Ficha de lectura

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN: CAPACIDAD

Cada vez es más común que al inicio del tratamiento el paciente firme lo que se llama “el formulario
del consentimiento informado”. Pero el Consentimiento Informado es mucho más que un formulario y
a ello apunta la Ley de Protección del paciente en su relación con los profesionales e Institutos de
Salud Nº 26.529, en su Capítulo III, extremo hoy afianzado en el nuevo Código Civil y Comercial
(CcyC) en el artículo 59.

Para la absoluta comprensión del Consentimiento, no podemos omitir las modificaciones introducidas
en el CCyC, ya que los cambios más significativos, en lo que acá interesa, además de la
institucionalización de los pacientes (¿internación?) a lo que ya hemos aludido en el Módulo 2,  se
refieren a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial.

El Código establece reglas que cambian el anterior sistema que, como dijimos, se basaba en el derecho
de propiedad, procurando dotar de ciudadanía a personas con marcada hiposuficiencia jurídica y
transformarlas en sujetos plenos de derechos, estén internadas o no, estén en crisis o no.
En este contexto, merecen destacarse algunos conceptos que involucran directamente al paciente y a
los profesionales de la salud.

El LIBRO PRIMERO, PARTE GENERAL, TÍTULO I, Persona humana, trata en el CAPÍTULO 2

sobre la “Capacidad”, art. 22 a 33,  tema estrechamente ligado con la salud, y específicamente la salud
mental y las adicciones.

El CCyC establece la Capacidad de Derecho expresando que “Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”.

A partir de este artículo, el CCyC regula el régimen de capacidad de las personas. El principio general
es la capacidad, que en términos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de derechos,
adquirir obligaciones y ejercer dichos derechos por sí misma.

El reconocimiento de la capacidad guarda relación con el respeto de la dignidad y libertad personal y

por ello sus eventuales limitaciones solo pueden ser establecidas legalmente.

Desde que la capacidad siempre constituye la regla, se admite la existencia de determinadas

incapacidades solo con carácter restrictivo, excepcional y en función de la protección de un
determinado interés en el marco de los derechos personalísimos. Lo que este modelo propugna es la
eliminación de cualquier tipo de barreras sociales y materiales para fortalecer, precisamente, la
autonomía y la toma de decisiones propias, con el fin de equiparar oportunidades. Por lo que la
restricción a la capacidad, bajo determinados supuestos que establece la ley, debe entenderse que es
con la finalidad de posibilitar y fortalecer el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, para lo cual se nombrarán apoyos y salvaguardias, como lo establece la Convención de
los Derechos de las Personas con Discpacidad (CDPD).

El derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley entraña que la capacidad jurídica es un
atributo universal inherente a todas las personas en razón de su condición humana y debe mantenerse
para las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. La capacidad jurídica
es indispensable para el ejercicio de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y
adquiere una importancia especial para las personas con discapacidad cuando tienen que tomar
decisiones fundamentales con respecto a su salud, su educación y su trabajo.

Se instaura la Capacidad de ejercicio, en el sentido que “Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una
sentencia judicial”.

La incapacidad en el código derogado, no importaba la no realización del acto, sino su ejecución

mediante la intermediación de la ficción sustitutiva dada por la figura del representante legal, quien
bajo el régimen tradicional de capacidad reemplaza plenamente a la persona, sustituye su voluntad y
su participación en el acto de que se trate, pues justamente la persona es considerada carente absoluta
de aptitud.

El CCyC incorpora el principio de capacidad de ejercicio: toda persona puede ejercer por sí los actos
jurídicos, con las solas excepciones establecidas en la norma.

En este contexto, son  personas INCAPACES de ejercicio:

a. la persona por nacer;

b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente;

c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

De dichos supuestos de incapacidad del CCyC, nos referiremos a los dos últimos:

1. La persona menor de edad que no cuenta con edad y grado de madurez suficiente (inc. b)

En primer lugar, el CCyC elimina la clasificación de menores púberes e impúberes con su línea
demarcatoria de los 14 años. La única distinción etaria que impone la nueva normativa es la que
delimita entre niños y adolescentes, siendo el punto de efracción el de los 13 años de edad.

Sin embargo, esta sola circunstancia —si bien aporta una serie de presunciones relacionadas con la
existencia de un cierto grado de aptitud para determinados actos (por ejemplo la actuación con
patrocinio letrado)—, no basta por sí sola para definir la existencia de capacidad para todos los casos.
El requisito normativo es mixto: la edad y la madurez suficiente.

El calificativo “suficiente” guarda relación con el acto de que se trata: así, la suficiencia puede existir
para ejercer un acto y tal vez estar ausente en relación a otros.

“Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.” Este Código denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió trece años. El tope o techo de la persona menor edad se mantiene
conforme al régimen anterior: en los 18 años. Toda persona, por debajo de dicha edad, es menor de edad.

El CCyC mantiene el discernimiento como requisito del acto voluntario (art. 260), pero modifica su piso
etario, estableciéndolo en los trece (13) años para los actos lícitos. Este piso de los trece años es entonces la
pauta de distinción para los dos grupos que conforman el universo de infancia: niños y adolescentes. La
denominación es, claramente, un avance respecto de la ya obsoleta del CC en lo atinente a la pubertad —
condición del desarrollo personal—, que fue traducida y elevada a condición jurídica.

Adoptar, en cambio, la distinción entre “niños” y “adolescentes” es una opción coherente con la perspectiva
de los derechos humanos y de la más moderna doctrina en materia de infancia que ya venía empleando estas
denominaciones, atenta al efecto no neutral del lenguaje y a la necesidad de “nombrar” a las personas en su
etapa de infancia por su propia denominación y no con referencia a una condición de desarrollo más
despersonalizada.
Referencias jurídicas preexistentes sobre las categorías niños, niñas y adolescentes

Las regulaciones de infancia, o con impacto o referencia en los derechos de sus integrantes, venían haciendo
mención concreta a la necesidad de distinción, dentro de este universo, entre niños, niñas y adolescentes. En
tal sentido, podemos mencionar, entre otras:

• Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Artículo 1°. Objeto. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina...”

• Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales de la Salud:

“Artículo 2°. Derechos del Paciente. Derechos del Paciente. (...) e) Autonomía de la voluntad. El paciente
tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin
expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad. Los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de
decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud...”

• Decreto reglamentario 1089/2012:

“Artículo 2. (...) e) Autonomía de la voluntad. (...) Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la
voluntad de los niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y
discernimiento de los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un
conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando
correspondiere, el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de otra  institución si fuera
necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la Ley 26.061.”

• Ley 26.743 de Identidad de Género: si bien con ciertos reparos, no solo en cuanto a las denominaciones
sino también a la operatividad de la norma,

“Artículo 5. Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad
la solicitud de trámite a que refiere el artículo 4° deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y
con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés
superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los derechos del niño y en la Ley
26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de
edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño previsto en el art. 27 de la Ley 26.061. Cuando por
cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes
legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes
resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo
con lo estipulado en la Convención sobre Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de
derechos de niñas, niños y adolescentes.”

• Ley 26.657 Nacional de Salud Mental:

“Artículo 26. En caso de internación de personas menores de edad o declaradas incapaces, se debe proceder
de acuerdo a lo establecido por los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la presente ley. En el caso de niños,
niñas y adolescentes, además se procederá de acuerdo a la normativa nacional e internacional de protección
integral de derechos”.

“La incorporación de la categoría diferenciada “adolescente” en el CCyC no es una mera cuestión nominal,
sino que provoca concretos efectos jurídicos. En efecto, ubicarse en la franja adolescente genera una
presunción de madurez para determinados actos que habilita su ejercicio por la persona menor de edad, a
pesar de su condición de minoridad. En su consecuencia, si bien “La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales, aquella que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto
de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene
aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos
invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe
prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo
en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto
para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.”

El CCyC mantiene la solución tradicional propia al derecho civil, que resulta necesaria a los fines de
posibilitar la actuación de derecho eficaz en el caso de las personas menores de edad: estas ejercen sus
derechos a través de sus representantes legales, en el caso de niños y niñas que no cuentan con la edad y
madurez suficiente requerida para la actuación personal de sus derechos.  Pero la representación no se
constituye en la regla en materia de ejercicio de derechos por las personas menores de edad.

Por ello, podemos concluir que la incapacidad no es un principio en el CCyC, por cuanto son las
limitaciones o restricciones las que constituyen la excepción en el nuevo sistema (art. 22). La permeabilidad
de los requisitos exigidos en la norma comprende una amplitud de supuestos que pueden ser incluidos en
esta suerte de “cláusula de capacidad creciente o abierta”, de la mano del principio de autonomía progresiva
de rango constitucional (art. 5° CdN) que clarifica que las facultades y derechos reconocidos a los
progenitores guardan relación con el objetivo de orientar y posibilitar el ejercicio de derechos por parte de
las personas menores de edad.

El nuevo código introduce la noción del principio de autonomía progresiva de niños, niñas y
adolescentes.

La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje desde el concepto rígido de
capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia la noción más empírica de competencia ya
mencionada, derivada del campo bioético. Este parámetro, independiente de la capacidad civil, habilita la
actuación de derechos en forma directa por su titular. Ello, aun cuando éste no tenga plena capacidad, pero
se evalúe que puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión a decidir.

Ahora bien, en el CCyC la edad es tan solo una pauta a considerar, atendiendo la norma más especialmente
al concepto empírico-jurídico de madurez suficiente para el acto concreto de que se trate. Así, iguales edades
no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no
para otros. El criterio es dinámico, mutable: por ejemplo, mientras un adolescente cuenta con capacidad para
solicitar y decidir el empleo de métodos de anticoncepción —por ejemplo, preservativos— no la presenta
para consentir —por sí solo— una intervención quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética.

La escucha de niños, niñas y adolescentes: derecho y garantía

La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa escucha del niño, niña o
adolescente de que se trate, frente a cualquier cuestión que lo involucre. Esta exigencia surge ya de la previa
ley 26.061 que, receptando el principio general del art. 12 CdN, incorporó al art. 3° —como recaudo
integrante del concepto de interés superior— el derecho de los niños a “ser oídos y atendidos cualquiera sea
la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos”, respetando “su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento, y demás condiciones personales”. Así, el art. 26 establece que “La persona menor de edad
tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones
sobre su persona.”
En este contexto, ¿cómo se ejercen los derechos personalísimos relacionados con el cuidado de la salud
y el propio cuerpo?

El Código regula en forma expresa lo relativo al ejercicio de derechos personalísimos atinentes al cuidado de
la salud y el propio cuerpo por las personas menores de edad. En forma coherente con la distinción
establecida  entre niños y adolescentes, el ejercicio en forma personal de los derechos sobre el propio cuerpo
se concede en favor de estos últimos. En efecto, el piso etario para la aplicación de la norma son los 13 años
de edad.

En el otro extremo, la edad de 16 años se introduce como el tope a partir del cual el régimen de menor de
edad ya no es aplicable en función de la presunción que la norma establece en favor del adolescente mayor
de 16 años: él es considerado como un adulto para la toma de decisiones relativa al cuidado de su propio
cuerpo.

En esta franja etaria —13 a 16 años— la cuestión vinculada a la capacidad de ejercicio de los actos
personalísimos por el adolescente se regula considerando la complejidad y/o efectos eventuales de los
actos/tratamientos médicos. El sistema se estructura a partir de presunciones: “Se presume que el
adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que
no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad
física.”

En cambio, “...si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la
integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.”

La norma especial en materia de ejercicio de derechos en el campo de la salud, Ley 26.529 de derechos del
Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de Salud, incorporó por conducto de su
reglamentación —decreto 1089/2012— la cuestión de la aptitud personal de niños, niñas y adolescentes para
el ejercicio de sus derechos. Así, al reglamentarse el principio de autonomía, el art. 2°, inc. e) del decreto
dispone: “... Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y
adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los menores.
En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes
legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al Comité de Ética de la
institución asistencial o de otra institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo
con la Ley 26.061...”.

A su turno, para la reglamentación del consentimiento informado —definido como el proceso cuya
materialización consiste en la declaración de voluntad del paciente respecto a la ejecución o no del
procedimiento o terapia médica— se detallan las condiciones del llamado “consentimiento por
representación”, el que tiene lugar  “... cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones según criterio
del profesional tratante, o cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación...”,
así como “... en el caso de los pacientes incapacitados legalmente o de menores de edad que no son capaces
intelectual o emocionalmente de comprender los alcances de la práctica a autorizar. Cuando los mismos
puedan comprender tales alcances se escuchará su opinión, sin perjuicio de suministrarse la información a
las personas legalmente habilitadas, para la toma de decisión correspondiente. Para este consentimiento
deberán tenerse en cuenta las circunstancias y necesidades a atender, a favor del paciente, respetando su
dignidad personal y promoviendo su participación en la toma de decisiones a lo largo de este proceso, según
su competencia y discernimiento...”.

Llegamos así a la solución del CCyC; ¿cuáles son las tres situaciones contempladas por la norma?

a. Respecto de la pretensión de ejercicio de derechos y actos que no comprometen la salud del adolescente ni
provocan riesgo en su integridad física —y psíquica— la sola petición del adolescente hace presumir su
aptitud para el acto que desea practicar.
b. Frente a tratamientos invasivos que sí comprometen la integridad, salud o vida del adolescente, se exige la
asistencia del representante, con el consentimiento de la persona menor de edad. No se está hablando de
representación ni de sustitución, sino de asistencia: es el adolescente el que presta el consentimiento, asistido
por su representante.

Siendo previsible la generación de conflictos entre las opiniones de quien consiente y quien/es asienten, ello
se resuelve judicialmente, debiendo la decisión de considerar dos pautas: por un lado, el interés superior del
niño y, por el otro —si bien se trata de un efecto que también se mide para delinear y adoptar la decisión que
realiza tal interés superior—, la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización del acto.

c. A partir de los 16 años el sistema se independiza de las previsiones, incapacidad y competencia,

considerándose como un mayor de edad al efecto de la decisión médica.

Mayores de edad. Restricciones a la capacidad. Principios comunes

En cuanto a las personas mayores de edad con discapacidad psicosocial y/o intelectual, el principio de
ejercicio de la capacidad es conteste con las normas internacionales, en especial con la Convención sobre los
derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ley 26.378 —particularmente con su art. 12, que sienta
el principio de capacidad jurídica de las personas con discapacidad—; así como con el piso normativo local
preexistente a partir de la Ley Nacional 26.657 de Salud Mental (LSM), en particular sus arts. 3° y 5° en
cuento establece que se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas y que la existencia
de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o
incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación
particular en un momento determinado.

En la regulación tradicional de Vélez —con la posterior modificación de la ley 17.711—, las personas
mayores de edad que, por causa de salud mental, se ubicasen en situación de riesgo de otorgar actos
perjudiciales a su persona y/o patrimonio podían ser declaradas incapaces para todos los actos de la vida
civil. La declaración de interdicción aparejaba como consecuencia la designación de un curador para la
celebración de dichos actos —todos—, ya que la incapacidad revestía carácter total.

La ley 17.711 introdujo la primera modificación en la materia, al incorporar el instituto de la inhabilitación,

previsto para aquellas personas cuya afectación de salud mental no resultara tan gravosa.

La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:

a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en
un establecimiento asistencial;

Se trata de una reiteración o especificación de los principios ya enunciados en la ley 26.657. Más allá de la
previa mención del principio de capacidad en la LSM, resulta acertada la incorporación al CCyC de una
norma específica de regulación de la capacidad civil y sus efectos.

El hecho de que la capacidad de ejercicio “se presuma” exige un proceso en el que debe probarse
rigurosamente la situación contraria a dicha presunción para permitir cualquier restricción a la capacidad. En
cuanto a la aclaración final que formula la norma “aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial”, desde una primera y rápida mirada podría cuestionarse su incorporación por cuanto la
internación de una persona en nada afecta su capacidad jurídica y su condición ante la ley —arts. 3° y 5° de
la ley 26.657—; sin embargo, la historia pasada y presente que viven las personas en condición de
internamiento y la severa afectación a sus derechos personalísimos —que, muchas veces, provoca una
automática identificación por parte de los operadores (sanitarios, jurídicos, sociales, psiquiátricos,
administrativos) entre “internación” e “incapacidad”— justifica la aclaración incorporada al enunciado, a fin
de clarificar que la situación de internación jamás implica el cercenamiento de la capacidad de la persona,
más allá de su situación de temporaria.
b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona;

La capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad, la cual es limitada solo para
determinado o determinados  actos. La excepcionalidad de la restricción no se fundamenta en una
característica de la persona, “su discapacidad” (criterio subjetivo), sino en una situación que requiere la
reunión de varios presupuestos (criterio objetivo).  La discapacidad  ya no se presenta como una condición
personal, sino como el resultado de la interacción de la persona con las diferentes barreras que ofrece o
presenta el medio (arts. 1° y 2° CDPD). Así, la salud mental es entendida como un proceso determinado por
componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y
mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos
humanos y sociales de toda persona (art. 3° de la ley 26.657).

El decreto 603/2013 reglamentario, explicitando estas nociones, agrega que se ha de entender “por 
padecimiento mental a todo tipo de sufrimiento psíquico de las personas y/o grupos humanos, vinculables a
distintos tipos de crisis previsibles o imprevistas, así como a situaciones más prolongadas de padecimientos,
incluyendo trastornos y/o enfermedades, como proceso complejo determinado por múltiples componentes,
de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 26.657” (art. 3°).

El término “beneficio de la persona”, por su parte, da a entender que en ningún caso la restricción de la
capacidad jurídica puede tener otro fin que el respeto de sus derechos y la promoción de la autonomía
personal, de acuerdo con lo previsto por el art. 43 del CcyC que,  al definir las funciones de las figuras de
apoyo designadas en favor de la persona con capacidad restringida, señala: “promover la autonomía y
favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona”.

c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el

proceso judicial;

Este principio aparece coherente con la trascendental modificación impuesta oportunamente por la LSM,
que quiebra la tradicional hegemonía médico-psiquiátrica en las cuestiones relacionadas con la salud mental,
sea en el campo del tratamiento de salud, sea en lo relativo a las restricciones a la capacidad jurídica.  De tal
modo no es atributo ni poder exclusivo de la ciencia médico psiquiátrica la calificación de la existencia o
ausencia de salud requiriéndose, por el contrario, intervenciones de carácter interdisciplinario.

Según el art. 5° de la LSM, “La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en
ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación
interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado”. La intervención del Estado, en
general, debe presentar este carácter; con ella, el principio pretende ser aplicable no sólo a la intervención
judicial —en los procesos de declaración de incapacidad— sino también a las diversas intervenciones
relacionadas con la situación de internamiento de la persona —alusión al “tratamiento”—, de la mano del
art. 7° de la LSM, reconocimiento de derechos.

La necesidad de un abordaje interdisciplinario que pone en pie de igualdad a psiquiatras, psicólogos,

trabajadores sociales, enfermeros y terapistas ocupacionales ha sido uno de los aspectos más polémicos de la
ley 26.657: ello no implica poner en juego las incumbencias de cada una de estas profesiones. El Decreto
603/13 especifica que “El diagnóstico interdisciplinario e integral consiste en la descripción de las
características relevantes de la situación particular de la persona y las probables causas de su padecimiento o
sintomatología, a partir de una evaluación que articule las perspectivas de las diferentes disciplinas que
intervienen”, y agrega que la evaluación deberá incorporarse a la historia clínica.

Los profesionales firmantes tendrán que ser de distintas disciplinas académicas e integrar el equipo
asistencial que interviene directamente en el caso, sin perjuicio de la responsabilidad de las autoridades de la
institución.
El informe deberá contener conclusiones conjuntas producto del trabajo interdisciplinario.

El carácter interdisciplinar implica, entre otras cuestiones, como ha afirmado la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN), que la existencia de un historial de tratamiento psiquiátrico no basta, por sí solo, para
justificar en el presente o en el porvenir la determinación de una enfermedad mental.

d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión;
Principio consagrado en la Ley de Derechos del Paciente (LDP) como uno de los derechos protegidos y su
importancia en el Consentimiento Informado.

e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;

f.  deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.

Este principio es conteste con el enunciado en primer término, relativo a la imposición de restricciones sólo
en beneficio de la persona. Sin perjuicio de que el CCyC refiere a “alternativas terapéuticas” —de
aplicabilidad a los procesos de atención de salud— debe dársele una interpretación amplia y expansiva, que
incluya cualquier otra medida que pueda adoptarse durante los procesos judiciales.

Empleamos el plural para aludir no sólo al proceso de restricción de la capacidad jurídica sino también al
proceso de control de la internación y cualquier otro proceso que deba resolver —por ejemplo, sobre
derechos personalísimos de la persona (conc.art. 7°, inc. d) LSM)—.

Asimismo, atiende aquí el CCyC a la doctrina convencional de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos (Corte IDH), al calificar como tortura, pena o trato cruel, inhumano o degradante a ciertas formas
de atención en salud mental.

Proceso de declaración de incapacidad

El CC distingue entre  capacidad restringida y persona con incapacidad.

“El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que
padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que
estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43,
especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona.

El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno
y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.”

Es decir, en el supuesto de restricción a la capacidad, no procede la tradicional figura sustitutiva del curador,
sino la designación de persona/s de apoyo.

La solución establecida por el CCyC responde a un firme y marcado avance sostenido desde la
jurisprudencia y doctrina nacional, a la luz de la doctrina de los organismos internacionales, en especial el
Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), para la eliminación de las respuestas de
sustitución y su reemplazo por figuras de asistencia y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad mental (conc. art. 12 CDPD).

Con la sanción de la ley 26.657, y en el contexto de una reforma altamente ansiada anunciante de un “nuevo
régimen de salud mental”, el art. 152 ter del ex CC se conformó, sin embargo, con acercarse —tímida y
confusamente— a un ya sólido andamiaje jurisprudencial doctrinario, al disponer que “las declaraciones de
inhabilitación o incapacidad” deberán “especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la
afectación de la autonomía personal sea la menor posible”. Esta solución, insuficiente desde la lupa de los
derechos humanos de las personas comprometidas, aparece mejorada y superada en el CCyC.

Por lo tanto, en el supuesto en que la persona se halle en una situación extrema, en que se vea imposibilitada
absolutamente de interactuar con su entorno, por cualquier medio, el Código expresa que el juez, luego de
haber provisto los apoyos adecuados para la toma de decisiones, y si estos resultaran ineficaces, recién
entonces se pronuncie por declarar la incapacidad; pero sólo como última instancia.

Para comprender adecuadamente cuál es el cambio que incorpora el CCyC al hablar de “restricciones a la
capacidad”, primeramente debe hacerse una distinción entre esta figura y la anterior inhabilitación. La
condición de la persona sujeta a restricciones a su capacidad en el CCyC no es la del inhábil del CC. La
restricción a la capacidad es una categoría genérica, que incluye un amplio abanico de posibilidades
relacionadas con la amplitud o estrechez de los actos que han sido limitados a la persona por sentencia.

Mientras que la inhabilitación fue pensada exclusivamente para la protección patrimonial de la persona,
direccionada a actos de administración y disposición, la restricción a la capacidad apunta a actos personales
y/o patrimoniales. Finalmente, el efecto de la restricción de la capacidad no es la designación de un curador
—ni siquiera en su modalidad más “benévola” de asistencia— sino la designación de figuras de apoyo

Vamos por partes: ¿Cuáles son los requisitos determinantes?

Mediante una fórmula objetiva, el CCyC define las personas pasibles de restricción a la capacidad: mayores
de 13 años, con padecimiento de adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente
gravedad.

-El “piso” impuesto en los 13 años guarda coherencia con la categoría de adolescente incorporada en el
CCyC (art. 25) y la inexistencia de discernimiento para los actos lícitos por debajo de dicha edad.

-El CCyC elimina las etiquetas o calificaciones preexistentes —“sordomudos que no saben darse a entender
por escrito”; “dementes”; “disminuidos en sus facultades mentales”— y reemplaza ello por enunciaciones
genéricas: alteración mental y adicción.

-Además, se exige un supuesto material, dado por las circunstancias personales y sociales de la persona y no
por su pertenencia “a un grupo” y/o a la identificación con un diagnóstico: la declaración de “capacidad
restringida” requiere que la persona se encuentre en situación de daño a su persona o a sus bienes
consecuencia de sus actos.

- Al efectuar esta ponderación en relación al eventual riesgo para la persona y/o su patrimonio, debe
entenderse aplicable la referencia final del artículo respecto a la aptitud de la persona para comprender y
expresar voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado; así, el juez no podría entender
configurado riesgo o daño a la persona si la misma puede manifestar voluntad, comprender y razonar con el
auxilio de estos medios de comunicación. La prueba respecto a estos extremos debe integrarse
interdisciplinariamente, sumada a la que el propio interesado incorpore al expediente.

Efectos

La restricción de la capacidad va de la mano de la designación de una o varias medidas de apoyo que

actuarán en los ámbitos y condiciones establecidos por el juez, en función de las necesidades y
circunstancias de la persona y con los ajustes razonables que corresponda implementar (art. 43 CCyC).

El mentado art. 43 se refiere a los apoyos:

CONCEPTO: “Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la
persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurídicos en general.”

FUNCION: “Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos.”

DESIGNACIÓN. “El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su
confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la
protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución
debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.”

¿Qué ha de entenderse por “apoyos”?

Siendo que la presunción de base es la capacidad que toda persona posee para tomar sus decisiones, pueden
observase diferentes niveles de apoyos:

-un primer nivel es aquel en el que la persona requiere de apoyos mínimos para la toma de sus decisiones,
como podrían serlo los relacionados con el lenguaje o con aspectos tecnológicos que puedan facilitar la
comunicación.

-Un segundo nivel consiste en la toma de decisiones asistidas, en donde la persona con discapacidad recibe
la asistencia para la toma de sus decisiones de un tercero de su confianza, elegido por la propia persona con
discapacidad.

-Un tercer nivel es la toma de decisiones facilitada, para los casos extremos en que las preferencias y la
voluntad no puedan expresarse o conocerse de manera fehaciente, que debe constituirse en la situación de
última Instancia.

El apoyo es la herramienta; el fin es “la libertad de tomar las propias decisiones”, que excede el ámbito
jurídico.

El apoyo puede adoptar múltiples formas y actuar en diversos ámbitos: apoyos prestados por la familia —
arts. 4°, 5° y 23 CDPD— y el apoyo asistencial en sus diversas áreas (personal, económico, social, de salud,
educación, finalmente, jurídica), constituyen ajustes “a medida”. Por eso, la CDPD no enumera sus clases y
formas; sí impide los sistemas representativos clásicos. Justamente, en virtud del reconocimiento de la
diversidad propia a la discapacidad, la toma de decisiones con apoyo adopta numerosas modalidades,
debiendo diseñarse a partir de las circunstancias y necesidades concretas de la persona (art. 32 CCyC).

Puede ser singular o plural. Conformarse con familiares, operadores externos, trabajadores sociales,
instituciones, o bien una o varias de estas opciones. Finalmente, según el grado de afectación de los
derechos, las medidas de apoyo podrán tener diferente intensidad.

El objetivo no es la “protección” de la persona sino la “promoción” de sus derechos,  se dirige a favorecer la

actuación “en todos los actos de la vida”  y no solamente en cuanto a la celebración de actos jurídicos.

El propio interesado puede proponer la designación de una persona de confianza para que ejerza este rol. En
este punto se advierte cómo el esfuerzo por la participación de la persona en el proceso se materializa en su
propio interés, pues su actuación, junto con la implementación de las normas de accesibilidad y ajustes
razonables a medida, posibilitarán la propuesta de quién ha de constituirse como apoyo de la persona
interesada.

El apoyo, como expresa la norma, puede ser prestado por una o varias personas. El CCyC sigue el modelo
convencional en cuanto a la permeabilidad cualitativa —es decir, no sólo funcional—, sino también
cuantitativa. Asimismo, es coherente con la modificación de la anterior regla de unilateralidad de las figuras
de tutela y curatela —en el nuevo sistema se admite la pluralidad (arts. 105 y 138 y 139 CCyC)—.

También las personas legitimadas para solicitar la restricción de la capacidad (art. 33) pueden proponer
personas de apoyo. En todos estos casos, como la designación final recae en el juez, él debe evaluar y
diseñar los alcances y límites de la actuación con miras a la protección de la persona, y establecer las
salvaguardias adecuadas a fin de evitar eventuales conflictos de intereses o influencia indebida.

El juez debe establecer la modalidad de actuación del apoyo en relación a los actos jurídicos a realizar: “...
señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las
personas intervinientes y la modalidad de su actuación” (art. 38 CCyC). Estas condiciones incluyen
determinar el carácter de la participación: apoyo más o menos intenso —es decir, simple asistencia para la
comunicación—, asistencia para la toma de decisiones u otra modalidad con mayor intensidad, incluso la
realización en actos en representación (art. 100 CCyC)

La incapacidad

El último párrafo del art. 32 prevé la incapacidad exclusivamente para el caso en que la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno, expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz.

En primer término, la incapacidad es el supuesto de excepción en el nuevo régimen. A su turno, y aún

admitida como opción viable, el Código exige también un criterio objetivo, que excede a un diagnóstico de
la persona y/o a su pertenencia a un grupo social.

Lo que se califica es la “situación” de la persona: absoluta imposibilidad de interacción y/o comunicación

por cualquier modo, medio o formato adecuado. La imposibilidad no es cualquier dificultad o complejidad,
sino que debe ser un impedimento de carácter absoluto, tal como exige la norma.

Se trata de aquella persona que se encuentra en situación de ausencia de conciencia de sí, de su alrededor,
carente e imposibilitada de comunicación con el entorno, con otras personas, y por todo lo cual un sistema
de apoyo aparece insuficiente, correspondiendo entonces la figura de un curador que ejerza representación
pura.

Efectos de la incapacidad

La declaración de incapacidad apareja la designación de un curador que representará a la persona y cuya

actuación se regirá por las normas de la curatela (art. 138 CCyC, y concs.).

La principal función del curador es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que recupere su salud. La
figura se justifica, como dijimos, frente a la absoluta imposibilidad de la persona de interactuar por su medio
y expresar voluntad; no reconocer la opción de un curador como alternativa en estos casos implicaría
impedir a la persona el ejercicio de sus derechos.

¿Quiénes pueden pedir la restricción o la incapacidad?

“Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida:

a. el propio interesado;
 b. el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;

c. los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado

d. el Ministerio Público.”

La novedad es que el propio interesado puede pedir la declaración, reconoce las relaciones covivenciales,
fija un límite con respecto a los parientes, y elimina la legitimación del cónsul o cualquier persona del
pueblo.
    
Si el equipo interdisciplinario considera que debe pedirse tal declaración, debe canalizarla a través del
Ministerio Público del lugar de residencia o de la internación.

“El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente.”
Aun estando internado, “El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado,
deben estar presentes en las audiencias.”

El conocimiento directo, no sólo permite al juez la comprensión de la situación de la persona y de sus

habilidades, aptitudes y necesidades; también viabiliza el derecho a ser oído. Permite conocer las diversas
necesidades de la persona durante el proceso y habilitar, por ejemplo, el dictado de decisiones cautelares en
resguardo de sus derechos.

“La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se
sigue el proceso:

a. diagnóstico y pronóstico;

b. época en que la situación se manifestó;

c. recursos personales, familiares y sociales existentes;

d. régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.”

Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario, es decir, se califica al

dictamen interdisciplinario como “imprescindible”.  Es la regla del derecho vigente y de las normas
internacionales, como establece la ley 26.657.

También interviene en la revisión y en el cese de la declaración.

“La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado.
En el supuesto de incapacidad, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años,
sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.”

Procedimiento para el cese. “El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por
el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas que se
hubieran establecido para la declaración, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el
restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o
con la asistencia de su curador.”

Quisieramos sintetizar algunos aspectos respecto de la incorporación de la interdisciplina a varias de las

normas y procesos alcanzados por el nuevo Código Civil.

Tanto por imperio de la nueva normativa como en la LSM, no puede disociarse la posible afección o
adicción de  su situación e historia de vida, su género, su edad, sus intereses, su situación socio-económica,
entre otras variables. Y entonces, cómo abordar esta complejidad para la construcci6n de metodologías de
intervención y acompañamiento, si no es, claro, desde la interdisciplina y la intersectorialidad.

La psiquiatría, la psicología, el trabajo social, la enfermería, el derecho mismo, entre otras disciplinas y
campos deben ser parte de la construcción de las respuestas, y en la revisión de ellas cada vez que sea
necesario, en articulación con el paciente de salud mental y sus familiares o apoyos.

Así, el CC convoca a la intervención del equipo interdisciplinario, en los siguientes puntos:

el artículo 31: La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como
en el proceso judicial.

artículo 37: la sentencia que declara la incapacidad “se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos
vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso:

a. diagnóstico y pronóstico;

b. época en que la situación se manifestó;

c. recursos personales, familiares y sociales existentes;

d. régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía

posible.

Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.”

Artículo 40: “La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias
del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un
plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia
personal con el interesado.”

Artículo 43: al referirse a los apoyos, si bien no se cita expresamente, no cabe duda que sería imposible
atender a la integralidad en juego en la promoción de la autonomía sin la toma en consideración de lo que la
persona tenga que manifestar con el apoyo de un equipo interdisciplinario.

-  Artículo 47: “El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la
declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que
dictamine sobre el restablecimiento de la persona.”

- Artículo. 706: "Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con
apoyo multidisciplinario".
Es decir, el CC comienza a adoptar las "Reglas de Básicas sobre Acceso a la Justicia de Personas en
Condición de Vulnerabilidad", las que refieren a la "importancia de la actuación de equipos
multidisciplinarios, conformados por profesionales de las distintas áreas, para mejorar la respuesta del
sistema judicial ante la demanda de justicia de una persona en condición de vulnerabilidad" (regla 41), y, en
definitiva  se reivindican, conforme lo ordena la ley 26.657, los criterios interdisciplinarios.

Consentimiento Informado
Si en el sentir físico nos movemos entre sutilezas, estas son más pronunciadas cuando nos pasamos al sentir
anímico, y no digamos cuando no es el compartido. No basta con que le pongamos el prefijo con al verbo
sentir para dejar sentado un significado estable; consentir, consentido, consenso, consentimiento son
léxicamente lo mismo, y sin embargo abarcan una amplia gama de valores. En rigor consentir es sentir en
común, compartir el sentido que les damos a las cosas y a la vida. El sustantivo correspondiente es consenso,
formado a partir del participio irregular de sentir, que es senso (arcaizante). En este caso sí que hablamos de
sentires y de voluntades comunes. Y puesto que se da un viraje importante en el sentido de ese nuevo
sustantivo respecto del verbo del que procede, se acaba creando un nuevo verbo, consensuar, de entrada muy
tardía en el lenguaje hablado y escrito.

Informar, es dar noticia de algo, enterar de un asunto de su competencia, por ello el profesional informa y el
paciente consiente y eso significa que "el médico cumple con su deber y el paciente ejerce su derecho".

En este sentido, el médico es quien otorga al enfermo el eje del Sistema Sanitario y es él, una vez informado
y comprendiendo las actuaciones que se van a realizar relativas a su salud, el que da su conformidad.

El hecho de que los pacientes ejerzan su derecho no debe ser interpretado por una judicialización de la
práctica médica ni como una desconfianza ante la labor de los profesionales, tenemos que comprender y
aceptar que el acto médico es un acto jurídico pactado entre dos partes, cada una de ellas amparadas por la
ley. Ni debe ser confundido con el consentimiento como elemento en la formación de un contrato, sino que
se vincula con la legitimación para disponer de derechos personalísimos.

Si el paciente consiente y el médico informa se creará una alianza de derechos y obligaciones, y esto es
posible con un paciente autónomo y un médico responsable.

El derecho a ser informado es amparado desde el punto de vista ético, como así también legal.

La Ley Nacional de Salud Mental (Nº 26.657), la Ley de Derechos del Paciente (Nº 26.529), la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (LEY Nº 26.378), y el Nuevo Código Civil garantizan
a toda persona el derecho al consentimiento informado para todo tipo de intervención, y en especial a:

_ Recibir información adecuada y comprensible -a través de los medios y tecnologías que sean necesarias-
acerca del estado de salud, el tratamiento, y las alternativas de atención.

_ Que la información sea brindada a familiares, allegados o representantes legales de la persona, en caso de
que ésta tenga dificultades de comprenderla y así lo convalidare.

_ No ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin consentimiento fehaciente.

IMPORTANCIA: Al garantizarse el Consentimiento Informado (CI) se garantiza el principio de no

discriminación, la autonomía y la libre determinación, la integridad física y psíquica y la dignidad de toda
persona. El derecho al CI es parte integrante del derecho a la salud, y por ende de los derechos humanos.

Cuando hablamos de los derechos consagrados en las leyes de Protección del paciente y protección de la
salud mental y sus reglamentos, hablamos de dos derechos fundamentales:

a) la Autonomía de la Voluntad. En tanto el paciente es soberano para aceptar o rechazar las terapias o
procedimientos médicos o biológicos que se le propongan en relación a su persona, para lo cual tiene
derecho a tener la información necesaria y suficiente para la toma de su decisión, a entenderla
claramente e incluso a negarse a participar en la enseñanza e investigación científica en el arte de curar.
En uno u otro caso, puede revocar y dejar sin efecto su manifestación de voluntad.

b) la Información Sanitaria. El profesional de la salud deberá proveer de la información sanitaria al

paciente, o representante legal, referida a estudios y/o tratamientos, y a las personas vinculadas a él por
razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo autorice o solicite expresamente.

Estos derechos han de ser plasmados en lo que se conoce como CONSENTIMIENTO INFORMADO

Al que la ley define en su artículo 5º como:  “la declaración de voluntad suficiente efectuada por el
 paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:

c) Su estado de salud;

d) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

e) Los beneficios esperados del procedimiento;

f) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

g) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación

con el procedimiento propuesto;

h) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos

especificados.”

En el nuevo Código, el tema del consentimiento informado es abordado en el apartado correspondiente a los
Derechos Personalísimos, entre los art. 57 y 60 del Capítulo 3 del Libro primero (Parte General), en forma
similar a la expresada:

ARTICULO 59.- “El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la
declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y
adecuada, respecto a:

a. su estado de salud;

b. procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;

c. los beneficios esperados del procedimiento;

d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;

e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación

con el procedimiento propuesto;

f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos

especificados;

g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal,
o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos
quirúrgicos, de hidratación alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte
vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o
produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese
estadio terminal irreversible e incurable;

h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o

padecimiento.

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su
consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que
necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su
consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra
absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el
 apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que
medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud.
En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente
y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente”.

El principio sentado en el artículo en análisis es que ningún acto médico o investigación en salud
puede llevarse a cabo sin el previo consentimiento libre e informado del paciente o la persona
competente.

Podemos decir, entonces que el CI constituye el proceso cuya materialización consiste en la

declaración de voluntad, a través de la cual luego de haberse considerado las circunstancias de
autonomía, evaluada la competencia y comprensión de la información suministrada referida al plan
de diagnóstico, terapéutico, quirúrgico o investigación científica o paliativo, el paciente o los
autorizados legalmente otorgan su consentimiento para la ejecución o no del procedimiento.

La FINALIDAD principal de los documentos de consentimiento informado, ya sea el formulario o la misma

historia clínica es, entonces, favorecer la participación de las personas en el proceso asistencial que les atañe
y promover su corresponsabilidad en la toma de decisiones clínicas.

El CCyC, al igual que la ley PDP, exige que la información sea: clara, precisa y adecuada, siguiendo la línea
fijada por las convenciones internacionales, sobre todo el Convenio sobre los Derechos del Hombre y la
Biomedicina.

Y esa  información debe ser adecuada a:

-las circunstancias personales del paciente (edad, estado de ánimo, gravedad, tipo de enfermedad, etc.).
- debe adecuarse a su finalidad (dar a conocer el estado de salud, obtener el consentimiento, conseguir la
colaboración activa, etc.)
- La cantidad de información a suministrar está dada por la finalidad citada y por lo que demande el
paciente.

Es imprescindible un análisis personalizado y prudente, es decir, adecuado a cada situación, con el fin de
respetar las necesidades de cada persona y las preferencias de cada una en cada momento. La información
no será nunca dirigida a buscar una decisión determinada del paciente, debiendo evitar cualquier tipo de
manipulación.

Consentimiento por representación

El CCyC regula expresamente el consentimiento por representación. Tanto la ley 26.529 y el decreto
1089/1212, como el CCyC precisan en qué supuestos es posible sustituir la decisión del paciente.

Sin embargo, la regulación no es uniforme. Para la ley 26.529 y su decreto se aplica el mecanismo de
sustitución de la decisión para los casos de:

1) los pacientes que no sean capaces de tomar decisiones según criterio del profesional tratante, o
cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación;

2) los pacientes incapacitados legalmente;

3) y los pacientes menores de edad.

Por su parte, para el CCyC, la decisión puede ser solo por sustitución si el paciente se encuentra
absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad.
Este criterio —la imposibilidad absoluta del paciente para tomar una decisión— respeta las prescripciones
de las convenciones internacionales que obligan a los Estados a suprimir, o limitar al máximo posible, los
sistemas de sustitución en la toma de decisión y además, es coherente con la idea misma de competencia,
cuya finalidad es ampliar la participación del paciente en la toma de decisiones y no limitarla. La premisa
del CCyC es que si:

-el paciente comprende la información que le brinda el profesional de la salud,

-tiene habilidades para tomar una decisión y puede comunicar su voluntad, el paciente es “competente” para
consentir por sí mismo un tratamiento médico sin la intervención de un “representante”.

Entonces, sólo por excepción, en circunstancias muy acotadas y en exclusivo beneficio del sujeto, el
consentimiento informado puede ser prestado por otra persona que guarda con aquel una relación de afecto
humano/familiar que lo habilita a “decidir por” el otro. Atento a su naturaleza, este consentimiento por
representación sólo es aplicable a la atención médica y no a las investigaciones en seres humanos, ya que se
exige el consentimiento específico de la persona. Además, y en consonancia con esto último, el art. 59 prevé
que ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento
libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

Respecto a las personas menores de edad, se aplica el art. 26 CCyC. Como regla, para los niños, prestarán
consentimiento los padres o tutores, excepto que sean los actos para los cuales consideramos que tienen
autonomía, conforme el principio de capacidad o autonomía progresiva.

Representantes

Consideraciones generales

El art. 59 CCyC estipula que pueden emitir el consentimiento por representación

 el representante legal,
 el apoyo, en tanto una de sus funciones es  facilitar a la persona que lo necesite la toma de decisiones para
dirigir su persona, promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de
voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos; en cumplimiento de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad”)
 el cónyuge,
 el conviviente,
 el pariente (sin limitación de grados) o
 el allegado que acompañe al paciente.
 el tutor o el curador

La amplitud de la disposición se adecúa a la realidad de las situaciones de la vida y a los cambios que se
crean en los núcleos familiares y de contención, anulándose así por completo el orden de prelación que
establecía la ley y que remitía a la ley de trasplantes de órganos.

La nueva normativa no establece un orden de prelación entre los diferentes representantes; se utiliza la
conjunción -o-. Tampoco se dispone de un orden de exclusión entre los mismos ni se remite a otra normativa
del ordenamiento jurídico. Al mismo tiempo consagra flexibilidad respecto de las personas que pueden
actuar como representantes, lo cual permite conocer de manera más precisa la voluntad del paciente. 

Requisitos de procedencia del consentimiento por representación

El CCyC no sólo exige que la persona esté absolutamente imposibilitada de consentir, sino también que
medie una situación de emergencia de un mal grave para su vida o salud. Es decir, debe tratarse de una
situación que exige una decisión que no puede esperar, so pena de ocasionar un mal grave en la vida o salud
del paciente.
Finalmente, si no existe persona que pueda brindar el consentimiento por representación, situación
excepcional atento a la amplitud de la norma, y si además el paciente no ha expresado su voluntad
anticipadamente, el profesional podrá proceder sin que medie consentimiento, siempre que su actuación sea
urgente y tenga por objeto evitar un mal grave al paciente.

Acorde la LDP el vínculo familiar o de hecho será acreditado, a falta de otra prueba, mediante declaración
jurada, la que a ese único efecto constituirá prueba suficiente por el plazo de CUARENTA Y OCHO (48)
horas, debiendo acompañarse la documentación acreditante. Las certificaciones podrán ser efectuadas por
ante el director del establecimiento o quien lo reemplace o quien aquél designe.

¿Qué pasa con el paciente que MOMENTÁNEAMENTE no puede tomar una decisión respecto a su salud o
experimente dificultades para comunicarse?

Debe respetarse su voluntad mediante dos maneras:

Consentimiento supletorio: el CI deberá dirigirse a la persona que previamente se haya designado.

Instrucciones o directivas anticipadas: como forma de otorgar o negar el consentimiento para futuros
tratamientos. O sea, una forma de seleccionar tratamientos si se experimenta un episodio o crisis que afecte
su capacidad de decidir o comunicar.

Sería interesante prever estas posibilidades al iniciar el tratamiento.

No debe olvidarse que la Ley 26529 es la que públicamente se conoce como “Ley de muerte digna” y es esa
la causa por la que se considera la posibilidad de suplir el consentimiento en caso de  pacientes críticos o
terminales, que padecen un estado de inconsciencia permanente (v.gr. lesiones cerebrales irreversibles,
estado vegetativo persistente), cuyas expectativas de mejoría son remotas, conceptos que expresa el art. 59
del CC en los incisos g) y h) transcriptos más arriba. En la bibliografía optativa de la Unidad 1 encontrarán
un fallo de fecha 7 de junio de 2015, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que explica y hace
jurisprudencia sobre los derechos a la información, el derecho de autonomía de la voluntad y la potestad del
paciente en cuanto a la toma de sus decisiones. Recomiendo su lectura.

Lo expuesto hasta acá lleva a otro de sus requerimientos legales, cuál es la Obligatoriedad: el
consentimiento informado resulta exigible en todos los establecimientos de salud públicos y privados.

Características: Debe ser:

-otorgado libremente –sin intimación ni influencia indebida-

-ser una decisión voluntaria, una vez recibida la información

-accesible y comprensible

- en un lenguaje que la persona entienda

El proceso del ci debe iniciarse siempre de modo previo al tratamiento ofrecido, y debe ser continuo a lo largo del
mismo, lo que permite que la persona lo revoque en cualquier momento

Instrumentación: El consentimiento informado puede ser escrito o verbal.

Se entiende que el consentimiento informado se materializa obligatoriamente por escrito en los siguientes
casos:

 Internación
 procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos
  intervención  quirúrgica
 procedimientos que implican riesgos
 revocación

El consentimiento informado escrito constará de

-Una explicación taxativa y pautada por parte del equipo profesional de las actividades que se le realizarán
al paciente
-Estará redactado en forma concreta, clara y precisa, con términos que el paciente o, ante su incapacidad o
imposibilidad, su familiar o representante o persona vinculada habilitada, pueda comprender, omitiendo
metáforas o sinónimos que hagan ambiguo el escrito, resulten equívocos o puedan ser mal interpretados.

Y A ESTO PODEMOS AGREGAR:

 El diagnóstico y su evaluación
 El propósito
 El método
 La duración probable
 Los beneficios que se espera obtener
 Las demás modalidades posibles de tratamiento
 Los dolores, incomodidades posibles, riesgos y secuelas del tratamiento

El  consentimiento informado también puede otorgarse en forma verbal, y si fuera entendido de ese modo,
el profesional tratante, deberá asentar en la historia clínica la fecha y alcance de cómo y sobre qué práctica
operó el mismo.

Cuando proceda el consentimiento informado escrito, además de firmarlo el paciente o, en su caso, las
mismas personas y bajo el mismo orden que expusimos más arriba, debe ser suscripto por el equipo
profesional tratante y agregarse a la Historia Clínica

Exposición con fines académicos

Se requerirá el consentimiento previo del paciente o el de sus representantes legales en las exposiciones con
fines académicos en las que se puede, real o potencialmente, identificar al paciente, cualquiera sea su
soporte.

En aquellos establecimientos asistenciales donde se practique la docencia en cualquiera de sus formas,

deberán arbitrarse los mecanismos para que el consentimiento informado a fin de la exposición con fines
académicos sea otorgado al momento del ingreso del paciente al establecimiento asistencial.

Excepciones al derecho al consentimiento informado

No será preciso el consentimiento informado:

Cuando la no realización del procedimiento represente un riesgo para la salud pública. Se deberá comunicar
a la autoridad judicial, en el plazo de 24 horas, las medidas adoptadas por las autoridades.

Cuando exista una situación de riesgo inmediato en la que la demora en la intervención médica pueda
ocasionar perjuicios irreversibles o el fallecimiento del paciente.

Jurisprudencia

La jurisprudencia es conteste en sostener que el que alega la falta de información y la consiguiente falta de
consentimiento, debe probarlo.
A mero título ejemplificativo, seleccionamos el extracto de dos fallos ilustrativos al tema que nos convoca:

Así, se manifiesta: “Si el paciente pretende que, de haber conocido la posibilidad del fracaso del tratamiento
y su consecuencia, no hubiese dado su consentimiento para tal práctica, debe probarlo. 2- Aún en el supuesto
de tenerse por acreditado que la información no se brindó o no se brindó del modo suficiente y que el
paciente no hubiese decidido aceptar el tratamiento en tales circunstancias, debe demostrarse que la
incapacidad resultante es mayor que la que hubiese sufrido de haber rehusado la vía elegida por el médico.
Y será el juez en cada caso quien debe evaluar la credibilidad de la versión del paciente”.  Sentencia nº
99203 de Suprema Corte de Justicia Sala 2, 1ª Circunscripción, 28 de Diciembre de 2010.

Otro ejemplo: “Aún cuando se considerase que este consentimiento no existió, la justificación de los
cambios de intervención que el médico disponga sobre la marcha, sin consentimiento del interesado, debe
hacerse teniendo en cuenta el beneficio del estado de salud del paciente, y si se ha beneficiado, difícilmente
pueda sostenerse la alegada falta de consentimiento informado para realizar la intervención profesional”
CCAF 3/8/2012.

Relación entre las leyes de proteccción del paciente y de protección de la salud mental

Ahora bien, en este contexto, debemos detenernos en la Ley de Protección de la Salud Mental y su decreto
reglamentario.

Al hablar de Internación, la ley establece que en el acto de disposición de la internación y dentro de las 48
hs., se debe cumplir con una serie de requisitos, entre ellos el CI, al que se refiere como el “otorgado por la
persona o su representante legal cuando corresponda. Sólo se considera válido el consentimiento cuando se
presta en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará invalidado si durante el
transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de las personas o por efecto
de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una
internación involuntaria.

O sea, solamente se alude al CI en caso de internación. Pero, supletoriamente aparece la ley de protección
del Paciente que lo exige en todos los casos.

Cuando hablamos de los derechos de paciente al tratar la HC, dijimos que se debía entregar a cada uno copia
del artículo 7º de la Ley donde se enumeran los derechos del paciente de salud mental.

Entre ellos se encuentra el derecho a “poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento
dentro de sus posibilidades”.

Esa decisión debe ser plasmada en su “consentimiento fehaciente”, entendiéndose por tal la declaración de
voluntad efectuada por el paciente, o por sus representantes legales emitida luego de recibir, por parte del
equipo interdisciplinario interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:

 Su estado de salud
 El procedimiento propuesto, especificando los objetivos perseguidos
 Los beneficios esperados
 Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles
 La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos con relación al procedimiento propuesto
 Las consecuencias por la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos
 Es decir, se mantiene el tenor de la norma general y se detalla aquello que esta norma plasmó como
explicación taxativa y pautada y detalle de las actividades que se realizarán al paciente.

Establece que todo paciente con plena capacidad o sus representantes legales podrán disponer directivas
anticipadas sobre su salud mental, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos y
decisiones relativas a su salud, las que deberán ser aceptadas por el equipo interdisciplinario interviniente,
a excepción de aquellas que constituyeran riesgo para sí o para terceros.
Volvemos al tema de la falta de capacidad momentánea y quiero hacer hincapié que no en todos los casos
ante la falta de capacidad momentánea debe procederse como si se tratare de una internación
involuntaria, sino en aquellos en que el paciente no dejó directivas anticipadas y éstas no surgen del CI.

También resalta la facultad de revocar su decisión, debiendo acreditarse tal manifestación de voluntad se
inhibe de dar información sanitaria a terceras personas, salvo con autorización del paciente o sus
representantes y se requiere el consentimiento expreso del paciente o su representante y del equipo
interdisciplinario para la exposición con fines académicos, reservando en todos los casos la identidad del
paciente.

Lo mismo se hace extensivo a los proyectos de investigaciones clínicas y/o tratamientos experimentales,
siendo su participación en ambas actividades un derecho reconocido por el art. 7º.

Al igual que la norma general, indica que el CI y sus modificaciones deben constar en la HC. Como novedad,
establece la responsabilidad profesional por conductas omisivas: “El consentimiento obtenido o mantenido
con dolo, debidamente comprobado por autoridad judicial, o el incumplimiento de la obligación de
informar (…) harán pasible al profesional responsable y al director de la institución de las acciones civiles y
penales que correspondan”.

De ahí la importancia de la continuidad de la información y su correlativa adherencia al tratamiento o su

negativa ante cualquier cambio durante el proceso terapéutico.

Revocación del consentimiento

La revocación del consentimiento informado es la expresión de voluntad del paciente de no adherir a las
propuestas de tratamiento, sea en forma parcial o total. En este último caso, la revocación del CI, de su
voluntad primaria, implica abandono del tratamiento, debiendo el equipo cumplir con los términos de
información de las consecuencias que esto previsiblemente puede acarrear.

La revocación del consentimiento debe darse siempre por escrito, en el mismo texto en el que se otorgó,
junto al detalle de las consecuencias que el paciente declara expresamente conocer, procediéndose a su
nueva rúbrica, con intervención del equipo interdisciplinario.

Nos encontramos frente a tres situaciones:

-abandono de la internación, que puede implicar una revocación parcial del Consentimiento, porque puede
continuar el tratamiento con otras alternativas.

-revocación

-abandono del tratamiento

O sea, no todo abandono de tratamiento implica revocación del CI, porque puede darse el caso de quien deja
de concurrir a Consultorios Externos o a Hospital de Día, o el de aquel que salió con un permiso y no
regresa. En este caso no manifesta su voluntad de revocar su adherencia al tratamiento, no hay oportunidad
de explicar e informar. Por eso es importante que, cubiertos todos los aspectos para su captación, se deje
constancia detallada en la HC de las circunstancias que llevan a concluir que se abandonó el tratamiento,
debiendo valorarse la necesidad de hacer, o no, la pertinente denuncia penal.

Ahora bien, las tendencias actuales en materia de consentimiento informado incluyen entre sus
requerimientos la conformidad respecto de diversos elementos que configuran las pautas contractuales. Se
entiende como un contrato entre el profesional y el paciente, no sólo de las condiciones ya mencionadas,
sino también de los límites de la confidencialidad, el involucramiento eventual de terceras partes (por
ejemplo, el supervisor del terapeuta) e, inclusive, honorarios.

La enunciación de tales condiciones de encuadre al inicio de la relación no sólo protege al paciente de

arbitrariedades sobre su persona que puedan producirse propiciadas por la asimetría natural del vínculo, sino
que resguarda al profesional en cuanto a posibles afrentas legales.

Sólo a título informativo, comentaremos brevemente la normativa sobre consentimiento informado del
código de la Federación de Psicólogos de la República Argentina y de la American Psychological
Association.

La Federación de Psicólogos de la República Argentina presenta la cuestión en los siguientes términos:

Consentimiento informado:

Los psicólogos deben obtener consentimiento válido tanto de las personas que participan como sujetos
voluntarios en proyectos de investigación como de aquellas con las que trabajan en su práctica profesional.
La obligación de obtener el consentimiento da sustento al respeto por la autonomía de las personas,
entendiendo que dicho consentimiento es válido cuando la persona que lo brinda lo hace voluntariamente y
con capacidad para comprender los alcances de su acto, lo que implica capacidad legal para consentir,
libertad de decisión e información suficiente sobre la práctica de la que participará, incluyendo datos sobre
naturaleza, duración, objetivos, métodos, alternativas posibles y riesgos potenciales de tal participación. Se
entiende que dicho consentimiento podrá ser retirado si considera que median razones para hacerlo.

La obligación y la responsabilidad de evaluar las condiciones en las cuales el sujeto da su consentimiento

incumben al psicólogo responsable de la práctica de que se trate. Esta obligación y esta responsabilidad no
son delegables.

La versión de 2002 del código de la American Psychological Asociación, hace lo propio con la siguiente
fórmula:

Consentimiento informado para la terapia

Al obtener el consentimiento informado para la terapia, los psicólogos informan a los clientes/pacientes lo
antes posible en la relación terapéutica, la naturaleza y el curso previsto de la terapia, los honorarios, la
involucración de terceras partes y los límites de la confidencialidad y les brindan a los clientes/pacientes la
oportunidad de formular preguntas y recibir respuestas. Es importante considerar esta última posibilidad.

Acá se abre un conflicto que consiste en considerar la complejidad que la dimensión clínica imprime sobre
el campo normativo.

Un hombre de 45 años acude a una primera entrevista de psicoterapia en el ámbito hospitalario. Se muestra
francamente contrariado, casi enojado. La terapeuta aguarda varios minutos, confiando en que expresará los
motivos de la consulta.

Finalmente, le pregunta:

–“¿Qué lo trae por acá?”. La pregunta desencadena una reacción furiosa y verborrágica.
–“Yo no quiero hacer terapia. Nunca fui al psicólogo, y no creo necesitarlo... Bueno, una sola vez, de chico.
Me llevó mi madre. Pero ni siquiera recuerdo por qué fui. En suma, si me pregunta por qué vengo... no tengo
motivos”.
_“Usted vino personalmente hace una semana a pedir el turno; y ahora acude a esta primera entrevista...”,
interviene la terapeuta. El hombre parece calmarse y baja el tono de voz:
-“Sí, ya sé. Lo que sucede es que no vengo por mi cuenta. Mi mujer me manda.”
 
Hasta aquí el pequeño relato que, por otra parte, podría ser ejemplo de muchos otros casos con ingredientes
similares.

Lo que interesa a los efectos de esta charla, es reflexionar sobre el consentimiento informado, especialmente
su vinculación a la noción de autonomía en tanto bien protegido por la norma.

Desde el punto de vista deontológico, en el caso planteado se cumplen los requisitos exigibles al
consentimiento informado. Más allá de la íntima contrariedad a la que se enfrenta, la persona acudió
“voluntariamente” y “sin influencias indebidas” a pedir un tratamiento, y asistió a la primera entrevista
corroborando así su consentimiento para iniciar la terapia.

Pero, es justamente ese más allá el que complejiza al campo normativo: mientras que desde la perspectiva
normativo legal esta persona es considerada un sujeto autónomo y, por lo tanto, está en condiciones de dar
su consentimiento para el tratamiento, por otra parte, desde la perspectiva clínica, claramente vemos que tal
decisión no es ni tan libre ni tan voluntaria.

Evidentemente, la intencionalidad que excede las fronteras de la conciencia es desconocida por el campo
normativo.

No está en cuestión en este caso la validez del consentimiento en términos legales. Sino que lo que nos
interpela es la confrontación de discursos configurados sobre lógicas diferentes.

Acá debemos volver a la autonomía. Detengámonos por un momento a considerar la noción de autonomía
involucrada en la norma. Para ello, resultan muy elocuentes las normativas de excepción al consentimiento
informado, las cuales se asientan fundamentalmente en la cuestión de su validez. Cuando las personas no se
encuentran en condiciones legales, intelectuales o emocionales de brindar tal consentimiento, se indica al
profesional requerir el consentimiento de los responsables legales del paciente.

La autonomía hace referencia a la capacidad para autogobernarse. Es decir, se trata de la condición de ser
responsable de sí mismo. En cambio, cuando la persona no muestra estar en dominio de sus facultades
mentales por razones afectivas y/o intelectuales, se considera que no está en condiciones de gozar de la
libertad de manifestar una intención voluntaria. Por ello, se entiende que su responsabilidad ha quedado
restringida o anulada y, por lo tanto, su consentimiento no tendrá validez en los términos legales.

Es decir, estamos frente a un sujeto legalmente capaz, pero incapaz de responsabilizarse de sí mismo desde
la óptica clínica. Como es obvio, prevalece ésta última.

Conclusión

La Jurisprudencia sostiene que “el consentimiento debe ser informado, no consentimiento sólo firmado.
La ley establece que debe ser consentimiento informado, firmado, pero sobre todo consensuado”
Causa 3/08 CSProv. Bs. As.

Siguiendo al Dr. Pedro Hooft en Bioética y Derecho, y afirmando que el “formulario de CI debe ser
realizado por los profesionales de la salud para los pacientes y no por los abogados, para los
profesionales de la salud”, sostenemos que el formulario en sí, si bien es un documento, no reemplaza el
proceso que conlleva arribar al consentimiento. Podemos partir de una fórmula general que, de la manera
más completa y clara pueda plasmar el trabajo realizado, la información brindada, la comprensión por parte
del paciente y sus familiares sobre las cuestiones que revistan previsibilidad, pero sin perder de vista que el
proceso es mucho más profundo que el resultado final de la adherencia o no al tratamiento, siendo
fundamental la información y la continuidad.
El  consentimiento informado también puede otorgarse en forma verbal, y si fuera entendido de ese modo,
el profesional tratante, deberá asentar en la historia clínica la fecha y alcance de cómo y sobre qué práctica
operó el mismo.