Sumilla: Recurso de Reconsideración contra

la Resolución de Consejo Directivo

N° 064-2008-CD-OSITRAN.

SEÑOR PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL OSITRAN:

LIMA AIRPORT PARTNERS S.R.L. (en adelante, LAP), con RUC N° 20501577252 (Anexo 1),
con domicilio en el Edificio Central del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, sito Avenida
Elmer Faucett s/n, Callao, debidamente representada por su Gerente Central de la
Concesión, Sr. Fernando Ocampo Vázquez, identificado con DNI N° 09337563 (Anexo 2-A) y
por su Gerente Central de Administración y Finanzas, Sra. Pilar Vizcarra Albarracín,
identificada con DNI N° 08210479 (Anexo 2-B), conforme al poder que se adjunta al
presente escrito (Anexo 3), ante ustedes nos presentamos y atentamente decimos:

Que, con fecha 31 de diciembre de 2008, fuimos notificados del Oficio Nº 125-08-SCD-
OSITRAN, por medio del cual nos notificaron de la Resolución de Consejo Directivo N° 064-
2008-CD-OSITRAN y el informe referido a la ‘Revisión de Tarifa Máxima Bajo el Mecanismo
de Precio Tope en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez - Versión 3’ (en adelante el
Informe de OSITRAN), por medio de los que vuestro organismo fija el Factor de
Productividad para el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (AIJCh) en 0.53% para el
periodo 2009 - 2013.

Considerando que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 206 1 y 208 2 de la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, procede la interposición de Recurso
de Reconsideración contra el Acto Administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona
un derecho o interés legítimo del administrado; y que dicho recurso debe de ser
interpuesto ante el mismo órgano que dictó el Acto Administrativo en cuestión dentro de
los quince (15) días hábiles posteriores a la notificación del Acto 3 ; por medio del presente
escrito interponemos Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Consejo
Directivo N° 064-2008-CD-OSITRAN, la misma que nos fuera notificada mediante Oficio
N° 125-08-SCD-OSITRAN, en lo referido a la manera de estimar el Factor de Productividad
aplicable al AIJCh para el periodo 2009 – 2013 en el marco de lo previsto en el Contrato de
Concesión.

1
Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 206º.- Facultad de contradicción.-
“206.1 Conforme a lo señalado en el Artículo 108º, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona
un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos
señalados en el artículo siguiente.
206.2 Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite
deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse
con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.
206.3 No cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los
confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.”
2
Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 208º.- Recurso de reconsideración.-
“El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la
impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que
constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio
del recurso de apelación.”
3
Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 207º.- Recursos administrativos.-
“207.1 Los recursos administrativos son:
a) Recurso de reconsideración
b) Recurso de apelación.
c) Recurso de revisión.
207.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de
(30) días.”

1
A fin de que el Consejo Directivo pueda reconsiderar la decisión objeto de impugnación, les
solicitamos evaluar con criterio técnico y desde una perspectiva económica y legal
objetiva, lo siguiente:

I. ANTECEDENTES:

1. De acuerdo con lo previsto en el último párrafo del Apéndice 2 del Anexo 5 del
Contrato de Concesión del AIJCh, “A partir del noveno año de vigencia de la
concesión, para el reajuste de la TUUA y del aterrizaje/despegue nacional e
internacional se aplicará la fórmula RPI-X, mediante la cual las tarifas se reajustarían
periódicamente por la variación del índice de precios al consumidor de los EEUU,
representado por el RPI, menos un porcentaje estimado de los incrementos anuales
de productividad, representado por X. Este último porcentaje será calculado por
OSITRAN y permanecerá fijo por un período de cinco años”.

2. En el marco de dicha disposición contractual, mediante Resolución N° 016-2008-CD-

OSITRAN del 12.03.2008, el Consejo Directivo de OSITRAN aprobó el inicio del
procedimiento de revisión tarifaria de oficio para el Aeropuerto Internacional Jorge
Chávez – AIJCh.

3. Mediante Oficio Nº 031-08-SCD-OSITRAN de fecha 19.03.2008, la Secretaría del

Consejo Directivo de OSITRAN notificó a LAP la Resolución Nº 016-2008-CD-OSITRAN,
señalando que, en caso nuestra representada lo considerara conveniente, podría
presentar una propuesta tarifaria para el ajuste tarifario en el AIJCh, con los
correspondientes estudios que la sustenten.

4. Mediante Carta LAP-GCCO-C-2008-00074 enviada el 05.05.2008, LAP remitió al

OSITRAN su propuesta tarifaria debidamente sustentada. La propuesta de LAP fue que
el valor del factor “X” en el marco del Contrato de Concesión del AIJCh debía ser
igual a -7.69%.

5. Mediante Resolución Nº 049-2008-CD-OSITRAN del 16.10.2008, el Consejo Directivo del

OSITRAN autorizó la prepublicación del Proyecto de Resolución Tarifaria, la exposición
de Motivos y la relación de los documentos que constituyen el sustento de la
Propuesta de Revisión de Tarifas del AIJCh Versión 2. En dicha Resolución, aplicando
los criterios y metodologías que se recogen en el Proyecto citado, el OSITRAN estimó
que el factor de productividad (“X”) del AIJCh al que se hace mención en el último
párrafo del Apéndice 2 del Anexo 5 del Contrato de Concesión del AIJCh, debía ser
igual a 0.84%.

6. Con fecha 06.11.2008 se llevó a cabo la Audiencia Pública sobre la Propuesta de

Revisión de Tarifas del AIJCh Versión 2. LAP asistió a dicha audiencia, formulando
diversos comentarios y preguntas respecto de la propuesta del OSITRAN.

7. Con fecha 25.11.2008 LAP presentó sus comentarios y sugerencias a la propuesta

tarifaria elaborada por el OSITRAN. Al respecto, LAP explicó y sustentó debidamente
las razones por las cuales la estimación del valor que en el marco del Contrato de
Concesión del AIJCh había hecho OSITRAN sobre el factor “X”, no resultaba la
adecuada y no seguía las prácticas regulatorias mas aceptadas.

2
8. Con fecha 31.12.2008 el OSITRAN notificó a LAP la Resolución de Consejo Directivo
N° 064-2008-CD-OSITRAN, mediante la cual se varió el valor del factor “X” de 0.84% a
0.53%.

9. Luego de constatar la existencia de diversos errores materiales y/o aritméticos

incurridos por el OSITRAN en la Resolución referida en el numeral precedente, con
fecha 13.01.2009 y 20.01.09, respectivamente, LAP presenta sendas solicitudes de
rectificación de los errores aludidos. A la fecha el OSITRAN no ha cumplido con
pronunciarse sobre tales solicitudes, con el consecuente perjuicio económico para
LAP.

10. En tal contexto, mediante la interposición del presente recurso de reconsideración se

presentan los argumentos técnicos y legales que demuestran que, a criterio de LAP, la
posición adoptada por el OSITRAN en la Resolución de Consejo Directivo N° 064-2008-
CD-OSITRAN (en adelante, la “Resolución”) contraviene las disposiciones que a
continuación se desarrollan.

II. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

II.1 CUESTIONES PRELIMINARES

1. Como ha sido señalado, el último párrafo del Apéndice 2 del Anexo 5 del Contrato de
Concesión del AIJCh ordena que algunas de las tarifas aplicables en el AIJCh deban ser
reajustadas aplicando la fórmula RPI-X. Al efecto, el contrato citado se limita a
indicar que el reajuste referido será periódico y considerará tanto la variación del
índice de precios al consumidor de los EEUU (RPI) como el denominado factor “X”,
que representa un porcentaje estimado de los incrementos anuales de productividad
del concesionario. El Contrato de Concesión deja a OSITRAN el cálculo del “X”.

2. Una nota que conviene destacar acerca de la provisión contractual citada es que
resulta insuficiente como para que el regulador pueda cumplir con su obligación de
fijar el valor del factor de productividad. En tal sentido, el Contrato de Concesión no
incluye expresamente una definición de los parámetros, metodologías ni procesos a
ser empleados en la determinación del factor citado.

Esta situación hace necesario que el OSITRAN deba asignarle un contenido lógico y
técnico al concepto del “factor de productividad” dentro, evidentemente, del
contexto del Contrato de Concesión del AIJCh y de los usos más aceptados por la
industria. Para ello, el regulador debe recurrir a las fuentes y criterios técnicos que
resulten los más adecuados, así como observar en su actuación los principios legales
recogidos tanto por el marco legal que le es aplicable como por la doctrina
especializada.

3. Lo anterior implica, en otras palabras, que toda decisión que pueda tomar el
regulador a fin de asignarle un valor al factor de productividad en cuestión, debe
encontrarse debidamente sustentada en los criterios técnicos y principios aludidos,
tomando en especial consideración lo que la industria especializada considera como
válido o más aceptado.

No es ni legal, ni contractual ni técnicamente aceptable, en tal virtud, definir como

“factor de productividad” -o estimar el valor del mismo- con base a criterios que no
3
 pueden ser expresa, transparente y razonablemente sostenidos por el regulador.
Dicha limitación constituye una de las premisas bajo las cuales el concesionario
suscribió, de buena fe, el Contrato de Concesión del AIJCh 4 .

4. Es evidente que el regulador tiene un cierto margen de discrecionalidad para

interpretar e integrar los términos del Contrato de Concesión del AIJCh (como es el
caso del Apéndice 2 del Anexo 5) y que para ello pueda ampararse en las disposiciones
normativas vigentes, inclusive en las expedidas por el propio OSITRAN (p.e. el
Reglamento General de Tarifas).

No obstante, dicha actuación no puede ser, en ningún contexto, arbitraria ni

irracional dado que no sólo los derechos contractuales adquiridos por el concesionario
–entre ellos, el de Aprovechamiento Económico 5 - estarían en juego sino que la propia
seguridad jurídica que caracteriza al sistema de concesiones se vería afectada.

5. Del análisis de la Resolución realizado por nuestra representada, hemos constatado

que, en muchos de los extremos de la misma, el OSITRAN no sólo se aparta de manera
inmotivada de los usos (criterios, metodologías, principios) más aceptados por la
industria y doctrina especializada, sino que muchas de las decisiones tomadas por el
regulador en la construcción del valor del factor de productividad no se encuentran
sustentadas en lo absoluto (es decir, ni siquiera se señala cuál sería su eventual o
supuesto sustento).

6. Asimismo, en su doble condición de ente de la administración pública y de regulador,

el OSITRAN está obligado a basar sus decisiones en un cúmulo de principios rectores
que constituyen el marco legal y normativo de su actuación. Tal y como
demostraremos más adelante, en la emisión de la Resolución de Consejo Directivo
N° 064-2008-CD-OSITRAN muchos de estos principios no han sido atendidos.

7. Por las razones expuestas y con base a las consideraciones que desarrollamos en los
acápites siguientes, confiamos en que, a través de la vía de la reconsideración, el
Consejo Directivo del OSITRAN podrá enmendar de manera oportuna algunas de las
decisiones contenidas en la Resolución que es objeto de impugnación.

II.2 PRINCIPIOS RECTORES DE LA ACTUACIÓN DEL OSITRAN

1. Además del respeto a los términos y naturaleza del Contrato de Concesión del AIJCh,
el OSITRAN se encuentra sujeto a ciertos límites legales que, reflejados en
determinados “principios”, rigen su actuar. Dichos principios no constituyen algo
meramente declarativo o deseable sino un límite legal concreto al margen de
discrecionalidad del regulador, siendo que cualquier decisión que sea tomada por el
mismo que no respete los principios en cuestión, devendrá en ilegal (con las
consecuencias y responsabilidades que ello implica) 6 .

4
Al efecto, debe considerarse que de acuerdo con lo previsto en el artículo 1362 del Código Civil: “Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Es bajo dicho precepto
que el Contrato de Concesión debe ejecutarse y, obviamente, interpretarse.
5
Cláusula 1.5: “Aprovechamiento Económico” significará el derecho otorgado al Concesionario para operar y explotar los
Bienes de la Concesión, en los términos y condiciones del presente Contrato, de conformidad con lo establecido en el Artículo
73 de la Constitución Política del Perú”.
6
Dicha situación debe ser evitada, para lo cual el OSITRAN debe enmendar acordemente la postura reflejada en varios
extremos de la Resolución y considerar los criterios y precedentes recogidos en la industria, los mismos que han venido siendo

4
2. Los principios señalados se encuentran recogidos, básicamente, en (i) la Ley N° 27444
– Ley del Procedimiento Administrativo General 7 , (ii) el Decreto Supremo N° 044-
2006-PCM –Reglamento General del Organismo Supervisor de la Infraestructura de
Transporte de Uso Público– 8 , y (iii) la Resolución de Consejo Directivo Nº 043-2004-CD-
OSITRAN 9 –Reglamento General de Tarifas de OSITRAN 10 -.

3. A continuación hacemos un desarrollo de los principales principios aludidos, a fin de

demostrar, más adelante, cómo los mismos no han sido observados por el OSITRAN en
la Resolución:

3.1 Principio de Predictibilidad: Recogido en el artículo 18.8 del Reglamento de

Tarifas de OSITRAN –RETA- 11 y en artículo IV del Título Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General 12 .

En aplicación de este principio el OSITRAN está obligado a utilizar y mantener

criterios de decisión similares ante situaciones o circunstancias de similares
características. Ello, con el claro objetivo de lograr que los actos y
procedimientos a cargo del ente regulador –en general, de la Administración
Pública- resulten previsibles para el administrado, de forma tal de generar y
mantener confianza legítima en las decisiones administrativas. El objetivo de
fondo de este principio es, claramente, limitar la discrecionalidad del ente
regulador en pos de lograr un nivel adecuado de previsibilidad y, finalmente, de
seguridad jurídica.

En el ámbito regulatorio, la aplicación de este principio implica retirar o mitigar

el denominado “riesgo de la incertidumbre”. Al respecto, el doctor Juan Carlos
Morón Urbina señala que:

“El principio de predictibilidad de la actuación administrativa, se refiere a que

las actuaciones, actos y procedimientos de la Administración sean cada vez más

presentados con el debido sustento por nuestra representada a lo largo del presente proceso en el que se busca asignar un
valor al factor de productividad.
7
Art. IV del Título Preliminar, el mismo que hace referencia a los Principios de Legalidad, Debido Procedimiento,
Razonabilidad y de Predictibilidad.
8
Título II, que hace referencia a los Principios de Transparencia, Promoción de la Cobertura y Calidad de la Infraestructura y
de Análisis de Decisiones.
9
Modificada mediante Resolución de Consejo Directivo 086-2006-CD-OSITRAN.
10
El artículo 18° del RETA hace referencia a los Principios de Promoción de la Cobertura y Calidad de la Infraestructura,
Sostenibilidad de la Oferta, Análisis Costo-Beneficio, Predictibilidad, Consistencia y Transparencia. Debemos dejar constancia
de que la aplicación del RETA por parte del OSITRAN en la fijación del valor del factor “X” no desvirtúa, en lo absoluto, el
ejercicio de la función interpretativa que sobre el Apéndice 2 del Anexo 5 del Contrato de Concesión del AIJCh, realiza el
regulador. Si bien resulta válido que el OSITRAN recurra al RETA como fuente supletoria para asignarle un contenido lógico y
técnico al concepto del “factor de productividad”, ello debe realizarse respetando los términos y naturaleza del Contrato de
Concesión del AIJCh y los usos más aceptados por la industria y doctrina especializada.
11
Artículo 18. Principios:
[…]
8. Predictibilidad. En los procesos de fijación o revisión tarifaria OSITRAN deberá utilizar criterios de decisión similares ante
situaciones o circunstancias de similares características, propendiendo a la convergencia metodológica sectorial.
12
Artículo IV: Principios de Procedimiento Administrativo:
[…]
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes
información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una
conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

5
 previsibles para el ciudadano, de forma tal, que genere confianza legítima y le
retire el riesgo de la incertidumbre sobre el cómo actuará o resolverá su
situación sometida a la Administración.

Se busca que mediante el suministro de la información descendente a los

ciudadanos de la manera más abierta y sistemática, pueda el administrado
anticiparse con mejor grado de aproximación a las decisiones a seguir por la
Administración. La expectativa certera sobre cuál será el tratamiento de la
Administración refuerza la credibilidad en el Estado de Derecho.” 13 .

En la misma línea, el tratadista argentino Roberto Dromi señala lo siguiente:

“La concreción de la seguridad jurídica administrativa requiere de la armónica

coexistencia de las diversas condiciones básicas, certezas, previsiones y
reconocimientos, que constituyen sus presupuestos jurídicos y políticos. Su
composición ontológica se integra con los siguientes elementos: 1) certeza
relacional, 2) estabilidad de los parámetros jurídicos, 3) perdurabilidad
política, 4) previsibilidad fáctica, 5) reconocibilidad positiva, 6) independencia
judicial, 7) convivencia reglada constante, 8) irreprochabilidad social, 9) debido
proceso y 10) equivalencia prestacional.
(….)
Todo lo anterior es condición para la previsibilidad fáctica, por la cual los
administrados sabrán a qué atenerse en sus relaciones con los órganos públicos y
privados que ejercen función administrativa (v.gr. relaciones económicas,
impositivas, prestacionales). Así, la seguridad se torna una constante de
convivencia reglada con normatividad y objetividad que permite predecir y
prevenir las conductas, y posibilita el desarrollo del hombre y la sociedad con
progreso económico.” 14

La aplicación del Principio de Predictibilidad permite al administrado contar con

toda la información relevante a fin de gozar de cierto nivel de certeza respecto
al actuar de la administración.

3.2 Principio de Consistencia (o de Coherencia): Este principio se encuentra

recogido en el artículo 18.9 del RETA 15 . Mediante su aplicación se busca que,
como regla general, un pronunciamiento de la administración mantenga
coherencia tanto de manera intrínseca o interna–es decir, en la estructura lógica
que presente dicho pronunciamiento 16 -, como con pronunciamientos anteriores
emitidos por la misma entidad administrativa en una materia igual o similar.

3.3 Principio de Transparencia: Este principio, recogido en el artículo 7° del

Reglamento General de OSITRAN 17 y en el artículo 18° del RETA 18 , ordena que

13
MORON URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, 6°
Edición, Lima, junio 2007, p. 85-86.
14
DROMI, Roberto. “Sistema y Valores Administrativos”, Editorial Ciudad Argentina, 1° Edición, Buenos Aires, 2003, p. 233-234
15
Artículo 18. Principios:
[…]
9. Consistencia. En la fijación o revisión tarifaria, OSITRAN deberá asegurarse de que exista coherencia entre las
metodologías de tarificación aplicadas a los diversos servicios que prestan las Entidades Prestadoras así como en la
determinación de la estructura del Sistema Tarifario.
16
Por ejemplo, entre los considerandos de una resolución y el cuerpo y anexos de la misma.
17
Artículo 7.- Principio de Transparencia.

6
 todas las decisiones de la administración cuenten con una adecuada –es decir,
causada y fundada- motivación. A través de este principio también se busca
defender al administrado de eventuales arbitrariedades que pudieran ser
cometidas por la Administración Pública en abuso o uso ilegítimo de sus
facultades legales.

En virtud de este principio, un acto administrativo para ser legítimo no sólo debe
presentar el debido sustento sino exponer el mismo en forma clara y expresa.
Sólo así el administrado podrá observar si el regulador ha actuado de manera
razonable y basando su decisión en criterios técnicos y no arbitrarios.

Al efecto, Roberto Dromi señala que:

“El conocimiento diáfano de los contenidos y las formas de la gestión pública es

un valor administrativo fundante del sistema jurídico democrático. En efecto,
tanto el manejo de los fondos públicos como los procedimientos de acción y
decisión administrativa deben ser transparentes, sin manchas y estar expuestos
a la luz del conocimiento público.
[….]
La transparencia administrativa exige la concurrencia de ciertos elementos –
partes, que hace a su composición ontológica, y que configuran un concierto de
conocimiento, conciencia, comunicación y control. Son tales (…) la motivación
causada y fundada de todos los actos de poder del administrador (….) Todos
estos aspectos viabilizan la correcta actuación administrativa en el marco del
debido proceso adjetivo.
[…]
La motivación causada y fundada es otro de los componentes de la
transparencia. Por ella se expresan las razones que inducen a emitir el acto
según resultan del expediente y, si impusieren o declararen obligaciones para el
administrado, el fundamento de derecho. La motivación no puede limitarse a la
remisión a propuestas, dictámenes o resoluciones previas.

La obligación de motivar el acto administrativo se exige como un elemento

externo que pruebe que el poder se ejerció dentro de los límites legales, con el
objeto de lograr el control sobre la exactitud de los motivos, y su
correspondencia con los textos legales en que se funda el acto.” 19

La actuación del regulador contravendría este principio si es que en la resolución

que contiene el acto administrativo respectivo no se hubiera cumplido con
exponer con el debido detalle y de forma transparente, las consideraciones y
motivaciones que supuestamente la sustentan.

Toda decisión de cualquier ORGANO DEL OSITRAN deberá adoptarse de tal manera que los criterios a utilizarse sean conocidos
y predecibles. Las decisiones del OSITRAN serán debidamente motivadas y las decisiones normativas y/o regulatorias serán
publicadas antes de su entrada en vigencia para recibir comentarios y sugerencias de los interesados. Se excluye de esta
obligación aquellas decisiones que por su urgencia no pueden quedar sujetas al procedimiento de la publicación previa. De ser
pertinente, se realizarán audiencias públicas a fin de recibir opiniones de los administrados.
18
Artículo 18° Principios:
[…]
10. Transparencia. En los procesos de fijación y revisión tarifaria, OSITRAN garantizará el acceso a la información de los
legítimamente interesados, mediante los mecanismos de publicidad y participación, establecidos en el presente Reglamento.
19
DROMI, Roberto. “Sistema y Valores Administrativos”, Editorial Ciudad Argentina, 1° Edición, Buenos Aires, 2003, p. 218,
219 y 226

7
 Este principio guarda estrecha relación con algunos otros principios que
mencionaremos más adelante. En cualquier caso, debemos dejar constancia de
que, como lo demostraremos en los acápites siguientes, tales principios no han
sido debidamente observados por el OSITRAN en la emisión de la Resolución.

3.4 Principio de Respeto al Debido Procedimiento: Este principio, recogido en el

acápite 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General –LPAG- 20 , busca asegurar que la Administración Pública
aplique en el procedimiento administrativo respectivo, las garantías y derechos
mínimos previstos para los procesos en general.

El doctor Morón Urbina señala al respecto:

“El principio del debido procedimiento, consiste en la aplicación en la sede

administrativa de una regla esencial de convivencia en un estado de derecho: el
debido proceso.
[…]
El presente artículo ha querido enfatizar como contenido esencial de este
derecho, los siguientes:
El Derecho a exponer sus argumentos […]
El Derecho a ofrecer y producir pruebas […]
Derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho
Consiste en el derecho que tienen los administrados a que las decisiones de las
autoridades respecto a sus intereses y derechos hagan expresa consideración de
los principales argumentos jurídicos y de hecho, así como de las cuestiones
propuestas por ellos en tanto hubieren sido pertinentes a la solución del caso.
No significa que la Administración quede obligada a considerar en sus decisiones
todos los argumentos expuestos o desarrollados por los administrados, sino sólo
aquellos cuya importancia y congruencia con la causa, tengan relación de
causalidad con el asunto y la decisión a emitirse.” 21

En consecuencia, se aplican al procedimiento administrativo las mismas

garantías procesales previstas para cualquier procedimiento (como por ejemplo,
el derecho a ser oído, ofrecer o producir pruebas, así como obtener una decisión
debidamente fundada). Esto último, se encuentra en línea con el Principio de
Transparencia descrito en el numeral precedente y con el Principio de
Motivación al que a continuación nos referimos.

3.5 Principio de Motivación: Al igual que los principios desarrollados en los acápites
precedentes, este principio tiene debido sustento en nuestro marco normativo.
En efecto, el artículo 3.4 de la LPAG 22 señala, como uno de los requisitos de

20
Artículo IV. Principios del Procedimiento Administrativo.
[…]
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener
una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios
del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el
régimen administrativo.
21
MORON URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, 6°
Edición, Lima, junio 2007, p. 65, 67.
22
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

8
 validez del acto administrativo, la necesidad de que el mismo cuente con una
adecuada motivación.

Mediante la aplicación del Principio de Motivación se pretende que toda decisión

de la Administración Pública sea considerada válida y vinculante sólo en tanto y
en cuando se encuentre debida y suficientemente sustentada tanto en
fundamentos de hecho como en argumentos de derecho. En otras palabras, el
principio referido constituye un límite a la capacidad de actuación de la
Administración Pública, siendo que de no poder dar una motivación adecuada a
la toma de determinada decisión, dicha decisión no se ajustará a derecho. No
basta con la remisión a fórmulas vagas o generales sino que es necesario que el
sustento dado por la Administración Pública sea (i) pertinente, detallado y
clarificador de determinada decisión, y que (ii) resulte razonablemente
satisfactorio.

En tal sentido, Dromi indica que “La motivación expresará sucintamente lo que
resulte del expediente, las razones que inducen a emitir el acto y si impusieren
o declararen obligaciones para el administrado, el fundamento del Derecho. La
motivación no puede consistir en la remisión a propuestas, dictámenes o
resoluciones previas. Si el acto impusiera o declarare obligaciones para el
administrado deberá indicar la norma general que le da sustento e
individualizar su publicación. Serán motivados, con explicación de las razones
de hecho y de derecho que los fundamentan, los actos que: a) decidan sobre los
derechos subjetivos, concursos, licitaciones y contrataciones directas; b)
resuelvan peticiones, recursos y reclamaciones; c) se separen del criterio
seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órgano consultivo; d)
deban serlo en virtud de otras disposiciones legales o reglamentarias; e)
resulten del ejercicio de atribuciones discrecionales”.

El mismo autor argentino señala que “La motivación es una declaración de

cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la
emisión del acto, y está contenida dentro de lo que usualmente se denomina
“los considerandos”. Constituye por tanto, los “presupuestos” o “razones” del
acto, la fundamentación fáctica y jurídica de él, con que la Administración
entiende sostener la legitimidad y oportunidad de su decisión. En materia
administrativa, la motivación del acto, es decir, las razones de hecho y de
derecho que dan origen a su emisión, aclaran y facilitan la recta interpretación
de su sentido y alcance, por constituir un elemento esencial del mismo (….) El
acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada
o discrecional, debe siempre basarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes
al momento de emitirse (…) Por tratarse de una enunciación de los hechos que
la Administración ha tomado en cuenta para la emisión de su voluntad,
constituye un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta
para la interpretación del acto (…) Debe ser una auténtica y satisfactoria
explicación de las razones de emisión del acto. No se trata de un mero

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

[…]
4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al
ordenamiento jurídico.

9
 escrúpulo formalista, ni tampoco se admite una fabricación ad hoc de los
motivos del acto (…)” 23

En el sentido resaltado por Dromi, la motivación llevada a cabo por la

administración debe proveer al administrado de información respecto de todos
los elementos la que llevaron a resolver de determinada manera.

3.6 Principio de Análisis de Decisiones: La base legal de este principio se encuentra

en el artículo 12° del REGO de OSITRAN 24 . En cumplimiento del Principio de
Análisis de Decisiones, el OSITRAN se encuentra obligado a tomar en cuenta los
efectos que sus actos respecto de factores como: futuras inversiones, innovación
y en general el futuro funcionamiento del mercado y la satisfacción de las
necesidades de los usuarios.

III. SUSTENTACIÓN TÉCNICA Y ECONÓMICA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

III.1 RESPECTO AL VALOR DEL STOCK DE CAPITAL INICIAL:

1. En los comentarios y sugerencias realizados por LAP (remitidos vía carta LAP-GCCO-C-
2008-00193 y vía oral en la Audiencia Pública) a la propuesta tarifaria elaborada por el
OSITRAN, indicamos que ante la inexistencia de una tasación oficial e independiente
de los activos entregados en Concesión –dado que el Estado Peruano no realizó la
misma oportunamente-, el regulador debe utilizar el valor de desaportación de los
Estados Financieros de CORPAC que suman US$ 14.7 MM.

No obstante ello, el OSITRAN no ha atendido en forma alguna nuestra observación.

Incluso, a pesar de citar a Coelli et al (2003) en el numeral 367 del Informe de
OSITRAN, no toma integralmente ninguna de las metodologías señaladas por dicho
autor para medir la cantidad de capital 25 sino que se limita a crear un procedimiento
“particular” que resulta ajeno a cualquiera de los antecedentes hasta la fecha
observados en la práctica regulatoria.

Al efecto, el OSITRAN considera lo siguiente:

(i) Para el 23.6% del valor bruto de los activos que se presenta en los libros de
CORPAC, toma el “valor contable depreciado” (metodología de Coelli,
supuestamente rechazada por OSITRAN como se verá en el numeral siguiente).
23
DROMI, Roberto. “El Procedimiento Administrativo”, Editorial Ciudad Argentina, 1° Edición, Buenos Aires, 1999, p. 111 y
133.
24
Artículo 12.- Principio de Análisis de Decisiones del OSITRAN
El análisis de las decisiones normativas y/o reguladoras del OSITRAN tendrá en cuenta sus efectos en los aspectos de tarifas,
calidad, incentivos para la inversión, incentivos para la innovación, condiciones contractuales y todo otro aspecto relevante
para el desarrollo de los mercados y la satisfacción de los intereses de los USUARIOS. En tal sentido deberá evaluarse el
impacto que cada uno de estos aspectos tiene en las demás materias involucradas.
25
Estas son:
ƒ Valor de reposición
ƒ Valor de reposición optimizado
ƒ Precio de venta
ƒ Stock de capital nominal no depreciado
ƒ Stock de capital depreciado
ƒ Valor de reposición depreciado

10
 (ii) Para el 76.4% del valor bruto de los activos que se presentan en los libros de
CORPAC hacen –de manera arbitraria y, en todo caso, sin plantear sustentación
alguna- una “re-estimación” de su valor neto.

2. El OSITRAN, en el numeral 372 de su Informe en el que se sustenta la Resolución, hace

referencia a que Coelli señala que el uso del stock de capital depreciado genera una
“medida bastante pobre”. Esto refleja una falta de coherencia al interior de la propia
Resolución que debe ser revisada y subsanada por el Consejo Directivo al resolver el
presente recurso.

3. En su “Matriz – Resumen de Comentarios y Sugerencias y Aportes recibidos” (adjunta

al Informe de OSITRAN), el OSITRAN responde al tercer comentario de LAP (el referido
al activo inicial), señalando que el stock de capital depreciado no podría utilizarse
para determinar el stock de capital inicial del AIJCh ya que los efectos de
depreciación “magnificarían” los efectos de la inversión de capital irregular.

Si dicha premisa fuese como el propio OSITRAN lo señala, entonces: ¿por qué Coelli –
autor al que el propio OSITRAN cita- la tiene como una de las alternativas para
estimar el stock de capital? Asimismo, ¿por qué el OSITRAN la utiliza para el 23.6% del
valor de los activos totales según los libros de CORPAC? 26 No existe una respuesta
lógica a dichas preguntas; al menos dicha respuesta no se desprende de la Resolución,
confirmándose la inadecuada motivación que sustenta a esta última.

Como hemos señalado, la vulneración de los principios administrativos citados en el

acápite II del presente documento –en este caso específico, del Principio de
Congruencia, del Principio de Motivación y del Principio de Predictibilidad-, afecta las
posibilidades del administrado de ejercer una debida defensa de sus intereses.

4. Por otra parte, el OSITRAN re-estima el valor de stock de capital inicial que se detalla
en los libros contables de CORPAC reemplazando la depreciación, ajustada por
inflación, del edificio central al 31 de enero de 2001 por una depreciación estimada
en base a una tasa que resulta de aplicar el Reglamento Nacional de Tasaciones
(RNT), según lo señalan en el numeral 374 del Informe de OSITRAN en el que se
sustenta la Resolución. Este proceder difiere de las prácticas regulatorias recogidas en
la región y por las actuadas por el propio OSITRAN en anteriores revisiones tarifarias,
como es en el caso de TISUR.

5. En su Matriz – Resumen de Comentarios y Sugerencias y Aportes recibidos, el OSITRAN

responde al quinto comentario de LAP señalando que el RNT no prohíbe que las tablas
de depreciación contenidas en el mismo sean utilizadas para fines distintos a una
tasación.

Es evidente que la mera no prohibición expresa no es sustento suficiente para aplicar

el RNT de la forma que el OSITRAN lo ha hecho, dado que con ello está
desnaturalizando las mismas. En otras palabras, no resulta razonable pretender
aplicar las tablas referidas a un valor reajustado por inflación, que no ha sido
producto de una tasación; ello debido a que distorsiona los cálculos finales.

26
Apéndice 3, columna “importe del bien al 31/12/2000”

11
 Dado que un procedimiento refleja una concatenación integrada de actos o etapas
organizados lógicamente que apuntan a una finalidad determinada, no resulta posible
ni razonable, como regla general, que el mismo pueda ser aplicado de manera parcial,
aislando sus elementos entre sí de manera arbitraria.

En el caso del RNT, su artículo I.01 señala que “El presente Reglamento Nacional
tiene por finalidad establecer los criterios, conceptos, definiciones y procedimientos
técnicos normativos para formular la valuación de bienes inmuebles y muebles”.
Asimismo, el artículo I.02 del RNT señala que “Se entiende por tasación o valuación al
procedimiento mediante el cual el perito tasador estudia el bien, analiza y dictamina
sus cualidades y características en determinada fecha para establecer su justiprecio
de acuerdo a las normas del presente reglamento”.

De los dos artículos se desprende que el RNT debe ser entendido y aplicado de manera
sistemática y respetando su consistencia interna, sin desnaturalizarlo. En tal sentido,
del RNT se desprende que lo técnicamente correcto es formular valuaciones de un
bien a través de un perito, estableciendo su justiprecio y respetando las normas del
reglamento de manera integral. No resulta razonable pretender aplicar, como lo ha
hecho el OSITRAN, el RNT de manera “parcial”, tomando sólo los aspectos que
resultan más adecuados para lograr un resultado aparentemente determinado.

Por otro lado, debemos mencionar que el OSITRAN no es un perito tasador, por lo que
los resultados que pueda obtener serán absolutamente distintos a los realizados por
un experto.

6. El OSITRAN ha corregido dos criterios o datos (oportunamente observados en nuestros

comentarios) para determinar la tasa de depreciación del edificio o Terminal, los
mismos que son respondidos por el OSITRAN en el séptimo y octavo punto de su Matriz
– Resumen de Comentarios y Sugerencias y Aportes recibidos. Al efecto, el OSITRAN:

• Utiliza la tabla del RNT para “Clínicas, Hospitales, Cines, Industrias, etc”, en
lugar de la de “Edificios” (utilizada originalmente en su propuesta); y,

• Toma el criterio de antigüedad de “hasta 40 años” en lugar de “hasta 35 años”,

ya que el aeropuerto al año 2001 tenía una antigüedad de 36 años.

De esta forma la tasa de depreciación sube de 28% a 37%, porcentaje que sigue siendo
muy bajo y que no refleja el criterio técnico que el regulador debe observar. En
efecto, dicha tasa de depreciación toma en consideración un estado de conservación
del aeropuerto como de “Regular”, sin dar ningún sustento o evaluación técnica y
detallada que lo avale, cuando por las fotos mostradas en el anexo 1 de nuestros
comentarios enviado al OSITRAN el 25 de noviembre se desprende que el estado de
conservación no podría ser considerado “regular”, es por eso que LAP ha tenido que
invertir considerablemente para llevarlo a estándares internacionales.

Tomar 37% de depreciación después de un período de 36 años de uso significa que

para que se deprecie el Terminal en su totalidad se necesitarían de 97 años, lo cual
carece de sentido dado que las infraestructuras pierden consistencia con el paso de
los años, sobretodo aquellas cercanas al mar o con un subsuelo muy húmedo y con
salitre, lo que las hacen más propensas a sufrir daños por causas de sismos y por lo

12
 tanto se convierten en zonas inseguras, sobretodo para el uso de un Terminal
aeroportuario.

El estimar una vida útil de 97 años carece de sentido y distorsiona considerablemente

el valor del factor de productividad en perjuicio de nuestra representada.

7. Por otro lado, lo anterior contradice frontalmente lo que el propio OSITRAN señaló en
la audiencia pública llevada a cabo el 06 de noviembre de 2008. En dicha
oportunidad, la propia Gerencia de Regulación del OSITRAN expresó que la vida de un
aeropuerto oscilaba entre 40 y 50 años; les pedimos revisar los registros que tuvieran
de dicha audiencia a efectos de confirmar lo que les estamos indicando.

No obstante, en la Matriz – Resumen de Comentarios y Sugerencias y Aportes

recibidos, el regulador señala que dicho comentario fue hecho supuestamente para
ilustrar el rango en que puede oscilar la depreciación para efectos de una
infraestructura aeroportuaria, señalando lo siguiente: “En este contexto, la parte
baja del rango es lo propuesto por OACI, mientras que la parte alta del mismo está
constituida por lo indicado en los trabajos del Profesor Edwin Diewert, es decir que
los terminales aeroportuarios no deberían depreciarse”. Esta afirmación de OSITRAN
es incorrecta. La fuente utilizada por OSITRAN (un correo electrónico del profesor
Diewert 27 ) señala lo siguiente:

Pregunta de OSITRAN: “(…) When you have to measure capital input, What kind of
model would you recommend: age price, age efficiency or user cost”
Respuesta del professor Diewert:
“I would recommend the one hoss shay model for an airport, i.e. the service it
delivers is pretty constant until it is demolished”

Es decir OSITRAN preguntó acerca de un modelo de preferencia para la medición del

insumo capital. La respuesta del profesor Diewert se limita a recomendar el modelo
“one hoss shay”. Este es un modelo de depreciación, como se puede verificar de
Diewert (2003) 28 . En ningún caso –lo dicho por el profesor Diewert- significa que un
activo aeroportuario “no debería depreciarse” tal como lo señala OSITRAN.

Sin perjuicio de ello, es evidente que para aclarar la contradicción incurrida por el
regulador no basta la mera alusión general a “los trabajos del Profesor Edwin
Diewert” dado que ella no nos permite confirmar si la cita es exacta y/o pertinente.
El OSITRAN debió precisar la cita del profesor Diewert, de tal forma de poder analizar
bajo qué contexto es que ha formulado tal punto de vista. Esta situación afecta
directamente nuestra posibilidad de defensa, violando flagrantemente el Principio de
Motivación, el Principio de Debido Procedimiento y el Principio de Transparencia.

Fuera de ello y dada la imposibilidad de analizar y, de ser el caso, cuestionar con

mayor base la argumentación propuesta por el OSITRAN, debemos indicar que la
supuesta conclusión de “los trabajos del Profesor Edwin Diewert”, resulta de por sí

27
Remitido vía Carta N°006-2009-RRII-OSITRAN. Nótese que esta información fue remitida por OSITRAN con
fecha posterior al plazo establecido por la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
de 7 días hábiles (que se cumplían el 21.01.09). LAP había solicitado dicha información mediante carta -GCCO-
C-2008-00005 del 12.01.09, OSITRAN recién remitió esta carta el 22.01.09.
28
Diewert, E.. Measuring Capital. NBER Working Paper W9526.

13
 cuestionable ya que es absurdo proponer que un aeropuerto o cualquier
infraestructura no se deprecia y que, por lo tanto, tenga una vida útil “infinita”.
No es razonable pretender que un aeropuerto tenga la misma vida útil que un terreno.

8. En línea con lo indicado por la Gerencia de Regulación del OSITRAN en la audiencia

pública citada, los terminales tienen, en efecto, una vida útil de entre 40 y 50 años
aproximadamente. En tal sentido, si el OSITRAN persiste en realizar alguna
revaluación del terminal-a pesar de que consideramos que ello no es correcto-, debe
utilizar una vida útil dentro de este rango de años y, consecuentemente, corregir el
valor ajustado del edificio o Terminal.

9. Consideramos que el análisis que OSITRAN realiza para re-estimar el valor del edificio
central no es correcto por las razones que exponemos a continuación:

a) El valor del edificio central (o Terminal) que utiliza OSITRAN al 31 de diciembre

del 2000 (S/. 125 Millones) no es producto de una tasación sino de la
actualización del valor inicial realizada por CORPAC y que por lo tanto está
indexada por las tasas de inflación. Debido a las tasas de inflación tan elevadas
que se observaron en la década de los ochenta e inicios de los noventas, el valor
resultante está distorsionado, por lo que no podría utilizarse como valor inicial
para luego calcularle una depreciación a través del RNT.

b) El RNT señala en su artículo II.B.16 que en la descripción de las áreas edificadas

se indicará en forma ordenada, según los casos, los sistemas y materiales
empleados en la construcción de las partidas principales, tales como:

• Cimentación
• Elementos estructurales
• Muros y columnas
• Techos y coberturas
• Pisos y contra-pisos
• Contra-zócalos y revestimientos
• Carpintería de puertas, ventanas, rejas, barandas, etc.
• Vidrios
• Pintura
• Cerrajería
• Instalaciones sanitarias
• Instalaciones mecánicas y eléctricas
• Instalaciones telefónicas
• Instalaciones complementarias permanentes tales como: ascensores, aire
acondicionado, sistema de alarmas, sistemas de bombeo de agua y tanques
cisterna, etc.
• Instalaciones inteligentes
• Obras complementarias
• Otros.

Al efecto, el OSITRAN se limita a calificar el estado de conservación del edificio

central (o Terminal) de una forma muy general y arbitraria, señalando que su
estado es “regular”. No realizan un análisis –al menos el mismo no se plasma
en la Resolución- de las partidas principales involucradas.
14
 c) La tabla de depreciaciones del RNT no necesariamente se toma de una lectura
directa, sino que el tasador puede ponderar las tasas para hallar una que mejor
se aproxime al estado actual del inmueble. Por ejemplo, para el caso tomado
por el OSITRAN la tasa de depreciación del estado de conservación “regular” es
37%, mientras que para el estado “malo” es 73%, es decir, entre ambos hay un
considerable margen de 36 puntos.

d) En el numeral 377 del Informe de OSITRAN se citan las definiciones del RNT para
los diferentes calificativos de estado de conservación, siendo el de estado
“Regular” aquel cuyas “Edificaciones reciben mantenimiento esporádico”,
mientras que el estado “malo” aquel cuyas “edificaciones no reciben
mantenimiento regular”.

Un mantenimiento esporádico (definición relativa al calificativo “Regular”)

implica no realizar mantenimientos regulares (definición relativa al calificativo
“Malo”). De ello se deriva que no existe precisión para calificar un estado de
conservación si seguimos las definiciones señaladas, por lo que no resulta
razonable –como lo hace el OSITRAN- basarse en las mismas para calificar el
estado de conservación del Terminal. Ello, con el agravante de, como se ha
indicado, no existe una debida motivación por parte del regulador para sustentar
su decisión.

10. Se señala en el numeral 379 del Informe de OSITRAN que la definición del estado
“Regular” se ajusta a la propuesta técnica de LAP para la licitación del aeropuerto, la
cual señalaba lo siguiente:

“(…) El edificio del terminal internacional se inauguró en 1964. Las instalaciones

físicas del complejo del terminal de pasajeros se encuentran en un buen estado
estructural, pese a que los acabados interiores están deteriorados debido al intenso
tráfico de pasajeros durante 36 años (…)”

No resulta razonable que el OSITRAN se base en un comentario general y fuera de

contexto recogido de la propuesta técnica de LAP para justificar el estado de
conservación a utilizar en el RNT. Es evidente que el comentario referido se realizó de
forma general en el marco de la propuesta técnica previo al ingreso del Concesionario
a operar el aeropuerto y no para realizar una tasación o un diagnóstico en detalle del
estado de conservación. Adicionalmente, sin perjuicio de la generalidad del
comentario, lo cierto es que significativas áreas del Terminal fueron demolidas a los
dos años del inicio de la concesión.

En tal razón, no existe contradicción alguna entre lo que ahora sostenemos y lo que
figura en nuestra propuesta técnica.

Es claro que el estado de conservación debe ser producto de un análisis concienzudo y

detallado de los diferentes rubros que se señalan en el RNT y que se detallan en el
numeral 9 b) de nuestro Recurso de Reconsideración.

11. Sin perjuicio de no estar de acuerdo con la metodología utilizada por el OSITRAN, en
caso que el regulador persista en no utilizar el valor de desaportación de los activos
de los Estados Financieros de CORPAC (propuesta de LAP que se encuentra
15
 debidamente sustentada), el OSITRAN deberá, al menos, estimar el valor del terminal
asumiendo una vida útil de 50 años dado que es la vida útil estimada para un terminal
aeroportuario.

En tal sentido, lo más razonable resultaría que, habiendo transcurrido 36 años (72% de
tasa de depreciación) desde la construcción y puesta en operación del aeropuerto, el
valor reajustado del edificio fuera el siguiente:

Cuadro 1
Estimación del Valor Ajustado del Edificio Central

Edificio Central S/. Miles

Importe del Bien al 31/12/2000 125,335
Porcentaje de depreciación 72%
Valor ajustado por OSITRAN 35,094

12. De esta forma el valor del activo inicial sería de US$ 25.98 Millones y no de US$ 38.5
Millones, como erradamente y sin sustento estima OSITRAN,

Cuadro 2
Estimación del Activo Base

OSITRAN OSITRAN
LAP
Cuenta propuesta Oct 08 Resolución Dic 08

Edificios y otras construcciones 37,480 33,081 20,605

Maq. Y equipo 1,779 1,779 1,779
Unidades de transporte 416 416 416
Muebles y ensures 401 401 401
Equipos diversos de servicio 2,780 2,780 2,780
Total US$ Miles 42,856 38,457 25,981

13. Adicionalmente, debemos resaltar que la estimación del factor de productividad de

LAP elaborado por la Universidad del Pacífico para LAN PERÚ toma en consideración
para la estimación del activo inicial una vida útil del Terminal de 50 años. Ello no
hace más que avalar la metodología alternativa descrita en el numeral 12. En tal
sentido, LAN estima el valor del activo inicial en US$ 29.8 Millones, cifra inferior a la
estimada por el OSITRAN en diciembre de 2008 de US$ 38.5 Millones.

La Universidad del Pacifico sustenta la vida útil de 50 años en base al estudio del
profesor Muñoz (1997), profesor del departamento de Ingeniería de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y coordinador del área de estructuras, y de diversos
ingenieros civiles como el Ingeniero Mario Rangel, funcionario de Grana y Montero y el
ingeniero Segundo A. Franco, perito tasador de Luis Pedraza Merino Constructora
EIRL.

16
 Cuadro 3
Propuestas de Activo Base: OSITRAN, LAN, LAP

En miles US$ Activo Base

OSITRAN DIC 08 38,457
LAN 29,833
LAP (terminal 50 años) 25,981
LAP (Libros de Corpac) 14,733

14. En conclusión, considerando los argumentos señalados (inclusive lo señalado por el

propio LAN) y dado que el OSITRAN no ha desvirtuado la posición sustentada por
nuestra representada, el valor que se debe tomar ante la ausencia de una tasación
efectuada en el año 2000, debe ser el valor de desaportación del aeropuerto en
los Estados Financieros de CORPAC que es de US$ 14.7 millones.

III.2 RESPECTO A LOS IMPUESTOS

15. El OSITRAN, en el numeral 345 del Informe de OSITRAN, señala las cuentas de gastos
generales que se excluirán del cálculo del índice de cantidades de materiales; entre
ellas se encuentra la cuenta de impuestos, porque -según el regulador- corresponde a
una transferencia monetaria sin contraprestación. El OSITRAN aparentemente no ha
considerado algunos aspectos sustantivos que contradicen su posición, los cuales
explicamos a continuación.

16. La cuenta de “Impuestos” agrupa a los siguientes conceptos:

• IGV de las compras que la empresa no puede descontar

• Impuesto predial y tasa por Arbitrios
• Impuesto al patrimonio vehicular
• Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF)

17. Como señalamos en el numeral 38 de nuestros comentarios a la propuesta del

OSITRAN, el IGV de las compras que la empresa no puede descontar representa un
gasto final para LAP (aunque haya sido incluido como “IGV” en el rubro Impuestos
entre los años 2003-2006), puesto que no se puede recuperar como crédito fiscal de
IGV todo lo efectivamente gastado. Esto último debido a que el servicio de carga se
encuentra exonerado del pago del IGV y, por tanto, el IGV gastado no se puede
utilizar como crédito fiscal sino que tiene que ser considerado como gasto de LAP.
El OSITRAN no ha efectuado absolución alguna respecto a dicho comentario, siendo
que su posición en este punto está viciada por dicha falta de motivación.

18. Los montos incurridos por las obras en el Terminal de carga claramente representan
un gasto incurrido por la empresa concesionaria. Esto fue reconocido por el OSITRAN
en la determinación de la tarifa de carga, oportunidad en la que señaló: “El

17
 regulador reconoce que este concepto es un gasto para la empresa, pero para su
recuperación considera que el impacto de esta distorsión no debe ser aplicado en su
mayoría a la tarifa de carga aérea.” 29 .

19. Adicionalmente, como señalamos en el numeral 39 de nuestros comentarios a la

propuesta del OSITRAN, por el pago de la tasa de arbitrios LAP recibe los servicios de
limpieza pública (que incluye barrido de calles y recojo de residuos sólidos),
alumbrado público, parques y jardines y serenazgo. Estos servicios son imprescindibles
para que cualquier empresa cohabite en una urbanización determinada y para que el
aeropuerto pueda operar eficientemente.

Debe observarse que lo descrito en el párrafo anterior tiene base legal. En efecto, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Tributación Municipal, “Las tasas municipales (entre ellas, los arbitrios) son los
tributos creados por los Consejos Municipales cuya obligación tiene como hecho
generador la prestación efectiva por la Municipalidad de un servicio público o
administrativo (…)”.

Los arbitrios, a tenor del literal a) del artículo 68 del cuerpo normativo citado, son
tasas por servicios públicos “que se paga por la prestación o mantenimiento de un
servicio público individualizado en el contribuyente”.

20. Asimismo, en el caso del impuesto predial y al patrimonio vehicular, su pago por parte
de LAP resulta inherente a la titularidad de ambos tipos de activos.

21. El OSITRAN señala en su Matriz – Resumen de Comentarios y Sugerencias y Aportes

recibidos, que con el objetivo de estimar la variable de cantidades de material es
necesario deflactar, mediante un índice de precios, los gastos operativos y generales
de la empresa. Por otro lado, el regulador señala que “deben considerarse solo
aquellos gastos relacionados a la adquisición de productos intermedios, descartando
aquellos que correspondan al tratamiento de insumos o que sean meramente un
producto de la operación de la empresa. Esta es la razón por la que el pago de
impuestos no debería incluirse en el tratamiento del insumo materiales”

22. Como se observa del numeral anterior, nuevamente el OSITRAN se limita a esbozar
una idea general para tratar de explicar un comentario hecho a su propuesta. El
regulador se refiere a “impuestos” sin entrar a analizar y a motivar su decisión a nivel
de cada rubro -como lo hemos señalado en los numerales anteriores de esta sección
(III.2), situación que vulnera de manera directa el Principio de Motivación y
Transparencia aplicable al actuar del OSITRAN.

23. En concusión, se aprecia que la empresa concesionaria recibe servicios (o derechos)

por el pago de los cuatro conceptos incluidos en el rubro “impuestos”, lo cual no ha
sido ponderado debidamente por el regulador.

Por ello, el OSITRAN debe incluir dentro del cálculo de insumos de materiales, los
gastos que conforman el rubro ”impuestos” (por conceptos de IGV que la empresa no

29
Informe N° 016-04-GRE-OSITRAN. Informe Compilatorio y Ampliatorio sobre el Recurso de Reconsideración contra la
Resolución de Consejo Directivo de OSITRAN N° 004-2004-CDE/OSITRAN que aprueba el cargo por uso de instalaciones para
carga aérea en el AIJCH.

18
 puede descontar, Impuesto Predial y Arbitrios pagados a la Municipalidad, impuesto al
patrimonio vehicular e ITF).

A continuación mostramos los montos que OSITRAN ha excluido del cálculo del índice
de insumos, que representan las diferencias entre la propuesta de LAP –que no ha sido
desvirtuada y que, por ende, ratificamos- y la de OSITRAN:

Cuadro 4
Gastos de Materiales omitidos por OSITRAN

Gastos (Miles de US$) 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
Impuesto Predial, Arbitrios,
187 1,014 1,159 1,291 1,642 1,811 1,227
Impuesto Vehicular, ITF, IGV

III.3 RESPECTO A LA TASA DE DEPRECIACION DE CATEGORIA DE “MEJORAS”

24. Para la estimación de los Índices de Precios de Insumos e Índice de Cantidades de

Insumos de LAP, en la Resolución el OSITRAN utiliza una tasa de depreciación de 3.5%
para la categoría “mejoras”, la misma que es distinta a la utilizada en su Propuesta
Tarifaria de 2.8%.

Al respecto debemos realizar tres observaciones a lo hecho por OSITRAN:

a) No presenta argumentación para sustentar el cambio realizado.

b) No responde a los comentarios realizados por LAP a la Propuesta del OSITRAN.
c) No presenta argumentación de por qué la desestimación de nuestra propuesta de
utilizar una tasa de depreciación (efectiva) de 5.3%.

A continuación desarrollamos cada una de las tres observaciones realizadas, dejando

constancia de que el OSITRAN repite así un defecto que caracteriza a una parte
importante de la Resolución: no respeta los principios de Consistencia, Coherencia y
Predictibilidad, impidiendo a LAP el ejercicio adecuado de su derecho a hacer
descargos respecto de este extremo de la resolución.

El OSITRAN no presenta argumentación para sustentar el cambio realizado

25. En el Informe de OSITRAN el regulador no presenta argumentación alguna respecto al

cambio realizado en la tasa de depreciación empleada en la Propuesta Tarifaria. Esto
se puede verificar viendo los numerales 358 y 359 del Informe que sustentó la
Propuesta (Resolución Nº 049-2008-CD-OSITRAN) y los numerales 362 y 363 del Informe
de OSITRAN (Resolución materia de impugnación). En el último caso, OSITRAN no
explica el cambio de la tasa de la categoría mejoras del Cuadro No 24 “Tasas de
Depreciación Anual” sino se limita a presentar la nueva tasa empleada para la
categoría “Mejoras”.

Esto claramente vulnera, además del Principio de Motivación y de Transparencia, el

Principio del Debido Procedimiento (Numeral 1.2 del artículo IV del Titulo Preliminar

19
 de la LPAG), reflejando un actuar arbitrario del regulador y no permitiendo a LAP
ejercer adecuadamente su derecho a defensa.

26. El OSITRAN se ha limitado ha realizar comentarios –que no presentan un adecuado

sustento- respecto a algunas preguntas formuladas en la Audiencia Pública así como a
determinados puntos de los comentarios recibidos sobre el tema que a continuación
analizamos.

En el décimo tercer comentario de LAP de la Matriz – Resumen de Comentarios y

Sugerencias y Aportes recibidos, ante lo señalado por Macroconsult, “Macroconsult
recomienda que no deben utilizarse tasas de depreciación basadas en la vida útil
contable nominal de los activos (…)”, el OSITRAN señala, “el Informe de Macroconsult
presenta una contradicción, en la medida en que recomienda no utilizar tasas de
depreciación basadas en la vida útil de los activos. Las tasas de depreciación
consideradas en la propuesta tarifaria de LAP corresponden a tasas de depreciación
promedio anual basadas en la vida útil contable de los activos (denominadas
“efectivas”), (…)” por lo que “la utilización de tasas de depreciación basadas en la
vida útil contable de los activos, revelaría una inconsistencia con los criterios
aplicados para el tratamiento de los insumos mano de obra y materiales, en la
medida en que en estos casos se consideran gastos efectivamente incurridos”.

27. Al respecto, de lo indicado por el OSITRAN no se explica en qué consiste la supuesta

contradicción que el regulador resalta. La información utilizada por LAP en su
propuesta corresponde a los montos de gastos efectivamente incurridos tanto para
capital, mano de obra y materiales. En los tres casos –como se puede verificar- se
utilizó data proveniente de los Estados Financieros.

28. Para el caso del insumo capital se empleó (como se señala en la sección B.3.
Estimación del costo unitario de capital de la propuesta de LAP) la tasa efectiva,
acorde a la práctica regulatoria (OSIPTEL 2004 y 2007) para estimación del Factor X
vía la metodología empleada por OSITRAN en su Resolución.

29. Los datos de los Estados Financieros utilizan tasas “basadas en la vida útil contable de
los activos” pero aplican una vida útil efectiva para cada activo de la categoría
mejoras (acorde a la práctica contable) y no asumen una única tasa para los distintos
activos que la conforman. Asimismo, los datos de los Estados Financieros consideran el
desgaste efectivo, al considerar, por ejemplo las demoliciones efectuadas. El
comentario de OSITRAN no considera las dos críticas fundamentales hechas sobre la
tasa empleada por OSITRAN: (1) el uso de una única tasa (menor al promedio tal como
se muestra más adelante) para distintos activos de la categoría “mejoras” y (2) la no-
consideración de las demoliciones, lo que subestima la tasa de depreciación efectiva.

30. Adicionalmente, en respuesta al décimo cuarto comentario realizado por LAP, de la

Matriz – Resumen de Comentarios y Sugerencias y Aportes recibidos, el regulador hace
un comentario respecto a lo señalado por LAP acerca de que la tasa de depreciación
empleada no es consistente con lo hecho por el propio OSITRAN para los insumos de
mano de obra y materiales (en ambos casos tanto OSITRAN como LAP utilizaron los
datos de gastos efectivamente incurridos). Al respecto, el OSITRAN indica que “el
objetivo de la metodología es calcular la productividad física del AIJCH en un período
determinado, por lo que es necesario contar con información del producto obtenido y
los insumos utilizados (mano de obra, materiales y capital). En el caso de los insumos
20
 de mano de obra y productos intermedios, no se cuenta con información de
cantidades de insumos adquiridos. Como consecuencia de lo anterior, se utiliza el
gasto contable para determinar esas variables. En otras palabras, la metodología no
busca reconocer los gastos totales incurridos por el Concesionario (no es la tasas de
retorno), sino que utiliza los gastos realizados exclusivamente en insumos para
determinar de manera implícita, las cantidades utilizadas en la provisión de
servicios.”

Sobre lo anterior, debemos señalar que OSITRAN confunde el argumento presentado

por LAP. LAP conoce la metodología de precios tope definida para la revisión tarifaria
de los servicios y la aplicada de acuerdo al marco conceptual y la práctica regulatoria
más aceptada. En esta metodología se mide la productividad física a partir de la
información disponible, principalmente en los estados financieros, para estimar el uso
efectivo de los insumos que incurre la empresa para prestar los servicios.

Por el contrario, OSITRAN incurre en un error al estimar el uso efectivo del insumo
capital. El uso efectivo del capital se debe estimar en base a la depreciación
económica que se imputa sobre cada activo adquirido por la empresa, y de acuerdo a
la práctica regulatoria, la mejor Proxy para estimar esta tasa económica consiste en
la metodología empleada por LAP (basada en el gasto efectivo en depreciación) en su
propuesta. La metodología de OSITRAN no reconoce el uso efectivo del capital al
reestimar el gasto en depreciación, resultando en un gasto menor al real. El OSITRAN
no argumenta por que en la estimación del uso de los insumos de mano de obra y
de materiales parte del gasto efectivo reflejado en estados financieros y en el
insumo capital no realiza dicho procedimiento, reduciendo así el uso efectivo del
capital que ha incurrido LAP para prestar los servicios en el AIJCH.

31. Más adelante, en el décimo quinto comentario de la Matriz – Resumen de Comentarios

y Sugerencias y Aportes recibidos, el regulador cita el siguiente comentario de LAP:
“el Proyecto de Resolución establece una sola tasa de depreciación para la categoría
“mejoras”, sin considerar que incluye diversos tipos de activos. Lo anterior no
reconoce la presencia de edificaciones temporales y sobreestima la vida útil
efectiva”.

Al respecto, el OSITRAN se limita a señalar “Comentario aceptado”. Sin embargo,

como se puede verificar en el Informe de OSITRAN, el regulador no acepta dicho
comentario ya que no considera las diversas tasas de depreciación de los activos
incluidos en la cuenta “mejoras”. Además de confuso y poco transparente, este
hecho muestra la falta de coherencia que existe en el pronunciamiento del regulador.

Sin perjuicio de ello, el OSITRAN se limita a usar una tasa única de manera irracional y
arbitraria. Como se puede verificar del Informe de OSITRAN, dicha tasa no cuenta con
sustento alguno.

32. Finalmente, en el caso de la categoría Mejoras, cabe preguntar –dado que lo propio no
ha sido sustentado por el regulador- ¿por qué OSITRAN utiliza la tasa de depreciación
contable y no aquella que refleje el uso efectivo del insumo capital?

El OSITRAN no responde a los comentarios hechos por LAP a la Propuesta del Regulador

21
33. LAP, en sus comentarios a la propuesta del Regulador presentó argumentos en detalle
que sustentaban la posición de la concesionaria y en contra de la tasa de depreciación
propuesta por el OSITRAN. Sin embargo, el OSITRAN no ha respondido al respecto de
la forma requerida por los principios que rigen su actuación.

34. El OSITRAN señala que el cálculo de la productividad de la empresa concesionaria

debe basarse en los valores históricos reflejados en los Estados Financieros. Para el
caso del Índice de Materiales y del Índice de Mano de Obra efectivamente toma las
cifras de los Estados Financieros de la empresa; sin embargo, en el caso de la
depreciación el regulador calcula los importes anuales aplicando una tasa de
depreciación arbitraria de 3.5%, en lugar de la tasa efectiva de 5.3% propuesta por
LAP. Nuevamente, el OSITRAN no brinda sustento alguno de la tasa de depreciación
empleada.

35. Es de señalar que la tasa única utilizada en la Resolución no refleja el verdadero uso
del capital al haberse, por ejemplo, construido edificaciones temporales que
permitieron mover a los usuarios a otras áreas mientras se continuaba con la
ejecución del proyecto en simultáneo que se mantenía la operación del aeropuerto.
Ello produce que la tasa de depreciación efectiva (producto de la depreciación
realmente incurrida) sea mayor que la tasa nominal.

El OSITRAN en el cuadro 24 del numeral 363 del Informe de OSITRAN ha utilizado una
tasa nominal errónea de 3.5%, lo que significaba asignarle una vida útil de 29 años
(aproximadamente) a todos los activos comprendidos en la categoría “mejoras”.

El siguiente cuadro nos muestra los diferentes tipos de activos incluidos en dicha
cuenta y cuyas vidas útiles en muchos casos son menores que 29 años.

Cuadro 5
Sub Cuenta de Mejoras del Aeropuerto

Porcentaje
que
Tasa de representan
depreciación cuentas de
Sub-cuentas de Mejoras Aeropuerto
nominal. Estados activos sobre
Financieros total de
Mejoras 2001-
2007

Construcciones e Instalaciones 2.78% - 3.3% 80%

Puentes de embarque, Sistema de

5.00% - 6.67% 9%
equipaje.

Butacas, IT Network, Paneles, etc. 10% 6%

IT Equipment para FIDS, CCTV y Software,

20% 5%
entre otros

22
 Promedio Ponderado
4.40%
Tasa efectiva (Propuesta de LAP)
5.30%
Resolución OSITRAN
3.50%

36. Como se aprecia, únicamente considerando los valores nominales de las tasas de
depreciación, la estimación adecuada (por ejemplo, asignarle 5% a puentes de
embarque tal como el propio OSITRAN lo ha realizado para la determinación de la
tarifa de puentes de embarque, asignarle 10% a butacas, 20% a los equipos FIDS, CCTV
tal como efectivamente se hace para la elaboración de los Estados Financieros) se
obtiene una tasa de 4.4% para la categoría “mejoras”, muy por encima del 3.5%
aplicado –sin sustento alguno- por OSITRAN en su Resolución.

37. La propuesta de LAP considera las tasas de depreciación efectivas, obtenidas

directamente de los Estados Financieros 2001-2007, dividiendo el gasto en
depreciación anual de cada tipo de activo sobre el valor promedio neto de los activos.
El uso de estas cifras es consistente con lo hecho tanto por LAP y OSITRAN para los
otros insumos “Materiales” y “Mano de obra” utilizados para la estimación del Factor
de Productividad.

38. El uso de tasas efectivas es consistente con la metodología de factor de productividad

que mide la variación de ingresos respecto de la variación de insumos -efectivamente
incurridos- de cada año. Si, por el contrario, se emplean otras tasas de depreciación,
no se estaría reflejando el gasto por depreciación incurrido en el periodo, ni por tanto
el verdadero desgaste de los activos utilizados en la concesión.

Si se toma una tasa única de depreciación, se estaría realizando el supuesto implícito

que los activos pierden eficiencia en similar proporción cada año, argumento que es
difícil de conciliar con el verdadero uso que tienen a lo largo del tiempo.

39. Debe señalarse, que el OSITRAN dispone de información contable fidedigna y

suficiente (auditada y reflejada en los estados financieros) de la empresa, por lo que
no hay justificación para que emplee una tasa arbitraria única de depreciación.
Prueba de ello es que el OSITRAN no presenta argumentación alguna para aplicar
dicho criterio, vulnerando –entre otros- el Principio de Transparencia aplicable a
la actuación de la administración.

En consecuencia, el supuesto empleado por OSITRAN de estimar una tasa de 3.5% para
el rubro de “Mejoras del Aeropuerto” no es correcto y resulta completamente
arbitrario.

40. Como ha sido señalado, LAP no está de acuerdo con el empleo de una tasa de
depreciación única. El OSITRAN debió presentar alguna argumentación respecto al
porqué de la tasa empleada y de la desestimación de la propuesta de LAP; no
obstante, no lo ha hecho.

El OSITRAN no presenta argumentación que sustente la desestimación de nuestra propuesta

de utilizar una tasa de depreciación (efectiva) de 5.3%

23
41. Al respecto, nos limitaremos a reiterar que lo anterior es prueba de que el regulador,
al obviar motivar debidamente su posición, ha optado por soluciones arbitrarias. Con
ello se demuestra que el análisis realizado por el OSITRAN muestra serias deficiencias
que perjudican directamente los legítimos intereses de nuestra representada.

III.4 RESPECTO AL COSTO DE CAPITAL

42. El OSITRAN en el numeral 390 del Informe de OSITRAN, señala que “…en lo que se
refiere al precio del capital, se requiere el precio que efectivamente pagaría el
Concesionario si es que se viese obligado a alquilar en el mercado...”, para lo cual
aplica la metodología desarrollada por Christensen.

43. En consecuencia, la metodología empleada por OSITRAN para estimar el costo de

capital busca reflejar el “precio de alquiler del activo en el mercado”, el cual en base
a los principios regulatorios de eficiencia económica y sostenibilidad de la oferta (Art.
18 del RETA), debe corresponder a un costo de capital congruente con una situación
de razonabilidad, validez económica y eficiencia de los mercados.

44. En base a este marco conceptual lo que correspondería en la estimación del costo de
capital, sería tomar el costo de capital de las empresas proveedoras de los servicios
de alquiler de estos activos, considerando un mercado competitivo que establezca
precios de eficiencia. Por lo que la estimación del costo de capital en base a la
información de la empresa concesionaria debe ser realizada considerando este
principio.

45. En esa línea M. Rodríguez (noviembre 2008) 30 señala “En este marco en el que se
postula el enfoque no bayesiano según el cual el mejor predictor del futuro es el
comportamiento pasado se hace necesario considerar con gran cuidado la existencia
de eventos singulares que puedan modificar la validez de este supuesto. La
utilización de los datos de la propia empresa, particularmente cuando el período de
análisis incluye el inicio de las actividades de la concesión, debe por lo tanto ser
debidamente sopesado. En general los años iniciales de toda concesión muestran
particularidades y anomalías que los hacen poco representativos de una situación de
equilibrio. Su inclusión dentro del análisis sin tomar las debidas precauciones produce
distorsiones severas de los resultados.”

46. Respecto a la afirmación del OSITRAN acerca de que la metodología de estimación del
WACC que se está empleando en el caso del factor de productividad de LAP es igual a
la que se empleó en la medición de productividad de TISUR –y, por ende, no se ha
modificado la metodología previamente utilizada-, es necesario precisar que en la
aplicación de la metodología del TFP se debe considerar las particularidades o
singularidad de cada caso a efectos de obtener resultados consistentes (en línea
con lo señalado por M. Rodríguez en al párrafo anterior). Ello significa que en cada
caso se debe evaluar: i) las situaciones particulares del regulado que producirían
distorsiones en los resultados, ii) las decisiones regulatorias establecidas sobre el
Regulado en materia tarifaria, y iii) los criterios aplicados para la fijación de las

30
Ver. Macroconsulting. Asesoramiento a LAP en la Estimación del Costo de Capital en el Marco de la Propuesta
de Revisión Tarifaria por Medio del Factor de Productividad. Elaborado por M. Rodríguez. Noviembre 2008

24
 tarifas que son materia de revisión. Lo contrario implicaría actuar en contra del
principio de Análisis de Decisiones.

A continuación explicamos cada uno de los puntos citados:

(i) Consideraciones particulares del regulado

a. Como referimos en nuestros comentarios a la propuesta del OSITRAN, la

metodología de TFP parte del supuesto de que la empresa se encuentra en
equilibrio económico y aplica el enfoque no bayesiano; es decir, que el mejor
predictor del futuro es el comportamiento pasado.

b. Esto está claramente explicado y recogido por el OSITRAN en los numerales 153
al numeral 159 del Informe de OSITRAN, en donde señala que para la
determinación del factor de productividad en base a TFP se asume que la
empresa se encuentra en equilibrio económico, es decir, que la empresa obtiene
un beneficio económico igual a cero.

c. Este supuesto de equilibrio implica que en la determinación del costo de capital

se utilicen variables de estructura (tal como el ratio Deuda/Capital) que reflejen
el comportamiento de la empresa en el mediano o largo plazo. A partir de este
escenario de equilibrio, y en base al enfoque no bayesiano, el OSITRAN estima
el comportamiento de la productividad de LAP para los próximos cinco años en
base al comportamiento pasado.

d. Sin embargo, este supuesto de equilibrio económico no es aplicable para el

caso de los primeros años de LAP. Como es de conocimiento de OSITRAN, LAP
inicia sus actividades en el año 2001, por lo que el periodo inicial de la muestra
tomada por el OSITRAN para estimar el factor de productividad se encuentra
afectado por las anomalías propias de los primeros años de una concesión y por
las particularidades del Contrato de Concesión de LAP, como se discutió en los
comentarios a la propuesta tarifaria de OSITRAN y se explicará posteriormente.

e. Al respecto, es imperativo tomar en cuenta lo señalado por Christensen en su

informe de asesoría a OSIPTEL para la determinación del factor de productividad
de Telefónica del Perú 31 que sostiene que dado que el factor X es una visión
prospectiva de lo que deberían ser los diferenciales de TFP y precio de los
insumos futuros, es necesario determinar si los valores obtenidos sobre el
periodo de análisis resultan ser buenas predicciones de los valores futuros de
estos diferenciales.

Por otro lado, el OSITRAN señala en la en Matriz – Resumen de Comentarios y

Sugerencias y Aportes recibidos (Vigésimo quinto comentario de LAP (costo de
capital)) que la “metodología (empleada) es consistente con las estimaciones de
productividad realizadas por OSIPTEL (2001, 2004 y 2007) para el caso de
Telefónica del Perú”. Esto no es correcto. El OSIPTEL, para el primer proceso
de revisión en el 2001, definió un valor de costo promedio ponderado de capital
único para todo el periodo en base a parámetros de mercado. Esta decisión

31
Ver Christensen. DETERMINATION OF THE X FACTOR FOR THE REGULATION OF TELEFONICA DEL PERU A Report
to OSIPTEL By Christensen Associates. 2001.

25
 habría sido tomada por el OSIPTEL para superar las distorsiones que se
observarían de tomar valores históricos sobre una empresa que recién inició
operaciones. Mientras que en el año 2004 el OSIPTEL no consideró en la
estimación del Factor de Productividad los primeros tres años de operación de
Telefónica del Perú, por lo que de esta manera no se distorsionaron los
resultados obtenidos del Factor de Productividad por las anomalías de los
primeros años.

(ii) Decisiones regulatorias previas en materia tarifaria

f. El OSITRAN en el periodo 2004-2007 realizó diversos procesos de determinación

de tarifas para los servicios brindados por LAP en el AIJCh 32 . En estos procesos
tarifarios, el regulador estableció los criterios y metodologías para el cálculo del
costo promedio ponderado de capital de LAP.

Si bien en este proceso el OSITRAN tiene por objetivo asignar un valor al factor
de productividad recogido en el Contrato de Concesión del AIJCh 33 , para ser
consistente con actuaciones previas frente a situaciones con características
similares, el regulador debe respetar los criterios y metodologías previamente
utilizadas. Lo contrario significaría contravenir los principios de Predictibilidad y
de Consistencia de las decisiones del regulador.

g. Como es sabido, el accionar de OSITRAN repercute directamente en la

recuperación de la inversión de LAP y en la sostenibilidad de la concesión 34 . LAP,
de acuerdo al Contrato de Concesión se encuentra obligada a realizar un
conjunto de inversiones con el objeto de mejorar la infraestructura y la calidad
del servicio del AIJCh. Gran parte de estas inversiones se han realizado durante
los primeros ocho años de la concesión (2001-2008), periodo en el cual el
OSITRAN, a través de sus diferentes decisiones regulatorias, estableció los
valores de costo de capital que este organismo consideró como económicamente
eficientes.

h. En consecuencia, las decisiones de inversión realizadas por LAP durante este

primer periodo -que comprende el total del periodo de muestra tomado por
OSITRAN para estimar el Factor de Productividad- se realizaron en base a las
señales de rentabilidad definidas por el regulador.

32
Ver mandatos de acceso emitidos para los siguientes servicios: (i) Alquiler de mostradores de Check in según
el Oficio 030-07-SCD-OSITRAN y su adjunto Informe 012-07-GRE-OSITRAN, emitido el 09 de marzo 2007 y
recibido por LAP el 20 del mismo mes; (ii) Alquiler de Oficinas Operativas según el Oficio 030-07-SCD-OSITRAN y
su adjunto Informe 014-07-GRE-OSITRAN, emitido el 09 de marzo 2007 y recibido por LAP el 20 del mismo mes;
(iii) Alquiler de depósitos para almacenaje de equipajes rezagados según el Oficio 037-07-SCD-OSITRAN y su
adjunto Informe 137-07-GS-OSITRAN, emitido el 26 de marzo 2007 y recibido por LAP el 30 del mismo mes; (iv)
cualquier otro mandato de acceso, cargo de acceso o tarifa en el cual OSITRAN haya utilizado como costo de la
deuda el valor de 10.85%.
33
Y, en tal sentido, se encuentra interpretando el Contrato de Concesión citado.
34
Recordemos que en el contexto de las fijaciones y revisiones tarifarias, el principio de sostenibilidad de la
oferta -recogido en el artículo 18.3 del RETA- busca garantizar que el resultado de las mismas conlleve niveles
tarifarios que permitan cubrir los costos económicos de la prestación del servicio, incluyendo una retribución
adecuada por las inversiones en capital realizadas por su operador. El respeto de este principio garantiza a los
usuarios la continuidad de los servicios materia de tarificación. Esto se debe a que, en la medida que la prestación de
los mencionados servicios sean sostenibles desde una perspectiva económica, su operador –aplicando un razonamiento
empresarial- continuará con su prestación.

26
 i. La actual posición del OSITRAN ha estimado valores de costo de capital menores
a los establecidos previamente para los mismos años de evaluación atentando así
con la sostenibilidad del servicio. Esta decisión muestra que el OSITRAN puede
en cualquier momento y a su discreción establecer costo de capital menores
(y con ello rentabilidades menores) sobre inversiones realizadas
previamente, desincentivando así la inversión dado que no se asegura que el
inversionista recuperará la inversión realizada ante el posible cambio de reglas
que decida discrecionalmente el regulador 35 .

(iii) Criterios para Revisión de Tarifas previamente fijadas

j. En los años 2004 y 2005 el OSITRAN estableció las tarifas de Carga y de Puentes
de Embarque. En el año 2007 inició el proceso de revisión de las tarifas de
Puentes de Embarque. Estos servicios forman parte de la canasta de servicios
que son materia de revisión tarifaria en esta oportunidad.

k. En todos estos procesos de determinación de tarifas, el OSITRAN empleó

similares criterios a los utilizados por LAP en su propuesta de revisión tarifaria.
No obstante, actualmente y con ocasión de este procedimiento, el OSITRAN ha
cambiado de criterios y metodología de cálculo para estimar cada uno de los
parámetros del costo de capital.

l. Este accionar de OSITRAN es contrario al principio de Consistencia y al de

Predictibilidad. Dado que en este proceso se están revisando las tarifas
previamente fijadas, esta revisión se debe realizar en armonía y conforme a los
principios y criterios que orientaron la fijación inicial de las tarifas 36 .

m. Por lo expuesto, el OSITRAN se encuentra obligado a mantener consistencia en

los criterios y metodología empleados en el proceso de revisión tarifaria a los
empleados en la respectiva fijación tarifaria o, por el contrario, a sustentar
adecuada y razonablemente cualquier cambio en los criterios aplicados antes a
casos similares.

47. No habiendo OSITRAN fundamentado los cambios de criterio utilizados, la estimación

del costo de capital en el actual proceso que busca asignar un valor al “X”, debe ser
realizada manteniendo los mismos criterios y metodologías empleadas para el cálculo
del WACC en línea con lo anteriormente aprobado por el regulador. En caso contrario,
de mantenerse la posición adoptada por el OSTIRAN en la Resolución, se estaría
configurando una situación contraria a los principios de Predictibidad y Consistencia
citados, a la vez de afectar la Sostenibilidad del Servicio e incrementar el riesgo
regulatorio.

48. Adicionalmente, tal como se presentó en nuestros comentarios a la propuesta de

revisión tarifaria del OSITRAN, la experiencia regulatoria de estimación del costo de
capital para estudios de TFP en sectores regulados aplican criterios consistentes con

35 Al efecto, debe considerarse que otro principio que rige el actuar del OSITRAN es el denominado Principio de Promoción de
la Cobertura y Calidad de la Infraestructura, el cual se encuentra recogido en el artículo 18.2 del RETA y busca asegurar que
la actuación de OSITRAN sea consistente con el interés general, proveyendo de las condiciones que permitan al operador de
la infraestructura su adecuado mantenimiento y expansión, garantizando de esa manera su disponibilidad no sólo para los
usuarios presentes sino también para los potenciales o futuros.
36
Además de, como lo hemos señalado, respetando en primer lugar la naturaleza y el espíritu del Contrato de Concesión.

27
 el principio de eficiencia económica y evitan introducir distorsiones por cambio de
parámetros individuales de forma ad-hoc. Entre estas referencias se pueden
mencionar: 37

• Diewert & Lawrence (2004) utilizan un costo de oportunidad fijo para estimar la
productividad en redes de distribución eléctrica.
• Makholm & Quinn (1997, NERA) plantean el empleo de un costo de capital que
únicamente varía en base a la cotización de un bono público.
• Uri (2000) plantea considerar un costo de capital base, y actualizarlo por un
índice basado en la evolución de un bono de categoría BAA.

49. Por otro lado, es preciso mencionar que OSITRAN en el año 2008 contrató dos
consultorías (Martín Rossi y Arturo Barra) respecto de la estimación del costo de
capital en sectores de infraestructura portuaria y aeroportuaria. Los resultados de
ambas consultorías son consistentes con la aplicación de un costo de capital único tal
y como lo realizado en la experiencia regulatoria citada en estas consultorías, como
se explica a continuación.

50. En el Informe de OSITRAN no se responde a todos los comentarios presentados por LAP
(incluyendo los anexos donde se desarrolla la consultoría del Dr. Martín Rodríguez
Pardina (noviembre 2008)) en su Informe Comentarios a la Propuesta de OSITRAN
sobre el Factor de Productividad de Lima Airport Partners SRL respecto de los criterios
adoptados para la estimación de los parámetros del costo promedio ponderado de
capital, situación que afecta la transparencia y evidencia la falta de motivación en la
resolución del OSITRAN.

51. En consecuencia, nos reafirmamos en nuestra solicitud de adoptar criterios razonables

y basados en los principios de eficiencia económica y sostenibilidad de la oferta para
cada uno de los parámetros en la estimación del costo de capital promedio
ponderado, por lo que OSITRAN deberá aplicarlos criterios expuestos por LAP o,
alternativamente, absolver acordemente los comentarios presentados a la propuesta
del factor de productividad.

Estructura de Capital: Ponderadores

52. La principal anomalía generada por la aplicación de un costo de capital histórico se

produce por la aplicación directa de una estructura de capital histórica según estados
financieros. Esta aplicación es contraria al enfoque no bayesiano postulado por el
OSITRAN en la estimación del factor de productividad, debido a que en los primeros
años de la concesión, la estructura de capital esta distorsionada por las restricciones
del Contrato de Concesión.

53. Las conclusiones de la consultorías contratadas por OSITRAN reafirman la posición de

LAP respecto del ratio de Deuda/Capital a emplear para la estimación del Costo de
Capital, de acuerdo con lo que a continuación se expone:
38
(i) Consultoría de Martín Rossi

37
En el Informe “Asesoramiento a LAP en la Estimación del Costo de Capital en el Marco de la Propuesta de Revisión Tarifaria
por medio del Factor de productividad” elaborado por Macroconsulting y que forma parte de los Comentarios de LAP a la
propuesta tarifaria de OSITRAN (Anexo 3) se presenta mayor detalle de la experiencia internacional.

28
 a. De acuerdo con lo sostenido por Rossi, la estructura de capital óptima debe
generar los incentivos para una gestión eficiente. La desventaja de aplicar una
estructura de capital óptima, es que al no existir acuerdo de partes se genera
mayor discrecionalidad por parte del Regulador e incrementa el riesgo a la
empresa. Esta desventaja no se presenta en el caso de LAP debido a que existe
una estructura de capital ampliamente discutida y aceptada por las partes a lo
largo de los procesos tarifarios previos. Caso contrario, la actual posición de
OSITRAN de cambio de criterio en la determinación de la estructura de capital
genera un incremento del riesgo regulatorio.

b. Asimismo, El factor de productividad debe reflejar las ganancias de

productividad proyectadas para la empresa sobre las ganancias proyectadas para
la economía. En tal sentido para la estimación del costo de capital se debe
emplear valores en base a una situación de equilibrio o reproducible en el
futuro. OSITRAN no toma en cuenta este aspecto esencial.

c. Al considerar los valores de los primeros años de la empresa - periodo en el cual

existían restricciones contractuales que imposibilitaba incorporar deuda a la
estructura de la empresa – el OSITRAN asume erróneamente que esta situación
de desequilibrio es reproducible en el futuro, cuando la empresa ya cuenta con
un nivel de apalancamiento cercano al objetivo y puede acceder –sin
restricciones contractuales- al financiamiento por deuda.

La experiencia regulatoria en Latinoamérica ha demostrado el empleo de valores

actuales, es decir, ha considerado un solo valor para el periodo regulatorio,
siendo éste el valor observado en el último año al momento de la revisión,
contrario a lo aplicado por el OSITRAN. El regulador, por ende, se ha alejado sin
motivación alguna de los estándares más aceptados de la industria. Al respecto
se puede consultar M. Rodríguez (octubre 2008) 39 .

(ii) Consultoría de Arturo Barra 40

d. La estructura de capital debe ser aquella que sea considerada óptima u objetiva.
Añade, que en caso la empresa haya alcanzado una estructura de capital de
largo plazo distinta a la óptima, entonces se debe utilizar los valores contables.

e. La estructura de capital a aplicar en la revisión tarifaria debe ser aquella que

corresponda a la que se espera la empresa mantenga durante el periodo
regulado. Esta recomendación es contraria a la aplicada por el OSITRAN en el
presente proceso en el que se busca asignar un valor al factor de productividad.

38
Ver Análisis de las Respuestas del Consultor Martín Rossi a las comentarios alcanzados a su Primer Informe
“Aspectos de la Estimación del Costo de Capital”. Barra, Arturo. 2008. Informe solicitado por OSITRAN. Y Rossi,
Martín. Aspectos Metodológicos de la estimación del costo de capital. 2008. Informe solicitado por OSITRAN.
39
Asesoramiento a LAP En la estimación del Costo de Capital en el marco de la Propuesta de Revisión Tarifaria
por Medio del Factor de Productividad. Rodríguez Pardina, 2008. Informe solicitado por LAP y remitido a
OSITRAN (octubre, 2008)
40
Ver Barra, Arturo. Aspectos Metodológicos de la estimación del costo de capital. 2008. Informe solicitado
por OSITRAN.

29
54. En consecuencia OSITRAN ha actuado en contra de las recomendaciones realizadas por
sus propios consultores contratados para establecer una metodología de estimación
del costo de capital en sectores bajo su regulación.

55. En el Anexo 1 del Informe de OSITRAN, el regulador sostiene que no puede aplicarse el
ratio Deuda / Capital objetivo para la estimación del factor de productividad
“…debido a que se trata de un indicador estático que no refleja las ganancias (ó
pérdidas) de eficiencia del Concesionario”.

56. Adicionalmente, con relación a la prepublicación de la respuesta de revisión de tarifas

máximas del AIJCH incluida como anexo al Informe de OSITRAN, en la Matriz –
Resumen de Comentarios y Sugerencias y Aportes recibidos, el OSITRAN señala que la
metodología aplicada para la estimación del factor de productividad es
“retrospectiva”, por lo que trabajar con una estructura deuda / capital objetivo
resulta inconsistente en la metodología.

57. Sin embargo, el OSITRAN no responde ni en el Informe de OSITRAN ni en la Matriz –

Resumen de Comentarios y Sugerencias y Aportes recibidos los argumentos
presentados en nuestros comentarios, los mismos que directamente cuestionan la
aplicación de una estructura de capital histórica dentro de una metodología de TFP
(retrospectiva) para la estimación del factor de productividad. Esta situación vulnera
el Principio de Transparencia y afecta el debido procedimiento administrativo, al
restringir el derecho de LAP de ejercer su Derecho de Defensa y absolver la posición
del OSITRAN respecto de esta materia.

En tal sentido, nos vemos precisado a reafirmar que OSITRAN erróneamente asume: i)
que los cambios en la estructura de capital observados son producto exclusivamente a
la eficiencia de la empresa, ii) que estas eficiencias son reproducibles en el futuro
(enfoque no bayesiano), e iii) ignora un principio básico que los rendimientos en
inversiones en infraestructura son a largo plazo.

Estructura de Capital Histórica

a. La metodología de PTF presupone una situación de equilibrio de una empresa en

marcha y no una que está iniciando actividades, ya que ello genera
discontinuidades (condiciones de borde) no consideradas en esta metodología.

b. Esta condición de empresa en equilibrio no es aplicable al caso de LAP: nuestra

representada recién inició sus actividades en el 2001 por lo que los valores
efectivos de Deuda y Patrimonio de los primeros años registrados en los estados
financieros de LAP estaban influenciados por la nula probabilidad de que los
mismos sean consistentes con el desarrollo del proyecto aeroportuario.

c. Esta realidad se agrava debido a que los dos primeros años de la concesión (2001
y 2002) estuvieron afectados por factores externos fuera del control de la
empresa, en especial por la imposibilidad contractual de obtener financiamiento
necesario para las inversiones.

d. Como se sabe, el Contrato de Concesión del AIJCh requería ser modificado a fin
de que sea financiable. Tal como se había previsto en la cláusula 24.7 (i) del
Contrato de Concesión, el Estado Peruano se comprometía a incluir las
30
 modificaciones necesarias para que LAP obtenga el financiamiento necesario a
fin de implementar las inversiones y esto se produjo recién en el año 2003. 41 con
el Addendum N° 4, decisión que dependía del Estado Peruano.

e. Es decir, inclusive el Contrato de Concesión establecía desde el inicio de la

concesión que la empresa no podía trabajar 100% con capital propio, sino que
requería financiamiento para desarrollar el proyecto a largo plazo. Esto tampoco
ha sido considerado por el OSITRAN.

f. Asimismo, cabe destacar que el Contrato de Concesión 42 establecía que la

empresa concesionaria se encontraba obligada a tener al inicio de actividades un
capital pagado de US$ 15 millones y para el término del primer año, este se
debía incrementar a US$ 30 millones. Esto indudablemente afecta la estructura
de capital de los primeros años de una forma que por un lado no está dentro del
control de la empresa y por otro no es de ninguna manera extrapolable a
situaciones futuras.

Estructura de Capital y Enfoque no bayesiano

g. El Factor X debería reflejar las ganancias de productividad proyectadas para la

empresa por sobre las ganancias de productividad proyectadas para la economía
en su conjunto. Ello refuerza nuestro argumento que emplear los valores
efectivos de los primeros dos años de la empresa, sabiendo que la empresa se
encontraba en una situación especial por la falta de financiamiento, es
inconsistente con el principio del factor de productividad que busca reproducir
ganancias esperadas de la empresa en el futuro, en una situación regular en la
que la empresa se encuentra libre de restricciones para acceder al
financiamiento, por ejemplo.

h. En consecuencia, al aplicar este criterio, el OSITRAN estaría creando una

eficiencia ficticia (no efectiva) en precios (costo de capital) pasando de un
WACC de 14.68% en el 2001 a 8.72% en el 2007 según su propuesta, sin tomar en
cuenta un criterio básico de la metodología TFP que implica calcular la
productividad en una situación de equilibrio, asumiendo que esta será
reproducible en el futuro.

i. Atendiendo al enfoque no bayesiano sobre el que el OSITRAN basa su

metodología para estimar el factor de productividad en el marco del Contrato de
Concesión, la aplicación de la estructura Deuda / Capital en base a los valores
observados durante el periodo inicial de LAP genera resultados que carecen de
sentido económico. De acuerdo con lo presentado en la p. 15 del Informe de M.
Rodríguez (noviembre 2008), en el ejercicio de aislar el efecto de la estructura
de financiamiento sobre el factor de eficiencia, OSITRAN estaría suponiendo que
LAP logra el equilibrio económico con una estructura de capital en la que la
deuda representa el 126% del valor total de la firma.

41
Addendum N° 4 al Contrato de Concesión para la Construcción, Mejora, Conservación y Explotación del Aeropuerto
Internacional Jorge Chávez suscrita el 30 de junio de 2003.
42
Cláusula 11.1.9 Del Contrato de Concesión.

31
 j. Este resultado a todas luces irracional se produce de la aplicación directa de la
estructura de capital histórica sobre el enfoque no bayesiano en la estimación
del factor de productividad de LAP que extrapola en forma directa las ganancias
de eficiencia pasadas al futuro. Al respecto, el M. Rodriguez (noviembre 2008)
señala en la página 29 de su informe que “...si incorporamos como hace OSITRAN
ahorros impositivos asociados a cambios en la estructura de capital éstos solo
son sustentables en la medida en que el “escudo impositivo” se expanda sin
límites”. Es decir que LAP debería incrementar en el futuro su nivel de deuda a
este ratio bajo el supuesto que este nivel de deuda generará ahorros impositivos
ilimitados que permitan minimizar el costo de capital requerido en la eficiencia
estimada por OSITRAN.

Rendimiento a Largo Plazo

k. La metodología utilizada por el OSITRAN pierde de vista el criterio de largo

plazo, al asumir que la rentabilidad esperada por los inversionistas para el
proyecto era mayor los 2 primeros años y luego menor los subsiguientes. Esta
premisa es incorrecta, pues los inversionistas ingresan a una concesión de 30
años precisamente con un enfoque de largo plazo.

l. Al respecto, es importante señalar que LAP implementó su programa de

inversiones con un horizonte de recuperación de largo plazo (en función a la vida
económica del proyecto) por lo que el rendimiento exigido al proyecto, y
reconocido previamente por el OSITRAN, se basaba en un nivel de
apalancamiento objetivo en base a una estructura de capital considerada por el
mismo Regulador como eficiente. Más aun, la empresa, ha venido ejecutando
inversiones en base a la señal de rentabilidad ya definida por el Regulador,
calculada sobre un ratio Deuda/Capital de 60/40.

m. En consecuencia, no existe la supuesta eficiencia ganada por el Concesionario

durante el periodo dado que el mayor costo de capital de los primeros años, no
implicó un mayor retorno realmente obtenido, ni reconocido por el OSITRAN.
Para ello basta observar que todas las propuestas de evaluación de tarifas
presentadas por LAP y luego aprobadas por el OSITRAN contienen un costo de
capital menor que toma como criterio que la rentabilidad esperada por la
empresa sobre las inversiones realizadas esta basada en una estructura de
capital eficiente objetiva a largo plazo. Esto constituye un aclara inconsistencia
del OSITRAN respecto de sus pronunciamientos anteriores.

n. Por lo expuesto, tomar los valores de los estados financieros introduciría

entonces una distorsión muy fuerte debido a que los mismos no son indicativos
de una tendencia que pueda ser extrapolada por medio del enfoque no
bayesiano (como lo postula el OSITRAN al aplicar el enfoque de PTF), a la vez
que constituye una contradicción a lo aplicado por el mismo Regulador en los
procesos tarifarios del período 2004-2007 donde en todos los casos tomó como
criterio una estructura de capital objetivo.

58. Adicionalmente, hay que tomar en cuenta que el Factor de Productividad debe
reflejar la comparación entre la economía y la industria. Si fuese este el caso, tomar
ratios de los estados financieros de toda la industria llevaría a una suerte de
estructura promedio u objetivo de todo el sector, sin embargo en el caso particular
32
 del cálculo efectuado para LAP, se pretende comparar a la economía con el
Concesionario, con lo cual es erróneo tomar –como lo hace el OSITRAN en su
propuesta- la estructura Deuda/Capital de los EEFF de cada año del Concesionario,
por que no refleja una estructura eficiente, de mercado (en el caso si toma de la
industria) u objetivo (en el caso si se toma de la empresa).

59. Otro aspecto importante es el hecho que al aplicar el ratio histórico obtenido de los
Estados Financieros de LAP, el OSITRAN lo hace sobre el total del Capital reconocido
en el cálculo del Índice de Capital; sin embargo, este Capital corresponde no sólo a
las inversiones realizadas por LAP sino también al Activo Base recibido por la empresa
al momento de la Concesión. Este Activo Base, fue entregado a LAP para su operación
sin asumir un costo inicial por dicho derecho, razón por la cual aplicar el ratio
histórico sobre este Capital total (Activo Base más Inversiones) estaría asumiendo que
el costo de capital asociado a dicho Activo Base también ha experimentado esta
variación.

60. Durante los años iniciales de la concesión el monto y composición del total del Capital
se encuentra fuertemente influenciada por el criterio de valuación de los activos
transferidos (activos de CORPAC entregados en concesión). El capital de CORPAC,
asciende a US$ 38 millones (de acuerdo a la estimación de OSITRAN) y representa
entre el 83% y 72% del total de Capital para los años 2001-2003. Es decir, existe una
multiplicación de los efectos de la estructura de financiamiento en los primeros años,
donde OSITRAN aplica el costo unitario de capital no al capital de LAP sino al capital
del Estado.

61. De esta forma las distorsiones en la estimación de la estructura de capital se ven

exacerbadas al ser aplicadas sobre un capital que la empresa ha recibido en
transferencia, sobre el cual no se han tomado decisiones que en forma alguna reflejen
la eficiencia de su gestión y que está sujeto a una valuación cuyos criterios no
reflejan condiciones de mercado.

62. En consecuencia, con esta interpretación, al emplear el ratio histórico obtenido de los
Estados Financieros de LAP para el calculo del WACC, el OSITRAN estaría aplicando
un costo de capital WACC muy alto no sólo a las inversiones realizadas por LAP
sino también al Activo Base recibido por la empresa al inicio de la Concesión,
cuando dicho activo no tiene por qué sufrir el impacto de una situación atípica como
la descrita previamente, sino que al integrarse al proyecto se asume que la empresa
continuará en marcha en el largo plazo y por lo tanto el costo de capital a aplicarse a
dichos activos debe ser calculado con un enfoque de estructura financiera objetivo de
largo plazo.

Costo de la Deuda

63. El Informe de OSITRAN ha estimado el costo efectivo de la deuda de la empresa

aplicando una nueva metodología respecto a lo previamente aplicado en procesos
tarifarios. Al respecto OSITRAN no ha argumentado por qué es que modifica la
metodología de cálculo. Adicionalmente se han identificado errores conceptuales en
esta nueva metodología aplicada por el regulador.

33
OSITRAN ha cambiado la metodología utilizada en los anteriores procesos de revisión
tarifaria sin brindar argumentación al respecto.

64. Para la estimación del costo de la deuda de LAP, OSITRAN –vulnerando los principios
de Predictibilidad y Consistencia- ha empleado una metodología distinta a la
previamente empleada para estimar el costo de deuda durante todos los procesos
tarifarios previos.

65. Como se demostró en nuestros comentarios a la propuesta de factor de productividad,

OSITRAN en todos los procesos tarifarios y de cargo acceso de LAP ha reconocido el
‘all-in cost’ o costo efectivo de la deuda tal como se realiza en la práctica financiera.

66. OSITRAN ha referido en las Resoluciones Tarifarias anteriores 43 que la estimación del
costo de la deuda se realizará de la siguiente forma: “Para calcular el costo de la
deuda (all-in cost) de LAP, se ha estimado la tasa interna de retorno del flujo de
pagos de deuda, la que incluye los costos reales incurridos a la fecha, así como la
proyección de los pagos del servicio de la deuda”.

67. En este sentido, se entiende al ‘all-in cost’ o costo efectivo de la deuda, como la Tasa
Interna de Retorno del flujo de todos los egresos relacionados al financiamiento
respecto al monto del financiamiento recibido. Este flujo de egresos incluye tanto los
costos de estructuración y emisión, como los costos periódicos a incurrir durante la
vigencia del financiamiento (intereses, impuestos, clasificación de riesgo,
administración del fideicomiso, withholding taxes, entre otros); en adelante “costos
de financiamiento”.

68. OSITRAN en todos los procesos tarifarios de LAP realizados desde enero 2004 a junio
de 2007, empleó la misma metodología para el cálculo efectivo del costo de la deuda,
calculando la Tasa Interna de Retorno del flujo de egresos e ingresos del
financiamiento, es decir incluyeno todos los gastos financieros (estructuración y
emisión, intereses, comisiones, impuestos, etc.) asociados al financiamiento recibido
por LAP.

69. Adicionalmente, cabe señalar que las conclusiones de las consultarías contratadas por
OSITRAN, en el marco del proceso de revisión tarifaria actual, respecto de la
metodología correcta para la estimación del costo de la deuda se encuentran en línea
con la aplicación de la metodología de ‘all-in cost’ desarrollada por LAP en su
propuesta tarifaria.

43
Ver mandatos de acceso emitidos para los siguientes servicios: (i) Alquiler de mostradores de Check in según
el Oficio 030-07-SCD-OSITRAN y su adjunto Informe 012-07-GRE-OSITRAN, emitido el 09 de marzo 2007 y
recibido por LAP el 20 del mismo mes; (ii) Alquiler de Oficinas Operativas según el Oficio 030-07-SCD-OSITRAN y
su adjunto Informe 014-07-GRE-OSITRAN, emitido el 09 de marzo 2007 y recibido por LAP el 20 del mismo mes;
(iii) Alquiler de depósitos para almacenaje de equipajes rezagados según el Oficio 037-07-SCD-OSITRAN y su
adjunto Informe 137-07-GS-OSITRAN, emitido el 26 de marzo 2007 y recibido por LAP el 30 del mismo mes; (iv)
cualquier otro mandato de acceso, cargo de acceso o tarifa en el cual OSITRAN haya utilizado como costo de la
deuda el valor de 10.85%.

34
 Consultoría de Martín Rossi 44

a. El objetivo principal en la estimación del costo de capital debe ser el de

determinar cada uno de los componentes del costo total de la empresa, de
forma tal de brindarle a la firma un ingreso vía tarifas que le garantice la
sostenibilidad del servicio. Ello implica que cuando el Regulador establece el
valor reconocido del costo de la deuda, éste debe ser aquel que cubra los costos
incurridos por la empresa por este concepto y asegurar así que la empresa
genere los ingresos para asegurar la sostenibilidad del servicio.

b. En caso que la empresa incurra en nuevos gastos para obtener mejores

condiciones de financiamiento, estos nuevos costos deben ser reconocidos en el
costo de la deuda en la medida que sin ellos la empresa no hubiese obtenido
estas mejores condiciones que redundan en una mejor eficiencia de los recursos.

Consultoría de Arturo Barra 45

c. Cuando la empresa regulada incurre en nuevos costos que le permitan obtener

financiamiento más barato, los costos deben incorporarse al costo medio
estimado, otro accionar generará que la empresa no tenga los flujos de caja
suficientes vía tarifas para cubrir los costos de endeudamiento.

70. Como se observa, en ambos casos los consultores señalan que el regulador debe
reconocer todos los costos incurridos por la empresa y no reconocer sólo parte de
estos como OSITRAN ha propuesto.

71. En consecuencia OSITRAN, en la estimación del costo de la deuda en el presente

proceso de revisión tarifaria, ha actuado en contra de las recomendaciones de sus
consultores contratados para tal fin, de la práctica regulatoria internacional y de la
experiencia del mismo OSITRAN en los procesos tarifarios previos. Este accionar
atenta contra el principio de Predictibilidad y, como se detallara a continuación, al no
reconocer los costos incurridos por LAP para obtener financiamiento, atenta contra la
Sostenibilidad del Servicio.

La metodología empleada por OSITRAN contiene errores conceptuales

72. La metodología aplicada por OSITRAN es arbitraria e incorrecta, y contraria a la

práctica financiera y regulatoria internacional. En la ecuación 10 del Apéndice 1 del
Informe de OSITRAN muestra la fórmula que aplicaría para estimar el costo efectivo
de la deuda.

44
Ver Análisis de las Respuestas del Consultor Martín Rossi a las comentarios alcanzados a su Primer Informe
“Aspectos de la Estimación del Costo de Capital”. Barra, Arturo. 2008. Informe solicitado por OSITRAN. Y Rossi,
Martín. Aspectos Metodológicos de la estimación del costo de capital. 2008. Informe solicitado por OSITRAN.
45
Ver Barra, Arturo. Aspectos Metodológicos de la estimación del costo de capital. 2008. Informe solicitado
por OSITRAN.

35
73. OSITRAN señala en la página 12 del Apéndice 1 que la fórmula fue tomada del Informe
de nuestro consultor Macroconsult 46 . Sin embargo, como explicamos más adelante la
aplicación que realiza OSITRAN respecto de esta propuesta es errónea e incurre en
diversos errores conceptuales.

74. La aplicación práctica de dicha fórmula se observa en el archivo Excel WACC.xls,

remitido por OSITRAN 47 donde estima el WACC de cada año. En concreto OSITRAN,
utiliza para los años 2003 al 2006, la siguiente fórmula:

Costo Efectivo = Tasa de interés deuda + costo de emisión de deuda *

*En años 2004, 2005 y 2006 considera que el costo de emisión de deuda es igual a cero.

Donde,
La tasa de interés de la deuda se obtiene de dividir el gasto estimado de intereses
/ valor deuda a largo plazo (fin periodo)
Costo de emisión de la deuda se obtiene de dividir el costo de emisión de deuda /
valor del monto de la deuda a largo plazo (valor nominal del financiamiento)

75. A continuación se enumeran los errores conceptuales de esta metodología sui generis
de estimación de costo de la deuda.

Tratamiento equivocado de los costos de financiamiento

76. Los costos asociados al financiamiento, tanto los gastos previos al desembolso (costos
de emisión de deuda) así como los gastos de mantenimiento de dicho crédito, deben
considerarse en el costo efectivo de deuda tal como OSITRAN lo ha venido haciendo
en todo los procesos de revisión tarifaria y de cargos de acceso previos. Sin embargo,
OSITRAN en su Resolución Tarifaria no considera el total de estos gastos. El Regulador,
sin fundamento alguno, reconoce, con una metodología errónea, parcialmente los

46
Ver Macroconsult S.A. Comentarios a la Propuesta Tarifaria de OSITRAN en el marco de la revisión tarifaria
del AIJCh. Activo Base, Depreciación Costo de Deuda. 2008.
47
Carta No 003-2009-RRII-OSITRAN recibida el 13 de enero de 2009.

36
 costos de emisión de deuda y no reconoce ningún gasto de mantenimiento de dichos
financiamientos.

77. La metodología anteriormente utilizada por OSITRAN y LAP para la incorporación de

los costos de financiamiento, consistía en estimar el costo de deuda como una tasa de
retorno de los flujos derivados de cada financiamiento. En dichos flujos se
incorporaba los costos de emisión de deuda y los costos de mantenimiento de forma
de distribuir los costos de financiamiento a lo largo de los años de duración del
préstamo.

78. En el Informe de OSITRAN, el regulador incorpora los costos de emisión de deuda

únicamente en los años en los cuales se materializó el financiamiento y no incorpora
los costos de mantenimiento, distorsionando así el cálculo del costo efectivo de la
deuda.

79. La metodología de OSITRAN estima la “tasa de costo de emisión de deuda” como la

división del costo de emisión de deuda entre el valor nominal del crédito y se la aplica
al primer año de vigencia del financiamiento, lo que ocurre en la estimación de
OSITRAN para el 2003 y el 2007. Este criterio es erróneo dado que esta imputando el
total del costo de emisión sólo en un año (el primer año) cuando lo correcto es que su
efecto sea medido respecto a todos los años de vigencia del préstamo; lo que se
puede calcular mediante la tasa interna de retorno (TIR).

80. Por ello, OSITRAN ocasiona que el costo efectivo de la deuda en el 2003 sea elevado
ficticiamente por el costo de emisión del primer financiamiento, y luego durante los
demás años 2004-2006 dado que no lo considera se observa una reducción que no es
real, mostrando así una “eficiencia” de precios que no existe.

La tasa de interés no corresponde a la tasa de interés efectiva de cada financiamiento

81. Las tasas de interés señaladas por OSITRAN en el cuadro No 8 del Apéndice 1 del
Informe de OSITRAN, no corresponden a las tasas efectivas de cada financiamiento.
Estas tasas son nominales, es decir no consideran los periodos de capitalización de las
mismas. Por ejemplo, para el 2006 se señala que la tasa de OPIC es de 9.017%, cuando
esta tasa de acuerdo al contrato de financiamiento es la tasa nominal capitalizable
semestralmente, por lo que tasa efectiva anual asciende a 9.223%.

82. Las tasas correspondientes al crédito con OPIC y KfW para los años 2003, 2004 y 2005
de acuerdo con los contratos de financiamiento, eran tasas flotantes, situación que se
48
dió hasta el 3 de mayo de 2006 , por lo que cada día se estimaba el gasto de
intereses en función a la tasa vigente en cada día. Esta condición de la tasa de interés
es de conocimiento de OSITRAN dado que la misma se encuentra reflejada los
contratos suscritos con OPIC y KfW relacionados con el Endeudamiento Garantizado
Permitido, cuyas versiones finales fueron remitidas a OSITRAN el 11 de junio de 2004
mediante Carta LAP-PFM-2004-000139.

48
De acuerdo al Contrato de Financiamiento, la empresa tenía la obligación de convertir la tasa de interés flotante a fija por
el monto total del préstamo antes del 30 de junio de 2006. El 4 de mayo de 2006 LAP procedió a efectuar la conversión
respectiva.

37
No reconocimiento de la tasa de interés del segundo endeudamiento en el año 2007

83. OSITRAN pese a señalar que utiliza una metodología común para todos los años, en el
2007 aplica la siguiente fórmula (archivo Excel WACC.xls)

Costo Efectivo = Promedio (Tasa de interés Deuda Antigua, Costo de emisión de Deuda
Nueva)

Donde,
Tasa de interés de Deuda Antigua, se obtiene de dividir el gasto de intereses
semestral sobre el valor nominal del crédito anterior.
Costo de emisión de Deuda Nueva, se obtiene de dividir el costo de emisión de
deuda sobre el valor del monto de la deuda a largo plazo (valor nominal del
financiamiento)

84. Como se observa, OSITRAN no reconoce gasto financiero para el año 2007. En la
página 12 del Apéndice 1 señala “…no se incluye la tasa de interés del segundo
endeudamiento (6.88%) debido a que los en los estados financieros auditados del año
2007 de LAP (…) se señala que LAP iniciará el pago de intereses de las notas desde el
15 de setiembre del 2010 (…)”

85. Este criterio es erróneo. OSITRAN confunde las condiciones establecidas en la

estructura de deuda con los gastos efectivamente incurridos en los Estados
Financieros. El periodo de gracia de interés implica que los intereses se devengan y
deberán ser pagados posteriormente. LAP sí incurre en un costo por dicho
financiamiento contrario a lo que erróneamente asume OSITRAN. Como se refleja en
los gastos financieros de dicho año registrado en el estado de ganancias y pérdidas
auditado, LAP incurrió en US$ 4.43 millones por gastos de interés producto del
segundo financiamiento.

86. Por otro lado, reiteramos nuestro comentario acerca de que la metodología aplicada
por el OSITRAN genera resultados poco predecibles y de escasa razonabilidad. Por
ejemplo, al comparar los resultados de costo de la deuda obtenidos por OSITRAN con
la tasa libre de riesgo, se observa que mientras para el año 2004 OSITRAN señala que
el costo de la deuda incurrido por LAP asciende a 5.05%, ese mismo año la tasa libre
de riesgo 49 (es decir aquel rendimiento de un activo que no tiene riesgo de
incumplimiento ni riesgo de inversión) ascendió a 5.27%. Esto refleja el grado del
error en que incurre el OSITRAN pues reflejaría un absurdo que el costo de la deuda
de LAP es menor a la tasa de interés que la que paga un bono del tesoro americano,
concluyendo así que el nivel de riesgo de LAP es menor que el nivel de riesgo del
Tesoro de los Estados Unidos.

87. Al respecto, el OSITRAN señala en su Matriz – Resumen de Comentarios y Sugerencias y

Aportes recibidos que dicha estimación de 5.05% es resultado de las tasas registradas
en los estados financieros. Sin embargo, como se ha demostrado, la aplicación directa

49
La tasa de libre de riesgo empleada como referencia es el rendimiento ofrecido por los Bonos del Tesoro de los Estados
Unidos (T Bonds).

38
 de estas tasas de interés es errónea y con ello el verdadero costo efectivo de LAP para
dicho año es de 10.85%, en base a la aplicación de la metodología de all in cost
reconocida por OSITRAN previamente.

88. Por todo lo expuesto, a efectos de mantener la consistencia de su decisión, OSITRAN

debe considerar en la estimación del costo de la deuda de LAP, los criterios
previamente empleados en sus decisiones regulatorias, y reafirmados por los propios
consultores contratados por OSITRAN para evaluar los aspectos metodológicos del
cálculo del Costo de Capital de LAP. Es decir incluir todos los costos incurridos por
LAP para el financiamiento. En consecuencia, el costo de deuda a reconocer para LAP
para el año 2007 deberá incluir todos los costos asociados al financiamiento y no sólo
los de julio 2007 en adelante.

Riesgo País

89. En la estimación del Riesgo País, el OSITRAN nuevamente aplica un criterio distinto a
lo realizado en los procesos tarifarios de LAP del 2004 al 2008, afectando con ello los
principios de Predictibilidad y Consistencia ya mencionados.

90. Adicionalmente, lo previsto en la Resolución atenta contra la sostenibilidad del

servicio debido a que la medición que realiza de este riesgo está en contra de lo que
la práctica financiera y regulatoria internacional define como mejor práctica.

Dado que el Riesgo País es un indicador que busca medir el Riesgo que asume un
inversionista por invertir en un mercado emergente como el peruano, este Riesgo se
debe medir bajo un horizonte de similar duración que el periodo de recuperación de
la inversión. En consecuencia, se recomienda que el periodo de muestra que se tome
para estimar este riesgo debe capturar los ciclos económicos propios de una economía
en desarrollo, caso contrario se estaría subestimando (o sobreestimando) el riesgo que
el inversionista asume y con ello se distorsiona el costo de capital y la rentabilidad
esperada del proyecto.

91. La propuesta del OSITRAN nuevamente modifica el criterio empleado por el mismo
regulador en procesos tarifarios. Cabe recordar que anteriormente calculaba el riesgo
país como el promedio del periodo que iba desde enero 1999 (fecha a partir de la cual
se empezó a llevar un registro del EMBI+ Perú Stripped Spread) hasta la fecha de
evaluación. Luego modificó dicha metodología de cálculo para tomar el promedio
solamente de los últimos 24 meses respecto de la fecha de evaluación. Y ahora realiza
la medición de este riesgo como un promedio de los últimos 12 meses.

92. Este accionar que denota una actitud poco predecible, es además contrario a lo
aplicado en la experiencia internacional. Por ejemplo, los reguladores de Brasil y de
México emplean periodos más largos con el objetivo de capturar la variabilidad de los
ciclos económicos:

• En Brasil, el regulador de energía (ANEEL) empleó en el 2003 el promedio del

EMBI+Brasil Spread del periodo 1994-2002 (9 años) para el calculo del WACC,
mientras que el regulador del transporte terrestre (ANTT) empleo en el 2006
datos del periodo 2000-2005 (6 años).

39
 • En México, la Comisión Reguladora de Energía en la primera revisión quinquenal
del ingreso máximo autorizado a los concesionarios de distribución de gas
natural, empleó el diferencial histórico de los últimos 5 años entre la tasa de
rendimiento de la deuda soberana mexicana a 30 años y el bono del tesoro
americano de similar plazo.

93. En la experiencia nacional, el Reglamento de Tarifas del Regulador de los servicios de

Saneamiento (SUNASS) 50 establece que la prima por riesgo país se estima con el
EMBI+Perú y corresponde al promedio aritmético mensual de los últimos 24 a 48
meses. De esta manera, la experiencia local aplica una medida que permita recoger
de mejor manera, el riesgo que enfrenta un inversionista de realizar inversiones con
retornos de largo plazo, como es el caso de infraestructura.

94. La estimación del OSITRAN determina que el Riesgo País se ha reducido en 513 puntos
básicos desde el 2001 al 2007, hasta registrar un nivel de 1.38% en este último año.
Sin embargo, como se observa en el gráfico siguiente, a diciembre de este año, el
Riesgo País ascendió a 5.25% lo que reafirma la posición de LAP (y en línea con la
práctica internacional y local) que la mejor medida del riesgo país es aquella que
toma en cuenta un periodo de mediano plazo y evitar así las distorsiones de tomar un
valor de corto plazo.

Cuadro 6
Evolución del Riesgo País - EMBI PERU
Enero 1999 – Diciembre 2008
900.00

800.00

700.00

600.00

500.00

400.00

300.00

200.00

100.00

-
6

M 7

M 8

8
0

M 1

M 2

M 3

M 4

M 5

M 6
9

M 0

06

07

08
01

02

03

04

05
99

00

p0

e0

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M

95. Por otra parte, el OSITRAN nuevamente incurre en un error cuando señala en la Matriz
– Resumen de Comentarios y Sugerencias y Aportes recibidos que “…lo que interesa es
determinar el riesgo país que enfrentó la empresa año tras año, por lo tanto se debe
estimar la prima por riesgo país, como el promedio simple anual…”. Cabe señalar
que el esquema de price cap busca reflejar que los resultados de eficiencia serán
reproducibles en el futuro, el calcular el riesgo país bajo el esquema propuesto por

50
Reglamento General de Tarifas. Resolución de Consejo Directo 009-2007-CD-SUNASS publicada en el diario oficial “El
Peruano” el 05 de febrero de 2007

40
 OSITRAN es claramente contrario con dicho principio, dado que no puede asumir que
la observación del último año es un buen predictor del riesgo país en los próximos
cinco años en los que se aplica el reajuste tarifario por factor X. El gráfico anterior
demuestra claramente cómo es que en menos de un año, dicho nivel se ha
cuadruplicado.

96. Adicionalmente, cuando OSITRAN señala que la estimación del riesgo país que la
empresa enfrentó año tras año se debe estimar como el promedio simple anual, el
OSITRAN desconoce que el inversionista en infraestructura realiza una inversión
esperando un retorno en función a la vida útil del bien.

Ello denota, además, que el OSITRAN ha actuado de manera inconsistente a lo

previamente definido: si para años anteriores asumía que el riesgo país que enfrenta
la empresa se debe medir con un periodo de mayor plazo, ahora desconoce lo actuado
y estima que el riesgo país se debe medir por un periodo de sólo 12 meses, plazo a
todas luces no representativo.

Riesgo Regulatorio

97. En el Informe de OSITRAN, el regulador no responde a los comentarios realizados por

nuestra empresa a la propuesta de revisión tarifaria, numerales 119 al 143. En este
desarrollo se demuestra claramente –hasta que no se nos acredite técnica y
objetivamente lo contrario- que el Riesgo Regulatorio existe y que busca capturar el
riesgo al cual se encuentra expuesto la empresa regulada por las decisiones del
Regulador.

98. La eliminación de la prima por riesgo regulatorio constituye por sí misma un

incremento del riesgo regulatorio dado que se genera una inconsistencia con respecto
a lo hecho anteriormente por el regulador y vulnera el principio de predictibilidad que
sobre sus decisiones debiera hacer prevalecer. En tal sentido, mantenemos la posición
presentada en nuestra propuesta y en los comentarios a la propuesta del Regulador en
tanto la misma no ha sido desvirtuada por el regulador en ningún extremo.

99. Por otro lado, el OSITRAN siempre consideró un valor de 2% desde las primeras
fijaciones de cargos de acceso y tarifas (Rampa 51 y Carga 52 en el 2004 y Puentes de
Embarque 53 en el 2005), hasta los Proyectos de Mandatos de Acceso en diciembre 2006
y enero 2007 54 . Recién a partir de marzo 2007, con la emisión de los Mandatos de
Acceso 55 es que OSITRAN reduce el riesgo regulatorio de 2% a 1%, cambiando la
posición que había mantenido durante tres (3) años.

100. Añadido a ello, cabe señalar lo ocurrido respecto de la Resolución 003-208-CD-

OSITRAN que revisó las tarifas del servicio de Puente de Embarque en enero del 2008.
En diciembre de 2008, 11 meses después, emite la Resolución 059-2008-CD-OSITRAN,
donde el mismo Regulador resuelve declarar nulo su anterior decisión debido al hecho

51
Resolución 026-2004-CD-OSITRAN.
52
Resolución 046-2004-CD-OSITRAN.
53
Resolución 011--2005-CD-OSITRAN.
54
Informes Nº43-06-GRE-OSITRAN, Nº44-06-GRE-OSITRAN, N°003-07-GRE-OSITRAN, N°004-07-GREOSITRAN
y N°007-07-GRE-OSITRAN para los cargos de check-in, oficinas operativas-terminadas, equipaje
rezagado, mantenimiento y oficinas operativas-grises respectivamente.
55
Resoluciones N°017-2007-CD-OSITRAN, N°020-2007-CD-OSITRAN, N°021-2007-CD-OSITRAN y N°022-2007-CD-OSITRAN para
los cargos de oficinas operativas-terminadas, check-in, equipaje rezagado y mantenimiento respectivamente.

41
 de que su accionar estuvo en contra de las normas regulatorias establecidas para los
procesos de fijación tarifaria.

101. Todo ello demuestra claramente que en el caso del AIJCh, los cambios de criterio en
cortos períodos de tiempo que el OSITRAN ha venido realizando en la metodología de
cálculo del WACC en diversos procesos de fijación de cargos de acceso y tarifas con
sustentos insuficientes o incluso sin mediar justificación alguna, tales como: i)
estructura de capital, ii)costo de la deuda ,iii) estimación del beta, iv) prima por
riesgo regulatorio, v) prima de iliquidez, así como algunos errores materiales en
cálculos de los cargos de acceso, puentes de embarque y en la presente revisión
tarifaria para estimar el factor de productividad; dan señales negativas –contrario a lo
señalado por el regulador- acerca de la predictibilidad del regulador, una de las
principales características de lo que la literatura regulatoria identifica como
componente del riesgo regulatorio.

La literatura económica y experiencia regulatoria soporta el uso de una prima por

riesgo regulatorio, tal y como se sustenta a continuación.

102. De acuerdo con lo señalado por NECG (2003) 56 , el modelo de CAPM se basa en retornos
simétricos, por lo que los riesgos asimétricos (que no pueden ser diversificados) deben
ser recuperados por el inversor. Como ejemplo de dichos riesgos asimétricos, NECG,
señala aquellos derivados de la regulación, argumentando así a favor de agregar al
costo de capital una prima por dicho riesgo, tal como OSITRAN y otras autoridades
regulatorias (como se muestra más adelante) lo han venido aplicando.

103. Laffont et al (2002) 57 explican la importancia del riesgo regulatorio en América

Latina, producto de presiones políticas y conductas oportunistas. Señalan que el
riesgo regulatorio impacta en el costo de capital, por lo que éste debe incorporar su
efecto. Si bien, el nivel de este riesgo es diverso en los distintos países, un estudio de
Guasch (2004) 58 muestra estimados de primas de riesgo regulatorio de 2% a 6% sobre
el costo de capital.

104. ABRADAEE (2006) 59 define al riesgo regulatorio como aquellas acciones y decisiones
del organismo regulador y de los órganos de poder público encargados de fiscalizar y
controlar las acciones de los organismos reguladores. Asimismo, señala que el riesgo
regulatorio incluye: predictibilidad (riesgo ante decisiones no-anticipadas), asimetría
(riesgo de apropiación excesiva de las ganancias de la empresa regulada), impacto de
los procesos de revisión tarifaria, interpretaciones legales por parte del organismo
regulador y/o por parte de organismos encargados de fiscalizar las acciones de los
organismos reguladores, acciones de gobiernos estatales y municipales, e
interpretaciones legales por parte de autoridades judiciales.

105. Flintoff (1999) 60 , recogiendo los criterios del regulador australiano, Australian
Competition Consumer Commission, menciona cuatro dimensiones del riesgo

56
NECG. International comparison of WACC decisions. Submission to the Productivity Commission Review of the Gas Access
Regime. Network Economics Consulting Group, 2003. Pág. 17.
57
LAFFONT, J-J. y GUASCH, J-L. Renegotiation of Concession Contracts in Latin America, World Bank and University of
California, San Diego. 2002. Págs. 3-4.
58
GUASCH, J.L. Granting and Renegotiation Infrastructure Concession. Doing it Right, World Bank. Washington DC. 2004
59
ABRADAEE- Fundação Getulio Vargas. Custo de Capital de Distrobucao de Energia Elétrica – Risco Regulatorio. 2006. Pág. 3.
60
Referencia citada en Berg. Stanford V. Infrastructure Regulation: Risk, Return, and Performance. Public Utility Research
Center. 2001. Págs. 3-4.

42
 regulatorio: estabilidad (predictibilidad), flexibilidad, tiempo (costo-efectividad) y
transparencia.

106. Finalmente, contrario a lo señalado por OSITRAN, sí existe evidencia internacional de

aplicación de primas por riesgo regulatorio, tal como muestra el siguiente cuadro:

Cuadro 7
Experiencia internacional en primas de riesgo regulatorio

Prima por riesgo

Referencia regulatorio
Banco Mundial - Alexander et al. (1996) 2.6% (a)
Brasil - ANEEL (2003) 3.3% (b)
Banco Mundial – Guasch (2004) Entre 2% y 6%
Brasil - ANEEL (2006) 2.1% (c)
Brasil - ANTT (2006) 3.0% (d)
Brasil – ADRADAEE (2006) 2.50%
Perú - OSITRAN (2004-2006) 2.00%

Notas:
(a) Valor equivalente que se le adicionaría al costo del patrimonio, considerando
las diferencia de betas desapalancados entre empresas reguladas con esquemas
de altos incentivos y empresas reguladas con esquemas de bajos incentivos
(0.71-0.32), señalados en el estudio citado, y una prima de mercado aplicable en
el caso de LAP de 6.567.
(b) Valor aplicado.
(c) Referencia obtenida en Camacho, F., Rocha, K. y Bragan G. Cost of capital of
electric energy distribution: tariff review procedure 2007/2009. Munich Personal
RePEc Archive. 2006.
(d) Valor aplicado.

El riesgo regulatorio no está incluido en el riesgo país

107. En anterior oportunidad, el OSITRAN ha señalado que el riesgo regulatorio estaría

incorporado en el riesgo país. A efectos de evaluar esta afirmación, nótese que
OSITRAN mide el riesgo país mediante el índice EMBI+ Perú (Emerging Markets Bond
Index), el mismo que registra el retorno obtenido por un inversionista por la
negociación de instrumentos de deuda externa emitidos por el gobierno peruano. Este
índice corresponde al diferencial de rendimientos de la deuda pública con respecto al
rendimiento esperado del bono del Tesoro de Estados Unidos de similar duración 61 .

108. Dado que el rendimiento de los instrumentos de deuda pública refleja el retorno
exigido por un inversionista sobre los flujos de caja (ganancias en precio y flujos por
intereses) comprometidos a dicho instrumento considerando la probabilidad de
61
www.jpmorgan.com/pages/jpmorgan/investbk/solutions/research/EMBI

43
 impago, el indicador de EMBI+ indica la percepción del mercado de valores de deuda
internacional respecto de la solvencia del emisor, el Estado Peruano, y su capacidad
de afrontar el pago de sus obligaciones. En consecuencia, este índice no guarda
relación con la percepción de riesgo de un inversionista de las acciones específicas
que implementa las agencias regulatorias del país sobre la explotación de un servicio
público.

109. Al respecto, es conveniente citar además el estudio de Sirtaine et al (2005), donde se

desarrollan los conceptos que definen el riesgo regulatorio. Los aspectos que
consideran los autores son:

• Solidez legal: estabilidad y predictibilidad.

• Independencia financiera y fuerza financiera (tamaño del presupuesto del
regulador en relación a la economía en su conjunto) de la autoridad regulatoria:
recursos con los que cuenta la autoridad regulatoria para realizar sus funciones.
• Autonomía en la toma de decisiones: la probabilidad de que las decisiones
regulatorias están basadas en evaluaciones técnicas y profesionales y no
influenciadas por agendas políticas o de inversores particulares.

110. Los autores encuentran que dichos aspectos tienen influencia sobre la rentabilidad de
las concesiones, lo cual constituye evidencia de que el riesgo regulatorio debe ser
incorporado al costo de capital como un componente adicional y no que está
incorporado en el riesgo país. Mientras que el riesgo país se refiere a aquellos eventos
y características que afectan las decisiones de inversión en un determinado país como
un todo, el riesgo regulatorio posee características adicionales más específicas y/o
sectoriales.

111. Por lo expuesto, se concluye que el riesgo regulatorio no podría estar incluido en el
riesgo país toda vez que este último es aplicable uniformemente a todas las
empresas del país, mientras que el primero solamente es aplicado (en adición al
riesgo país) a aquellas empresas que están relacionadas con regimenes
regulatorios debido a que tiene una actividad con características monopólicas y por
tanto sujeta a las decisiones de una autoridad regulatoria.

El riesgo regulatorio no está incluido en el beta

112. El OSITRAN señala que el riesgo regulatorio se encuentra incluido en el beta,

sustentado en el trabajo realizado por Alexander et al (1996, 1999). Al respecto la
metodología sugerida por Alexander et al (1996) se centra en un elemento específico
de la regulación: el riesgo sistémico de las empresas operado bajo diferentes
esquemas regulatorios 62 . En dicho estudio se busca explicar el efecto de la regulación
vía la diferencia entre los betas de empresas reguladas bajo price cap (esquema con
altos incentivos a incrementar eficiencia) y tasa de retorno (esquema con bajos
incentivos a incrementar eficiencia).

113. Sin embargo, es de destacar que esta medida (diferencial de betas) incluye sólo una
parte de lo que debe considerarse como riesgo regulatorio. Esta aproximación no
incluye conceptos reconocidos en la literatura regulatoria y aceptados por OSITRAN

62
Ver Alexander et al (1996), p. 2. “This analysis focuses on one specific element of regulation: namely, the systematic risk of
utilities operating under different regulatory regimes”.

44
 como predictibilidad, asimetría (riesgo de apropiación excesiva de las ganancias de la
empresa regulada), impacto de los procesos de revisión tarifaria, interpretaciones
legales, entre otros, tal como se mencionara anteriormente.

114. Las medidas mostradas de “riesgo regulatorio”, estimadas como diferenciales de

betas corresponden a la diferencia entre betas de empresas británicas y
estadounidenses bajo distintos regímenes regulatorios, es decir el riesgo regulatorio
producto principalmente de los procesos de revisión tarifaria. Inferir que el riesgo
regulatorio medido como el diferencial de betas es válido para el caso peruano
equivaldría a decir que en la regulación estadounidense (por tasa de retorno) no hay
riesgo regulatorio 63 , y asimismo en el supuesto negado de que lo anterior fuera cierto,
equivaldría a decir que el riesgo regulatorio en el Perú es equivalente al del Reino
Unido, país con una industria de servicios públicos e instituciones mucho más
desarrolladas.

115. Por su parte, el OSITRAN ha desarrollado una metodología diferente a la desarrollada

en los estudios referidos 64 . La metodológica desarrollada por el organismo regulador
difiere a la implementada por ANEEL y ANTT dado que el diferencial de betas (entre
empresas reguladas bajo price cap y bajo tasa de retorno) se utiliza para hallar un
componente de riesgo regulatorio a ser adicionado al costo de capital propio y no se
utiliza el promedio de betas como el beta del costo propio del capital. OSITRAN ha
aplicado erróneamente la metodología propuesta y empleada en las revisiones
tarifarias de ANEEL y ANTT.

116. Por el contrario, OSITRAN, erróneamente ha reducido el componente de riesgo

regulatorio a 0% porque señala que estaría incorporado en un nuevo beta propuesto,
el cual es el promedio de los betas de cuatro (4) aeropuertos que estarían –según
OSITRAN- regulados bajo price cap 65 .

117. En consecuencia, la decisión de OSITRAN es incorrecta porque: i.) el diferencial de

betas no mide todo el componente de riesgo regulatorio (aquel corresponde a la
discrecionalidad del sistema regulatorio), ii.) no puede aplicarse al caso aeroportuario
ya que no existen la información disponible y estadísticamente sólida (OSITRAN en la
revisión tarifaria utiliza cuatro aeropuertos que estarían regulados bajo price cap
mientras que en los estudios donde se aplica dicha metodología se utilizan muestras
más significativas (e.g. 37 en el caso brasileño) y iii.) incurre en un error aplicando
una metodología diferente a la desarrollada según la experiencia internacional.

118. Por otro lado, respecto a la afirmación de OSITRAN que dado que no existió esta
prima en la determinación del costo de capital en el proceso tarifario de TISUR, ésta
no puede aplicarse en el proceso de LAP, consideramos que ambas experiencias son
distintas. Como se ha demostrado previamente, OSITRAN ha reconocido en procesos

63
Se ha encontrado que en Estados Unidos algunos reguladores reconocen su existencia y aplican mecanismos para su
mitigación. Así, por ejemplo, California Public Utility Comisión (2007) (Ver DRA (Division of Ratepayers Advocates). California
Public Utility Commission. Report on the Cost of Capital for the Golden State Water Company. Chapter 3: Risk and Economic
Conditions. B. Regulatory Risk. 2007), el regulador de agua de California, señala que existen múltiples mecanismos que son
provistos por la comisión para reducir el “riesgo regulatorio” y proteger las ganancias (de la firma) de inflación, rezagos
regulatorios, errores de estimación, cambio en los precios de los insumos, etc. Estos mecanismos incluyen balancing accounts,
test de revisión anuales, seguros por la recuperación del 50% de costos fijos, entre otros.
64
OSITRAN señala a las autoridades regulatorias de ANEEL de Brasil, ANTT de Brasil o la Autoridad Nacional de los Servicios
Públicos de Panamá.
65
En la sección referente al Beta, se analizó la validez de la muestra empleada por OSITRAN.

45
 tarifarios de LAP un valor de riesgo regulatorio, a la vez que el mismo OSITRAN ha
incurrido en múltiples errores en las decisiones tarifarias de LAP y existe un continuo
cambio de criterios en proceso tarifario de LAP. Ello sustenta nuestra afirmación que
LAP enfrenta un riesgo regulatorio ante las decisiones regulatorias de OSITRAN.

Prima por iliquidez

119. El OSITRAN no ha mantenido los criterios empleados desde junio de 2004 hasta enero
de 2007. En los procesos tarifarios realizados por el servicio de Rampa y Carga, ambos
en el 2004, Puentes de embarque en el 2005, y en la emisión de los Proyectos de
Mandato de Cargos de Acceso en diciembre 2006 y enero 2007 el regulador consideró
el valor de prima por iliquidez ascendente a 1%. Luego a partir de marzo de 2007,
OSITRAN decide sin presentar sustento técnico ni existir cambios estructurales que
sustenten su decisión, reducir el valor del componente de prima por iliquidez a cero.

120. Este accionar de OSITRAN no es consistente con la práctica financiera internacional

y con experiencias regulatorias internacionales. El modelo que emplea el OSITRAN
para la estimación del costo del capital propio es el CAPM, el cual se basa, entre otros
supuestos, en la ausencia de costos de transacción que dificulten la compra y venta
de acciones. Sin embargo, la literatura económica reconoce como uno de los
principales costos de transacción la ausencia de liquidez de una acción, tal y como
más adelante se explica.

121. A partir de este concepto, se han desarrollado diversos estudios que permiten
identificar la relación existente entre la liquidez de una acción y su precio de
mercado, así como la medición del impacto del grado de iliquidez en el valor de una
acción, denominado prima por iliquidez.

122. Damodaran (2005) 66 presenta tres (3) metodologías para estimar el efecto de la
iliquidez en el precio de un activo:

a) La primera, se basa en el concepto que el valor de un activo es reducido por el

valor presente de los futuros costos de transacción.

b) En la segunda, la tasa de retorno exigida a un activo es ajustada para reflejar el

grado de iliquidez, mayor tasa de retorno (menor valor presente) para las
activos menos líquidos.

c) En la tercera, la pérdida de liquidez es valorizada como una opción, donde el

inversor en un activo ilíquido debe asumir la opción de perder la oportunidad de
vender el activo cuando éste tenga un mayor precio.

123. En el desarrollo de la segunda metodología (que adiciona una prima de iliquidez al

costo de capital), Damodaran presenta tres aproximaciones para estimar esta prima
de iliquidez:

• La primera aproximación consiste en adicionar una prima constante a la tasa de

descuento que refleje los mayores retornos obtenidos históricamente por
aquellas inversiones menos líquidas (pero negociables) en relación a los retornos

66
DAMODARAN. Marketability and Value: Measuring the Illiquidity Discount. Stern School of Business, 2005. Págs. 17-23.

46
 obtenidos por el resto de mercado. Esta prima de acuerdo a lo reportado por
Ibbotson Associates estaría entre el 3% y 4%. Alternativamente, se puede
emplear la diferencia entre los retornos obtenidos por inversiones en venture
capital (inversión en capital de riesgo de empresas no negociables) respecto a
los retornos obtenidos en el mercado de valores. Bajo esta alternativa, de
acuerdo a los estimados de Venture Economics con información del periodo
1984-2004, la prima ascendería a 4%.

• La segunda aproximación consiste en adicionar una prima específica que refleje

la iliquidez del activo. Esta aproximación consiste en estimar la exposición al
riesgo de iliquidez de la empresa, estimando para ello “liquidity betas” o su
equivalente para empresas individuales. Este “liquidity beta” debe reflejar no
sólo la magnitud del volumen negociado de la acción sino también como este
volumen negociado varía respecto al volumen negociado del mercado.

• La tercera aproximación relaciona la prima de iliquidez observada en la

transacción de activos a las características específicas de dichos activos. En
consecuencia, aquellas empresas con mayor cantidad de activos negociables en
el mercado (efectivo, cuentas por cobrar, valores) tendrán menor prima que
aquellas empresas con mayor cantidad de activos no negociables (el caso de
empresas intensivas en activos fijos).

Prima de iliquidez en la experiencia regulatoria

124. Respecto de la experiencia regulatoria, CAA, el regulador aeroportuario británico, así

como OFGEM 67 , el regulador británico de energía, vienen considerando el empleo del
modelo CAPM aumentado de Fama y French como alternativa para la estimación del
costo de capital. El modelo CAPM aumentado de Fama y French, trata de explicar los
rendimientos de las acciones, entre otros factores, por el tamaño de la firma, que
recogería el grado de iliquidez.

125. En esta línea, OFWAT 68 , el regulador británico de agua, realiza un ajuste al costo de
capital de las firmas reguladas por “tamaño de la firma”. En esta línea, considera
primas sobre el costo del patrimonio, para compensar mayores costos de transacción
(relacionados a la iliquidez) y prima sobre el costo de la deuda para compensar los
mayores costos de obtener un nuevo financiamiento, OFWAT utiliza primas de entre
1.5% sobre el costo de capital y de hasta 0.4% sobre el costo de la deuda.

126. En la práctica regulatoria en Nueva Zelanda, el regulador de energía, la Commerce

Commission 69 , adiciona explícitamente al costo de capital, una prima por iliquidez al
costo de deuda así como una prima por riesgo de default. Asimismo, el regulador de
energía de Illinois en Estados Unidos 70 , considera una prima por iliquidez de 1% sobre
el costo del patrimonio, señalando que es necesario hacer un ajuste por iliquidez

67
WRIGHT, S., MASON, R., Satchell, S., Hori, K. y Baskaya, M. Report on the cost of capital provided to OFGEM. Smithers &
Co. Ltd. 2006. United Kingdom. Pág. 17.
68
Ver “Table 46 Bands for the small company premium”. En: OFWAT. Future water and sewerage charges. 2005-10 Final
determinations Periodic review 2004. Pág. 226.
69
Commerce Commission. Final Report. Part IV Inquiry into Airfield Activities at Auckland, Wellingotn, and Christchurch
International Airports. 2002. Pág. 148.
70
Ver p.25 en Illinois Commerce Commission. Docket No. 07-0357. ICC Staff Exhibit 5.0 DIRECT TESTIMONY of SHEENA KIGHT-
GARLISCH. Finance Department Financial Analysis Division. Mt. Carmel Public Utility Company. Proposed General Increase in
Rates for Delivery Service Docket No. 07-0357. September 20, 2007

47
 debido a la probabilidad y consecuencias financieras de la incapacidad del inversor de
vender sus activos en un tiempo deseado a un precio predecible.

Iliquidez demostrada de las acciones de LAP

127. El modelo de CAPM asume ausencia de costos de transacción y este supuesto no es

realista para el caso de las acciones de LAP. Una acción con prima de iliquidez igual a
0% sería aquella que en un solo día puede cambiar de propiedad, inclusive más de una
vez en el mismo día. La experiencia liderada por el propio OSITRAN, por el contrario,
ha demostrado lo complejo y difícil que resulta realizar una transferencia de
participaciones sociales de LAP. Es evidente que las participaciones sociales de LAP
son extremadamente ilíquidas toda vez que, como es de conocimiento del OSITRAN,
ha tomado aproximadamente un año obtener las aprobaciones (gubernamentales)
necesarias para hacer la transferencia de participaciones solicitada en enero de 2007,
sin mencionar que el regulador opinó –en forma errada y contraviniendo el Contrato
de Concesión, en nuestra opinión- que no era posible que una persona natural
participara como socia en el capital de la empresa. Esto, indiscutiblemente,
demuestra el extremo grado de iliquidez que tienen las participaciones de LAP.

128. Asimismo, si observamos la composición de los activos de la empresa, encontramos

que la mayor parte de ellos tienen características de bienes específicos con limitada
(o casi nula) capacidad de realizarse en el mercado, tal y como OSITRAN lo reconoce
en el Manual de Contabilidad Regulatoria del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez
Versión 2.0 señalando que “un alto porcentaje de los activos aeroportuarios presentan
características de costos hundidos” 71 . En consecuencia, de acuerdo con lo expresado
por Damodaran en su estudio, el grado de iliquidez de las acciones de LAP es alto y
por ende requiere una prima por iliquidez.

129. En el siguiente cuadro se resumen las principales referencias encontradas sobre

primas por riesgo de iliquidez o primas relacionadas a dicho riesgo:

Cuadro 8
Experiencia internacional en primas por iliquidez
Referencia Valor de prima
por iliquidez
OFWAT (2004) 1.5% sobre el patrimonio +
0.4% sobre la deuda (a)
ValueSim 4%-5%
Illinois Commerce Commission (2007) 0.01
Ibbotson Associates (Damodaran, 2005) 3%-4%
Venture Economics, (Damodaran, 2005) 4.00%

(a) Ajuste por tamaño de la empresa.

71
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo No 061-2007-CD-OSITRAN. Pág. 9.

48
130. Por lo expuesto, esta claramente demostrado que la práctica financiera y regulatoria
internacional reconoce una prima de iliquidez cuando la inversión no es realizable en
el corto plazo. Este supuesto no es aplicable al caso de LAP. La última transferencia
de participaciones de la empresa tomó un tiempo en promedio de un año para
materializar su venta. Por ello, la correcta estimación del rendimiento de un
inversionista en capital de LAP requerirá que se considere una prima de liquidez, tal y
como lo consideró OSITRAN en los primeros siete años de la concesión.

Beta (ß)

131. Mantenemos nuestra posición contenida en nuestra propuesta de Factor X y nuestros

comentarios de utilizar una muestra más amplia que la propuesta por el regulador. El
Beta para LAP se estimó a través de comparación internacional (benchmarking). Con
el propósito de contar con una muestra estadísticamente más sólida propusimos
trabajar con la data de 27 empresas aeroportuarias seleccionadas.

132. Respecto de la decisión de OSITRAN de tomar una muestra reducida de empresas, se

presentan las siguientes observaciones:

• La muestra empleada por OSTRAN es demasiado pequeña y así el efecto de

inclusión o exclusión de un aeropuerto es significativo.
• OSITRAN no establece claramente el criterio de selección de beta en casos de
tener más de uno disponible por cada empresa aeroportuaria. Consideramos, que
debiera seleccionar, tal como fuera sugerido en nuestra propuesta de Factor X,
betas provenientes de las bolsas donde se negocie un mayor volumen de acciones.
• El aeropuerto de Copenhague no debe ser considerado en la muestra de
aeropuertos regulados bajo price cap tal como lo hace OSITRAN.

III.5 RESPECTO DEL INDICE DE PRECIOS DE INSUMOS DE LA ECONOMIA

133. En los numerales 405 a 408 del Informe de OSITRAN se establece la metodología para
estimar el Índice de Precios de Insumo de la Economía Peruana (We) en base a la
variante propuesta por Christensen en el año 2001.

We = Pe + Te

Donde,
Pe = Variación promedio del Índice de Precios Finales de la economía peruana
Te = Variación promedio de la productividad de la economía peruana

Esta metodología es equivalente a la empleada por LAP en su propuesta, la empleada

por el Regulador en su proyecto y a la experiencia regulatoria local.

134. Sin embargo, en el mismo Informe de OSITRAN también se señala que el Índice de
Precios Finales de la economía se estima en 1.99% contrario a lo estimado en la
Propuesta inicial de 1.92%. Esta variación se produce al tomar los datos de inflación
medida como la variación de diciembre de un año respecto del año anterior.

49
135. Este cambio de criterio, no tiene fundamento y se basaría en el comentario realizado
por LAN/CIUP como se observa en la Matriz – Resumen de Comentarios y Sugerencias y
Aportes recibidos (Decimosegundo comentario) “La medida oficial de la inflación es la
variación diciembre-diciembre del IPC. El informe “Estimación del Factor de
Productividad del AIJCH” recomienda para calcular la variación de los precio finales
de la economía, el promedio de esta medida estándar de la inflación (1.99% para el
periodo 2001-2007”. Comentario que OSITRAN señala como “Comentario aceptado”.

136. Al respecto cabe precisar que tanto el INEI y el BCR señalan dos medidas de la
inflación:

• Variación Promedio: se obtiene midiendo la variación entre el índice promedio

de un año respecto del índice promedio del año anterior.
• Variación Acumulada: se obtiene midiendo la variación entre el índice de fin
de periodo de un año respecto del índice de fin de periodo del año anterior.

137. Ambas medidas de inflación son reconocidas y empleadas por los organismos del
Estado Peruano para los fines de establecer la variación de precios de la economía.
Ello se reafirma cuando en el Marco Macroeconómico Multianual Revisado 2009-211 se
establece como proyecciones y metas de inflación ambos parámetros (véase Cuadro 1,
Principales Indicadores Macroeconómicos). Por lo tanto, el señalar que la medida
oficial de inflación es la variación diciembre-diciembre no es correcta.

138. Por otro lado, el empleo de la variación promedio de los precios como medida del
índice de precios de la economía que se utilizará en el cálculo del factor de
productividad se sustenta en la necesidad de hacer comparables los parámetros:
índice de precios de insumos de la empresa e índice de precios de insumos de la
economía.

139. Dado que en la estimación del índice de precios de insumos de la empresa, se emplea
variaciones promedio de precios es necesario que cuando se obtengan los valores
correspondientes a la economía se refleje similar criterio. Cabe precisar que se
emplean variaciones promedio de precios debido a que la empresa adquiere bienes e
insumos durante el transcurso del año, por lo que el valor más representativo de los
precios a los cuales adquirió estos insumos se refleja en la variación promedio de
precios, y no así en la variación acumulada.

140. En base a este concepto, la práctica regulatoria desarrollada por el mismo OSITRAN
(revisión tarifaria de TISUR, 2004) y OSIPTEL (revisión tarifaria de TdP, 2001 y 2004)
empleó como medida de índice de precios finales de la economía la variación
promedio de los precios.

141. Por lo tanto, el cambio de criterio de OSITRAN para reflejar la variación promedio de
precios de insumo de la economía no tiene sustento ni en el marco conceptual de
estimación de los demás parámetros empleados para estimar el factor de
productividad ni en la práctica regulatoria.

50
III.5 RESPECTO AL NÚMERO DE CANASTAS TARIFARIAS

142. El OSITRAN no ha presentado un sustento adecuado para el establecimiento de tres

canastas tarifarias. A diferencia de OSITRAN, LAP si ha presentado argumentos
económicos y legales -de su propuesta de canasta única-, los cuales no han sido
rebatidos adecuadamente por el OSITRAN. 72

143. La aplicación de canasta única en un esquema de precios tope es la alternativa más

deseable desde el punto de vista (económico) del bienestar de los consumidores.
Según lo señalado por Laffont y Tirole (2001) y Armstrong y Vickers (1991) 73 , la
situación de orientar la estructura de precios según la elección de la empresa 74
mejora el bienestar social comparado con la situación de poner restricciones sobre la
estructura tarifaria (entiéndase este tipo de restricciones como la aplicación del
esquema de precios tope vía –tal como la propuesta de OSITRAN- tres canastas
tarifarias).

En esa línea, en el Reino Unido 75 y México 76 , para aplicar la regulación de aeropuertos

por precios tope se utiliza un esquema 77 que otorga -de manera similar al de canasta
única- flexibilidad total a la empresa regulada para determinar la estructura de
precios.

Además, la aplicación de canasta única se ajusta –contrario a lo sostenido por

OSITRAN- a lo establecido en el Marco Normativo Vigente tal como mostraremos más
adelante.

144. OSITRAN ha definido tres las canastas sobre las que se aplicará por separado el ajuste
de tarifas del RPI-X. Las canastas propuestas son:
(1) TUUA nacional e internacional,
(2) Aterrizaje y Despegue y Estacionamiento nacional e internacional, y Puentes de
Embarque, y
(3) Carga.

Éste basa su decisión en argumentos económicos y legales que a continuación

explicamos.

Argumentos económicos de OSITRAN:

145. En la sección “VIII. Condiciones para la aplicación del factor de productividad:

Canastas de Servicios”, OSITRAN desarrolla su argumentación del establecimiento de
tres canastas de servicios. Al inicio de dicha sección (numerales 410-411), el regulador
señala:

72
La aplicación de canasta única consiste en verificar la variación de todos los servicios involucrados, permitiendo a la
empresa a determinar las variaciones individuales de cada servicio. La aplicación de tres canastas tarifarias consiste en
aplicar verificar por separado las variaciones de determinados grupos de servicios, lo que constituye una restricción individual
sobre dichos servicios.
73
ARMSTRONG, M. y VICKERS, J. "Welfare Effects of Price Discrimination by a Regulated Monopolist," RAND Journal of
Economics, The RAND Corporation, vol. 22(4), pages 571-581. 1991
74
Esta estructura de precios elegida por la empresa es denominada estructura tipo Ramsey.
75
Ver: CAA. Pricing Structures and Economic Regulation, March 2001
76
Ver: CFC (Comisión Federal de Competencia). Presidencia. Oficio PRES-10-096-2007-182. Octubre 2007 y en Capítulo “De las
Tarifas” en (SCT) Secretaria de Comunicaciones y Transporte. Reglamento de la Ley de Aeropuertos. Febrero 2000. Además se
realizaron llamadas telefónicas a la Secretaria de Comunicaciones y Transporte de México.
77
Revenue yield.

51
 “Uno de los factores que contribuyó en grado a la utilización del mecanismo
regulatorio de precios tope, fue el hecho que el regulador sólo debe determinar
el nivel tarifario promedio, dejando a la empresa libertad para establecer la
estructura tarifaria. Si se asume que la empresa cuenta con un mejor
conocimiento de los costos y de la demanda (pasajeros, aeronaves y carga) que
enfrenta el servicio, el price cap proporciona una ventaja significativa en
relación a los otros mecanismos regulatorios, en los que el regulador determina
tanto el nivel tarifario como la estructura tarifaria.

Dicha ventaja consiste en que la empresa regulada cuenta con los incentivos
necesarios para establecer una estructura tarifaria tipo Ramsey. (…) La
estructura de precios Ramsey cuenta, adicionalmente, con la ventaja de ser
aquella que menores distorsiones genera en el mercado en términos de
eficiencia.”

146. Es decir, en los párrafos anteriores, OSITRAN reconoce como una de las principales
ventajas o características del régimen de precios tope (price cap) la flexibilidad que
otorga a la empresa regulada para determinar la estructura tarifaria. Nótese que la
aplicación de canastas única significa que el regulador otorga completa flexibilidad,
mientras que la aplicación de tres canastas constituye imponer restricciones
individuales sobre los grupos de servicios. Más adelante señala (numeral 426):

“(…) Es necesario señalar, sin embargo, que el análisis anterior está basado en
dos supuestos fundamentales.

En primer lugar, el modelo considera que los servicios bajo regulación por price
caps son provistos en condiciones monopólicas. (…) En segundo lugar, el modelo
asume que existe un único tipo de consumidor que adquiere en mayor o menor
cantidad todos los servicios incluidos en la canasta.”

147. Sobre el primer punto, el regulador señala (numeral 424 del Informe de OSITRAN) que:
“en el caso del AIJCH los servicios materia del precio tope son provistos en
condiciones monopólicas”.

Sobre el segundo punto, (en el numeral 423) el regulador señala que para el caso del
AIJCH no se cumple. Esto es vagamente argumentado con el hecho de que los usuarios
de TUUA, Aterrizaje y Despegue y Carga son tipos de usuarios distintos.

148. Más adelante (numeral 425 del Informe de OSITRAN), OSITRAN señala respecto a dicho
punto (“características de demanda”) –el cual según él debe ser considerado para la
conformación de canastas- “En este contexto, el segundo supuesto del modelo de
Ramsey no se cumple, por lo que otorgar libertad absoluta a la empresa regulada
para que determine la estructura tarifaria de los servicios materia del presente
procedimiento, generará significativas distorsiones en la asignación de recursos del
mercado. Como consecuencia de lo anterior, debe plantearse la alternativa de
conformar canastas de servicios regulados en el AIJCH. (…)”

149. Al respecto debemos señalar que lo señalado por OSITRAN es impreciso. La obtención
de una estructura tipo Ramsey no está condicionada a la existencia de un tipo único
de consumidor. Por el contrario, precisamente dicha estructura señala que las tarifas
52
 son aplicadas a los tipos de consumidores distintos según sus características (de
demanda) particulares. Al respecto existe amplia literatura económica, la misma que
ha sido citada por LAP en su Propuesta Tarifaria. Ver Vogelsang y Finsinger (1979) 78 y
Laffont y Tirole (2000) 79 . Esto va en línea con lo dicho por el regulador británico de
aeropuertos, CAA (2001) 80 . Estudio también mencionado en la Propuesta Tarifaria de
LAP.

150. Se debe agregar, que lo señalado por el regulador de que: “otorgar libertad absoluta
a la empresa (…) generará distorsiones en la asignación de recursos del mercado”
también es inexacto. Como se demostró en la Propuesta de LAP (pp. 70-75) por el
contrario, otorgar flexibilidad a la empresa permite asignar los recursos de manera
eficiente. Esto es reconocido por el propio OSITRAN. En el Informe de OSITRAN
(numeral 411) señala “La estructura de precios Ramsey cuenta, adicionalmente, con
la ventaja de ser aquella que menores distorsiones genera en el mercado en términos
de eficiencia.”. Recuérdese que la estructura de precios Ramsey es aquella que se
obtiene otorgando flexibilidad a la empresa para determinar su estructura tarifaria.

151. El regulador también señala, como argumento que: “(…) en los últimos años se
desarrolló una extensa literatura económica 81 relacionada a la formación de canastas
de servicios regulados y sus efectos sobre el bienestar del mercado. En términos
generales, los trabajos realizados recogen tres principios que la formación de
canastas debe respetar.

-El nivel de competencia (…)

-Las características de la demanda (…)
-Los bienes al interior de cada canasta debe ser sustitutos.”

152. Al respecto también debemos señalar que la afirmación del regulador sobre la
existencia de una extensa literatura económica relacionada a la formación de
canastas de servicios no es cierta. OSITRAN cita un único estudio (Intven 2000). Sin
embargo, el autor señala los anteriores criterios como generales 82 . Es decir la sola
cita de dicho estudio no puede constituir una referencia rigurosa basada en teoría
económica o regulatoria como sí es el caso de los estudios citados por LAP en su
propuesta.

153. En contraste, nótese que LAP, en su Propuesta, ha utilizado como soporte los
reconocidos estudios de Bradley y Price (1988) 83 , Beesley y Littlechild (1989) 84 ,
Brenan (1989) 85 , Laffont y Tirole (2000) 86 , Armstrong y Vickers (1991) 87 Además

78
VOGELSANG, I. y FINSINGER, J. A Regulatory Adjustment Process for Multi-Product Monopoly Firms, The Bell Journal of
Economics, 157-171. 1979
79
LAFFONT, J-J. y TIROLE, J. Competition in Telecommunications, The MIT Press. 2000
80
CAA. Pricing Structures and Economic Regulation, March 2001
81
“52 UN resumen de las principales conclusiones de la literatura sobre regulación con respecto a la determinación de
canastas se puede consultar en Intven (2000).”
82
Ver p. 26-4 del estudio en mención.
83
BRADLEY, I. y PRICE, C. The Economic Regulation of Private Industries by Price Constraints. The Journal of Industrial
Economics, Vol. 37, No. 1, pp. 99-106. p. 284. 1988.
84
BEESLEY, M. y LITTLECHILD, S. (1989). The regulation of privatized monopolies in the United Kingdom. Rand Journal of
Economics, Vol. 20, No. 3, 1989.
85
BRENNAN, T. “Regulating by Capping Prices. Journal of Regulatory Economics, vol. 1, issue 2, pp. 133-147. 1989.
86
LAFFONT, J-J. y TIROLE, J. Competition in Telecommunications, The MIT Press. 2000
87
ARMSTRONG, M. y VICKERS, J. "Welfare Effects of Price Discrimination by a Regulated Monopolist," RAND
Journal of Economics, The RAND Corporation, vol. 22(4), pages 571-581. 1991

53
 presentó evidencia regulatoria internacional, de los reguladores de México 88 y Reino
Unido 89 .

154. Respecto a las excepciones que en la práctica regulatoria encontramos donde no se

aplica canasta única y se distorsiona la flexibilidad que el price cap debiera, existen
básicamente dos motivos:

(1) la existencia de competencia (con una argumentación económica) como es el

caso de telefonía donde separan en canastas los servicios poco o nada-
competitivos (telefonía fija) y los servicios competitivos (llamadas de larga
distancia). Esto se observa por ejemplo en Perú (OSIPTEL), Reino Unido (OFTEL),
etc. Precisamente, el estudio de Intven -que cita OSITRAN para argumentar la no
aplicación de canasta única- es desarrollado para telecomunicaciones.
(2) fines redistributivos (con una argumentación política, por ejemplo para proteger
usuarios de bajos ingresos). Este caso claramente no aplica a LAP y no ha sido la
motivación utilizada por OSITRAN para la creación de tres canastas tarifarias.

Argumentos legales del OSITRAN:

155. El OSITRAN señala que el RETA establece criterios específicos para la conformación de
canastas de servicios regulados. Dichos criterios serían:

- No incorporar servicios que se brinden en competencia.

- El número de canastas reguladas de servicios estará en función del tipo de
usuario y la estructura del sistema tarifario.
- La naturaleza y complementariedad de los servicios regulados.

156. Interpretando lo anterior, el OSITRAN indica que el primer criterio claramente no

aplicaría en el caso de LAP debido a que no se dan condiciones de competencia en
ninguno de los servicios materia de regulación vía RPI-X.

157. Respecto del tercer criterio, el OSITRAN señala de manera no sustentada que la
“complementariedad” se refiere a distintos servicios que forman parte de una misma
cadena productiva, por lo tanto -señala el regulador- que todas las posibles
combinaciones de canastas cumplirían este tercer criterio.

Dicha interpretación resulta cuestionable porque la misma implicaría que dicho tercer
criterio del Anexo 2 del RETA sería inaplicable. Contrario a ello, LAP, en su propuesta
tarifaria presentó una interpretación de dicho criterio, sosteniendo que, por ejemplo,
los servicios de A/D, mangas, y estacionamiento son complementarios a los servicios
(de la TUUA) al pasajero-usuario final, toda vez que la finalidad del pasajero no es
utilizar el aeropuerto como único fin, sino utilizarlo como un medio para embarcarse.
De esta forma este criterio sugeriría la agrupación por un lado de los servicios de
TUUA y A/D (correspondientes a vuelos comerciales de pasajeros) y por otro, de los
servicios de Carga y A/D (correspondientes a vuelos de carga).

88
CFC (Comisión Federal de Competencia). Presidencia. Oficio PRES-10-096-2007-182. Octubre 2007 y en Capítulo “De las
Tarifas” en (SCT) Secretaria de Comunicaciones y Transporte. Reglamento de la Ley de Aeropuertos. Febrero 2000. Además se
realizaron llamadas telefónicas a la Secretaria de Comunicaciones y Transporte de México.
89
Ver: MMC (The Monopolies and Mergers Commission). Manchester Airport plc. A report on the economic regulation of the
airport Presented to the Civil Aviation Authority. November 1987, y CAA. Pricing Structures and Economic Regulation, March
2001.

54
158. Debe mencionarse además que el OSITRAN no considera el criterio de “naturaleza”
junto con el criterio de “complementariedad” de los servicios regulados tal como lo
señala el RETA. Contrario a ello, LAP sí considera la naturaleza de cada uno de los
servicios y su correlación con los demás. Así tenemos que existe correlación entre los
servicios de A/D, estacionamiento y carga (la demanda del tercero depende de las
tarifas del primero y segundo). Asimismo existe correlación entre las demandas de los
servicios de A/D, estacionamiento y los servicios al pasajero (e.g. un cambio
significativo en los precios del primero y segundo afecta tanto su propia demanda
como la de los servicios al pasajero).

159. El OSITRAN centra su decisión en el segundo criterio: el tipo de usuario, identificando

que son tres los tipos de usuarios que existen en el aeropuerto: pasajeros, aerolíneas
y carga; y por ese motivo señala que únicamente la creación de tres canastas
tarifarias le permite cumplir los criterios establecidos en el RETA. Es decir -según
OSITRAN- en la práctica los “criterios” establecidos por el RETA no le permitirían al
regulador seleccionar el número de canastas sino implicarían la aplicación axiomática
de tres canastas tarifarias.

Al respecto, el regulador señala:

“El segundo criterio refleja la necesidad de garantizar que todos los usuarios
compartan la evolución de la productividad de la empresa. “Adicionalmente
habría que considerar que algunos usuarios poseen mayor poder de negociación
que otros. Si no se tiene en cuenta el criterio de formación de canastas según
los tipos de usuarios, aquellos con menor poder de negociación (más cautivos)
sufrirán incrementos en el precio relativo de los servicios que demandan (por
ejemplo, pasajeros), mientras que aquellos con mayor pode de negociación
acapararán todas las ventajas del mecanismo (por ejemplo, aerolíneas).”

160. El regulador muestra una contradicción entre lo señalado en el párrafo anterior y lo

dicho en la sección IV del Informe de OSITRAN. En efecto, en la sección IV.2.4. del
Informe de OSITRAN se señala que tanto los pasajeros como las aerolíneas no cuentan
con poder de negociación frente a la posición de dominio del AIJCH. Según lo
anterior, al no existir poder de negociación en ninguno de los usuarios, no habría las
supuestas asimetrías en la repartición de los beneficios del esquema de precios tope y
así no seria necesario la creación de tres canastas tarifarias.

161. Debemos señalar además, que el supuesto bajo poder de negociación de los usuarios
no puede ser considerado como criterio para aplicar una protección de naturaleza
política. Para lograr la eficiencia, de acuerdo con Ramsey, se debe considerar la
disponibilidad a pagar. Contrario a la lógica, el OSITRAN propone limitar los
incrementos (o aumentar las reducciones) que se les podría aplicar a determinados
grupos de usuarios pese a que estos sí podrían afrontar dichos incrementos. La
consecuencia de lo anterior sería aplicar incrementos (o reducciones) a grupos de
usuarios que sí son sensibles a los aumentos de precios. El resultado de la limitación
propuesta por OSITRAN sería disminuir la cantidad de servicios (operaciones y
pasajeros) consumida en el AIJCH, producto de la caída del consumo de los grupos
insensibles a los aumentos de precios.

55
162. La propuesta de LAP se ha basado además de en un enfoque económico (desarrollado
en la Propuesta del Factor X), en un enfoque legal. Este último se basa en la Opinión
Legal del Estudio Delmar Ugarte Abogados 90 , la misma que nuestra representada
comparte plenamente. Bajo esta perspectiva, sostenemos que los criterios
establecidos por el RETA para la determinación del número de canastas de
servicios requieren ser interpretados, en primer lugar, en el marco del Contrato
de Concesión y, en segundo lugar, de manera sistemática con la propia definición
que hace el RETA de lo que se entiende por Canastas de Servicios.

163. El Contrato de Concesión estableció la aplicación del régimen tarifario de precios tope
a los servicios provistos en el AIJCH. Al respecto, la teoría regulatoria 91 (ampliamente
tratada en nuestra propuesta tarifaria) señala que este régimen se caracteriza porque
brinda a la empresa regulada una mayor flexibilidad para aplicar los cambios tarifarios
y alcanzar una estructura óptima de tarifas.

164. Este principio es aceptado y señalado por el regulador en el numeral 139 del Informe
de OSITRAN, señala que “Con el mecanismo de precios tope, la empresa determina la
estructura tarifaria15, lo que es razonable si se considera que posee una mejor
información sobre costos y demanda.”

165. Adicionalmente, en el numeral 410 del Informe de OSITRAN se señala: “Uno de los
factores que contribuyó en mayor grado a la utilización del mecanismo regulatorio de
precios tope, fue el hecho que el regulador sólo debe determinar el nivel tarifario
promedio, dejando a la empresa libertad para establecer la estructura tarifaria.”

166. El OSITRAN debe actuar en armonía y consistencia con los principios establecidos en el
Contrato de Concesión y con aquellos criterios que orientaron la fijación inicial de
tarifas por parte del OSITRAN en los primeros años de operación de la concesión. Ello,
con especial cuidado en el presente proceso debido a que éste corresponde a la
primera revisión de tarifas de un grupo de servicios aeroportuarios,

167. La decisión de inversión por parte del operador aeroportuario se realizó bajo el marco
que otorgaba el Contrato de Concesión donde resultaba previsible –como consecuencia
del régimen tarifario vigente y de la expresa previsión de la metodología del price cap
recogida en el Apéndice 2 del Anexo 5- que el operador tendría la libertad de
establecer la estructura tarifaria.

En consecuencia, al tratarse de reglas establecidas –expresa o tácitamente- en un

contrato, éstas debían ser interpretadas y ejecutadas de conformidad con las reglas
de la buena fe tal y como ordena el antes citado artículo 1362° del Código Civil
vigente.

168. Como hemos sostenido, este proceso -en el que se busca determinar la metodología y
criterios aplicables para asignar un valor al factor de productividad “X” previsto en el
Contrato de Concesión-, se encuentra sujeto a, entre otros, los principios de
razonabilidad, predictibilidad y transparencia. En tal sentido, como señala en la

90
Dr. Ugarte, Manuel, Estudio Del Mar Ugarte Abogados. Opinión Legal acerca de la interpretación de reglas aplicables a la
determinación de canastas de servicios en el marco del factor de productividad aplicable a diversos servicios aeroportuarios.
2008.
91
BEESLEY, M. y LITTLECHILD, S. The regulation of privatized monopolies in the United Kingdom. Rand Journal of Economics,
Vol. 20, No. 3, 1989.

56
 opinión legal que soporta nuestra posición sobre este tema: “…el Regulador se
encuentra obligado a desarrollar el procedimiento de revisión tarifaria respetando
los elementos esenciales del sistema de tarifas tope y sin realizar modificaciones
respecto de lo establecido en el Contrato de Concesión que afecten negativamente el
recupero de las inversiones efectuadas por el operador”.

169. Es claro que aun cuando el Contrato de Concesión no estableció reglas concretas para
la aplicación del sistema de tarifas tope, el deber de buena fe en la interpretación y
ejecución de los contratos implica la necesidad de que dicho sistema sea aplicado en
concordancia con sus elementos y características esenciales, de manera especial, la
flexibilidad con que cuenta la concesionaria para determinar la estructura de las
tarifas. Ello, mas aun, si la doctrina económica más aceptada ampara nuestra
posición.

170. El OSITRAN sostiene (numeral 438 del Informe de OSITRAN) que las tres canastas que
define para el caso del AIJCH resulta “… la única combinación posible que cumple con
todos los criterios establecidos en el RETA…” (el resaltado es nuestro). De esta
forma, el OSITRAN ata la decisión tomada a lo previsto en el RETA, asumiendo que lo
previsto en dicho cuerpo normativo no sólo resulta lo más apropiado para los fines del
presente proceso, sino de acatamiento obligatorio… inclusive si aplicando dicho
criterio se vulnera –como de hecho sucede- la teoría económica más aceptada.

171. Al efecto, cabe recordar que el RETA es una norma emitida por el propio OSITRAN.
En tanto ello, si bien resulta una herramienta o fuente válida a ser considerada de
manera referencial en el presente proceso, bajo ningún supuesto el regulador (ni,
en general, el Estado Peruano) puede, al amparo del RETA o de cualquier norma
publicada con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión,
contravenir lo regulado en dicho contrato. Tampoco es aceptable que la posición del
regulador contradiga la teoría económica, las bases esenciales de la metodología del
price cap y los usos de la industria más aceptados.

En otras palabras, no resulta razonable ni contractualmente posible que, citando las

disposiciones previstas en el RETA (que han sido producto de la propia y exclusiva
voluntad del ente regulador), el OSITRAN pretenda tomar una decisión en perjuicio de
los intereses del concesionario.

172. Es más, en relación con la formación de canastas, de acuerdo con lo dispuesto en el

RETA, se debe realizar de manera supletoria a lo establecido en el Contrato. El mismo
RETA señala que la formación de las canastas se realizará en el marco del proceso de
revisión tarifaria, por lo que las disposiciones contenidas en dicho Reglamento deben
ser entendidas en el contexto particular de cada revisión tarifaria y considerando el
marco contractual correspondiente, el mismo que no puede ser contradicho.

En consecuencia, los criterios señalados en el RETA, como se señala en el informe

legal referido, “sólo pueden ser tomados como meramente orientativos en la medida
que una aplicación literal y directa de los mismos podría atentar contra el espíritu
del sistema de tarifas tope establecido en el Contrato de Concesión…”

173. Sin perjuicio de ello, debemos mencionar que la conclusión a la que llega el regulador
fijando tres canastas no resulta razonable, ni siquiera en el propio contexto del RETA.
En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo Artículo 3 “Definiciones” del
57
 reglamento aludido, Canasta de Servicios es “la agrupación de servicios derivados de
la explotación de la infraestructura de transporte (…) por parte de una Entidad (…)
que se enmarca dentro de sus políticas comerciales”.

En otras palabras, inclusive dentro de lo previsto por el propio RETA –y atendiendo a

una interpretación sistemática y razonable del mismo-, la definición de Canasta de
Servicios requiere de la existencia de una pluralidad de servicios, supuesto que no se
cumple en la propuesta de OSITRAN al establecer canastas compuestas por un solo
servicio (Canasta 1: TUUA, Canasta 2: Uso de Infraestructura de Carga). Esto impide
que la empresa desarrolle su estrategia comercial, contrario a lo que el propio RETA
promueve y, como hemos indicado, a los principios que sustentan el sistema del price
cap y, por ende, al espíritu del Contrato de Concesión.

174. A pesar de que gran parte de los argumentos anteriores fueron presentados al
OSITRAN en nuestros comentarios a la propuesta tarifaria preparada por el primero, el
regulador no ha atendido debidamente los mismos. LAP sostiene de manera sólida y
argumentada que inclusive el propio RETA permite la aplicación de una canasta única;
sin embargo, el OSITRAN mantiene lo contrario pero sin realizar análisis o
interpretación legal alguna.

175. No es aceptable que, para sustentar el rechazo a los comentarios hechos por LAP a
este respecto, el regulador se limite a sostener “Ver Informe Legal del Estudio Payet,
Rey y Cauvi Abogados” 92 . El OSITRAN debió, de considerarlo procedente y posible,
desvirtuar la argumentación legal presentada por LAP, no mediante una remisión
general y vacía a un reporte de terceros –que, como explicaremos, ni siquiera analiza
nuestros argumentos- sino citando y desarrollando las razones por las que nuestra
interpretación no era la supuestamente pertinente.

176. El informe legal citado por el regulador atiende, puntual y exclusivamente, dos
preguntas:

(i) ¿Puede OSITRAN determinar el número de canastas y su composición bajo el

régimen RPI-X?

(ii) ¿Se encuentra OSITRAN obligado legalmente a establecer una canasta única a la
que se sujete LAP?

177. De una simple y rápida lectura de la posición sustentada por nuestra representada en
nuestros comentarios se puede concluir que las preguntas realizadas por el OSITRAN al
estudio de abogados citado no atienden, ni directa ni indirectamente, los
cuestionamientos que LAP ha realizado a la propuesta del regulador. Resulta más que
evidente –y no es necesario hacer análisis legal alguno- para dar respuesta a dichas
preguntas: tan obvio como que es facultad de OSITRAN determinar el número de
canastas y su composición bajo el régimen RPI-X, es el hecho de que OSITRAN no está
“obligado legalmente” a establecer una canasta única.

Lo realmente relevante a determinar y el análisis que debió haber hecho –o encargado

a terceros- el OSITRAN es: cuáles son los límites legales y contractuales que el
OSITRAN debe observar en la fijación de las canastas. Esto no ha sido tratado, en

92
PAYET, REY y CAUVI. Informe remitido a OSITRAN el 11.12.08.

58
 ninguna forma, por el OSITRAN. La opinión del estudio Payet, Rey y Cauvi Abogados,
además de atender las preguntas formuladas por el OSITRAN, y sin analizar de forma
alguna los argumentos legales presentados por nuestra representada, se limita a
sostener en su acápite VIII que “No compartimos la opinión expresada por LAP y LAN
Perú S.A.”.

178. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe resaltar que el reporte del estudio de abogados
citado señala que “Si en aplicación del RETA existen varias posibilidades de canastas
que incluyan diverso número de servicios regulados en ellas, OSITRAN debe optar por
alguna de las combinaciones motivando expresamente las razones por las cuales
eligió determinada combinación”. En tal sentido, y por las razones expuestas en
párrafos anteriores, se aprecia que el OSITRAN no cumplido ni siquiera con esta
recomendación dada por sus propios asesores externos, al no motivar debidamente las
razones en las cuales basa su decisión de mantener tres canastas 93 .

179. Como conclusión, insistimos en que, con base a los argumentos económicos y legales
presentados, no sólo resulta posible sino apropiado permitir al concesionario utilizar
una canasta única. Ello, como hemos demostrado, para conseguir mayor eficiencia
para el mercado y así incrementar el bienestar social, objetivo supremo al que
debemos apuntar tanto el concesionario como el regulador.

III.7 RESPECTO A LOS ERRORES MATERIALES COMETIDOS POR EL OSITRAN EN LA

RESOLUCION

180. Como es de su conocimiento, con fecha 12 de enero de 2009 y 19 de enero de 2009

nuestra representada presentó dos solicitudes de rectificación de errores materiales
y/o aritméticos que se desprendían de la Resolución. A través de dichas solicitudes se
planteó al regulador la existencia de los siguientes errores:

(a) Error en la estimación del Índice de Precios de Insumos de la Empresa.

(b) Error en la estimación del costo efectivo de la deuda de la Empresa.

Error en la estimación del Índice de Precios de Insumos de la Empresa

181. OSITRAN en el numeral 404 del Informe de OSITRAN estima el índice de precios de
insumos de la empresa en 0.45% producto de la resta de la variación promedio del
gasto nominal (9.50%) menos la variación promedio de la utilización de insumos de la
empresa (9.04%, índice de Fisher de Insumos) 94 .

Var % Pr eciodeInsu mos = Var %GastoenIns umo − Var %Utilizació ndeInsumos

93
Ello fuera de cuestionar, como lo hemos hecho, que se pretenda anteponer la aplicación del RETA al propio Contrato de
Concesión y la teoría económica más aceptada.
94
El cálculo del Índice Fisher de Insumos se muestra en el Cuadro N° 39 del Informe de la GR (página 101), y
corresponde al cálculo del Índice de cantidades de insumo a emplear para estimar la productividad total de la
empresa.

59
 Var% Pr eciodeInsumos = 9.50% − 9.04% = 0.45%

182. El Cuadro No 41 del Informe de OSITRAN, muestra el cálculo del Gasto en Insumo del
Concesionario.

183. La estimación del Índice de Precios de Insumos de LAP por parte de OSITRAN se ha
realizado en el archivo “Modelo Factor X LAP.xls”, en la hoja INPUT MO, rango
D57:L73. En este cálculo OSITRAN incurre en el error de incluir como parte de los
gastos de la empresa la partida de “Operator Fee” o Fee del Operador que no debió
ser incluida de acuerdo a lo señalado en el inciso c) del numeral 344 del Informe de
OSITRAN.

184. Los numerales 342 al 345 del Informe de OSITRAN describen que el Gasto de
Materiales se obtiene de las cuentas de gastos operativos y gastos generales del
Estado de Perdidas y Ganancias del Concesionario deduciendo ciertas partidas, entre
ellas, el Fee pagado al operador del aeropuerto, por lo tanto esta partida no ha sido
incorporada como Gasto de la empresa para el cálculo del Factor de Productividad por
OSITRAN.

185. En consecuencia, si se procede a detraer en el archivo Excel, correctamente, el gasto

por Fee del Operador del Gasto en Materiales para obtener la variación promedio del
Gasto en Insumos del Concesionario, según el procedimiento de cálculo realizado por
OSITRAN, la variación promedio del gasto nominal ascendería a 10.52%.

186. Aplicando este correcto valor se obtiene:

Var % Pr eciodeInsu mos = Var %GastoenIns umo − Var %Utilizació ndeInsumos

Var% Pr eciodeInsumos = 10.52% − 9.04% = 1.47%

187. Por lo tanto, el factor de productividad correcto que corresponde según los criterios
y metodologías aplicadas por el regulador debe ascender a -0.49%, diferente al 0.53%
aprobado en la Resolución. Este error tiene un impacto de 1.02% en el factor X
resultante.

Cuadro 9
Calculo del Factor de Productividad para el AIJCH

Concepto Empresa Economía Diferencia

Productividad total de Factores -1.00% 1.69% -2.69%
Índice de Precios de los Insumos 1.47% 3.68% 2.21%

60
 Factor de productividad -0.49%

Error en la estimación del costo efectivo de la deuda de la Empresa

188. Sin perjuicio de que no estamos de acuerdo con la metodología aplicada por OSITRAN
para estimar el costo efectivo de la deuda de la empresa debido a los errores
conceptuales detallados en los numerales 72 al 85, a continuación enumeramos
errores de cálculo encontrados de la revisión conjunta del Informe de OSITRAN y el
archivo Excel WACC.xls.

Costo Efectivo de la Deuda - Año 2003:

189. En el cuadro No 8 del Anexo 1 del Informe de OSITRAN, OSITRAN señala que el total de
Deuda Largo Plazo del año 2003 ascendió a US$ 37 291 miles. Este cálculo es resultado
de la sumatoria del total desembolsado al 31 de diciembre de dicho año por OPIC y
KFW más el Costo de Emisión de Deuda en dicho año.

190. Este cálculo es erróneo, el total de deuda de largo plazo a diciembre de dicho año
sólo debe corresponder a los desembolsos de los acreedores por un total de US$ 29
354 miles, tal y como se muestra en los estados financieros de dicho año. Corrigiendo
este error, dentro de la metodología de OSITRAN, la tasa de interés asciende a 11.1%
y no al 10.1% estimado por OSITRAN. La corrección de este error genera que el WACC
del año 2003 asciende a 12.49% frente al 12.36% estimado por OSITRAN.

Costo Efectivo de la Deuda - Año 2007:

191. OSITRAN en el primer párrafo de la página 13 del Apéndice 1 del Informe de OSITRAN,
señala que el costo efectivo de la deuda del 2007 asciende a 6.33% calculado como el
promedio de: i) el costo efectivo de la deuda antigua, 4.75% y ii) el costo efectivo de
la deuda nueva, 8.11%.

192. De acuerdo con esta información LAP habría reemplazado una deuda barata (4.75%)
por una deuda cara (8.11%), hecho totalmente alejado de la realidad. Inclusive
OSITRAN en procesos tarifarios previos ha reconocido que el financiamiento obtenido
por LAP en julio 2007 mejoró las condiciones de financiamiento que tenía LAP en
aquel momento.

193. Esta incongruencia mostrada por OSITRAN en este nuevo cálculo se debe a la
estimación incorrecta, dentro de su metodología, del costo efectivo correspondiente a
la deuda antigua.

Error 1: OSITRAN toma una celda equivocada para estimar el costo de la deuda
antigua para el año 2007

194. En el archivo Excel (WACC.xls) se observa que el costo efectivo de la deuda antigua
que calcula OSITRAN es de 4.55% (celda I29 de la hoja “Deuda LP 2001-2002”) y no

61
 4.75% como OSITRAN lo señala textualmente en el primer párrafo de la página 13 del
apéndice 1.

195. En dicho cálculo existe un error ya que obtiene la tasa de interés dividendo el gasto
en intereses de un semestre (US$ 5 682 miles) entre US$ 125 000 miles que fue el
monto total de la deuda de largo plazo, contrario a lo aplicado en los años anteriores
y a lo señalado en la página 12 del Anexo donde señala “… que el pago de intereses se
efectúa sobre los montos desembolsados de deuda y no sobre el total...”. En lugar de
utilizar US$ 125,000 miles debió utilizar US$ 119,625 miles. Justamente al tomar ésta
última cifra, la tasa que resulta es de 4.75%.

196. Por lo tanto la hoja Excel ha tomado erróneamente la celda equivocada,

configurándose así como un error material. Esto deriva en que el cálculo del 6.33%
también está errado, ya que el promedio resulta en una tasa de 6.43%
[(4.75%+8.11%)/2] y no de 6.33%.

197. De la corrección de este error, el costo efectivo de la deuda para el año 2007 debe
ascender a 6.43%, el WACC de dicho año sería de 8.77%. Esto genera un factor X de
0.49% que sumado al impacto del error encontrado antes de -1.02% (ver numeral 188),
arroja un factor X de -0.53%.

Error 2: OSITRAN usa una tasa semestral para estimar una tasa anual

198. En el cálculo del costo efectivo de la deuda antigua del año 2007, OSITRAN
erróneamente ha estimado este costo efectivo en base al pago semestral de intereses
sin anualizarlo. Lo correcto es que el resultado sea anualizado, ya que solo
corresponde a un semestre.

199. Dada la metodología de OSITRAN para estimar la tasa anual del año 2007, lo correcto
es emplear la tasa anualizada de la deuda antigua, lo contrario sería actuar en contra
del mismo razonamiento empleado para dicho cálculo.

200. Realizando esta corrección, el costo efectivo de la deuda antigua, ascendería a 9.73%
[((1+0.475)^2)-1] y el costo efectivo del año 2007 a 8.92% [(9.73+8.11%)/2], con lo
que el WACC sería de 9.86%. Esto genera un factor X de -0.40%, que sumado al
impacto del error encontrado antes de -1.02% (ver numeral 188) arroja un factor X de
-1.42%.

Error 3: Inconsistencia de metodología para estimar el costo de deuda del año 2007

201. OSITRAN para estimar el costo de deuda del 2007, ha empleado una metodología
diferente a la utilizada para el periodo 2003-2006 y a la definida en la ecuación (10)
del Apéndice 1 de su Informe. Si OSITRAN aplicara consistentemente su metodología
para estimar el costo de deuda del 2007, a la aplicada en los años anteriores, se
obtiene que el costo efectivo de la deuda para el 2007 asciende a 12.86% (4.75% +
8.11%).

62
202. Esto costo de deuda genera un WACC de 11.60% y un factor X de -1.72% que sumado al
impacto del error encontrado antes de -1.02% (ver numeral 188) arroja un factor X de
-2.75%.

203. Estos errores producen cambios significativos en el Factor de Productividad aprobado

por el Regulador.

Cuadro 10

Estimación del Costo Efectivo de Deuda 2007 y Efectos en WACC 2007 y en Factor X

Costo Factor X
Deuda Costo WACC Comentario
Antigua Efectivo Modelo Modelo *
de Deuda Original Corregido
4.55% 6.33% 8.72% 0.53% -0.49% Resolucion OSITRAN
4.75% 6.43% 8.77% 0.49% -0.53% Celda equivocada
9.73% 8.92% 9.86% -0.40% -1.42% Tasa semestral
4.75% 12.86% 11.60% -1.72% -2.75% Inconsistencia

(*) Efectos estimados sobre el modelo empleado por OSITRAN corrigiendo el error descrito en
los numerales 178 a 184.

204. No obstante considerar que los citados constituyen propiamente “errores” en el marco
de lo previsto por la LPAG, dejamos constancia de que en el improbable y negado
supuesto de que el OSITRAN considerase que los mencionados defectos no presentasen
la calificación referida de acuerdo a ley, el sustento expuesto por nuestra
representada en el Memorando LAP-GPF-01-2009 de fecha 09 de enero de 2009 y
Memorando LAP-GPF-2009-0011 de fecha 19 de enero de 2009 (los cuales cumplimos
con adjuntar) deben ser incorporados como parte del presente recurso impugnativo.

205. En tal sentido, bajo la premisa citada en el numeral precedente, el OSITRAN deberá
considerar la argumentación expuesta en los Memorandos citados como parte de la
presente reconsideración, analizarla y pronunciarse de acuerdo a ley.

III.8 EFECTOS EN LA ESTIMACION DEL FACTOR DE PRODUCTIVIDAD

206. Los cambios de criterio metodológicos realizados por OSITRAN generan un efecto
significativo en la estimación del factor de productividad aplicable a los servicios que
se prestan en el AIJCH. Esto ocasiona un perjuicio económico a nuestra representada
y pone en riesgo la sostenibilidad de la concesión.

Cuadro 11
Efectos en la Estimación del Factor de Productividad

63
 Efecto sobre Factor X de
Aspectos seleccionados en
Resolución OSITRAN Propuesta LAP corregir acorde a
discusión
Propuesta LAP (*)

Activo Base US$ 38.46 MM US$ 14.73 MM -2.8%

Tasa depreciación "Mejoras" 3.50% 5.30% -0.6%
Impuestos Municipales y otros No Incorpora Incorpora -0.4%
Indice de Precios Economía 1.99% 1.92% -0.1%
WACC (todos los
componentes) -3.4%
Estructura Capital Histórica según EEFF Objetivo -1.5%
Costo de la Deuda Nueva Metodología all in cost -1.2%
Riesgo País Promedio Anual Promedio móvil -1.0%
Beta apalancado Muestra 4 aeropuertos Muestra total -1.2%
(*) Correcciones hechas sobre el modelo de OSITRAN

Cuadro 12
Efectos en la Estimación del Factor de Productividad

Efecto sobre Factor X de

Errores Materiales Resolución OSITRAN Propuesta LAP corregir acorde a
Propuesta LAP (*)
Precio de Insumos -1.0%
Costo de deuda -2.3%
(*) Correcciones hechas sobre el modelo de OSITRAN

III.8 CONSIDERACIONES FINALES

En los últimos días, a través de distintos medios de comunicación que se caracterizan por su
seriedad y objetividad, hemos tomado conocimiento de algunas declaraciones
supuestamente realizadas por funcionarios de vuestro organismo, tanto del nivel gerencial
como directivo, a través de las cuales adelantan que la posición tomada por el regulador
respecto al factor de productividad estimado por OSITRAN, prácticamente, no variaría.
Frases como “Ya está descartada la productividad que ellos plantean…”, “LAP va a insistir,
porque su política es insistir. Pero nosotros vamos a insistir en nuestra posición…”; “…
habrá un alza pero mínima y no por la cantidad que pide el concesionario”; o “Quizás haya
componentes en que podría generarse alguna discusión, pero en otros el regulador ya tiene
una decisión tomada de años” pueden ser tomadas como un adelanto de su actitud ante
eventuales impugnaciones tanto de LAP como de los usuarios. Ello, sin siquiera haber
tenido la posibilidad de revisar los recursos de reconsideración que pudieran ser
presentados contra la Resolución.

Este hecho se agrava considerando que, como lo hemos resaltado en el acápite III del
presente escrito, el OSITRAN ha incurrido en notorios errores materiales y/o aritméticos en
los modelos empleados para el cálculo del factor de productividad aprobado por la

64
Resolución, los cuales han distorsionado aún más el nivel tarifario sobre el que nuestra
representada tiene derecho. Dichos errores deben ser enmendados inmediatamente de
acuerdo con lo que ordena la ley dado que se viene ocasionando a LAP un serio perjuicio
económico que afecta la sostenibilidad del servicio. Es por ello que, sin perjuicio de los
defectos encontrados en los argumentos que sustentan la Resolución y de la evidente falta
de motivación que caracteriza –como ha sido demostrado- varios de sus extremos, este
aspecto puntual de los errores materiales y/o aritméticos justifica, per se, que la posición
del regulador sea corregida.

En tal contexto, como resulta evidente, las declaraciones referidas han preocupado mucho
tanto a nuestra empresa como a nuestros socios, acreedores y agencias de rating, dado que
parecen denotar que el derecho al debido proceso de LAP no estaría siendo respetado por
el regulador. Es evidente que el derecho de impugnar un acto administrativo -como la
Resolución- en sede administrativa no constituye un mero trámite o paso formal previo a
llevar la controversia a niveles judiciales o arbitrales, sino que refleja un válido derecho
del administrado a que la Administración Pública revise una decisión tomada, mas aun si
ésta –como ha sido demostrado- contiene errores materiales y/o aritméticos que no
debieron incurrirse y que deben ser inmediatamente corregidos. En este sentido, no
consideramos apropiado sostener, y menos de manera pública, que la decisión referida no
variará o que existen muy pocas probabilidades de que varíe, de manera anticipada a
conocer cuales son los argumentos que el administrado pudiera presentar.

Dada la importancia que la determinación del factor de productividad tiene para el futuro
de la concesión del AIJCh y para garantizar la sostenibilidad de la oferta de los servicios
aeroportuarios, invocamos tanto a la Gerencia como al Consejo Directivo del OSITRAN a
analizar de manera objetiva y con el detalle que fuera necesario, todos y cada uno de los
argumentos expuestos en el presente recurso.

POR TANTO:

Solicitamos tener presente lo expuesto al momento de resolver, declarando en su momento

FUNDADO nuestro recurso de reconsideración, modificando los alcances de la Resolución de
Consejo Directivo N° 064-2008-CD-OSITRAN, que aprobó el Informe de Revisión de Tarifa
Máxima Bajo el Mecanismo de Precio Tope en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez -
Versión 3, fijando en 0.53% el Factor de Productividad para el Aeropuerto Internacional
Jorge Chávez (AIJCh) en el periodo 2009 – 2014.

PRIMER OTROSI DECIMOS: Que adjuntamos al presente escrito la documentación siguiente:

1.- Copia simple del RUC de LAP (Anexo 1).

2.- Copia simple del DNI de nuestra representante (Anexo 2).
3.- Copia simple del poder de representación de nuestra representante (Anexo 3).

SEGUNDO OTROSI DECIMOS: Solicitamos se sirva concedernos el uso de la palabra, en su

oportunidad, a efectos de poder sustentar nuestra posición respecto de Informe materia de
la presente reconsideración. Para tales efectos, solicitamos nos concedan un período de
tiempo no mayor a 45 (cuarenta y cinco) minutos.

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Nuestra intervención será realizada por el Gerente General y/o Gerente Central de
Administración y Finanzas y/o Gerente de Planeamiento Financiero y/o Gerente Central de
la Concesión y/o asesores de LAP.

TERCER OTROSI DECIMOS: De acuerdo con lo establecido en el Texto Único de

Procedimientos Administrativos del OSITRAN, para la interposición de Recursos de
Reconsideración no se requiere el pago de tasa administrativa alguna.

Callao, 21 de enero de 2009.

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