar también que la industria ha participado activamente en la adopción de

códigos autorreguladores para proteger los datos personales40.
10. La jurisprudencia también ha reconocido la importancia de la protección de datos.

El Tribunal Europeo de Justicia ha confirmado, en el asunto Fisher, que los principios de la
37
Ibíd.
38
Ibíd.
39
Comentarios de los Estados Unidos sobre la gobernanza de Internet, publicados por la Oficina de Asuntos
Económicos y Sociales, 15 de agosto de 2005, Date Protection and Privacy: [...] Todo planteamiento eficaz para
garantizar la protección de la información personal comprende los siguientes elementos: leyes adecuadas que
protejan la intimidad del consumidor en cuestiones especialmente delicadas como las financieras, las médicas y la
intimidad de los niños; aplicación de esas leyes por el Gobierno, y fomento de las actividades del sector privado
encaminadas a proteger la intimidad del consumidor. Estos comentarios se pueden consultar en el sitio web
http://www.state.gov/e/eb/rls/othr/2005/51063.htm (consultado el 21 de marzo de 2006).
40
La Cámara Internacional de Comercio está desempeñando un papel capital a este respecto. Véase, por ejemplo,
su repertorio de instrumentos para los dirigentes en el sitio web
http://www.iccwbo.org/home/e_business/word_documents/TOOLKIT-rev.pdf.
558
protección de datos constituyen principios generales del derecho comunitario y ha afirmado que
la Directiva 95/46/EC de la Unión Europea adoptó, a nivel comunitario, principios generales que
formaban ya parte del derecho de los Estados miembros en esa materia41. En el asunto
Rechnungshof, el Tribunal señaló que las disposiciones de la Directiva, en la medida en que
rigen el tratamiento de datos de carácter personal que pueden ser objeto de infracciones, en
particular del derecho a la intimidad, han de interpretarse necesariamente a la luz de los derechos
fundamentales que forman parte integrante de los principios generales del derecho comunitario.
El Tribunal declaró también que:
"[L]os artículos 6, apartado 1, letra c), y 7, letras c) y e), de la Directiva 95/46 son
directamente aplicables, en el sentido de que un particular puede invocarlos ante los
órganos jurisdiccionales nacionales para evitar la aplicación de normas de derecho interno
contrarias a esas disposiciones."42
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido expresamente que la protección de

datos personales es un derecho fundamental, ya que está incluida en el derecho a la intimidad
establecido en el artículo 8 de la Convención Europea43.
11. Los instrumentos internacionales vinculantes y no vinculantes, así como las disposiciones
legislativas nacionales promulgadas por los Estados y las decisiones judiciales, revelan varios
principios esenciales, en particular: a) la licitud y lealtad de la recopilación y el tratamiento de
datos; b) la exactitud; c) la especificación y limitación de los fines; d) la proporcionalidad;
e) la transparencia; f) la participación individual y en particular el derecho de acceso; g) la no
discriminación; h) la responsabilidad; i) la supervisión y la sanción legal; j) la equivalencia de
41
Asunto Nº C-369/98, R. v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food Ex parte Fisher, sentencia del Tribunal
Europeo de Justicia de 14 de septiembre de 2000.
42
En Rechnungshof, asuntos acumulados C-465/00, C-138/01 y C-139/01, sentencia del Tribunal Europeo de
Justicia de 20 de mayo de 2000 (Referencia para una decisión preliminar del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Superior): Rechnungshof (C-465/00) v. Österreichischer Rundfunk and Others and between Christa Neukomm
(C-138/01), Joseph Lauermann (C-139/01) y Österreichischer Rundfunk (2003/C 171/03), párr. 101.
43
Véase también Amann v. Switzerland - Nº 27798/95 [2000], Tribunal Europeo de Derechos Humanos 88 (16 de
febrero de 2000); Leander v. Sweden - Nº 9248/81 [1987], Tribunal Europeo de Derechos Humanos 4 (26 de marzo
de 1987); Rotaru v. Romania - Nº 28341/95 [2000], Tribunal Europeo de Derechos Humanos 192 (4 de mayo
de 2000); Turek v. Slovakia, Nº 57986/00 [2006], Tribunal Europeo de Derechos Humanos 138 (14 de febrero
de 2006).
559
los datos en el caso del movimiento transfronterizo de datos personales, y k) el principio de
derogabilidad.
C. Elaboración de una propuesta para su examen por la Comisión
12. El objetivo de la presente propuesta sería formular unos principios generales adecuados
para la protección de los datos personales. El panorama general de las normas y reglas vigentes
indica que, si bien existen diferencias de planteamiento, hay una comunidad de intereses respecto
de algunos principios básicos. Los precedentes y la documentación pertinente, como los
tratados, la legislación nacional, las decisiones judiciales y los instrumentos no vinculantes,
apuntan a la posibilidad de elaborar un conjunto de disposiciones que desarrollen las normas
relativas a la protección de datos a la luz de la práctica contemporánea. Esa labor contribuiría a
facilitar la preparación de un conjunto de directrices internacionalmente aceptables sobre las
prácticas óptimas y ayudaría a los Estados a preparar disposiciones legislativas nacionales.
También ayudaría a la industria a idear modelos de autorregulación. La elaboración de una
"tercera generación" de principios de protección de la intimidad de las personas respondería a los
llamamientos cada vez más numerosos a favor de una respuesta internacional en este ámbito.
Aunque ésta es una esfera técnica y especializada, ésta es también una esfera en la que la
práctica estatal todavía no es amplia ni se ha desarrollado plenamente. No obstante, aplicando
sus métodos de trabajo, la Comisión quizá pueda reconocer las nuevas tendencias de la opinión y
la práctica jurídicas que probablemente conformarán el régimen jurídico mundial que surja con
el tiempo.
Definición del ámbito del tema
13. Existe una relación entre la intimidad de las personas y la protección de datos. El derecho
a la intimidad se remonta a varios siglos y ha alcanzado rango constitucional y ha sido
reconocido en muchos ordenamientos jurídicos44, así como en instrumentos internacionales tanto
44
Por ejemplo, en 1361, en Inglaterra, la Ley de los jueces de paz, 34 Edw. 3 c.l, disponía que serían detenidos los
mirones y los que escuchasen conversaciones ajenas; en Suecia, la Ley de registros públicos de 1776 exigía que
toda la información que obrara en posesión del Gobierno se utilizara con fines legítimos, y en los Estados Unidos,
en 1890, Warren y Brandeis dijeron en "The Law of Privacy", Harvard Law Review, vol. 4 (1890-1891), págs. 192
a 195, que el derecho a la intimidad era el "derecho a que le dejen a uno en paz". En Griswold v. Connecticut, 381
U.S. 479 (1965), el Tribunal Supremo hizo una interpretación amplia de la Carta de Derechos y declaró que las
personas tenían un derecho constitucional a la intimidad.
560
vinculantes como no vinculantes45. Sin embargo, el derecho a la intimidad no es absoluto, y su
alcance y sus límites no siempre son fáciles de delinear. Desde un punto de vista filosófico y
analítico, la intimidad plantea diversas posibilidades e ideas que pueden clasificarse dentro de
una o varias de las siguientes categorías, relativas a: a) el espacio; b) la capacidad de decisión;
c) el control de la información46, y d) la intimidad de las comunicaciones.
14. Aunque esas cuatro categorías se solapan y se influyen mutuamente, la presente propuesta
no trata de la cuestión general de la intimidad y sería más limitada y más restringida en cuatro
aspectos.
15. En primer lugar, se centraría principalmente en la tercera categoría: el aspecto de la

intimidad que está relacionado con la información y se refiere al control que ejerce la persona
sobre el tratamiento de la información personal, a saber, su adquisición, divulgación y
utilización47, concepto que se conoce como "gestión leal de la información"48. Sería necesario
considerar los derechos que tienen el interesado y los usuarios de los datos.
16. En segundo lugar, la propuesta trataría la protección que ha de darse a los medios de
comunicación, es decir, los aspectos de la cuarta categoría que se refieren a la intimidad de las
comunicaciones en la medida en que están relacionados con la privacidad de la información: la
seguridad y privacidad del correo, de la telefonía, del correo electrónico y de otras formas de
tecnologías de la información y de las comunicaciones. Con los avances tecnológicos, la
45
El artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Véanse también los artículos V, IX y X de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948; el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, Roma, 1950; el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
San José, 1969; la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, Addis Abeba, 1990, y el artículo 18 de
la Declaración de El Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam. Véase además el artículo 18 de la Carta
Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. En la esfera de la ética médica, véanse por ejemplo el
Código de Nuremberg sobre las Directrices para la Experimentación Humana, la Declaración de Ginebra de 1948, y
la Declaración de Helsinki de 1964.
46
Jerry Kang, "Information Privacy [...]", nota 5 supra, pág. 1193 y especialmente págs. 1202 y 1203. En Whalen c.
Roe, 429 U.S. 589 (1977), el Tribunal Supremo de los Estados Unidos amplió la considerable protección procesal
legal de la intimidad a la información.
47
Ibíd., pág. 1203.
48
G. Michael Epperson, "Contracts for Transnational Information Services […]", nota 36 supra, págs. 160 y 161.
"La protección de los datos no entraña la plena protección de todos los intereses que conciernen a la intimidad. Esa
expresión se refiere, más que a la prohibición absoluta de la acumulación y la utilización de datos, al establecimiento
de procedimientos que garanticen al interesado la oportunidad de conocer la existencia de datos que le conciernen y
el uso que se les dará [...]".
561
disponibilidad de información en la esfera pública constituye un peligro para el concepto
tradicional de intimidad como "protección del mundo íntimo de la persona"49. La seguridad de
los datos, los datos sobre la localización y los datos sobre el tráfico se han convertido en
elementos de la zona dudosa de la protección. La seguridad de los datos se refiere a la seguridad
física de los datos, es decir, a los esfuerzos por lograr que éstos no sean destruidos ni
manipulados en el lugar donde estén ubicados. Los datos están siempre cambiando y en
movimiento, y se encuentran fácilmente en posesión de terceros. El lugar en que se halla una
persona (datos sobre la localización)50 y lo que se envía a otra (datos sobre el tráfico)51 son
elementos cuyo anonimato ya no se puede garantizar. El tipo y la naturaleza de la protección
que ha de darse a los datos, se encuentren éstos estacionarios o en movimiento, son cuestiones
que atañen al tema. Sin embargo, la protección que se dé tiene que equilibrarse con la necesidad
de la sociedad de disponer de instrumentos que garanticen el mantenimiento eficaz del orden,
particularmente en la lucha contra el terrorismo internacional y la delincuencia organizada.
17. En tercer lugar, la propuesta se limitaría a tratar las corrientes de datos personales52.
El movimiento transfronterizo de datos puede referirse a distintos tipos de datos, tales como
a) datos operacionales53; b) transacciones financieras reales54; c) información científica o
49
Daniel J. Solove, "Privacy and Power […]", nota 1 supra, pág. 1437.
50
Son fáciles de registrar la latitud, longitud y altitud del terminal del usuario, la dirección en que se desplaza éste,
el nivel y la precisión de la información sobre la localización, el punto de la célula de la red y la hora en que se creó
la información sobre la localización.
51
Son elementos del tráfico de datos que se pueden determinar con facilidad el encaminamiento, la duración, el
tiempo o el volumen de la comunicación, el protocolo utilizado, la ubicación del terminal del emisor o del receptor,
la red en la que se origina o termina la comunicación, la iniciación, final o duración de la comunicación y el formato
de transmisión de la comunicación.
52
Eric J. Novotny, "Transborder Data flows and International Law: A framework for Policy-Oriented Inquiry",
Stanford Journal of International Law, vol. 16 (1980), pág. 141 y especialmente pág. 144, nota 7. Los terminus
"datos" e "información" se utilizan a veces como sinónimos. Sin embargo, desde el punto de vista técnico:
"Por "datos" se entiende un conjunto de símbolos organizados que pueden ser procesados por
ordenador. "Información" denota una categoría superior de datos inteligibles para el ser humano. El objetivo
del movimiento transfronterizo de datos es crear, almacenar, recuperar y utilizar información; a veces, ésta se
reduce a datos para fines intermedios."
53
Ibíd., pág. 156. Se trata de datos cuyo objeto es respaldar decisiones de organización o apoyar determinadas
funciones administrativas.
54
Ibíd., pág. 157. Se trata de créditos, débitos y transferencias de dinero.
562
técnica55, y d) información de carácter personal, que consiste, por ejemplo, en el historial
médico, los antecedentes penales o crediticios, las reservas de viajes o, simplemente, un nombre
y un número de identificación. Sólo la información de carácter personal quedaría comprendida
en la presente propuesta, aunque esos datos pueden también aparecer en forma de transacciones
operacionales o financieras56, así como en el marco de estudios científicos y técnicos, en
particular demográficos.
18. La información de carácter personal puede referirse a a) una relación de autoría, b) una
relación descriptiva, o c) una relación de seguimiento mediante instrumentos57. Estos son los
aspectos que pueden necesitar protección contra la divulgación. En general, la información de
carácter personal se refiere a personas naturales. En algunos Estados, pueden verse afectadas las
personas jurídicas y otras entidades58. El ámbito del tema ratione personae debería determinar el
trato que habría de darse a las entidades distintas de las personas naturales.
19. El movimiento de datos comprende las corrientes de datos entre diversos actores, que
pueden ser gobiernos, organizaciones intergubernamentales, organizaciones no gubernamentales
y, en el sector privado, empresas, en particular multinacionales, algunas de las cuales ofrecen
servicios de tratamiento de datos. Al estudiar el tema habría que tener en cuenta la gama de
actividades de los sectores público y privado que podrían intervenir.
20. En cuarto lugar, en la protección de datos informativos hay restricciones y excepciones, así
como intereses contrapuestos. De hecho, en las salvaguardias de la intimidad contenidas en las
constituciones nacionales, las decisiones judiciales y los instrumentos internacionales de
55
Ibíd., pág. 158. Se trata de datos que reflejan los resultados de experimentos, estudios, mediciones ambientales o
meteorológicas, o estadísticas económicas.
56
Ibíd., pág. 157. Véase también un asunto pendiente (Segerstedt-Wiberg and others v. Sweden, Application
Nº 62332/00), solicitud que fue declarada admisible el 20 de septiembre de 2005. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos deberá determinar si puede constituir una violación del derecho a la intimidad la recopilación y el
almacenamiento de información sobre personas que esté "relacionada con sus actividades públicas" o sea "ya del
dominio público" y que sea exacta y se reúna por motivos de seguridad nacional. También se refiere al derecho a
negarse a comunicar a las personas a las que se refieran los datos el pleno alcance de la información recopilada.
El Tribunal Supremo de Islandia, en su sentencia Nº 151/2003, de 27 de noviembre de 2003, sobre el asunto
Guomundsdottir v. Iceland, estudió la definición de los "datos personales" en el contexto de los datos relativos al
ADN y los problemas de identificación relacionados con el fallecimiento de un pariente. Véase Dra. Renate Gertz,
"An Analysis of the Icelandic Supreme Court Judgement on the Health Sector Database Act", Journal of Law and
Technology, vol. 1, Nº 2, junio de 2004, págs. 290 a 306.
57
Jerry Kang, "Information Privacy...", nota 5 supra, págs. 1207 y 1208.
58
Eric J. Novotny, "Transborder Data flows and International Law...", nota 52 supra, pág. 157.
563
derechos humanos se prevén posibles restricciones y excepciones consistentes en exenciones o
limitaciones.
Definiciones
21. El movimiento transfronterizo de datos se ha definido como la "transmisión electrónica de

datos a través de fronteras políticas para el tratamiento y/o almacenamiento de archivos
[de TIC]"59. El ámbito del tema ratione materiae es una cuestión que debería considerarse con
detenimiento, en particular para determinar si habría que abarcar únicamente los datos
informáticos automatizados o cualquier tipo de datos, incluso los generados y procesados
manualmente, y si ese ámbito debería definirse en función de la tecnología utilizada o teniendo
en cuenta cualesquiera datos afectados, independientemente de la tecnología.
22. Sería necesario definir términos tales como datos, persona a la que se refieren los datos,
usuario de los datos, archivo de datos, conservación de datos, preservación de datos, datos de
carácter personal, datos reservados, datos de tráfico, datos de localización, movimiento
transfronterizo de datos personales, tratamiento de datos personales, comunicación, terceros
usuarios, datos de registro y de transacción, y datos sobre la navegación por Internet
(clickstream). Las definiciones serían sólo ilustrativas, y habrían de tener en cuenta los avances
tecnológicos que se producen constantemente en el entorno de la red.
Principios básicos
23. De la evolución habida en este campo en casi 40 años se pueden inferir algunos principios
básicos. Entre ellos cabe mencionar los siguientes60:
- Recopilación y tratamiento legítimo y leal de datos. Este principio presupone que la

recopilación de datos personales se limitaría al mínimo necesario. En particular, esos
datos no se obtendrían de forma ilegítima o desleal.
59
International Barriers to Data flows, Background Report, Comittee on Interstate and Foreign Comerce, Cámara de
Representantes, 96º Congreso, primer período de sesiones, abril de 1979, citado en el Panel on Legal Issues of
Transborder Data Transmission, American Society of International Law Proceedings, vol. 74 (1980).
60
Véase, en general, Magistrado Michael D. Kirby, "Transborder Data flows and the "Basic Rules" of data privacy",
Stanford Journal of International Law, vol. 16 (1980), págs. 27 a 66. Véase también John M. Eger, "The Global
Phenomenon of Teleinformatics: An Introduction", Cornell International Law Journal, vol. 14 (1981), págs. 203
564
- Exactitud. El principio de la calidad de la información es un requisito cualitativo y
entraña la responsabilidad de que los datos sean exactos y necesariamente completos y
que estén al día para los fines perseguidos.
- Especificación de los fines y limitación. Este principio establece el requisito de que los
fines para los que se recopilen los datos se comuniquen a la persona a la que se refieran
éstos. Los datos no se deberán divulgar, comunicar ni utilizar de otro modo para fines
distintos de los especificados. Eso sólo se podrá hacer con el consentimiento o
conocimiento de la persona a la que se refieran los datos o por ministerio de la ley.
Todo uso ulterior se limita a esos fines, o a cualesquiera otros que no sean
incompatibles con ellos. Existen diferencias en los planteamientos adoptados por los
Estados. En algunos ordenamientos jurídicos se considera que la obligación de obtener
el consentimiento es ex ante.
- Proporcionalidad. La proporcionalidad exige que la medida necesaria adoptada sea

proporcionada a los fines legítimos que se persigan.
- Transparencia. Denota una política general de apertura respecto de los

acontecimientos, las prácticas y las políticas que se refieren a la protección de datos
personales.
- Participación individual y, en particular, derecho de acceso. Este principio tal vez sea
el más importante a los efectos de la protección de datos. La persona a la que se
refieran los datos debe tener acceso a ellos, así como la posibilidad de determinar si el
administrador del archivo dispone o no de datos que le conciernan; también debe
obtener o recibir esa información en un formato, de una manera y con un costo
razonables. Este principio está en consonancia con el derecho de la persona a conocer
la existencia de cualquier archivo de datos que le conciernan y el contenido de esos
datos, así como a impugnar los datos y corregirlos, modificarlos o eliminarlos.
- No discriminación. Este principio significa que no se deben recopilar datos

susceptibles de dar lugar a una discriminación ilegítima y arbitraria. Se trata de la
a 236. Véase además, Secretary's Advisory Committee on Automated Personal Data Systems, Departamento de
Salud, Educación y Bienestar de los Estados Unidos, Records, Computers and the Rights of Citizens (1973).
565
información relativa al origen racial o étnico, el color, la vida sexual, las opiniones
políticas, religiosas y filosóficas y otras creencias, así como la pertenencia a una
asociación o sindicato.
- Responsabilidad. Este principio se refiere a la seguridad de los datos; los datos deben
ser protegidos por medios razonables y adecuados para impedir su pérdida, su
destrucción o su acceso, utilización, modificación o divulgación no autorizados, y el
administrador del archivo debe rendir cuentas de ello.
- Supervisión independiente y sanción legal. La supervisión y la sanción requieren que

exista un mecanismo para que se respeten las garantías legales y se rindan cuentas.
Debe existir una autoridad, responsable ante la ley, que vele por que se cumplan los
requisitos relativos a la protección de datos.
- Equivalencia de datos en caso de movimiento transfronterizo de datos personales.

Este es un principio de compatibilidad; su objetivo es evitar que se impongan
restricciones y obstáculos injustificados a la libre circulación de datos, siempre que la
circulación se ajuste a las normas o se considere adecuada para ese fin.
- Principio de la derogabilidad. Este principio entraña la facultad de hacer excepciones

o imponer restricciones si son necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden
público, la salud o la moral públicas o los derechos de otras personas.
Derogabilidad
24. Las preocupaciones relacionadas con la intimidad, aunque revisten una importancia
fundamental, deben equilibrarse con otros intereses y valores. Debe existir un equilibrio entre,
por una parte, los valores relacionados con la necesidad de proteger a la persona que empujan a
evitar el bochorno, a crear una intimidad y a protegerse contra un uso indebido, y, por otra, otros
valores opuestos que desaconsejan que la persona controle la información personal, como la
necesidad de no perturbar el desarrollo del comercio internacional y la circulación de la
información, la importancia de conocer la verdad y la necesidad de vivir en un entorno seguro61.
Existen restricciones y excepciones admisibles, por ejemplo con respecto a la seguridad
61
Véase, en general, Catherine Crump, "Data Retention: Privacy, Anonymity and Accountability Online", Stanford
Law Review, vol. 56 (2003-2004), págs. 191 a 229.
566
nacional, el orden público62, la salud o la moral públicas63, la protección de los derechos y las
libertades de otras personas y la necesidad de un mantenimiento eficaz del orden público y de la
cooperación judicial para luchar contra la delincuencia a nivel internacional, en particular ante
las amenazas que crean el terrorismo internacional y la delincuencia organizada.
25. El tratamiento de datos personales ha de interpretarse de conformidad con los principios

relativos a los derechos humanos64. Por consiguiente, cualquier objetivo de interés público
justificaría la injerencia en la vida privada si tal injerencia a) fuera conforme a la ley; b) fuera
necesaria en una sociedad democrática para alcanzar fines legítimos, y c) no fuera
desproporcionada en relación con el objetivo perseguido65. La expresión "conforme a la ley" va
más allá del formalismo de contar con un fundamento jurídico en el derecho interno, y requiere
que ese fundamento sea "accesible" y "previsible"66. La previsibilidad exige que la norma se
formule con suficiente precisión para que cualquier persona pueda regular su conducta67.
26. En la práctica de los Estados se plantean todavía algunas cuestiones. La primera se refiere
a la conservación y preservación de datos. En el universo cibernético hay dos formas básicas de
recopilar la información personal: i) mediante una solicitud directa al usuario (datos
transaccionales y de registro)68, y ii) subrepticiamente, siguiendo el recorrido de los internautas
62
Véase, por ejemplo, el Convenio de 2001 sobre el Delito Cibernético, aprobado por el Consejo de Europa en
Budapest el 23 de noviembre de 2001, ETS Nº 185.
63
Por ejemplo, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura aprobó la
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos el 11 de noviembre de 1997, declaración
que fue refrendada por la resolución 53/152 de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1998. Véanse también la
Convención del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con
respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, de 1997, aprobada en Oviedo el 4 de marzo de 1997, ETS
Nº 164, y el Protocolo Adicional de la Convención para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser
humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, relativo a la prohibición de la clonación de
seres humanos, de 12 de enero de 1998, ETS Nº 168.
64
Rechnungshof [...], asuntos acumulados C-465/00, C-138/01 y C-139/01, sentencia del Tribunal de Justicia
Europeo de 20 de mayo de 2003.
65
Fressoz and Roire v. Francia, Nº 29183/95 [1999], Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 21 de enero
de 1999. Por ejemplo, al examinar la proporcionalidad se tiene en cuenta en qué medida los datos afectan a la vida
privada. Los datos relativos a la intimidad, a la salud, a la vida familiar o a la sexualidad deben protegerse con
mayor rigor que los relativos a la renta y a los impuestos, que, si bien son igualmente personales, conciernen la
identidad en menor medida y, por consiguiente, son menos delicados.
66
Amman v. Switzerland, nota 41 supra, párrs. 55 a 62.
67
Malone v. United Kingdom, sentencia de 2 de agosto de 1984, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, serie A,
Nº 82, págs. 31 y 32, párr. 66.
68
Daniel J. Solove, "Privacy and Power…", nota 1 supra, pág. 1408.
567
al navegar por Internet (datos sobre la navegación por Internet (clickstream))69. Una de las
formas en que los Estados han utilizado la ley para vigilar las actividades realizadas en el
ciberespacio en el marco de la lucha contra la delincuencia es la promulgación de disposiciones
legislativas sobre la conservación de datos70. Básicamente, los proveedores de servicios de
Internet están obligados a seguir el recorrido del internauta y a recopilar y almacenar datos sobre
las actividades de sus clientes en el ciberespacio. Esto ha causado especial inquietud porque:
Entraña la transformación de Internet, que de un contexto de relativa oscuridad pasa a otro

de mayor transparencia. Esta manipulación del contexto influye en los valores que reinan
en Internet. Concretamente, la conservación de datos, al facilitar la atribución de actos a
sus autores, promueve la responsabilidad en detrimento de los valores de la intimidad y del
anonimato71.
27. A diferencia de la conservación, la preservación de datos tiene una función más limitada
como instrumento que permita a las fuerzas del orden preservar registros y otras pruebas
referentes a un cliente concreto que se encuentre sometido a investigación, en espera de que se
dicte una orden judicial72. La protección de datos personales de una forma que permita
identificar al titular podrá requerir en algunos casos que, cuando ya no se pretende alcanzar su
finalidad, los datos se destruyan, se archiven debidamente o se reidentifiquen. Cuanto más
tiempo se conserven los datos o más general sea la orden de conservación, mayor será la
69
Ibíd., pág. 1411.
70
Por ejemplo, la decisión 2004/535/EC de la Comisión Europea, de 14 de mayo de 2004. Los proveedores suizos
de acceso a Internet están obligados por ley a registrar la hora, la fecha y la identidad del emisor y del receptor de
todos los mensajes de correo electrónico. España también exige a esos proveedores que conserven durante un año
determinados tipos de datos sobre sus clientes. Véase también la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 2006, sobre la conservación de datos generados o procesados en relación con la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones, por la que se modifica la
Directiva 2002/58/CE.
71
Catherine Crump, "Data Retention: Privacy […]", nota 61 supra, pág. 194.
72
La Ley de unión y reforzamiento de los Estados Unidos de América mediante la creación de los instrumentos
adecuados necesarios para interceptar y obstaculizar los actos de terrorismo (Ley "USA Patriot"), de 2001, introduce
numerosas modificaciones en la legislación para aumentar la capacidad de investigación y de vigilancia de las
fuerzas del orden en los Estados Unidos. La Ley "USA Patriot" ha modificado la Ley de escuchas telefónicas, la
Ley de secreto de las comunicaciones electrónicas, la Ley sobre el fraude informático y el uso indebido de la
informática, la Ley sobre la vigilancia de actividades de extranjeros por los servicios de inteligencia, la Ley sobre
los derechos de educación de la familia, la Ley sobre la intimidad, la Ley sobre dispositivos de identificación de las
comunicaciones de entrada y salida, la Ley sobre el blanqueo de dinero, la Ley de inmigración y naturalización, la
Ley de lucha contra el blanqueo de dinero, la Ley sobre el secreto bancario, la Ley de derecho al secreto financiero y
la Ley de información crediticia.
568
inquietud desde el punto de vista de la intimidad, conforme a los principios de los derechos
humanos.
28. Un segundo aspecto conexo es el acceso de los gobiernos a bases de datos públicas y
privadas, y su capacidad para comprar información sobre particulares a bases de datos privadas
para utilizarla en la represión del delito. A menudo, esas bases se recopilan voluntariamente y se
comparten voluntariamente con las autoridades73.
29. Tal vez sea necesario establecer salvaguardias para que la conservación o preservación de
datos y la accesibilidad a las bases de datos no hagan inoperante la esencia de la intimidad.
30. También se reconocen los límites respecto del uso de archivos con fines estadísticos, de
investigación científica, periodísticos o de expresión artística o literaria. La importancia de
conocer la verdad y la importancia de la libre circulación de la información exige que algunos
archivos de datos sean tratados de forma distinta, incluso si se trata de datos de carácter personal.
La utilización de archivos en estudios estadísticos, técnicos o científicos, o con fines
periodísticos o de expresión artística o literaria, cae dentro de esta categoría. El derecho de
acceso a la información podría verse restringido, siempre que esas restricciones tengan
fundamento jurídico y sean necesarias para respetar los derechos y la reputación de otras
personas, para proteger la seguridad nacional o el orden público o por razones de salud o moral
públicas.
Suficiencia/equivalencia de datos
31. La transmisión de datos de un Estado a otro plantea cuestiones relativas a la seguridad y a

la protección, y obliga a preguntarse si la transmisión debe efectuarse cuando el otro Estado no
pueda garantizar un nivel suficiente de protección y, en caso afirmativo, en qué circunstancias;
cuál sería el derecho aplicable y cómo se resolverían los problemas que pudieran surgir.
Por consiguiente, las cuestiones concernientes a la suficiencia o la equivalencia de datos tal vez
hayan de ser examinadas, hasta cierto punto, dentro del tema.
32. En el apéndice siguiente se reseñan, a título indicativo únicamente, las cuestiones que
quizás deban examinarse.
73
Véase, en general, Daniel J. Solove, "Digital Dossiers and the Dissipation of Fourth Amendment Privacy",
Southern California Law Review, vol. 75 (2002), pág. 1083. El New York Times, en su edición de 21 de marzo
de 2006, B.6, "Librarian Is Still John Doe, Despite Patriot Act Revision", señala que cada año se envían 30.000
cartas para exigir, por motivos de seguridad, datos sobre clientes. Véase también John Doe, American Civil
Liberties Union and American Civil Liberties Union Foundation v. Attorney General et al., United States Southern
District Court de Nueva York, opinión, decisión y orden del juez Víctor Marrero.
569
Apéndice
Ámbito. Protección de los datos personales y de la intimidad de las comunicaciones:
- Ámbito ratione personae: datos personales.
- Ámbito ratione materiae: sectores público y privado; determinar si se deben incluir las
- Posibles exclusiones: las actividades puramente personales y domésticas.
Definiciones. Datos, persona a la que se refieren los datos, usuario de los datos, archivo de
datos, conservación de datos, preservación de datos, datos de carácter personal, datos reservados,
datos de tráfico, datos de localización, movimiento transfronterizo de datos personales,
tratamiento de datos personales, comunicación, terceros usuarios, datos de registro y de
transacción y datos sobre la navegación por Internet (clickstream).
Principios básicos. Recopilación y tratamiento legítimo y leal de datos; exactitud;

especificación y limitación de fines; proporcionalidad; transparencia; participación individual y,
en particular, derecho de acceso; no discriminación; responsabilidad; supervisión independiente
y sanción legal; equivalencia de datos en el caso del movimiento transfronterizo de datos
personales; derogabilidad.
Restricciones al derecho de acceso. Mantenimiento del orden público; defensa y seguridad del
Estado; salud pública; etc.
Confidencialidad y seguridad. Confidencialidad de las comunicaciones; seguridad de los datos

reservados.
Derechos de la persona a la que se refieran los datos. A ser informado; a no dar su

consentimiento; al acceso; a la rectificación; a oponerse por motivos legítimos al tratamiento de
los datos; a un recurso.
Tratamiento de datos. Equidad y legitimidad; rendición de cuentas.
570
Criterios para tratamiento legítimo de datos. Consentimiento; obligación contractual; otras
obligaciones legales; necesidad de proteger intereses vitales de la persona a la que se refieran los
datos; necesidad de proteger el interés público; necesidad de proteger un interés legítimo.
Excepciones y limitaciones. Seguridad nacional; defensa; seguridad pública; lucha contra la

delincuencia; cuestiones fiscales y bienestar económico; protección de la persona a la que se
refieran los datos y de otras personas:
- Formulación de políticas (censo, registros de población, estudios); estudios científicos,

investigación y estadística; actividades artísticas y periodísticas.
Sanciones y recursos. Administrativos, judiciales.
Suficiencia del grado de protección transfronteriza. Principio de la suficiencia;

determinación de la suficiencia; excepciones.
Aplicación. Legislación; reglamentación; autorregulación.
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580
Anexo E
LA JURISDICCIÓN EXTRATERRITORIAL
(Secretaría)
A. Antecedentes
1. Tradicionalmente, el ejercicio de la jurisdicción por el Estado se limitaba primordialmente

a las personas, los bienes y los actos dentro de su territorio y a situaciones relativamente
excepcionales en las que sus nacionales viajaban fuera de sus fronteras. Actualmente, el
ejercicio de la jurisdicción extraterritorial de un Estado respecto de las personas, los bienes y los
actos fuera de su territorio se ha convertido en un fenómeno cada vez más común, sobre todo a
causa de los siguientes factores: a) el aumento del movimiento de personas fuera de las fronteras
nacionales1; b) el creciente número de empresas multinacionales; c) la mundialización de la
economía2, en particular de las actividades bancarias y las bolsas internacionales; d) el aumento
de las actividades delictivas transnacionales, en particular el tráfico de drogas, el blanqueo de
dinero, el fraude financiero y el terrorismo internacional; e) el aumento de la migración ilegal3,
y f) el uso cada vez mayor de Internet a través de las fronteras nacionales para fines lícitos o
ilícitos, tales como los contratos electrónicos, el comercio electrónico y la delincuencia en el
espacio cibernético.
2. El ejercicio de la jurisdicción extraterritorial por un Estado es un intento de regular por

medio de disposiciones legislativas, decisiones judiciales o medidas de ejecución a nivel
nacional la conducta de las personas, los bienes o los actos fuera de sus fronteras que afectan a
los intereses del Estado cuando falta una regulación de esa naturaleza en derecho internacional.
El ejercicio de la jurisdicción extraterritorial por un Estado tiende a ser más corriente con
1
"Desde 1965, ha doblado el número de migrantes internacionales. Desde el año 2000 ha habido
aproximadamente 175 millones de migrantes en todo el mundo." Jean-Daniel Gerber, "Foreword", en Alexander T.
Aleinikoff y V. Chetail (coords), Migration and International Legal Norms (La Haya, T. M. C. Asser Press, 2003),
pág. vii.
2
"El proceso de mundialización ha transformado el mundo. Los Estados, sociedades, economías y culturas de las
diversas regiones del mundo se van unificando y dependen cada vez más unos de otros. Las nuevas tecnologías
permiten la transferencia rápida de capital, bienes, servicios, información e ideas de un país o continente a otro."
Las migraciones en un mundo interdependiente: nuevas orientaciones para actuar, informe de la Comisión
Mundial sobre Migraciones Internacionales, octubre de 2005, pág. 1, párrs. 1 y 2.
3
"Se estima que cada año entre 2,5 y 4 millones de migrantes cruzan fronteras internacionales sin autorización";
ibíd., pág. 90.
581
respecto a ramas particulares del derecho interno en lo que se refiere a las personas, los bienes o
los actos fuera de su territorio que tienen más probabilidades de afectar a los intereses del
Estado, en particular el derecho penal y el derecho mercantil.
3. El tema de la "jurisdicción extraterritorial" se encuentra en una fase avanzada, desde el

punto de vista de la práctica de los Estados, y es un tema concreto. Aunque parece ser muy
necesaria una codificación en esta esfera, algunos pueden cuestionar si la práctica es
suficientemente uniforme o generalizada para proceder ahora a una labor de codificación.
Sin embargo, las últimas novedades indican que la práctica tiende a converger hacia una visión
más uniforme del derecho. Además, las innovaciones en materia de comunicaciones y de
transportes hacen que la codificación y el desarrollo progresivo de los límites de la jurisdicción
extraterritorial de los Estados sea una tarea oportuna e importante.
B. Sinopsis de las normas y reglas vigentes
1. La noción de jurisdicción extraterritorial
4. Por jurisdicción extraterritorial puede entenderse el ejercicio del poder o la autoridad

soberanos de un Estado fuera de su territorio. Esta noción tiene tres aspectos que hay que
examinar: la jurisdicción, la extraterritorialidad y el derecho aplicable.
5. Cabe entender que la jurisdicción del Estado se refiere en general al poder o la autoridad
soberanos de un Estado4. En términos más concretos, cabe dividir o clasificar la jurisdicción de
un Estado en tres categorías, a saber: jurisdicción en materia legislativa, jurisdicción en materia
judicial y jurisdicción en materia ejecutiva5. Por jurisdicción en materia legislativa se entiende la
4
Véase por ejemplo, Bernard H. Oxman, "Jurisdiction of States", en Rudolf Bernhardt (coord.), Encyclopedia of
Public International Law, vol. 3 (Amsterdam, Elsevier Science Publishers, 1997), págs. 55 a 60, especialmente
pág. 55.
5
"El término "jurisdicción" se utiliza en general para designar el poder legítimo de un Estado para definir y aplicar
los derechos y obligaciones de las personas naturales y jurídicas y para controlar su conducta. El Estado ejerce su
jurisdicción estableciendo normas (función denominada a veces ejercicio de la jurisdicción en materia legislativa o
competencia prescriptiva), estableciendo procedimientos para determinar las infracciones de las normas y las
consecuencias exactas de esas infracciones (función denominada a veces jurisdicción en materia judicial o
competencia resolutiva), e imponiendo coactivamente consecuencias tales como la pérdida de la libertad o de bienes
por las infracciones cometidas o, hasta la sentencia, las presuntas infracciones de las normas (función denominada a
veces jurisdicción o competencia en materia ejecutiva)." Bernard H. Oxman, nota 4 supra, pág. 55. Véase también
Roger O'Keefe, "Universal Jurisdiction", Journal of International Criminal Justice, vol. 2 (2004), págs. 735 a 760,
especialmente págs. 736 a 740; Frederick A. Mann, "The Doctrine of Jurisdiction in International Law", Recueil des
cours…, vol. 111 (1964-I), págs. 1 a 162, especialmente pág. 1; Dereck W. Bowett, "Jurisdiction: Changing
Patterns of Authority over Activities and Resources", B.Y.B.I.L., vol. 53 (1982), págs. 1 a 26, especialmente
582
autoridad del Estado para promulgar disposiciones legislativas que establezcan normas de
conducta que rijan a las personas, los bienes o las conductas. Por jurisdicción en materia judicial
se entiende la autoridad del Estado para determinar los derechos de las partes con arreglo a su
legislación en un asunto determinado. Por jurisdicción en materia ejecutiva se entiende la
autoridad del Estado para hacer cumplir sus leyes. El examen de los distintos tipos de
jurisdicción puede ser importante por dos razones. Primera, el ejercicio internacionalmente
válido de la jurisdicción en materia legislativa al promulgar una ley es un requisito para el válido
ejercicio de la jurisdicción en materia judicial o ejecutiva con respecto a esa ley6. Segunda, los
requisitos para el legítimo ejercicio de los diferentes tipos de jurisdicción pueden ser diferentes7.
La posible injerencia resultante del ejercicio extraterritorial de la jurisdicción en materia
legislativa es menor que la resultante del ejercicio extraterritorial de la jurisdicción en materia
judicial o ejecutiva.
6. En lo que respecta al Estado, puede entenderse que la noción de extraterritorialidad abarca

la zona situada fuera de su territorio, el cual comprende el territorio propiamente dicho, las aguas
interiores, el mar territorial y el espacio aéreo adyacente. La zona situada más allá del territorio
de un Estado puede estar comprendida dentro del territorio de otro Estado o puede estar fuera de
la jurisdicción territorial de todos los Estados, como es el caso de la alta mar y del espacio aéreo
pág. 1 y ss.; Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 6ª edición (Oxford: Oxford University
Press, 2003), pág. 297; Malcolm N. Shaw, International Law, 4ª edición (Cambridge: Cambridge University
Press, 1997), pág. 452; en cuanto a la bibliografía en francés se puede ver Patrick Dailler y Alain Pellet, Droit
international Public, 6ª edición (París, L.G.D.J., 1999), págs. 501 y 504, párrs. 334 y 336; Pierre-Marie Dupuy,
Droit international public, 7ª edición (París, Dalloz: 2004), pág. 78 y ss.; Jean Combacau y Serge Sur, Droit
international public, 6ª edición (París: Montchrestien, 2004), pág. 343 y ss.
6
"Si la jurisdicción sustantiva rebasa los límites de lo lícito, toda jurisdicción en materia ejecutiva resultante de ella
es ilícita." Brownlie, nota 5 supra, pág. 308; "Se acepta en general que un Estado no puede hacer cumplir sus
normas a menos que tenga jurisdicción para prescribir esas normas." Bernard H. Oxman, nota 4 supra, pág. 55;
"Un Estado puede utilizar medidas judiciales o no judiciales para inducir u obligar al cumplimiento o para castigar
el incumplimiento de sus leyes y reglamentos, siempre que tenga jurisdicción para prescribirlos [...]" Restatement
(Third) of the Foreign Relations Law of the United States (American Law Institute (coord.), 1987, apartado 1),
párr. 431, pág. 321. Con respecto al derecho penal, "un tribunal no puede ejercer jurisdicción respecto de un delito
que los Estados Unidos (o un Estado de los Estados Unidos) no pueda prescribir según la Constitución."
Restatement, supra, párr. 422, comentario c, pág. 314. Hay diversas opiniones sobre la distinción entre el segundo y
el tercer tipo de jurisdicción, dada la estrecha relación existente entre ambos. Véase, por ejemplo, con respecto a la
bibliografía sobre la distinción de la jurisdicción en materia judicial, Robert Y. Jennings y A. Watts, Oppenheim´s
International Law, 9ª edición, vol. I - Peace (1992), pág. 456; Michael Akehurst, "Jurisdiction International Law",
B.Y.B.I.L., vol. 46 (1972-1973), págs. 145 a 257, especialmente págs. 145 y ss., y Bernard H. Oxman, nota 4 supra,
pág. 55.
7
"Estas distinciones pueden ser importantes para determinar los límites de la jurisdicción. Los contactos con un
Estado requeridos para apoyar el ejercicio de la jurisdicción varían según la naturaleza de la jurisdicción que se
ejerza." Bernard H. Oxman, nota 4 supra, pág. 55.
583
adyacente8, así como del espacio ultraterrestre9. Tanto desde un punto de vista práctico como
desde un punto de vista jurídico, los órganos del Estado desempeñan en general funciones
legislativas, judiciales o ejecutivas sólo dentro del territorio del Estado10. Los principios de
derecho internacional relativos a la integridad territorial y la independencia de los Estados
impiden que los órganos de un Estado estén físicamente presentes o desempeñen sus funciones
en el territorio de otro Estado sin el consentimiento de éste11. Además, los casos excepcionales
en que un Estado trató de ejercer su jurisdicción dentro del territorio de otro Estado enviando a
sus agentes a ese Estado sin consentimiento se consideran generalmente como una violación de
la integridad territorial y la independencia de otro Estado12. Algunas situaciones especiales en
las que las autoridades de un Estado están presentes físicamente y ejercen jurisdicción en el
territorio de otro Estado, por ejemplo, en el caso de los locales diplomáticos, los locales
8
Esta cuestión está regulada en su mayor parte por tratados, por ejemplo el artículo 8 del Tratado sobre Derecho
Penal Internacional, Montevideo, 19 de marzo de 1940, Organización de los Estados Americanos, Treaty Series,
vol. 34, pág. 71; los artículos 1, 3 y 4 del Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas relativas a la
competencia penal en materia de abordaje u otros incidentes de navegación, Bruselas, 10 de mayo de 1952,
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 439, Nº 6332, pág. 233; los artículos 5, 6 y 11 de la Convención sobre la Alta
Mar, Ginebra, 29 de abril de 1958, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 450, Nº 6465, pág. 115, y los
artículos 19 y 21 de la Convención sobre el mar territorial y la zona contigua, Ginebra, 29 de abril de 1958,
Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 516, Nº 7477, pág. 241.
9
Sin embargo, obsérvese que el derecho del espacio ultraterrestre constituye una rama separada del derecho
internacional que no sería pertinente examinar dentro del presente tema.
10
En casos excepcionales, el tribunal de un Estado puede actuar en el territorio de otro Estado sobre la base de un
acuerdo entre los Estados interesados. Véase asunto Lockerbie, resolución 1192 (1998) del Consejo de Seguridad,
de 27 de agosto de 1998, párrafo 4; sentencia y aplicación del Tribunal escocés, de 31 de enero de 2001 y 14 de
marzo de 2002, que pueden consultarse en el sitio web http://www.scotcourts.gov.uk/library/lockerbie/index.asp.
11
Los principios de la integridad territorial y la independencia política de los Estados figuran entre los reconocidos
en el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas. En el asunto de la Isla de Palmas, el árbitro único,
Max Huber, señaló lo siguiente: "Soberanía en las relaciones entre Estados significa independencia. Independencia
respecto de una parte del mundo es el derecho a ejercer en ella las funciones de un Estado, con exclusión de
cualquier otro Estado. El desarrollo de la organización nacional de los Estados durante los últimos siglos y, como
consecuencia de ello, el desarrollo del derecho internacional, han establecido este principio de la competencia
exclusiva del Estado respecto de su propio territorio de forma que constituye el punto de partida para resolver la
mayoría de las cuestiones que conciernen a las relaciones internacionales." Island of Palmas Case
(Netherlands/United States of America), laudo de 4 de abril de 1928, U.N.R.I.A.A., vol. II, 1928, págs. 829 a 871,
especialmente pág. 838. "El principio rector es que un Estado no puede adoptar medidas sobre el territorio de otro
Estado aplicando las leyes nacionales sin el consentimiento de este último." Ian Brownlie, nota 5 supra, pág. 306.
12
"Hay muchos casos en que los Estados han invocado el derecho de aplicar sus leyes por sí mismos en el extranjero
[...]. Pero la realización (abierta o secreta) de actos del Estado en el territorio de otro Estado sin su consentimiento,
como el secuestro del criminal nazi Eichmann en la Argentina por Israel en 1960, el secuestro en el asunto
Álvarez Machain por agentes de los Estados Unidos o el hundimiento del Rainbow Warrior por agentes franceses en
un puerto de Nueva Zelandia, aunque algunos son discutidos, constituyen generalmente violaciones de los principios
de la integridad territorial y la no intervención." Peter Malanczuk, Akehurst's Modern Introduction to International
Law, séptima edición revisada (Londres: Routledge, 1997), pág. 110.
584
consulares y las bases militares situadas en el territorio de otro Estado, se rigen por normas
específicas de derecho internacional13 más que por el derecho internacional sobre la jurisdicción
extraterritorial.
7. En cuanto al derecho aplicable, por jurisdicción extraterritorial cabe entender el ejercicio

de la jurisdicción por un Estado respecto de su derecho nacional en su propio interés nacional
más que la aplicación del derecho extranjero o del derecho internacional. Por consiguiente, la
aplicación por un Estado del derecho extranjero o del derecho internacional en vez de su propio
derecho nacional quedaría excluida del ámbito del tema que se examina, ya que esas situaciones
no constituirían ejercicio de la jurisdicción extraterritorial por un Estado en relación con su
derecho nacional basado en sus intereses nacionales.
2. Principios de la jurisdicción extraterritorial
8. El ejercicio de la jurisdicción o autoridad soberana de un Estado suele estar previsto en el

derecho nacional del Estado. Sin embargo, la licitud del ejercicio de esa jurisdicción o
autoridad, incluida la jurisdicción extraterritorial, es determinada por el derecho internacional14.
9. La decisión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto del Lotus puede
considerarse el punto de partida para examinar las normas de derecho internacional que rigen el
ejercicio extraterritorial de la jurisdicción por un Estado15. El Tribunal declaró que la
jurisdicción de un Estado es de carácter territorial y que un Estado no puede ejercer jurisdicción
fuera de su territorio si no hay una norma de derecho internacional que lo permita. Sin embargo,
el Tribunal distinguió entre el ejercicio de la jurisdicción por un Estado fuera de su territorio y el
ejercicio de la jurisdicción por un Estado dentro de su territorio con respecto a personas, bienes o
13
Hay acuerdos especiales rigen el ejercicio de la jurisdicción por el Estado que envía o por el Estado receptor
respecto de los extranjeros civiles o militares presentes en una base militar. Véase Helmut Rumpf, "Military Bases
on Foreign territory", en Rudolf Bernhardt (coord.), Encyclopedia of Public International Law, vol. 3 (Amsterdam:
Elsevier Science Publishers, 1997), págs. 381 a 388, especialmente págs. 381 y 382.
14
Véase Case of the S.S. "Lotus" (France v. Turkey), sentencia Nº 9 de 7 de septiembre de 1927, P.C.I.J.
Reports 1928, Series A, Nº 10, págs. 18 y 19.
15
Ibíd. El asunto del Lotus se refería al ejercicio de la jurisdicción en materia judicial por Turquía respecto de la
responsabilidad penal de un ciudadano francés en un buque francés por la muerte de ciudadanos turcos en un barco
turco como consecuencia de una colisión de ambos buques en alta mar después de que el buque francés llegara a
Estambul.
585
actos fuera de su territorio. El Tribunal declaró en los siguientes términos que los Estados tenían
amplia discreción respecto del ejercicio de la jurisdicción en ese último sentido:
"La restricción primera y fundamental impuesta por el derecho internacional a un

Estado es que, si no existe una norma en contrario que lo permita, no puede ejercer su
poder de ninguna forma en el territorio de otro Estado. En este sentido, la jurisdicción es
ciertamente territorial; un Estado no puede ejercerla fuera de su territorio excepto en virtud
de una norma que lo permita dimanante de la costumbre internacional o de una
convención.
Sin embargo, de esto no se desprende que el derecho internacional prohíba a un

Estado ejercer su jurisdicción en su propio territorio respecto de cualquier caso que se
refiera a actos que han tenido lugar en el extranjero, y sobre los que no pueda invocar
alguna norma de derecho internacional que lo permita.
[...]
En estas circunstancias, lo único que puede exigirse de un Estado es que no rebase

los límites que el derecho internacional impone a su jurisdicción dentro de esos límites; su
título para ejercer jurisdicción reside en su soberanía."
10. Ha habido varias novedades importantes respecto de la jurisdicción extraterritorial de un

Estado desde que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional resolvió sobre el asunto del
Lotus en 1927. En particular, hay varios principios de jurisdicción que pueden invocarse en
derecho internacional contemporáneo para justificar la jurisdicción extraterritorial de un Estado,
entre ellos a) el principio de la territorialidad "objetiva", b) la "doctrina de los efectos",
c) el principio protector, d) el principio de la nacionalidad y e) el principio de la personalidad
pasiva. El elemento común subyacente a los diversos principios para el ejercicio extraterritorial
de la jurisdicción por un Estado con arreglo al derecho internacional es el interés válido del
Estado para ejercer su jurisdicción en un caso determinado sobre la base de que exista una
relación suficiente con las personas, los bienes o los actos de que se trate.
11. Por principio de la territorialidad objetiva cabe entender la jurisdicción que un Estado
puede ejercer respecto de personas, bienes o actos fuera de su territorio cuando un elemento
constitutivo de la conducta que trata de regularse se realice en el territorio del Estado.
586
12. Por doctrina de los efectos cabe entender la jurisdicción ejercida respecto de la conducta de
un ciudadano extranjero realizada fuera del territorio de un Estado que tenga un efecto
considerable dentro de ese territorio. Este fundamento, aunque está íntimamente relacionado con
el principio de la territorialidad objetiva, no requiere que un elemento de la conducta tenga lugar
en el territorio del Estado regulador.
13. Por principio protector cabe entender la jurisdicción que un Estado puede ejercer respecto
de personas, bienes o actos en el extranjero que constituyan una amenaza para los intereses
nacionales fundamentales de un Estado, tales como una amenaza extranjera a la seguridad
nacional del Estado. Este principio de jurisdicción puede considerarse una aplicación específica
del principio de la territorialidad objetiva o de la doctrina de los efectos.
14. Por principio de la nacionalidad cabe entender la jurisdicción que un Estado puede ejercer
respecto de las actividades de sus nacionales en el extranjero, incluidas tanto las personas
naturales como las sociedades, las aeronaves o los buques16. Este principio de jurisdicción,
firmemente establecido, se basa en la autoridad soberana de un Estado respecto de sus
nacionales.
15. Por principio de la personalidad pasiva cabe entender la jurisdicción que un Estado puede
ejercer respecto de una conducta en el extranjero que lesione a uno o varios de sus nacionales.
Este principio de jurisdicción, que fue impugnado en el pasado por algunos Estados, ha logrado
mayor aceptación en los últimos años17.
16. Por principio de la universalidad cabe entender la jurisdicción que un Estado puede ejercer
respecto de determinados delitos de derecho internacional en interés de la comunidad
internacional. Un Estado puede ejercer esa jurisdicción incluso en situaciones en que no tiene
una relación particular con el autor, la víctima o el lugar del delito. Por tanto, un Estado puede
ejercer esa jurisdicción respecto de un delito cometido por un extranjero contra otro extranjero
16
La nacionalidad de una persona, sociedad, aeronave o buque depende tanto de las normas pertinentes del derecho
interno como de las del derecho internacional. La Comisión de Derecho Internacional ha tratado estas normas al
examinar otros temas.
17
Con respecto al derecho penal, véase el voto particular conjunto de los magistrados Higgins, Kookimans y
Buergenthal en Case Concerning the Arrest Warrant de 11 de abril de 2000 (nota 23 infra). Véanse también el
artículo 4 del Convenio sobre las infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de las aeronaves, Tokio, 14 de
septiembre de 1963, Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 704, Nº 10106, pág. 219, y el artículo 5 de la Convención
Internacional sobre la Toma de Rehenes, Nueva York, 17 de diciembre de 1979, Naciones Unidas, Treaty Series,
vol. 1316, Nº 21931, pág. 205.
587
fuera de su territorio. Sin embargo, el Estado ejerce esa jurisdicción en interés de la comunidad
internacional más que en su propio interés nacional exclusivamente y, por tanto, este principio de
jurisdicción cae fuera del ámbito del presente tema.
17. Los principios relativos a la jurisdicción extraterritorial de un Estado se examinarán

brevemente en relación con las ramas del derecho interno que tienen particular relevancia a este
respecto, a saber, el derecho penal y el derecho mercantil18.
3. La jurisdicción extraterritorial respecto de ramas particulares del derecho
a) Derecho penal
18. El ejercicio de la jurisdicción en materia legislativa o judicial por los Estados en cuestiones
de derecho penal se ha basado tradicionalmente en varios principios de jurisdicción firmemente
establecidos. Aunque el "principio de la territorialidad" se considera el fundamento primordial
de la jurisdicción en cuestiones de derecho penal19, también son principios firmemente
establecidos el "principio territorial objetivo" y el "principio de la nacionalidad"20. En cambio,
ha sido más discutida la invocación de otros principios como el principio de la personalidad
pasiva, el principio protector y la doctrina de los efectos. Sin embargo, en épocas más recientes,
la práctica de los Estados indica una tendencia general a ampliar los fundamentos clásicos de la
18
La jurisdicción extraterritorial también puede ser cada vez más relevante en materia de derecho de la inmigración
y de derecho medioambiental. La aplicación extraterritorial de las leyes de inmigración se ha producido cada vez
con más frecuencia en los últimos años respecto de la prohibición de los extranjeros que tratan de llegar ilegalmente
por mar a las costas de otro Estado, así como a los extranjeros sospechosos de actividades terroristas. En cuanto al
derecho medioambiental, un Estado puede desear regular conductas o situaciones que se produzcan en alta mar o en
el territorio del otro Estado y que puedan surtir efectos medioambientales nocivos en su propio territorio o a nivel
mundial. Véase, por ejemplo, Austen L. Parrish, "Trail Smelter déjà vu: extraterritoriality, international
environmental law, and the search for solutions to Canadian-U.S. transboundary water pollution disputes" en Boston
University Law Review, vol. 85 (2005), págs. 363 a 430.
19
Véase el Case of the S.S. "Lotus" (France v. Turkey), nota 14 supra, pág. 20.
20
Los países de common law (derecho anglosajón no escrito) tienden a limitar los delitos en relación con los cuales
ejercerán jurisdicción sobre sus propios nacionales en el extranjero a los delitos muy graves (tales como traición, el
asesinato o la bigamia), pero nunca han protestado contra el uso extensivo del principio de la nacionalidad como
base de la jurisdicción penal. A este respecto, es interesante señalar que el Congreso de los Estados Unidos ha
aprobado recientemente una ley que establece la jurisdicción federal sobre los delitos cometidos por los civiles que
acompañan a las fuerzas militares fuera de los Estados Unidos, así como sobre los delitos cometidos por
ex miembros de las fuerzas militares que dejan el servicio activo antes de ser procesados por consejos de guerra.
Esta ley, la Ley de la jurisdicción extraterritorial militar de 2000 (Publ. L. Nº 106-523, 114 Stat. 2488 (2000)
(recopilada en 18 U.S.C. 3261-67 (2002)), tenía por objeto colmar una laguna jurisdiccional respecto de delitos tales
como violación, incendio, robo con violencia, hurto y fraude (véase Mark J. Yost y Douglas S. Anderson,
"The Military Extraterritorial Jurisdiction Act of 2000: Closing the Gap", A.J.I.L., vol. 95 (2001), págs. 446 a 454).
Véase, sobre asuntos en países de common law, United States v. Bowman (260 U.S. 94 (1922)), Blackmer v. United
States (284 U.S. 421 (1932)) o United States v. Boshell (952 F.2d 1101 (9th Cir. 1991)).
588
jurisdicción penal con respecto a determinados tipos específicos de delitos cometidos en el
extranjero, que tienen un alcance y unos efectos particularmente internacionales, como el
terrorismo, los delitos cibernéticos y los delitos relacionados con las drogas21.
19. El principio de la personalidad pasiva, según el cual los Estados tienen jurisdicción sobre
los delitos cometidos en el extranjero por uno de sus nacionales, aunque se ha discutido en el
pasado22, "ahora se refleja [...] en la legislación de varios países [...] y actualmente encuentra
relativamente poca oposición, al menos en lo que concierne a una categoría particular de
delitos"23. En materia de terrorismo, en particular, inicialmente algunos Estados fueron reacios a
aplicar el principio de la personalidad pasiva, pero ahora lo consideran un fundamento adecuado
de jurisdicción. En los Estados Unidos ha habido leyes24 y jurisprudencia25 recientes relativas al
terrorismo que constituyen ejemplos paradigmáticos a este respecto.
21
Para esa ampliación general en lo relativo al blanqueo de dinero, véase la Ley contra la financiación terrorista y el
blanqueo de dinero de 2000 (Publ. L. Nº 107-56, 115 Stat. 272 (2001)).
22
Particularmente en los Estados Unidos y el Reino Unido: véase, por ejemplo, United States v. Columba-Colella
(604 F.2d 356 (5th Cir. 1979)) y United States v. Vasquez-Velasco (15 F.3d 833 (9th cir. 1994)); véase también el
asunto Cutting (en John B. Moore, Digest of International Law, Wáshington, vol. 2, 1906, págs. 228 a 242), en el
que los Estados Unidos protestaron enérgicamente contra la jurisdicción ejercida por México sobre un delito
cometido por un ciudadano estadounidense contra un ciudadano mexicano en los Estados Unidos. Véase, en
cambio, el rechazo por Francia en 1974 de la solicitud de extradición de un terrorista palestino presentada por Israel
basándose en que esa petición se fundaba en el principio de la personalidad pasiva (véase Eric Cafritz y Omer Tene,
"Article 113-7 of the French Penal Code: The Passive Personality Principle", Columbia Journal of Transnational
Law, vol. 41 (2002-2003), págs. 585 a 599, especialmente pág. 594).
23
Voto particular conjunto de los magistrados Higgins, Kookimans y Buergenthal en Case Concerning the Arrest
Warrant de 11 de abril de 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), I.C.J. Reports 2002, pág. 77,
párr. 47. En efecto, la práctica internacional demuestra que la mayoría de los Estados, incluidos los Estados Unidos,
dan efecto a este principio pero limitan su aplicación a determinados delitos (en lo relativo al terrorismo, véase
infra). Con respecto a los Estados Unidos véase, por ejemplo, Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of
the United States, nota 6 supra, párr. 402, pág. 240), donde se afirma que el principio de la personalidad pasiva no
ha sido aceptado generalmente en el caso de faltas o delitos ordinarios; China, Italia y Dinamarca limitan el ejercicio
de la jurisdicción basada en el principio de la personalidad pasiva a determinadas categorías de delitos o a delitos
castigados con cierta pena mínima; el requisito de la doble incriminación es condición legal para la jurisdicción
basada en la personalidad pasiva en Grecia, Finlandia, Noruega y Suecia; el Código Penal noruego dispone que sólo
el Rey puede ejercer la acción penal basada en el principio de la personalidad pasiva; Finlandia, Italia y Suecia
también requieren el consentimiento del poder ejecutivo para la aplicación del principio (Eric Cafritz y Omer Tene,
nota 22 supra, pág. 594). En efecto, a este respecto, véase el nuevo artículo 113-7 del Código Penal francés, que
dispone la aplicación del principio de la personalidad pasiva a cualquier tipo de delito.
24
Véanse, por ejemplo, 18 U.S.C.A. 2332a (a)(1) (2004), relativo al uso de armas de destrucción masiva en relación
con el terrorismo, y 18 U.S.C.A. 2332f (b)(2) (B) (2002), relativo al bombardeo de servicios públicos, locales
oficiales, sistemas de transporte público e infraestructuras en relación con el terrorismo. En lo que respecta a
Francia, véase, por ejemplo, una ley promulgada en 1975, Ley Nº 75-624, de 11 de julio de 1975, J.O., 13 de julio
de 1975, pág. 7219.
25
Véase, por ejemplo, United States v. Yunis (681 F.Supp. 896 (1988)); United States v. Vasquez-Velasco
(15 F.3d 833 (9th Cir. (1994)).
589
20. El principio protector, que permite que los Estados ejerzan jurisdicción sobre los
extranjeros que han cometido en el extranjero un acto que se considera constitutivo de amenaza
para algún interés nacional fundamental, aunque generalmente se limita a delitos muy
específicos y a actos políticos26, puede ser de particular relevancia para los nuevos tipos de
delitos cibernéticos y delitos terroristas. A este respecto, algunos Estados han ampliado su
interpretación del concepto de "intereses vitales" para responder a las preocupaciones en materia
de seguridad suscitadas por el terrorismo, han introducido el principio protector en su
legislación27 y lo han aplicado en algunos asuntos judiciales28.
21. La "doctrina de los efectos", que justifica el ejercicio de la jurisdicción por un Estado
cuando la conducta realizada en el extranjero tiene efectos considerables en el territorio de ese
Estado, también se ha aplicado recientemente en cuestiones penales29. La legislación nacional de
26
Véase Harvard Research in International Law, Draft Convention on Jurisdiction with Respect to Crime (A.J.I.L.,
vol. 29, Supplement) págs. 435 a 652, especialmente págs. 543 y 561); este proyecto de convención vincula el
concepto de "protección" con los de "seguridad del Estado" y "falsificación". El principio protector se aplica
habitualmente también a delitos monetarios, delitos de inmigración y delitos financieros (Ian Brownlie, nota 5
supra, págs. 302). Véanse, por ejemplo, con respecto a las aplicaciones nacionales del principio protector, las
siguientes decisiones de tribunales de los Estados Unidos y del Reino Unido, respectivamente: United States v.
Pizzarusso, 388 F.2d 8 (2th Cir. 1968), United States v. Egan, 501 F. supra, suplemento 1252 (S.D.N.Y. 1980), Naim
Molvan v. A.G. for Palestine (1948) AC 531, Ann, Digest, 15 (1948), 115), y Joyce v. D.P.P. ((1946) AC 347,
Ann. Digest, 15 (1948), 91).
27
Véase, por ejemplo, 18 U.S.C.A. 2332f b) 2) E) (2002), relativo al bombardeo de servicios públicos, instalaciones
oficiales, sistemas de transporte público e infraestructuras en relación con el terrorismo, y 18 U.S.C.A. 2332g b) 4)
(2004), respecto de los sistemas de misiles diseñados para destruir aeronaves en relación con el terrorismo.
28
Véase el asunto reciente United States v. Ben Laden (19 F. Supp. 2d 189 (S.D.N.Y. 2000), en el que el tribunal de
los Estados Unidos declaró que la jurisdicción extraterritorial en virtud de la Ley contra el terrorismo estaba
justificada por el principio protector en virtud del derecho internacional (véase James T. Gathii, "Torture,
Extraterritoriality, Terrorism, and International Law", Albany Law Review, vol. 67 (2003 y 2004), págs. 335 a 370,
especialmente pág. 343); por lo que respecta a asuntos más antiguos relacionados con el "terrorismo", véase
Wechsler (Conseil de Guerre de Paris, 20 de julio de 1947, J.D.I., vol. 43, pág 1745), In re Urios ([1919 a 1922]
Ann. Dig (Nº 70 (Cour de Cassation, Francia, 1920)), In re Bayot ([1923-1924] Ann. Dig. 109 (Nº 54) (Cour de
Cassation, Francia, 1923)), Nusselein v. Belgian State ([1950] Ann. Dig. 136 (Nº 35) (Cour de Cassation,
Bélgica, 1950)).
29
El principio de la territorialidad, aunque en la jurisprudencia de algunos Estados (sobre todo de Europa
occidental) parece ser el fundamento de la jurisdicción invocada para combatir los delitos cibernéticos, se interpreta
de una forma tan amplia que puede parecer la aplicación de la doctrina de los efectos o del principio protector. Por
lo que respecta a aplicaciones evidentes del principio de territorialidad, véanse la sentencia de un tribunal británico
relativa al contenido pornográfico de un sitio en Internet (Tribunal de la Corona de Southwark,
R. v. Graham Waddon, 30 de junio de 1999, (2002) All ER 502), y la sentencia del Tribunal Superior Australiano,
Dow Jones & Company Inc. v. Gutnick, (2002) HCA 56 (10 de diciembre de 2002). No obstante, en cuanto a
interpretaciones amplias del principio de territorialidad que parecen aplicaciones de la doctrina de los efectos o del
principio protector, véase la decisión del Tribunal Federal Alemán de Justicia en el asunto Toben (BGH 46, 212,
sentencia de 12 de diciembre de 2000), sobre la negación del Holocausto en Internet, y la decisión de un tribunal
francés, en el asunto Yahoo! (Yahoo! Inc. v. La Ligue contre le Racisme et l'Antisémitisme, 169 F. Supp. 2d. 1181
(N.D. Cal. 2001)). Véase Yulia A. Timofeeva, "World Wide Prescriptive Jurisdiction in Internet Content
590
algunos Estados prevé un efecto territorial al permitir que esa legislación se aplique a personas
que simplemente conspiran para importar drogas del extranjero o intentan importar tales drogas,
aunque no hayan realizado ningún acto en el territorio del Estado que ejerce la jurisdicción30.
22. En cuanto a la jurisdicción ejecutiva, un Estado no puede hacer cumplir su ley penal, es
decir, investigar delitos o detener a sospechosos, en el territorio de otro Estado sin el
consentimiento de éste31. Sin embargo, en algún caso, los Estados han enviado representantes al
territorio de otro Estado para hacer cumplir su ley penal, en particular realizando
investigaciones32 o deteniendo a sospechosos en el territorio de otros países33 en relación con el
terrorismo, los delitos cibernéticos o el tráfico de drogas34.
Controversies: A Comparative Analysis", Connecticut Journal of International Law, vol. 20 (2005), págs. 199
a 225, especialmente págs. 202 y ss.
30
Véanse las leyes aplicadas por el Tribunal de los Estados Unidos en el asunto Noriega (United States v.
Noriega, 117 F.3d 1206, págs. 1515 a 1519 (11th Cir. 1997)); véase también Ley de los Estados Unidos sobre los
viajes, 19 U.S.C. 1952 a) 3) (2002).
31
Obsérvese, sin embargo, que algunos tribunales nacionales han declarado que la incapacidad de un Estado para
ejercer de un modo efectivo su jurisdicción no afecta a su capacidad para legislar sobre la cuestión de que se trate ni
para resolver judicialmente sobre esa cuestión. Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Federal de Justicia en
Alemania en el caso Toben (nota 29 supra) y en el caso Yahoo! (nota 29 supra).
32
Por ejemplo, los Estados Unidos reconocieron que habían hecho recientemente investigaciones en territorio ruso
para buscar algunos datos, basándose en que de otra forma esos datos se habrían perdido (véanse más detalles en
Patricia L. Bellia, "Chasing Bits across Borders", University of Chicago Legal Forum, vol. 2001 (2001),
págs. 35 a 101, especialmente pág. 40).
33
La cuestión importante planteada por esos secuestros era si los tribunales tenían competencia para juzgar a
personas que hubieran sido entregadas ilegalmente a la justicia. La jurisprudencia está muy dividida sobre esta
cuestión: en lo que respecta a los tribunales de los Estados Unidos, véase Ker v. Illinois (119 U.S. 436 (1866)),
Frisbie c. Collins (342 U.S. 519 (1952)), United States v. Yunis (924 F.2d 1086 (D.C. Cir. 1991)) y Estados Unidos
v. Alvarez-Machain (504 U.S. 655 (1992)); en cambio, véase otra solución dada por un tribunal de los Estados
Unidos: United States v. Toscanino (500 F.2d 267 (2th Cir. 1974)). En lo que respecta a otros Estados, véase en
Israel el asunto Eichmann (Tribunal de Distrito de Jerusalén, Attorney General of Israel v. Eichmann (1968) 36
I.L.R. 5, case Nº 40/61); en Inglaterra, el asunto Ex parte Susannah Scott, 109 Eng. Rep 166 (K.B. 1829), aunque se
puede ver, en cambio, otra solución dada por un tribunal británico, R. v.Horseferry Road Magistrates' Court
(Ex parte Bennett) (1993, 3 P, 138 (H.L)); en el Canadá, véase In re Harnett (1973. 1 O.R.2nd 206. 207 (Can)); en
Alemania, véase la decisión del Tribunal Constitucional Federal en la que el Tribunal declaró que una persona
secuestrada sólo tiene que ser devuelta cuando el país que ha sido víctima se opone al secuestro (39 Neue Juristische
Wochenschrift 1427 (1986) (Constitución Federal alemana, Ct. 1985)); en Sudáfrica, véase State (South Africa v.
Ebrahim ) (1991, (2) SALR 553 (A)); a este respecto véase Yulia A. Timofeeva, nota 29 supra, págs. 202 y ss.
34
Generalmente se afirma que tales actos constituyen una violación de la soberanía de los Estados protegida por el
párrafo 1 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y, en lo que respecta a los secuestros, una violación del
artículo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos siempre que se trate de Estados europeos (sobre este último
caso, véase Stock v. Germany - Nº 11755/85 [1991] E.C.H.R. 25 (19 de marzo de 1991) y Ocalan v. Turkey -
Nº 46221/99 [2005] E.C.H.R. 282 (de 12 de mayo de 2005).
591
b) Derecho mercantil
23. El aumento de la mundialización de la economía ha llevado a los Estados a recurrir cada

vez más al ejercicio extraterritorial de la jurisdicción para proteger sus intereses económicos
frente a las empresas multinacionales y a otros actores mundiales. Aunque el ejercicio de la
jurisdicción extraterritorial por medio de las leyes nacionales en el ámbito mercantil ha suscitado
considerable resistencia, en algunos ámbitos, como el derecho de la competencia o derecho
antitrust, hay indicios de que esas medidas van ganando aceptación poco a poco. Si bien los
Estados Unidos35 siguen siendo el país que con más frecuencia adopta medidas extraterritoriales
en esta esfera, otros Estados y organizaciones regionales como la Unión Europea37, Francia38,
Alemania39 y, más recientemente, la República de Corea40, también han adoptado leyes que
tienen aplicación extraterritorial.
35
A este respecto cabe destacar dos leyes mercantiles de los Estados Unidos: la Ley Sherman de 1890 y la Ley
Sarbanes-Oxley de 2002. La primera constituye la base de la legislación antimonopolio estadounidense, que
prohíbe todo contrato, consorcio o conspiración que tenga por objeto restringir el comercio interestatal o exterior y
todo intento de monopolización efectiva de cualquier parte de ese comercio, y dispone la imposición de sanciones
económicas por la realización de cualquiera de esos actos. La Ley Sarbanes-Oxley de 2002 regula la administración
de las empresas que cotizan en la bolsa de valores de los Estados Unidos y dispone "su aplicación a todas las
sociedades cuyos valores cotizan en el mercado de capitales de los Estados Unidos, sin exceptuar en modo alguno a
las sociedades extranjeras". Véase Corinne A. Falenski, "Sarbanes-Oxley: Ignoring the Presumption Against
Extraterritoriality", George Washington International Law Review, vol. 36 (2004), págs. 1211 a 1236, especialmente
pág. 1216.
37
La Unión Europea, pese a su resistencia inicial a la jurisdicción extraterritorial y a las severas críticas hechas de la
práctica estadounidense al respecto, también extendió de hecho su jurisdicción para controlar las fusiones,
adquisiciones y empresas mixtas fuera de los territorios de sus Estados miembros. En efecto, el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas reconoció su propia competencia sobre algunas sociedades extranjeras y sobre sus
actividades en el extranjero, y les aplicó la disposición sobre la competencia de los artículos 81 y 82 del Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea (anteriormente artículos 85 y 86) y el Reglamento del Consejo sobre el
control de las operaciones de concentración entre empresas 4064/89, modificado por el reglamento del
Consejo 1310/97. Véase David J. Feeney, "The European Commission's Extraterritorial Jurisdiction over Corporate
Mergers", Georgia State University Law Review, vol. 19 (2002), págs. 425 a 491, especialmente pág. 427.
38
El ejemplo más conocido de esto es la disposición tan criticada del Código Civil francés sobre la competencia de
los tribunales franceses respecto de los contratos firmados en el extranjero entre un francés y un extranjero. Véase
Jean Combacau y Serge Sur, nota 5 supra, pág. 354.
39
La ley alemana contra las limitaciones de la competencia se promulgó en 1957 y fue objeto de varias revisiones
importantes, la última en 1998, y fue modificada por última vez en 1999. El párrafo 2 del artículo 130 dice que
"esta ley se aplicará a todas las limitaciones de la competencia que tengan efecto en el ámbito en el que se aplica la
presente ley, incluso si son resultado de actos realizados fuera de ese ámbito". Por tanto, todas las prohibiciones y
requisitos de notificación se aplican a las actividades que tengan un efecto directo, razonablemente previsible y
considerable (aunque no necesariamente grande). Esta ley se ha venido aplicando regularmente a las sociedades
extranjeras (véase el sitio web http://www.antitrust.de, consultado por última vez el 21 de junio de 2006). Véase
también A. V. Lowe, "The problems of extraterritorial Jurisdiction: Economic Sovereignty and the Search for a
Solution, I.C.L.Q., vol. 34 (1985), págs. 724 a 746, especialmente pág. 736, donde se cita también a David J. Gerber,
"The Extraterritorial Application of the German Antitrust Laws", A.J.I.L., vol. 77 (1983), págs. 756 a 783.
40
La República de Corea también ha dado recientemente una aplicación extraterritorial a su ley nacional
antimonopolio. El 1º de abril de 2005 entró en vigor la Ley modificada sobre la reglamentación de los monopolios
592
24. En el derecho mercantil, los Estados han basado su jurisdicción extraterritorial normativa
principalmente en el principio de la nacionalidad y en la "doctrina de los efectos". La Unión
Europea, por ejemplo, ha invocado una teoría ampliada de la nacionalidad con respecto a las
empresas multinacionales con filiales locales para ejercer jurisdicción sobre sus actividades41.
Los Estados Unidos, en cambio, han invocado cada vez más la "doctrina de los efectos" para
ejercer jurisdicción sobre la conducta de los actores extranjeros siempre que pretenda surtir
efecto en el mercado interno estadounidense y que de hecho lo tenga42, aunque con alguna
oposición internacional43.
25. Ha resultado particularmente polémica la ampliación de la jurisdicción territorial de un

Estado y de la "doctrina de los efectos" para incluir las actividades contrarias a los intereses de la
política exterior del Estado. Ejemplo de ello son los intentos de los Estados Unidos de aplicar
sanciones económicas contra Cuba y Libia por medio de medidas extraterritoriales como la
Ley Helms-Burton y la Ley D'Amato-Kennedy de 1996. Esas medidas provocaron protestas
diplomáticas, la adopción de leyes de bloqueo y la incoación del procedimiento de solución de
controversias en la Organización Mundial del Comercio por los Estados potencialmente
afectados44. Finalmente, acordó que se suspendería indefinidamente la aplicación de las
disposiciones extraterritoriales de esas medidas.
y la competencia leal, en la que se dispone la aplicación extraterritorial de la ley. Esa modificación tenía por objeto
hacer compatible la ley con la práctica reciente de algunos tribunales coreanos, desde 2002, de aplicar la Ley
nacional antimonopolio a algunos fabricantes extranjeros. Véase la decisión de la Comisión de Corea sobre la
Competencia Leal de 4 de abril de 2002 (asunto 02-77), confirmada por la Decisión del Tribunal Superior de Seúl
de 26 de agosto de 2003 (2002nu 14647) y la decisión de la Comisión de Corea sobre la Competencia Leal de 29 de
abril de 2003 (asunto 03-98); véase también Youngjin Jung, " Korean Competition law: First Step towards
Globalization", Journal of Korean Law, vol. 4, Nº 2 (2005), págs. 177 a 200, y Won-Ki Kim, "The Extraterritorial
Application of U.S. Antitrust Law and its Adoption in Korea", Singapore Journal of International and Comparative,
vol. 7 (2003), págs. 368 a 411.
41
CJEC , Imperial Chemical Industries v. Commission of the European Community, asunto 48/69, 14 de julio
de 1972; Europemballage Corp. and Continental Can Co. v. Commission of the European Community,
asunto 6/72, 21 de febrero de 1973; Istituto Chemioterapico Italiano SpA and Commercial Solvents Corporation v.
Commission of the European Community, asuntos acumulados 6 y 7/73, 6 de marzo de 1974. Véase también
David J. Feeney, nota 36 supra, pág. 426, y Josepth J. Norton, "The European Court of Justice Judgment in United
Brands: Extraterritorial Jurisdiction and Abuse of Dominant Position", Denver Journal of International Law and
Policy, vol. 8 (1979), págs. 379 a 414.
42
Véase, por ejemplo, F. Hoffman-LaRoche, Ltd. v. Empagran, 542 U.S. 155, 124 S. Ct. 2359 (2004).
43
"La denominada doctrina "de los efectos" de la jurisdicción territorial, cualesquiera que sean su contenido exacto
y sus criterios, ha suscitado bastantes controversias en los círculos jurídicos internacionales y ha sido objeto de
acalorados debates en el seno de la Comunidad". Joseph J. Norton, nota 40 supra, pág. 385.
44
Véase la sección IV infra.
593
26. La invocación del principio de la personalidad pasiva por un Estado para ejercer la
jurisdicción en materia judicial en el contexto del derecho mercantil también ha generado
polémicas respecto de una disposición del Código Civil francés que permite que todo litigio que
surja respecto de un contrato entre un nacional francés y un extranjero lo resuelva un tribunal
francés45.
27. En cuanto a la jurisdicción en materia ejecutiva, aunque el ejercicio extraterritorial de la

jurisdicción ejecutiva sin el consentimiento del Estado territorial generalmente está prohibido por
el derecho internacional, en algunos casos los Estados han concertado acuerdos internacionales
que permiten la ejecución extraterritorial de sus leyes mercantiles y de la competencia46.
C. Consecuencias del ejercicio inválido de la jurisdicción extraterritorial
28. El ejercicio de la jurisdicción extraterritorial por un Estado sólo puede ser reconocido por
otros Estados en la medida en que sea compatible con el derecho internacional. En el caso de
que un Estado ejerza una jurisdicción extraterritorial que otro Estado considere excesiva, este
último puede oponerse de diversas formas a ese ejercicio de la jurisdicción. Como ejemplos de
esa oposición cabe mencionar las protestas diplomáticas47; el no reconocimiento de leyes,
45
Véase Jean Combacau and Serge Sur, nota 5 supra, pág. 354.
46
Véanse el Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil en su forma enmendada (entre Estados Miembro de la Comunidad Europea), I.L.M., vol. 29
(1990), pág. 1413; el Convenio de Lugano relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil (entre miembros de la Comunidad Europea y Estados miembros de la AELI),
I.L.M., vol. 28 (1989), pág. 620; la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros (entre miembros de la Organización de los Estados Americanos), I.L.M., vol. 18
(1979), pág. 1224; la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, I.L.M., vol. 24 (1985), pág. 428, y el reglamento del Consejo (CE)
Nº 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial y el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, Diario Oficial, L.012, 16/01/2001, págs. 0001-0023. Véase
también el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario internacional, cuyo artículo VIII.2 dispone lo siguiente:
"Los contratos de cambio que comprendan la moneda de un miembro y que sean contrarios a las disposiciones de
control de cambios mantenidas o dispuestas por ese país miembro de conformidad con este Convenio serán
inexigibles en los territorios de cualquier país miembro". Véase A. V. Lowe, nota 38 supra, pág. 732.
47
Por ejemplo, tanto la Comunidad Europea como el Reino Unido presentaron protestas cuando los Estados Unidos
modificaron su Reglamento de administración de las exportaciones en el sentido de prohibir la exportación de
equipo para la explotación de petróleo o de gas natural a la Unión Soviética. Los comentarios de la Comunidad
Europea expusieron las disposiciones de las medidas discutidas y afirmaron, entre otras cosas, lo siguiente: "Las
medidas de los Estados Unidos, en cuanto se aplican en el presente caso, son inaceptables en derecho internacional
por sus aspectos extraterritoriales. Tratan de regular sociedades que no tienen nacionalidad estadounidense respecto
de su conducta fuera de los Estados Unidos y en particular el tratamiento de datos técnicos y relativos a la propiedad
de esas sociedades fuera de los Estados Unidos". Véanse la nota y los comentarios de la Comunidad Europea sobre
las enmiendas de 22 de junio de 1982 a la Ley de administración de las exportaciones, presentados al Departamento
de Estado de los Estados Unidos el 12 de agosto de 1982; la nota sobre el mismo tema presentada por el Gobierno
594
órdenes y sentencias48; las medidas legislativas tales como las "leyes de bloqueo"49; las "leyes de
represalia"50; las resoluciones judiciales tales como las órdenes judiciales51, y la incoación de
del Reino Unido el 18 de octubre de 1982, y otro aide-mémoire presentado por la Comunidad Europea el 14 de
marzo de 1983, en A. V. Lowe, Extraterritorial Jurisdiction: An Annotated Collection of Legal Materials
(Cambridge: Grotius Publications Limited, 1983), pág. 197 y especialmente pág. 201. Entre los ejemplos de
protestas diplomáticas en respuesta al ejercicio territorial de la jurisdicción cabe mencionar el Aide-mémoire del
Japón de 23 de agosto de 1960 y 20 de marzo de 1961 al Departamento de Estado de los Estados Unidos, ibíd.,
pág. 121 (pasajes), y el Aide-mémorie del Reino Unido a la Comisión de las Comunidades Europeas, 20 de octubre
de 1969, ibíd., pág. 144.
48
"Cuando un Estado o sus tribunales han actuado en contra del derecho internacional, incluyendo en particular las
normas relativas al ejercicio de la jurisdicción, los Estados están facultados (pero no obligados) en derecho
internacional a negarse a dar efecto jurídico a cualquier acto jurídico [...]. En la práctica, la mayoría de los Estados
disponen, en sus normas de derecho internacional privado, que las leyes y decisiones de un Estado extranjero que
rebasen los límites de la jurisdicción permitidos por el derecho internacional no se reconocen ni se aplican en el
extranjero." Robert Y. Jennings y A. Watts, nota 6 supra, pág. 485. En particular, algunos Estados se niegan
generalmente a dar efecto a las normas de derecho público de otros Estados, tales como las del derecho fiscal, el
derecho penal y el derecho confiscatorio. Véase en general ibíd., págs. 488 a 498.
49
Una ley de bloqueo es una ley promulgada por un Estado que cuestiona la eficacia del ejercicio de la jurisdicción
destinado a impedir la aplicación de la disposición controvertida, frecuentemente mediante la creación de un
conflicto de leyes. Esas disposiciones pueden, entre otras cosas, prohibir la cooperación en los procedimientos e
investigaciones de tribunales extranjeros, prohibir el cumplimiento de las leyes extraterritoriales de otros Estados,
declarar inaplicables las resoluciones judiciales basadas en esas medidas y permitir la obtención de indemnización
por los daños sufridos como resultado de esas medidas. Como consecuencia de la doctrina de la coacción del Estado
extranjero examinada más abajo, las leyes de bloqueo pueden tener el efecto adicional de limitar la aplicabilidad de
una medida extraterritorial incluso en el Estado que la promulga. En el Estado que aplica esta doctrina, un tribunal
nacional no exigirá el cumplimiento de la medida extraterritorial de que se trate, ya que ese cumplimiento
conllevaría la violación de las leyes del Estado territorial. Por ejemplo, varios Estados tomaron medidas protectoras
en respuesta a la promulgación por los Estados Unidos de la Ley para la solidaridad democrática y la libertad en
Cuba de 1996 (también conocida como "Ley Helms-Burton"), que trataba de penalizar a las sociedades no
estadounidenses por hacer negocios con Cuba. El Canadá modificó su Ley de medidas extraterritoriales extranjeras
(R. S .C., ch. F-29, párr. 3 (1985), modificada por el ch. 28, 1996 S. C. (Can.)); México promulgó la Ley de
protección al comercio y la inversión de normas extranjeras que contravengan el derecho internacional (que puede
consultarse en el sitio web http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/doc/63.doc); y la Unión Europea promulgó el
reglamento CE Nº 2271/96 (D.O.L. 309 (1996), págs. 1 a 6). Véase John Boscariol, "An Anatomy of a Cuban
Pyjama Crisis: Reconsidering Blocking Legislation in Response to Extraterritorial Trade Measures of the United
States", Law and Policy in International Business, vol. 30 (1999), págs. 439 a 499, especialmente págs. 441 y 442
y 471 a 474 (donde se describe la Ley de medidas extraterritoriales extranjeras del Canadá); Alexander Layton y
Anharad M. Parry, "Extraterritorial Jurisdiction - European Reponses", Houston Journal of International Law,
vol. 26 (2004), págs. 309 a 325, especialmente págs. 311 y 312 (donde se describe la Ley de protección de los
intereses comerciales del Reino Unido de 1980, c. 11 § 1(1)(b)(Eng.)); Harry L. Clark, "Dealing with U.S.
Extraterritorial Sanctions and Foreign Countermeasures", University of Pennsylvania Journal of International
Economic Law, vol. 20 (1999), págs. 61 a 96, especialmente págs. 81 a 92. Véase también A. V. Lowe, nota 46
supra, págs. 79 a 219 (que contiene los textos de leyes de bloqueo de diversos Estados).
50
Véase, por ejemplo, el Reglamento (CE) del Consejo Nº 2271/96, art. 6, D.O.L. 309 (1996), pág. 1, y la Ley de
medidas extraterritoriales extranjeras, Canadá, nota 47 supra, art. 9 1) a).
51
Por ejemplo, en el asunto U.S. v. Imperial Chemical Industries, una sociedad británica pudo obtener de un tribunal
británico una orden por la que se impedía a una parte en el caso que aplicara una orden extraterritorial de un tribunal
de los Estados Unidos. Véase Robert Y. Jennings y A. Watts, nota 6 supra, pág. 477, nota 50 (donde se cita, entre
otras cosas, el asunto U.S. v. Imperial Chemical Industries (1952) F.Supp 215).
595
procedimientos ante tribunales internacionales52. En el proyecto podría agregarse la limitación
del reconocimiento de la jurisdicción extraterritorial, así como las posibles respuestas al ejercicio
inválido de esa jurisdicción.
D. Prioridad en el supuesto de conflicto de jurisdicciones válidas
29. Pueden darse situaciones en las que el Estado que ejerce la jurisdicción territorial sea el
único Estado que tiene alguna relación con la persona, los bienes o la situación pertinentes que
está fuera del territorio de algún Estado. En ese caso, el Estado tendría jurisdicción exclusiva.
En la mayoría de los casos, la jurisdicción extraterritorial de un Estado coincide con la
jurisdicción de otro Estado o de varios Estados, en particular el Estado territorial.
La jurisdicción concurrente de Estados puede suscitar controversias sobre la prioridad de
jurisdicción. Se plantea la cuestión de la relación entre la jurisdicción extraterritorial y la
jurisdicción territorial desde el punto de vista de la prioridad53. A este respecto, conviene
distinguir entre jurisdicción en materia legislativa o judicial y jurisdicción en materia ejecutiva.
30. En el caso de conflicto de jurisdicciones como consecuencia del ejercicio de la jurisdicción

territorial se plantean cuestiones de prioridad, principalmente con respecto a la jurisdicción en
materia legislativa o a la jurisdicción en materia judicial. Algunos Estados han elaborado
principios generales o normas para resolver estas cuestiones. Por ejemplo, se puede recurrir al
tribunal nacional de un Estado para que aplique extraterritorialmente la legislación de otro
Estado. A fin de reducir al mínimo la posibilidad de conflictos y dar muestras de deferencia
respecto de Estados extranjeros, en algunos Estados los tribunales nacionales han adoptado una
52
"En principio, el exceso de jurisdicción acarrea la responsabilidad del Estado incluso si no hay intención de
perjudicar a otro Estado." Ian Brownlie, nota 5 supra, pág. 312. En consecuencia, los Estados han podido pedir
reparación en los tribunales internacionales por ejercicio indebido de la jurisdicción. El ejemplo más relevante de
un recurso de ese tipo es el propio asunto del Lotus, en el que Francia pidió una indemnización por el presunto
ejercicio excesivo de jurisdicción por parte de Turquía. En el caso Eichmann, la controversia sobre el ejercicio por
Israel de la jurisdicción ejecutiva en la Argentina fue planteada ante el Consejo de Seguridad, y se llegó a un arreglo
entre ambos Estados.
53
Véase Robert Y. Jennings y A. Watts, nota 6 supra, pág. 458 ("La territorialidad es el fundamento primordial de
la jurisdicción; incluso si otro Estado tiene una base concurrente para la jurisdicción, el derecho de ejercerla es
limitado si ese ejercicio entrase en conflicto con los derechos del Estado que tiene la jurisdicción territorial");
Patrick Dailler y Alain Pellet, nota 5 supra, págs. 498 y 499 y 502 ("La rigidez de las soluciones teóricas resultantes
de la jerarquía de las competencias y, en particular, de la primacía de la soberanía territorial sobre la competencia
personal excluye en principio toda aplicación, al menos forzada, del derecho nacional en el extranjero […]").
596
presunción contra la aplicación extraterritorial de su propio derecho nacional54. Por tanto, a
menos que exista una indicación expresa de que una ley o reglamento determinados estuvieran
destinados a aplicarse a nacionales y a extranjeros por actos realizados en el extranjero, los
tribunales considerarán que no existía ese propósito en la legislación. Esta norma se basa en
parte en los principios de la cortesía internacional y de la no injerencia en los asuntos internos de
otros Estados, así como en consideraciones prácticas.
31. Otra norma elaborada por los tribunales para resolver los conflictos en el ejercicio de la
jurisdicción resultantes de medidas extraterritoriales es la doctrina de la coacción del Estado
extranjero. Esa doctrina dispone que una parte no debe ser considerada civil o penalmente
responsable por realizar en otro Estado una actividad exigida por las leyes de ese Estado55.
Por consiguiente, una medida extraterritorial que esté en conflicto directo con el derecho penal
del Estado territorial no sería aplicada por el tribunal competente aun cuando éste determinara
que el ejercicio de la jurisdicción era razonable.
32. Los conflictos de jurisdicción no se plantean frecuentemente respecto de la jurisdicción en

materia ejecutiva. Por regla general, a los Estados no se les permite que apliquen sus leyes en el
territorio de otro Estado sin el consentimiento del Estado territorial. Como declaró el Tribunal
Permanente de Justicia Internacional en el asunto del Lotus, "un Estado no puede ejercer su
poder de ninguna manera en el territorio de otro Estado"56. Así, cuando Israel capturó a
Adolf Eichmann en territorio argentino y luego lo trasladó a Israel para juzgarlo, el Consejo de
Seguridad pidió al Gobierno de Israel que diera la debida reparación a la Argentina57.
54
Véase Frederick A. Mann, nota 5 supra, págs. 63 y 64; F. Hoffman-LaRoche v. Empagran, 542 U.S. 155, 124 S.
Ct. 2359, Tribunal Supremo de los Estados Unidos, 14 de junio de 2004 ("En primer lugar, este tribunal interpreta
ordinariamente las leyes ambiguas con la finalidad de evitar toda injerencia no razonable en la autoridad soberana de
otros países").
55
Véase Harry L. Clark, nota 48 supra, págs. 92 y 93; Ian Brownlie, nota 5 supra, pág. 308 (donde se cita al
magistrado Robert Y. Jennings, B.Y.B.I.L., vol. 33, 1957, págs. 146 a 176, especialmente pág. 151); Richard K.
Gardiner, International Law (Londres: Pearson Education Ltd., 2003), pág. 325, y Robert Y. Jennings y A. Watts,
nota 6 supra, págs. 464 y 465.
56
Case of the S. S. "Lotus" (France v. Turkey), nota 14 supra.
57
Resolución 138 (1960) del Consejo de Seguridad. Sin embargo, véase Attorney General of the Government of
Israel v. Adolf Eichmann, I.L.R., vol. 36, pág. 5, y U.S. v. Álvarez-Machain, 504 U.S. 655, Tribunal Supremo de los
Estados Unidos (1992).
597
E. Elaboración de un instrumento
33. Un instrumento sobre este tema podría tener por objeto enunciar los principios generales y
las normas más específicas que rigen el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial en derecho
internacional público. El panorama de las normas y reglas vigentes muestra que, en lo que se
refiere al ejercicio de la jurisdicción extraterritorial, existe una considerable práctica de los
Estados que la Comisión podría utilizar para elaborar ese instrumento.
34. Los recientes adelantos de la tecnología y la mundialización de la economía, que limitan la

capacidad de los Estados para proteger sus intereses nacionales recurriendo exclusivamente a los
principios tradicionales de jurisdicción, han contribuido a aumentar el nivel de desacuerdo y de
incertidumbre con respecto a ciertos aspectos del derecho que rige la jurisdicción extraterritorial.
Así pues, la elaboración de un proyecto de instrumento sobre el tema puede requerir un
considerable desarrollo progresivo del derecho, además de su codificación. Aunque la práctica
de los Estados indica que hay varias fuertes tendencias en la aparición de nuevas normas o la
extensión de las normas tradicionales que pueden guiar a la Comisión para resolver las zonas de
desacuerdo y, por tanto, aportar mayor claridad y certidumbre a un ámbito del derecho
internacional que cada vez tiene más importancia práctica, la elaboración de un proyecto de
instrumento sobre el tema podría requerir cierto desarrollo progresivo del derecho.
Ámbito del tema
35. La delimitación del ámbito del tema será importante habida cuenta del alcance del tema de
la jurisdicción en general. Aunque algunos intentos de codificación han considerado la
jurisdicción extraterritorial desde el punto de vista más amplio de la jurisdicción en general58, el
tema puede limitarse exclusivamente al ejercicio extraterritorial de la jurisdicción. Además,
puede circunscribirse al derecho nacional aplicado extraterritorialmente.
36. Hay algunas ramas del derecho en las que pueden surgir cuestiones de jurisdicción
extraterritorial que en cierta medida estén reguladas por regímenes especiales. Entre ellas ocupa
un lugar destacado el derecho del mar, el derecho del espacio ultraterrestre, el derecho
58
Harvard Research in International Law, Draft Convention on Jurisdiction with respect to Crime, nota 26 supra,
pág. 439; American Law Institute, Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States, nota 6
supra. Obsérvese que ese Restatement, en particular, tiene una relevancia limitada para los efectos de este estudio,
ya que se centra principalmente en la práctica de los Estados Unidos.
598
internacional humanitario y el derecho fiscal. Además, el ejercicio de la jurisdicción
extraterritorial respecto de la asistencia y la cooperación judicial y policial, así como el
reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras, están regulados en su mayor parte por
acuerdos internacionales, regionales o bilaterales vigentes. Si bien esas normas especiales dan
alguna orientación para la elaboración de principios y normas generales en materia de
jurisdicción extraterritorial, el proyecto de instrumento no afectaría a los regímenes jurídicos
vigentes.
37. Aunque el ejercicio extraterritorial de la jurisdicción por los Estados puede llevar a
menudo a intentos concurrentes o en conflicto de ejercer la jurisdicción, no sería necesario
volver a examinar las normas de derecho internacional privado elaboradas por los Estados para
resolver esos conflictos. Sin embargo, convendría incluir los principios generales de cortesía
internacional que tienen particular relevancia para resolver las controversias resultantes del
ejercicio de la jurisdicción extraterritorial.
38. Un aspecto del tema que no se ha tratado plenamente en anteriores trabajos de codificación
son las consecuencias del ejercicio inválido de la jurisdicción extraterritorial. Aunque en los
artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos se aborda, en
cierta medida, este aspecto, hay un cuerpo considerable de práctica de los Estados sobre la
materia que podría explorarse con el fin de establecer normas y procedimientos para resolver las
cuestiones específicas que pueden surgir en las controversias relativas al ejercicio inválido de la
jurisdicción extraterritorial.
Definiciones
39. Uno de los elementos esenciales del estudio sería la definición de los principales conceptos
que figurarían en el instrumento. La definición de los términos "jurisdicción" y "extraterritorial"
son esenciales para determinar el alcance del texto del proyecto. El examen detenido del tema
podría indicar otros términos que también habría que definir claramente en el proyecto.
40. La noción de jurisdicción del Estado puede entenderse en el sentido de que generalmente
se refiere al poder soberano o la autoridad soberana de un Estado. A este respecto, podría
trazarse una distinción entre los tres tipos de jurisdicción: la normativa, la judicial y la ejecutiva.
599
41. La noción de extraterritorialidad puede entenderse en el sentido de que se refiere a la zona
situada fuera del territorio del Estado, zona integrada por su territorio, sus aguas interiores, su
mar territorial y el espacio aéreo adyacente. Esa zona podría estar comprendida dentro del
territorio de otro Estado o estar fuera de la jurisdicción territorial de todos los Estados.
Principios básicos de la jurisdicción extraterritorial
42. En general se acepta que el Estado, para ejercer válidamente su jurisdicción sobre una
persona física o jurídica, unos bienes o una situación, debe tener alguna relación con esa persona,
esos bienes o esa situación. Los tipos de relación que pueden constituir una base suficiente para
el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial están reflejados en los principios generales de
derecho internacional que rigen el ejercicio de esa jurisdicción por el Estado. Esos principios
son los siguientes:
- Principio de territorialidad, en la medida en que se refiere a la jurisdicción

extraterritorial:
- Principio de la territorialidad objetiva;
- Doctrina de los efectos.
- Principio de la nacionalidad.
- Principio de la personalidad pasiva.
- Principio protector.
43. Todo ejercicio de la jurisdicción extraterritorial, para ser válido en derecho internacional,
debe basarse en al menos uno de los principios mencionados. Para determinar la validez de la
jurisdicción extraterritorial en un caso determinado, puede ser aplicable más de uno de los
principios mencionados, según las circunstancias.
Normas relativas al ejercicio de la jurisdicción extraterritorial
44. El grado de relación que una persona debe tener con una persona, unos bienes o una
situación para ejercer de forma válida su jurisdicción extraterritorialmente puede variar según el
tipo de jurisdicción que el Estado trate de ejercer. En consecuencia, convendría indicar la
600
medida en que los distintos principios jurisdiccionales constituyen una base válida para el
ejercicio de la jurisdicción en materia legislativa, en materia judicial o en materia ejecutiva.
El ejercicio de la jurisdicción extraterritorial también puede plantear cuestiones especiales en el
caso de determinadas ramas del derecho, tales como las relativas a la delincuencia en el espacio
cibernético en el ámbito del derecho penal o al comercio electrónico en el ámbito del derecho
mercantil. Por consiguiente, tal vez conviniera incluir también disposiciones específicas sobre
esos tipos de cuestiones especiales que tal vez no estén debidamente reguladas por la
formulación de principios y normas generales.
Limitaciones del derecho de los Estados a ejercer la jurisdicción extraterritorial
45. El ejercicio de la jurisdicción extraterritorial está sujeto a limitaciones basadas en ciertos

principios fundamentales del derecho internacional, como la igualdad soberana de los Estados, el
principio de la integridad territorial de los Estados y el principio de la no injerencia en los
asuntos internos de otros Estados, consagrados en la Carta de las Naciones Unidas. También
debe tenerse en cuenta la cortesía internacional en lo que respecta al ejercicio de la jurisdicción
extraterritorial.
Consecuencias del ejercicio inválido de la jurisdicción extraterritorial
46. En el caso de que un Estado considere inválido en derecho internacional el ejercicio de la

jurisdicción extraterritorial por otro Estado, los Estados tienen la obligación general de cooperar
para resolver la controversia. En todo instrumento jurídico sobre esta cuestión se debería
establecer, para resolver una controversia de esa naturaleza, un procedimiento que incluiría los
siguientes elementos: notificación de que se considera inválido el ejercicio de la jurisdicción y
examen de la validez del ejercicio de la jurisdicción por el Estado que promulgó la ley a la luz de
los principios básicos y teniendo en cuenta las objeciones del Estado afectado.
Esquema propuesto para un instrumento sobre la jurisdicción extraterritorial
I. Disposiciones generales:
1. Ámbito de aplicación.
2. Relación con otros regímenes jurídicos:
a) Ley especial;
601
b) Regímenes de tratados preexistentes.
3. Términos empleados.
II. Principios de jurisdicción:
1. Principio de la territorialidad:
a) Principio de la territorialidad objetiva;
b) Doctrina de los efectos.
2. Principio de la nacionalidad.
3. Principio de la personalidad pasiva.
4. Principio protector.
III. Ejercicio extraterritorial de la jurisdicción:
1. Jurisdicción en materia legislativa.
2. Jurisdicción en materia judicial.
3. Jurisdicción en materia ejecutiva.
4. Ramas específicas del derecho.
IV. Limitaciones del ejercicio extraterritorial de la jurisdicción:
1. Soberanía, integridad territorial y no intervención.
2. Cortesía internacional:
a) Presunción contra la extraterritorialidad;
b) Doctrina de la coacción del Estado extranjero;
c) Principio del carácter razonable.
V. Solución de controversias:
1. Deber general de cooperar.
2. Deber de notificar.
3. Deber de examinar las medidas extraterritoriales.
4. Derecho general a contramedidas.
5. Mecanismo de solución de controversias.
602
A. International jurisprudence
1. Judicial organs
(a) Permanent Court of International Justice
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(d) Court of Justice of the European Communities
Imperial Chemical Industries v. Commission of the European Community, case 48/69, 14 July
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Europemballage Corp. and Continental Can Co. v. Commission of the European Community,
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Istituto Chemioterapico Italiano SpA and Commercial Solvents Corporation v. Commission of

the European Community, joined cases 6 and 7/73, 6 March 1974.
2. Arbitral tribunals
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Cutting case in John B. Moore, Digest of International Law, (Washington, vol. 2, 1906),
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B. National jurisprudence
Ex parte Susannah Scott, 109 Eng. Rep 166 (K.B. 1829).
Ker v. Illinois (119 U.S. 436 (1866)).
In re Urios ([1919-1922] Ann. Dig. 107 (No. 70 (Cour de Cassation Criminel, France, 1920)).
603
U.S. v. Bowman (260 U.S. 94 (1922)).
In re Bayot ([1923-1924] Ann. Dig. 109 (No. 54) (Cour de Cassation, France, 1923)).
Joyce v. D.P.P. ((1946) AC 347, Ann. Digest, 15 (1948), 91).
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Naim Molvan v. A.G. for Palestine ((1948) AC 531, Ann. Digest, 15 (1948), 115).
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-----
606

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A/61/10

Informe de la Comisión de Derecho

Naciones Unidas ● Nueva York, 2006

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras

Las referencias al Anuario de la Comisión de Derecho Internacional se hacen mediante la

En la segunda parte del volumen II del Anuario de la Comisión de Derecho

GE.06-63623 (S) 210906 240906

1. La Comisión de Derecho Internacional celebró en su sede de la Oficina de las Naciones

2. La Comisión está integrada por los siguientes miembros:

Sr. Emmanuel Akwei Addo (Ghana)

B. Mesa de la Comisión y Mesa ampliada

4. En su 2867ª sesión, celebrada el 1º de mayo de 2006, la Comisión eligió la siguiente Mesa:

Presidente: Sr. Guillaume Pambou-Tchivounda

6. Por recomendación de la Mesa ampliada, la Comisión estableció un Grupo de

a) Protección diplomática: Sr. R. A. Kolodkin (Presidente), Sr. J. Dugard

b) Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no

d) Responsabilidad de las organizaciones internacionales: Sr. R. A. Kolodkin

e) Recursos naturales compartidos: Sr. R. A. Kolodkin (Presidente), Sr. C. Yamada

a) Grupo de Trabajo sobre los recursos naturales compartidos: Sr. E. Candioti

b) Grupo de Estudio sobre la fragmentación del derecho internacional:

Presidente: Sr. M. Koskenniemi

Presidente: Sr. A. Pellet

12. En su 2867ª sesión, celebrada el 1º de mayo de 2006, la Comisión aprobó el programa de

1. Organización de los trabajos del período de sesiones.

3. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no

4. Responsabilidad de las organizaciones internacionales.

11. Fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación

12. Programa, procedimientos, métodos de trabajo y documentación de la Comisión.

RESUMEN DE LA LABOR DE LA COMISIÓN EN

14. En lo relativo al tema "Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales

15. En cuanto al tema "Recursos naturales compartidos", la Comisión estableció un Grupo de

16. En lo que se refiere al tema "Responsabilidad de las organizaciones internacionales", la

22. La Comisión estableció un Grupo de Planificación para que examinara su programa,

23. La Comisión prosiguió el tradicional intercambio de información con la Corte

24. Se celebró un seminario de capacitación en el que participaron 25 personas de diferentes

CUESTIONES CONCRETAS RESPECTO DE LAS CUALES LAS

A. Recursos naturales compartidos

b) Sus comentarios y observaciones sobre los comentarios al proyecto de artículos;

c) Sus opiniones sobre la forma definitiva del proyecto de artículos.

B. Responsabilidad de las organizaciones internacionales

a) ¿Están obligados los miembros de una organización internacional que no son

C. Reservas a los tratados

D. La obligación de extraditar o juzgar ("aut dedere aut judicare")

b) La normativa legal interna adoptada y aplicada por un Estado, en particular las

E. Otras decisiones y conclusiones de la Comisión

36. En su resolución 52/156, de 15 de diciembre de 1997, la Asamblea General hizo suya la

39. Ulteriormente, desde el 52º período de sesiones de la Comisión, en 2000, hasta

B. Examen del tema en el actual período de sesiones

42. En su 2871ª sesión, el 5 de mayo de 2006, la Comisión dio instrucciones al Comité de

43. La Comisión examinó el informe del Comité de Redacción (A/CN.4/L.684 y Corr.1 y 2) en

45. De conformidad con su Estatuto, la Comisión presenta a la Asamblea General el proyecto

46. En su 2909ª sesión, el 8 de agosto de 2006, la Comisión de conformidad con el artículo 23

D. Homenaje al Relator Especial

Habiendo aprobado el proyecto de artículos sobre la protección diplomática,

Expresa al Relator Especial, Sr. Christopher John Robert Dugard, su profundo

48. La Comisión expresó también su profundo reconocimiento al anterior Relator Especial,

E. Texto del proyecto de artículos sobre la protección diplomática

1. Texto del proyecto de artículos

A los efectos del presente proyecto de artículos, la protección diplomática

Derecho a ejercer la protección diplomática