Arantza Zu

La pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil sanitaria, ¿se puede cuantificar lo incuantificable?
LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL SANITARIA,
¿SE PUEDE CUANTIFICAR LO
INCUANTIFICABLE?
Arantzazu Vicandi Martínez

Doctora en Derecho Civil
Universidad de Deusto
SUMARIO: I. La pérdida de oportunidad: 1.1. Concepto; 1.2. Etimología y origen; 1.3. Recepción legis-
lativa de la pérdida de oportunidad en Europa y en España; II. La figura de la pérdida de oportunidad: 2.1.
Naturaleza jurídica; 2.2. Escenario de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria; 2.3. Razón de ser
de la pérdida de oportunidad; 2.4. Figuras afines y diferencias para con la pérdida de oportunidad; 2.5. El daño re-
sarcible; III. Análisis fenomenológico: 3.1. La pérdida de oportunidad ante la falta de realización de pruebas diag-
nósticas necesarias; 3.2. La pérdida de oportunidad motivada por pruebas diagnósticas practicadas, pero de forma
tardía; 3.3. La pérdida de oportunidad y la ausencia del tratamiento necesario; 3.4. La pérdida de oportunidad y
el error de diagnóstico; 3.5. La pérdida de oportunidad en relación a los casos de lesiones en el alumbramiento;
IV. Conclusiones; V. Bibliografía.
RESUMEN ABSTRACT
La perte de chance o la “hermana pobre del De- Le perte de chance or “the poor sister of Tort
recho de daños”, es una figura con más claros que Law”, is a clouded legal concept where the case-law
oscuros, sobre la que doctrina y jurisprudencia pare- have divided opinions. The present work is aimed at
cen encontrarse divididas. Con el presente trabajo se shedding light on this idea within the scope of Me-
pretende arrojar luz sobre esta idea en el ámbito de dical Liability, from a dogmatic and topic approach,
la responsabilidad sanitaria, abordándola desde una taking into account for this study more than a decade
perspectiva dogmatica y tópica. of case-law from The Supreme Court of Justice.
PALABRAS CLAVE
Perte de chance, responsabilidad sanitaria, juris- KEYWORDS
prudencia. Perte de chance, Medical Liability, case – law.
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Arantzazu Vicandi Martínez Volumen 25, número 2. Julio-Diciembre 2015 | ESTUDIOS
I. LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD estas contingencias tuvieron su origen en una cir-

cunstancia previa, como por ejemplo, un accidente.
La incidencia de los demandados reside en la reduc-
1.1. Concepto ción de las posibilidades de mejora o sanación del
paciente a un 0% o un porcentaje similar.
1. La pérdida de oportunidad puede definirse
como una construcción doctrinal de origen jurispru- Huelga señalar que la indemnización, de llegar
dencial, que se traduce en una acción judicial que a concederse, no podrá abarcar la totalidad del me-
toma como base, no la causación de un daño, sino noscabo sufrido, es decir, el 100%, por dos razones.
la pérdida de una probabilidad o posibilidad cierta y La primera de ellas la hemos apuntado líneas atrás,
real de obtener un beneficio. Si bien la primera parte el perjuicio no ha sido ocasionado por la parte de-
de la explicación no entraña mayores complicacio- mandada, sino que era anterior a la relación médica.
nes, la cuestión se dificulta con el perjuicio, porque El segundo motivo es evidente, si bien se tiene co-
éste resulta incierto. Debemos tener presente que el nocimiento de que no se llevó a cabo una actividad
menoscabo final no es provocado por la parte deman- necesaria, también es lógico pensar que no puede
dada, porque éste ya existía, sino que su actuación ha llegar a alcanzarse la certeza de que el daño final se
ocasionado la no evitación del mismo, su incremento habría evitado, de haberse desplegados los medios
o simplemente no lograr una mejora posible. necesarios. Es por ello por lo que la indemnización
se atempera, dado que se basa en suposiciones o hi-
Tras estas primeras impresiones, es de recibo que pótesis que se materializan en porcentajes imposibles
nos hagamos la siguiente pregunta ¿qué se invoca de fijarse exactamente, salvo casos aislados2.
realmente? La pérdida de oportunidad en sí misma,
entendida ésta como la condena sufrida o la desa- 2. MEDINA ALCOZ define de forma clara y es-
parición de posibilidades de curación o mejora del tructurada esta idea “El sintagma «pérdida de opor-
paciente, que ha visto las mismas reducidas a cero1. tunidad» (también «pérdida de una oportunidad»,
«pérdida de oportunidades», «oportunidad perdida»)
La complejidad de la noción resulta patente, ni es la expresión española que se emplea usualmente
el médico ni el centro sanitario han causado el daño
final al paciente, que podríamos ejemplificar en el fa-
llecimiento, la pérdida de un miembro, etc.; ya que 2 Sobre esta misma idea se pronuncia PANIZA
FULLANA, respecto de un litigio en el que el cliente de
un abogado le demanda a éste por la prescripción de una
1 Así lo asevera MEDINA ALCOZ cuando afirma “Es acción. La indemnización exigida era la misma que contenía
que en realidad, se dice, aquí no se está indemnizando el la demanda, algo que no aceptó el juzgador por la falta de
daño físico que produce como consecuencia de la patología certeza. Concretamente asevera esta autora “Se extrae de los
del enfermo, no se está indemnizando el beneficio industrial razonamientos de la Sentencia de la Audiencia Provincial,
que deja de obtener el licitador que debió ser adjudicatario o confirmados por la del Tribunal Supremo, que probada la
que pudo serlo de haberse actuado conforme a Derecho. Se negligencia del letrado, su retraso en la interposición del
está indemnizando la pérdida de una pérdida de oportunidad recurso fue lo que provocó que se declarara prescrita la acción.
como un bien en sí mismo de curación en el primer caso o de Esta actuación provocó un daño moral al actor vinculado a
victoria en el segundo caso. Eso es un bien en sí mismo, es la pérdida de oportunidad de obtener una resolución sobre el
un daño emergente”. MEDINA ALCOZ, Luis: “La teoría de fondo. Entiende que no cabe identificar el daño con el valor
la pérdida de oportunidad”, Revista Española de la Función de la indemnización que podría haberse obtenido, ya que la
Consultiva, núm. 16, 2011, pp. 97 - 112; concretamente en obligación que vincula al abogado con su cliente es de medios, no
páginas 106 y 107. Línea doctrinal seguida por GUILLÓ de resultado”. PANIZA FULLANA, Antonia: “Responsabilidad
SÁNCHEZ – GALIANO “Es esa pérdida de oportunidad profesional del abogado por la pérdida de oportunidad procesal:
del tratamiento, del medio, de la decisión que puede tomar la problemática determinación del quantum indemnizatorio”,
el paciente, lo que en definitiva se está reconocimiento como Revista Aranzadi Civil – Mercantil, Vol. 1, núm. 11, 2012, pp.
responsabilidad de la Administración sanitaria y lo que se está 51 - 64; concretamente en página 55. Opinión compartida por
indemnizando …”. GUILLÓ SÁNCHEZ – GALIANO: María RUBIO TORRANO “Concretando el riesgo acerca del cual no
de los Desamparados, “Aspectos problemáticos de la pérdida se informó, la indemnización debe cuantificarse exclusivamente
de oportunidad”, Revista Española de la Función Consultiva, en función del valor de la pérdida de oportunidad de curación o
núm. 16, 2011, pp. 113 - 119; concretamente en página 115. supervivencia y no por la integridad del daño a la salud sufrido
Igualmente, BOTANA GARCÍA se decanta por esta misma por el paciente a raíz de la actuación médica. La pérdida de
idea “Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material oportunidad se valora haciendo un juicio de probabilidad en
correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en relación con la opción de sustraerse a la intervención realizada
torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse o de optar por una alternativa terapéutica en el caso de haber
seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de conocido plenamente los riesgos personales, probables o
actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias típicos de la intervención”. RUBIO TORRANO, Enrique:
concurrentes hubieran acaecido de otra manera”. BOTANA “Responsabilidad civil médica y falta de consentimiento
GARCÍA, Gemma Alejandra: “Indemnizada la pérdida de informado; pérdida de oportunidad (a propósito de la STS de 16
oportunidad”, Práctica de Derecho de Daños, núm. 113, 2013, de enero de 2012)”, Aranzadi Civil – Mercantil, Vol. 2, núm. 3,
pp. 1 - 4; concretamente en página 3. 2012, pp. 53 - 59; concretamente en página 55.
10
en el ámbito de la responsabilidad civil para hacer XIOL RÍOS acude a una división fáctica que es
referencia al daño que sufre quien ve comprometida de obligada mención antes de finalizar esta breve in-
una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar troducción conceptual. Este autor asegura que la pér-
un menoscabo”3. dida de oportunidad se da en una serie de escenarios
clásicos como los siguientes: la pérdida de una ven-
Se trata de un concepto caracterizado por la in- taja como consecuencia de una actuación profesional
certidumbre. Inseguridad sobre la patología preexis- perjudicial, la pérdida de oportunidad que no depen-
tente, los medios de sanación o mejora, las conse- de de la actividad del perjudicado y el sacrificio de
cuencias de la no aplicación de los mismos y las po- una posibilidad, por una cuestión azarosa. Este autor
sibilidades de evitar el daño final. El único aspecto vuelve de nuevo sobre el protagonismo ineludible de
indudable es que al paciente se le ha privado de una la incertidumbre en la causalidad, hasta el punto de
ganancia o no se le ha permitido evitar una pérdida, que no permitir el reproche de estos casos atentaría
aunque se desconoce en qué medida4. contra los intereses de la víctima, al haber sufrido un
daño real. Es precisamente en este punto en el que la
YZQUIERDO TOLSADA se pronuncia en una pérdida de oportunidad toma sentido, como noción
línea muy similar a la que se ha señalado líneas atrás reparadora de esta circunstancia7.
“Hablar de pérdida de oportunidades implica, por
contra y por definición, hablar de una situación en Como conclusión de todas estas explicaciones
la que se da la aparentemente contradictoria con- analizadas hasta el momento, parece conveniente ci-
fluencia de dos elementos: la certeza de que, si no se tar la definición de ASUA GONZÁLEZ “La doctrina
hubiese producido el hecho dañoso, el perjudicado de la pérdida de oportunidad se plantea como conse-
habría mantenido la esperanza en el futuro de obtener cuencia de un tipo de incertidumbre en torno a uno de
una ganancia o evitar una pérdida patrimonial; y la los presupuestos de una reclamación indemnizatoria,
incertidumbre definitiva de lo que habría sucedido si la relación de causalidad. Su virtualidad se produce
no se hubiera producido el evento”5. pues a propósito de dificultades probatorias, de ahí su
especialidad relevancia en el ámbito sanitario”8. Esta
GALLARDO CASTILLO hace girar este con- autora resume los escenarios de la pérdida de opor-
cepto en torno al de la lex artis, destacando que el tunidad en el ámbito médico en un número más o
cumplimiento de ésta última no es suficiente a los menos acotado de supuestos de hecho: los errores de
efectos de que se estime la plena diligencia, sino que diagnóstico o tratamiento, la falta de información, los
debe desarrollarse en el momento oportuno y de la errores en el consentimiento informado y los diag-
manera necesaria. No en vano, para la pérdida de nósticos prenatales9.
oportunidad no es indispensable una vulneración de
la lex artis, ya que una actuación médica correcta,
por sus circunstancias, también puede provocar un 1.2. Etimología y origen
daño, o por lo menos no evitarlo6.
1.2.1. Etimología
La idea de la pérdida de oportunidad parte del

3 MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de concepto de chance, que podríamos entender como
oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho
de daños público y privado, Thomson – Civitas, Cizur Menor “suerte”. El origen de esta palabra la conforman dos
2007, p. 55. vocablos, choir por un lado, que podría traducirse
4 AA.VV.: Manual sobre responsabilidad sanitaria, como “caer por su propio peso”, y por otro lado cade-
Thomson – Reuters, Cizur Menor 2009, p. 395. re o cadentia, que podemos interpretar como “caer”
5 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: “Comentario y “caída”, respectivamente. La raíz de este término
a la sentencia de 10 de octubre de 1998”, Cuadernos Civitas
de Jurisprudencia Civil, núm. 50, 1999, pp. 533 - 542; 7 XIOL RÍOS, Juan Antonio: “El daño moral y la pérdida
concretamente en página 537. de oportunidad”, Revista jurídica de Catalunya, Vol. 1, núm.
6 GALLARDO CASTILLO, María Jesús: “De nuevo 109, 2010, pp. 9 - 38; concretamente en página 11.
sobre el concepto de lex artis: especial referencia a la doctrina 8 ASUA GONZÁLEZ, Clara I.: Pérdida de oportunidad
de la pérdida de oportunidad y el daño desproporcionado o en la responsabilidad sanitaria, Thomson – Aranzadi, Cizur
culpa virtual”, Diario La Ley, núm. 18, 2009, pp. 2139 - 2149; Menor 2008, p. 15.
concretamente en página 2141. De las palabras de este autor se
desprende que el perjuicio resultante no deriva de la actividad 9 No obstante estas afirmaciones, en el estudio
médica (o de la omisión), sino de la incidencia de la misma, bien fenomenológico podrá observarse cómo la jurisprudencia
de forma activa o pasiva, tal y como comentábamos líneas atrás. baraja un abanico mayor de posibilidades.
11
la encontramos en la práctica del juego de azar de Centrándonos en Francia, por ser el país euro-
los dados, ya que chéant, una palabra que deriva de peo donde se estima que primero se vislumbró ju-
chance, era el nombre que recibía el número de pun- dicialmente esta noción, tenemos como referente
tos que se sumaba en cada caída de dados sobre el la sentencia de 17 de julio de 1889, de la Cour de
tablero10. Cassation, en la que un procurador judicial olvidó
la tramitación de un proceso, impidiendo al litigante
La palabra chance puede significar tanto proba- cualquier posibilidad de llegar a una resolución ju-
bilidad como suerte, y es precisamente en esta se- dicial. Fue precisamente con este caso con el que se
gunda acepción en la que se ha apoyado la base de la inició la andadura jurisprudencial de la pérdida de
construcción doctrinal de la pérdida de oportunidad, oportunidad, al invocarse esta construcción doctrinal
entendiéndose como la pérdida de una probabilidad contra el huissier (procurador), que olvidó la fecha
beneficiosa; pudiendo resumirse la figura como “la de presentación de una acción judicial, privando de
pérdida de la oportunidad de obtener algún tipo de cualquier posibilidad de defensa a su representado14.
provecho o utilidad”11.
2. A pesar del carácter controvertido de la pér-
La “pérdida” debe comprenderse como un con- dida de oportunidad, su aceptación fue amplia, y su
cepto asociado a la carencia de algo que se poseía o generalización a lo largo del siglo XX, fue rápida; no
se podía poseer, que en el caso de la noción objeto de obstante lo cual, siguió distintas tendencias en fun-
análisis, sería la salud. “Oportunidad” por su parte, ción de su localización geográfica y tradición jurídi-
hay que interpretarla como una conveniencia en un ca. Podemos dividir la aceptación y evolución de este
tiempo determinado12. concepto en tres agrupaciones de países, en función
de la suerte sufrida en los mismos. En primer lugar
1.2.2. Origen de la figura están los Estados donde la construcción doctrinal fue
inventada (Francia e Inglaterra) o posteriormente
aceptada (tal y como es el caso de Bélgica, Italia, Ar-
1. El origen de la pérdida de oportunidad, todavía
gentina y Australia), donde esta doctrina se encuentra
a día de hoy es objeto de debate, ya que surgió casi
ampliamente admitida y ha sufrido una importante
de manera simultánea en los países del Droit Civil y
evolución, no restringiéndose su uso únicamente a
del Common Law, entre finales del siglo XIX y prin-
las probabilidades perdidas en procesos judiciales o
cipios del siglo XX, a fin de dar respuesta a litigios de
concursos.
responsabilidad contractual en los que se perdía al-
guna oportunidad en un proceso judicial, concurso o La segunda corriente la conforman naciones
licitación. A pesar del mentado desacuerdo, por cues- como Canadá, Holanda o Estados Unidos, donde la
tiones de temporalidad, consideramos más correcto inserción de la pérdida de oportunidad fue recelosa,
situar la procedencia de esta idea en Francia13. parcial (admitiéndose únicamente en una concreta
materia) y desigual; hasta el punto de llegar a existir
10 GARCÉS – GARRO RANZ nos acerca otra referencia una amplia línea doctrinal contradictoria.
etimológica en la que señala, que además del origen francés,
la denominación de esta noción también hunde sus raíces en la
tradición árabe, donde la palabra “azar” encontraría su origen en Finalmente, el tercer grupo de países viene com-
azzahr, de la que derivaría el vocablo zahr, que significa dado; puesto por aquellos ordenamientos jurídicos en los
de donde provendría el concepto de la probabilidad que deriva
de esta figura. GARCÉS – GARRO RANZ, Montserrat: “La que la pérdida de oportunidad no tiene cabida, como
pérdida de oportunidad en el derecho sanitario”, CEFLEGAL es el caso de Alemania, Austria, Dinamarca, Finlan-
(Comentarios y casos prácticos), núm. 111, 2010, pp. 33 - 72; dia, Noruega, Suecia y Suiza, entre otros. En éstos,
concretamente en página 36.
11 MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de
oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho
de daños público y privado, Thomson – Civitas, Cizur Menor oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho
2007, p. 61. Aunque ésta sea la doctrina mayoritaria, no faltan de daños público y privado… op.cit., p. 130. Joseph H King
voces discordantes que consideran que la opción correcta para efectuó una gran aportación a este concepto, al evidenciar la
optar por un significado de chance debe ser el de oportunidad, necesidad de analizar la causalidad en relación al proceso de
acudiéndose a una distinción entre “buenas oportunidades” y identificación y establecimiento del valor del daño. LUNA
“malas oportunidades”; traduciéndose la pérdida de oportunidad YERGA, Álvaro: “Oportunidades perdidas. La doctrina de la
en el reparto de probabilidades entre ambos extremos. pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico
– sanitaria”, InDret, núm. 2, 2005, pp. 1 – 19; concretamente
12 DE LA CALLE SANTIUSTE, Ángel: “Pérdida de en página 4.
oportunidad en salud”, Ars Médica: revista de humanidades,
Vol. 5, 2006, pp. 141 - 147. 14 GARCÉS – GARRO RANZ, Montserrat: “La pérdida de
oportunidad en el derecho sanitario”… op.cit.; concretamente
13 MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de en página 36.
12
la práctica judicial no ha acogido este concepto, por 5. Como hemos podido observar, los primeros
considerar que la frustración de una expectativa no es pasos de la pérdida de oportunidad fueron dificulto-
resarcible, y que de serlo el margen de probabilidad sos y se encontraron colmados de escollos en la doc-
debe ser tan amplio, que permitiría la existencia de trina española, ya que su aceptación fue casi residual,
un nexo causal15. hasta el punto de que algunos autores, como MEDI-
NA ALCOZ, la han llegado a denominar “el pariente
3. Por otro lado, en el sistema de la Common pobre” del Derecho de daños19.
Law fue necesario esperar hasta el año 1911 para que
la pérdida de oportunidad fuese invocada ante un Tri- Fue precisamente por esta situación por la que
bunal (de ahí que nos hayamos decantado por situar la primera normativa que le dio forma legislativa
el origen de la figura en el sistema francés). Ocurrió a la pérdida de oportunidad, la Ley 48/1998, de 30
en el asunto Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal,
en el que se enjuició la pretensión frustrada de ganar
conservar el dedo, de forma que pudiese ser reimplantado. Una
un concurso de belleza16. vez hubo dejado el miembro seccionado en una caja con hielo,
procedió a atender al enfermo hasta estabilizarlo. Cuando éste
4. En el caso español la primera invocación de estaba preparado para su traslado, la enfermera solicitó a uno
de los compañeros del accidentado que comprobase el estado
la pérdida de oportunidad se dio en la sentencia del del dedo y en caso de requerir más hielo, procediese a añadirlo.
Tribunal Supremo de 10 de octubre de 199817. Se Éste verificó la necesidad de volver a poner más hielo, dado
enjuiciaba una supuesta negligencia sanitaria en la que ya se había derretido, pero consideró que el hielo seco sería
más apropiado, por su mayor capacidad de enfriar. Cambió
que un trabajador, que sufrió una amputación en uno el recipiente y el medio de refrigeración, entregándoselo a la
de sus dedos en el desempeño de sus funciones, vio enfermera, la cual no comprobó el interior de la caja a pesar
limitadas a cero las posibilidades de reimplantación de que el envase era diferente, y acompañó al trabajador al
hospital. Cuando llegaron al centro sanitario más cercano,
de la parte del miembro perdido por un descuido en el dedo amputado había estado un tiempo excesivo expuesto
la custodia del dedo desde su lugar de trabajo hasta al extremo frío del hielo seco, por lo que la congelación del
el hospital más cercano; algo que provocó que éste mismo hacía imposible su reimplantación. La acción judicial
se entabló contra la enfermera de la empresa que no comprobó,
llegase en un estado de extrema congelación18. a pesar del cambio de envase, las condiciones en las que se
encontraba el miembro amputado, ya que con el escaso tiempo
de congelación que había sufrido antes de partir, hubiesen
15 A pesar de las reticencias de estos países, lo cierto es que podido llegar a mantenerse con vida los tejidos del dedo. Por
tanto la labor desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos supuesto, se acudió a la pérdida de oportunidad, porque el
Humanos con respecto a esta noción, como su evolución en el margen de éxito de la reimplantación era desconocido. Autores
Derecho comunitario, están generando un clima de aceptación, como MEDINA ALCOZ consideran la efectiva concurrencia
que probablemente propicie una admisión paulatina en los de la figura de la pérdida de oportunidad en este litigio, pero
Estados antes mencionados. La razón de ser para esta exclusión con mayores cautelas. Este autor señala con gran acierto, que
es que estas naciones se basan en la teoría del “todo o nada”, que el Tribunal Supremo indemnizó al accidentado por la pérdida
será estudiada en su momento. YONG, Samuel y RODRÍGUEZ del dedo, y no por la pérdida de oportunidad de reimplantación,
YONG, Camilo A.: “Pérdida de oportunidad”, Revista Virtual ya que en realidad la amputación era un daño emergente que
Via Inveniendi Et Iudicandi, Vol. 6, núm. 2, 2011, pp. 1 - 36; el enfermo ya estaba sufriendo, por lo que el autor considera
concretamente en páginas 8 y 9. que sería necesario indemnizar únicamente por la pérdida
16 Un agente teatral convocó un concurso de teatro con la de oportunidad de reimplante y no tanto por la pérdida del
promesa de que contrataría por tres años a doce de las cincuenta dedo. MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de
candidatas que se encontrasen entre las más votadas. Una de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de
las participantes fue seleccionada a los efectos de pasar a la daños público y privado… op.cit., p. 205. No obstante, y aunque
fase de contratación, pero no le fue notificada la fecha de la esta es la primera resolución que se dictó sobre la pérdida de
entrevista, por lo que su lugar fue ocupado por otra candidata. oportunidad en materia de responsabilidad sanitaria, desde los
El caso fue indemnizado en base a la frustración de una años noventa el Tribunal Supremo venía acogiendo esta idea en
posible contratación. MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la otro campo, el de la responsabilidad de los abogados. LLAMAS
pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de POMBO, Eugenio: “Las dudas sobre el daño por pérdida de
derecho de daños público y privado… op.cit., p. 131. YONG oportunidad”, Práctica de Derecho de daños, núm. 110, 2012,
y RODRÍGUEZ YONG toman como punto de partida para la pp. 1 - 3; concretamente en página 1.
pérdida de oportunidad, precisamente este enjuiciamiento de un 19 MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de
concurso de belleza, y no tanto las determinaciones de la Corte oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho
francesa. YONG, Samuel y RODRÍGUEZ YONG, Camilo A.: de daños público y privado… op.cit., p. 235. Ahora bien,
“Pérdida de oportunidad”… op.cit.; concretamente en página 4. LORENZO – REGO se hace eco de la rápida evolución que
17 Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre ha tenido este concepto, por el amplio espectro de aplicación
de 1998, Sala Primera, recurso 1496/1994, ponente Gullón que tiene en la actualidad la pérdida de oportunidad en
Ballesteros. la responsabilidad sanitaria. De tal forma, que si bien al
principio ésta se limitaba a controversias de wrongful birth
18 Un trabajador de la empresa “Frigo” sufrió una y wrongful life, ahora puede verse invocada en supuestos tan
amputación parcial de una de sus manos. La enfermera de la dispares como la mala praxis en general o el consentimiento
empresa donde trabajaba el accidentado se puso en contacto informado. LORENGO – REGO, Irene: “El nexo causal en la
con los servicios de urgencias del hospital más cercano, a fin responsabilidad civil sanitaria”, Práctica de Derecho de daños,
de avisarles y recibir instrucciones precisas a los efectos de núm. 103, 2012, pp. 6 – 20.
13
de diciembre20, pasó prácticamente desapercibida21. 2. En España, a pesar del rechazo inicial que su-
Esta generalización lenta y tortuosa viene motivada, frió la pérdida de oportunidad, ésta se ha ido abrien-
entre otras cosas por lo que MEDINA ALCOZ dedo paso de forma gradual, junto con algunas otras fi-
nomina “doctrina judicial de preterición virtual del guras afines en el ámbito probatorio, como la técnica
lucro cesante”, por la cual la prudencia es la base de presuntiva y la teoría del riesgo. Por medio de estas
la prueba en el sistema judicial22. Esta tendencia se construcciones doctrinales se ha conseguido superar
centra en exigir la plena certeza en la práctica proba- el principal escollo que se erguía frente a la pérdida
toria, algo que puede llevar a que una gran cantidad de oportunidad: la idea de que la verdad procesal y la
de reclamaciones indemnizatorias, cuya posibilidad material son idénticas.
de ser resarcidas resulta alta, sufran una suerte des-
estimatoria por no alcanzar la plena certeza causal. Aunque desde la década de los ochenta los Juz-
gados y las Audiencias ya se hacían eco de este con-
cepto, el Tribunal Supremo se resistía, por lo que po-
1.3. Recepción legislativa de la pérdida de oportu- dríamos marcar como punto de inflexión de acepta-
nidad en Europa y en España ción de esta doctrina, la entrada en la actual centuria,
es decir, el año 2000. A pesar de que sigue existiendo
1. La Unión Europea, en su afán proteccionista, una lucha interna entre ambas tendencias, lo cierto es
ha encontrado en la pérdida de oportunidad una vía que la admisión de la figura ha sido amplia, en aras
de solución a situaciones de desamparo y menosca- de la justicia material. A lo que debemos añadir que
bos económicos, provocados por la pérdida de ex- las implicaciones legislativas, como las anteriormen-
pectativas. te comentadas, han sido de suma ayuda.
Uno de los primeros pasos para la introducción

de esta noción lo encontramos en una iniciativa de la II. LA FIGURA DE LA PÉRDIDA DE OPOR-
Unión en materia de contratación pública. Se recono- TUNIDAD
ció el derecho a ser resarcido en este ámbito, con mo-
tivo de que las normas procedimentales de la contra-
tación pública resultasen violadas, provocándose la 2.1. Naturaleza jurídica
falta de adjudicación a un candidato con “posibilida-
des”; fijándose el umbral indemnizatorio en las “pro- 1. El escenario del que debemos partir es aquel
babilidades reales” de contratación. Nos referimos a en el que ante un daño se baraja la hipótesis de que
las Directivas 92/13/CEE, del Consejo, de 25 de fe- una actuación debida podría haber evitado el desen-
brero23, junto con la Directiva 89/665/CEE, de 21 de lace fatal o por lo menos paliarlo. De esta premisa
diciembre de 198924. Ambas Directivas tienen como pueden derivarse dos posibles soluciones, por un
filosofía común el resarcimiento a los damnificados lado la tradicional, que sentaría la idea de que sin
por el incumplimiento de los protocolos públicos de una conexión directa no cabe responsabilidad algu-
contratación, encontrándose las dos traspuestas a la na, y por otro, la que considera que la frustración de
normativa interna. la probabilidad debería ser objeto de indemnización.
ASUA GONZÁLEZ es especialmente clarificadora
20 Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimiento en esta labor de diferenciar ambas vertientes, esta-
de contratación en los sectores del agua, la energía, los
transportes y las telecomunicaciones. bleciendo un sistema de porcentajes muy sencillo.
21 Derogada por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre
Considera esta autora que la proporción de margen
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la en el ámbito del sistema tradicional se encuentra en
energía, los transportes y los servicios postales. torno al 55%, esto es, un daño sólo será indemnizable
22 MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de cuando el acto que pudo provocarlo (o evitarlo) tenga
oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de una conexión de un 55%; por lo que la duda de la
daños público y privado… op.cit., p. 192. posibilidad de que este acto no fuese el causante del
23 Directivas 92/13/CEE, del Consejo, de 25 de febrero, menoscabo, no puede ser superior al 45%. La pérdida
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de
contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y de oportunidad rompe este rígido esquema con una
las telecomunicaciones. idea muy sencilla, cuando la certeza sea inferior a ese
24 Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 55% se estima, que aunque exista una duda razonable
1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, de en torno al 45% de que la actividad o la omisión
reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de del agente fuese la causa directa del daño final sufri-
los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los
contratos públicos en suministro y de obras. do por la víctima, la posibilidad sigue siendo elevada
14
y que por lo tanto el perjuicio debe ser resarcido; 2. Autores como MEDINA ALCOZ van más allá
entendido como la no consecución de un beneficio. y muestran una vertiente distinta de la pérdida de
La única cuestión añadida es que esa inseguridad se oportunidad. Este autor se sobrepone a los conceptos
refleja en la indemnización, la cual, ante la duda fun- tradicionales y busca nuevas formas en las que la pér-
dada y la hipótesis que se genera en torno a la misma, dida de oportunidad pueda verse en construcciones
no puede alcanzar el 100% del menoscabo total25. más complejas. Acude a tal fin a formulaciones como
la de “buena suerte” y la “mala suerte”, ambas tra-
25 ASUA GONZÁLEZ, Clara I.: Pérdida de oportunidad ducibles en oportunidades o eventos desafortunados,
en la responsabilidad sanitaria... op.cit., p. 18. Un ejemplo respectivamente. De acuerdo con las afirmaciones de
clásico de esta divergencia es un asunto de la jurisprudencia
suiza de 12 de junio de 2007, que nos acerca esta misma autora. Medina Alcoz, sendos puntos de vista provocan una
Un hombre acude a un servicio de urgencias aquejado de pérdida de oportunidad, siendo la primera de ellas la
cefaleas, náuseas y dolores abdominales, tras un concienzudo de “un resultado favorable frustrado”, mientras que
estudio no se le hallaron evidencias de irritación meníngea y
dado que su estado había mejorado y que se sentía incómodo la segunda podría resumirse en un “resultado desfa-
en el hospital, solicitó su alta voluntaria, a la que el médico que vorable realizable”26.
le atendió no se opuso. Horas más tarde volvió al mismo centro
en estado de inconsciencia y claros síntomas de meningitis,
a consecuencia de la cual y a pesar de la rápida actuación, le El primero de los supuestos no escapa a los már-
restó una sordera bilateral absoluta. Dada la imposibilidad genes de la chance, dado que no existe certeza de
de establecer una relación directa entre la actuación médica que de haber mediado diligencia, el resultado final
y la sordera de la víctima, la parte actora acudió a la pérdida
de oportunidad como único medio de indemnización, viendo no se hubiese dado. El segundo se encuentra en el
sus pretensiones rechazadas por el Tribunal, al considerar campo del riesgo, ya que ha habido una actuación de
éste que se trata de una construcción doctrinal injusta, ya que escasa diligencia, que sin embargo no ha producido
permite que algunos litigios en los que no existe conexión, sean
indemnizados y que otros sufran una suerte desestimatoria, daño y que desconocemos si se materializará en un
utilizando como único criterio de discernimiento un margen de futuro (radiación excesiva, por ejemplo). En ambos
probabilidad y porcentajes. Al hilo de esta cuestión porcentual aspectos existe una zona de incertidumbre que impo-
XIOL RÍOS fija la base de la pérdida de oportunidades en unos
márgenes de probabilidad distintos, estableciéndose un techo sibilita cualquier probabilidad de establecer un nexo
máximo de un 80% en el derecho continental, frente al 51% que causal entre la actuación o la omisión médica con la
considera más propio del sistema anglosajón. XIOL RÍOS, Juan consecuencia final, y que sin embargo permite asen-
Antonio: “El daño moral y la pérdida de oportunidad”… op.cit.;
concretamente en página 20. Un porcentaje muy similar es el que tar la hipótesis de lograr un mejor resultado, que ha
propone Foran como posible punto de partida, concretamente, quedado frustrado.
del 51%. FORAN, Ellen M.: “Medical Malpractice: A lost
chance is a compensable interest”, Bridgeport Law Review,
núm. 12, 1992, pp. 471 - 503; concretamente en página 482. De Estas menciones pueden reflejarse también en la
una opinión parecida se muestra LUNA YERGA al señalar “En pérdida de oportunidad, pero para ello hemos de acu-
estos casos la prueba directa de la relación de causalidad, con dir a la subdivisión de la pérdida de oportunidad pa-
frecuencia, no es posible, dado que la probabilidad de que el daño
obedezca a las condiciones preexistentes del paciente impide sada y la pérdida de oportunidad futura. Mientras que
alcanzar el umbral de convicción establecido por los diferentes en el primero de los casos el perjuicio se produjo en
ordenamientos jurídicos y que oscila, con carácter general, entre el pasado y el resultado final es efectivo en el presen-
el 50% para asuntos civiles ordinarios en los ordenamientos
jurídicos del Common Law (Preponderance of Evidence) y el te, en el segundo de los escenarios el daño se ha dado
100% o porcentajes cercanos en los ordenamientos jurídicos del en el presente, no ocasionando ningún deterioro, pero
derecho continental”. LUNA YERGA, Álvaro: “Oportunidades existiendo la duda real de que pueda producirse en un
perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en
la responsabilidad civil médico – sanitaria”… op.cit.; momento posterior en el tiempo, es decir, a futuro;
concretamente en página 3. GALÁN CORTÉS por su parte, con la dificultad añadida de probar la existencia de un
sitúa el margen de porcentaje de certidumbre en un 50% en los nexo causal entre ambas eventualidades.
sistemas del Common Law y en un 80% en los países de cultura
jurídica Europea continental, entre los que se encuentra España.
GALÁN CORTÉS, Julio César: Responsabilidad civil médica, Estos conceptos son más sencillos si los mate-
Thomson – Reuters, Cizur Menor 2011, p. 397. DE ÁNGEL rializamos en sendos ejemplos. La pérdida de opor-
YÁGÜEZ es menos estricto a este respecto, al no especificar tunidad pasada comprendería un caso en el que un
la necesidad de concurrencia de ningún porcentaje, aunque
admite que la existencia de uno facilita la labor del juzgador médico no trata a tiempo una herida en la pierna de
y no sólo otorga seguridad a las partes del proceso, sino que una persona diabética, degenerando ésta en una gan-
el demandado también ve incrementadas sus posibilidades de grena, que requiere la rápida amputación del miem-
éxito, al no tener el Juez tanto margen de decisión. Sin embargo,
revela la segunda cara de la moneda, y es que muchos supuestos bro enfermo. Sin embargo, la oportunidad perdida
quedan fuera de cualquier posibilidad de indemnización por el futura podría ejemplificarse en un supuesto en el que
simple hecho de que no alcanzan el margen porcentual, es por
ello por lo que el mencionado autor acude al criterio subjetivo
de “grado suficiente de probabilidad”. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, 26 MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de
Ricardo: Responsabilidad civil por actos médicos: problemas oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de
de prueba, Civitas, Madrid 1999, p. 118. daños público y privado… op.cit., p. 62.
15
un paciente es sometido a una radiación excesiva por de prueba del paciente es mucho mayor, en la medida
una actuación negligente del médico que le trataba, en que se encuentra en la necesidad de demostrar qué
incrementándose en un 30% la posibilidad de éste de ocurrió y hasta qué punto la falta de actividad pudo
sufrir un cáncer de piel en un futuro. Ha existido una provocar las consecuencias, o si realmente llegará a
negligencia cierta, pero tan sólo tenemos una hipóte- sufrir algún tipo de menoscabo futuro28.
sis de que en un futuro se desarrolle el menoscabo, e
incluso de llegar a materializarse, subsistiría la duda 28 LLAMAS POMBO considera que se trata de dos
de si efectivamente fue dicha actividad la que pro- figuras diferentes, por lo que no es posible calificar la pérdida
vocó la dolencia o ésta tiene su origen en algún otro de oportunidad como un supuesto de facilidad probatoria, por
el simple hecho de que el sacrificio de una expectativa es un
factor. daño en sí mismo. Dada la claridad de sus argumentos parece
conveniente citarlo textualmente “Se trata, obviamente, de
3. Autores como GASCÓN ABELLÁN y MEDI- dos argumentos y cuestiones completamente distintas que no
conviene confundir. Una cosa es aplicar, a la hora de atribuir
NA ALCOZ, al reflexionar sobre la pérdida de opor- a cada una de las partes el correspondiente onus probandi, la
tunidad, dan un paso más y entran en consideraciones que nuestra jurisprudencia ha dado en llamar «doctrina de la
sobre la naturaleza de la construcción doctrinal, equi- facilidad probatoria», que viene a ser la versión vulgar de la
denominada «distribución dinámica de la carga de la prueba»;
parándola a algunas otras que también son objeto de regla a la que ya nos hemos referido en estas mismas páginas
análisis en la presente tesis, tal y como ocurre con el en varias ocasiones y que, además, hoy encuentra su base legal
daño desproporcionado. Estos autores estiman que se en el art. 217.6 de la LEC (LA LEY 58/2000), donde incluso
cuajó esa terminología. Y otra que no tiene nada que ver con
trata de un concepto que conforma un medio de fa- ella, es la doctrina de la pérdida de oportunidad, como daño en
cilidad probatoria27. No obstante, consideramos que sí misma. La perte de chance, o pérdida de oportunidades de
esta teoría debe interpretarse con prudencia, ya que supervivencia (como tempranamente la denominó la doctrina
española de la responsabilidad médica), fue acuñada por la
no llega a abarcar completamente todas las vertientes jurisprudencia francesa ya en los años sesenta del pasado
de la pérdida de oportunidad. Debemos tener presen- siglo y ha sido profusamente empleada en los supuestos de
te que la esencia de la doctrina del daño despropor- responsabilidad médica, sencillamente como una forma de
daño”. LLAMAS POMBO, Eugenio: “El daño por pérdida de
cionado (un ejemplo de la facilidad probatoria) se oportunidad”, Práctica de Derecho de daños, núm. 69, 2009,
fundamenta en que, ante la irrogación de un daño que pp. 1 - 2; concretamente en página 1. De esta misma opinión
habitualmente no se produce en una intervención o se muestra Gómez Pomar, que a pesar de no pronunciarse
directamente sobre esta idea de que la pérdida de oportunidad
tratamiento, se presume que éste tiene su origen en conforme un supuesto de facilidad probatoria, señala que se
la práctica desplegada, salvo prueba en contrario. Sin trata de una eventualidad dañosa en sí misma. Nuevamente la
embargo, la pérdida de oportunidad nos muestra otra claridad de sus argumentos requiere de su cita literal “Tal noción
puede tener alguna utilidad si su objetivo es, modestamente, el
faceta distinta, dado que se mueve en un sistema de de poner el énfasis en la pérdida actual de un valor esperado (y,
márgenes. La idea en la que se basa comienza con por tanto, inherentemente con un cierto grado de incertidumbre,
una hipótesis diferente, y es que el paciente sufre un y no cierto, como en ocasiones se pretende). Así, el afirmar
que la pérdida de oportunidad como modalidad de daño (en
daño cuyo origen no es una lesión física, sino una principio) indemnizable no equivale a la indemnización de
pérdida de expectativas, por lo que no hay una pre- los lucros o ganancias que la víctima hubiera podido obtener,
sunción de causalidad directa del daño. sino al resarcimiento debido por la privación de “unas ciertas
y actuales oportunidades de obtener ventajas, resulta admisible
(aunque perifrástico) como referencia imprecisa a que la víctima
Llegados a este punto conviene reflexionar sobre pierde, hoy, un valor esperado que integra positivamente su
cuál es la principal diferencia entre las dos figuras función de utilidad, cuando la negligencia de otro (abogado, por
ejemplo) le priva de poder litigar para obtener algo, hace inútil
que hemos comparado. En primer lugar tenemos la un recurso frente a una resolución desfavorable, o le arrebata
indemnización, mientras que en el daño despropor- de raíz la posibilidad de obtener una ganancia en el futuro”.
cionado el paciente ve satisfechos sus intereses al GÓMEZ POMAR, Fernando: “Pleitos tengas: pérdida de un
litigio, responsabilidad del abogado y daño moral”, InDret,
100% (la totalidad del daño sufrido), en la pérdida de núm. 3, 2003, pps. 1 - 9; concretamente en página 6. Por su
oportunidad jamás podrá llegarse a este porcentaje, parte BORGHETTI sigue una línea casi idéntica, al considerar
al existir una sombra de incertidumbre. En segundo la pérdida de oportunidad un daño en sí misma, y como tal
no un criterio de facilidad probatoria, sino una eventualidad a
lugar, el daño desproporcionado es una noción que indemnizar. BORGHETTI, Jean – Sébastien: “La réparation
encaja dentro de la facilidad probatoria, tal y como de la perte d’une chance en droit suisse et en droit française”,
se evidencia en el capítulo correspondiente. Esto no European review of private law, núm. 16, 2008, pp. 1072 - 1082;
concretamente en página 1080. Opinión similar, pero algo más
ocurre en la pérdida de oportunidad, donde el esfuerzo matizada mantiene SERRA RODRÍGUEZ, por la cual considera
que la pérdida de oportunidad es un daño en sí misma, aunque
admite que la mayoría de las veces se trata de una eventualidad
27 GASCÓN ABELLÁN, Marina y MEDINA ALCOZ, dañosa de difícil identificación. SERRA RODRÍGUEZ, Adela:
Luis: “¿Pueden declararse responsabilidades por daños sin La responsabilidad civil del abogado, Aranzadi, Elcano
la prueba del nexo causal? (Debate en torno a la teoría de la 2000, p. 224. Esta autora añade que a los efectos de que se
pérdida de oportunidad)”, Teoría y Derecho, núm. 6, 2009, pp. observe la pérdida de oportunidad como un perjuicio y que
191 - 226; concretamente en página 194. consiguientemente sea indemnizado, es necesario que exista
16
¿Por qué resulta errónea esta opción por la cual A pesar de que se trata de una construcción doc-
la pérdida de oportunidad podría ser un criterio de trinal con un elevado margen de inseguridad, en la
facilidad probatoria? Porque la pérdida de oportuni- medida en que es cómoda y en ocasiones puede llegar
dad es un daño indemnizable en sí mismo, que forma a ser arbitraria, también es una vía para que la justicia
parte de la causalidad y no del onus probandi. De lo material se abra paso, permitiendo que supuestos que
contrario, no podría justificarse una reparación eco- en otras circunstancias no resultarían indemnizados,
nómica incompleta, es decir, inferior al 100%, ya que vean resarcidas sus pretensiones, a pesar de que no
resulta contrario a los principios de nuestro ordena- alcancen la certeza absoluta.
miento jurídico.
5. Este escenario genera el caldo de cultivo per-
4. En base al amplio análisis doctrinal elaborado, fecto para provocar problemáticas serias y fundadas
es el momento de preguntarnos, qué es realmente la en torno a este concepto. La contingencia principal
pérdida de oportunidad y proceder a su exposición. que podemos encontrar en la pérdida de oportunidad
Hemos establecido las bases dogmáticas necesarias es el malestar doctrinal que genera su aplicación, al
a fin de diferenciarla de figuras muy similares, y sin atentar contra los principios del ordenamiento jurí-
embargo los únicos conceptos que hemos consolida- dico español, así como contra la idea de reparación
do hasta el momento han tenido naturaleza fáctica. Ni íntegra del daño, recogida en los artículos 1.101 y
la jurisprudencia vacilante, ni la doctrina divergente 1.902 del Código Civil. Todo ello junto con lo seña-
han permitido delimitar con claridad la naturaleza de lado en el artículo 139 de la Ley de Procedimiento
la pérdida de oportunidad. No obstante, nos reafirma- Administrativo Común, puede llevarnos a calificar
mos en la idea de que se trata de una noción que no esta indemnización como un resarcimiento interme-
incide en la práctica probatoria, sino directamente en dio de un perjuicio30. Los preceptos mencionados
la causalidad. Su finalidad no es la de allanar la prue-
ba al demandante, sino la de enlazar un nexo causal
30 ALARCÓN PONCE se hace eco de otras críticas a esta
en aquellos asuntos en los que la causalidad no se en- figura, no tan arraigadas como la de la teoría del “todo o nada”.
cuentra demostrada al 100%, esto es, recorrer aquella Por un lado señala que la pérdida de oportunidad contradice
parte del camino imposible para el actor29. las afirmaciones del artículo 1.902 del Código Civil en lo
relativo a la reparación íntegra del daño, al permitirse un juego
de porcentajes en relación a la certeza de evitación del mismo.
un elemento añadido, a parte de la posibilidad perdida, es Por otro lado, incide esta autora en la posibilidad de que esta
decir, otra eventualidad dañosa. Aunque esta autora se centra construcción doctrinal se torne un método a fin de conseguir
en la responsabilidad civil del abogado al aplicar esta noción, indemnizaciones de manera sistemática, ya que cualquier error
podemos extrapolar esta afirmación al ámbito de Medicina, entrañaría una pérdida, y por lo tanto sería indemnizable. Huelga
sin mayores complicaciones. Sigue esta misma línea CRESPO decir que estas consideraciones únicamente son posibles de
MORA, Mª. Carmen: La responsabilidad del abogado en el aplicarse la pérdida de oportunidad a ultranza, algo sobre lo que
derecho civil, Thomson – Civitas, Cizur Menor 2005, p. 365; tanto la doctrina como los Tribunales han sido muy cautelosos.
e idéntica opinión muestra FORAN cuando señala que la ALARCÓN PONCE, Antonia: “Un caso de responsabilidad
pérdida de oportunidad conforma un daño por sí mismo “A well patrimonial sanitaria por pérdida de oportunidad en la
– known authority for the position of reconizing and valuing dispensación de vacunas”, Actualidad del Derecho Sanitario,
lost chance is Judge Pearson’s concurring opinión in Herskovits núm. 184, 2011, pp. 509 – 514; concretamente en página 510.
v. Group Health Cooperative. Jugge Pearson criticized the Opinión compartida por García Hernández, al propugnar
increased risk of harm standard employed in the plurality el incalculable valor de la prudencia del juzgador y el apoyo
opinión of the court. He aimed his criticism at the inappropiate de la doctrina, estimando que esta noción debe ser tratada
relaxation of the standard of proof which accompanied the con “extrema cautela”. GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás:
application of the increased risk of harm standard. As an “Evolución de la prueba y de la relación de causalidad en los
alternative, Jugde Pearson recommended that the plaintiff’s lost procesos judiciales sanitarios”, Diario La Ley, núm. 7, 2000,
chance should be considered the injury. Moreover, he avised the pp. 1512 – 1517; concretamente en página 1514. SÁNCHEZ
court to apply the traditional standard of causation to determine CARO por su parte, estima que la mera prudencia de los
whether the defendant’s negligence was the proximote cause Tribunales o las líneas generales establecidas por la doctrina no
of the plaintiff’s lots chance”. FORAN, Ellen M.: “Medical son suficientes, ya que los cimientos de la idea se asientan sobre
Malpractice: A lost chance is a compensable interest”… op.cit.; tierra cenagosa. Propone este autor una actuación legislativa
concretamente en página 495. Por supuesto esta afirmación no que permita un mayor grado de seguridad en lo que a la pérdida
está libre de críticas, y entre los principales detractores de la de oportunidad se refiere. SÁNCHEZ CARO, Javier: “En
misma se encuentran VINEY y JOURDIAN en VINEY, G., y torno a la certeza en la aplicación de la teoría de la pérdida
JOURDAIN, P.: Les conditions de la responsabilité, L.G.D.J., de oportunidad”, Revista española de la Función Consultiva,
París 2006, p. 74. núm. 16, 2011, pp. 121 - 126; concretamente en página 124. DE
MONTALVO JÄÄSKELÄINEN no se muestra tan alarmista
29 Autores como RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ la han frente a estos dos aspectos de la pérdida de oportunidad.
llegado a catalogar, a efectos demostrativos de su incidencia Respecto de la no reparación íntegra del daño, sienta el autor
en la causalidad, como “una afrenta a la causalidad”. las bases por las cuales la afección del paciente era preexistente
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ignacio: “La teoría de la pérdida a la atención médica, por lo que ésta no se provocó, de ahí
de oportunidad. Comentario a una reciente monografía”, que tampoco deba indemnizarse en su totalidad. Respecto de
Revista de Responsabilidad civil, circulación y seguro, núm. 1, convertir la pérdida de oportunidad en una responsabilidad
2009, pp. 6 - 26; concretamente en página 15. objetiva, al ser ésta una “indemnización sistemática”, este
17
afirman la necesidad de la existencia de una causa- debemos tener presente que esta idea únicamente
lidad física, por lo que los menoscabos provocados debe utilizarse en aquellos litigios en los que hay
deben ser reparados por quien los ha irrogado, y no dudas razonables en el nexo causal, esto es, cuando
por quien se sospecha que pudo evitarlos. De ahí que existe incertidumbre33.
parte de la doctrina acuda a la expresión de “mentira
técnica” para explicar esta figura31. LUIS MEDINA apunta con mucho acierto que el
principal obstáculo con el que se puede encontrar la
Partimos de una realidad fáctica, doctrinal y ju- pérdida de oportunidad es una “desmesurada poten-
risprudencial por la cual para el resarcimiento de un cialidad aplicativa”, pudiendo llegar a ser usada en la
daño antijurídico específico es necesaria la realidad práctica totalidad de supuestos, sin una razón de ser
del mismo, así como la existencia de un nexo causal clara o necesidad alguna. Este autor nos acerca dos
entre éste y la actividad dolosa o culposa que pro- posibles soluciones, por un lado, el carácter subsi-
vocó la contingencia. Con esta idea cualquier pre- diario del concepto, por lo que sólo debe acudirse a
tensión de acudir a la pérdida de oportunidad sería éste cuando no quepa ninguna otra posibilidad; y por
imposible, dado que el fundamento de esta construc- otro, que para servirse de esta construcción doctrinal
ción doctrinal se apoya en la existencia de un escollo es necesaria la existencia real y verificable de una
que no permite al paciente el acceso a una prueba o a posibilidad de evitar el daño, de haberse acudido al
un tratamiento que podría haber evitado el resultado tratamiento o intervención pertinente34.
final. No existe un perjuicio directo, ni tampoco un
nexo causal entre la actuación u omisión y el menos- CRESPO MORA acude a una idea similar al ase-
cabo, algo que dificulta mucho cualquier posibilidad verar que los clientes de un abogado que olvida reali-
de acceder a la indemnización del supuesto, salvo por zar un trámite o que no entrega un recurso a tiempo,
la concurrencia de una noción como la presente32. pueden ver indemnizada su pérdida de oportunidad,
siempre y cuando existiese algún tipo de posibilidad
6. Por otro lado, tenemos el problema de los abu- de vencer o de alcanzar el objetivo pretendido; en
sos de este concepto. De manera similar a lo que ocu- caso contrario no cabría reparación alguna. Alude
rre con el daño desproporcionado, la pérdida de opor- concretamente a la necesidad de elaborar un “juicio
tunidad es cómoda y relativamente fácil de utilizar, dentro de un juicio”, que extrapolado a la responsabi-
pudiendo llegar a abarcar multiplicidad de supuestos lidad sanitaria, puede llegar a asemejarse a la dinámi-
de hecho. A fin de evitar caer en esta tentación, es ne- ca porcentual mencionada páginas atrás35.
cesario tener presente que la pérdida de oportunidad
tiene carácter subsidiario, reservado para un tipo de
casos en los que se comprueba la existencia de una 33 ASUA GONZÁLEZ encuentra el origen de este
problema en la escasa atención que ha recibido esta construcción
actividad que potencialmente ha podido frustrar las doctrinal desde su primera aparición en una resolución en el
expectativas de la víctima. Como posible solución, año 1998. Esta autora califica esta llegada como “discreta” y un
desarrollo “sin pena ni gloria”, y consiguientemente no ha sido
muy estudiada por la doctrina. Por ello estima la autora, que
autor evidencia que esta construcción doctrinal no incide ni en este concepto es traído a colación en ocasiones, sin una razón
la antijuridicidad, ni en el elemento culpabilístico; de manera de ser clara, precisamente por la ausencia de una dogmática
que se aleja de la responsabilidad objetiva. DE MONTALVO desarrollada al respecto. ASUA GONZÁLEZ, Clara I.: Pérdida
JÄÄSKELÄINEN, Federico: “La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria… op.cit., p. 66.
de oportunidad”, en ADROBHER BIOSCA, Salomé y DE
MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, Federico (Directores): 34 GASCÓN ABELLÁN, Marina y MEDINA ALCOZ,
Los Avances del Derecho antes los avances de la Medicina, Luis: “¿Pueden declararse responsabilidades por daños sin la
Thomson – Aranzadi, Cizur Menor 2008, pp. 369 y ss. prueba del nexo causal? (Debate en torno a la teoría de la pérdida
de oportunidad)”… op.cit.; concretamente en página 197.
31 GASCÓN ABELLÁN y MEDINA ALCOZ muestran
una opinión contraria a esta idea, al considerar que no se trata de 35 CRESPO MORA, Mª. Carmen: “Responsabilidad civil
una mentira artificiosa, ni “técnica”, basándose en dos aspectos: del abogado. Especial referencia a la pérdida de oportunidad
por un lado el nexo causal no se da por probado, sino que se procesal”, Revista de Derecho Patrimonial, núm. 12, 2004, pp.
actúa “como si estuviese probado”; y por otro lado, no se trata de 207 - 313; concretamente en páginas 311 y 312. DE ÁNGEL
una imputación arbitraria, sino que se basa en indicios razonables YÁGÜEZ se muestra afín a esta idea de “un juicio dentro de
y oportunidades reales y fundadas. A esto debe añadirse, que un juicio” al apuntar que no es extraño que se plantee ante un
también ha de ser probado que el daño no se debe a ninguna Tribunal la pregunta de “qué habría ocurrido”. DE ÁNGEL
otra causa. GASCÓN ABELLÁN, Marina y MEDINA ALCOZ, YÁGÜEZ, Ricardo: “La responsabilidad civil del abogado”,
Luis: “¿Pueden declararse responsabilidades por daños sin la InDret, núm. 1, 2008, pp. 1 - 54; concretamente en página 40.
prueba del nexo causal? (Debate en torno a la teoría de la pérdida MARTÍ MARTÍ nos acerca una opinión muy similar a la que
de oportunidad)”… op.cit.; concretamente en página 196. tiene este autor sobre esta construcción doctrinal del “juicio
dentro de un juicio” que él denomina “pleito del pleito”, en
32 SISO MARTÍN, Juan: “La tesis de la pérdida de alusión a los supuestos de responsabilidad civil de abogados
oportunidad médica (I)”, Actualidad del Derecho Sanitario, por pérdida de oportunidad. MARTÍ MARTÍ, Joaquim: “La
núm. 154, 2008, pp. 764 - 767; concretamente en página 764. certidumbre razonable de la probabilidad del resultado en la
18
7. Una de las corrientes doctrinales más desarro- al no contemplar supuestos en los que el nexo causal
lladas entre las teorías detractoras de la pérdida de es prácticamente una realidad, pero indemostrable a
oportunidad es la “del todo o nada”, que podría cali- ciencia cierta. La única justificación que tiene la ad-
ficarse como extrema. Centra la indemnización en el misión de una teoría como la presente, a juicio de
valor total del daño y nunca en un porcentaje, por lo este autor, se fundamenta en su eficiencia económica,
que la pérdida de oportunidad no es compatible con virtud que queda ensombrecida por su visión incom-
esta idea. Tiene su fundamento en un elevado grado pleta del Derecho37.
de optimismo jurídico, al basarse en la esperanza de
que el curso de los acontecimientos resulte unívoco 8. Es de recibo añadir que teorías como la pre-
(se afirma o se niega enteramente si algo ha ocurri- sente, además de con voces discordantes, cuentan
do o no). Ante la hipótesis de un posible daño, en el con sus propias doctrinas detractoras. Ejemplo de
que existen tanto opciones a favor, como en contra, ello son las opciones ontológicas y de la causalidad
esta teoría aboga por la disyuntiva negativa y conse- probabilística.
cuentemente no se indemniza el caso. Se trata de una
noción que históricamente ha negado o afianzado la La primera de las corrientes conceptuales consi-
indemnización, pero que jamás ha matizado una ac- dera que la pérdida de oportunidad es el menoscabo
ción resarcitoria36. real sobre un bien, pero éste no se identifica con la
supuesta ventaja final frustrada. Al no poder traducir-
Las contradicciones con la pérdida de oportuni- se en el resultado dañoso, tampoco puede barajarse
dad se desprenden de la simple descripción de esta ni el daño emergente, ni el lucro cesante. ¿Cuál es el
opción dogmática, ya que ésta tiene como base la in- perjuicio indemnizable? La ocasión perdida, esa po-
certidumbre de si de no haber mediado un hecho, se sibilidad o beneficio que, de acuerdo con esta teoría,
hubiera alcanzado una ventaja. Aplicando esta teoría es susceptible de valoración económica38.
“del todo o nada”, la pérdida de oportunidad no debe
ser indemnizada, ya que no hay posibilidad de acre- Por otro lado, la causalidad probabilística es
ditar un nexo causal entre el perjuicio y la posibilidad muy similar a la del “todo o nada”, pero propone una
perdida, tratándose de un daño eventual. identificación parcial o relativa, ya que según ésta,
la pérdida de oportunidad es un sistema de respon-
Por supuesto, las críticas contrarias a esta teoría sabilidad añadido que permite la indemnización de
no se han hecho esperar, destacando entre todas ellas casos en los que cabe la posibilidad de que el actor no
la de MEDINA ALCOZ. Señala el mencionado au- haya sido el causante del daño. Esta teoría parte de la
tor, en primer lugar, que una doctrina de extremos “incertidumbre razonable”, pero nunca “metafísica”,
como la “del todo o nada” resulta contradictoria, por su alto grado de inseguridad, llegando a admitir
hasta el punto de vulnerar preceptos legales (como
ocurre, por ejemplo con el artículo 7.2 de la Direc- 37 MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de
tiva 92/13 y la doctrina asentada de los Tribunales oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho
admitiendo esta figura). En segundo lugar, asegura de daños público y privado… op.cit., páginas 338 a 342.
Autores como YONG y RODRÍGUEZ YONG consideran que
que esta opción dogmática de extremos es un aten- la aplicación de la figura “del todo o nada” provoca situaciones
tado contra el principio de justicia material, ya que alejadas del concepto de justicia “Desde una perspectiva
hiere lo que éste denomina “sensibilidad justicial”, general, la admisión de una doctrina sobre la pérdida de una
chance obedeció a razones de equidad, ya que la injusticia del
nexo de causalidad del todo o nada dejaba sin indemnización
muchos casos que eran dignos de ser indemnizados. En este
responsabilidad civil del abogado”, Diario La Ley, núm. 7114, sentido, la teoría de la pérdida de oportunidad procuraba “una
2009, pp. 1 - 9; concretamente en página 2. solución equilibrada acorde con los dictados de la justicia a la
que repugna que se exonere al agente (posiblemente) dañoso
36 Truckor la define de manera muy acertada “Jurisdictions por las dificultades probatorias, pero también que se le obligue
that continue to adhere to the “all or nothing” approach do so a reparar la totalidad de un daño que pudo no haber causado”.
base on the rationale that the loss of chance doctrine is at odds YONG, Samuel y RODRÍGUEZ YONG, Camilo A.: “Pérdida
with “the requisite negree of medical certitude necessary to de oportunidad”… op.cit.; concretamente en página 6.
establish a causal link between the injury of a patient and the
tortius conduct of a physician”. This reasoning is base on the idea 38 La crítica a este tipo de ideas se centra en la desviación
that liability cannot be assigned base on the mere possibility that que provocan al partir de un daño etéreo, no en vano no
the defendant’s negligence was the cause of the harm. However, se utiliza la técnica de la pérdida de beneficio final, sino la
while the “all or nothing” approach preserves tradicional ventaja en sí como daño resarcible. Para los precursores de esta
causation rules, this standard’s rigidity poses unacceptable noción no existe ningún argumento que pueda justificar la no
hurdles for loss of chance plaintiffs”. TRUCKOR, Michelle L.: indemnización de asuntos en los que se ve envuelta la pérdida
“The loss of chance doctrine: Legal recovery for patients on de oportunidad, al considerarse la pérdida de expectativas
the edge of survival”, University Dayton Law Review, núm. 24, un elemento indemnizable por sí mismo, no requiriéndose la
1998, pp. 349 - 373; concretamente en página 362. certidumbre del beneficio perdido.
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la “dosificación” de la reparación del daño, en fun- que las probabilidades de obtención de una ventaja
ción de un cálculo probabilístico que incide en la fueran reales, serias o considerables”39.
causalidad de la realidad. La base la hallamos en que
ésta desarrolla una subdivisión entre responsabilidad De las palabras de este autor se desprende que
total (como perfecta y sin problemas de causalidad) es necesario desarrollar un razonamiento inductivo
y responsabilidad parcial, cuando únicamente se trata sobre la causalidad material, que se traduce en un
de una posible causación del daño. juicio previo que sirve a los efectos de discernir si
la oportunidad perdida es circunstancial o tiene ba-
ses sólidas, y consecuentemente debe ser resarcible.
2.2. Escenario de la pérdida de oportunidad en la Todo esto se realiza en casos como el ejemplo an-
responsabilidad sanitaria teriormente mencionado, en el que no se dan todos
los ingredientes de la responsabilidad civil, sobre
1. La Medicina no es una ciencia exacta y como todo el elemento causalidad. Ello deriva, de acuerdo
tal cuenta con amplios márgenes de error que pue- con las afirmaciones de MEDINA ALCOZ, de que
den llevar a situaciones insólitas, como lo puede ser el conocimiento que el ser humano llega a alcanzar
la sanación y supervivencia a una afección grave y de la realidad es imperfecto, característica que se ve
prácticamente incurable, o el fallecimiento por una incrementada en los procesos judiciales; por lo que
intervención de escasa relevancia o como consecuen- este autor considera que figuras como la pérdida de
cia de pequeñas heridas o lesiones. oportunidad y la prueba de presunciones, entre otras,
forman parte de nuestra doctrina y jurisprudencia40.
2. El escenario base para la construcción doctri- El autor da un paso más y añade que estas ideas po-
nal de la pérdida de oportunidad en la responsabi- drían considerarse técnicas a las que acude el juzga-
lidad sanitaria sería el de un paciente que acude a dor cuando su sensibilidad jurídica queda maltrecha
un hospital (bien por urgencia, bien por una consulta ante la objetividad de los hechos41.
habitual), requiriendo la práctica de una prueba o tra-
tamiento concreto, a fin de mejorar o sanar de una en- La incidencia que la pérdida de oportunidad tiene
sobre la causalidad es prácticamente su estandarte.
fermedad que padece. Sin embargo y por cuestiones
Partimos de un escenario fáctico por el cual el perjui-
azarosas, no se puede acudir al medio diagnóstico en
cio final no viene motivado por la actuación médica,
cuestión. Ello provoca que el paciente no pueda ser
atendido a tiempo, produciéndose o el fallecimien-
39 MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de
to del mismo o el empeoramiento irreversible de su oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de
salud. Si bien cabe la posibilidad de que aun practi- daños público y privado… op.cit., p. 315.
cándose la prueba, el padecimiento no hubiese sido 40 MEDINA ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de
detectado, o que incluso conociéndose la patología, oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de
daños público y privado… op.cit., p. 81.
ésta no podría haber sido tratada; existe una certeza:
el enfermo ha visto sus posibilidades de sanación re- 41 No obstante, este autor señala límites, y divide en
dos grupos las posibilidades resarcibles, por un lado las que
ducidas prácticamente a cero. denomina “pérdida de una ilusión” y por otro “dignidad de la
chance”. La primera de las opciones la conformarían aquellos
Es precisamente en este punto en el que se plan- supuestos en los que la pérdida de oportunidad no es sólida,
sino únicamente circunstancial, de ahí el calificativo “ilusión”.
tea la hipótesis de la pérdida de oportunidad: la cau- La segunda de las figuras alude a la “dignidad” del concepto,
salidad física no permite hallar una conexión directa refiriéndose a la consistencia de la oportunidad perdida,
debiendo entenderse que prácticamente roza la rigurosidad
entre la posible actuación dañosa y el resultado final. de las exigencias de causalidad, sin llegar a alcanzarlas. A lo
La duda estriba en si un acto concreto ha podido ser que añade este autor “La doctrina de la oportunidad perdida
el origen del daño final o no, y de aplicarse la doc- auxilia a la víctima que acredita una etiología posible, pero sólo
cuando no pueda imputársele la ausencia de la información con
trina de la responsabilidad civil de manera estricta, que podría averiguarse si hubo o no efectivamente lazo causal.
no cabría la posibilidad de indemnizar supuestos de Se aplica así en supuesto de falta de prueba del nexo causal,
cuando el perjudicado, después de agotar los recursos que tenía
hecho como el anteriormente comentado, algo que en a su disposición, sólo consigue demostrar que las posibilidades
algunos casos sería un atentado contra la justicia ma- de consecución de una ventaja habrían sido serias y reales de
terial. MEDINA ALCOZ es esclarecedor cuando se no haber intervenido el hecho ilícito. No se aplica cuando el
perjudicado ha dejado de emplear los medios probatorios que,
pronuncia sobre esta cuestión “La doctrina de la pér- estando a su alcance, habrían podido articular un juicio (más)
dida de oportunidad propugna el libramiento de un seguro en torno a la existencia del lazo causal”. MEDINA
resarcimiento cuando queda acreditado, no que me- ALCOZ, Luis: La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio
doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y
diara el nexo físico de causalidad, sino, simplemente, privado… op.cit., p. 99.
20
sino que la eventualidad dañosa se ve desplazada acude al concepto de “asimetría probatoria”, en vir-
hacia los márgenes de probabilidad del supuesto. Se tud del cual evidencia una desigualdad entre la situa-
trata de un trasvase del escenario de hechos al De- ción procesal en la que se encuentra la víctima, frente
recho, que obliga a romper las reglas clásicas de la a la del médico43.
causalidad e incluir valoraciones casuísticas en pre-
supuestos jurídicos42. LUNA YERGA insiste en un aspecto para el que
resulta clave la pérdida de oportunidad, “los daños
pasivos”. Estos perjuicios son los que se producen
2.3. Razón de ser de la pérdida de oportunidad por errores de diagnóstico y omisiones de tratamien-
to, por lo que no media una actividad médica dañosa,
1. Ante un menoscabo en materia sanitaria, algo que hace que la necesidad de una construcción
el paciente se encuentra en una clara situación de doctrinal como la pérdida de oportunidad se muestre
desigualdad, tal y como ocurre en los supuestos de más que evidente. Entendemos que con estos “daños
aplicación de la figura del daño desproporcionado. pasivos” este autor se refiere a la frustración de ex-
Es importante tener presente que la víctima carece pectativas, algo de difícil prueba, en virtud de lo cual
de conocimientos científicos en Medicina, lo que le sería necesario acudir a figuras como la presente44.
dificulta mucho su capacidad probatoria frente a un La imposibilidad de acreditar una circunstancia no
hospital o médico concreto. Dicha desventaja puede implica que ésta no sea real o por lo menos que haya
provocar que casos susceptibles de indemnización una sombra de sospecha. Por ello la pérdida de opor-
escapen al control judicial. tunidad es útil para conectar indicios y circunstancias
desconocidas, desde las máximas de la experiencia45.
La pérdida de oportunidad permite una presun-
ción de la que se puede desprender que la no actua- GALLARDO CASTILLO da un último giro jus-
ción o el despliegue negligente de actividades, privó tificativo para argumentar que la pérdida de oportu-
a la víctima de un beneficio. En virtud de ello, se nidad trasciende de la cuestión probatoria y causal: el
inicia un juego de porcentajes que posibilita que la principio básico de la responsabilidad, la reparación
indemnización se incremente o disminuya, pero que del daño46.
jamás alcance el 100% del daño final. El porcentaje
100% requiere la plena certeza, algo de lo que se ca- 43 En base a esta última afirmación ASUA GONZÁLEZ
rece en el caso de la pérdida de oportunidad, ya que señala que la admisión de esta noción depende del sistema de
se trata de una noción basada en suposiciones y en la acogida de probabilidad de cada ordenamiento jurídico, ya que
en países donde el nivel de exigencia sea elevado o estricto, la
que se parte de la hipótesis de que se desconoce cuál aplicación de esta figura sería imposible. A lo que añade que con
hubiese sido el desarrollo de los acontecimientos. ello se vulneraría el principio básico de la responsabilidad civil,
que es precisamente resarcir el daño sufrido, ya que resultarían
incólumes muchos casos en los que la lesión es una realidad
2. ASUA GONZÁLEZ resume esta idea en dos y la actuación dañosa también, a pesar de las incapacidades
puntos de vital importancia para la pérdida de opor- probatorias. ASUA GONZÁLEZ, Clara I.: Pérdida de
tunidad. En primer lugar, la autora invoca el sentido oportunidad en la responsabilidad sanitaria… op.cit., p. 69.
de justicia, a fin de comprender la admisión de este 44 LUNA YERGA, Álvaro: “Oportunidades perdidas. La
concepto, en el sentido de que la utilización de algu- doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil
médico – sanitaria”… op.cit.; concretamente en página 3.
nas doctrinas como la del “todo o nada” hieren este
principio, al resultar indemne una actuación poten- 45 GARCÉS – GARRO RANZ, Montserrat: “La pérdida
de oportunidad en el derecho sanitario”… op.cit.; concretamente
cialmente dolosa, culposa o negligente, que ha pro- en página 45. No obstante, esta autora asevera que para poder
vocado un daño en una víctima; simplemente por la acudir a este concepto, previamente el perjudicado ha tenido
dificultad probatoria. En segundo lugar, esta autora que agotar todas las vías probatorias posibles, y una vez que
se compruebe que a pesar del esfuerzo la causalidad no se
encuentra lo suficientemente demostrada, es cuando se podrá
utilizar la pérdida de oportunidad.
42 De manera similar se pronuncia RUBIO TORRANO
“De acuerdo con ella, no puede establecerse una relación de 46 A pesar de que el principio básico de nuestro sistema
simetría entre la negligencia del médico y el daño a la salud de responsabilidad civil hunde sus raíces en la subjetividad y en
del paciente, puesto que aquélla simplemente disminuye las la causalidad, existe una máxima por la cual la importancia de
probabilidades de curación o supervivencia, esto es, una pérdida la lesión se ve apartada por el concepto de reparación del daño;
de oportunidades para el paciente, que el Tribunal debe ponderar es decir, se le otorga una posición preeminente al resarcimiento
en función de las circunstancias concurrentes, pero tomando del menoscabo en sí mismo, independientemente de la lesión, lo
directamente como base para la valoración el daño a la salud que nos permite entrever la posibilidad de que la contingencia
del padecido”. RUBIO TORRANO, Enrique: “Responsabilidad no reciba un resarcimiento del 100%. Esta dinámica tiene su
civil médica y falta de consentimiento informado; pérdida de origen en el proteccionismo del particular que ha sufrido el
oportunidad (a propósito de la STS de 16 de enero de 2012)”… daño, en virtud de lo cual la doctrina del Derecho civil se ha
op.cit.; concretamente en página 55. modificado profundamente. GALLARDO CASTILLO, María
21
Igualmente interesantes son las afirmaciones de obligada de la carga de demostrar la causalidad, se

GASCÓN ABELLÁN y MEDINA ALCOZ sobre esta permite al Juez valorar la certeza de un hecho tomando
cuestión, al apuntar que la razón de ser de esta idea ra- como base indicios razonables. De esta forma se hace
dica en corregir las consecuencias de la incertidumbre. posible la conexión del daño con los hechos del litigio,
De tal forma que, aún no quedando probada la causa- fundamentándose en las reglas de la experiencia.
lidad, si se evidencia la existencia de una oportunidad
con peso, que se perdió como consecuencia de una ac- En segundo lugar, la teoría del incremento del
tuación médica, cabe el reproche del caso47. riesgo sigue una línea prácticamente idéntica a la de
la construcción doctrinal anteriormente comentada,
Como conclusión podemos extraer, que a pesar ya que pretende favorecer la prueba del nexo causal.
de que esta figura es similar a otra cuya finalidad es No obstante la similitud entre ambas técnicas, el ori-
la de allanar la actividad probatoria (daño despro- gen de ésta última tiene una naturaleza distinta, dado
porcionado), este concepto forma parte nexo causal, que parte del dato objetivo de que la parte demanda-
facilitando esa actividad inductiva de hallar una rela- da ha incrementado el riesgo o las posibilidades de
ción entre el daño sufrido (la pérdida de oportunidad) lesión con sus actuaciones. Esto provoca que la diná-
y la actuación u omisión. mica probatoria habitual resulte relajada, en la medi-
da en que se entiende que ha existido una actuación
de escasa diligencia, e incluso imprudente o dolosa
2.4. Figuras afines y diferencias para con la pérdi- por parte del demandado, que se refleja en el resul-
da de oportunidad tado final y que muy probablemente ha sido la causa
directa del daño. En virtud de estas circunstancias, la
1. La naturaleza de la pérdida de oportunidad, que parte actora encuentra allanado el camino probatorio
tiene su origen en las dificultades de la causalidad, en materia de causalidad48.
hace que tanto la doctrina como la jurisprudencia se
hayan afanado en la búsqueda de figuras afines, cuya 2. ¿Cuál es la diferencia entre estos dos concep-
finalidad sea prácticamente idéntica: intentar paliar tos y la pérdida de oportunidad? La finalidad de esta
las desigualdades propias del proceso judicial, a fin ultima idea es la de otorgar una indemnización, o por
de lograr un procedimiento más garantista. Vamos a lo menos un porcentaje de la misma, sobre una ex-
elaborar un breve análisis de aquellas construcciones pectativa frustrada o posibilidad perdida. Así, mien-
doctrinales similares a la pérdida de oportunidad, tras que las anteriormente mencionadas nociones son
como lo son la prueba de presunciones y la teoría del utilizadas por el juzgador para aquellos supuestos de
aumento del riesgo. hecho en los que la causalidad es difícil de demos-
trar, la pérdida de oportunidad, si bien puede aplicar-
En primer lugar, la prueba de presunciones se se también en este tipo de asuntos, tiene otro campo
caracteriza por ser un recurso probatorio de amplio de acción, como lo es la imposibilidad de acreditar la
espectro, que puede utilizarse en todo tipo de proce- existencia de un nexo causal. Parece que el elemento
dimientos en los que exista algún tipo de dificultad diferenciador se centra en que la pérdida de oportuni-
de prueba. Su función es sencilla, al librar a la parte dad es una figura a la que acude el Juez cuando valora
potencialmente las posibilidades que ha visto frustra-
Jesús: “De nuevo sobre el concepto de lex artis: especial das la víctima, y que ante su incapacidad probatoria,
referencia a la doctrina de la pérdida de oportunidad y el daño
desproporcionado o culpa virtual”… op.cit.; concretamente subsana dichas excepciones con la utilización de esta
en página 2140. La justificación que propugna AAGARD es técnica. A esto debemos añadir, que mientras que en
prácticamente idéntica a la de los autores que ahora hemos las figuras anteriormente comentadas, la vertiente da-
analizado “The loss of chance doctrine addresses the perceived
injustice of the traditional doctrine by recognizing a potential ñosa conforma un daño real y efectivo, en la pérdida
cause of action in any case in which the defendant’s negligent de oportunidad el resultado final no es el indemniza-
conduct decreased the plaintiff’s chance of recovery from a do, sino la pérdida de expectativas.
preexisting condition. Thus, the loss of chance doctrine gives
a cause of action to the hypothetical plaintiff whose doctor’s
negligence decreased her likelihood of survival from thirty-five
percent to twenty percent”. AAGARD, TODD S.: “Identifying 48 De acuerdo con las afirmaciones de FORAN a este
and valuing the injury in lost chance cases”, Michigan Law respecto, en primer lugar el actor debe demostrar que la
Review, núm. 96, 1998, pp. 1335 – 1361; concretamente en actuación negligente por parte del médico efectivamente ha
página 1492. aumentado sus posibilidades de sufrir un daño, y en segundo
lugar, que la actividad en cuestión ocasionó, no sólo dicho
47 GASCÓN ABELLÁN, Marina y MEDINA ALCOZ, acrecentamiento, sino que también fue un factor principal
Luis: “¿Pueden declararse responsabilidades por daños sin la en la causación final del daño. FORAN, Ellen M.: “Medical
prueba del nexo causal? (Debate en torno a la teoría de la pérdida Malpractice: A lost chance is a compensable interest”… op.cit.;
de oportunidad)”… op.cit.; concretamente en página 194. concretamente en página 490.
22
2.5. El daño resarcible 2. La naturaleza del daño patrimonial es clara, así

como su materialización en la pérdida de oportuni-
1. El daño resarcible en la pérdida de oportunidad dad, pudiéndose observar en los supuestos en los que
abarca todo un elenco dañoso que va desde la vulne- ésta se encuentra relacionada con procedimientos ju-
ración patrimonial, al daño moral y espiritual (como diciales o concursos. En estos casos una actuación
bienes extracorporales), pasando por el agravio a los negligente de un abogado o procurador puede provo-
bienes de la personalidad, siendo éstos últimos los car en el actor un daño patrimonial subdividido en un
más habituales, por conformar un atentado contra la lucro cesante y daño emergente.
vida o la integridad física de la víctima49.
El atentado moral y espiritual se materializa en
un perjuicio provocado en bienes extracorporales,
49 LUNA YERGA aborda el daño en la pérdida de que puede traducirse en el sufrimiento, preocupación
oportunidad de la siguiente manera “El daño viene así constituido
por la oportunidad de curación o supervivencia perdida a o malestar que puede ocasionar la frustración de una
consecuencia de la actividad médico-sanitaria establecida en oportunidad. Opción que puede materializarse en la
función de la experiencia común (daño intermedio) y no por los práctica totalidad de vertientes de la pérdida de opor-
totales perjuicios sufridos por el paciente (daño final), con los
cuales resulta en todo punto imposible establecer un nexo de tunidad.
causalidad debido a los umbrales de certeza determinados en
cada caso”. LUNA YERGA, Álvaro: “Oportunidades perdidas. Por último, la agresión contra los bienes de la
La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad
civil médico – sanitaria”… op.cit.; concretamente en página personalidad, como lo son la vida y la integridad fí-
5. De una forma muy similar se pronuncia GARCÉS – sica, es el aspecto clave a fin de adaptar la pérdida de
GARRO RANZ “La doctrina de la pérdida de oportunidad oportunidad a la responsabilidad sanitaria.
permite obtener un quantum indemnizatorio por los tipos de
daños acaecidos, ya sean de carácter patrimonial, personal
o moral, evaluándolos desde el concepto de daño actual, el 3. Huelga señalar que es necesario aplicar estas
cual se configura como un daño que debe tener el carácter de tres vertientes dañosas al ámbito sanitario. El daño
apreciable y evaluable en el momento actual, con lo que podrá contra la incolumidad física del paciente conforma
cuantificarse tanto el daño pasado como el futuro”. GARCÉS
– GARRO RANZ, Montserrat: “La pérdida de oportunidad en uno de los ejes de la pérdida de oportunidad, debien-
el derecho sanitario”… op.cit.; concretamente en página 43. do observarse desde dos perspectivas. Por un lado,
Doctrina apoyada por AAGARD, que asevera que los daños la del daño emergente, como lo es la materialización
indemnizables son los siguientes “A defendant doctor whose
negligent misdiagnosis deprives a plaintiff of a chance to real de una contingencia como consecuencia de una
recover from a preexisting condition potentially has caused omisión o una actuación negligente (pérdida de un
several different types of compensable harms. Five categories miembro por la falta de tratamiento de un herida, por
of harm potentially occur in a lost chance case: the ultimate
harm, the lost chance of survival itself, increased physical pain ejemplo). Por otro lado, el lucro cesante entraña una
and other physical losses, emotional losses, and consequential mayor complicación, dado que se encuentra envuel-
damages such as additional medical costs”. AAGARD, Todd to por una sombra de incertidumbre añadida a la de
S.: “Identifying and valuing the injury in lost chance cases”…
op.cit.; concretamente en página 495. Por su parte LLAMAS la propia construcción doctrinal. Podría entenderse
POMBO se muestra bastante cauteloso y crítico cuando trata como el daño futuro posible aún no materializado,
la cuestión del daño en la pérdida de oportunidad. Apunta pero que como consecuencia de una actividad médi-
este autor que únicamente debe acudirse a esta construcción
doctrinal a los efectos de indemnizar aquel menoscabo que se ca se ha incrementado la posibilidad de que éste se
desconoce si se produciría o no, esto es, cuando existe la más produzca. Imaginemos un caso en el que un pacien-
absoluta indeterminación. Basa su afirmación en dos extremos, te ha sido sobreexpuesto a radiación, por ejemplo,
ya que si se conoce que el perjuicio se hubiese evitado, no tiene
sentido acudir a la pérdida de oportunidad, sino que debería aumentándose así las posibilidades de que éste, en
indemnizarse la totalidad del supuesto. Contrariamente, si las un futuro, sufra una patología relacionada con este
posibilidades eran muy remotas, el daño no debería ser objeto incidente aislado. Por supuesto, las dificultades inhe-
de indemnización, por lo que concluye este autor señalando que
la pérdida de oportunidad debe limitarse a supuestos marcados rentes a esta vertiente dañosa son múltiples, ya que
por la imprecisión, esto es, que se desconozca si se hubiese la actividad probatoria se encuentra recrudecida; a
producido o no el daño. LLAMAS POMBO, Eugenio: “Las lo que deberíamos añadir, que por razones obvias, la
dudas sobre el daño por pérdida de oportunidad” …op.cit.;
concretamente en página 2. Opinión compartida por MEDINA indemnización debería otorgarse en el momento en
ALCOZ, al señalar éste que una alta probabilidad de evitar el que el daño fuese real, y no cuando se produjese
el daño debe traducirse en la existencia de un nexo causal y la actividad negligente, ya que la incertidumbre no
consiguientemente, la pérdida de oportunidad no sería necesaria.
Otro tanto ocurriría en supuestos de éxito muy limitado, de permitiría opción indemnizatoria alguna50.
ahí que esta noción deba limitarse a litigios en los que exista
incertidumbre sobre su viabilidad. MEDINA ALCOZ, Luis:
“La doctrina de la pérdida de oportunidad en los dictámenes 50 MEDINA ALCOZ acude a los vocablos de lucro
del Consejo Consultivo de Castilla – La Mancha. Reflexiones captando para hablar del lucro cesante y damno vitando en
críticas”, Revista Jurídica de Castilla – La Mancha, núm. 47, relación al daño emergente. MEDINA ALCOZ, Luis: La
2009, pp. 107 - 158; concretamente en página 123. teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y
23
La segunda de las vertientes, la de los daños a los días de inactividad o tratamientos que éste ha tenido
bienes extracorporales, tiene una aplicación muy si- que desembolsar. En lo que al lucro cesante respecta,
milar en la responsabilidad sanitaria a la de cualquier debemos situarnos en un escenario distinto, como lo
otra opción dañosa. En esta ocasión se traduciría sería por ejemplo, la pérdida de ganancias posibles
como la angustia o sufrimiento que padece la víctima que una persona deja de obtener, como consecuen-
como consecuencia de ver sus expectativas frustra- cia de la lesión sufrida, que le imposibilita para su
das, o en el caso del lucro cesante, la preocupación e trabajo. El ejemplo clásico y el más evidente, sería
incomodidades que puede comportar la incertidum- el de un músico, pianista por poner un ejemplo, que
bre por una posible enfermedad futura, como conse- como consecuencia de una atención deficiente tras
cuencia del actuar médico51. una fractura en una de sus manos, pierde parte de
la movilidad de los dedos, resultando imposibilita-
El último de los aspectos a mencionar es el pa- do para el ejercicio de su trabajo. El lucro cesante lo
trimonial, en el cual volvemos a encontrarnos ante encontraríamos en el revés económico y profesional
la división del daño emergente y el lucro cesante. sufrido por éste, en su ámbito laboral52.
Como daño emergente podríamos considerar aquel
que se provoca al paciente como consecuencia de los
III. ANÁLISIS FENOMENOLÓGICO
jurisprudencial de derecho de daños público y privado… En la segunda parte de este trabajo se procede-
op.cit., p. 74. rá a aplicar todo lo analizado a lo largo de las ante-
51 El daño moral ya se apuntaba en el año 1998 como uno riores páginas sobre la pérdida de oportunidad a la
de los potenciales daños de esta figura, dado que además de la casuística concreta. Para tal fin se efectuará un exa-
probabilidad frustrada, el abanico dañoso provocado al paciente
era mayor, de ahí la necesidad de acudir a una eventualidad men jurisprudencial de en algo más de una década de
más, como lo es el daño moral, que podría traducirse en la resoluciones (desde el año 2000 hasta prácticamente
incertidumbre o angustia que ha generado esa situación en la actualidad) que se hayan pronunciado sobre esta
la persona que ha perdido una posibilidad de éxito por una
actitud negligente. ALBANÉS MEMBRILLO, Antonio: “La materia concreta, utilizando como único medio de or-
responsabilidad civil del abogado: quantum indemnizatorio”, ganización, la afinidad fáctica de los distintos casos.
Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 331, 1998, pp 1 - 2;
concretamente en página 2. ARCOS VIEIRA, en una línea Iniciaremos este apartado con supuestos en los
similar, considera que precisamente ésta, la del daño moral, es
la única de las vertiente indemnizables más clásica de la pérdida que la pérdida de oportunidad viene provocada por la
de oportunidad “De hecho, la imposibilidad de prueba del nexo falta de realización de una prueba diagnóstica, segui-
causal en estos casos – entre la situación actual del demandante, do por litigios en los que la problemática se basa en
que éste considera perjudicial, y una acción u omisión del
demandado – explica que la doctrina se haya replanteado cuál la práctica tardía de actividades de diagnosis, conti-
sea realmente el daño invocable, entendiéndose que lo constituye nuando con casos de pérdida de oportunidad por no
estrictamente la pérdida de una oportunidad, respecto de la efectuar un tratamiento a tiempo, pasando por aquellas
cual parece que cabe aplicar con mayor facilidad la teoría de
la condicio sine que non. Lo que, en el fondo, supone resolver resoluciones en las que una pérdida de oportunidad se
el problema de la relación de causalidad a costa de complicar entrelaza con un error de diagnóstico; finalizando con
el de la determinación y posterior valoración del daño, porque el análisis de aquellas controversias en las que se exige
en realidad la oportunidad perdida no es sino una «partida»
-aunque, frente a otras, más fácilmente – del concepto más responsabilidad por una pérdida de oportunidad en ac-
amplio de daño moral – en el sentido de daño no susceptible tos médicos relacionados con alumbramientos.
de valoración económica”. ARCOS VIEIRA, María Luisa:
Responsabilidad Civil: Nexo causal e imputación objetiva en
la jurisprudencia, Thomson – Aranzadi, Cizur Menor 2005, p.
55. Por su parte XIOL RÍOS, con una teoría muy similar a la 3.1. La pérdida de oportunidad ante la falta de
seguida por ARCOS VIEIRA, asegura que si bien es cierto que realización de pruebas diagnósticas necesarias
el daño moral puede ser considerado uno de los perjuicios de
la pérdida de oportunidad, no puede equipararse, tal y como la
doctrina clásica hacía. Con esta vía argumentativa se conseguía,
aunque forzadamente, superar los obstáculos que presentaba la La temática del apartado que estudiaremos a con-
causalidad. En este asunto la pérdida de oportunidad ostentaba tinuación es bastante sencilla, ante la necesidad de un
un papel secundario y de mero maquillaje. Este autor acude a
una serie de argumentos lógicos a fin de negar esta relación,
partiendo en primer lugar del hecho de que la existencia de 52 YZQUIERDO TOLSADA pone especial énfasis en
un bien o un derecho indemnizable no puede depender de la diferenciar el lucro cesante del daño propio de la pérdida de
efectiva concurrencia de un nexo causal; en segundo lugar, oportunidad, tal y como señala este autor, no es lo mismo la
la mera privación de una actuación no puede considerarse un incertidumbre sobre un eventual beneficio futuro que podría
daño resarcible, sino el perjuicio derivado del mismo, algo que haberse llegado a obtener, que la certeza de la pérdida de una
no ocurre si adoptamos la forma de la pérdida de oportunidad. posibilidad real existente. YZQUIERDO TOLSADA, Mariano:
XIOL RÍOS, Juan Antonio: “El daño moral y la pérdida de “Comentario a la sentencia de 10 de octubre de 1998”… op.cit.;
oportunidad”… op.cit.; concretamente en página 14. concretamente en página 538.
24
diagnóstico, un paciente ve dificultada la prueba a la certero, o por lo menos atisbar el grado de la lesión, a
que es necesario someterle, bien por una negligencia los efectos de poder iniciar un tratamiento o progra-
o una cuestión del azar; hasta el punto de que ésta no mar una cirugía. De acudirse a ambos medios (prue-
llegar a practicársele, con graves consecuencias para ba y tratamiento) no existía una certeza de curación,
su salud. aunque sí un mínimo de posibilidades. No obstante,
cualquier probabilidad de sanación se perdió por la
3.1.1. Supuestos en los que la figura fue estimada imposibilidad de someter al paciente a la prueba en
cuestión. Lo que se tradujo en una actuación a ciegas,
que no evitó el fallecimiento del enfermo por un fallo
1. La primera de las resoluciones es la sentencia cardiaco.
del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 200753.
En este litigio un hombre acudió a un hospital aque- De estas últimas líneas podemos extraer la esen-
jado de una angina de pecho, siendo ingresado en cia misma de la noción de la pérdida de oportunidad,
la unidad coronaria del centro sanitario en cuestión. la concurrencia de una interrupción azarosa en la re-
Se comenzó un tratamiento farmacológico, que de lación médico - paciente que provoca un desenlace
acuerdo con los protocolos establecidos en el sana- fatal, como lo es el fallecimiento de éste último. En
torio, no debía superar las 78 horas si el paciente se- esta misma línea parece pronunciarse el juzgador “La
guía aquejado de los mismos dolores o su situación sentencia no establece esta relación causal a través
coronaria no mejoraba. Dado que el estado del enfer- de simples conjeturas, sino a partir de un juicio de
mo no evolucionaba como debía, el equipo médico probabilidad basado en un hecho objetivo como es la
observó la necesidad de practicar una coronariogra- omisión por parte del centro hospitalario de los me-
fía de urgencia, a fin de diagnosticarlo y actuar con dios que debieron ponerse al alcance del enfermo y
rapidez, dado que ya se había aguardado un tiempo ello constituye el núcleo esencial de la lex artis de
de espera prudencial. dicha entidad, que a la postre fue determinante de
la posterior evolución del paciente, sin que esta re-
A pesar del apremio, la coronariografía en cues- lación de hechos fundamentan el criterio de impu-
tión no pudo llegar a practicarse, por no encontrarse tación haya sido combatida mediante la oportuna y
el servicio a disposición del personal sanitario. Ello adecuada formulación de un motivo de casación por
entrañó una tardanza innecesaria en el diagnóstico, lo error de derecho en la valoración de la prueba, con la
que provocó que el paciente no pudiese ser tratado a ineludible cita de la regla legal de la que se considera
tiempo, abocando ello en una compleja intervención infringida”54.
a la que tuvo que someterse de manera urgente, que
sin embargo no logró frenar un infarto de miocardio El daño del caso que nos ocupa no fue provoca-
que acabó con la vida del enfermo. do por la actuación u omisión sanitaria que sufrió
el paciente, sino que éste ya se encontraba en un
En base a las circunstancias antedichas, la fami- estado grave. De las palabras del Alto Tribunal se
lia del fallecido pretendió el resarcimiento del daño desprende precisamente esto, que aquello que resul-
sufrido por la muerte del enfermo, siendo sus pre- ta indemnizado no es el fallecimiento del enfermo
tensiones inadmitidas en primera instancia y parcial- por un fallo cardiaco, no en vano él llegó al centro
mente admitidas en apelación. En virtud de la situa- de salud aquejado de una angina de pecho. La re-
ción, la parte demandada recurrió en casación ante el paración por pérdida de oportunidad recae sobre el
Tribunal Supremo. retraso de diagnóstico y tratamiento que sufrió el
paciente, como consecuencia de que no le fue prac-
Es necesario tener presente que se trata de un pa-
ticada una prueba que resultaba de vital importancia
ciente que acudió a un centro sanitario aquejado de
para su diagnóstico55.
una angina de pecho, es decir una situación de grave-
dad, y que siguiendo los protocolos hospitalarios per-
maneció bajo tratamiento y en observación, durante
un periodo de 48 a 78 horas. Ante la falta de una me- 54 Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre
joría visible, se optó por efectuar una práctica diag- de 2007… op.cit.
nóstica drástica que permitiría obtener un resultado 55 En una línea prácticamente idéntica se pronuncian
las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 27 de
septiembre de 2011 (Sala Tercera, recurso 6209/2009, ponente
53 Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre Marti García) y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
de 2007, Sala Primera, recurso 3360/2000, ponente Seijas junio de 2012 (Sala Tercera, recurso 579/2011, ponente Pico
Quintana. Lorenzo).
25
2. La segunda de las resoluciones, la sentencia del como DE ÁNGEL YÁGÜEZ optan por una mayor
Tribunal Supremo de 17 de abril de 200756, puede ser discrecionalidad en lo que los porcentajes se refiere.
una de las más esclarecedoras, en la medida en que la Prueba inequívoca de la idoneidad de esta opción es
pérdida de oportunidad se manifiesta inequívocamen- la sentencia que nos ocupa, donde el porcentaje de
te. Un paciente acude a un centro médico cercano a su éxito ronda el 20% y aun así el recurso fue estimado.
localidad de residencia derivado de urgencias, sobre
las cuatro de la mañana, por presentar una isquemia Aunque la pérdida de oportunidad parece poder
aguda del miembro inferior derecho, con obliteración entreverse en la práctica totalidad de la sentencia, lo
de la arteria ilíaca. Ante la imposibilidad de establecer- cierto es que el Tribunal Supremo no llega a pronun-
se la etiología del cuadro que presentaba, se optó por ciarse sobre la misma, acudiendo en su lugar a una
la vía más correcta y rápida, como lo era la práctica de omisión de medios58.
una arteriografía, la cual debía efectuarse con urgencia
y en un plazo máximo de 20 horas desde el ingreso del No obstante lo señalado, lo cierto es que conside-
enfermo. Esta técnica es la más idónea, en la medi- ramos que la pérdida de oportunidad está latente en
da en que puede arrojar un diagnóstico concluyente y la práctica totalidad del supuesto. Un paciente acude
permitir un tratamiento rápido. Aunque el facultativo a un hospital derivado de un centro de asistencia pri-
que debía practicar la mencionada prueba se encon- maria con un diagnóstico de gravedad, ya que a fin de
traba en su día de descanso, acudió al centro sanitario hallar el origen de su dolencia era necesaria la prác-
cuando fue llamado, dada la urgencia del supuesto. Sin tica urgente de una prueba de cierta complicación,
embargo, esta actuación resultó infructuosa, por no en- requiriéndose personal especializado. A pesar de que
contrarse el equipo de personal auxiliar complemen- el facultativo que debía efectuarla no se encontraba
tario necesario para realizar el acto médico, debido a trabajando, debido a la urgencia se prestó raudo para
que era fin de semana. Este sanatorio no prestaba este su realización, una actuación loable que resultó in-
servicio de manera ininterrumpida, ya que los fines fructuosa, por no ocurrir lo mismo con el resto del
de semana no había personal a tal efecto. A pesar de personal auxiliar. Encontramos precisamente en este
la imposibilidad material de practicar la arteriografía, punto la manifestación misma de la noción de la pér-
no se optó por una medida drástica que solucionase la dida de oportunidad, en la medida en que, a pesar de
situación, como lo podría haber sido el traslado del pa- que el enfermo requería una actuación rápida a los
ciente a otro hospital, donde esta prueba habría podido efectos de salvar su vida, o por lo menos para mejorar
practicársele. La falta de tratamiento provocó el falle- su salud, ésta no puede llegar a practicarse por una
cimiento del enfermo por una disección de la aorta57. cuestión azarosa que incidió desfavorablemente en la
relación médico – paciente.
Ante las circunstancias antedichas los familiares
del fenecido pretendieron el resarcimiento del daño De los hechos se desprende, que si bien es cierto
sufrido, siendo su demanda desestimada en primera que no existía certeza alguna de sanación, y que tal
instancia, no así su recurso de apelación, que resultó y como se menciona en el relato, la posibilidad de
parcialmente estimado ante la Audiencia Provincial mejora no superaba el 20%, no practicar la prueba
competente; a pesar de lo cual, recurrieron en casa- necesaria y la consiguiente imposibilidad de actuar,
ción ante el Tribunal Supremo. incidieron en la situación del paciente; condenándo-
lo a carecer de cualquier probabilidad de sanación, o
Este asunto es un buen ejemplo de la pérdida cuanto menos, de tratamiento.
de oportunidad y su juego de porcentajes. Comen-
tábamos algunas páginas atrás que los márgenes de 3. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de
probabilidad en los que se mueve la pérdida de opor- septiembre de 200159 sigue una línea prácticamente
tunidad, a pesar de las divergencias doctrinales exis-
tentes, son del 55% y del 45%. Ahora bien, autores 58 Concretamente asevera sobre la omisión de medios
lo siguiente “En vista de la concreta actuación del profesional
demandado, de la situación del paciente y de las posibilidades
56 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007, terapéuticas que ponen de relieve los informes periciales,
Sala Primera, recurso 1007/2000, ponente Montes Penadés. parece que imputar al demandado el daño que supone la muerte
del paciente parece excesivo en relación con la omisión no de
57 De haberse practicado la arteriografía se hubiese una prueba diagnóstica, que el médico no podía llevar a cabo,
detectado la disección de la aorta que se sospechaba que sino con la omisión de una indicación de traslado a otro centro
padecía el paciente y se habría podido actuar en consecuencia. en que la prueba se pudiera realizar cuando la disección aórtica
Se colige de la literatura médica aceptada, que dado el cuadro no era ni probable, sino meramente, “no descartable””.
que presentaba el paciente, bien mediante cirugía cardiaca, bien
mediante la revascularización de la isquemia, las posibilidades 59 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de
de éxito se encontraban acotadas a un máximo del 20%. 2001, Sala Tercera, recurso 4596/1997, ponente González Navarro.
26
idéntica a la de las controversias anteriores. En este tenemos que añadirle el hecho de que las rápidas ac-
asunto D. Luis María ingresó en el Servicio de Ur- tuaciones de los profesionales del centro apuntaron
gencias de un hospital cercano a la localidad donde a un traslado urgente para tratar al enfermo, el cual
residía, sobre las doce del mediodía, aquejado de un tampoco fue posible. Todos los esfuerzos resultaron
fuerte dolor en el tórax. Se le practicó un estudio ana- en vano, porque a pesar de que el paciente fue inter-
lítico y un electrocardiograma, de los que se dedujo venido, éste apenas sobrevivió a la cirugía, fenecien-
la posibilidad de que padeciese un posible aneurisma do dos horas después de entrar al quirófano.
aórtico. Dada la situación, era necesario someter al
paciente a una artografía, que sin embargo no pudo El juzgador se muestra firme con la condena al
efectuarse porque no había angiólogo de guardia. centro sanitario, y no a los médicos, cuando ante la
defensa del mismo haciendo alusión al “régimen de
Se intentó paliar esta dificultad con un TAC, que cola”, como necesidad de todo sanatorio para justi-
arrojó un resultado negativo, que después se calificó ficar la tardanza, apunta “El llamado régimen «de
como “falso negativo”. Casi cinco horas más tarde se cola» es criterio -alumbrado de antiguo- que inspira
consiguió la confirmación del diagnóstico por vía de la interpretación aplicativa de la regulación jurídica
otra práctica probatoria, una ecocardiografía, que per- de los servicios públicos en general, y del servicio
mitió diagnosticarle de aneurisma aórtico disecante. público sanitario, en particular. La disponibilidad de
medios personales y materiales es siempre limitado,
Con estos datos, tanto el médico que le había aten- y con ello hay que contar. Pero las razones por las
dido desde un primer momento, como el que había que la Sala de instancia ha condenado a la Admi-
practicado la prueba, acudieron a un quirófano donde nistración sevillana a pagar son distintas y han sido
se encontraban operando los miembros del equipo explicadas en la parte final del fundamento cuarto.
cardiovascular del hospital (otro caso de aneurisma Porque era necesario explicar -y era el Servicio de la
aórtico). Éstos señalaron, que dado que tendrían que Salud el llamado a hacerlo y no lo ha hecho- porqué
finalizar la intervención que se encontraban desarro- no había angiólogo de guardia. Y era necesario expli-
llando, sería preferible remitir al enfermo a otro sa- car también -y era el Servicio andaluz de la Salud el
natorio a fin de evitar riesgos por la espera, dado que que tenía la carga procesal de hacerlo, y tampoco lo
ya se había perdido mucho tiempo en el diagnóstico. ha hecho, porqué el Hospital de la Virgen Macarena
Sin embargo, este traslado no fue posible porque el no pudo hacerse cargo del paciente. No se trata, pues,
centro donde iba a ser enviado denegó esta solicitud de exigir a la Administración que disponga de me-
por ausencia de personal, por lo que fue necesario dios ilimitados -lo que sería antijurídico por ir contra
aguardar a que el equipo cardiovascular concluyese la naturaleza de las cosas y hasta contra el mismo
la cirugía. A pesar de los esfuerzos desplegados, el sentido común- sino de probar que los medios ma-
paciente falleció pasadas las ocho de la tarde de ese teriales y personales disponibles -dentro del sistema
mismo día. estaban operativos y ocupados en atender a pacientes
que habían entrado antes en el sistema por ocupar un
En virtud de estos hechos, los parientes de D. puesto anterior en «la cola»”60.
Luis María pretendieron el resarcimiento del daño
sufrido. Sus pretensiones fueron inadmitidas en ins- De las palabras del Alto Tribunal parece poder
tancias inferiores, por lo que recurrieron en casación inferirse, que si bien éste no menciona expresamen-
ante el Tribunal Supremo. te la pérdida de oportunidad, sí que considera como
elemento clave para el fallecimiento del paciente la
Este supuesto es probablemente uno de los más limitación de medios del centro, que provocó una es-
llamativo que estudiaremos en el presente apartado pera exagerada para una afección como la que sufría
de prácticas probatorias omitidas, dado que un pa- el enfermo.
ciente gravemente enfermo que requiere una actua-
ción rauda, ve ralentizado, no sólo el tratamiento a 4. El cuarto litigio a analizar es un caso idéntico
recibir porque llegó en segundo lugar, sino también al anteriormente comentado, se trata de la sentencia
el diagnóstico; por el simple hecho de que aunque el del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 200761. En
hospital contaba con los recursos materiales necesa-
rios, no tenía un facultativo capacitado para utilizar-
los. Todo ello obligó a los médicos que lo atendían 60 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre
a utilizar otros medios, que permitieron alcanzar un de 2001… op.cit.
diagnóstico, pero tardío. A estos desdichados factores 61 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de
2007, Sala Primera, recurso 21/2000, ponente García Varela.
27
este proceso D. Silvio sufrió un accidente cuando de ese calibre y lo remitió al primer hospital con un
estaba trabajando, le cayó una viga encima de una diagnóstico preliminar favorable.
pierna, y fue trasladado urgentemente al hospital más
cercano al lugar del accidente. En el centro sanita- Aunque podríamos observar una omisión de me-
rio le fue inmovilizada la pierna, únicamente por la dios o una vulneración de la lex artis, hemos califi-
parte posterior, y se ordenó el traslado del paciente a cado el presente supuesto de pérdida de oportunidad,
otro sanatorio donde pudiese practicársele una arte- por el simple hecho de que lo contrario sería una vi-
riografía, ya que los vasos de la pierna podían estar sión parcial del caso. Observando la relación fáctica
comprometidos y en sus instalaciones no contaban desde una perspectiva completa, es decir en su to-
con un servicio vascular. Sin embargo, en el segundo talidad, comprobamos que lo que sufrió el paciente
centro la máquina estaba averiada, de forma que no fue una pérdida de oportunidad provocada por una
pudo sometérsele a la práctica diagnóstica en cues- omisión de medios que le condenó a no recibir tra-
tión. Habiéndose efectuado algunas comprobaciones tamiento alguno para su pierna y perderla; todo ello
superfluas, se consideró que la pierna no se encon- careciendo de la certeza de que si de haberse practi-
traba comprometida y el paciente fue directamente cado la prueba, se hubiese obtenido un diagnóstico
remitido al primer hospital, donde su familia tomó la acertado y se habría llegado a preservar la pierna.
iniciativa de ingresarlo en una clínica, a fin de que se
le pudiese realizar el estudio pertinente. Efectuada la El Tribunal Supremo se muestra acorde a la po-
arteriografía, se comprobó la amputación de tres de sición que aquí mantenemos cuando señala “La sen-
los vasos de la pierna accidentada en su tercio distal, tencia del Juzgado, cuyos razonamientos jurídicos
por lo que se adoptó una actitud expectante (inmo- fueron aceptados por la Audiencia, ha manifestado
vilización parcial de la pierna y tratamiento conser- la evidencia de la actuación imprudente por el Dr.
vador), hasta que al día siguiente se observó que la Jesús Manuel, su conducta incorrecta y contraria a
pierna presentaba una isquemia irreversible, siendo la “lex artis” en la asistencia prestada al demandante
necesaria la amputación de la misma por debajo de en el Servicio de Urgencias del “Hospital Juan Cana-
la rodilla. lejo”, al no realizar los tactos, exploraciones y prue-
bas oportunas, especialmente la arteriografía, habi-
En base a los mencionados hechos, D. Silvio pre- da cuenta de que ya en Ferrol se había detectado un
tendió el resarcimiento del daño sufrido, siendo su compromiso vascular circulatorio, y venia (sic) diag-
demanda parcialmente estimada en primera instancia nosticado de esta manera, sin que le libere de respon-
y confirmada en grado de apelación, por lo que la sabilidad el hecho de que la máquina para efectuar
parte demandada recurrió en casación ante el Tribu- las arteriografías estuviera averiada, pues, aunque así
nal Supremo. fuera, y dada la trascendencia de esa prueba, lo lógi-
co y sensato hubiera sido trasladar al paciente a otro
Nuevamente nos encontramos ante una resolu- Centro donde la misma pudiera realizarse; e, igual-
ción típica de una caso de pérdida de oportunidad. mente, dicha resolución ha argumentado que todo
Un paciente acude a un servicio de urgencias tras ello se desprende claramente de la documentación
haber sufrido un accidente que muy probablemente médica aportada con la demanda, también incorpo-
haya comprometido la irrigación de su pierna, y por rada al precedente juicio de faltas; y que la prueba
un motivo u otro, una prueba necesaria no llega a pericial médica practicada en el proceso corrobora
practicársele. las conclusiones anteriores, también recogidas en el
juicio penal, toda vez que el perito informante en au-
Es precisamente en este punto en el que nos en- tos valoró el proceso asistencial de que fue objeto el
contramos con la materialización misma de la pérdi- demandante, ha explicado los aspectos en que se con-
da de oportunidad, aunque con un matiz distinto que creta la actuación incorrecta del demandado, y con-
en los supuestos anteriores. Si bien en las resolucio- cluyó que, en cuanto a la relación que la amputación
nes precedentes el elemento azaroso que provocaba tiene con la actuación médica dispensada al paciente,
la imposibilidad de actuación consistía en la avería si bien parece claro que no ha sido ni suficientemente
del aparato a utilizar o la ausencia de personal, en correcta ni diligente, no puede establecerse con cer-
este litigio radica en la omisión del facultativo que teza que haya determinado, de forma cierta, directa
atendió al enfermo en el segundo centro. Tras efec- y total, en la no viabilidad del miembro, aunque ha
tuar sucintas comprobaciones, aún a sabiendas del agotado las posibilidades, pequeñas o grandes, que el
grave accidente sufrido por el paciente, consideró paciente podría tener de haberse llevado a cabo aque-
innecesaria la práctica de una prueba diagnóstica lla de forma adecuada, es decir, que si bien no puede
28
establecerse con certeza que las insuficiencias detec- de 200764. En este litigio Dª. Blanca acudió a un cen-
tadas en la asistencia al demandante fueran la causa tro hospitalario para someterse a una cesárea progra-
de la amputación de la pierna izquierda tras el grave mada, por desproporción pelvi-fetal. La intervención
traumatismo sufrido el 13 de julio de 1987, lo cierto transcurrió con plena normalidad, pero la noche del
es que las mismas han privado al paciente de las po- día mismo de la operación la paciente comenzó a su-
sibilidades que tenía de viabilidad de la extremidad frir fuertes dolores abdominales, a los que el personal
inferior izquierda. Desde la perspectiva de los datos sanitario no les dio especial relevancia, limitándose a
demostrativos declarados probados en la instancia, se prescribirle nolotil; no apreciándose hasta horas des-
declara en esta sede que, en el caso de autos, el resul- pués que la enferma presentaba escasa orina, diuresis
tado provocado por la conducta del Dr. Jesús Manuel hematúrica, mucha sed, vómito biliar y no retorno a
fue dañino para el paciente e incompatible con las sonda vesical.
consecuencias de una terapéutica normal, ya que no
ha actuado con un comportamiento profesional dili- Dª. Blanca siguió en esta situación durante toda
gente y de conformidad con los datos actuales de la la mañana siguiente, pero al detectarse que tenía el
ciencia, lo que permite sentar que hubo negligencia vientre duro se dio aviso al médico de guardia, que
en el citado demandado”62. le puso una sonda nasogástrica; manteniendo Dª.
Blanca orina escasa y hematúrica. A pesar de estos
Antes de finalizar este comentario conviene tratamientos, el estado de la paciente no mejoró, y
destacar un aspecto concreto sobre el que persevera al segundo día de la cirugía siguió sin poder orinar,
el juzgador con contundencia: el nexo causal. Esta llegando a un estado de taquicardia y toquiquemia
cuestión es precisamente uno de los puntos sobre el (sudor frío), entrando en estado de shock. Se deci-
que la parte demandada más insiste, la inexistencia dió entonces practicar una laparotomía, que se llevó
de una relación de causalidad entre no practicarse a cabo sobre las 11,00 horas del mismo día, sin que
la prueba y la amputación de la pierna, dado que la la paciente llegase a recuperarse, falleciendo a las
situación de la extremidad inferior del paciente era 15,30 horas; no habiéndole sido suministrado anti-
grave. Es precisamente sobre este elemento sobre el biótico alguno hasta momentos antes de iniciarse la
que la pérdida de oportunidad toma protagonismo, ya laparotomía.
que lo que resulta reprochado, y consecuentemente
indemnizado, no es la amputación de la pierna, sino La autopsia reveló que lo que provocó la muerte
la práctica condena a ello, por no sometérsele al acci- de la paciente fue que durante la cesárea se produ-
dentado a ninguna prueba63. jo una rotura de la vejiga, que permitió la salida de
la orina al peritoneo, lo que desencadenó una grave
5. La penúltima resolución objeto de análisis es la infección que no pudo ser corregida a tiempo, como
sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre consecuencia de la falta de administración de anti-
bióticos.
62 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de Esta sucesión de hechos dio lugar a que los fa-
2007… op.cit. miliares de la fenecida pretendiesen el resarcimiento
63 Por su semejanza con la anterior controversia estudiada, del daño sufrido, siendo su demanda estimada en ins-
no procede efectuar un nuevo comentario de la sentencia del tancias inferiores, de forma que la parte demandada
Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2003 (Sala Primera,
recurso 2837/1997, ponente Villagómez Rodil), en la que un recurrió en casación ante el Tribunal Supremo.
paciente acudió a un centro sanitario derivado de su médico de
cabecera, con un diagnóstico provisional de extrema gravedad: Si bien en un principio esta controversia puede
posible aneurisma de aorta. No obstante, la médico que la
atendió, desoyendo los consejos de su compañero de profesión, ser menos llamativa que las demás, por el simple he-
consideró que la afección no era tal y sin someterlo a prueba cho de que no existe un factor que resulte decisivo,
alguna, le remitió a su domicilio; falleciendo el paciente antes como lo puede ser la falta de realización de una prue-
de llegar a su casa. Aunque la literatura médica sitúa en torno
al 50% las probabilidades de éxito en este tipo de cuadros si ba o la ausencia de material, lo cierto es que ello no
son intervenidos a tiempo, observamos cómo la pérdida de es óbice para no considerar este supuesto un caso de
oportunidad del caso se encuentra en no practicar las pruebas pérdida de oportunidad. ¿Dónde se encuentra enton-
que se habían solicitado, condenando al paciente a una muerte
segura. De esta misma opinión se muestra ASUA GONZÁLEZ, ces la perte de chance? A pesar de que el Alto Tribu-
cuando señala que los porcentajes de este litigio no resultaban nal la sitúe en un único punto, como lo es el retraso
tan acotados como para no permitir barajar una posibilidad de la intervención, estimamos oportuno considerar,
real de sanación, de haberse actuado de manera diligente y
acorde a las instrucciones del médico de cabecera del paciente.
ASUA GONZÁLEZ, Clara I.: Pérdida de oportunidad en la 64 Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de
responsabilidad sanitaria… op.cit., p. 29. 2007, Sala Tercera, recurso 604/2004, ponente Puente Prieto.
29
que si bien es cierto que ésta se dilató en el tiem- 6. El último litigio objeto de análisis sigue una
po de manera indebida, ello fue como consecuencia dirección prácticamente idéntica a la anteriormente
de la ausencia de un diagnóstico previo. La paciente comentada, se trata de la sentencia del Tribunal Su-
mostraba claros signos de malestar, a lo que debemos premo de 12 de noviembre de 200766. En este asunto
añadir que los problemas con el drenaje y la sonda a Dª. Diana se le practicó una histerectomía total con
resultaban alarmantes, a pesar de lo cual no se actuó anexectomía derecha, cirugía que se desarrolló con
en consecuencia y no fue hasta que se observó que plena normalidad, salvo porque en el curso de la mis-
el vientre de la paciente estaba duro, cuando se coma se le seccionó el uréter derecho, algo que pasó
menzó a indagar qué le podía ocurrir, casi dos días desapercibido a los cirujanos.
después de la cesárea. Por lo tanto, aunque es cierto
que la cirugía se dilató en el tiempo, también lo hizo Esta lesión se tradujo en una lenta evolución de
el necesario tratamiento antibiótico, porque se care- la paciente, que presentaba cuadro de disnea, taquip-
cía de un diagnóstico. nea, taquicardia e íleo paralítico; y más tarde trom-
boembolismo pulmonar. Todos estos síntomas fueron
Parece tratarse de un claro supuesto de pérdi- tratados por separado, sin llegar a indagarse qué los
da de oportunidad, que aunque menos evidente que motivaba. Para cuando finalmente hubo sospechas
los anteriormente estudiados, sigue una dinámica y de una posible sección del uréter y se operó a la en-
una filosofía común, por la cual la tardanza en las ferma, ya habían pasado cinco días desde la cirugía.
actuaciones provocó la falta de administración de un Precisamente por ello, la salud de Dª. Diana no pudo
tratamiento preventivo (antibiótico) que paliase la ser restablecida, acarreándole la demora en las actua-
infección que aquejaba a la paciente. En una línea ciones, importantes secuelas físicas.
muy similar se pronuncia el Tribunal Supremo, aun-
que el eje central de su argumentación gire en torno La paciente pretendió el resarcimiento del daño
a la segunda cirugía “Contrariamente a lo afirmado sufrido, siendo su demanda parcialmente estimada
por los recurrentes, el motivo de casación ha de ser en instancias inferiores, por lo que fue la parte de-
desestimado por cuanto que, en realidad, lo que los mandada la que recurrió en casación ante el Tribunal
recurrentes efectúan es una diferente valoración de la Supremo.
prueba evaluada por el Tribunal de instancia y que,
en atención sustancialmente al resultado del informe En este supuesto, al igual que ocurre en el anterior-
del Instituto Nacional de Toxicología, entendió que mente analizado, la pérdida de oportunidad no es tan
dicha responsabilidad existía y era el resultado de visible como en los litigios previamente examinados,
que, si bien los cuidados postoperatorios fueron los en los que el elemento azaroso no permite acudir al
normales, se había dilatado la segunda intervención medio diagnóstico o al tratamiento necesario. En esta
en exceso, realizándose ya en pleno estado de shock, controversia el aspecto interceptor en la relación mé-
lo que motivó y condicionó los resultados negativos dico - paciente se encuentra embebido en la redacción
derivados de esa tardanza en la toma de decisiones de los hechos y es necesario realizar una revisión más
a la hora de practicar la segunda intervención. Y tal profunda de la relación fáctica. La respuesta a la pre-
valoración de los hechos realizada por el Tribunal de gunta sobre dónde encontramos la pérdida de oportu-
instancia no puede cuestionarse en casación si no es nidad la hallamos en un minúsculo detalle: la tardanza
invocando una infracción de preceptos sustantivos en el diagnóstico, que motivó una intervención tardía,
sobre valoración de prueba tasada o alegando la irra- provocando graves secuelas en la paciente y que aún
cionalidad o arbitrariedad de la valoración de la prue- padece en la actualidad, o por lo menos en el momento
ba que, desde luego, no resulta de la literalidad del de dictar la sentencia. Parece adecuado apuntar, que si
informe más arriba transcrito del Instituto Nacional bien es cierto que la enferma estaba siendo tratada, lo
de Toxicología que atribuye la causa del fallecimien- era únicamente en relación a los síntomas que padecía,
to al retraso en la práctica de la segunda operación y, y por separado, pero no por la lesión que se le provocó.
por ello, no cabe admitir como justificación, según Una diagnosis temprana quizás hubiese permitido que
la sentencia expresamente afirma, que se produzcan la enferma no padeciese ningún tipo de consecuencias,
consecuencias como la que motivó el recurso que, de o de tenerlas serían de menor entidad que las que pa-
haber mediado la diligencia debida, podían haberse dece, algo sobre lo que sin embargo no tenemos cer-
evitado”65. teza. Se trata de la definición misma de la pérdida de
66 Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre

65 Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de de 2007, Sala Tercera, recurso 7418/2004, ponente Robles
2007… op.cit. Fernández.
30
oportunidad, tal y como de las palabras del juzgador 3.1.2. Asuntos en los que la figura fue desesti-
se desprende “De la transcripción que se ha hecho de mada
la Sentencia recurrida resulta que en la misma el Tri-
bunal “a quo” excluye que haya habido mala praxis en 7. La primera de las resoluciones desestimadas,
las concretas intervenciones quirúrgicas que se reali- la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de
zaron a la paciente, sin embargo tiene por probado que 200868, resulta de sumo interés, ya que nos permite
hubo un retraso en el diagnóstico y conocimiento de ver con gran claridad la pérdida de oportunidad y la
que se había seccionado el uréter en el curso de la pri- razón de ser de su inadmisión. En este litigio una mu-
mera intervención quirúrgica y que fue ese retraso en jer joven acudió a un servicio de urgencias, sobre las
el diagnóstico, el que contribuyó a una evolución que 11 de la noche, con un cuadro de cefalea intensa, nau-
no pudo controlarse adecuadamente al no conocerse seas y vómitos de varios días, con reducción de nivel
su causa y que culminó con la pérdida funcional del ri- de conciencia, taquipnea y pupilas no reactivas. Fue
ñón derecho de aquella. Además en su argumentación explorada en el Box 4 por una médico residente junto
tiene por probado que ese retraso en el diagnóstico fue con el médico adjunto, que apreciaron respiración de
debido al trasiego hospitalario a que se sometió a la kussmaul y continuación de apnea, con posible para-
paciente, tratada por diferentes Servicios del Hospital da cardiorrespiratoria y signos de edema pulmonar
Clínico San Carlos, y se basa para ello en los reitera- agudo. Se procedió a su intubación y ventilación me-
dos Informes del Médico Forense Don. Carlos Ramón cánica, instaurándose tratamiento de remoce, suero
en los que se explicita A) que ha habido un evidente fisiológico intravenosos, así como naloxona y anexa-
retraso en el diagnóstico de la sección del uréter de la te; solicitándose además un TAC urgente.
paciente en el curso de la primera intervención qui-
rúrgica y que tal sección fue la causa generadora de Sin embargo, y a pesar de la premura, el citado
los padecimientos de esta, señalando incluso que los TAC no se practicó hasta pasada una hora más o me-
ginecólogos que practicaron la tercera intervención nos, y para cuando se le sometió al mismo, la enfer-
debían haber solicitado la colaboración de un urólogo ma presentaba una hemorragia cerebelosa, con satu-
o un cirujano digestivo para averiguar las causas de ración de oxígeno al 90% y edema pulmonar bilate-
los derrames persistentes en cavidad abdominal. B) ral. El neurocirujano de guardia descartó cualquier
que ese retraso fue originado por los distintos cam- posibilidad de intervención por el rápido deterioro
bios de planta y los distintos Servicios médicos que hemodinámico y neurológico que sufría la paciente,
examinaron a la actora sin la necesaria coordinación, falleciendo ésta a las nueve de la mañana del día si-
y C) que tal retraso en el diagnóstico fue un factor rele- guiente.
vante en la evolución de los padecimientos de la actora
y una concausa trascendente en el resultado final que La familia de la fenecida pretendió el resarci-
culminó con la pérdida del riñón derecho. La propia miento del daño sufrido, no viendo sus pretensiones
Inspección Médica en su Informe reconoce que la pa- admitidas en ninguna de las instancias inferiores, en
ciente fue atendida por distintos Servicios médicos , virtud de lo cual recurrió en casación ante el Tribunal
con relación a los cuales los informes del Dr. Carlos Supremo.
Ramón no dejan lugar a duda sobre su inadecuada
coordinación a los efectos de realizar un diagnóstico La semejanza entre este supuesto y los anteriores
como era la sección de un uréter, complicación que es clara, hasta el punto de que se siembra la duda de
puede darse en una histerectomía total como la prac- qué pudo motivar al Tribunal Supremo a tomar una
ticada. Tampoco dejan duda las demás conclusiones decisión como la que adoptó, y hasta qué punto no
ya expuestas contenidas en aquellos informes, que son es arbitraria. La justificación no obstante, se colige
las tenidas en cuenta por la Sala en una valoración ab- de los propios hechos: si bien es cierto que la prueba
solutamente lógica y razonable, con base en las cuales del TAC pudo haberse demorado excesivamente para
tiene por probado un retraso en el diagnóstico y una una situación de urgencia como la que acontecía,
descoordinación a efectos de obtener este, al ser varios también lo es que no se perdió ninguna oportunidad,
los servicios médicos intervinientes, siendo ese retraso porque no existía. El estado de la enferma estaba tan
una causa fundamental determinante de una evolución deteriorado, que ni siquiera una actividad diagnóstica
del padecimiento que culminó con la práctica de la temprana hubiese permitido ningún tratamiento.
nefrostomía”67.
67 Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 68 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008,
2007… op.cit. Sala Tercera, recurso 9349/2003, ponente Herrero Pina.
31
Ante la ausencia de una oportunidad de vida o de macular irreversible en ambos ojos; acudió a su mé-
restablecimiento, la figura de la pérdida de oportuni- dico habitual al quedarse embarazada, a fin de some-
dad queda vacía de contenido y no cabe indemniza- terse a un exhaustivo seguimiento. Cuando llegó el
ción alguna. El Tribunal Supremo se reafirma en esta momento del alumbramiento, éste se produjo sin ma-
idea cuando asegura “Por otra parte, la recurrente yores complicaciones, dado que se pretendió que fue-
considera que ese retraso en la intervención de es- se rápido. Sin embargo, pasados dos meses desde el
pecialista en Neurología determinó el fallecimiento mismo, la paciente comenzó a acusar fuertes dolores
de la paciente, circunstancia difícilmente sostenible y molestias en la zona pélvica y lumbar que no fue-
en una examen ponderado de los elementos de prue- ron diagnosticados hasta pasados dos meses desde la
ba, pues queda desvirtuada por todos los informes y primera consulta (debido a su dificultad), hallándose
en todos los documentos que figuran en las actua- una necrosis de cabeza avascular con aplastamiento
ciones, en los que se refleja la gravedad del cuadro de cabeza femoral e incipiente en la cadera derecha,
que presentaba la paciente a su ingreso en urgencias, por lo que se suspendió el tratamiento paliativo al
que evolucionó de manera inmediata, con parada que se estaba sometiendo la enferma, ya que podía
cardiorrespiratoria, coma y edema agudo de pulmón, resultar contraproducente, y se comenzó con una te-
que de acuerdo con tales informes precisa una previa rapia acorde a la lesión que padecía. No obstante, la
estabilización de la paciente para poder realizar las situación de Dª. Leticia no mejoró como se pretendía,
oportunas pruebas médicas, que desde el principio restándole a la paciente importantes secuelas.
ofrecieron un resultado que hacía inútil e inviable la
intervención de tales especialistas”69. Dª. Leticia pretendió el resarcimiento del daño
sufrido, a pesar de lo cual sus intenciones fueron in-
De las afirmaciones del juzgador se infiere que admitidas en instancias inferiores, por lo que se vio
ciertamente no se trata de una resolución caprichosa, en la necesidad de recurrir en casación ante el Tribu-
sino que su fundamentación es clara y coherente. No nal Supremo.
se aprecia la pérdida de oportunidad porque la pa-
ciente, dada la gravedad de su estado, no tenía opor- Una paciente con una grave afección ósea, tras
tunidad alguna, al carecer de cualquier posibilidad de un parto normal, comienza a padecer fuertes dolores
sanación. en la zona pélvica. Puede resultarnos llamativo que
una situación de hecho como ésta no sea objeto de
8. La segunda controversia no es tan evidente reproche, más si cabe cuando tenemos presente que
como la anterior, aunque comparte con ésta la mis- el equipo médico debía estar sobre la pista, dada la
ma sombra de arbitrariedad superficial, se trata de la dolencia de Dª. Leticia. Ante los padecimientos de la
sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre enferma, su médico le indicó un serie de tratamientos
de 200670. En este caso Dª. Leticia, diagnosticada a paliativos, que sin embargo resultaron contraprodu-
muy corta edad de Osteogénesis Imperfecta, padeci- centes. Observando el litigio en cuestión nos surge
miento que le había ocasionado múltiples fracturas y la siguiente pregunta, ¿no es la decisión del Alto Tri-
aplastamiento de vértebras, así como la degeneración bunal arbitraria, al existir supuestos de hecho muy
similares en los que un diagnóstico tardío fue con-
siderado una pérdida de oportunidad? Más si cabe
69 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008… cuando se trata de un alumbramiento en una mujer
op.cit. Asua González nos acerca un asunto muy similar, el de
la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1999, que padecía una enfermedad degenerativa ósea y que
en el que un paciente aquejado por una contusión lumbar acabó la lesión se produjo en la zona pélvica. Nuevamente
fallecido como consecuencia de un shock séptico. La familia del nos vemos en la necesidad de desarrollar un análisis
fenecido pretendió la indemnización del daño, por considerar
que debido a la falta de diagnóstico, las posibilidades de más detallado de la relación fáctica, y es que si bien
supervivencia del mismo desaparecieron. Sin embargo, vieron es cierto que el parto podía incrementar el riesgo de
sus intenciones desestimadas al considerar el Tribunal Supremo un daño en la zona pélvica, no ocurría lo mismo con
que el enfermo, en el momento de la primera atención, ya sufría
del fallo multiorgánico que acabó con su vida, en el que el la zona lumbar. Es complicado establecer una rela-
índice de supervivencia con un diagnóstico certero no supera ción causal entre ambos elementos, a lo que debemos
el 10% de los casos. El Alto Tribunal consideró que la pérdida añadir, que al tratarse de una enfermedad poco co-
de oportunidad no tenía cabida en un litigio como el presente,
dado que el enfermo no tenía posibilidades reales de sobrevivir. nocida y de un menoscabo complejo, las posibilida-
ASUA GONZÁLEZ, Clara I.: Pérdida de oportunidad en la des de errar el diagnóstico eran altas. La diagnosis
responsabilidad sanitaria… op.cit., p. 28. tardía de la lesión no es reprochada, por el simple
70 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre hecho de que se trataba de un supuesto especialmen-
de 2006, Sala Tercera, recurso 4672/2002, ponente Robles te complicado de diagnosticar, que podía inducir a
Fernández.
32
error. Consecuentemente la oportunidad perdida no realizó una nueva diagnosis y se le informó sobre las
es tal, porque la posibilidad de conocer la magnitud posibles alternativas que tenía, siendo la más fiable la
del daño era prácticamente imposible en un primer cirugía. Se programó la práctica de una laparotomía
momento, dado que se requerían meses de evolución. exploratoria y en el caso de ser necesaria una inter-
En una línea muy similar se pronuncia el Tribunal vención, se aprovecharía la anestesia suministrada
Supremo “…de la prueba pericial practicada se des- para proceder a la misma.
prende con claridad que son multifactoriales las cau-
sas, así como los factores que influyen en la necrosis Durante la laparotomía se comprobó lo ineludi-
avascular de cadera, no siendo muy frecuente la rela- ble de la actividad quirúrgica, por lo que se acometió,
ción entre el embarazo y la necrosis, cuya sintomato- tal y como se había planeado. Sin embargo, cuando
logía es imprecisa. En el propio Informe Don. Andrés se intentaron despegar las múltiples adherencias que
que al igual que el emitido por Doña. Montserrat tie- presentaba la paciente, esto resultó imposible, por lo
ne en cuenta los antecedentes médicos de la Sra. Le- que se finalizó la operación y se le diagnosticó de sín-
ticia, tanto oftalmológicos como su osteogénesis im- drome adherencial masivo, endometriosis grado IV.
perfecta con cifosis dorsal, se contienen entre otras En el postoperatorio se le presentó a la enferma pe-
las siguientes consideraciones relevantes a los efecto ritonitis por perforación de sigma y el día 5 de junio
de la presente litis: A) la osteogenesis imperfecta es de 1995, Dª. Nuria tuvo que ser intervenida de una
una enfermedad poco corriente, de origen descono- operación tipo Hartmann por peritonitis fecaloidea,
cido, de pronóstico rarísimo y poco estudiada. B) la por perforación de colon sigmoides, practicándosele
necrosis avascular en las caderas es una enfermedad cierre del muñón distal con seda 2/0, resección de
articular grave que puede producirse por causas va- bordes y colostomía terminal de descarga; un riesgo
riadas, ya externas, ya propias de la pared vascular, propio de la cirugía a la que había sido sometida.
ya internas del vaso sanguíneo y aun cuando se dice
que el embarazo podría ser una causa generadora Debido a la intervención de urgencia que requi-
de esa necrosis, no se precisa que el embarazo de rió, así como a las adherencias que no pudieron ser
la Sra. Leticia y su seguimiento fuera precisamente eliminadas, a la paciente le fue desaconsejado tener
la causa de la necrosis por esta padecida. C) que la hijos, por lo que abandonó el programa de reproduc-
necrosis puede ser en situaciones normales de difícil ción asistida.
diagnóstico”71.
Dª. Nuria pretendió el resarcimiento del daño
9. Continuamos con la sentencia del Tribunal sufrido (esterilidad), siendo su demanda desestima-
Supremo de 28 de febrero de 200772, en la que se da en instancias inferiores, de forma que recurrió en
estudia una controversia similar a la anterior. En este casación ante el Tribunal Supremo.
caso Dª. Nuria se estaba sometiendo a un tratamiento
de reproducción asistida en un hospital cercano a su En este proceso puede resultarnos complicado
localidad de residencia. Sin embargo, la falta de ob- hallar la pérdida de oportunidad, por lo que es nece-
tención de resultados llevó a los facultativos que la sario que prestemos especial atención a las secuelas
estaban atendiendo a practicarle de una serie de prue- que le quedaron a la paciente tras la segunda cirugía.
bas, que arrojaron un diagnostico de endometriosis Sostiene la recurrente que las lesiones que padece
grado IV. En virtud de ello, se le realizó una laparoto- fueron consecuencia de la perforación de colón, y las
mía exploratoria que diagnosticó un bloqueo pélvico adherencias de eliminación dificultosa son las que no
producido por adherencias del aparato genital a sig- le permiten tener hijos. La operación, que en princi-
ma, cara posterior del ligamento ancho, que dificulta pio le debería haber dado esa oportunidad se la quitó,
la intervención conservadora de miomectomía. Se provocando una pérdida de oportunidad, al sumarle a
paralizó la terapia de fertilidad, dado que hasta que la patología que tenía, graves lesiones.
no fuese tratada, la paciente no tendría posibilidades
de concebir. Por ello fue remitida a otro hospital, con En principio esta hipótesis podría resultarnos vá-
el fin de que fuese evaluada de forma más precisa, y lida, en la medida en que las consecuencias que sufrió
operada, de ser necesario. En el segundo centro se le Dª. Nuria, que en ningún momento vinieron motiva-
das por una vulneración de la lex artis, acarrearon un
añadido a la problemática previa que padecía; lo que
71 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de motivó que no pudiese tener hijos y la consiguiente
2006… op.cit. pérdida de oportunidad. Sin embargo, ocurre algo si-
72 Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de milar a lo acontecido en el litigio de la sentencia del
2007, Sala Tercera, recurso 7007/2002, ponente Puente Prieto.
33
Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008, dado que la de la misma, la enfermedad que padecía Dª. María
situación inicial de la paciente ya era complicada. A Ángeles había degenerado bastante.
pesar de que se había sometido a muchos tratamien-
tos de fertilidad, jamás había logrado quedarse emba- Dª. María Ángeles pretendió el resarcimiento del
razada, debido a las múltiples adherencias que sufría. daño sufrido por la prueba tardía, siendo su demanda
Éstas fueron intervenidas, aunque su eliminación fue desestimada en instancias inferiores, de forma que
imposible y por ello la paciente jamás podría llegar recurrió en casación ante el Tribunal Supremo.
a tener hijos. La pregunta que debemos formularnos
es, ¿qué oportunidad perdió entonces? Dª. Nuria era La pérdida de oportunidad a la que alude la recu-
estéril y la única posibilidad que tenía de concebir era rrente encuentra su razón de ser en que la tardanza de
someterse a una cirugía que eliminase las adheren- la prueba provocó que ella misma tuviese que tomar
cias que no le permitían tener hijos. Esta operación la decisión de someterse a ésta de manera autónoma,
se produjo, pero no arrojó resultados positivos, por siendo ya tarde cuando se le practicó, porque su en-
lo que siguió siendo incapaz de procrear. fermedad había empeorado. Puede resultar llamativo
que una actividad diagnóstica con una urgencia me-
Si bien es cierto que tras la actuación quirúrgica dia se dilate tanto en el tiempo, a pesar de lo cual vol-
surgieron una serie de complicaciones añadidas, que vemos a hallarnos ante la dificultad de encontrar la
hicieron más remota aun la posibilidad de un em- pérdida de oportunidad. Debemos tener presente que
barazo, no debemos perder de vista que el margen la angiografía no era curativa, sino diagnóstica, y su
de probabilidad del que partía la paciente era cero. finalidad era la de determinar el grado de afectación
El interrogante al que es necesario dar respuesta es de la paciente a efectos de control, pero no de trata-
el siguiente ¿qué oportunidad real resultó perdida? miento. El empeoramiento que sufrió la enfermedad
Ninguna, la paciente tenía nulas posibilidades de que padecía Dª. María Ángeles no tiene su origen
procrear y el hecho de que ahora el diagnóstico sea en la espera para la práctica de la prueba, sino en la
definitivo, no agrava su situación inicial. El Juzgador evolución misma de su dolencia. De una manera casi
parece abogar por esta misma opción “En cuanto al idéntica se pronuncia el Tribunal Supremo “La Sala
cuestionamiento sobre la posibilidad de embarazo de de instancia entiende que la situación en que se en-
la actora ha de destacarse que una cosa es la posibi- cuentra la demandante no se debe al retraso existente
lidad de que dicho embarazo tenga lugar y otra es el de unos meses hasta que acude a la medicina privada
riesgo que la paciente haya de correr como conse- para hacer el AGF primero, porque es una prueba que
cuencia de dicho embarazo y a consecuencia de la no tiene carácter curativo y segundo, porque no se ha
reducción del tamaño del intestino, lo que en modo demostrado, sino todo lo contrario, que la situación
alguno afecta a la afirmación que se contiene en la entre 1.995, 1.996 y 1.997 ha seguido estacionaria
sentencia en cuanto a su rechazo a la posibilidad de sin evolución desfavorable, por lo que se debe a la
quedar embarazada…”73. enfermedad que padecía, con anterioridad incluso
de acudir al Hospital público de Sagunto, es decir,
10. El último de los casos que estudiaremos en “retinopatía diabética de predominio exudativo con
este apartado es la sentencia del Tribunal Supremo afección macular”; y tercero, la afirmación que hace
de 14 de septiembre de 200574, en la que Dª. María el informe del Doctor Ángel (aportado por la actora)
Ángeles requería la práctica de una angiografía, por en el sentido de que haberse tratado unos años antes
padecer una retinopatía diabética. Sin embargo y en con láser se podría haber cortado el estado avanzado
lugar de sometérsele a ésta, se intentaron distintas no se sostiene en el sentido de que la actora estu-
vías diagnósticas, resultando todas ellas infructuo- vo siendo tratada con láser durante los años 1.995 y
sas. En base a tales circunstancias, se evidenció la 1.996 en ese hospital público”75.
necesidad de acudir a la angiografía, prueba que a
pesar de tener una urgencia media, se demoró mucho Aunque la naturaleza de esta controversia es un
en el tiempo, por lo que la paciente tomó las riendas poco distinta a la de los anteriores, la razón de ser de
de la situación, acudiendo a un médico privado para la desestimación es prácticamente idéntica, la impo-
que se la realizase. Cuando se conoció el resultado sibilidad de hallar una verdadera oportunidad perdi-
da. Debemos tener presente que de llegar a indem-
nizarse el supuesto, tendría que haber sido más bien
73 Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de
2007… op.cit.
74 Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre 75 Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre
de 2005, Sala Tercera, recurso 20/2005, ponente Puente Prieto. de 2005… op.cit.
34
por otros derroteros como el daño moral, traducido también una exéresis de los discos L3 y L4 y la colo-
en la angustia de la paciente al desconocer el grado cación de un injerto y placa.
de desarrollo de su enfermedad76.
A pesar de que la cirugía se desarrolló sin proble-
mas, en el postoperatorio se observaron síntomas de
3.2. La pérdida de oportunidad motivada por paresia en las extremidades inferiores. Se sospechó
pruebas diagnósticas practicadas, pero de forma que un hematoma podía estar comprimiendo el saco
tardía dural, pero para confirmar dicha conjetura se requería
de una operación diagnóstica y reparadora. Aunque
La principal diferencia de este bloque con el an- ésta debía ser urgente, se retrasó sin motivo aparente
terior está en que, mientras que en el apartado previo más de quince días. Como consecuencia de ello, y a
la pérdida de oportunidad se encontraba en una prue- pesar de que esta segunda actividad quirúrgica fue
ba médica no ejecutada, en esta sección el problema acorde a la lex artis, al haber estado la lesión duran-
no reside en no practicar una actividad diagnóstica, te un tiempo excesivo sin ningún tipo de tratamiento
porque el paciente es efectivamente sometido a la (por la falta de una diagnosis correcta), la situación
misma, sino que ésta se realiza tardíamente; provo- del paciente no mejoró, restándole una paraplejia.
cando esta demora daños en el enfermo.
Las pretensiones D. Alfredo fueron rechazadas
3.2.1. Controversias en las que la figura fue esen primera instancia pero admitidas en apelación, por
timada. lo que la parte demandada recurrió en casación ante
el Tribunal Supremo.
1. La primera de las resoluciones que estudia- El presente supuesto parece ser uno de los más
remos en este apartado es la sentencia del Tribunal claros, ya que su relación fáctica es bastante sencilla.
Supremo de 21 de diciembre de 200677, en la que D. Si bien es cierto que las actuaciones de los médicos
Alfredo sufrió en aplastamiento del cuerpo L2, re- fueron correctas en ambas intervenciones, así como
trolistesis L4 con lesión pedículo derecho y antigua en el diagnóstico, también es evidente que existió una
fractura careta articular inferior izquierda, profusión descoordinación, que muy probablemente provocó, o
discal global L3 – L4 con fragmento extraído forami- por lo menos empeoró, la situación del paciente. Tras
nal derecho y compromiso radicular L3 y retrolistesis la primera operación D. Alfredo presentó una paráli-
L4 – L5 con distorsión discal secundaria; como con- sis en los miembros inferiores, sobre la que se hizo
secuencia de un accidente laboral. Fue tratado de las un rápido diagnóstico preliminar, que requería de su
dolencias en cuestión sin mayores problemas, salvo confirmación con una cirugía exploratoria. La lesión
porque dos años más tarde comenzó a presentar dolor se tradujo en una comprensión del saco dural, que
lumbar, irradiado al muslo derecho. Tras una explo- cuanto más tiempo estuviese bajo presión, de mayor
ración, se decidió que necesitaba una intervención envergadura podría resultar el daño final. A pesar de
(una artrodesis amplia), cuya finalidad era fijar las la premura del cuadro clínico del enfermo, lo cierto
vértebras L3, L4, L5 y S1 para evitar desplazamien- es que la actividad quirúrgica se retrasó en torno a
tos que afectaran a la médula espinal; realizándose quince días. Para cuando fue diagnosticado, la lesión
era tan grave, que nada pudo hacerse a los efectos de
mejorar la movilidad de las piernas del paciente.
76 Cuenta con una relación de hechos muy similar las
más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio La práctica de esta segunda operación ni asegu-
de 2011 (Sala Tercera, recurso 4500/2009, ponente Lecumberri raba, ni garantizaba, que D. Alfredo pudiese recupe-
Marti) , sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012
(Sala Tercera, recurso 676/2011, ponente Lecumberri Marti), rar su movilidad, ya que su finalidad no era curativa,
sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2012 (Sala pero la no realización de la misma supuso la pérdida
Tercera, recurso 1211/2010, ponente Marti García), sentencia de toda posibilidad de mejora, ya que la mera ob-
del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de2012 (Sala Tercera,
recurso 69/2011, ponente Lecumberri Marti), sentencia del servancia sin tratamiento no tenía ninguna finalidad
Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 (Sala Tercera, terapéutica. De una opinión muy similar se muestra
recurso 5938/2011, ponente Martínez – Vares García), sentencia el Tribunal Supremo cuando comenta a este respecto
del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2013 (Sala Tercera,
recurso 741/2013, ponente Enríquez Sancho) y sentencia del “Las complicaciones derivadas de la intervenciones
Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 (Sala Tercera, recurso presentaron inmediatamente, una vez finalizada la
4530/2012, ponente Teso Magella). operación y de este hecho probado la sentencia ob-
77 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de tiene la conclusión de que hubo un actuar negligente,
2006, Sala Primera, recurso 19/2000, ponente Seijas Quintana.
35
pues “ante la previsibilidad de que las complicacio- periódicos cada quince días, algo que se mantuvo du-
nes surgidas en el postoperatorio inmediato trajeron rante dos meses. Ésta falleció como consecuencia del
causa de una operación que por sus concretas cir- carcinoma no tratado que padecía.
cunstancias, era originadora de un riesgo importante,
no dio lugar a la actuación inmediata, demorando el Los familiares de la fenecida pretendieron el re-
diagnóstico de lo sucedido hasta pasadas dos semanas sarcimiento del daño sufrido, siendo su demanda es-
de realizada la intervención” es decir, entiende que timada en primera instancia y confirmada por la Au-
desde la aparición de la sintomatología, el diagnósti- diencia Provincial competente, motivo por el cual la
co y tratamiento debió ser lo más precoz posible para parte demanda recurrió en casación ante el Tribunal
garantizar la recuperación sin secuelas del paciente Supremo.
desde la idea de que el retraso supone empeorar el
pronóstico y las posibilidades de recuperación…”78. La sombra de la pérdida de oportunidad parece
entreverse en todo el relato estudiado líneas atrás. La
La dirección de las argumentaciones del Alto Tri- paciente sufrió un primer retraso diagnóstico de ocho
bunal sigue una línea muy similar a lo que apuntába- meses, a pesar de que había importantes sospechas
mos líneas atrás79. de malignidad en el tumor que padecía, a lo que cabe
añadir, que una vez conocida la gravedad de su si-
2. La segunda y última de las controversias que tuación, ésta no llegó a ser tratada; falleciendo dos
sigue una línea resolutoria igualmente estimativa, es meses después, a consecuencia de la misma.
la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de
200280. En este asunto una paciente que padecía un Este litigio es probablemente uno de los más lla-
bulto en la zona maxilar del tamaño de una lenteja mativos en los que la parsimonia de las actuaciones
y que se encontraba bajo controles por ese mismo es más evidente, hasta el punto de poder calificarse
motivo, arrojaba siempre resultados de normalidad como “alarmante”. Si bien es cierto que de la grave-
en los mismos. Sin embargo, y a pesar de que su evo- dad de la enfermedad de la paciente se desprendían
lución era bastante estable, en cuestión de dos meses las escasas posibilidades de curación, éstas fueron
el nódulo aumentó de tamaño hasta tener la enverga- nulas al demorarse cualquier tratamiento una media
dura de una naranja, y dado que el tumor mostraba de diez meses. Nos encontramos ante la descripción
claros síntomas de malignidad, se ordenó la práctica misma de la pérdida de oportunidad: la enferma fue
de una ecografía y un scanner. A pesar de que la pre- casi condenada a morir como consecuencia de la len-
mura de estas pruebas era obvia, se retrasaron ocho ta actividad médica. Es precisamente aquí donde se
meses, y para cuando fueron efectuadas, confirmaron encuentra la pérdida de oportunidad, no en el falle-
las sospechas de malignidad. La situación de la pa- cimiento de la paciente, sino en la pérdida de toda
ciente se vio agravada por una parálisis facial, porque posibilidad de mejora, por el retraso sufrido en la ac-
durante la espera el bulto había seguido creciendo y tuación médica desplegada.
había afectado a nervios de la zona. Se trataba de un
carcinoma mucoepidermoide sebáceo, con metásta- A pesar de que hubiese sido interesante conocer
sis en seis ganglios linfáticos. las aseveraciones del Alto Tribunal a este respecto,
lo cierto es que al haberse analizado esta cuestión en
No obstante la gravedad del resultado, la deci- instancias inferiores, se consideró zanjada y no llegó
sión que se adoptó fue, que en lugar de someter a a pronunciarse al respecto.
la paciente a radioterapia, se efectuasen controles
3.2.2. Litigios en los que la figura fue desesti-
78 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de mada
2006… op.cit.
79 Son de una doctrina prácticamente idéntica las 3. Continuamos con el estudio de las resolucio-
sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2010, nes que sufrieron una suerte desestimatoria, siendo la
Sala Tercera (recurso 3038/2008, ponente Pico Lorenzo),
sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011 (Sala primera de todas ellas la sentencia del Tribunal Su-
Tercera, recurso 362/2009, ponente Marti García), sentencia premo de 10 de diciembre de 200881. En este caso Dª.
del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2011 (Sala Tercera, Amanda, con antecedentes psiquiátricos de ataque de
recurso 233/2007, ponente Menéndez Pérez) y la sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de junio de 2012 (Sala Tercera, recurso pánico y trastorno disociativo, acudió al servicio de
2294/2011, ponente Lecumberri Marti).
80 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2002, 81 Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de
Sala Primera, recurso 3951/1996, ponente Almagro Nosete. 2008, Sala Tercera, recurso 7931/2004, ponente Puente Prieto.
36
urgencias de su localidad, con un cuadro de agitación La pregunta que debemos formularnos llegados
psicomotriz y conducta desorganizada. Fue atendida a este punto es ¿por qué el Tribunal Supremo no ha
por un psiquiatra, que le diagnosticó de un ataque de reprochado una controversia como la presente, en la
pánico y comportamiento disociativo, prescribiéndo- que la práctica probatoria se evidenció insuficiente y
le ansiolíticos y recomendándole una cita con la uni- tardía, provocando un error de diagnóstico y éste a su
dad de salud mental de su centro sanitario. vez, una pérdida de oportunidad? Porque la actividad
médica fue correcta. Los síntomas que mostraba la
En poco menos de dos meses se vio en la nece- paciente eran confusos y poco concluyentes, más re-
sidad de acudir de nuevo al mismo hospital, por pre- lacionados con una afección psiquiátrica que física,
sentar un reiterativo cuadro de agitación psicomotriz por lo que lo más adecuado fue la terapia que recibió.
a pesar del tratamiento que estaba recibiendo, que
además le provocaba estados de tristeza y de amne- Conviene que nos cuestionemos si en el caso
sia temporal. Su médico le diagnosticó de trastorno que nos ocupa existe una opción perdida, y lo cierto
disociativo y en el plazo de un mes le pautó una re- es que no. Las posibilidades de diagnóstico, locali-
visión con el psiquiatra. Pasado un año desde este zación y tratamiento del tumor eran prácticamente
acontecimiento acudió a su médico de cabecera con nulas con la sintomatología que tenía la paciente.
un nuevo ataque de pánico, siendo rápidamente remi- En este hecho se basa la razón de ser que justifica
tida al sanatorio más cercano, donde se le diagnosticó la decisión que adoptó el Alto Tribunal. Sin embar-
trastorno de conversión y estado de ansiedad. go, y aunque resultaría de sumo interés conocer la
argumentación del juzgador a este respecto, ello no
Cinco meses más tarde, la paciente comienza a será posible porque la pérdida de oportunidad no fue
sentir episodios de pérdida de visión por los que fue objeto de análisis en el recurso de casación.
traslada con carácter urgente al servicio de oftalmo-
logía, pero al no encontrarse nada extraño se le envió 4. El siguiente supuesto de hecho, aunque tiene
al servicio de neurología. Días después de esta con- un objeto similar (una tumoración) cuenta con unas
sulta tuvo que volver a urgencias por cefalea, vómi- circunstancias distintas, se trata de la sentencia del
tos y desorientación en tiempo y espacio, síntomas Tribunal Supremo 14 de diciembre de 200582. En este
ante los cuales se le practicó un TAC que arrojó el si- litigio D. Luis María fue diagnosticado el 24 de mayo
guiente resultado: tumor cerebral. Ante esta situación de un posible tumor vesical, siendo confirmada su
se le practicó de manera urgente una craneotomía con patología el día 29 de ese mismo mes. El propio día
biopsia de masa, en la que se le diagnosticó la malig- 29 el paciente comenzó a sentir un cuadro de dolor
nidad del tumor. Se inició de manera inmediata un abdominal, por lo que acudió al servicio de urgencias
tratamiento, a pesar del cual días después la paciente de su localidad, donde fue sondado de forma exterior
fue perdiendo capacidades neuronales, por lo que se y dado de alta una vez se hubo estabilizado. El día
decidió suspenderlo, falleciendo ésta en menos de 16 de junio, fecha en la que iba a ser operado, acudió
una semana. con carácter previo al centro sanitario de su localidad
por dolor en el hipogastrio, estreñimiento y anuria
Los familiares de Dª. Amanda pretendieron el de veinticuatro horas de evolución, por lo que se le
resarcimiento del daño sufrido, por lo que al ser su practicó un TAC (que no se había hecho con anterio-
demanda desestimada en instancias inferiores, recu- ridad) en el que se detectó, no sólo el tumor que había
rrieron en casación ante el Tribunal Supremo. sido diagnosticado días antes, sino una metástasis en
la vejiga. El paciente falleció sin poder llegar a ser
Ciertamente puede resultar curiosa la decisión intervenido, a causa de un fallo multiorgánico.
del juzgador en este asunto, en el sentido de que el tu-
mor que tenía la paciente no evolucionó con tal rapi- Los parientes del fenecido pretendieron el resar-
dez como para justificar su fallecimiento en tan poco cimiento del daño sufrido, a pesar de lo cual sus pre-
tiempo, sino que éste contaba con varios meses de tensiones fueron inadmitidas en instancias inferiores.
desarrollo. Lo llamativo del caso es que la enferma
había presentado trastornos, que si bien podían ser La pérdida de oportunidad por la que abogan los
la consecuencia de una enfermedad mental, también familiares de D. Luis se fundamenta en el tiempo que
podían tener un origen físico. A pesar de ello, no se transcurrió desde el diagnóstico hasta la fecha en la
efectuaron pruebas complementarias a las psiquiátri- que estaba programada la cirugía, al considerarlo
cas, presumiéndose que el cuadro que hubo padecido
la paciente tiempo atrás volvía a repetirse. 82 Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de
37
excesivo (en torno a quince días), ya que, de acuerdo 5. La última de las resoluciones que analizare-
con las afirmaciones de los familiares del enfermo; mos es la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
ello acarreó la muerte del paciente, como consecuen- junio de 200784, en la que Dª. María, que no se en-
cia de una pérdida de oportunidad (de haber sido ope- contraba inmunizada frente a la Toxoplasmosis y era
rado con más celeridad, hubiese salvado la vida). consciente de ello desde una edad muy temprana, al
quedarse embarazada no le señaló nada sobre este
Si bien puede resultar llamativo que el plazo de extremo a su médico. Durante la gestación acudió al
intervención para una situación como la antedicha servicio de urgencias de su localidad de residencia
sea de quince días, igualmente curioso es considerar por sangrado vaginal, siéndole diagnosticado riesgo
que ese lapso de tiempo pudiera tener tanta inciden- de aborto, por lo que se le prescribió reposo domici-
cia en la enfermedad de D. Luis María, como para liario. Se solicitó además la práctica de pruebas de
llegar a ser la causa de la metástasis que padecía, algo serología de toxoplasmosis, Lues y Rubéola, cuyos
que evidentemente requiere un plazo de evolución resultados no fueron conocidos por la paciente hasta
muy superior. Debemos tener presente que el primer pasados varios meses, siendo el primero de los pará-
diagnóstico que se le realizó al paciente era incom- metros positivo. Ante esta situación se le sometió a
pleto, ya que no se llegó a localizar el segundo tumor una ecografía, en la que en principio no se observa-
que tenía en la vejiga y que hacía que la actividad ron evidencias de enfermedad fetal85. Sin embargo, y
quirúrgica careciese de sentido, dado lo complicado a pesar de este resultado alentador, finalmente nació
de la situación de D. Luis María. Se trataba de una un niño aquejado de graves dolencias.
dolencia de larga evolución en la que los quince días
que se tardó en planear la operación en nada incidie- Los padres del menor pretendieron el resarci-
ron, dado el grado de desarrollo de la misma. miento del daño sufrido por no habérsele practicado
una prueba de mayor calado a la gestante, siendo su
Parece que no hay ninguna pérdida de oportuni- demanda desestimada en instancias inferiores, por lo
dad, porque el enfermo carecía de cualquier posibi- que recurrieron en casación ante el Tribunal Supre-
lidad de curación o mejora. De esta misma manera mo.
se pronunció el Tribunal Supremo al asegurar “En
definitiva, hay una clara diferencia entre los hechos Aunque Dª. María se sometió a actividades diag-
que se declararon probados por la sentencia recurrida nósticas prenatales cuando se dieron los primeros
con los de la sentencia invocada como contradictoria, problemas en la gestación, lo cierto es que éstas no
pues la sentencia recurrida no considera relevante el fueron de gran fiabilidad (análisis y ecografía), algo
tiempo transcurrido desde la primera visita al urólo- que impidió diagnosticar la afección que presentaba
go, el 15 de marzo de 2.001, hasta el fallecimiento el el feto. No obstante, ¿nos encontramos ante una pér-
5 de julio de 2.001, supuesto claramente distinto al dida de oportunidad? Lo cierto es que no, ya que del
contemplado en la sentencia de Tribunal Superior de mismo modo que ocurría en la controversia anterior,
Justicia de Galicia, llegando además a la conclusión, la sintomatología no era alarmante, aunque la situa-
no tomada en consideración por la de contraste de ción sí lo fuese.
que, en cualquier caso, el fallecimiento no se produ-
jo como consecuencia del retraso en el diagnóstico, La pérdida de oportunidad es inexistente, en
sino que el proceso de la enfermedad resultaba en primer lugar porque sin la información esencial de
cualquier caso irreversible”83. Dª. María el diagnóstico era imposible, y aunque po-
dían practicarse más pruebas, lo cierto es que éstas
83 Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de
2005… op.cit. Se dirimen en una argumentación muy similar del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (Sala Tercera,
las más recientes resoluciones: sentencia del Tribunal Supremo recurso 5736/2009, ponente Menéndez Pérez), sentencia del
de 23 de junio de 2010 (Sala Tercera, recurso 3580/2008, Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 (Sala Tercera, recurso
ponente Pico Lorenzo), sentencia del Tribunal Supremo de 29 4795/2010, ponente Lecumberri Marti), sentencia del Tribunal
de octubre de 2010 (Sala Tercera, recurso 1282/2006, ponente Supremo de 23 de mayo de 2012 (Sala Tercera 2931/2011,
Trillo Alonso), sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero ponente Lecumberri Marti), sentencia del Tribunal Supremo de
de 2011 (Sala Tercera, recurso 2573/2009, ponente Martínez 20 de julio de 2012 (Sala Tercera, recurso 2602/2011, ponente
– Vares García), sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Lecumberri Marti) y sentencia del Tribunal Supremo de 3 de
febrero de 2011 (Sala Tercera, recurso 3747/2009, ponente Pico diciembre de 2012 (Sala Tercera, recurso 680/2010, ponente
Lorenzo), sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero Lecumberri Marti).
de 2011 (Sala Tercera, recurso 6444/2006, ponente Lesmes 84 Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007,
Serrano), sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 Sala Tercera, recurso 4745/2003, ponente Puente Prieto.
(Sala Tercera, recurso 6226/2006, ponente Lesmes Serrano),
sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011 (Sala 85 No se trataría de un caso de wrongful birth porque nos
Tercera, recurso 6546/2006, ponente Marti García), sentencia hayamos en un estadio posterior a la semana número 22.
38
comportaban la asunción de riesgos innecesarios, de en helicóptero, porque el piloto había sido mal in-
en base a las circunstancias conocidas. En segundo formado sobre la altura que podía llegar a soportar el
lugar, conviene tener presente que el feto sufrió el paciente y consideró que era inseguro volar a la que
contagio de toxoplasmosis con carácter previo a toda se le comentó, todo ello barajando datos incorrectos.
actividad de diagnosis, por lo que carecía de “opor- El enfermo llegó al segundo centro a las 23,30 de
tunidad” alguna desde el momento mismo de la con- la noche, donde fue tratado de manera inmediata en
cepción. la cámara hiperbárica. No obstante, se había perdido
mucho tiempo y la lesión neurológica de D. Valentín
A pesar de que sería de sumo interés conocer ya era bastante severa, traduciéndose en paraplejia87.
la opinión del Tribunal Supremo a este respecto, lo
cierto es que no tenemos constancia de ello, porque D. Valentín pretendió el resarcimiento de las le-
la pretensión en casación de los padres fue intentar siones sufridas, siendo sus pretensiones inadmitidas
equiparar la presente relación fáctica con un supuesto en instancias inferiores por considerarse superfluas,
de wrongful birth. por lo que recurrió en casación ante el Tribunal Su-
premo.
3.3. La pérdida de oportunidad y la ausencia del La evidencia y claridad del presente supuesto
tratamiento necesario resultan patentes. Un buceador experto se encuentra
sumergido en una zona donde puede practicar este
En este bloque de asuntos analizaremos casos deporte, únicamente porque existe una cámara hiper-
en los que la problemática gira en torno a la falta de bárica a menos de dos horas de distancia. Al sufrir un
actividad ante un diagnóstico concreto, o bien una desgraciado accidente necesitó hacer uso de la men-
actuación tardía. cionada terapia, de la que prácticamente se le priva
al sucederse un error tras otro, hasta llegar a relegar
3.3.1. Supuestos en los que la figura fue estimada el tratamiento casi diez horas; con las consecuencias
que ello tuvo para su integridad física. La certeza de
sanación o mejora no existe en ninguna terapia, ni
1. El primero de los litigios que analizaremos
tampoco en el uso de la cámara hiperbárica, donde
es uno de los más llamativos que encontraremos
hay un margen de error de casi un 30%. No obstante,
en el presente apartado, se trata de la sentencia del
existe un elemento seguro en este caso, un retraso de
Tribunal Supremo de 7 de julio de 200886. En esta
más de diez horas en un acto médico urgente es una
controversia D. Valentín, un buceador experimenta-
práctica condena para un paciente.
do, se encontraba practicando una inmersión a bajas
profundidades, algo para lo que estaba autorizado,
El juzgador consideró fútil la argumentación de
dado que de acuerdo con la reglamentación vigen-
la Administración, por la cual el uso de recursos, así
te, el punto de buceo se encontraba a menos de dos
como su distribución, es competencia de la misma;
horas de la cámara hiperbárica más cercana. Durante
por lo que optar por movilizar o no un helicóptero es
el desarrollo de la actividad deportiva D. Valentín su-
una opción propia. Sin embargo, la pérdida de opor-
frió un accidente de descompresión sobre las 13,45,
tunidad va más allá de la falta de movilización de un
hora en la que se dio aviso de la situación en la que se
helicóptero y comienza con el traslado de un paciente
encontraba y de sus necesidades. Aunque su estado
que requiere un tratamiento a un centro que carece
era de gravedad no se movilizó ningún helicóptero,
de medios a tal efecto, así como su retención duran-
y en su lugar fue una ambulancia en su busca, algo
te largas horas sin una terapia adecuada, retrasando
que implicó que el paciente tardase una hora en llegar
su curación. Tanto una actuación como la otra, pri-
al centro médico más cercano, en el que además no
varon a D. Valentín de toda posibilidad de sanación
pudo ser tratado, porque no contaba con una cáma-
o mejora. De esta misma manera opina el Tribunal
ra hiperbárica. Permaneció en este hospital hasta las
Supremo cuando apunta “El Sr. Valentín sufrió una
18,30 de la tarde, hora en la que se había programado
evidente e indebida demora, que provocó que no fue-
su traslado a otro sanatorio, donde sí que contaban
ra introducido en la cámara sino transcurridas más de
con los medios necesarios para tratarle. Sin embargo,
su transporte fue nuevamente en ambulancia en lugar
87 Debemos tener presente que la terapia de la cámara
hiperbárica no supone una garantía de curación, dado que
86 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008, existe un porcentaje de un 28,5% de accidentados que son
Sala Tercera, recurso 4776/2004, ponente Huelín Martínez de tratados en un plazo inferior a seis horas, que presentan lesiones
Velasco. permanentes.
39
diez horas desde que el percance aconteció; este tipo D. Juan Miguel pretendió ser resarcido por el
de incidencias debe recibir tratamiento a la mayor daño sufrido (la pérdida de su mano), pero su de-
precocidad, pues, a medida que avanza el tiempo, la manda fue desestimada en primera instancia, siendo
lesión neurológica puede agravarse, disminuyéndose estimada en apelación ante la Audiencia Provincial
las posibilidades de curación. En estas circunstan- competente, de forma que la parte demandada recu-
cias, a juicio de esta Sala, la de instancia se equivoca rrió en casación ante el Tribunal Supremo
al negar la responsabilidad de los servicios sanitarios
de la Comunidad Valenciana por no haberse demos- No es necesario un gran esfuerzo cognitivo a fin
trado la relación de causalidad entre la atención que de hallar la pérdida de oportunidad en el asunto que
dispensó al recurrente y las lesiones que actualmente nos ocupa. D. Juan Miguel comenzó a acusar moles-
padece”88. tias que evolucionaron a fuertes dolores en una mano
que tenía inmovilizada, una vez hubo mejorado de
2. El segundo supuesto a analizar, aunque igual- sus graves lesiones. A pesar de las constantes alu-
mente evidente, no resulta tan llamativo como el an- siones a su malestar, no se actuó en consecuencia,
terior, se trata de la sentencia del Tribunal Supremo aunque D. Juan Miguel presentaba síntomas preocu-
de 18 de diciembre de 200689. En este litigio D. Juan pantes: color azulado en los dedos, así como frialdad
Miguel sufrió un grave accidente de tráfico que le en los mismos. Tal fue la inactividad ante los pade-
procuró las siguientes lesiones: traumatismo craneal cimientos que presentaba el enfermo, que el yeso
con Gasgow 10-11, sin focalidad neurológica, trau- acabó provocando en su extremidad una importante
matismo torácico con enfisema subcutáneo de predo- lesión, que requirió la amputación de la mano. De
minio zona clavicular y cuello del lado derecho, trau- haberse actuado correctamente, de acuerdo con las
matismo abdominal y fractura de la muñeca derecha. circunstancias de D. Juan Miguel (diagnóstico y tra-
tamiento), es probable que la situación final no fuese
Las actuaciones médicas desplegadas fueron la misma. El Tribunal Supremo parece mostrarse de
plenamente diligentes y el estado de D. Juan Miguel esta misma opina al afirmar “En primer lugar, el per-
mejoró ostensiblemente, salvo porque sentía fuertes sonal facultativo observó la presencia del síndrome
dolores en la mano fracturada, algo a lo que no se le compartimental (falta de riego sanguíneo y falta de
dio mayor importancia. Sin embargo, pasados unos oxigenación), dados los síntomas que presentaba la
días su estado comenzó a evolucionar de manera pre- mano y dedos del lesionado, así como los masajes y
ocupante, hasta el punto de que sus dedos se pusieron cambio de posición ordenada del miembro. Se detec-
azules y fríos, a lo que el personal sanitario limitó el tó, por tanto un síndrome compartimental en el ante-
tratamiento a mantener en alto la mano. Ahora bien, brazo izquierdo y cuando salió de la UCI sufrió una
incluso cuando el paciente fue remitido a planta se- isquemia en el citado brazo que le produjo la lesión
guía acusando fuertes dolores, algo que se intentó permanente objeto de la presente reclamación, lo que
paliar realizándose una pequeña incisión en la esca- contradice la versión de la recurrente en el sentido de
yola, y en segundo lugar, abriéndola por completo, que “no existían síntomas claros e indubitados de sín-
pero sin extraerla. Horas después, al observarse que drome compartimental”. En segundo lugar, hay una
la mano no había mejorado, el mismo médico que causa que explica la producción del resultado puesto
le venía atendiendo decidió quitarle el yeso, encon- que, dados los síntomas observados, es claro que el
trándole dos escaras por decúbito, de las que derivó personal facultativo que atendió al paciente dentro
una isquemia que provocó la pérdida de esa mano, al y fuera de la UCI no previó el efecto natural de la
requerir su rápida amputación. compresión del miembro intervenido, la isquemia, ni
adoptó los medios ordinarios para evitar su aparición
favoreciendo la circulación sanguínea y oxigenación
88 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de del miembros afectado, liberándolo de la presión a
2008… op.cit. GARCÉS – GARRO RANZ comentando este que estaba sometido; todo lo cual permite imputar
mismo asunto, opina que el paciente no perdió el 100% de las
posibilidad de curación al no ser introducido en una cámara el daño a la demandada por cuanto implica una ac-
hiperbárica a tiempo, ya que en materia sanitaria siempre nos tuación negligente de los facultativos, por el resul-
movemos en las arenas de la incertidumbre. Sin embargo, queda tado, pues que los médicos actúan sobre personas,
acreditada la existencia de un retraso indebido y anexo al mismo,
la pérdida de cualquier oportunidad de la víctima de someterse a con o sin alteraciones de la salud, y la intervención
un tratamiento acorde a sus circunstancias. GARCÉS – GARRO médica está sujeta, como todas, al componente alea-
RANZ, Montserrat: “La pérdida de oportunidad en el derecho torio propio de la misma, sino por una mala praxis
sanitario”… op.cit.; concretamente en página 55.
médica en la medida en que ante una complicación
89 Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de natural por la compresión a que estaba sometido el
2006, Sala Primera, recurso 59/2000, ponente Seijas Quintana.
40
miembro, no adoptaron los medios necesarios para tratamiento paliativo tuvo que ser mucho más agre-
evitar la aparición de la isquemia que se produjo por sivo. De esta misma opinión se muestra el juzgador
falta de riego”90. La pérdida de oportunidad está pre- al afirmar “Los hechos sobre los que se sustenta la
sente en todas las actuaciones relacionadas con la acción de responsabilidad por disfuncionalidad de
mano amputada. No se hizo nada, no sólo para tratar los servicios públicos sanitarios, por la demora apro-
la extremidad, sino a fin de conocer qué aquejaba al ximada de seis meses en la remisión del informe y
paciente91. análisis médico, por parte del servicio de cirugía del
hospital “La Alcaldesa” al de cirugía maxilofacial
3. La tercera de las resoluciones sigue una línea del hospital “La Paz”, para la valoración y aplica-
muy similar a la anteriormente comentada, se trata ción del tratamiento que requería la patología que
de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de presentaba el demandante -después de habérsele ex-
200292, en la que D. Ernesto presentaba un tumor en tirpado y biopsiado un nódulo retroauricular izquier-
la región peribucal, por lo que fue remitido al servi- do-, son reconocidos en el expediente administrativo
cio de cirugía máxilofacial para su diagnóstico y tra- por la inspectora-médico doña Camila -folio 11-, en
tamiento. Se le practicaron todas las pruebas necesa- el que precisa que “si bien no se puede conocer con
rias, arrojando éstas resultados de malignidad, por lo exactitud las consecuencias de la citada demora, no
que su extirpación temprana era el único tratamiento obstante, considera que el tipo de patología que pre-
posible. Sin embargo nada de esto se hizo, sino que sentaba el paciente aconsejaba que la aplicación del
en su lugar la prueba se guardó en su historial clíni- tratamiento fuera lo más precoz posible””93.
co y ni siquiera se le notificó esto al paciente. Ello
entrañó que el estado de salud del enfermo se vie- 4. El último de los litigios que estudiaremos en
se agravado por la demora (seis meses), requiriendo este apartado es la sentencia del Tribunal Supremo
como consecuencia de ello una intervención y un tra- de 10 de febrero de 200994, que al igual que ocurría
tamiento más agresivos. en la controversia anterior, gira en torno a la no noti-
ficación de un resultado médico. Dª. Inés fue some-
D. Ernesto consideró que la atención médica re- tida a dos transfusiones de sangre, como consecuen-
cibida no fue la adecuada, por lo que pretendió ser re- cia de haber sufrido sendos abortos en el año 1993.
sarcido por el daño sufrido, viéndose en la necesidad Las unidades de sangre que le transfundieron estaban
de recurrir en casación ante el Tribunal Supremo, al infectadas por el virus del VIH, por lo que ésta fue
ser su demanda desestimada en instancias inferiores. contagiada, algo de lo que se tuvo conocimiento en
el año 1994 por una prueba de triple screening que se
Nuevamente la evidencia de la controversia cae
por su propio peso y se observa cómo la pérdida de
oportunidad envuelve la práctica totalidad del su- 93 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2002…
puesto. Tal y como se desprende de la lectura de los op.cit. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2006
(Sala Tercera, recurso 6445/2001, ponente Robles Fernández)
hechos, el paciente se sometió a las pruebas que le es prácticamente idéntica a la resolución inmediatamente
habían sido prescritas, evidenciando éstas que era ne- estudiada, por lo que su análisis sería repetitivo. En este litigio
cesaria una rápida actuación. Sin embargo, en lugar fue una nueva falta de notificación la que provocó la pérdida de
oportunidad, aunque en este caso motivado porque la paciente,
de hacer esto, los resultados se archivaron y no se Dª. Mercedes, no pudo acudir a una cita. Al solicitar una nueva
le notificó nada al paciente. Es precisamente en este visita, ésta fue fijada diez meses más tarde, fecha en la que el
punto donde podemos observar, sin lugar a dudas, carcinoma que padecía la paciente se había extendido, hasta el
punto de que el único tratamiento posible fue la extirpación de
la pérdida de oportunidad. Aunque no puede llegar ambos ovarios y el útero. La pérdida de oportunidad la hallamos,
a conocerse con exactitud lo que supuso la falta de no en la esterilidad de Dª. Mercedes, sino en la pérdida de
comunicación del resultado, podemos partir de que el expectativas. ASUA GONZÁLEZ nos presenta un litigio muy
similar, una sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo
Contencioso sección cuarta, de 5 de noviembre de 2003, en la
90 Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de que un paciente al que habían eliminado una lesión verrugosa
2006… op.cit. maligna, fue citado con posterioridad para comunicarle el
resultado, que era de malignidad. Sin embargo, por alguna razón
91 En una línea muy similar se pronuncian las más recientes que desconocemos, éste no pudo acudir a esta consulta, algo que
sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio 7 de 2011 (Sala provocó que el resultado canceroso no le fuese notificado hasta
Tercera, recurso 6777/2009, ponente Marti García), sentencia dos años después, para cuando cualquier actuación resultaba
del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (Sala Tercera, inútil, falleciendo el enfermo al de seis meses de conocer la
recurso 2757/2010, ponente Lecumberri Marti) y la sentencia noticia. Esta controversia sufrió la misma suerte estimatoria que
del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 (Sala Tercera, el caso ahora estudiado. ASUA GONZÁLEZ, Clara I.: Pérdida
recurso 2892/2011, ponente Enriquez Sancho). de oportunidad en la responsabilidad sanitaria… op.cit., p. 61.
92 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2002, 94 Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de
Sala Tercera, recurso 3827/2001, ponente Lecumberri Marti. 2009, Sala Tercera, recurso 7787/2004, ponente Herrero Pina.
41
le practicó a la paciente, al encontrarse ésta embara- 3.3.2. Casos en los que la figura fue desestimada
zada, y de lo que sin embargo no fue informada hasta
pasados tres años, en 1997. Fue precisamente el 9 de 5. La primera de las resoluciones que analiza-
septiembre de 1997 cuando Dª. Inés recibió la noticia remos dentro del grupo de las desestimadas de este
de su condición de seropositiva, con las consecuen- apartado, es la sentencia del Tribunal Supremo de 13
cias que ello suponía. El hecho de que la enferma de junio de 200796. En este asunto D. Fermín ingresó
no conociese que se encontraba contagiada de Sida, en el servicio de cirugía cardiovascular de un hospi-
implicó que no pudiesen tomarse las medidas necesa- tal cercano a su localidad de residencia, a los efectos
rias a los efectos de evitar que su hijo resultase con-
de ser valorado de una cardiopatía reumática, figu-
taminado (tanto durante el embarazo, como durante
rando un antecedente de ACVA siete años antes. Para
la lactancia).
su diagnóstico se le indicó que cesase en la medica-
A pesar de que inicialmente las intenciones de ción que se encontraba tomando (Sintrom), siéndole
la actora y su familia fueron parcialmente admitidas practicada el día 13 de septiembre una ecografía, en
en instancias inferiores, éstos pretendieron su plena la que se confirma la existencia de una afectación
estimación, por lo que recurrieron en casación al Tri- trivalvular y coronaria angiográficamente normales,
bunal Supremo, junto con la parte demandada. requiriéndose la práctica de una intervención, de ca-
rácter más o menos urgente. Ésta no se planificó con
Nos hallamos ante un supuesto muy similar al mucha celeridad porque la UCI del centro sanitario
anterior, hasta el punto de que vuelve a ser una co- se encontraba cerrada por reformas, del día 13 de
municación tardía el origen del daño. Es innegable septiembre al 27 del mismo mes. En virtud de ello,
que existe un elevado riesgo de contagio de VIH de el paciente fue dado de alta, con su medicación habi-
una madre al feto, pero a día de hoy es posible des- tual, siendo citado para su reingreso el día 19 de sep-
plegar medios y cautelas (que ya existían en 1994), tiembre. Al llegar la mencionada fecha, el enfermo
que permitan evitar una transmisión. acudió nuevamente al sanatorio donde iba a ser ope-
rado, presentando el día 20 dolor abdominal, vómitos
Dª. Inés desconocía la afección que padecía, a pe- y rectorragias; algo probablemente motivado porque
sar de que en el curso de una prueba durante el emba- en la medicación indicada para el tratamiento no se
razo ésta le fue diagnosticada. Se nos presentan dos incluyeron antiagregantes. Al día siguiente es visto
hipótesis en el presente caso, por un lado, cómo hubie-
por el digestivo, que ordena dieta absoluta, indicando
se actuado la paciente de conocer dicha eventualidad,
nolotil para dolores y Primperan por si tenía vómitos,
y por otro, qué habría ocurrido de aplicarse los medios
para aislar al feto del VIH. Es por ello por lo que la solicitando también la práctica de rectoscopia y ene-
pérdida de oportunidad no se encuentra en la contami- ma opaco, con carácter urgente.
nación con VIH de la madre al feto, sino en que éste
se vio privado de cualquier posibilidad de nacer sano. A pesar de los esfuerzos desplegados, a partir de
las nueve y media de la noche el paciente dejó de
Aunque la decisión del Tribunal Supremo a este responder a estímulos, por lo que tras ser valorado
respecto resultaría de sumo interés, el juzgador no por cirugía cardiovascular, se le diagnosticó de ictus
llega a pronunciarse sobre este extremo95. embólico en el territorio cerebral medio izquierdo.
Dos días más tarde, el servicio de neurología deci-
de iniciar medidas antiedema con Manital, así como
95 ASUA GONZÁLEZ comenta un supuesto muy similar ventilación con O2 a alto flujo y dexametasona, al
al ahora analizado, se trata de la sentencia del Tribunal Supremo
de 20 de febrero de 1999, que nos presenta un caso en el que observarse la falta de mejora.
un paciente sufrió un accidente de tráfico del que derivaron una
serie de lesiones de una gravedad media, y que sin embargo A partir de ese momento la salud del enfermo
dadas sus características, éstas debían estar sometidas a un
estricto control y tratamiento, al tener una elevada potencialidad se fue degenerando, por lo que la familia solicitó su
de degenerar en una gangrena gaseosa. No obstante, ninguno traslado al primer hospital donde había estado ingre-
de estos puntos le fueron notificados al paciente, por lo que
no pudo llegar a adoptar ningún tipo de cautela, sufriendo una sado, el de su localidad de origen. Sin embargo, este
gangrena, que como única vía de solución tuvo la amputación. deseo no llegó a cumplirse, al fallecer D. Fermín du-
Observamos cómo las circunstancias de ambos litigios resultan rante la tramitación del mismo.
similares, ya que la falta de notificación de una circunstancia de
gran relevancia provocó que los pacientes no pudieran adoptar
precauciones, conllevando ello importantes secuelas para
ambos. ASUA GONZÁLEZ, Clara I.: Pérdida de oportunidad 96 Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2007,
en la responsabilidad sanitaria… op.cit., p. 31. Sala Tercera, recurso 9302/2003, ponente Robles Fernández.
42
La familia del finado consideró que los hechos patrimonial que se reclama, el motivo de recurso
del supuesto deberían ser reprochados, aunque su debe ser desestimado”97.
demanda fue desestimada en instancias inferiores,
por lo que recurrieron en casación ante el Tribunal 6. La segunda controversia a estudiar, la senten-
Supremo. cia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 200998,
es muy similar a la anterior, por lo que no será nece-
La duda que se suscita en el presente litigio radi- sario un análisis en profundidad. D. Pedro Pablo su-
ca en la razón de ser por la cual el Alto Tribunal no ha frió un accidente de moto, ingresando en el hospital
considerado la existencia de un daño indemnizable más cercano al lugar del siniestro sobre las 2,21 de
en la presente controversia. Debemos tener en cuenta la mañana. Nada más llegar al centro sanitario se le
que un paciente que requería una intervención, más o realizó una valoración inicial, que arrojó un resultado
menos urgente, no pudo ser sometido a la misma por de traumatismo craneoencefálico menos grave (Gals-
el simple hecho de que la UCI del centro sanitario gow 12-13). Tras este diagnóstico se comenzaron a
se encontraba en reformas; por lo que la cirugía se efectuar las pruebas pertinentes para comprobar el al-
atrasó. Se trata de una contingencia subsanable con cance la lesión, entre las que se encuentra un análisis,
una actuación tan simple como la solicitud de un tras- así como un TAC, que se practicó sobre las cuatro
lado. Sin embargo, y a pesar de ello, se decidió que de la mañana; ya que la preparación del paciente fue
el enfermo fuese operado en el sanatorio donde se le complicada y el resto de las actividades diagnósticas
practicaron las pruebas, siendo dado de alta y nueva- requerían también de su tiempo.
mente citado a fin de ser sometido a dicha actividad
quirúrgica. El resultado del TAC fue más grave del esperado,
ya que D. Pedro Pablo padecía graves lesiones cere-
Puede resultar complicado comprender por qué brales. Se dispuso su traslado a otro sanatorio donde
el Tribunal Supremo no ha reprochado un litigio pudiesen ser tratadas, dado que en el que se encon-
como el presente en base a la pérdida de oportunidad, traba no existían medios a fin de intervenir un daño
algo que nos hace preguntarnos si el juzgador está cerebral de tal magnitud. El enfermo salió del centro
adoptando una postura arbitraria en la aplicación de sanitario sobre las cinco de la mañana y llegó al se-
esta construcción doctrinal. Ahora bien, un análisis gundo hospital pasadas las seis, ingresando en estado
más exhaustivo del asunto nos muestra lo adecuado de coma profundo, falleciendo pocas horas después.
de su decisión. Si bien es cierto que el paciente re-
quería una operación, la urgencia de la misma no era Los familiares del finado consideraron que la
tal como para necesitarla a muy corto plazo. Muestra muerte de D. Pedro Pablo fue consecuencia de una
inequívoca de ello es que al enfermo no se le mantu- actuación negligente, pero no vieron admitidas sus
vo ingresado durante la espera, sino que fue remitido pretensiones en instancias inferiores, por lo que recu-
a su domicilio. rrieron en casación ante el Tribunal Supremo.
Partiendo de la corrección de las pruebas prac- De nuevo se trata de una controversia en la que
ticadas, así como del diagnóstico arrojado por las una lectura preliminar evidencia una clara pérdida de
mismas, la pérdida de oportunidad se torna inviable, oportunidad. Un paciente que había sufrido un acci-
tal y como asegura el Tribunal Supremo “Por todo lo dente de moto y que mostraba síntomas de lesión ce-
expuesto el motivo de recurso ha de ser desestima- rebral, fue atendido en un centro donde no podía ser
do, pues el fallecimiento del marido de la recurren-
te no fue debido a una mala praxis médica , por un 97 Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de
retraso negligente en la práctica de la intervención 2007… op.cit. Cuentan con una dinámica prácticamente
quirúrgica no considerada como urgente que se le idéntica las siguientes resoluciones más actuales: sentencia
del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (Sala Tercera,
iba a practicar o por la pautación de una medicación recurso 7584/2005, ponente Díez – Picazo Giménez), sentencia
que era la adecuada a la vista de sus padecimientos del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2011 (Sala Tercera,
cardiovasculares, sino por una evolución de esos pa- recurso 2939/2009, ponente Martínez – Vares García), sentencia
decimientos, por los que estaba siendo tratado según recurso 1343/2007, ponente Menéndez Pérez), sentencia del
lo que prescriben los conocimientos médicos estando Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (Sala Tercera,
recurso 5893/2006, ponente Menéndez Pérez) y sentencia
en ello conforme todos los Informes médicos obran- del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (Sala Tercera,
tes en autos. No acreditada pues la concurrencia recurso 5250/2010, ponente Lecumberri Marti).
de los requisitos definidores de la responsabilidad 98 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de
2009, Sala Tercera, recurso 9484/2004, ponente Herrero Pina.
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tratado de las mismas y no fue remitido a otro hasta por el paciente no eran susceptibles de tratamiento
pasadas tres horas. No obstante, limitar el análisis a quirúrgico”99.
esta cuestión sería fragmentario, dado que debemos
tener presente que en un primer momento, con el El paciente no perdió oportunidad alguna, pues
diagnóstico preliminar que se le realizó al paciente carecía de ella100.
nada más llegar al servicio de urgencias, se evidenció
que padecía una lesión cerebral, pero no que era de 7. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de
tal gravedad. Era necesario, que antes de trasladar al octubre de 2006101 sigue un derrotero muy similar.
paciente, éste fuese estabilizado. Lo contrario podría D. Jaime sufrió un accidente laboral por el que fue
suponer un empeoramiento para su estado, por lo que atendido por el propio médico de la empresa, quien al
se optó por proseguir con el estudio diagnóstico, a los efectuar una observación preliminar comprobó que
efectos de dilucidar el alcance de la afección. presentaba un bulto en una ingle. D. Jaime fue diag-
nosticado de una hernia inguinal, siendo remitido al
Aunque pasaron tres horas desde la llegada del hospital más cercano, a los efectos de su valoración.
enfermo hasta que éste fue trasladado, ello fue debi- Tras las pruebas pertinentes se le restó importancia
do a que durante ese periodo de tiempo se le estaban al bulto, dándole mayor relevancia a un problema
practicando toda una serie de pruebas, entre las que neuronal, probablemente consecuencia del accidente
se encontraba un TAC, que ya de por sí requiere un sufrido.
tiempo de preparación. Una vez obtenido el resulta-
do de la prueba definitiva, el TAC, se observó que el Pasados seis meses desde el percance, D. Jaime
daño cerebral que padecía el paciente no podía ser comenzó a presentar problemas de deambulación,
tratado en ese centro, por lo que se iniciaron los trá- algo que achacó a la hernia inguinal que padecía,
mites para el traslado. Este plazo, que a simple vista por lo que acudió a un centro privado a fin de que le
puede parecernos excesivo no lo fue, ya que es in- fuese extirpada. Sin embargo, esta cirugía no mejoró
dispensable tener presente que fue necesario intubar su situación, por lo que empezó a sospecharse que
se trataba de un episodio neurológico, tal y como se
al paciente, estabilizarlo, preparar una ambulancia
medicalizada, localizar a un médico y una enfermera
para que hiciesen el traslado con él; así como hallar 99 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de
2009… op.cit.
un hospital donde pudiese ser atendido y que estuvie-
100 La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de
se cerca de donde se encontraba. Ante esta perspecti- 2006 (Sala Tercera, recurso 125/2002, ponente Herrero Pina) se
va que se nos presenta, la pérdida de oportunidad se asemeja mucho al litigio ahora estudiado, por lo que su análisis
encuentra cada vez más desdibujada. resultaría repetitivo. Un paciente sufrió un desprendimiento
de retina que permaneció asintomático hasta que éste fue
irreversible, momento en el que perdió la visión. A pesar de que
La actuación del centro sanitario fue adecuada, no había posibilidad alguna de evitar la ceguera del enfermo (ya
así como los lapsos temporales, que fueron los nece- que sólo tenía un ojo), éste solicitó la práctica de una cirugía
ocular, que no se realizó con prontitud dado que no era urgente.
sarios. El triste resultado final fue consecuencia di- El resultado de la misma no mejoró la situación del paciente,
recta de la gravedad de las lesiones que padecía el pa- aduciendo éste que ello fue consecuencia de que la intervención
ciente y no porque éstas se hubiesen agravado por la fue tardía. No obstante, no cabe reproche alguno al presente
supuesto, pues ninguna posibilidad fue perdida, el paciente ya
espera; y aun habiendo sido así, ello no comprendería estaba ciego y con nula esperanza de recobrar la visión. Por
la responsabilidad, ni del centro, ni de su personal, su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de
por el simple hecho de que la demora era necesaria. 2006 (Sala Tercera, recurso 6765/2001, ponente Lecumberri
Marti), versa sobre la idea de la urgencia, tal y como ocurre en
El Tribunal Supremo parece abogar por esta misma este grupo de supuestos. Una paciente llegó a un servicio de
idea cuando destaca “En definitiva, la valoración de urgencias con un cuadro de bronquitis aguda, pero dado que
su situación no era urgente, tuvo que esperar varias horas hasta
la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, al ser atendida. Para cuando llamaron a la paciente, ésta se había
no apreciar una demora con efecto sustanciales en la ido a otro centro donde se le diagnosticó de cifoescoliosis, una
asistencia sanitaria y en el empeoramiento de las gra- complicación de la bronquitis. Asegura la enferma que ella llegó
al hospital con una simple bronquitis y sufrió una agravación de
vísimas lesiones sufridas por el paciente, no son de- la misma como consecuencia del tiempo que transcurrió hasta
terminantes de una crítica como la que el recurrente ser atendida. El nexo causal del presente asunto es inexistente,
realiza y que conduce a la calificación como ilógica en la medida en que una agravación tal de la bronquitis no
se puede producir por tres horas de espera, por lo que lo más
u arbitraria de la valoración de los elementos proba- probable es que la enferma ya padeciese dicho cuadro cuando
torios efectuada por el Tribunal de instancia, que, co- llegó al centro sanitario, no siéndole detectado en el diagnóstico
rrectamente y en función de dichos elementos, apre- preliminar.
ció que las lesiones, cerebrales gravísimas sufridas 101 Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de
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confirmó a posteriori, con el diagnóstico de demen- curación, refiriendo únicamente la falta del empleo
cia presenil compatible con alzhéimer. de medios adecuados al efecto, que ninguna virtuali-
dad tiene para exigir una responsabilidad patrimonial
Dadas las limitaciones que le quedaron al pa- si el resultado lesivo que se pretende reparar no es
ciente, su familia pretendió el resarcimiento del daño una consecuencia de tal actuación”102.
sufrido, pero al ser su demanda desestimada en ins-
tancias inferiores, recurrieron en casación ante el Tri- 8. Aunque el siguiente caso resulta muy similar,
bunal Supremo. la dificultad propia de los hechos hará que sea nece-
sario un análisis más profuso de la relación fáctica, a
Este litigio tiene un elemento diferenciador cla- los efectos de comprender la decisión del juzgador.
ve respecto de los anteriores, que hace que a simple Esta es la controversia de la sentencia del Tribunal
vista la decisión adoptada por el juzgador no parezca Supremo de 25 de octubre de 2006103, en la que Dª.
tan arbitraria: la causalidad. La pretensión de la fa- Estela, ATS de profesión y en el ejercicio de sus fun-
milia se centra en hallar una pérdida de oportunidad ciones, acababa de poner una inyección cuando su
en la demora con la que se practicó la cirugía de la hija Fátima, de dos años de edad, fue corriendo hacia
hernia, lo que sería el origen de las limitaciones de ella chocando contra una de sus manos, aquella con
deambulación del paciente. Sin embargo, existe una la que sostenía la jeringa, pinchándose en el ojo iz-
imposibilidad clara para aceptar esta tesis, y es que quierdo. En un principio la lesión no parecía revestir
si bien es cierto que la hernia existía y podía afectar mayor gravedad y los padres de la menor prefirieron
a la salud del paciente, también lo es que su repercu- mantener una actitud expectante. No obstante, dos
sión era mínima y carente de relevancia, por lo que la días más tarde el ojo de la niña estaba muy irrita-
premura era inexistente; ya que incluso la extirpación do, por lo que acudieron al servicio de urgencias más
era voluntaria. cercano a su localidad de residencia, donde dado el
grado de inflamación del glóbulo ocular, se la mantu-
Los problemas para caminar que afectan al en- vo con antibióticos y constantes limpiezas, preparán-
fermo no se encuentran relacionados con la hernia dola para una intervención reparadora. Para cuando
en cuestión. Ante esta tesitura nos encontramos con la niña estuvo lista para la cirugía, 48 horas más tarde
un escenario en el que, si bien la demora de la inter- de su ingreso, su madre decidió llevarla a otro centro
vención es una realidad, también lo es que el daño sanitario, donde finalmente fue operada 24 horas más
final no derivó de la misma, por lo que no se per- tarde. A pesar de todo, la menor perdió ese ojo.
dió oportunidad alguna. De esta misma opinión se
muestra el Tribunal Supremo cuando afirma “Y en Los padres de la niña consideraron que la aten-
tal aspecto la sentencia de instancia, valorando los ción recibida no fue diligente, por lo que pretendieron
elementos de prueba de que dispone en las actuacio- ser resarcidos por el daño sufrido, siendo su deman-
nes, fundamentalmente informes técnicos, concluye da desestimada en instancias inferiores, de forma que
en la inexistencia de tal relación de causalidad, como recurrieron en casación ante el Tribunal Supremo.
se ha recogido literalmente en el primer fundamento
de derecho, sin que la parte cuestione en este recurso Aunque este asunto presenta semejanzas con los
dicha valoración de la prueba por ninguna de las con- anteriores, lo cierto es que su análisis requiere una
cretas vías que la jurisprudencia acepta, como son visión más amplia, ya que a primera vista se nos
la infracción de una norma que deba ser observada presenta una pérdida de oportunidad. Debemos te-
en la valoración de la prueba o la alegación de que ner presente que se trata de una niña con una lesión
el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto ocular grave, cuyo tratamiento quirúrgico (dado que
de razonabilidad, y sin que partiendo de los hechos desde un primer momento se conocía que habría que
tenidos como ciertos en la instancia, que se refieren acudir a la cirugía) se demoró hasta 48 horas, lo que
a la vinculación de los referidos padecimientos del provocó la pérdida completa del glóbulo ocular.
recurrente a su patología neuronal, pueda llegarse a
un resultado contrario respecto de dicho requisito de Esta breve alusión a los hechos nos presenta el
relación de causalidad, cuya concurrencia mantiene escenario ideal para la pérdida de oportunidad, ya
la parte, pero sin que aporte ni se refiera a dato o he- que la parsimonia de las actuaciones comportó que
cho alguno que avale tal planteamiento y ni siquiera
aventure razonamiento alguno sobre la relación entre 102 Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de
la hernia crural de la que fue intervenido y tales se- 2006… op.cit.
cuelas, menos aun con un retraso en su diagnóstico y 103 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de
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una niña de tan sólo dos años perdiese la visión de un 9. Es probable que el siguiente litigio, el de la
ojo. Sin embargo, es necesario ir más allá y elaborar sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de
un estudio más profundo, y es que aunque es cierto 2007106, sea uno de los más llamativos del apartado
que se tardó dos días en preparar a una paciente para que nos ocupa, así como uno de los más sencillos.
someterla a una intervención urgente, ello fue conse- La andadura del mismo comienza en el año 1989,
cuencia del estado en el que se encontraba el ojo de cuando D. Luis Enrique ingresa en el servicio de ur-
la menor. Dada la inflamación que presentaba, cual- gencias de un centro sanitario cercano a su residen-
quier cirugía hubiese resultado imposible, o cuanto cia, con claros síntomas de apendicitis. Sin embargo,
menos contraproducente. La lesión que padecía la durante la pendencia de las pruebas diagnósticas que
niña se había agravado de forma alarmante porque le fueron practicadas, su sintomatología remitió y
acudió al centro sanitario 48 horas más tarde del ac- aunque se le recomendó que se operase, dado que era
cidente, ya que los padres habían decidido mantener probable que este cuadro se repitiera, el paciente se
una actitud expectante. Ello implicó que el ojo de la negó y solicitó el alta voluntaria. Diez años más tar-
menor llegase irritado e inflamado, lo que dificultó de, tal y como se había previsto, el cuadro se reiteró,
el diagnóstico y requirió un plazo de estabilización aunque en esta ocasión no se trataba de una simple
antes de la operación. De haberse producido el ingre- apendicitis, sino que había degenerado en una pe-
so de manera inmediata, o en un plazo inferior a 24 ritonitis que le había provocado una perforación de
horas desde la lesión, las posibilidades de salvar el colón ascendente, de la que tuvo que ser intervenido
glóbulo ocular hubiesen sido mayores. El Juzgador de urgencia.
parece decantarse por esta misma hipótesis cuando
asegura “Junto con el hecho de que de la documen- D. Luis Enrique consideró que había sido víctima
tación antes referida no se deduce esa inasistencia de una negligencia médica, por lo que pretendió ser
de la enferma, es lo cierto que la documentación fue resarcido por las lesiones sufridas, para lo cual tuvo
correctamente evaluada por el Tribunal de instancia que recurrir en casación ante el Tribunal Supremo,
que concluyó, en base a los informes obrantes en las ya que su demanda fue desestimada en instancias in-
actuaciones, que el tratamiento prestado a la niña en feriores.
el Hospital Gómez Ulla fue en todo caso correcto y
que la gravedad de la lesión se produjo por el hecho De la lectura de los hechos se desprende por qué
de que no se llevó a asistencia a la niña por parte de la el Tribunal Supremo no admitió la pérdida de oportu-
madre de manera inmediata, al producirse la lesión, nidad del presente asunto. D. Luis Enrique aduce que
sino a los dos o tres días, lo que impidió que la asis- al no habérsele operado 10 años antes de apendicitis,
tencia sanitaria pública adoptara las medidas condu- no se evitó la peritonitis que se le manifestó y las
centes a fin de evitar una infección que, por otro lado, consecuencias que de la misma derivaron. Lo cierto
es posible que desde el primer momento de sufrir el es que la posibilidad de hallar aquí cualquier atisbo
traumatismo se había ya producido en los términos de pérdida de oportunidad es cuanto menos compli-
que expresa la Clínica Médico Forense el 20 de mayo cado, más si cabe cuando tenemos presente, que aun-
de 1.999 en el informe que antes recogimos”104. que el paciente tuvo signos evidentes de apendicitis
Aunque el presente litigio mostraba los ingre-

dientes básicos para la pérdida de oportunidad, un D. Luis Andrés, si hubiese estado sometido a un tratamiento
conservador al ser diagnosticado, podría haber evitado la
análisis cuidadoso de los hechos ha evidenciado que cirugía. Huelga decir que la relación entre la ausencia de un
no se trata de un caso indemnizable, y menos por la tratamiento y la operación es inexistente, por lo que no cabe
vía de la pérdida de oportunidad105. condena alguna en base a la pérdida de oportunidad. Sigue
una línea muy similar la sentencia Tribunal Supremo de 12 de
diciembre de 2006 (Sala Tercera, recurso 3412/2002, ponente
104 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de Robles Fernández), en la que D. Alfredo acudió a su médico
2006… op.cit. por presentar una tumoración, que tras la práctica probatoria
debida arrojó resultados de benignidad. Meses después el tumor
105 La temática enjuiciada en la controversia anterior se cambió de forma y se tornó doloroso, por lo que el paciente
asemeja en gran medida a la sentencia del Tribunal Supremo fue sometido de nuevo a la misma batería probatoria, pero en
de 24 octubre de 2006 (Sala Tercera, recurso 6157/2002, esta ocasión el pronóstico fue de malignidad. El enfermo aduce,
ponente Herrero Pina), por lo que procederemos a su estudio que de haber sido operado en un primer momento, el nódulo
conjunto. En este supuesto D. Luis Andrés fue diagnosticado no hubiese llegado a ser maligno. De nuevo el nexo causal se
de un soplo aórtico en 1990, que sin embargo no le dio vuelve a presentar como el principal escollo a fin de admitir una
problemas hasta años más tarde, 1998, fecha en la que como pérdida de oportunidad.
consecuencia de una sintomatología concreta, se optó por
someterlo a una intervención cardíaca. A pesar de que ésta se 106 Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo
desarrolló con plena normalidad y el paciente se recuperó, éste de 2007, Sala Tercera, recurso 5538/2003, ponente Robles
consideró que había sufrido una pérdida de oportunidad. Según Fernández.
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en el año 1989, y que se tenía pleno conocimiento de fenomenología llamativa que dista de las anteriores
que a pesar de que remitieron podían volver a apa- sentencias. En este caso una menor llegó al servicio
recer, éste rechazo el ofrecimiento de extirpársele el de urgencias de un hospital en estado de extrema gra-
apéndice. D. Luis Enrique ya se encontraba advertido vedad, por haber ingerido un líquido, que hasta des-
de la posibilidad de que los síntomas se repitiesen y pués de su fallecimiento no se supo que era abrillanta-
aun así solicitó el alta voluntaria, por lo que la única dor para suelos. Al llegar al sanatorio la paciente fue
pérdida de oportunidad existente es la que él mismo rápidamente atendida, diagnosticada y estabilizada,
provocó. De esta misma opinión se muestra el Tribu- provocándosele el vómito en varias ocasiones, entre
nal Supremo al analizar este mismo litigio “El actor otras cosas. No obstante, los padres de la paciente
en 1.989 se negó según hemos de tener por probado a olvidaron llevar la garrafa de la que había bebido la
ser operado de apendicitis, pese a que era sabedor de niña, lo que implicó que los médicos actuaran a cie-
su padecimiento, que no obstante remitió en aquellas gas, aunque los familiares de la enferma sospechaban
fechas. Diez años más tarde, las actuaciones médicas que se trataba amoniaco. A pesar de las dificultades
que hemos puesto de relieve, ponen de manifiesto diagnósticas, las actuaciones desplegadas dieron su
que no existió el retraso que el actor pretende, pues fruto y la paciente mejoró ostensiblemente, por lo
los informes médicos y declaraciones de facultativos que pasadas las necesarias horas de observación, fue
que hemos recogido evidencian que el cuadro clínico dada de alta. Sin embargo, poco después la niña co-
del abdomen no requería una intervención quirúrgica menzó a mostrar un cuadro de debilidad y dificultad
urgente, por lo que no cabe aceptar la argumentación respiratoria, por lo que fue rápidamente trasladada al
del actor que basa toda su reclamación en un supues- centro sanitario, llevándose en esta ocasión la botella
to retraso en la practica de una intervención quirúrgi- con el líquido que había tomado. Aunque se contaba
ca que para él sería urgente, urgencia que sin embar- con el recipiente, éste no estaba etiquetado, por lo
go no han puesto de relieve ni los informes médicos, que fue necesario ponerse en comunicación con el
ni la prueba testifical practicada de los que tampoco instituto de toxicología. Éste no pudo identificarlo
se evidenciaría un deficiente seguimiento médico del con exactitud, por lo que recomendó el tratamiento
post-operatorio”107. habitual para las intoxicaciones graves. A pesar de
los esfuerzos desplegados, la paciente falleció a con-
No es necesario que añadamos mucho más a la secuencia del envenenamiento, siendo después iden-
presente controversia, dado que la inexistencia de un tificado el líquido, así como su letalidad.
nexo causal hace imposible cualquier reproche, in-
cluso acudiendo a la pérdida de oportunidad108. Los padres de la menor estimaron que el falle-
cimiento de su hija debía ser resarcido, de forma
10. La antepenúltima problemática que será estu- que aunque sus pretensiones fueron inadmitidas en
diada en este apartado, la sentencia del Tribunal Su- instancias inferiores, recurrieron en casación ante el
premo de 7 de septiembre de 2005109, cuenta con una Tribunal Supremo.
107 Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de La admisión de la pérdida de oportunidad en el

2007… op.cit. caso que nos ocupa parece complicada, ya que aun-
108 La similitud que la sentencia del Tribunal Supremo que se trate de una paciente que llegó con una grave
de 15 de diciembre de 2004 (Sala Primera, recurso 3525/1998, intoxicación a urgencias, el desconocimiento de la
ponente Villagómez Rodil) tiene con la ahora estudiada,
desaconseja una análisis individualizado de la misma, por su naturaleza y características del elemento contami-
escasa aportación académica. En este asunto la actitud negativa nante, provocó serias dudas sobre las posibilidades
del paciente tiene la incidencia suficiente como para romper de tratar a la niña de manera eficiente. A pesar de ello
el nexo causal del litigio. Una niña fue diagnosticada a muy
temprana edad de una dolencia que le generaba tumores, y al la enferma presentó una importante mejoría, por lo
comenzar a sufrir molestias en la espalda, acudió a un médico que se estimó que había sido debidamente atendida y
traumatólogo. Éste comenzó el tratamiento conservador habitual, fue dada de alta. Es precisamente en este punto con-
pues en ningún momento se le informó sobre la afección de su
paciente, algo que le hubiese permitido barajar una tumoración creto de las actuaciones médicas en el que la familia
como posible origen de su dolor. No obstante, pasaron meses de la fallecida atisba una pérdida de oportunidad: el
hasta que el médico pudo diagnosticar el tumor que afectaba a alta “prematura”. Estiman los padres de la menor,
la paciente, lo que le provocó severas lesiones irreversibles y la
necesidad de una delicada cirugía de urgencia. De nuevo se trata que dar de alta a la paciente tuvo como consecuencia
de un supuesto donde la pérdida de oportunidad la provoca el no controlar su estado y no prever el súbito empeora-
propio paciente y no el personal sanitario, algo que quiebra el miento que sufrió. Sin embargo, nada puede encon-
nexo causal y con ello, cualquier pretensión de reproche.
trarse aquí susceptible de conformar una pérdida de
109 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de oportunidad, porque todas las actuaciones médicas
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fueron desarrolladas con plena diligencia. A esto 11. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
debemos añadir que, dada la naturaleza del líquido junio de 2008112 es la penúltima resolución que estu-
ingerido por la enferma, poco más podía hacerse, ya diaremos en este apartado, en la que Dª. Penélope,
que éste era letal. El Alto Tribunal parece decantarse una niña de ocho años, fue diagnosticada de astroci-
por esta misma hipótesis cuando asegura “No cues- toma hipotalámico izquierdo, es decir, un tumor ce-
tionada en esta casación la afirmación de la sentencia rebral. Dicha tumoración estaba ejerciendo una gran
acerca de la carencia de prueba de la existencia del presión sobre su glóbulo ocular derecho, lo que le
nexo causal entre la actuación médica y el resulta- estaba provocando ceguera. Al tratarse de un asunto
do del fallecimiento de la hija del recurrente, resulta urgente, la paciente fue intervenida el mismo día del
obligada la confirmación de la sentencia recurrida al diagnóstico, a los efectos de implantársele una vál-
no haber sido acreditada la existencia de una defi- vula, y al día siguiente de nuevo, para practicársele
ciente asistencia médica, que en modo alguno puede una craniectomía temporo frontalizquierda. Dos días
deducirse de una actuación sanitaria practicada con después de la cirugía, encontrándose más estable, se
motivo de la ingesta de un líquido, que la paciente le realizó un scanner que evidenció la existencia de
manifestó que olía a amoníaco y que la familia expre- restos de tumor en la zona operada, que no habían
só que consistía en agua destilada, y sin que de la cir- podido ser eliminados; pero al no tratarse de algo
cunstancia de que existiera una mejoría por la aplica- grave se optó por dejarlos ahí, dar de alta a la pacien-
ción por vía endovenosa de calcio se derivara necesa- te y someterla a revisiones mensuales. El motivo de
riamente la necesidad de monitorización del control esta decisión radica en que esos restos del tumor eran
del nivel de calcio, exigido cuando la ingestión se sumamente delicados y su extracción podría irrogar
produce con fluosilicato de magnesio, cuya circuns- graves daños a la paciente. Dos meses más tarde la
tancia se ignoraba por los médicos que, primero en enferma acudió al servicio de urgencias del hospital
vía de urgencias y luego en el hospital, prestaron donde había sido operada, por presentar cierto ma-
atención médica a la paciente y que en cualquier caso lestar, observándose que los resquicios de la tumora-
no hubiera podido ser identificado, como indica la ción que habían quedado de la actividad quirúrgica
sentencia recurrida, de forma inmediata por el Insti- anterior habían crecido; por lo que se procedió a la
tuto Nacional de Toxicología, en consecuencia no es instalación de una nueva válvula. Tras la estabiliza-
aplicable al caso de autos la doctrina sobre pérdida de ción de la paciente, se le prescribió que volviese en
oportunidad consistente en el reconocimiento del de- un mes, a fin de comprobar el tamaño del tumor no
recho a que se declare la responsabilidad patrimonial extirpado y practicar una nueva operación, siempre
por la privación de un tratamiento cuya eficacia no y cuando la enferma fuese recuperando la vista, ya
está absolutamente acreditada por causas imputables que de lo contrario sería un riesgo innecesario. Como
al personal sanitario”110. pasado un mes la menor a penas había recobrado la
visión, la familia de la niña decidió solicitar una se-
La intoxicación que presentaba la niña, aunque gunda opinión, por lo que viajó a Canadá, donde la
se desconocía, era letal e irremediable. Independien- solución que les presentaron fue idéntica: de mejorar
temente de las actuaciones que fuesen desplegadas, la visión de la niña, el riesgo de la cirugía sería asu-
la menor no habría podido sobrevivir a la ingesta del mible, en caso contrario, lo más prudente sería inten-
líquido abrillantador. Realmente esta paciente no te- tar reducir el tamaño del tumor con radioterapia. Con
nía ninguna posibilidad de sobrevivir, por lo tanto, ese diagnóstico regresaron a España, donde la niña
¿qué oportunidad ha perdido? Ninguna111. fue atendida en el mismo hospital en el que fue inter-
venida, y dado que no recuperó la visión de ese ojo
en ningún momento, el tratamiento por el que se optó
110 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de
2005… op.cit. fue la radioterapia. El tamaño del tumor se redujo y
111 La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo
de 2001 (Sala Primera, recurso 263/1996, ponente Romero Dª. Mari Juana estimó la concurrencia de una pérdida de
Lorenzo) sigue una dinámica comparable a la del asunto ahora oportunidad en la falta de práctica de un by – pass cuando tuvo
analizado, por lo que su estudio individualizado supondría volver los primeros síntomas de alarma. Sin embargo, las posibilidades
a ahondar en la misma temática. Dª. Mari Juana presentaba una de repermeabilización de la paciente eran escasas o nulas, por lo
herida en la pierna derecha, que se sometió a un tratamiento y que esta práctica médica no era viable. De todo lo aquí apuntado
un exhaustivo control por su condición de diabética. Aunque la se deduce que las posibilidades de sanación de la paciente,
laceración no presentaba mejoría, tampoco empeoraba, por lo desde el momento mismo en el que se presentó la lesión, eran
que se optó por incrementar el control e intensificar la terapia. prácticamente inexistentes, por lo que no procede acudir a la
Pasado un tiempo desde esta decisión, la paciente comenzó a pérdida de oportunidad.
acusar fuertes dolores, arrojando sospechas de ausencia de
pulsos distales que fueron confirmadas, requiriendo la práctica 112 Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de
de una actividad quirúrgica tan agresiva como la amputación. 2008, Sala Tercera, recurso 2364/2004, ponente Díez – Picazo.
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fue estabilizado, pero la menor perdió la visión de 12. La última de las resoluciones que estudia-
ese glóbulo ocular por completo. remos la hemos dejado para el final por ser la me-
nos representativa de la pérdida de oportunidad, se
Los padres de la paciente consideraron que los trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de
tres meses que se dieron desde la primera actividad noviembre de 2002114. En este asunto D. Carlos José
quirúrgica hasta la segunda fueron excesivos, así acudió a su médico de cabecera con un cuadro de
como que la radioterapia no se practicó a tiempo, dolor en la pierna derecha, quien tras un reconoci-
condenándose a la paciente a perder la visión del ojo miento preliminar decidió remitirle al servicio de ci-
derecho. Sin embargo, sus pretensiones fueron inad- rugía ambulatoria del centro sanitario más cercano,
mitidas en instancias inferiores, de forma que recu- donde se le diagnosticó insuficiencia venosa con va-
rrieron en casación ante el Tribunal Supremo. rios episodios de flebitis. Se le citó con el servicio de
cirugía cardiovascular en un plazo de tiempo corto,
Conviene destacar de la controversia que nos fecha en la que el paciente no pudo acudir, por lo que
ocupa, que desde el diagnóstico a la intervención pa- vio retrasada la posibilidad de tratamiento los días en
liativa pasaron escasas horas, razón por la cual los los que se tardó en volver a llamarle. Una vez pudo
recurrentes no consideran incorrecta esta primera ser debidamente atendido, se constató que el enfermo
actuación, sino que estiman que el tiempo de expec- requería una rápida intervención, ya que de lo con-
tación a los efectos de comprobar si la menor contrario sería necesario amputar la pierna afectada. A
seguía recobrar la vista fue excesivo, a sabiendas de pesar de que la cirugía se desarrolló correctamente,
que tenía restos de tumor. Estiman los padres de la
enferma, que de haberse actuado con la debida rapi-
dez, la niña habría podido recuperar parte de la visión accidente de tráfico, fue atendido en un hospital de las múltiples
lesiones que sufrió, destacando sobre todas ellas una en el brazo
del ojo perdido. izquierdo. Aunque desde un primer momento la evolución
de la mano fue irregular, lo cierto es que el traumatismo que
Puede resultar llamativa la actitud de los médi- padecía requería de un plazo de observación antes de acudir a
cos que trataban a la paciente, más si cabe cuando cualquier actividad médica, restándole al enfermo importantes
limitaciones de movilidad. La víctima considera que la lentitud
tenemos presente que a la menor le quedaron partes en las actuaciones fue lo que motivó las consecuencias que
de tumor que podían crecer, algo de lo que se tenía ahora padece y que es precisamente en esta omisión donde
conocimiento. La enferma había perdido la visión de se encuentra la pérdida de oportunidad. Sin embargo dicha
hipótesis atenta contra los principios de esta construcción
un ojo por la presión que había ejercido el tumor so- doctrinal, porque las secuelas que le quedaron derivaron del
bre el glóbulo ocular en cuestión, y si ésta no lograba accidente que sufrió, y no de la atención médica, que era la
a recuperarla de forma espontánea, una cirugía que única opción sanitaria a adoptar en su situación. La sentencia
del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 (Sala Tercera,
eliminase los restos de tumoración que le quedaban recurso 8362/2003, ponente Puente Prieto) es prácticamente
no lo haría, de lo que debe inferirse que se trataría de idéntica a este grupo de supuestos, por lo que seremos breves en
una terapia arriesgada, traumática e innecesaria. Fue su análisis. D. Rogelio tuvo un grave accidente de circulación
en el que sufrió múltiples lesiones. Entre las mismas había una
precisamente éste el motivo por el cual se decidió de carácter menor en relación a las anteriores, que no pudo ser
mantener en esta actitud expectante: si el tumor cre- tratada en el centro en el que se encontraba, porque carecía
cía, debía ser extirpado y también si no lo hacía pero de medios para ello. No obstante, cualquier traslado a otro
hospital estaba desaconsejado hasta que el enfermo hubiese
la niña recuperaba la vista, de lo contrario cualquier evolucionado de sus dolencias más graves. 21 días más tarde
actividad quirúrgica carecería de sentido. del accidente pudo ser llevado a otro hospital a los efectos de
ser tratado de la lesión en cuestión, a pesar de lo cual al paciente
le restaron severos daños. No es necesario remarcar demasiado
Es complicado encontrar una pérdida de oportu- que la supuesta pérdida de oportunidad que pudiese aducirse en
nidad en este litigio, ya que lo que provocó la ceguera la “espera forzosa” es inexistente, puesto que D. Rogelio, dadas
de la enferma fue el tumor que ésta tenía, y no la sus circunstancias, no podía ser desplazado a otro sanatorio; ya
que esto habría empeorado las lesiones que resultaban de mayor
actividad médica desplegada. entidad. De manera contraria se pronuncia ASUA GONZÁLEZ,
ya que considera que la indemnización del presente litigio se
A pesar de que resultaría de sumo interés la lectu- encuentra fundamentada. ASUA GONZÁLEZ, Clara I.: Pérdida
de oportunidad en la responsabilidad sanitaria… op.cit., p. 59.
ra de los razonamientos del Tribunal Supremo sobre Opinión no compartida con Garcés – Garro Ranz, al estimar
este caso, dada la argumentación del recurso, ello no esta autora que la actitud del Tribunal Supremo se basó más en
será posible113. la pérdida de oportunidad, que en la concurrencia de culpas.
GARCÉS – GARRO RANZ, Montserrat: “La pérdida de
oportunidad en el derecho sanitario”… op.cit.; concretamente
en página 58.
113 La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio
de 2007 (Sala Tercera, recurso 5535/2003, ponente Herrero 114 Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre
Pina) tiene una relación de hechos similar en lo que a la de 2002, Sala Tercera, recurso 2203/1998, ponente Lecumberri
actitud expectante se refiere. Un paciente que sufrió un grave Marti.
49
las lesiones vasculares que padecía D. Carlos José La familia del finado estimó que la muerte del
resultaban de tal entidad, que lo único que pudo ha- paciente fue consecuencia de una pérdida de opor-
cerse fue amputar la extremidad en cuestión. tunidad motivada por un error de diagnóstico, por lo
que pretendió la indemnización del daño sufrido. No
En base a los mencionados hechos, D. Carlos José obstante, su demanda fue desestimada en instancias
pretendió el resarcimiento del daño sufrido, no viendo inferiores, por lo que tuvieron que recurrir en casa-
sus pretensiones admitidas en instancias inferiores, por ción ante el Tribunal Supremo.
lo que recurrió en casación ante el Tribunal Supremo.
Este asunto, a pesar de que no es especialmente
Tal y como hemos señalado al comienzo de la llamativo, es uno de los más claros por la naturaleza
redacción del presente litigio, este caso es uno de los de la relación fáctica. Es necesario tener presente que
menos representativos de la pérdida de oportunidad, se trata de un paciente que no acude en una ocasión al
por el simple hecho de que ésta no existe. El paciente servicio de urgencia, sino en dos, a pesar de lo cual, y
no acudió a una cita por razones que desconocemos fruto de la interpretación incorrecta de una actividad
y fue nuevamente emplazado a los efectos de acudir diagnóstica (error de diagnóstico), no recibe el tra-
a un reconocimiento escasos días después, algo que tamiento adecuado. Aunque de las apreciaciones del
obviamente no pudo agravar su lesión hasta el punto perito puede inferirse que el paciente no mostraba el
de requerir una amputación, ya que sería necesario cuadro típico del infarto de miocardio, existían cier-
un intervalo de tiempo mayor. tos síntomas que resultaban preocupantes.
La primera actuación médica fue correcta, ya que

3.4. La pérdida de oportunidad y el error de diag- la práctica probatoria desplegada fue la idónea, todo
nóstico ello a pesar de que concurrió un error de diagnóstico,
que motivó que no se detectase que lo que realmente
La materia objeto de estudio en este apartado padecía el enfermo era un infarto y no una angina
puede resumirse en una análisis conjunto de la pérdi- de pecho. En virtud de la desacertada diagnosis, la
da de oportunidad y el error de diagnóstico, así como terapia prescrita fue inadecuada, aunque el mayor de
la relación entre ambas nociones. los errores se produjo en la segunda atención. Los
vasodilatadores no estaban cumpliendo su función
3.4.1. Conflictos en los que la figura fue admitida correctamente, probablemente porque la dolencia
que se estaba tratando, o bien era distinta o de mayor
1. La primera de las resoluciones que analizare- gravedad, tal y como ocurrió. La actitud correcta, da-
mos es probablemente una de las más representativas das las circunstancias, hubiese sido repetir las prue-
del presente bloque, se trata de la sentencia del Tribu- bas anteriormente practicadas, algo que no se hizo, o
nal Supremo de 6 de febrero de 2001115. En este caso en su defecto mantener al paciente en observación.
D. Héctor acudió a un servicio de urgencias aquejado
Aunque en el presente caso la pérdida de oportu-
de un cuadro de dolor en el pecho, sudoración y ma-
nidad se entrelaza con la idea del error de diagnósti-
lestar. Al paciente se le sometió a una exploración
co, hasta el punto de que pueden llegar a confundirse,
y dos electrocardiogramas, con la excepción de que
lo cierto es que hemos abogado por el primero de
uno de ellos no fue correctamente interpretado. Dado
los conceptos, por el simple hecho de que, si bien es
que los resultados que arrojaron las pruebas practi-
cierto que existió un error de diagnóstico, éste se dio
cadas fueron normales, el enfermo fue enviado a su
en la primera atención que recibió el paciente. Esto
casa. Sin embargo, éste regresó a urgencias seis ho-
es, que aunque fue el origen de la problemática, no
ras más tarde, por no remitir la sintomatología que
conforma la esencia del litigio en cuestión, estando
padecía, a pesar del tratamiento con vasodilatadores
más presente la pérdida de oportunidad que el propio
que le había sido prescrito. La situación de D. Héctor
error de diagnóstico.
era propia de un infarto y no de una angina de pecho,
pero dada la antes mencionada errónea lectura de los
Desconocemos cuál era la lesión que el enfermo
electrocardiogramas, D. Héctor fue nuevamente re-
padecía y los márgenes de sanación o mejora que po-
mitido a su domicilio con un tratamiento de analgési-
día llegar a presentar, es decir, no podemos llegar a
cos; donde falleció por un infarto de miocardio.
saber si el paciente, de haber recibido una segunda
atención correcta, habría podido salvar su vida; pero
115 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de lo que sí es seguro es que éste fue condenado por los
2001, Sala Primera, recurso 47/1996, ponente Romero Lorenzo.
50
tratamientos médicos que recibió. El Tribunal Supre- extenso. El paciente ingresó de manera inmediata en
mo parece abogar por esta misma idea cuando ase- la UCI, a pesar de lo cual falleció sobre las diez de la
vera “Resultado de todo este acontecer, que en modo mañana del día siguiente.
alguno puede calificarse de diligente y adecuado a
la función que un Servicio de Salud debe desarro- Los familiares del fenecido consideraron que el
llar, ha sido que por dos veces consecutivas hubiese error de diagnóstico del que fue víctima D. Lucas
sido remitido a su domicilio, con la prescripción de provocó una pérdida de oportunidad, que práctica-
simples analgésicos, un paciente cuya sintomatolo- mente le condenó, por lo que pretendieron la indem-
gía, analizada con mayor detenimiento o con mejor nización del daño sufrido; para lo que tuvieron que
preparación, mostraba que podía corresponder a un recurrir en casación ante el Tribunal Supremo.
infarto agudo de miocardio, como así se evidenció
al cabo de 3 horas al producirse el tercer ingreso en Las similitudes entre el presente supuesto y el
situación de parada cardiorrespiratoria y estado de anteriormente analizado son indiscutibles. Partimos
coma profundo, produciéndose su fallecimiento unos de un error de diagnóstico que provoca que un infar-
veinte días más tarde”116. to de miocardio no sea detectado y que el paciente
fallezca, con la diferencia de que en este caso, en
Aunque la pérdida de oportunidad se entrelaza la segunda ocasión que D. Lucas acudió a urgen-
con el error de diagnóstico, los márgenes de una y cias, se le practicaron nuevas pruebas que eviden-
otra figura son claros. El error de diagnóstico se pro- ciaron que lo que padecía era un infarto. El error de
dujo en la interpretación errónea de una prueba prac- diagnóstico lo encontramos en la primera atención
ticada en la primera atención, mientras que la pérdi- que recibió el paciente, en la que una sospecha del
da de oportunidad se dio en las dos asistencias, tal y médico que le atendió, hizo que las pruebas se li-
como se colige de las palabras del juzgador. mitasen a comprobar unas determinadas dolencias,
no llegando a diagnosticar correctamente el padeci-
2. La segunda de las controversias es práctica- miento de D. Lucas.
mente idéntica a la anterior, aunque el Tribunal Su-
premo se muestra mucho más contundente con la La falta de una terapia adecuada provocó que
pérdida de oportunidad, hablamos de la sentencia el estado del paciente se viese agravado, y con ello
del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007117. En sufriese una pérdida de posibilidades de sanación o
esta controversia D. Lucas, de 59 años de edad, con mejora. Desconocemos, si dados los antecedentes
antecedentes de úlcera duodenal, diabetes e hiperten- del enfermo, cabría posibilidad alguna de curación,
sión arterial, acudió al servicio de urgencias del hos- pero lo que resulta objetivamente claro es que se pro-
pital más cercano a su localidad de residencia, con vocó la pérdida de cualquier expectativa de vida. El
un cuadro de dolor en epigastrio con irradiación en Tribunal Supremo parece decantarse por esta misma
hipocondrio izquierdo y brazo izquierdo, vómitos y idea cuando asevera “…una valoración del informe
aumento de tensión arterial. Una vez allí, y tras la médico forense conforme las reglas de la sana crítica
práctica de una serie de pruebas basadas en una sos- lleva a considerar que hubo un error de diagnóstico al
pecha errónea del médico que le atendió, se le diag- no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un
nosticó de crisis hipertensiva y agudización de úlcera infarto, error que se produjo por una evidente mala
duodenal. Fue tratado con medicación sublingual, y praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos
tras permanecer en observación hasta que los valo- de aquel, que hubieran debido ser necesariamente
res de hipertensión fueron normales, fue remitido a considerados por su gravedad, en función de los sín-
su domicilio, pautándose control al día siguiente por tomas con los que aquel acude a la consulta médica.
su médico habitual. La madrugada de ese mismo día Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis
D. Lucas se vio en la necesidad de acudir al mismo médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente,
hospital por dolor intensificado en epigastrio, ante lo remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento ade-
que se sospechó una posible perforación de úlcera, cuado, con independencia de cuáles hubiesen sido
para cuyo diagnóstico se practicaron una nueva serie los resultados finales de ese tratamiento, se le generó
de pruebas que detectaron un infarto de miocardio la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia
acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasio-
nó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento
116 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de que se produjo y respecto al cual es imposible mé-
2001… op.cit. dicamente saber como dice el informe de la médico
117 Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007, forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida
Sala Tercera, recurso 92/2003, ponente Robles Fernández.
51
de la oportunidad de recibir el tratamiento médico En este litigio encontramos que la sombra del
adecuado”118. error de diagnóstico sobrevuela la práctica totalidad
de los hechos. No obstante, su contundencia es me-
Aunque las probabilidades de supervivencia del nor al concurrir dos elementos accesorios, la falta de
paciente fuesen mínimas, llegaban al porcentaje bási- realización del TAC y el alta precipitado que recibió
co que requiere el concepto, tal y como ocurría en el la paciente. Partimos de que la enferma había sido
asunto anterior; ya que de lo contrario el Alto Tribu- vista con carácter previo por un médico, que ya había
nal ni siquiera hubiese llegado a barajar la pérdida de apuntado sospechas de una dolencia grave, por lo que
oportunidad. De nuevo, tal y como remarca el juzga- solicitó la práctica de un amplio estudio por el ser-
dor, el daño que resulta indemnizado no es el falleci- vicio de neurología, siendo en su lugar atendida por
miento del enfermo, sino la pérdida de expectativas. un médico de Medicina general. Lo prudente en este
caso habría sido someter a la paciente a una prueba
3. Hallamos una situación muy similar a la an- de amplio calado, como lo es el TAC, y desde luego
teriormente comentada en la siguiente resolución, la no darle de alta, por mucho que ésta se encontrase
sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de asintomática. Con estas actuaciones las escasas po-
2007119. En el presente litigio una paciente fue remi- sibilidades de sanación o mejora de la enferma desa-
tida al hospital más cercano desde un centro de asis- parecieron. De una manera prácticamente idéntica se
tencia primaria, por presentar un cuadro de cefalea pronuncia el Tribunal Supremo “Ciertamente el Tri-
intensa frontal, mareo rotatorio, vómitos espontáneos bunal de instancia es tajante al aceptar que desde un
y pérdida de conciencia de unos 30 minutos, bradi- primer momento no se le practicó y debió de realizar-
cardia, aturdimiento posterior y rigidez de nuca con se un TAC a la paciente según resulta unánimemente
dolor y vértigo. Ante esta sintomatología se solicitó de los informes obrantes en el expediente administra-
la práctica de las pruebas necesarias, a fin de descar- tivo. Consta igualmente acreditado, según la senten-
tar una posible hemorragia subaracnoidea. A pesar de cia, que no se intentó la embolización del aneurisma
que la recomendación señalaba claramente que fuese en el mismo acto en que se realizó la angiografía,
atendida por el servicio de neurología, la enferma fue concluyendo sin embargo que ello no puede acarrear
tratada por un médico residente en Medicina gene- sin más la responsabilidad patrimonial pretendida por
ral, que le sometió a toda una serie de pruebas, y al el recurrente, puesto que no han quedado acreditada
comprobar la normalidad de las mismas, así como las consecuencias de su no realización, ni tampoco si
que la paciente se encontraba asintomática, le dio el de haberse realizado se hubiera evitado el desgracia-
alta, prescribiéndole reposo domiciliario entre 24 y do fallecimiento de la enferma”120.
48 horas. Aunque la atención que recibió la enferma
fue correcta, lo cierto es que era imprescindible una 4. El último de los supuestos de hecho que estu-
prueba añadida, concretamente un TAC, que hubie- diaremos en este bloque de resoluciones estimadas
se revelado que lo que realmente presentaba era una es la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de fe-
meningitis. brero de 2009121. En este caso D. Jesús Manuel, que
tenía antecedentes de epilgastria, acudió al servicio
Al día siguiente tuvo que volver al centro sani- de urgencias más cercano a su localidad de residen-
tario por persistir la sintomatología que horas antes cia por presentar un cuadro de dolor en el abdomen.
había remitido. Al practicársele una nueva explora-
ción se observaron indicios de meningitis, contra los 120 Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de
que poco pudo hacerse, a pesar de la afanosa labor 2007… op.cit. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de
del equipo médico que le atendió, ya que la paciente octubre de 2000 (ponente Sala Tercera, recurso 5078/1997,
feneció horas después de su segundo ingreso. ponente Xiol Ríos) cuenta con una dinámica similar en la
que una paciente, tras ser diagnosticada de pancreatitis, fue
intervenida de urgencias, pero por no haber camas libres en la
Los familiares de la fallecida consideraron que la UCI, se le remitió a planta. No obstante, se había producido
muerte de la enferma vino motivada por una pérdida un error de diagnóstico, porque lo que realmente aquejaba a
la paciente era un cáncer de páncreas. Sin embargo, también
de oportunidad reprochable, siendo su demanda des- media una importante pérdida de oportunidad, porque al no
estimada en instancias inferiores, por lo que recurrie- encontrarse la paciente en la UCI, no pudo detectarse el edema
ron en casación ante el Tribunal Supremo. agudo que se le presentó y que provocó su fallecimiento. Sigue
una línea similar la más reciente sentencia del Tribunal Supremo
de 5 de noviembre de 2012 (Sala Tercera, recurso 3383/2011,
118 Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de ponente Lecumberri Marti).
2007… op.cit.
121 Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero
119 Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de de 2009, Sala Tercera, recurso 7840/2004, ponente Huelín
2007, Sala Tercera, recurso 6369/2003, ponente Puente Prieto. Martínez de Velasco.
52
Fue tratado con analgésicos y dado de alta para que no habría tenido que practicarse con tal urgencia,
su médico de cabecera mantuviese los controles de- con las complicaciones añadidas que ello entrañó. El
bidos. Sin embargo al no mejorar, acudió el día si- Tribunal Supremo se decanta por esta misma idea al
guiente al mismo servicio de urgencias, con un cua- aseverar “El anterior relato pone de manifiesto tres
dro de dolor, fiebre y escalofríos. Al descartarse una datos relevantes. En primer lugar, que la afección
posible inflamación de la vesícula, fue dado de alta que padecía no era extraña ni excepcional, pues la
de nuevo. Tres días más tarde volvió al mismo ser- inflamación de la vesícula biliar en que consiste la
vicio médico, por no mostrar ninguna mejoría y por colecistitis aguda, que se acompaña de dolor intenso
sufrir durante más de seis horas un cuadro de dolor y de síntomas digestivos, es una causa muy frecuente
abdominal intenso, para lo que se le prescribieron de consultas de urgencia y de cirugía en adultos. No
antiácidos, siendo remitido de nuevo a su domicilio. obstante - aquí surge el segundo dato- y pese a contar
Horas más tarde de esta última visita, tuvo que re- con antecedentes por epigastralgias (tres años antes
gresar al servicio de urgencias por cuarta vez, proce- visitó el servicio de urgencias por esta causa), se tar-
diéndose a su ingreso hospitalario para la práctica de dó cinco días en ingresarle y dos más en detectarle
pruebas al día siguiente, en las que se observó que lo una peritonitis que obligó a intervenirle de urgencia.
que le provocaba los dolores era una peritonitis, que La última idea consiste en que la peritonitis, en sí
le había perforado la vesícula, por lo que se ordenó misma una infección, exigía una vigilancia extrema
su rápida intervención. durante el postoperatorio del Sr. Jesús Manuel y, sin
embargo, pese a presentar un cuadro con fiebres al-
A pesar de la premura y de que la cirugía se tas y olores nauseabundos, según él relata y asume la
desarrolló correctamente, tras la misma el paciente Administración (pues dice que la fascitis fue puru-
presentó un fascitis purulenta como consecuencia de lenta), no se actuó hasta seis días después, con el des-
una infección hospitalaria, requiriendo de una nueva enlace y las secuelas que conocemos. Consideramos
operación, muy agresiva, para mejorar de la mentada que, en estas circunstancias, la indebida asistencia
infección. sanitaria queda suficientemente acreditada, pues re-
sulta evidente que ese desenlace no es el normal de
D. Jesús Manuel consideró que fue víctima de un padecimiento como el que aquejaba al recurrente
un error de diagnóstico que le provocó una pérdida y que le obligó a acudir al servicio de urgencias del
de oportunidad. Sus pretensiones indemnizatorias no hospital administrado por la Generalitat Valenciana
fueron admitidas en instancias inferiores, por lo que en repetidas ocasiones, produciéndose una retraso
recurrió en casación ante el Tribunal Supremo. en el diagnóstico y la consiguiente tardanza en la
intervención”122.
Esta controversia es probablemente una de las
más claras, sobre todo en lo relativo a la separación
entre el error de diagnóstico y la pérdida de opor- 3.4.2. Supuestos en los que la figura fue deses-
tunidad. Un paciente con un cuadro de problemas timada
gástricos acudió a un centro sanitario hasta en cuatro
ocasiones, en un plazo de 5 días, no siendo correc- 5. Comenzamos el análisis de las resoluciones
tamente diagnosticado hasta el final, porque no se le que corrieron la suerte contraria, es decir, fueron des-
realizaban pruebas de entidad, ni siquiera a efectos estimadas. El primero de los asuntos a estudiar es el
preventivos. Cuando se decidió su ingreso se espe- de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio
ró un día más para la práctica de las mismas, y para de 2005123, en el que un médico de guardia recibió
entonces la peritonitis ya había perforado la vesícula una llamada de un domicilio, que fue calificado como
del paciente, siendo su estado de extrema gravedad. “urgencia normal”. Al llegar a la vivienda de la que
A lo que debemos añadir, que cuando comenzó a había recibido el mensaje, encontró a la enferma en
presentarse una infección (añadida, porque una pe- la cama, con dolores abdominales y vomitando. Éste
ritonitis ya es una infección), se mantuvo una nue- le tomó el pulso y comprobó que en el vómito no
va actuación expectante, que supuso la necesidad de hubiese sangre, y dado que había ingerido una comi-
una práctica quirúrgica agresiva. Es precisamente en da especialmente grasa, siendo una mujer obesa, le
ambas conductas pasivas donde hallamos la pérdida
de oportunidad, más allá del error de diagnóstico. De 122 Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de
haberse actuado con mayor rapidez y no haberse re- 2009… op.cit.
mitido al paciente en tres ocasiones a su domicilio sin 123 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de
un diagnóstico, es probable que la cirugía necesaria 2005, Sala Primera, recurso 3272/1997, ponente Martínez -
Calcerrada Gómez.
53
prescribió buscapina por padecer lo que él diagnos- que dado que el médico había acudido en una am-
ticó como un cuadro de gastritis; durando la visita bulación, fue imprudente no ordenar el traslado de
en cuestión ocho minutos. Tras esta actuación la pa- la enferma, por lo menos a efectos diagnósticos. Al
ciente presentó una ligera mejoría por el tratamiento, igual que se señala en el voto particular, estimamos
manteniéndose consciente y hablando, sin quejarse; que se trata de una pérdida de oportunidad en la que
hasta quedarse dormida. Sin embargo pasadas unas la escasa actividad indagatoria se materializó en un
horas, sobre las diez de la noche, sufrió un desvane- error de diagnóstico, que eliminó cualquier expecta-
cimiento, por lo que se dio aviso al servicio de ur- tiva de supervivencia de la enferma. En esta misma
gencias, que se presentó en el domicilio en menos línea se pronuncia el voto particular “Se trata más
de un cuarto de hora, encontrándose a la enferma ya bien de un diagnóstico-impresión que sólo sirvió
muerta. A pesar de que no se le practicó la autopsia, para cumplir de forma rutinaria una urgencia mé-
el médico del registro civil estimó que la enferma fe- dica, pero sin la dedicación y atención que requería
neció de un infarto de miocardio. el cuadro patológico que presentaba la paciente. La
omisión de medios resulta patente desde el momen-
Tanto en primera instancia como en apelación, to a que el médico disponiendo de una ambulancia
las pretensiones de la familia de la fallecida fueron que quedó a las puertas del domicilio, no adoptó la
inadmitidas, por lo que recurrieron en casación ante elemental medida y hasta impuesta precaución, de
el Tribunal Supremo. disponer su traslado inmediato hospitalario, para ser
atendida debidamente y reconocida por especialis-
A pesar de que en este caso un infarto fue con- tas correspondientes y con el empleo de las técnicas
fundido con una gastritis, lo cierto es que los sínto- y pruebas médicas que hubieran sido necesarias, por
mas parecían encontrarse bastante enmascarados y el lo que indudablemente con este proceder profesio-
grado de afectación coronaria es desconocido, al no nal se privó a la fallecida y con ello se instauró en
habérsele practicado la autopsia a la paciente. En un sus familiares la duda razonable y hasta fundada de
principio el Tribunal Supremo consideró que no ca- que si se hubiera efectuado el ingreso, la atención
bía reproche alguno a la actuación del médico, dado dispensada hubiera sido mas completa y con proba-
que éste se desplazó hasta el domicilio de la enferma bilidades de poder salvar su vida”124.
y desarrolló su actividad como plena diligencia, des-
tacando el juzgador “que éste revisó sus vómitos”. 6. En el siguiente caso se da en una situación
El Alto Tribunal considera que con esta actuación su muy similar a la del anterior litigio, es la sentencia
labor fue acorde a la lex artis y que no cabe reproche del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2008125, en
alguno a la atención que prestó a la paciente. la que D. Víctor Manuel, obeso y con antecedentes
de hipertensión arterial de larga evolución, Hepatitis
No obstante, estimamos relevante tener presente C crónica, arterioesclerosis obliterante y by-pass ilio
que se trataba de una enferma con particularidades a – femoral izquierdo; acudió al servicio de urgencias
tener presentes, dado que padecía de obesidad, algo aquejado de dolor inguinal izquierdo. Tras practi-
que podía incrementar las posibilidades de riesgo cársele una exploración física, se le diagnosticó una
cardíaco. A lo que debemos añadir, que no resulta in- posible hernia inguinal y se le remitió a su domicilio
usual que un infarto sea confundido con una gastritis con analgésicos.
o una indigestión, algo por lo que quizás el faculta-
tivo debería haber efectuado un reconocimiento más A pesar del tratamiento, el estado del paciente
exhaustivo, y desde luego, de un tiempo superior a no mejoró, por lo que volvió en tres ocasiones más
ocho minutos. Es probable que no se adoptasen todas al hospital, no realizándosele hasta la última de las
las medidas necesarias a fin de llegar a diagnosticar visitas una exploración física, analítica de sangre y
correctamente a la paciente. orina, Rx de abdomen y valoración vascular con cita
para consulta preferente en Angiología y cirugía vas-
Es precisamente esta postura contraria a la re- cular; detectando la actividad de diagnosis un posible
solución del presente litigio la que adopta el magis- cólico nefrítico.
trado que elabora un voto particular, tomando como
base la concurrencia de una pérdida de oportunidad,
precisamente por la limitación de los medios de 124 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de
diagnosis utilizados. El magistrado estima que los 2005… op.cit.
síntomas de la paciente eran propios de una gastri- 125 Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo
tis, pero también de una dolencia coronaria. Por lo de 2008, Sala Tercera, recurso 1824/2004, ponente Robles
Fernández.
54
Pasado un mes, los síntomas del paciente se re- 7. El tercero de los litigios, la sentencia del Tri-
crudecieron, por lo que volvió a acudir, hasta en tres bunal Supremo de 21 de marzo de 2007127, probable-
ocasiones al servicio de urgencias, donde se le practi- mente sea una de las más representativos que anali-
có una exploración física, Rx y petición de TAC lum- zaremos. Nos situamos en el mes de octubre de 1997,
bar, siendo diagnosticado de proceso lumbociático. cuando una paciente acude a su médico habitual por
presentar molestias gástricas y pirosis, por lo que se
Dos días después de este pronóstico tuvo que somete a una radiografía de contraste, siendo diag-
acudir nuevamente al servicio de urgencias, donde nosticada de hernia de hiato. Sin embargo, su estado
se le realizó un TAC abdominal, que evidenció la no mejoró con el tratamiento, por lo que volvió a la
existencia de un hematoma retroperitoneal compati- consulta del médico en varias ocasiones, hasta que el
ble con pseudoaneurisma aorto – ilíaco. Se programó 6 de mayo de 1998 se le modificó la terapia, tras una
una intervención quirúrgica de urgencia ya que, a pe- nueva batería de pruebas.
sar de que la dolencia requería una rápida actuación,
no se encontraba en un estado de gravedad extrema, No obstante, la enferma no mostraba mejoría
llegando incluso a resultar de difícil diagnóstico, al alguna, por lo que acudió a una clínica privada por
presentar un cuadro distinto en estadios anteriores. iniciativa propia. Se le practicó un TAC abdominal
el 1 de junio de 1998, que detectó un posible cáncer
La operación se desarrolló con plena normalidad, gástrico. Con este nuevo dato regresó al centro donde
salvo porque tras la misma el enfermo se vio afecta- estaba siendo tratada, realizándosele un nuevo TAC
do por una infección hospitalaria que supuso una re- abdominal, que confirmó las sospechas de un carci-
cuperación más lenta, restándole una serie de daños noma.
propios de la afección que padeció.
A pesar de que se inició un tratamiento rápido,
D. Víctor Manuel consideró que había sufrido un la enfermedad evolucionó con rapidez, falleciendo la
retraso en el diagnóstico de una patología grave, por lo paciente meses después.
que pretendió el resarcimiento del daño sufrido, sien-
do su demanda desestimada en instancias inferiores, La familia de la enferma consideró que ésta había
recurriendo en casación ante el Tribunal Supremo. visto frustrada toda expectativa de sanación, como
consecuencia de un error de diagnóstico. A pesar de
Aunque este recurso fue estimado, debemos te- ello, sus pretensiones indemnizatorias fueron inad-
ner presente que la indemnización tuvo como base mitidas en instancias inferiores, por lo que recurrie-
la infección y no la pérdida de oportunidad. En este ron en casación ante el Tribunal Supremo.
caso no existe una pérdida de oportunidad, porque
aunque es cierto que los medios de diagnóstico no Esta resolución parece llamativa, así como la
eran los oportunos y no se daba con la patología con- decisión que adopta el Tribunal Supremo al desesti-
creta, esta afección difícilmente podría haber sido marla. No en vano, debemos tener presente que la pa-
hallada en sus primeros estadios. Aunque la interven- ciente sufrió un largo peregrinar médico en el que los
ción tuvo que ser practicada de forma urgente, dada tratamientos que le prescribían no conseguían mejo-
la naturaleza de la dolencia, suele ser su tratamiento ras en su salud. A pesar de que la enferma se sometió
habitual, no restándole al paciente secuelas añadidas a muchas pruebas, en ninguna de ellas se encontraba
como consecuencia de ello.
(Sala Tercera, recurso 6680/2010, ponente Lecumberri Marti),
No nos encontramos ante una pérdida de oportu- sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2012 (Sala
nidad porque el estado del paciente no llegó a agra- Tercera, recurso 176/2010, ponente Marti García), sentencia
varse en ningún momento y un control previo más recurso 5148/ 2010, ponente Lecumberri Marti), sentencia del
exhaustivo, difícilmente hubiese llegado a diagnosti- Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (Sala Tercera, recurso
carlo correctamente. 2462/2011, ponente Martínez – Vares García), sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (Sala Tercera, recurso
5334/2011, ponente Martínez – Vares García), sentencia del
A pesar de que resultaría de sumo interés conocer Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 (Sala Tercera,
la opinión del Tribunal Supremo, esto no es posible, recurso 815/2012, ponente Enríquez Sancho), sentencia del
Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012 (Sala Tercera,
dado que no se pronuncia a este respecto en la pre- recurso 329/2010, ponente Enríquez Sancho) y la sentencia del
sente sentencia, al no ser motivo de recurso126. Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2012 (Sala Tercera,
recurso 4981/2011, ponente Martínez – Vares García).
126 Prácticamente idénticas son las más recientes 127 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de
sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 2007, Sala Tercera, recurso 7050/2002, ponente Puente Prieto.
55
absolutamente nada, y no fue hasta casi un año más pericial, incluso, el fallo en la práctica de la endosco-
tarde cuando se le diagnosticó un cáncer de estóma- pia, con la conclusión final que aun con un tratamien-
go, que resultó fulminante en menos de 4 meses. to correcto no se hubiese alcanzado probablemente
una alta tasa de control, aun cuando el deceso por
Llegados a este punto es necesario que nos plan- hemorragia digestiva podría haber cambiado y haber
teemos por qué el Tribunal Supremo no barajó una sido objeto de un mejoramiento de su calidad de vida
posible pérdida de oportunidad, cuando un cáncer antes de producirse el inexorable fallecimiento a con-
pasó desapercibido durante todo un año. La razón de secuencia de la enfermedad”128.
ser es muy sencilla, a la paciente le fueron practica-
das todas las actividades de diagnosis susceptibles de 8. La penúltima resolución de este apartado si-
detectar esa enfermedad e incluso en las endoscopias gue una dinámica muy similar a la de las dos ante-
no se podía detectar nada más que una hernia de hiato. riormente analizadas, se trata de la sentencia del
Todo ello evidencia que el desarrollo del cáncer fue Tribunal Supremo 7 de julio de 2009129. En este li-
ilocalizable hasta que se manifestó, y cuando lo hizo, tigio Dª. Francisca, enferma de asma, acudió al ser-
se agravó con mucha celeridad. Este punto demues- vicio de urgencias de un hospital con una disnea de
tra que no es que la paciente no fuese diagnosticada tres días de duración (tos seca, sensación de irrita-
antes, sino que simplemente su afección no estaba ción faríngea con disfonía y aumento de la disnea).
en un estadio de malignidad. Conviene además que Fue atendida por el otorrinolaringólogo de guardia,
nos cuestionemos qué oportunidad hubiese podido que al no observar inflamación laríngea, le prescri-
perder la enferma. La respuesta es sencilla, ninguna. bió una medicación de amplio espectro. A pesar del
La afección, aunque fue grave y letal, también resul- tratamiento recibido, ese mismo día tuvo que regre-
tó silenciosa e ilocalizable. Por lo que durante aquel sar a urgencias, donde en otorrinolaringología se le
primer año en el que la paciente presentó molestias y apreció fibrolaringoscopia, paresia de cuerda vocal
fue tratada de las mismas, ésta no vio ninguna opción derecha. Con una diagnóstico provisional de crisis
de curación perdida, porque no había ninguna posi-
bilidad de diagnosticar el carcinoma que padecía. El 128 Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de
Tribunal Supremo parece decantarse por esta misma 2007… op.cit. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de
opción “En el presente caso, la valoración que ha rea- marzo de 2005 (Sala Tercera, recurso 3149/2001, ponente
Puente Prieto) cuenta con una relación de hechos casi idéntica,
lizado el Tribunal no ha sido eficazmente combatida, en la que una paciente comenzó a acusar dolores en una pierna,
máxime si se tiene en cuenta que, antes del diagnós- que en principio fueron achacados a una lumbociática. Pasado un
tico de cáncer, la paciente fue objeto de una práctica tiempo, y al persistir las molestias, la enferma fue diagnosticada
de un proceso isquémico, por el que acabó perdiendo la pierna
de endoscopia digestiva alta, en el mes de mayo de en cuestión. Aunque el supuesto puede resultar chocante, lo
1.998, después de ser reiteradamente atendida a efec- cierto es que el padecimiento de la paciente se encontraba
tos de facilitarle y modificarle la medicación, por la asintomático y su localización era imposible, por lo que
cualquier intento de acudir a la pérdida de oportunidad resultaría
sanidad pública; y a través de esa endoscopia se con- infructuoso. De nuevo la sentencia del Tribunal Supremo de 13
firmó simplemente la hernia de hiato y se objetivó de noviembre de 2007 (Sala Tercera, recurso 162/2004, ponente
una masa en antrogástrico vegetante y ulcerada de la Herrero Pina) gira en torno a la idea de la ausencia de síntomas
claros. Dª. Esperanza presentaba un cuadro de molestias
que se tomaron biopsias que revelaron la existencia digestivas que no fueron diagnosticadas hasta pasados dos años.
una gastritis atrófica crónica, pero no signos de ma- Se trataba de un cáncer de páncreas asintomático imposible de
lignidad alguno, como pone de manifiesto el perito localizar, por lo que cualquier posibilidad de acudir al error de
diagnóstico y a la pérdida de oportunidad se torna inviable.
judicial. Fue posteriormente, el 9 de junio, cuando en La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006
el Hospital de Getafe se repitió la endoscopia habién- (Sala Tercera, recurso 3393/2002, ponente Robles Fernández)
dose practicado biopsias durante este procedimiento resulta prácticamente idéntica a las anteriores. Un paciente que
presentaba problemas de visión fue diagnosticado de cataratas,
que confirmaron ya la presencia de una edenocarci- citándosele para la cirugía dos meses después, dado que no había
noma gástrico confirmado nuevamente por la reali- premura alguna. No obstante, el enfermo fue perdiendo agudeza
zación de una TAC que confirmó la presencia de los visual de manera gradual y para el día de la intervención ya se
encontraba ciego del ojo en cuestión. Fue precisamente en plena
hallazgos y la aparente irreversibilidad del proceso. operación cuando se comprobó que lo que realmente aquejaba
En definitiva, y por tanto, en atención al resultado al paciente era un desprendimiento de retina enmascarada por
de este informe pericial la endoscopia no resultaba una catarata, que al no ser tratado a tiempo, acarreó la pérdida
de visión del ojo. De nuevo un error de diagnóstico nos sitúa
absolutamente precisa y la realización de la misma en la antesala de una pérdida de oportunidad, pero en este caso
no representa, como se dice en las conclusiones del la lesión ocular únicamente podría haberse diagnosticado tras
informe pericial, una indicación absoluta, estando eliminar la catarata, por lo que un tratamiento a tiempo era
imposible.
justificada la actitud expectante adoptada por la sa-
nidad pública y poniendo de relieve dicho informe 129 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009,
Sala Tercera, recurso 2156/2005, ponente Herrero Pina.
56
de broncoespasmo de repetición y paresia de cuerda “En consecuencia, y en virtud de lo expuesto no

vocal derecha, se decide el ingreso de la paciente; puede afirmarse que en la fecha de los hechos y en
encontrándose ésta consciente, orientada, bien nu- el Centro en que recibió la asistencia sanitaria Da
trida, perfundida e hidratada, con ligera disnea que Francisca fuera posible aplicar la referida terapia,
cede un poco tras administrar aerosol de Ventolín. ni que la misma, en caso de haberlo sido, hubiera
Los siguientes días la enferma presenta una serie de evitado o aminorado las secuelas que padece, dadas
crisis de broncoespasmos que remitieron sin mayores la naturaleza y las complicaciones que presenta la
complicaciones. Pasado un tiempo, a pesar de que la aplicación de la misma, habiéndose utilizado para
paciente se mantenía estable, presentó un cuadro de el diagnóstico y tratamiento de la paciente todos los
cefalea y hemiplejia izquierda, por lo que se practicó medios disponibles según el estado de los conoci-
un TAC de urgencia. No se observó nada, a pesar de mientos de la ciencia y de la técnica existentes en
que el TAC fue repetido, de forma que se le sometió aquel momento.” Si no era posible aplicar dicha tera-
a un RMN, a fin de valorar el tronco cerebral, hallán- pia no era precisa la información al respecto ni se ha
dose una lesión hipodensa en T1 e hiperdensa en T2, producido pérdida de oportunidad”130.
sin captación de contraste a nivel de tronco cerebral
compatible con lesión isquémica. Esto es, la paciente 9. El último litigio que estudiaremos en este apar-
había sufrido un ictus cerebral, cuyas secuelas aun- tado, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de fe-
que podían mejorar, eran permanentes. brero de 2001131, sigue un derrotero distinto al de las
resoluciones hasta ahora analizadas. En este asunto
Los parientes de la enferma pretendieron el resar- Dª. Esperanza, que estaba recibiendo asistencia do-
cimiento del daño sufrido por la misma, a pesar de lo miciliaria, fue diagnosticada de una infección en las
cual se vieron en la necesidad de recurrir en casación vías respiratorias altas sin filiar, que se trató con an-
ante el Tribunal Supremo, al ser desestimada su de- tibióticos y antipiréticos. Al no mejorar su estado, y
manda en instancias inferiores. por petición expresa de su médico de cabecera, acu-
dió al servicio de urgencias del hospital más cercano
Puede resultar complicado entender la decisión a su localidad de residencia, donde se le diagnosticó
del Alto Tribunal en el presente asunto, dado que una de brucelosis. Se le prescribió un nuevo tratamien-
paciente con síntomas de asfixia, algo que suele ser to, pero pasados unos días la paciente presentó una
protagonista en los accidentes isquémicos, fue trata- hemorragia digestiva, por lo que fue remitida al hos-
da como de un ataque de asma. Lo llamativo es que pital más cercano, donde se le detectó una gastritis
en esa semana en la que la enferma se encontraba en medicamentosa; fijándosele una cita con Medicina
las instalaciones hospitalarias, en ningún momento interna, a la que no acudió. El médico habitual de la
fue diagnosticada correctamente, lo que acarreó que paciente volvió a visitarla en su domicilio por una re-
no pudiesen tomarse las medidas necesarias a los visión rutinaria, no observando ninguna agravación
efectos de evitar el daño final que ésta sufrió. de la enfermedad que padecía. Sin embargo, tres días
más tarde los hijos de la enferma llamaron al mismo
La lectura de los hechos resulta turbadora, por médico, porque ésta había empeorado, algo que éste
pudo verificar al comprobar la existencia de hemato-
lo que es necesario reflexionar por qué el Tribunal
mas en diversas partes del cuerpo, por lo que ordenó
Supremo no admitió la existencia de daños objeto de
su ingreso inmediato. A pesar de ello, sus hijos no
responsabilidad en un caso como éste. La decisión
llevaron a Dª. Esperanza al hospital hasta pasados
del juzgador es muy sencilla: la limitación propia dos días. Cuando fue ingresada se le diagnosticó de
de la ciencia. Debemos tener presente que los acci- diátesis hemorrágica generalizada secundaria a trom-
dentes isquémicos son difícilmente diagnosticables bopenia intensa, y aunque se le trató urgentemente,
y prácticamente imposibles de evitar. En la práctica no pudo evitarse el fallecimiento de la enferma.
totalidad de supuestos los síntomas se confunden, y
aun llegándose a prever, la probabilidad de que se Tanto en primera instancia como en apelación,
diese una situación como la ocurrida hace que ésta las pretensiones indemnizatorias de los familiares de
sea imposible de evitar con los medios de la ciencia la fenecida fueron inadmitidas, de forma que recu-
en la actualidad. ¿Qué oportunidad perdió la enfer- rrieron en casación ante el Tribunal Supremo.
ma? Ninguna. No existe una oportunidad en sí mis-
ma, dado que la enfermedad de Dª. Francisca no po-
día ser diagnosticada, y habiéndolo sido, no existía 130 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de
ningún tratamiento para evitarla o paliarla. De una 2009… op.cit.
opinión muy similar se muestra el Tribunal Supremo 131 Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de
2001, Sala Primera, recurso 568/1996, ponente García Varela.
57
Lo que puede resultar más destacable del presen- localidad de residencia, con pródromos de parto y ro-
te litigio es que ciertamente sí que existe una pérdida tura de bolsa en gestación de 37,3 semanas.
de oportunidad, no en vano la afección que padecía
Dª. Esperanza tenía tratamiento y de haberse actua- A pesar de que la paciente mostraba claros sínto-
do de manera correcta, es probable que no hubiese mas de requerir una cesárea, ésta no le fue practica-
muerto. Sin embargo, no es una eventualidad dañosa da y se mantuvo una actitud expectante, llegando a
susceptible de ser indemnizada, por la simple razón prolongarse el alumbramiento durante casi 35 horas.
de que esta pérdida de posibilidades vino provocada, Cuando se acudió a la cirugía, había pasado un tiem-
más por la actuación de los familiares de la falleci- po excesivo, viéndose afectado el nasciturus por un
da, que por la del centro sanitario donde fue atendi- sufrimiento fetal agudo.
da. Tenemos constancia de que la enferma no sólo
no acudió a una cita en un estadio temprano de la Los padres de la menor estimaron que su hija fue
dolencia, sino que en la última visita de su médico víctima de una pérdida de oportunidad, de la que le
habitual, cuando éste consideró que la paciente se derivaron serios daños. A pesar de ello, su demanda
encontraba en una situación de “urgencia grave” y fue desestimada en instancias inferiores, de forma que
que requería un ingreso inmediato, sus familiares no recurrieron en casación ante el Tribunal Supremo.
trasladaron a su madre hasta pasados dos días. Para
cuando ésta llegó al sanatorio, su estado era de suma Dada la naturaleza de este tipo de controversias,
gravedad y nada pudo hacerse por su vida. ¿Concurre puede ser complicado distinguir entre la noción del
una efectiva pérdida de oportunidad? La respuesta a daño desproporcionado y la pérdida de oportunidad.
esta pregunta debe ser positiva, pero por supuesto Sin embargo, la línea diferenciadora se encuentra en
ésta no es punible, porque esta situación no fue pro- un elemento clave: la actitud expectante. Lo caracte-
vocada ni por el médico de Dª. Esperanza, ni por el rístico del daño desproporcionado es la causación de
hospital, sino por sus propios hijos, que desoyendo daños físicos al feto en la extracción del mismo, pero
los consejos médicos, pospusieron el ingreso de su en este caso el perjuicio no lo provoca la actuación
madre, con fatales consecuencias. médica en sí, sino la demora.
Dado que éste no fue uno de los temas objeto de Al comienzo de la lectura del presente supues-
debate en el recurso de casación, el Tribunal Supre- to hemos comentado que se trata de uno de los liti-
mo no llegó a pronunciarse a este respecto. gios más representativos, algo que se evidencia en la
tardanza de las actuaciones médicas: 35 horas. Este
retardo se agrava si tenemos presente que desde un
3.5. La pérdida de oportunidad en relación a los primer momento se tenía constancia de la necesidad
casos de lesiones en el alumbramiento de una cesárea, algo de lo que se colige, que cual-
quier dilación no sólo se torna indebida, sino también
En este apartado se analizarán supuestos de he- peligrosa y carente de sentido. Es precisamente en
cho en los que la pérdida de oportunidad se encuen- esta innecesaria demora donde parece encontrarse la
tra relacionada con casos de alumbramiento, en los pérdida de oportunidad. Aunque no existe una cer-
que bien por la falta de actuación, bien por el retraso teza de que el feto no habría resultado afectado de
de una prueba, bien por la falta de monitorización o haber sucedido de otra forma los acontecimientos,
cualquier circunstancia tardía; se provocan importan- porque quizás esta lesión comenzó a desarrollarse
tes lesiones al feto, o se le priva de cualquier posibi- desde el momento mismo de los primeros síntomas
lidad de nacer sano. de parto, es innegable que con el retraso sufrido las
posibilidades de que éste padeciese algún tipo de
3.5.1. Litigios en los que la figura fue admitida daño cerebral se fueron incrementado; y de forma in-
versamente proporcional, las probabilidades de que
la niña naciese indemne iban disminuyendo. En una
1. La primera de las resoluciones de este apartado línea muy similar se pronuncia el Tribunal Supremo
es la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciem- “En estas circunstancias ha de concluirse que una va-
bre de 2007132, probablemente una de las más repre- loración lógica y razonable de dichos informe pone
sentativas de todo el bloque. En este litigio Dª. Marisol de manifiesto que no se adoptaron oportunamente las
ingresó en el servicio de urgencias más cercano a su medidas que situación aconsejaba, habiéndose pro-
ducido una demora en la práctica de la cesárea que
132 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de atendidas las circunstancias debió llevarse a cabo
58
con anterioridad, privando con ello a la paciente de La semejanza entre este asunto y el anterior es
la atención adecuada y de un medio que podía contri- destacable, ya que de nuevo es una actitud expectante
buir a un resultado satisfactorio de la prestación sa- en un alumbramiento la que provoca los daños que
nitaria demandada, por lo que no puede considerarse sufre el feto. Se trataba de una paciente que había
lógica ni conforme a las reglas de la sana crítica la rebasado el tiempo habitual de gestación y a pesar
valoración de la prueba efectuada en la instancia, que de que fue sometida a tres inducciones del parto, no
al no considerar tal demora llega a un resultado con- respondía a dichos estímulos. Es llamativo además,
trario al que razonablemente y según se ha expuesto que en ningún momento se tomase la precaución de
se desprende de tales elementos de prueba”133. fijar un férreo control sobre el estado de la criatura,
más si cabe si tenemos presente que el parto se estaba
De las afirmaciones del juzgador deducimos que dilatando excesivamente.
el principal protagonista del caso no es otro que el
excesivo tiempo perdido, lo que nos permite distan- Siguiendo el esquema básico de la pérdida de
ciarnos del concepto de daño desproporcionado, y oportunidad, aunque no podemos conocer a ciencia
acercarnos a la pérdida de oportunidad134. cierta si de haberse practicado una cesárea a tiempo
se hubiese evitado el daño, lo cierto es que la ausen-
2. El segundo litigio a analizar, la sentencia del cia de la misma supuso una práctica condena para el
Tribunal Supremo 15 de marzo de 2007135, es prácti- feto. El juzgador parece abogar por esta misma línea
camente idéntico al anterior. En este asunto Dª. Ma- argumentativa “… resulta palmario que hubo una
ría llegó al servicio de urgencias del hospital de su mala praxis médica en el control del parto, y en con-
localidad con síntomas de parto, habiendo superado creto de la evolución que estaba teniendo el feto, no
con creces los nueve meses de embarazo. En un pri- valorándose en el momento adecuado el sufrimiento
mer momento se adoptó una actitud pasiva, por la de aquel, lo que determinó que se acordase tardía-
falta de madurez del cuello del útero, pero una hora mente la práctica de una cesárea, con la que ya no
más tarde y practicados los ineludibles controles, pudo evitarse las consecuencias de aquel sufrimiento
se decidió la inducción del parto. A pesar de ello, el fetal, produciéndose al recién nacido un daño antiju-
alumbramiento no se produjo, por lo que se optó por rídico traducido en todas las lesiones y secuelas que
una nueva espera, dada la nula progresión del proce- el Tribunal “a quo” tiene por probado”136.
so. Al día siguiente se decidió un nuevo intento de
provocar el alumbramiento sin efectuar nuevos con- 3. El tercero de los litigios es la sentencia del Tri-
troles del estado del feto, hasta que horas más tarde, bunal Supremo de 7 de diciembre de 2005137, que a
cuando se barajó la posibilidad de romper la bolsa, se pesar de las similitudes que comparte con los asuntos
observó que ésta estaba teñida de un color oscuro, lo anteriores, cuenta con un elemento diferenciador im-
que revelaba sufrimiento fetal; tomándose entonces portante. En este caso Dª. Cecilia, que salvo por una
la decisión de practicar una cesárea de urgencia. A intervención de apendicitis en el segundo semestre
pesar de esta actividad quirúrgica, lo cierto es que había tenido un embarazo sin riesgos, acudió al ser-
la neonata mostraba importantes lesiones cerebrales, vicio de urgencias de su localidad, sobre las nueve
ocasionadas por la lentitud con la que se produjo el de la mañana, con claros síntomas de parto. Aunque
parto, derivadas de un sufrimiento fetal agudo. todo parecía normal, sobre las cinco de la tarde y sin
lograrse la expulsión del feto, comenzaron a acusarse
Los padres de la menor consideraron que su hija síntomas de braquicardia en el nasciturus, que había
fue víctima de una pérdida de oportunidad, por lo que sido monitorizado minutos antes. Momentos más tar-
pretendieron el resarcimiento del daño sufrido, a pe- de, cuando fue avisado el ginecólogo de guardia, se
sar de lo cual se vieron en la necesidad de recurrir en intentaba acudir al parto vaginal con utilización de
casación ante el Tribunal Supremo, al ser su demanda ventosa, pero tras varios intentos en los que la cabeza
desestimada en instancias inferiores. del feto resbalaba, se decidió la práctica de una cesá-
rea. A pesar de esta última acción, el niño nació con
133 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre
severas lesiones cerebrales.
de 2007… op.cit.
134 En esta línea se sitúa la más reciente sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2012 (Sala Tercera, recurso
2441/2010, ponente Menéndez Pérez). 136 Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de
2007… op.cit.
135 Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo
de 2007, Sala Tercera, recurso 4106/2002, ponente Robles 137 Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de
Fernández. 2005, Sala Tercera, recurso 6367/2001, ponente Puente Prieto.
59
Los padres del menor pretendieron el resarci- las anteriormente analizadas, se trata de la sentencia
miento del daño sufrido, a pesar de lo cual se vieron del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009139.
en la necesidad de recurrir en casación ante el Tribu- En este asunto Dª. Reyes, de 32 años de edad y pri-
nal Supremo, al resultar su demanda desestimada en mípara con diabetes gestacional, tuvo un embarazo
instancias inferiores. de riesgo, lo que supuso que ésta se encontrase bajo
severos controles. En una prueba rutinaria se le diag-
Aunque esta resolución puede ser una de las me- nosticó de macrosomía fetal, lo que comportó la ló-
nos llamativas, dado que el retraso, aunque es impor- gica adopción de cautelas añadidas.
tante, no alcanza los niveles de demora de los dos
supuestos anteriores, lo especialmente significativo Al final de su embarazo Dª. Reyes acudió a un
del mismo se fundamenta en que la paciente no fue hospital con claros síntomas de parto, en el cual, a
atendida por un médico desde el primer momento, es pesar de todo lo antedicho, se intentó acudir a un par-
más, no fue así hasta que la cesárea era prácticamente to por vía vaginal y sin presencia de un ginecólogo;
una necesidad. La demora en la presente controversia produciéndose algo previsible: una distocia de hom-
radica en que la gestante acudió al centro hospitalario bros que dificultó la extracción fetal y que requirió
a las 9 de la mañana y no fue ni siquiera monitoriza- unos cuatro minutos de maniobras. El niño ingresó
da hasta casi ocho horas más tarde, cuando tras una en prematuros con asfixia perinatal por distocia de
actitud expectante ante el alumbramiento, se observó hombros y circular de cordón, restándole únicamente
la necesidad de una actuación rápida. A pesar de que secuelas en un brazo, que se resumen en una limita-
tanto la cesárea como las maniobras con la ventosa ción funcional del 50%.
fuero raudas, resultaron insuficientes, dado que las
lesiones que padecía el feto ya habían sido provoca- Los padres del menor consideraron que acudir a
das durante la espera. un parto vaginal, prácticamente condenó al neonato a
sufrir las severas lesiones que padece. Es por ello por
De nuevo el escenario de la pérdida de oportuni- lo que pretendieron la indemnización de ese daño,
dad es idéntico, desconocemos si una cesárea a tiem- pero al ser su demanda desestimada en instancias
po habría evitado los padecimientos de la criatura, inferiores, recurrieron en casación ante el Tribunal
aunque prácticamente tenemos la certeza de que la Supremo.
falta de actuaciones privó al nasciturus de cualquier
posibilidad de nacer sano. Lo primero que debemos tener presente al abor-
dar este caso es que los márgenes de error en los fetos
A pesar de que resultaría de sumo interés cono- macrosomáticos son amplios, dado que las posibili-
cer la opinión del Tribunal Supremo a este respecto, dades de fallo giran en torno a un kilogramo, lo que
lo cierto es que no llega a pronunciarse sobre este puede acarrear que un feto no macrosomático se con-
tema138. sidere como tal, y viceversa. Sin embargo, en este li-
tigio había un elemento añadido, la gestante padecía
4. La última de las resoluciones de este apartado diabetes, lo que aumenta en un elevado porcentaje la
tiene una identidad propia, ya que es algo distinta a posibilidad de que el feto presente este cuadro. Los
problemas con este tipo de criaturas residen en que
138 En la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio
las probabilidades de que se produzca una distocia
de 2002 (Sala Primera, recurso 281/1997, ponente Martínez de hombros se incrementan de manera exponencial,
– Pereda Rodríguez) Dª. Eva quedó ingresada por mostrar con lo que ello puede suponer. Precisamente por esta
los primeros síntomas de parto. No obstante dicha actitud razón es necesaria la adopción de medidas de con-
preventiva, lo cierto es que el despliegue de medios fue limitado,
ya que no se llegó a monitorizar a la paciente hasta pasadas trol añadidas, tanto durante el embarazo como en el
varias horas. Fue entonces cuando se observaron los primeros parto: asistencia de un médico durante el mismo y la
síntomas de sufrimiento fetal, ante los cuales no se actuó en posibilidad de acudir a una cesárea programada, en-
consecuencia, dado que no se dio aviso al ginecólogo hasta
que el parto ya estaba casi en su etapa final. La criatura nació tre otras cosas. Ninguna de éstas se dio en el presente
con severas lesiones cerebrales. La pérdida de oportunidad de litigio, ya que Dª. Reyes se encontraba únicamente
este asunto se encuentra, al igual que en el supuesto anterior, en compañía de una matrona y se forzó el parto natu-
tanto en la falta de monitorización, como en la ausencia de un
ginecólogo ante un parto de tan alta peligrosidad. Prácticamente ral, dado que ésta no estaba capacitada para practicar
idéntica resulta la relación de hechos de la sentencia del Tribunal una cirugía.
Supremo de 24 de septiembre de 2004 (Sala Tercera, recurso
3641/2000, ponente González Navarro) en la que un neonato
sufrió una severa anoxia cerebral como consecuencia de una 139 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre
vuelta de cordón, algo que resultó visible en la monitorización de 2009, Sala Tercera, recurso 1593/2008, ponente Martínez –
del feto, pero respecto de lo que no se actuó en consecuencia. Vares García.
60
¿Dónde hallamos la pérdida de oportunidad? En 3.5.2. Asuntos en los que la figura resultó deses-
el simple hecho de crear una atmósfera desfavorable timada
para el feto, lo que supuso que se le condenase prác-
ticamente a sufrir una distocia de hombros, con las 5. La primera de las tres resoluciones desestima-
graves consecuencias que ésta acarreó para su salud. das en esta temática objeto de trabajo es la sentencia
Desconocemos si de haber estado presente un mé- del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005141. Dª.
dico la lesión hubiese sido más leve, o si de haberse Paloma se quedó embarazada de lo que fue calificado
acudido a la cesárea ésta no se habría dado, en virtud como un embarazo normal, con la única singulari-
de lo cual es necesario acudir a la pérdida de oportu- dad de que en uno de los controles su ginecólogo le
nidad como único medio de reproche. comentó que se trataba de un “feto grande”. A pesar
de que toda la gestación evolucionó con normalidad,
A pesar de esta teoría, y si bien es cierto que el en el momento del parto surgieron las complicacio-
daño es indemnizado, lo cierto es que el Tribunal nes porque el nasciturus resultó ser macrosomático,
Supremo no estima la concurrencia de una pérdida algo que provocó una distocia de hombros con una
de oportunidad en el presente supuesto, sino sim- posterior asfixia de la criatura, que tuvo que ser ex-
plemente una “mala praxis”. Es probable que dicha pulsada con el uso de fórceps. La lesión cerebral fue
opción tenga un origen más material que dogmáti- tan severa que el neonato falleció días después de su
co, ya que de acudir el Alto Tribunal a la pérdida de nacimiento.
oportunidad, la indemnización recibida por la parte
actora sería inferior, dado que se trata de un porcen- Los padres del menor pretendieron el resarci-
taje determinado. Concretamente señala a este res- miento del daño sufrido, a pesar de que se vieron en
pecto “A nuestro juicio no estamos en este supuesto, la necesidad de recurrir en casación ante el Tribunal
porque la no presencia del médico especialista en Supremo en casación, al haber sido su demanda des-
ginecología y obstetricia en el parto que nos ocupa estimada en instancias inferiores.
no es que privara a la parturienta de una oportunidad
adecuada de diagnóstico de lo que se debería hacer, Lo que consideran los progenitores del menor es
sino que impidió que fuera adecuadamente tratada, que al no haber sido atendidos con los medios nece-
produciéndose por tanto infracción a la lex artis exi- sarios, se produjo una pérdida de oportunidad y su
gible en la prestación del servicio asistencial que le hijo falleció, más si cabe cuando se conocía que el
era debido. Dadas las características del parto que feto era “grande”. Sin embargo, de la relación fáctica
se iba a producir en el que se sabía que la embara- no se extraen estos puntos, y es que debemos tener
zada había desarrollado una diabetes gestacional, e, presente que si bien es cierto que a la madre se le
igualmente, se había confirmado una sospecha inicial comentó que el nasciturus era “grande”, ello no im-
de macrosomía del feto, era presumible, como afir- plicaba necesariamente una macrosomía, sobre todo
ma la prueba pericial obrante en autos, que el parto porque la paciente carecía de antecedentes o sínto-
anunciado hiciese necesaria una cesárea, de modo mas que hiciesen pensar lo contrario.
que una mínima precaución aconsejaba la presencia
del médico, único facultativo capaz de adoptar la de- Si bien es cierto que no se acudió a una cesárea,
cisión de practicar la misma, como igualmente era fue porque en principio ésta se consideró innecesaria,
previsible que las características del feto produjeran dado que no había signos de alarma que así la requi-
como sucedió una distocia fetal sin que conste que se riesen; como tampoco las medidas de “emergencia
produjera una adecuada práctica de la misma, sobre excepcionales” que mencionan los recurrentes. Por
todo cuando, como recoge la Sentencia y el informe, otro lado, las actuaciones médicas fueron correctas,
se estaba produciendo una bradicardia de expulsivo ya que cuando se dio la distocia de hombros la cria-
que también habría indicado la cesárea, que obligó tura fue extraída con rapidez, a pesar de que sufrió
al empleo del fórceps y, tratándose como aconteció
de una distocia de hombro posterior que dificultaba de 2009… op.cit. Autores como MEDINA ALCOZ abogan por
la extracción, y que demoró la misma hasta los cua- esta misma línea, al considerar que en los casos de sufrimiento
tro minutos, maniobras que la presencia del médico fetal la pérdida de oportunidad no tiene razón de ser, ya que se
desconoce realmente qué oportunidad, medida en lucro cesante,
hubieran facilitado e, incluso, evitado con la práctica se llega a perder. Se ignora en qué trabajaría esta persona y cuáles
de la cesárea, y todo ello produjo las consecuencias serían sus capacidades. MEDINA ALCOZ, Luiz: La teoría de
conocidas”140. la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial
de derecho de daños público y privado… op.cit., p. 90.
141 Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005,
140 Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre Sala Tercera, recurso 8107/2000, ponente González Navarro.
61
graves lesiones que no se debieron tanto a las manio- hasta que el niño hubo nacido, siendo precisamente
bras, como a la distocia en sí. en ese momento en el que se evidenció que éste ha-
bía sufrido una asfixia durante la expulsión. Resulta
¿Dónde se encuentra la oportunidad perdida? En complicado encontrar en el caso que nos ocupa algún
ningún lugar, porque no había posibilidad alguna de tipo de negligencia u omisión en la atención, tal y
saber que el feto era macrosomático y menos aun que como pretenden los recurrentes. El parto fue más o
se produciría una distocia de hombros, en virtud de menos rápido, encontrándose la paciente acompaña-
lo cual al menor no le fue arrebatada ninguna posi- da en todo momento por una matrona, siendo monito-
bilidad. rizada de forma constante e ininterrumpida y estando
atendida por un equipo médico. En ningún momento
A pesar de que resultaría de sumo interés cono- la criatura arrojó muestras de sufrimiento fetal du-
cer las argumentaciones del Tribunal Supremo a este rante la pendencia de la dilatación, como tampoco en
respecto, lo cierto es que el juzgador no llega a pro- el alumbramiento, por lo que es evidente que el daño
nunciarse sobre esta cuestión. se provocó en el momento expulsivo. No podemos
barajar como posible la opción de haber acudido a
6. La segunda controversia desestimada consta de una cesárea a fin de evitar el daño, dado que en nada
una relación fáctica más sencilla que la de la anterior- se evidenciaba esta necesidad y fue necesario que el
mente analizada, o por lo menos más clara, se trata de menor estuviese fuera del claustro materno para ob-
la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de servar su situación.
2007142. En este litigio Dª. Elisa, primípara y con un
embarazo normal, acudió a una revisión habitual, en ¿Dónde se encuentra la oportunidad perdida? En
la que se constató que se había iniciado el proceso del ningún lugar. La asistencia que recibió la criatura fue
alumbramiento, por lo que su ginecólogo la remitió correcta, las actuaciones fueron diligentes, en ningún
directamente al servicio de urgencias más cercano. Al momento existió una duda o sospecha de sufrimiento
llegar, sobre las nueve de la noche, fue ingresada y de- fetal; siendo los daños que sufrió el recién nacido,
bidamente monitorizada, sufriendo un parto irregular, prácticamente inevitables, ya que éstos se produjeron
por lo que le fue suministrada oxitocina a los efectos de manera casi fortuita, en la última parte del parto.
de acelerar el proceso y evitar posibles riesgos. Sobre El Alto Tribunal parece abogar por esta misma teo-
la una de la mañana se inició la fase de expulsión, y ría cuando asevera “Por otra parte, en la sentencia
dado el estado de ansiedad de Dª. Elisa, se optó por de instancia no se desconoce la jurisprudencia invo-
una técnica mecánica para que fuese rápido, siendo los cada por la parte en este motivo, relativa a la lesión
resultados de la monitorización normales. Se utiliza- producida por la privación del derecho al tratamiento
ron fórceps para la extracción, naciendo el niño veinte médico adecuado y conveniente, por el contrario, la
minutos más tarde, presentando dos vueltas de cordón cuestión es que, teniendo en cuenta dicha doctrina, el
umbilical, que le provocaron asfixia en el proceso de tribunal a quo considera “que en el caso que nos ocu-
expulsión. A pesar de que la reanimación fue rápida y pa, la actuaciones médicas que se reprochan se han
diligente, la criatura sufrió una severa lesión cerebral situado en el estándar aceptable de actuación médica
que fue diagnosticada como Síndrome de Best y atro- , y siendo ésta de medios y no de resultados, entende-
fia generalizada con zonas de multi - infarto secunda- mos que se adoptaron las medidas precisas para sol-
ria a isquemia. ventar la problemática que aquejaba a la paciente”,
apreciaciones que, como se ha indicado al resolver el
Los padres del menor consideraron que no acudir motivo anterior, no resultan desvirtuadas por las ale-
a una técnica más drástica, como la cesárea, privó gaciones de la parte, que no las ha atacado por alguna
al feto de cualquier posibilidad de evitar las severas de las vías que permiten revisarlas en casación”143.
lesiones que padece. No obstante, sus pretensiones
indemnizatorias fueron inadmitidas en instancias in- 7. Hemos dejado para el final la resolución que
feriores, por lo que recurrieron en casación ante el puede resultarnos más controvertida por la falta de
Tribunal Supremo. claridad de los hechos, se trata de la sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004144. En este
La sencillez de los hechos del presente asunto es
destacable, se trata de un embarazo normal, un parto
normal, en el que no se presentó complicación alguna 143 Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de
2007… op.cit.
142 Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 144 Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004,
2007, Sala Tercera, recurso 6998/2003, ponente Herrero Pina. Sala Primera, recurso 3340/1999, ponente González Poveda.
62
litigio Dª. María Inmaculada, de 40 años, se encontra- Se trata de un embarazo con algunas complica-
ba en su segundo embarazo, habiendo sufrido con ca- ciones, dados los antecedentes de la paciente y las
rácter previo dos abortos, por lo que su gestación fue amenazas de aborto que tuvo, aunque éste se desa-
seguida con especial cautela y se practicaron contro- rrolló con plena normalidad hasta el final. Sólo cabe
les añadidos. A pesar de que tuvo un cólico nefrítico mencionar la excepción de que en el ocaso del parto,
y un amago de aborto, lo cierto es que su embarazo se éste se presentó lento e irregular. A pesar de ello, se
desarrolló con más o menos normalidad. El día 23 de mantuvieron controles constantes que evidenciaban
mayo acudió a una cita habitual con su ginecólogo, que esto no significaba ningún tipo de riesgo añadi-
quien por sospechas de un posible parto la remitió al do para el feto, ya que éste únicamente mostró una
centro sanitario más cercano, para su monitorización. desaceleración cardíaca en un estadio final, ante el
Sin embargo, como los resultados fueron normales cual se actuó con la rapidez debida; acudiendo a una
y no había comenzado la dilatación, ni tampoco las cesárea.
contracciones, fue enviada a su domicilio. Tres días
más tarde fue nuevamente citada por su ginecólogo Por otro lado, en lo relativo a la atención recibida
para una revisión y una ecografía, encontrándose por el neonato al nacer, y una vez reanimado éste,
todo normal, pero confirmándose un retraso en la di- se inició una terapia dentro de una incubadora, cuya
latación, ya que la paciente había salido de cuentas. finalidad era observar su evolución en las siguientes
Dos días más tarde Dª. María Inmaculada acude a la horas a su nacimiento. Al no mostrar signos de me-
consulta de su ginecólogo acusando molestias, por lo joría, fue remitido a otro centro para ser tratado. Esta
que éste procede a practicar las mismas pruebas que actitud expectante no fue incorrecta, ya que se desco-
en la ocasión anterior, comprobando que el niño se nocía qué lesión padecía el menor, y efectuar un tras-
encuentra encajado y que el parto podía darse en un lado y someterlo a pruebas nada más nacer, hubiese
día o dos. Al de un día y medio la paciente llamó a resultado contraproducente para su salud.
su médico para comentarle que padecía un cierto ma-
lestar, pero al comprobar por vía telefónica que no se Sobre este último aspecto en concreto se pronun-
trataba de contracciones, el médico le comentó que si cia el Tribunal Supremo “El informe emitido por el
no mejoraba acudiese al hospital, y en caso contrario, Dr. Juan Francisco califica de “prudente” la conduc-
que fuese a la consulta a la mañana siguiente. Así lo ta profesional del pediatra Sr. Arturo de mantener al
hizo y acudió el día 30 a la consulta, donde su médico recién nacido en la incubadora que le administraba
le realizó una ecografía y comprobó que había co- calor y oxígeno “dos medidas de reanimación físi-
menzado a dilatar, por lo que el parto era inminente, ca que debían ser suficientes en un niño que no pre-
quedando la paciente ingresada y monitorizada. Sin sentaba alteraciones respiratorias ni circulatorias”;
embargo, el alumbramiento no avanzaba, lo que hizo igualmente se califica de prudente el que tras tres
que se observase en el monitor una ligera desacele- horas de incubadora y al persistir las alteraciones del
ración en el feto, por lo que se acudió directamente a tono muscular y detectar posibles estertores pulmo-
una cesárea de urgencia; requiriendo el recién nacido nares, el pediatra prescribe el traslado con carácter
reanimación por parte del anestesista, al apreciarse urgente al servicio de neonatología Del Hospital del
éste hipotónico y presentar problemas respiratorios. Río Ortega”145.
Tras unas horas en la incubadora se observó que Como añadidura, el juzgador parece seguir una
la criatura no mejoraba su estado de salud, por lo que línea muy similar en lo que a la atención recibida por
fue trasladado de manera urgente al servicio de neo- la gestante se refiere “ La valoración que la juzgadora
natología de otro centro sanitario, a fin de que pu- de instancia hace del informe pericial se funda en una
diese ser debidamente atendido y diagnosticado. El distinción semántica entre lo que era “adecuado” y
balance final de las lesiones del menor es que éste lo que era “prudente” hacer ante el estado de la ges-
padece hipotomía cervical, que se traduce en retraso tante, disquisición que no puede aceptarse ya que al
madurativo por encefalopatía en etiología sufrimien- ordenar el ginecólogo la realización de una monitori-
to fetal perinatal. zación fetal para el siguiente día 31, si la paciente no
comenzaba su parto en horas posteriores a la explo-
Los padres del menor pretendieron el resarci- ración, realizada en la tarde del día 30, no infringió
miento del daño sufrido por su hijo, pero su demanda ninguna norma de conducta profesional ya que nada
fue desestimada en instancias inferiores, por lo que
recurrieron en casación al Tribunal Supremo.
145 Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de
2004… op.cit.
63
indicaba en el estado de la paciente la necesidad de 3. En segundo lugar, nos encontramos con la di-
proceder a esa monitorización fetal el mismo día 30 ficultad añadida de que la relación fáctica es vital en
por la tarde. No puede aceptarse, en consecuencia, la este concepto, algo que ocasiona irremediablemente
valoración que de la prueba pericial realiza la senten- que ésta se muestre frágil, como también lo son los
cia de primera instancia aceptada por la que es objeto hechos en todo caso de responsabilidad civil.
de este recurso de casación, lo que lleva a la estima-
ción del motivo primero de este recurso, por ende, 4. En tercer lugar, se trata de un concepto que gira
del segundo al no apreciarse una conducta negligente en torno a los porcentajes, por lo que la seguridad
en el ginecólogo demando, de acuerdo con la doctri- que se desprende del mismo resulta limitada. Ante el
na jurisprudencial recogida en el anterior fundamen- establecimiento de unas cuotas mínimas y máximas,
to de esta resolución”146. a fin de poder llegar a estimar la responsabilidad de
un litigio, el juzgador debe optar por reprochar o no
un daño. Si una actuación priva de un amplio mar-
IV. CONCLUSIONES gen de posibilidad de mejora a un paciente, el daño
deberá ser reprochado, sin embargo la solución será
1. La perdida de oportunidad, tal y como apun- distinta cuando esa probabilidad se muestre inferior
taba MEDINA ALCOZ, ha sido calificada históri- al porcentaje mínimo establecido.
camente como “la hermana pobre” del Derecho de
daños. Este adjetivo le ha acompañado desde sus in- 5. La pérdida de oportunidad es una figura cir-
ciertos inicios, hasta casi la actualidad, tal y como cunstancial, porque se centra en las eventualidades
hemos podido observar en la actitud casi temerosa propias de cada controversia, es decir, en los hechos.
que presenta en ocasiones el Tribunal Supremo. Esta aseveración supone que la pérdida de oportuni-
dad sólo pueda barajarse caso por caso, no pudién-
Pero realmente, ¿qué ha motivado que esta idea dose efectuar hipótesis amplias, más allá del simple
tan sencilla sea prácticamente relegada al olvido o establecimiento de líneas doctrinales generales.
sea considerada “el segundo plato de la doctrina”?
Probablemente la incertidumbre que gira en torno a
ella. V. BIBLIOGRAFÍA
2. En primer lugar, debemos tener presente que su • AA.VV.: Manual sobre responsabilidad sani-
naturaleza, aún a día de hoy, resulta incierta. Mien- taria, Thomson – Reuters, Cizur Menor 2009.
tras que algunos autores apuntan que se trata de una
construcción doctrinal relacionada con la facilidad • AAGARD, TODD S.: “Identifying and va-
probatoria, tal y como ocurriría con el daño despro- luing the injury in lost chance cases”, Michigan
porcionado, otras corrientes doctrinales estiman que Law Review, núm. 96, 1998, pp. 1335 – 1361.
su incidencia se centra en la causalidad; pasando por
otras teorías, que directamente afirman su naturaleza
infundada. • ADROBHER BIOSCA, Salomé y DE MON-
TALVO JÄÄSKELÄINEN, Federico (Directo-
Todo ello ha generado en torno a este concepto res): Los Avances del Derecho antes los avances
una sombra de duda, pero sobre todo de imprecisión, de la Medicina, Thomson – Aranzadi, Cizur Me-
que se evidencia en cada ocasión que ésta va a ser nor 2008.
utilizada o aplicada.
• ALARCÓN PONCE, Antonia: “Un caso de
responsabilidad patrimonial sanitaria por pérdida
146 Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de de oportunidad en la dispensación de vacunas”,
2004… op.cit. En esta línea se pronuncian las más recientes Actualidad del Derecho Sanitario, núm. 184,
sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2010 (Sala 2011, pp. 509 – 514.
Tercera, recurso 5866/2008, ponente Pico Lorenzo), sentencia
recurso 817/2010, ponente Martí García), sentencia del Tribunal • ALBANÉS MEMBRILLO, Antonio: “La res-
Supremo de 10 de julio de 2012 (Sala Tercera, recurso 993/2010,
ponente Lecumberri Marti), sentencia del Tribunal Supremo de ponsabilidad civil del abogado: quantum indem-
17 de julio de 2012 (Sala Tercera, recurso 6870/2010, ponente nizatorio”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.
Martí García) y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio 331, 1998, pp 1 – 2.
de 2012 (Sala Tercera, recurso 3725/2011, ponente Lecumberri
Marti).
64
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66

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La pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil sanitaria, ¿se puede cuantificar lo incuantificable?

Arantzazu Vicandi Martínez

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La idea de la pérdida de oportunidad parte del

Uno de los primeros pasos para la introducción

Igualmente interesantes son las afirmaciones de obligada de la carga de demostrar la causalidad, se

2.5. El daño resarcible 2. La naturaleza del daño patrimonial es clara, así

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Aunque el presente litigio mostraba los ingre-

107 Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de La admisión de la pérdida de oportunidad en el

La primera actuación médica fue correcta, ya que

de broncoespasmo de repetición y paresia de cuerda “En consecuencia, y en virtud de lo expuesto no

• ARCOS VIEIRA, María Luisa: Responsabi- • GASCÓN ABELLÁN, Marina y MEDINA

• PANIZA FULLANA, Antonia: “Responsa-

• RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ignacio: “La

• RUBIO TORRANO, Enrique: “Responsabili-

• SÁNCHEZ CARO, Javier: “En torno a la cer-

• SERRA RODRÍGUEZ, Adela: La responsabi-

• SISO MARTÍN, Juan: “La tesis de la pérdida

• TRUCKOR, Michelle L.: “The loss of chance

• VINEY y JOURDIAN en VINEY, G., y

• XIOL RÍOS, Juan Antonio: “El daño moral y

• YONG, Samuel y RODRÍGUEZ YONG, Ca-

• YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: “Co-

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