DERECHO Y DOLOR*

Luigi Ferrajoli**

1. Dolor inflingido y dolor sufrido. En un ensayo de hace unos años

Salvatore Natoli propuso repensar el derecho sobre la base de sus
nexos –en cuanto cura y en cuanto sanción– con el dolor.1 Me parece
muy fecunda y estimulante, en particular, la distinción sugerida por él
de las dos figuras del dolor sufrido y del dolor inflingido –uno natural,
el otro producto de los hombres- correspondientes a los dos males en
cuya eliminación o reducción reconoce Natoli la razón o justificación
del derecho.
Estas dos figuras del dolor ofrecen una adecuada clave de lectura de
las formas o de las líneas de desarrollo del moderno Estado constitu-
cional de derecho. Podemos afirmar, de hecho, que todos los derechos
fundamentales son configurables como derechos a la exclusión o a la
reducción del dolor. Precisamente, los derechos de libertad, junto con
el derecho a la vida y a la integridad personal –consistentes todos en
expectativas negativas o en inmunidades de lesión– son interpretables
como derechos dirigidos a prevenir el dolor inflingido, o sea el mal
provocado por los hombres, a través del derecho penal y la regulación
y minimización de la reacción punitiva al delito. Por otro lado, todos
los derechos sociales –a la subsistencia y a la supervivencia– pueden
ser concebidos como expectativas positivas, o sea a prestaciones públi-
cas dirigidas a reducir el dolor sufrido, en un sentido amplio natural,
como las enfermedades, la indigencia, la ignorancia, la falta de medios
de subsistencia.
Creo que toda la historia del derecho moderno puede ser leída como
la historia del desarrollo, en formas siempre más complejas y articula-
das, de la estructura institucional de la esfera pública como sistema de

* Traducción de Miguel Carbonell.

** Universidad de Roma III, Italia.
1
S. Natoli, “Dal potere caritatevole al Welfare State” en Varios autores, Nuove frontiere del
diritto (edición de Pietro Barcellona), Bari, Dedalo, 2001, pp. 129-145.

ISONOMÍA No. 27 / Octubre 2007

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respuestas a estos dos tipos de dolor o de males distinguidos por Natoli.

Ciertamente el derecho moderno, el del Estado liberal de derecho, nace
en el terreno del derecho penal, como Estado y derecho mínimos diri-
gidos a organizar, en tutela de los derechos de libertad y de inmunidad,
dos tipos de respuestas al dolor inflingido, correspondientes a los dos
objetivos justificatorios del derecho penal en los cuales he identificado
el paradigma del derecho penal mínimo:2 la minimización del dolor
inflingido a los individuos en las relaciones entre ellos, a través de la
prohibición y sanción como delitos de las ofensas producidas a los de-
rechos de los demás; y la minimización del dolor inflingido por el Es-
tado bajo la forma de penas, a través de los límites a las mismas im-
puestos por los derechos de libertad sobre todo a su potestad de prohibir,
es decir de configurar como delitos el ejercicio de libertades fundamen-
tales o comportamientos inofensivos, y en segundo lugar a su potestad
de castigar, a través de límites impuestos por las garantías procesales.
Pero el derecho contemporáneo se ha desarrollado en el último siglo,
además, en las formas del Estado social de derecho, como Estado y
derecho máximos dirigido a organizar, en tutela de los derechos socia-
les, un sistema de respuestas al dolor sufrido y por así llamarlo “natu-
ral”: a las enfermedades a través del derecho a la salud, a la ignorancia
a través del derecho al estudio, a la indigencia a través de los derechos a
la asistencia y a la previsión. El paradigma del Estado de derecho es
siempre el mismo: el desarrollo de una esfera pública, que tutele el con-
junto de derechos fundamentales estipulados en esos pactos fundado-
res de la convivencia social que son las constituciones, como objetivo
o razón de ser del derecho y del Estado.
Por esto –por las analogías estructurales, aún en la diversidad de
contenidos, entre las técnicas de garantía contra el mal inflingido y con-
tra el mal sufrido– es importante el análisis del modelo liberal del Es-
tado de derecho tal como se ha venido formando, en el plano teórico y
filosófico y en el institucional, sobre el terreno del derecho penal. Lo
que he llamado “derecho penal mínimo” no es otra cosa más que el sis-

2
Remito a Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª edición, Madrid, Trotta, 2004,
capítulo VI. Formulé por primera vez este paradigma en una ponencia titulada “Derecho penal
mínimo” presentada en un coloquio organizado por Roberto Bergalli en Barcelona, del 5 al 8 de
junio de 1985, en polémica con las tesis prevalentemente abolicionistas sostenidas por los de-
más ponentes. El texto fue publicado por el propio Bergalli en el número 0 de la revista Poder y
control, 1986, pp. 25-48.
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tema de normas idóneas para garantizar esta doble minimización de la

violencia y del dolor inflingido: del dolor inflingido por los delitos y del
inflingido por las penas. El derecho penal se justifica si y solo si pre-
viene y minimiza, a través de sus normas primarias o sustanciales, las
ofensas y los sufrimientos inflingidos por los delitos y, a través de sus
normas secundarias o procesales, las ofensas y sufrimientos inflingidos
por las reacciones punitivas a los delitos. Pero no se ha sostenido, de
hecho, que realice estas finalidades de prevención y de minimización
del dolor que lo justifican. La historia de los procesos y de las penas
–pensemos en lo que han sido la inquisición, los suplicios, las picotas,
las torturas judiciales– ha sido mucho más cruel e infamante para la
humanidad que toda la historia de los delitos.
Son por tanto ideológicas todas las teorías de justificación a priori
como las que justifican el derecho penal en cuanto tal, en abstracto, con
el objetivo de la prevención de los delitos, de la defensa social o de la re-
educación del reo, más allá de la concreta afirmación de su efectiva
realización. Lo cierto es que una justificación consistente puede ser
solamente a posteriori, contingente, sectorial, o sea atendiendo a la efec-
tiva reducción de la violencia o del dolor conseguida, respecto a la au-
sencia de derecho o de derechos, no ya del derecho penal en cuanto tal,
sino por este o el otro derecho penal, o mejor por esta o aquella con-
creta norma o institución penal o procesal.
Este modelo de justificación del derecho penal puede ser extendido
a todo el derecho moderno. Es en esto que reside el impulso específico
del iluminismo jurídico: el haber sometido al derecho, reflejado en la
forma paradigmática del derecho penal, a la carga de justificación. El
derecho, todo el derecho, siendo un “artificio” construido por los hom-
bres –como derecho “positivo” y no ya “natural”– se justifica racional-
mente si y solo si se realiza la minimización del dolor.
2. Iusnaturalismo, iuspositivismo, iusconstitucionalismo. Es esta es-
pecificidad del derecho moderno la que se ignora por las tesis
iusnaturalistas de quienes todavía hoy –pienso, por ejemplo, en
Emanuele Severino–, identifican como el rasgo característico del dere-
cho propio de “la tradición occidental” el ser un reflejo del orden natu-
ral, o sea de un “ordenamiento inmutable develado por la episteme”.3

3
E. Severino, “Téchne-nomos: l’inevitabile subordinazione del diritto alla tecnica” en Va-
rios autores, Nuove frontiere, cit., pp. 15-24.
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Esto no se puede sostener para el caso del derecho de la edad moderna.

Fue verdad hasta el proceso de positivación y secularización del dere-
cho sucedido con el nacimiento del Estado moderno. Solamente hasta
entonces, en la edad premoderna, el derecho no podía justificarse más
que como reflejo, según la concepción aristotélica, de un orden supe-
rior ontológico de tipo racional, divino o natural. Todo el derecho
premoderno, desde el derecho romano hasta el derecho común de la edad
media era un derecho jurisprudencial, doctrinario, que se legitimaba
directamente sobre la base de sus contenidos, es decir de su intrínseca
racionalidad correspondiente a una supuesta ontología de los valores.
Por esto, en el modelo premoderno, la validez de las normas jurídi-
cas se identificaba con su justicia y el iusnaturalismo no podía dejar de
ser, entonces, la filosofía del derecho dominante: porque en ausencia
de un sistema unitario y formalizado de fuentes positivas, el criterio de
identificación de la existencia misma de las normas era inmediatamen-
te el de su justicia sustancial. Una tesis de Bártolo prevalecía sobre una
tesis de Baldo no ya por su mayor autoridad, sino por su mayor impor-
tancia. En este sentido, en la célebre contraposición expresada por
Hobbes en su Diálogo entre un filósofo y un estudioso del derecho co-
mún en Inglaterra, tenía razón el jurista al afirmar que veritas non
auctoritas facit legem: era la verdad, o sea la intrínseca racionalidad o
justicia, la que en un derecho inmediatamente jurisprudencial, como lo
era el derecho común pre-moderno, fundamentaba la validez de las
normas; el principio opuesto proclamado por Hobbes –auctoritas non
veritas facit legem– expresaba, con aparente paradoja, una instancia
axiológica de deber ser, o sea de racionalidad y de justicia, que se lle-
gará a realizar con el positivismo jurídico gracias a la afirmación del
monopolio estatal de la producción jurídica.4
Ese principio hobbesiano, que puede parecer un principio autorita-
rio, equivale al principio de legalidad, como norma de reconocimiento

4
T. Hobbes, A dialogue between a philosopher and a student of the common laws of England
(1681) en The english works, edición de W. Molesworth (1839-1845), reimpreso por Scientia
Verlag, Aalen, 1965, vol. VI, p. 5: “It is not wisdom, but authority that makes a law”; poco antes
Hobbes recordaba la tesis de sir Edward Coke según la cual “nihil quod est contra rationem est
licitum, es decir, no es ley lo que es contrario a la razón” y “el derecho común mismo no es más
que la razón”. La fórmula clásica referida en el texto está en T. Hobbes, Leviathan, sive de ma-
teria, forma e potestate civitatis ecclesiasticae et civilis, traducción latina en Leviatano, edición
de Raffaella Santi, Milán, Bompiani, cap. XXVI, 21, p. 448: “Doctrinae quidem verae ese possunt;
sed authoritas no veritas facit legem”.
DERECHO Y DOLOR 199

del derecho existente y a la vez como primer e insustituible límite a la

arbitrariedad, garantía de igualdad, de libertad y de certeza, fundamen-
to en suma de toda posible garantía. Tal principio representa la base del
Estado de derecho, o sea de un sistema político en el que todos los po-
deres están sujetos no ya a la subjetiva y arbitraria valoración de la jus-
ticia, sino a la ley y limitados por ella.
Por otro lado, el principio de legalidad, justamente por su carácter de
norma de reconocimiento puramente formal, que identifica el derecho
únicamente sobre la base de su forma de producción y no también por
sus contenidos, presenta una irreductible ambivalencia: como condición
ciertamente necesaria, pero a la vez ciertamente insuficiente para ase-
gurar el papel garantista del derecho. Esta fórmula nos dice que el
derecho no incorpora en cuanto tal la verdad o la justicia: que nada ga-
rantiza a priori que su forma sea llenada de contenidos justos ni que no
sea peor que la naturaleza y no produzca más dolores de cuantos evite.
Pero nos dice, sin embargo, que el derecho es no solamente un produc-
to del poder, sino también su única fuente y forma de regulación. Nos
dice además que todo el derecho es hecho por los hombres y es tal y
como los hombres lo piensan, lo proyectan, lo producen, lo interpretan
y lo aplican: por tanto depende de ellos, o sea de la legislación, de la
ciencia jurídica y de la política, las cuales tienen la entera responsabili-
dad de estipular en forma legal y positiva esos principios de justicia que
son los derechos fundamentales y la elaboración de las relativas garan-
tías para su efectividad.
Por lo demás, no por casualidad los llamados “derechos naturales”,
primero teorizados y luego formulados en las primeras Declaraciones
de derechos y en las primeras cartas constitucionales, nacieron simul-
táneamente al positivismo jurídico, como cláusulas del contrato social
en el que tienen su origen el Estado y el derecho positivo. Su verdade-
ro inventor fue justamente Thomas Hobbes, que teorizó la garantía del
derecho a la vida –como derecho igual e indisponible, modelo paradig-
mático de todos los futuros derechos fundamentales, estructuralmente
distintos del derecho de propiedad y de los demás derechos patrimoniales
por su naturaleza desigual y disponible- como razón de ser del contrato
social y de ese “gran Leviathan”, como escribió, “que llaman Estado,
que no es más que un hombre artificial, aunque de mayor estatura y
fuerza que el hombre natural, para la protección y defensa del cual fue
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concebido”.5 En este sentido, la idea hobbesiana del contrato social está

en el origen de la moderna democracia constitucional: no solo en el
sentido de que la legitimidad del poder no emana de arriba, de Dios o
de la naturaleza, sino de abajo, o sea del consenso de los contratantes,
sino también en el sentido de que ese contrato no es un acuerdo va-
cío, sino un pacto de convivencia cuyas cláusulas son justamente los de-
rechos fundamentales: antes que nada, en el esquema hobbesiano, el
derecho a la vida que justifica incluso la fuga en la batalla o la eva-
sión de la cárcel: luego, en el modelo lockeano, los derechos de liber-
tad y los derechos civiles de propiedad; más adelante, en la experiencia
constitucional que comienza con la Declaración de 1789 y sigue en
las constituciones rígidas de nuestra pos-guerra, los derechos políticos,
los derechos de los trabajadores y los derechos sociales, todos los
cuales, junto con el derecho a la vida y a la integridad personal, pueden
muy bien concebirse, sobre la base de la propuesta de Natoli, como otras
tantas negaciones del sufrimiento y del dolor.
Agrego que no solamente en el plano axiológico, propio de la filoso-
fía política, sino también en el fenomenológico, de la historia y de la
sociología jurídica, podemos identificar en el sufrimiento y en el dolor
el fundamento y el origen de los derechos humanos. Ninguno de estos
derechos ha caído nunca desde arriba, como graciosa concesión. Nin-
guno de ellos ha sido nunca el producto de simples teorizaciones de
escritorio. Todos –desde la libertad de conciencia hasta la libertad per-
sonal, desde los derechos sociales hasta los derechos de los trabajado-
res– han sido el fruto de luchas y revoluciones alimentadas por el
dolor, es decir por opresiones, discriminaciones y privaciones preceden-
temente concebidas como “normales” o “naturales”, que en un cierto
punto se vuelven intolerables. Todos se han impuesto como leyes del
más débil contra la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausen-
cia. Todavía más. Este papel de “leyes del más débil” vale, en el plano
axiológico, para todo el derecho, que está siempre en contra de la rea-
lidad o, si se quiere, de la naturaleza, es decir contra lo que acontecería
en su ausencia: que no sería la sociedad pacificada que imaginaron
muchos utópicos abolicionistas, sino la sociedad salvaje, fundada pre-
cisamente en la ley sin frenos del más fuerte. Fue precisamente esta
hipótesis, por así decirlo, el experimento mental propuesto por Hobbes,

5
Leviatano, cit., introducción, 1, p. 15.
DERECHO Y DOLOR 201

que entonces configuró el Estado y el derecho positivo como conven-

ciones, es decir como productos artificiales de la razón, dirigidos a po-
ner fin al estado de guerra propio de la sociedad de la naturaleza y a
garantizar a todos y cada uno contra la violencia del más fuerte.
Pero ese experimento –no mental sino trágicamente real– ha sido rea-
lizado en este siglo por la humanidad, con la catástrofe de los
totalitarismos y de las guerras mundiales. Descubrimos entonces que ni
siquiera la mayoría, que consintió la toma del poder por el fascismo y
el nazismo, ni siquiera el consenso de masas utilizado por los regíme-
nes totalitarios, garantizan la calidad de los poderes públicos; que tam-
bién la regla de la mayoría, sino está sometida a una ley superior, pue-
de siempre degenerar, convertirse en la ley del más fuerte y legitimar
guerras, destrucciones, violaciones de la vida y de la dignidad de las
personas y supresiones de las minorías. Es sobre la base de estas terri-
bles experiencias –los “sufrimientos indecibles de la humanidad” (una
vez más, el dolor) que, como dice el preámbulo de la Carta de la ONU,
han sido inflingidos a la humanidad por el “flagelo de la guerra” y por
las violaciones de los derechos humanos– que al día siguiente de la
Segunda Guerra Mundial fue refundado el constitucionalismo a través
de su expansión hacia el derecho internacional y por medio de la rigi-
dez impresa a las constituciones estatales. De esta manera se ha puesto
fin tanto a la soberanía externa como a la soberanía interna: es decir una
segunda revolución, una segunda mutación de paradigma del derecho,
no menos importante que el producido con el nacimiento del Estado
moderno y del positivismo jurídico.
Gracias al constitucionalismo rígido, de hecho, la mayoría, y por tanto
la democracia política, dejan de ser soberanas y omnipotentes y encuen-
tran límites y vínculos de derecho positivo en la forma rígida con que
todos los derechos fundamentales –de los derechos de libertad a los
derechos sociales– son estipulados y puestos a resguardo de su arbitrio.
Pero se trata de una mutación que se produce al interior del paradigma
iuspositivista, no ya como su debilitamiento sino como su complemen-
to: ya que equivale a la sujeción a la ley, o sea a la constitución que no es
menos ley positiva que las leyes ordinarias, no solo de la forma sino
también del contenido de las leyes mismas, y por ello a la positivación
no solamente de su ser sino también de su deber ser, no solo de sus
condiciones de existencia y validez formales sino también de sus con-
diciones de validez sustanciales, es decir de las opciones decididas por
202 LUIGI FERRAJOLI

el legislador constituyente que el legislador ordinario está obligado a

respetar.
3. La crisis actual del paradigma constitucional. Hoy en día también
el paradigma del Estado constitucional de derecho que nos fue hereda-
do por la tradición occidental ha entrado en crisis. Han cambiado las
coordenadas estatales que conforman su presupuesto. Se ha reducido la
soberanía externa de los Estados nacionales, tanto en el plano jurídico
por su sujeción a la Carta de la ONU y a las grandes convenciones in-
ternacionales de derechos humanos, como en el plano de los hechos por
su generalizado carácter de “soberanía limitada”, primero por las dos
grandes potencias y hoy por la super-potencia americana. Pero sobre
todo se ha reducido, en todos los ordenamientos, el monopolio estatal
de la producción jurídica, y en consecuencia se ha resquebrajado la
unidad del sistema de las fuentes, sustituida actualmente por una plura-
lidad de fuentes, ya no solamente nacionales sino supra-nacionales.
Bajo este aspecto podemos hablar, a propósito del pluralismo de los
ordenamientos, por su no clara coordinación y por la incerteza genera-
da por la sobreposición de las fuentes, de una regresión al derecho pre-
moderno. Sin embargo esta transformación del derecho y de la esfera
pública, esta des-territorialización y des-nacionalización, no necesaria-
mente comporta, como muchos lo sostienen, una crisis regresiva o peor
aún una disolución. Por el contrario, bien podrían ser el preludio de una
efectiva universalización. Derribando un argumento comúnmente opues-
to a esta perspectiva, puede de hecho afirmarse que es el fruto de una
indebida domestic analogy6 la idea de que el único constitucionalismo
posible sea el estatal. No hay ningún nexo necesario entre esfera públi-
ca y Estado, entre constitución y base social nacional. Esto lo prueba el
hecho de que, con todos los límites inevitables ligados a su compleji-
dad, está avanzando el proceso constituyente en Europa y no está leja-
na la perspectiva de la realización, a través de las oportunas reformas
institucionales y sobre todo de la aprobación de una Constitución dig-
na de este nombre, de una esfera pública europea.

6
Veánse, para la refutación de la hipótesis de un constitucionalismo global con el argumento
de la domestic analogy, H. Bull, The anarchical society, Macmillan, Londres, 1977, pp. 46-51;
H. Sugarami, The domestic analogy and the world order proposals, Cambridge University Press,
Cambridge, 1989; D. Zolo, Cosmopolis. La prospettiva del governo mondiale, Feltrinelli, Milán,
1995, capítulo IV, en particular páginas 128-132; id., Globalizzazione. Una mappa dei problemi,
Laterza, Roma-Bari, 2004, p. 71.
DERECHO Y DOLOR 203

Lo que es cierto es que en ausencia de una esfera pública internacio-

nal que esté a la altura de los nuevos poderes extra y supra-estatales, de
nuevo el dolor –las guerras, la pobreza endémica, los millones de muer-
tos cada año por la falta de alimentación básica y de fármacos esencia-
les– ha vuelto a ser el signo dramático del vacío de derecho y de su papel
garantista. Ciertamente, luego de la ruptura de la legalidad internacio-
nal producida por las recientes guerras globales, las perspectivas sobre
el futuro del derecho internacional no son muy estimulantes. Sin em-
bargo la Carta de la ONU, la Declaración universal de derechos huma-
nos y las demás convenciones y cartas de derechos que abundan en el
derecho internacional diseñan ya hoy los lineamientos de una esfera
pública planetaria. El hecho de que estas cartas y los derechos y princi-
pios en ella establecidos sean manifiestamente inefectivos por falta de
garantías idóneas no significa que no sean vinculantes, sino solo que en
el ordenamiento internacional existen vistosas lagunas –lagunas, justa-
mente, de garantías– o sea incumplimientos que es tarea de la cultura
jurídica denunciar y obligación de la política reparar. Significa, en con-
creto, si tomamos en serio el derecho internacional, que existe el de-
ber, incluso antes que el poder, de promover un funcionamiento serio
de la Corte Penal Internacional sobre los crímenes contra la humanidad;
de orientar las políticas de las instituciones financieras internacionales,
como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, a la ayu-
da y al desarrollo económico de los países pobres en vez de al estran-
gulamiento, con el pretendido pago de la deuda externa y de sus intere-
ses usureros, de sus economías y de sus sistemas de bienestar estatales;
en fin, de identificar y sancionar, como lo establece el artículo 5 inciso
d) del Estatuto de la Corte Penal Internacional, todas las guerras de
agresión como crímenes internacionales.
Este es el desafío que la crisis actual de los Estados nacionales y de
su soberanía lanza hoy al derecho y a la política. Es un desafío que ge-
nera una específica responsabilidad civil e intelectual para la cultura
jurídica y politológica, que no puede seguir en la resignada y desencan-
tada contemplación de lo existente, como si el derecho y la política
fueran fenómenos naturales y no, por el contrario, obra de los hombres
y antes que nada de las grandes potencias. Siempre, por lo demás, la
cultura jurídica ha concurrido a proyectar y a edificar el derecho y las
instituciones, incluso cuando se ha presentado como saber técnico y
científico y ha intentado ocultar, naturalizando su objeto de estudio, su
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dimensión pragmática y política. Hoy el papel crítico y proyectual de

la ciencia jurídica es todavía más ineludible que en el pasado, ya que
está escrito en ese embrión de constitución del mundo formado por las
cartas internacionales sobre la paz y los derechos humanos. Está en juego
el futuro de miles de millones de seres humanos, e incluso la credibili-
dad y supervivencia misma, contra el surgimiento de nuevas guerras,
violencias y terrorismos, de nuestras ricas pero frágiles democracias.

Recepción: 1/06/2006 Aprobación: 7/5/2007