Revista Juridica 39

Nº39 - Junio 2009
N°39 - Junio 2009

Fiscal Nacional y Representante Legal:
Sabas Chahuán Sarrás
Encargado de la Revista Jurídica del Ministerio Público:

Pablo Campos Muñoz
Colaboradora:
Andrea González Leiva
Comité Editorial:
Pablo Campos Muñoz
Coordinador
Sandra Luco Castro

Ricardo Mestre Araneda
María Cecilia Ramírez Guzmán
Manuel Zárate Campos
La Revista Jurídica del Ministerio Público (ISSN N°0718-6479) es una publicación de la Fiscalía
Nacional de la Institución, continuadora del Boletín del Ministerio Público, cuyo primer número
fue publicado en mayo de 2001. Durante su primer año de publicación, fue editado mensualmente.
Durante el año 2002 lo fue cada dos meses y, en el 2003, el incremento del material de difusión
generado por la Reforma, forzó su edición trimestral, para fortalecer la recopilación y selección del
material a publicar. Contiene 1.- Jurisprudencia; 2.- Comentarios de Jurisprudencia (artículos en
que autores pertenecientes al Ministerio Público o externos analizan aspectos doctrinarios inte-
resantes de fallos correspondientes al nuevo procedimiento penal) y 3.- Artículos e Informes de
autores pertenecientes al Ministerio Público o externos que analizan diversos temas de derecho,
principalmente derecho penal y procesal penal, o se informa sobre distintos aspectos relativos a la
reforma procesal penal.
Toda solicitud de canje o donación de la Revista debe dirigirse a la Biblioteca de la Fiscalía Nacional.
Dirección: General Mackenna 1369, 2° piso, Santiago, Chile.
E-mail: sluco@minpublico.cl
Teléfono: 690 9293

Las sentencias publicadas en esta Revista, se encuentran diagramadas de acuerdo al estilo de edición de
la misma y sus textos son la transcripción de los originales, salvo cuando involucran a menores de edad,
a víctimas de delitos de índole sexual, o testigos cuya identidad no debe ser difundida, caso en el cual, los
nombres de las víctimas y/o testigos y parientes, son reemplazados por sus iniciales para resguardar su
identidad.
Las expresiones contenidas en los artículos publicados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no
representan, necesariamente, la opinión del Ministerio Público.
ÍNDICE
PRÓLOGO
I. MATERIAS DE INTERÉS GENERAL
Fallos
Requerimiento de inaplicabilidad rechazado. Facultad de formalizar la
investigación; suspensión condicional del procedimiento 11
Tribunal Constitucional
Sentencias Comentadas
Recurso de nulidad acogido: causal de nulidad del artículo 373 letra a) del
Código Procesal Penal y debido proceso en procedimiento de acción privada 45
Hernán Ferrera Leiva
II. UNIDAD ESPECIALIZADA ANTICORRUPCIÓN
Artículos
Comentarios acerca de la Ley N°20.341 que aumenta las penas en los delitos
de corrupción 57
Hernán Fernández Aracena
Tribunal Oral en lo Penal de Talca condena a alcaldesa del Maule por
nombramiento ilegal y fraude al Fisco 69
Roberto Morales Peña
III. UNIDAD ESPECIALIZADA DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y ESTUPEFACIENTES
Artículos
Acción constitucional de amparo por aplicación del artículo 39 de la Ley
N°20.000 95
Manuel Guerra Fuenzalida y Renzo Figueroa Aste
Los cambios en la organización criminal ligada al tráfico de drogas en el espacio
público, y la vigencia del marco legal destinado a su persecución 104
Jorge Muñoz Bravo
El comiso y los terceros 114
Alejandra Vera Azócar
IV. UNIDAD ESPECIALIZADA EN COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y EXTRADICIONES
Artículos
El alcance del término “acusado” en la Convención Interamericana de
Extradición de 1933 135
Eduardo Picand Albónico
V. UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y VIOLENTOS
Artículos
Las investigaciones por negligencias médicas y la Ley AUGE 147
Macarena Car Silva
Las explicaciones que dan los acusados ante la imputación del delito de violación
del art. 361 N°1 del C.P. durante la audiencia de juicio oral: su repercusión en
la investigación criminal 153
Karen Guzmán Valenzuela
Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del artículo 3° del Protocolo
de Palermo 170
Francisco Soto Donoso
VI. UNIDAD ESPECIALIZADA EN LAVADO DE DINERO, DELITOS ECONÓMICOS Y

CRIMEN ORGANIZADO
Artículos
La investigación de los delitos vinculados al robo y receptación de cables:
un ejemplo de persecución penal inteligente 187
Alejandro Moreira Dueñas
Análisis de la estructura típica del delito de usurpación de aguas. Régimen legal
de las aguas y particularidades del delito 196
Verónica Rosenblut Gorodinsky
Absolución por el delito de lavado de dinero culposo: contenido y límites del
concepto de “negligencia inexcusable” 208
Antonio Segovia Arancibia
VII. UNIDAD ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE Y
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Artículos
La retractación en violencia intrafamiliar y su incidencia en el sistema procesal
penal 223
María José Taladríz Eguilúz, María Angélica San Martín Ponce y Roberto
Rodríguez Manríquez
Comentario a la resolución que no decreta cautelares del art. 155 del Código
Procesal Penal, por hechos ocurridos al interior del Centro Semicerrado de
Limache 244
Guillermo Felipe Merino
Comentario a sentencia condenatoria por maltrato habitual dictada por el
Juzgado de Garantía de Tomé 249
Cristian Oróstica Sanhueza
Comentario a sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua
(“Caso Gendarme”) 261
Carolina Suazo Schwancke
Prólogo
En esta nueva edición de nuestra revista, y haciendo eco de varias de las pre-
ocupaciones contingentes de nuestra sociedad, hemos dado especial cobertura
a temas que han inquietado a la opinión pública en estos últimos meses.
Es así como presentamos un interesante artículo que aborda el tema de la
corrupción, así como el comentario a una sentencia que condenó por los deli-
tos de nombramiento ilegal y fraude al Fisco.
En un segundo frente de contingencia, también se incluye un artículo respecto
de las negligencias médicas a la luz de la implementación de la Ley Auge.
Y como tercer campo de preocupación actual, presentamos un estudio acerca
de las explicaciones y justificaciones más frecuentes que suelen dar los imputa-
dos por delitos de violación.
Ahora, y como aspecto constructivo e integrador respecto de qué hacemos y
cómo enfrentamos los problemas de índole penal que nos afectan como socie-
dad, ofrecemos un artículo que explora en la implementación de políticas efec-
tivas contra un determinado tipo de delincuencia, esto es el robo y receptación
de cables, que demuestra la posibilidad real de combate eficiente contra cierto
grupo de ilícitos y que nos recuerda la necesidad de enfrentar de manera plani-
ficada determinadas formas de criminalidad que nos afectan.
Pero no sólo nos hemos preocupado de ofrecer contenidos relacionados con el
acontecer más candente, sino que también agregamos interesantes elaboracio-
nes respecto de otros tópicos penales de alta relevancia, como lo son diversos
problemas ligados al tráfico ilícito de estupefacientes, sea desde el punto de
vista de su organización, como de las herramientas con que contamos para su
combate; la trata de personas; el delito de usurpación de aguas, y las figuras
culposas en el ámbito del lavado de dinero, temas todos de alta complejidad y
relevancia que requieren de estudios y análisis constantes para poder estar en
condiciones adecuadas para hacerles frente.
Finalmente, en nuestro permanente afán de mantenernos actualizados en el
quehacer de nuestros Tribunales, hemos querido presentar también fallos del
Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema en temas de gran interés, como
son las facultades del fiscal y los derechos de los querellantes en el proceso
penal, desde la perspectiva de las garantías constitucionales, y el derecho del
querellante a un proceso racional y justo en procesos por delitos de acción
privada, respectivamente.
Sabas Chahuán Sarrás

Fiscal Nacional
Materias de Interés General
REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD RECHAZADO. FACULTAD DE

FORMALIZAR LA INVESTIGACIÓN; SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL
PROCEDIMIENTO
Tribunal: Tribunal Constitucional
Resumen:
En cuanto a la facultad de formalizar la investigación:
Desde el punto de vista constitucional, la comunicación que efectúa el fiscal del
Ministerio Público al imputado, de que se sigue una investigación en su contra, en
presencia del juez de garantía, es una expresión de la facultad privativa que el ar-
tículo 83 de la Carta Fundamental ha confiado al Ministerio Público en orden a
dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, de
los que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia del
imputado. Al mismo tiempo, es un requisito indispensable para que se pueda ejercer
otra de las atribuciones confiadas por la Constitución al Ministerio Público, como es
la de ejercer la acción penal pública, en su caso, lo que dependerá precisamente de la
investigación realizada.
Aun cuando la formalización de la investigación es una facultad del fiscal que dirige
la investigación, ella no puede ejercerse en forma discrecional, al punto que se lesio-
nen derechos del imputado o del querellante y víctima.
No puede prosperar una acción de inaplicabilidad en que, bajo la aparente imputa-
ción de inconstitucionalidad en la aplicación de determinado precepto legal en una
gestión judicial pendiente, en realidad se pretende cuestionar la forma o modalidad
en que determinadas autoridades han procedido en el cumplimiento de sus potestades
privativas1.
En cuanto a la suspensión condicional del procedimiento:
Una interpretación armónica de las diversas disposiciones del Código Procesal Pe-
nal, permite desechar la alegación del requirente de que la solicitud de suspensión
condicional del procedimiento, efectuada por el fiscal procediendo de acuerdo con el
imputado, en la gestión pendiente de que se trata, importe transgredir la facultad
privativa del juez de garantía de adoptar la decisión sobre tal solicitud.
No resistiría un test de constitucionalidad, desde el punto de vista del debido proceso
legal y, particularmente, de la igualdad procesal, que el juez quedara vinculado por
la posición expresada por el querellante o por la víctima, en desmedro de las posi-
ciones de los demás intervinientes en el proceso. Más bien, en ejercicio de la facul-
1 También sobre la facultad de formalizar la investigación, ver sentencia dictada en requeri-

miento de inaplicabilidad rol N°815 del día 19 de agosto de 2008, que acogió un requeri-
miento respecto del artículo 230 inciso 1° del Código Procesal Penal.
11
Fallos
Revista Jurídica del Ministerio Público Nº39
tad jurisdiccional que le compete, el juez deberá ponderar los distintos argumentos
vertidos en la audiencia de suspensión condicional del procedimiento, concediendo o
denegando la solicitud sobre la base de la concurrencia de los requisitos legales que la
hacen procedente.
Texto Completo: Cuando el fiscal debiere requerir la

intervención judicial para la práctica
Santiago, dos de junio de dos mil de determinadas diligencias de inves-
nueve. tigación, la recepción anticipada de
prueba o la resolución sobre medidas
VISTOS: cautelares, estará obligado a forma-
lizar la investigación, a menos que
Con fecha tres de octubre de dos mil lo hubiere realizado previamente.
ocho, el representante de Cosmética Exceptúanse los casos expresamente
Vegetal S.A., Jaime Ignacio Méndez señalados en la ley.”
Reveco, ha formulado una acción de
inaplicabilidad por inconstituciona- “Artículo 237.- Suspensión condi-
lidad de los artículos 229, 230, inciso cional del procedimiento. El fiscal,
primero, y 237, inciso antepenúltimo, con el acuerdo del imputado, podrá
del Código Procesal Penal, en la causa solicitar al juez de garantía la suspen-
seguida ante el Cuarto Juzgado de sión condicional del procedimiento.
Garantía de Santiago, RIT N°4428-
El juez podrá requerir del ministerio
2007, RUC N°0710010844-K, por
público los antecedentes que esti-
los delitos de estafa y apropiación
mare necesarios para resolver.
indebida.
La suspensión condicional del proce-
Las normas impugnadas disponen:
dimiento podrá decretarse:
“Artículo 229.- Concepto de la for-
a) Si la pena que pudiere imponerse
malización de la investigación. La
al imputado, en el evento de dictarse
formalización de la investigación es
sentencia condenatoria, no excediere
la comunicación que el fiscal efec-
de tres años de privación de libertad,
túa al imputado, en presencia del
y
juez de garantía, de que desarrolla
actualmente una investigación en su b) Si el imputado no hubiere sido
contra respecto de uno o más delitos condenado anteriormente por cri-
determinados.” men o simple delito.
“Artículo 230.- Oportunidad de la La presencia del defensor del impu-
formalización de la investigación. El tado en la audiencia en que se ven-
fiscal podrá formalizar la investiga- tilare la solicitud de suspensión
ción cuando considerare oportuno condicional del procedimiento cons-
formalizar el procedimiento por tituirá un requisito de validez de la
medio de la intervención judicial. misma.
12
Fallos
Si el querellante o la víctima asistie- investigación, el fiscal asignado a la

ren a la audiencia en que se ventile la causa suspendió las diversas gestiones
solicitud de suspensión condicional solicitadas por el querellante y pos-
del procedimiento, deberán ser oídos teriormente llegó a un acuerdo con
por el tribunal el querellado R.B. para formalizarlo
por supuestos delitos de “bagatela”.
Al decretar la suspensión condicio- El juzgado de garantía fijó audiencia
nal del procedimiento, el juez de de formalización y salida alternativa
garantía establecerá las condiciones para el día treinta de septiembre de
a las que deberá someterse el impu- dos mil ocho.
tado, por el plazo que determine, el
que no podrá ser inferior a un año Expresa la peticionaria que estando
ni superior a tres. Durante dicho la causa paralizada y dado que el fis-
período no se reanudará el curso de cal había resuelto no perseverar, así
la prescripción de la acción penal. como para conocer oficialmente si
Asimismo, durante el término por continuaría la investigación y si for-
el que se prolongare la suspensión malizaría a los demás imputados, el
condicional del procedimiento se requirente solicitó al tribunal la pro-
suspenderá el plazo previsto en el tección en cuanto a garantizar sus
artículo 247. derechos durante el procedimiento;
sin embargo, tal petición no fue aco-
La resolución que se pronunciare
acerca de la suspensión condicional gida argumentando que eran materias
del procedimiento será apelable por de exclusiva competencia del Minis-
el imputado, por la víctima, por el terio Público, lo que motivó la inter-
ministerio público y por el quere- posición de recursos de reposición y
llante. apelación en subsidio, los que fueron
rechazados. En la fecha prevista, se
La suspensión condicional del pro- realizó la audiencia de formalización
cedimiento no impedirá de modo y el fiscal procedió a formalizar al
alguno el derecho a perseguir por la querellado R. por los delitos de estafa
vía civil las responsabilidades pecu- residual y apropiación indebida, y
niarias derivadas del mismo hecho”. solicitó salida alternativa, aduciendo
que los delitos estaban en grado de
Señala la requirente que en mayo
de dos mil siete dedujo querella en frustrados, que el imputado había
contra de la jefa administrativa de colaborado y tenía intachable con-
la empresa Cosmética Vegetal S.A., ducta anterior.
señora M.S.A.B., la que fue acogida Con fecha nueve de octubre de dos
a tramitación por el Cuarto Juzgado mil ocho, la Segunda Sala de esta
de Garantía de Santiago. Tal que- Magistratura declaró la admisibili-
rella posteriormente fue ampliada dad del requerimiento, suspendiendo
a V.A.R.B., ex gerente general, y el procedimiento y pasando los autos
su cónyuge M.L.M.S.. Durante la al Pleno para su substanciación.
13
Fallos
Con fecha tres de noviembre de dos Artículo 237, inciso antepenúltimo,

mil ocho, el Ministerio Público for- del Código Procesal Penal.
muló sus observaciones al requeri-
miento, indicando, en primer lugar, Señala la requirente que esta dispo-
que las solicitudes de la requirente sición le permite al fiscal, a su crite-
exceden la competencia del Tribu- rio, llegar a acuerdo con el imputado,
nal Constitucional contemplada en sin conocimiento de la víctima ni del
el artículo 93, N°6, de la Constitu- querellante, adecuando la formaliza-
ción a los hechos que estime y pena-
ción, pues lo que se requiere no es la
lidades necesarias para una salida
inaplicabilidad de las normas impug-
alternativa, forzando de esta manera
nadas, sino que se pretende que se
la adopción de la misma, limitándose
habilite al requirente para objetar la
la víctima sólo a ser oída sin poder
formalización o para formularla por efectivamente oponerse y tener un
su cuenta. Además, la declaración de debido proceso.
inaplicabilidad de las normas impug-
nadas tampoco haría desaparecer el En torno a la suspensión condicio-
efecto contrario a la Constitución nal del procedimiento, que es una de
que se reclama. las formas de terminar anticipada-
mente el procedimiento, sometiendo
Con fecha veintidós de noviembre de al imputado a determinadas condi-
dos mil ocho, V.R.B. y M.L.M.S., en ciones, el Ministerio Público explica
sus observaciones al requerimiento, que esta suspensión constituye una
indican que el requirente pretende opción de política criminal adoptada
impugnar por una vía no adecuada por el legislador en relación a delitos
la resolución judicial que aprueba la que no constituyen un atentado grave
suspensión condicional del procedi- al interés público. Supone un acuerdo
miento, en contra de la cual proceden entre el fiscal y el imputado, some-
recursos ordinarios. tido a la decisión del juez de garantía
que podrá autorizar tal suspensión
Con fecha veinticuatro de noviem- siempre que concurran los requisitos
bre de dos mil ocho, M.A.B., eva- que la norma señala. Esta suspen-
cuando sus observaciones, señala que sión requiere de la decisión del juez
no se pronunciará sobre el fondo de de garantía que debió oír a la víctima
la investigación, considerando que o al querellante, lo que se expresa en
no corresponde analizar tales hechos la apelación concedida en contra de
en este momento procesal, exis- la resolución que otorgó la suspen-
tiendo otras instancias judiciales para sión, lo que ha sido ejercido por el
hacerlo, como son la Corte de Ape- requirente, por lo tanto, al parecer,
laciones y la Corte Suprema. lo que éste pretende es oponerse a la
suspensión que decrete el juez. En el
Los argumentos planteados respecto caso concreto, el Ministerio Público
de las normas impugnadas son los formalizó a uno de los querellados
siguientes: por los delitos de estafa frustrada y
14
Fallos
apropiación indebida y, concurriendo Código Procesal Penal, que permiten

los requisitos legales, se solicitó la sus- exclusivamente al fiscal formalizar
pensión del procedimiento, quedando por los delitos que mejor le parez-
el imputado sujeto a la condición de can y cuando considere oportuno,
firma cada dos meses fijando domici- quedando a su criterio hacerlo, exista
lio y pago de una suma de dinero de o no víctima, pudiendo formalizar
$5 millones, por lo cual la norma o no sin rendir cuenta al tribunal,
impugnada no impide al querellante importan juzgar, desconociendo los
oponerse a la suspensión del proce- derechos del querellante. Si decide
dimiento. Además la inaplicabilidad no formalizar simplemente juzga, lo
de la norma no haría desaparecer el que le está expresamente vedado por
efecto. la Constitución.
En sus observaciones al requerimiento En este capítulo, respecto a la
los señores R.B. y M.S. señalan que supuesta inexistencia de una inves-
respecto a la supuesta vulneración tigación justa y racional, el Minis-
del artículo 19 N°3, incisos primero terio Público indica que ello no se
y quinto, de la Constitución, el ar- desprende de la aplicación de las
tículo 237 del Código Procesal Penal disposiciones impugnadas, sino de
en nada afecta a estas garantías, ya determinadas actuaciones u omisio-
que no da lugar a una discriminación nes del fiscal con que el requirente
arbitraria dado que la ley es general y no está de acuerdo. El examen que
aplicable a todo habitante del territo- permite la Constitución se refiere a la
rio nacional y el requerimiento busca acción de determinadas normas y no a
precisamente un tratamiento especial la calificación o evaluación de la con-
para un caso particular. ducta o desempeño de una autoridad
o de un funcionario. La formaliza-
En relación al artículo 237 del ción de la investigación definida por
Código Procesal Penal, la señora A. el artículo 229 del Código Procesal
expone que la argumentación de la Penal es la comunicación que el fis-
peticionaria de que esta disposición cal efectúa al imputado, en presencia
limitaría los derechos del querellante del juez de garantía, de que desarrolla
y víctima ya que sólo puede ser oído actualmente una investigación en su
por el tribunal sin poder oponerse contra respecto de uno o más delitos
efectivamente, tal cosa no ocurre, determinados, siendo una actividad
ya que la misma norma establece la propia del Ministerio Público, lo
posibilidad de apelar respecto a la que ha sido confirmado por juris-
suspensión condicional. prudencia del Tribunal Constitucio-
nal. La investigación racional y justa,
Artículos 229 y 230 del Código contemplada en el artículo 19, N°3,
Procesal Penal. inciso quinto, de la Constitución, se
cumple en la presente causa, reali-
Indica la requirente que los artícu- zando el fiscal una extensa actividad
los 229 y 230, inciso primero, del investigativa, que sólo ha permitido
15
Fallos
formalizar y suspender condicional- Además, el Ministerio Público señala

mente respecto de los hechos ya refe- que el inciso segundo del artículo 83
ridos. de la Carta Fundamental dispone
que el ofendido y demás personas
En relación al ejercicio de la acción que determine la ley podrán ejer-
penal, el Ministerio Público señala cer igualmente la acción penal, pero
que tanto el Código de Procedi- esto debe verse en concordancia con
miento Penal como el Código Pro- toda esa disposición, por lo que debe
cesal Penal recogen el principio de hacerlo en su caso y en la forma pre-
persecución oficial, por el que el vista por la ley.
Estado puede y debe perseguir los
delitos, particularmente los de acción Sobre este punto, en relación al ar-
penal pública, lo que ha derivado en tículo 229 del Código Procesal Penal,
la concentración del poder punitivo explican los señores R.B. y M.S. que
en las manos del Estado, excluyendo el querellante ha utilizado todas las
a los ciudadanos. Actualmente, el herramientas procesales y sustantivas
Código Procesal Penal suma al prin- que la ley le otorga, lo que demuestra
cipio de oficialidad el principio acu- que nunca se ha vulnerado la garan-
satorio, que divide las funciones de tía de igualdad ante la ley tanto pro-
investigar y acusar, por una parte, y la cesal como sustantiva. En tanto, en
de juzgar por otra, en que el Estado relación al artículo 230 del mismo
mantiene todas ellas, pero distribui- Código, afirman que el ejercicio de
das en autoridades diversas, esta- la acción penal por el Ministerio
bleciendo un sistema de controles y Público implica la facultad de acusar,
contrapesos que permiten el juzga- lo que está basado en el artículo 83
miento imparcial de los delitos. Así, de la Constitución, pero, existiendo
la víctima, sea o no querellante, tiene pruebas de inocencia o falta de prue-
un estatuto superior ya que se ha bas, deberá abstenerse de acusar.
previsto su intervención en los pro- La señora A. en este capítulo señala
cesos, se preservan sus derechos y se que el artículo 229 del Código Pro-
ha impuesto a un órgano autónomo cesal Penal se refiere al concepto de
de rango constitucional la misión de formalización de la investigación,
protegerlos, lo que recalcan la Ley cuya finalidad es enterar formal-
Orgánica del Ministerio Público mente al imputado de la investiga-
y el Código Procesal Penal. Por su ción, estableciéndose la intervención
configuración jurídica, el Ministerio del juez de garantía, lo que no vul-
Público tiene una posición distinta al nera derechos y sólo es una forma-
querellante, dado que la Constitución lidad de comunicación frente a un
le confía exclusivamente la dirección juez, por lo que la eventual limitación
de la investigación, tanto para acre- de derechos que podría originarse es
ditar la existencia del delito y la par- por las medidas cautelares decre-
ticipación del imputado como lo que tadas por el mismo juez y no por el
acredite su inocencia, por lo que se fiscal. En relación al artículo 230,
distingue de la víctima o querellante. inciso primero, del Código Procesal
16
Fallos
Penal, esencialmente respecto de su tigación que estimen pertinentes y

objeción, el requirente sostiene que faculta al fiscal para llevar a efecto las
el debido proceso sólo se respeta en que estime conducentes. El afectado
la medida que se prive al fiscal de la puede reclamar a la autoridad del
formalización y se permita al quere- Ministerio Público. Sin embargo, el
llante continuar dicha actuación, lo artículo 183 no ha sido impugnado,
que no puede ser aceptable. por lo que el reclamo debe ser des-
atendido.
Argumentación respecto a la En cuanto a este punto de inaplicabi-
vulneración del artículo 83 de la lidad, los señores R.B. y M.S. expre-
Constitución. san que el proceso penal de acción
pública no es un juicio entre particu-
Siguiendo la jurisprudencia del Tri- lares y es el Ministerio Público quien
bunal Constitucional, expone el representa los intereses del Estado
requirente que el Ministerio Público en contra de un particular al cual se
no puede comportarse a su arbitrio, le imputa la comisión de un delito.
como único titular de la acción penal, El artículo 83 de la Constitución
desconociendo el derecho de la que- Política establece que el Ministerio
rellante y víctima, pretendiendo Público tiene la titularidad de la con-
juzgar por la vía de privar a la quere- ducción de la investigación y, ya que
llante del debido proceso, inhibiendo ha tenido en cuenta todos los ante-
al órgano jurisdiccional la facultad cedentes para llegar a determinar la
de juzgar y dejando en la impunidad existencia de los delitos imputados
hechos delictuosos, todo lo cual es en la querella, es evidente que la posi-
contrario a la Constitución, especial-
ción del ente persecutor de suspender
mente a lo dispuesto en su artículo
condicionalmente el procedimiento
83.
se debe a que ha apreciado que los
En este capítulo, el Ministerio delitos pueden ser materia de una
Público indica que en lo que toca a salida alternativa del procedimiento
la ejecución o no de las actividades penal. Lo que pretende el requirente
de investigación propuestas por el es que el Ministerio Público renuncie
querellante, el requerimiento debe a las atribuciones establecidas en el
rechazarse, ya que el artículo 83 de la artículo 83 de la Carta Fundamental,
Constitución entrega a esa entidad la que le otorga el mandato de direc-
dirección exclusiva de la investigación ción exclusiva de la investigación de
de los hechos constitutivos de delito, los hechos constitutivos de delito,
de aquellos que determinen la parti- de los que determinen la participa-
cipación punible y de los que acre- ción punible y de los que acrediten
diten la inocencia del imputado. Tal la inocencia del imputado. Manifies-
facultad se encuentra desarrollada en tan que el Ministerio Público realizó
el artículo 183 del Código Procesal una investigación exhaustiva de los
Penal, que permite a los intervinien- hechos alegados por el querellante
tes solicitar las diligencias de inves- y posteriormente procedió a forma-
17
Fallos
lizar aquellos que estimó constituti- delitos de oficio, sin consideración al

vos de delito respecto de las personas ofendido, se vincula al ejercicio de la
que según su propia investigación acción.
tendrían participación en los mis-
mos, por lo que estiman que el que- Sobre la vulneración al artículo 83 de
rellante y requirente pretende ejercer la Constitución, que dispone que el
funciones persecutorias y acusatorias Ministerio Público detenta en forma
en materia penal que la Constitución exclusiva la dirección de la investi-
expresamente reserva al Ministerio gación, señalan que esta obligación
Público, lo cual ha sido corroborado no sólo es un “poder” sino que es un
por la resolución del Juez de Garan- “deber” y si los hechos invocados no
tía de Santiago, en audiencia de constituyen delito, no es obligación
formalización y suspensión del pro- su investigación ni su formalización;
cedimiento de 30 de septiembre de el ejercicio de la acción penal implica
2008. Añaden que el juez de garantía acusar y, a la inversa, si existen prue-
es el encargado de escuchar al resto bas de inocencia o falta de pruebas
de los intervinientes acerca de si se incriminatorias, el fiscal debe abs-
cumplen los requisitos para dictar tenerse de actuar. Si bien el artículo
la salida alternativa, lo que se cum- 340 del Código Procesal Penal es
pliría en el caso sublite. Además, le aplicable al tribunal, evidentemente
corresponde al Ministerio Público el Ministerio Público debe tener la
el ejercicio de la acción pública en la conciencia de que de la investigación
forma prevista por la ley, por lo que se han logrado suficientes antece-
atendiendo a su propia normativa es dentes para que el ente sentenciador
que tiene la facultad de solicitar al adquiera la convicción de la culpa-
juez de garantía, previo acuerdo del bilidad del imputado, porque, de lo
imputado, la suspensión condicional contrario, evidentemente no acusará.
del procedimiento.
Argumentos en torno a los artículos
Expresan asimismo que, de acuerdo a 1°, 5°, 6° y 7° y artículo 19, N°26,
la norma constitucional del Ministe-
rio Público, éste no sólo está obligado
de la Carta Suprema.
a determinar la participación en el La requirente además señala que las
hecho punible, sino además a inves- normas impugnadas contravienen las
tigar todos aquellos antecedentes que disposiciones constitucionales con-
acrediten la inocencia del imputado, templadas en los artículos 1°, 5°, 6°,
y en este caso concreto el organismo 7° y 19, N°26.
ha distinguido los ilícitos que deben
ser formalizados y sancionados y En relación a estas infracciones cons-
aquellas meras acusaciones infunda- titucionales, el Ministerio Público
das, sin prueba, respecto de las cuales sostiene que ellas no tienen ningún
no corresponde sanción penal. Así, fundamento en el requerimiento.
el principio de oficialidad por el cual Los señores R.B. y M.S. indican que
el Estado puede o debe perseguir los respecto a la pretendida violación
18
Fallos
del artículo 1° de la Constitución, representación de la requirente Cos-

la igualdad no ha sido vulnerada en mética Vegetal S.A., Hernán Ferrara
este caso por la aplicación de las nor- Leiva, en representación del Minis-
mas impugnadas. Por el contrario, la terio Público, y Cristóbal Contardi
ley es aplicable a todos y cada uno Elexpuru, en representación de los
de los habitantes de la República, querellados M.S. y R.B..
de forma que los requirentes para
obtener la inaplicabilidad que soli- Para mejor resolver se tuvo a la vista
citan debieran acreditar encontrarse el expediente respectivo.
en una situación especial, por lo cual
la aplicación de las normas objetadas CONSIDERANDO:
constituya una inconstitucionalidad,
circunstancia que nunca ha sido ni
siquiera enunciada por el requirente. I. Identificación del conflicto
constitucional sometido a esta
En cuanto a la vulneración de los Magistratura.
artículos 5°, 6° y 7° de la Carta Fun-
damental, señalan que los órganos PRIMERO: Que el artículo 93,
del Estado que han participado en inciso primero, N°6, de la Constitu-
este proceso penal han actuado den- ción Política de la República dispone
tro de sus atribuciones y con sujeción que es atribución del Tribunal Cons-
a mandatos constitucionales expre- titucional “resolver, por la mayoría de
sos, por lo que no parece razonable sus miembros en ejercicio, la inapli-
sugerir que los funcionarios judicia- cabilidad de un precepto legal cuya
les y del Ministerio Público no hayan aplicación en cualquier gestión que
desarrollado sus funciones en confor- se siga ante un tribunal ordinario o
midad a la Constitución y la ley. especial, resulte contraria a la Cons-
titución”;
Finalmente, respecto de la vulnera-
ción del artículo 19 N°26 de la Cons- SEGUNDO: Que la misma norma
titución, expresan que la suspensión constitucional expresa, en su inciso
condicional del procedimiento que decimoprimero, que, en este caso,
señalan los artículos 237 y siguientes “la cuestión podrá ser planteada por
del Código Procesal Penal no invo- cualquiera de las partes o por el juez
lucra la impunidad arbitraria de un que conoce del asunto” y agrega que
imputado, sino, por el contrario, es la “corresponderá a cualquiera de las
facultad de omitir la ejecución de un salas del Tribunal declarar, sin ulte-
juicio penal. Ello no obsta a deman- rior recurso, la admisibilidad de la
dar civilmente los perjuicios causados cuestión siempre que verifique la
por la comisión del delito. existencia de una gestión pendiente
ante el tribunal ordinario o especial,
Se ordenó traer los autos en relación que la aplicación del precepto legal
y con fecha treinta de diciembre de impugnado pueda resultar decisivo
dos mil ocho se oyeron alegatos de en la resolución de un asunto, que
los abogados Carlos Hafemann, en la impugnación esté fundada razo-
19
Fallos
nablemente y se cumplan los demás El Estado reconoce y ampara a los

requisitos que establezca la ley”; grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la
TERCERO: Que, como se ha sociedad y les garantiza la adecuada
indicado en la parte expositiva, don autonomía para cumplir sus propios
Jaime Ignacio Méndez Reveco, en
fines específicos.
representación de Cosmética Vegetal
S.A., ha solicitado a esta Magistra- El Estado está al servicio de la per-
tura la declaración de inaplicabilidad sona humana y su finalidad es pro-
de los artículos 229, 230, inciso pri- mover el bien común, para lo cual
mero, y 237, inciso antepenúltimo, debe contribuir a crear las condicio-
del Código Procesal Penal, en la nes sociales que permitan a todos
causa que se tramita ante el 4° Juz- y cada uno de los integrantes de la
gado de Garantía de Santiago, RIT comunidad nacional su mayor reali-
4428-2007, RUC 0710010844-K, zación espiritual y material posible,
por los delitos de estafa y apropia- con pleno respeto a los derechos y
ción indebida. Esta es, justamente, garantías que esta Constitución esta-
la gestión pendiente que autoriza la blece.
interposición de la referida acción de
inaplicabilidad; Es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a
CUARTO: Que, según lo planteado la población y a la familia, propender
por el requirente, la aplicación de los al fortalecimiento de ésta, promover
artículos 229, 230, inciso primero, la integración armónica de todos los
y 237, inciso antepenúltimo, en la sectores de la Nación y asegurar el
gestión judicial descrita precedente- derecho de las personas a participar
mente, vulneraría las normas conte- con igualdad de oportunidades en la
nidas en los artículos 1°, 5°, 6°, 7° y vida nacional”.
19, numerales 3°, incisos primero y
quinto, y 26°, así como el artículo 83, “Artículo 5°.- La soberanía reside
todos de la Constitución, agregando esencialmente en la Nación. Su ejer-
que ello debe entenderse “sin perjui- cicio se realiza por el pueblo a través
cio que han permitido actuaciones del plebiscito y de elecciones periódi-
del todo arbitrarias”. cas y, también, por las autoridades que
esta Constitución establece. Ningún
Las normas constitucionales que el
sector del pueblo ni individuo alguno
requirente estima vulneradas por la
puede atribuirse su ejercicio.
aplicación de los preceptos impugna-
dos en la causa sub lite, disponen: El ejercicio de la soberanía reco-
noce como limitación el respeto a los
“Artículo 1°.- Las personas nacen
derechos esenciales que emanan de la
libres e iguales en dignidad y dere-
naturaleza humana. Es deber de los
chos.
órganos del Estado respetar y pro-
La familia es el núcleo fundamental mover tales derechos, garantizados
de la sociedad. por esta Constitución, así como por
20
Fallos
los tratados internacionales ratifica- Toda sentencia de un órgano que

dos por Chile y que se encuentren ejerza jurisdicción debe fundarse en
vigentes”. un proceso previo legalmente tra-
mitado. Corresponderá al legislador
“Artículo 6°.- Los órganos del establecer siempre las garantías de un
Estado deben someter su acción a la procedimiento y una investigación
Constitución y a las normas dictadas racionales y justos.
conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República. (...).
26°.- La seguridad de que los pre-
Los preceptos de esta Constitución ceptos legales que por mandato de la
obligan tanto a los titulares o inte- Constitución regulen o complemen-
grantes de dichos órganos como a ten las garantías que ésta establece o
toda persona, institución o grupo. que las limiten en los casos en que
La infracción de esta norma generará ella lo autoriza, no podrán afectar los
las responsabilidades y sanciones que derechos en su esencia, ni imponer
determine la ley”. condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio”.
“Artículo 7°.- Los órganos del Estado
“Artículo 83.- Un organismo autó-
actúan válidamente previa investi-
nomo, jerarquizado, con el nombre
dura regular de sus integrantes, den-
de Ministerio Público, dirigirá en
tro de su competencia y en la forma
forma exclusiva la investigación de
que prescriba la ley.
los hechos constitutivos de delito,
Ninguna magistratura, ninguna los que determinen la participación
persona, ni grupo de personas pue- punible y los que acrediten la ino-
den atribuirse, ni aun a pretexto de cencia del imputado y, en su caso,
circunstancias extraordinarias, otra ejercerá la acción penal pública en
autoridad o derechos que los que la forma prevista por la ley. De igual
expresamente se les hayan conferido manera, le corresponderá la adopción
en virtud de la Constitución o las de medidas para proteger a las vícti-
leyes. mas y a los testigos. En caso alguno
podrá ejercer funciones jurisdiccio-
Todo acto en contravención a este nales.
artículo es nulo y originará las res-
ponsabilidades y sanciones que la ley El ofendido por el delito y las demás
personas que determine la ley podrán
señale”.
ejercer igualmente la acción penal.
“Artículo 19. La Constitución ase-
El Ministerio Público podrá impar-
gura a todas las personas:
tir órdenes directas a las Fuerzas de
3°.La igual protección de la ley en el Orden y Seguridad durante la inves-
ejercicio de sus derechos. tigación. Sin embargo, las actua-
ciones que priven al imputado o a
(...) terceros del ejercicio de los derechos
21
Fallos
que esta Constitución asegura, o lo dola del “debido proceso”. Al mismo

restrinjan o perturben, requerirán tiempo, la aplicación de los referidos
de autorización judicial previa. La preceptos legales importará, a juicio
autoridad requerida deberá cumplir del requirente, que el Fiscal pueda o
sin más trámite dichas órdenes y no no formalizar por el o los delitos que
podrá calificar su fundamento, opor- mejor le parezcan y “cuando lo consi-
tunidad, justicia o legalidad, salvo dere oportuno”, lo que importaría el
requerir la exhibición de la autoriza-
ejercicio de la facultad de “juzgar”, lo
ción judicial previa, en su caso.
que le está expresamente vedado;
El ejercicio de la acción penal pública,
SEXTO: Que para resolver el con-
y la dirección de las investigacio-
flicto constitucional planteado a esta
nes de los hechos que configuren el
Magistratura, resultará necesario
delito, de los que determinen la par-
examinar cada una de las impugna-
ticipación punible y de los que acre-
ciones planteadas por el requirente, a
diten la inocencia del imputado en
la luz de los antecedentes concretos
las causas que sean de conocimiento
proporcionados, tanto por él mismo
de los tribunales militares, como asi-
como por el Ministerio Público y las
mismo la adopción de medidas para
demás partes en el proceso criminal
proteger a las víctimas y a los testi-
que le sirve de sustento, señor V.R.B.
gos de tales hechos corresponderán,
y señora M.L.M.S., en sus respec-
en conformidad con las normas del
tivos escritos de observaciones al
Código de Justicia Militar y a las
requerimiento, unido al examen del
leyes respectivas, a los órganos y a las
expediente del 4° Juzgado de Garan-
personas que ese Código y esas leyes
tía de Santiago, traído a la vista por
determinen.”;
resolución de fojas 209. Lo anterior,
QUINTO: Que la esencia de la porque, conforme a la ya reiterada
argumentación del requirente en jurisprudencia recaída en acciones de
cuanto a la manera en que los pre- inaplicabilidad tramitadas ante este
ceptos legales reprochados en esta Tribunal, éstas importan un examen
oportunidad producen un resultado concreto de la constitucionalidad de
contrario a la Constitución, en la los preceptos legales reprochados,
causa ya identificada, que sustancia donde los hechos ventilados en la
actualmente el 4° Juzgado de Garan- causa sub lite son inevitables de con-
tía de Santiago, consiste en que de siderar por esta Magistratura, a fin de
aplicarse, precisamente, las normas resolver si la aplicación de tales pre-
impugnadas del Código Procesal ceptos, realmente, producirá un efecto
Penal, el Ministerio Público apare- contrario a la Constitución, que lleve
cerá “como único titular de la acción al juez de dicha causa a inhibirse de
penal”, desconociendo todo derecho su aplicación para resolver el asunto
a la querellante y víctima, priván- sometido a su conocimiento.
22
Fallos
II. Inaplicabilidad del artículo 229 Agrega el actor que el Fiscal Adjunto
del Código Procesal Penal. “no tuvo la más mínima deferencia -pese
a solicitarlo reiteradamente (Art. 8° de
SÉPTIMO: Que aun cuando ya ha su Ley Orgánica)- de informar previa-
sido reproducido en la parte exposi- mente a mi parte sobre los fundamentos
tiva, resulta necesario recordar que de la formalización y salida alternativa
el primero de los preceptos lega- ni menos sus condiciones.”;
les impugnados, el artículo 229 del
Código Procesal Penal, dispone: NOVENO: Que el Ministerio
“Artículo 229.- Concepto de la for- Público, en su escrito de observa-
malización de la investigación. La ciones al requerimiento, recordó que
formalización de la investigación es el artículo 83 de la Constitución le
la comunicación que el fiscal efectúa entrega la dirección exclusiva de la
al imputado, en presencia del juez de investigación de los hechos cons-
garantía, de que desarrolla actual- titutivos de delito, de aquellos que
mente una investigación en su contra determinen la participación punible
respecto de uno o más delitos deter- y de los que acrediten la inocencia del
minados.”; imputado. Agrega que dicha potes-
tad debe ser vinculada a lo previsto
OCTAVO: Que el requirente argu-
en el artículo 183 del Código Pro-
menta, en cuanto a la primera infrac-
cesal Penal, que permite a todos los
ción constitucional, que el día 30
intervinientes en el proceso penal
de septiembre de 2008 se realizó la
solicitar las diligencias de inves-
audiencia de formalización de la
tigación que estimen pertinentes,
investigación en la causa que se sus-
facultando al fiscal del Ministerio
tancia ante el 4° Juzgado de Garan-
tía de Santiago, en la cual el Fiscal Público para llevar a efecto aquellas
Adjunto, “desconociendo arbitraria- que estime conducentes. El inter-
mente el mérito de autos, adecuando viniente afectado con el rechazo de
su formalización a la posterior ‘salida alguna solicitud dirigida al desarrollo
alternativa’, procedió a formalizar al de alguna diligencia de investigación
querellado V.R. por dos delitos de ‘baga- puede reclamar ante la autoridad del
tela’: estafa residual del Art. 473 del C.P. Ministerio Público, según lo prevé el
(debiendo haber sido conforme el (sic) inciso segundo de la referida norma
Art. 468 del C.P. pues se atribuyó para legal. Precisa el Ministerio Público
su posterior pago, créditos supuestos, con que el requirente no ha cuestionado
penalidad sobre UTM 400) y en rela- el aludido precepto. Añade que,
ción a la introducción de la contabilidad incluso, realizada la formalización de
de seis facturas falsas (además se trataba la investigación, si ésta hubiere sido
de dos delitos, primero cuatro facturas, arbitraria, el imputado pudo reclamar
luego las otras dos) y apropiación inde- ante las autoridades del Ministerio
bida (sillas) del Art. 470 N°1 del C.P., Público, de acuerdo a lo previsto en al
en relación al Art. 467 N°3 (debiendo artículo 231, inciso final, del Código
ser N°2, al exceder las 4 UTM)”. Procesal Penal.
23
Fallos
Así, en la tesis de dicho órgano, la persona sujeta a ella puede ejercer las
inexistencia de una investigación facultades, derechos y garantías que
racional y justa, alegada por el requi- la Constitución Política de la Repú-
rente, no se desprendería de la apli- blica, el Código Procesal Penal y
cación del artículo 229 del Código otras leyes reconocen al imputado”.
Procesal Penal, sino de “determinadas
actuaciones u omisiones del fiscal del En un sentido similar, doña M.A.B.
caso, respecto de las cuales el requi- ha planteado, en su respectivo escrito
rente no está de acuerdo”. Aún más, de observaciones al requerimiento,
sostiene que el requirente no persigue que el artículo 229 del Código Pro-
la inaplicabilidad de esa norma legal cesal Penal no vulnera derechos de
sino que “se le habilite para objetar nadie, dado que “es sólo una formali-
la formalización o formularla por su dad de comunicación frente a un juez y
cuenta, actuaciones que no se pueden si limita derechos es sólo posible a través
obtener o crear por esta vía”; de medidas cautelares que son decreta-
das por un Juez de Garantía y no por
DÉCIMO: Que don V.A.R.B. y el Fiscal.”;
doña M.L.S. han sostenido, por su
parte, en su escrito de observaciones DECIMOPRIMERO: Que esta
al requerimiento, que “en definitiva Magistratura ha tenido ya opor-
lo que persigue el requirente es que tunidad de referirse a los alcances
el Ministerio Público renuncie a las de la formalización de la investiga-
atribuciones y mandato conferido ción, definida en el artículo 229 del
(sic) por la Constitución Política de Código Procesal Penal, destacando
la República en su artículo 83”. En lo su carácter esencialmente garantista,
que respecta a la impugnación del ar- cual es el de informar al imputado de
tículo 229 del Código Procesal Penal, manera específica y clara acerca de
precisan que “al definir la formaliza- los hechos atribuidos y su calificación
ción como una (sic) la comunicación jurídica, esto es, sobre el contenido
que el fiscal efectúa al imputado, en de la imputación jurídico-penal que
presencia del juez de garantía, de que se dirige en su contra. En el mismo
desarrolla actualmente una investi- sentido, las solicitudes del fiscal que
gación en su contra respecto de uno impliquen privación o restricción
o más delitos determinados, de difí- de derechos del imputado deben
cil manera puede ser estimada como ser resueltas por el juez de garantía
inconstitucional, dado que lo precep- previo debate de las partes, nunca en
tuado en ese artículo justamente da forma automática y con posterioridad
materialidad a la garantía establecida a la formalización de la investigación
en el N°3 del artículo 19 de la Consti- (Sentencia rol N°736, considerando
tución Política de la República, dado 11°);
que en los términos del artículo 7 del DECIMOSEGUNDO: Que, desde
Código Procesal Penal y sin perjuicio el punto de vista constitucional, la
de otras excepciones contempladas comunicación que efectúa el fiscal
es a contar de este momento que la del Ministerio Público al imputado,
24
Fallos
de que se sigue una investigación en DECIMOCUARTO: Que, desde

su contra, en presencia del juez de esa perspectiva, toda persona a quien
garantía, es una expresión de la facul- afecte una investigación que desarro-
tad privativa que el artículo 83 de la lla el Ministerio Público tiene dere-
Carta Fundamental ha confiado al cho a ser enterada de que se sigue tal
Ministerio Público en orden a dirigir investigación, a ser oída durante el
en forma exclusiva la investigación curso de la misma, a presentar docu-
de los hechos constitutivos de delito, mentos y otros antecedentes que per-
de los que determinen la participa- mitan hacer valer su punto de vista
ción punible y de los que acrediten y a deducir recursos o acciones des-
la inocencia del imputado. Al mismo tinadas a revisar las actuaciones del
tiempo, es un requisito indispensable fiscal en la referida investigación.
para que se pueda ejercer otra de las
atribuciones confiadas por la Consti- Lo anterior, porque las actuaciones
tución al Ministerio Público, como es del fiscal, como las de todos los órga-
la de ejercer la acción penal pública, nos del Estado, están sometidas a la
en su caso, lo que dependerá precisa- Constitución y a las normas dictadas
mente de la investigación realizada. conforme a ella (artículo 6°, inciso
En efecto, el inciso final del artículo primero, de la Constitución) y deben
259 del Código Procesal Penal pres- respetar y promover los derechos
cribe que: “La acusación sólo podrá esenciales que emanan de la natura-
referirse a hechos y personas incluidos leza humana, garantizados tanto en
en la formalización de la investigación, la Constitución como en los tratados
aunque se efectuare una distinta califi- internacionales ratificados por Chile
cación jurídica.”; y que se encuentren vigentes (artículo
5°, inciso segundo, de la misma Carta
DECIMOTERCERO: Que, por Fundamental);
su parte, el artículo 19, N°3, inciso
quinto, de la Constitución exige que DECIMOQUINTO: Que para el
“el legislador debe establecer siempre cumplimiento de las exigencias deri-
las garantías de un procedimiento y vadas de la necesidad de garantizar
una investigación racionales y jus- una investigación “racional y justa”,
tos”. Como se sabe, la reforma cons- el Código Procesal Penal ha pre-
titucional de 1997, materializada a visto diversos mecanismos para que
través de la Ley N°19.519, agregó el querellante y la víctima, como en
las expresiones “e investigación” en el presente caso, puedan plantear sus
la norma recordada con el objeto pretensiones durante la fase de inves-
de hacer expresamente aplicables a tigación que desarrolla el fiscal, como
investigaciones no jurisdiccionales, asimismo en relación con la forma-
como las que desarrolla el Ministerio lización de la misma y, más aun, en
Público, las exigencias de racionali- caso de que el fiscal no proceda a rea-
dad y justicia previstas en la aludida lizar esta última impidiendo la pro-
norma constitucional; secución del proceso criminal.
25
Fallos
Lo anterior resulta consecuente con puede reclamar ante las autoridades

las consideraciones vertidas durante del Ministerio Público según lo dis-
el debate parlamentario que precedió ponga la ley orgánica constitucional
a la dictación de la Ley N°19.519, respectiva (art. 183);
que incorporó el capítulo referido al
Ministerio Público a la Constitución. 2) Que el imputado o los demás inter-
Así, en el debate vertido en la Comi- vinientes puedan asistir a actuaciones
sión de Constitución, Legislación, y diligencias propias de la investiga-
Justicia y Reglamento del Senado, ción cuando el fiscal lo estimare útil
durante el primer trámite constitu- (art. 184);
cional de esa reforma, se planteó que: 3) Que cualquier persona que se
“(..) el Mensaje reservaba el mono- considere afectada por una investiga-
polio exclusivo de la acción penal ción que no se hubiere formalizado
pública al Ministerio Público. La judicialmente, pueda pedir al juez
indicación, como se dijo, deja abierta de garantía que le ordene al fiscal
también la posibilidad de accionar al informar sobre los hechos que fueren
ofendido, en conformidad a la ley. Es objeto de ella, fijándole, incluso, un
claro que el fiscal y la víctima pue- plazo para formalizarla (art. 186);
den discrepar en cuanto al carácter
de la participación del inculpado y a 4) Que los intervinientes en el pro-
la calificación jurídica de los hechos, cedimiento puedan ser citados a la
así como en el ejercicio mismo de audiencia de formalización de la
la acción penal. En tal sentido, si investigación, permitiéndoles tam-
quien ha sufrido las consecuencias bién plantear peticiones en la misma
del delito, o sus representantes, no (arts. 231 y 232);
se conforman con la decisión del
5) Que el querellante particular pueda
Ministerio Público, podrán accionar
oponerse a la solicitud de sobresei-
por su cuenta, en la forma que señale
miento formulada por el fiscal, ins-
la ley procesal penal.” (Historia de la
tando, en cambio, por el forzamiento
Ley N°19.519. Primer Informe de la
de la acusación (art. 258);
Comisión de Constitución, Legis-
lación, Justicia y Reglamento del DECIMOSÉPTIMO: Que los
Senado, 8 de abril de 1997, p. 34); antecedentes acompañados por el
propio requirente a estos autos reve-
DECIMOSEXTO: Que, así, el
lan que, precisamente, ha ejercido, en
Código Procesal Penal permite:
su calidad de querellante y víctima en
1) Que el imputado y los demás inter- el procedimiento penal respectivo, las
vinientes en el procedimiento solici- distintas posibilidades de interven-
ten al fiscal todas aquellas diligencias ción que la ley le franquea durante
que estimen pertinentes y útiles para la etapa de investigación. Consta,
el esclarecimiento de los hechos, en efecto, que ha dirigido diversas
debiendo aquél ordenar que se lleven comunicaciones, por escrito y en
a efecto las que estime conducentes. forma electrónica, al fiscal adjunto a
Si el fiscal rechazare la solicitud, se cargo de la investigación de la causa
26
Fallos
que sustancia el 4° Juzgado de Garan- DECIMONOVENO: Que, habida

tía de Santiago, algunas de ellas con consideración de lo expresado, resulta
copia al fiscal regional. claro que el requirente no impugna
la institución de la formalización de
Al mismo tiempo, la revisión del la investigación, ni menos su aplica-
expediente que sustancia el mencio- ción en el proceso criminal de que se
nado tribunal de garantía permite trata. Por el contrario, la argumenta-
colegir que el querellante y requirente ción contenida en el requerimiento
de inaplicabilidad ha reclamado, ante y reiterada en estrados revela que no
el juez respectivo, de las actuaciones comparte la forma o manera en que
del fiscal adjunto que lleva la inves- el Fiscal ha procedido a formalizar
tigación de los hechos de la causa, ni la extensión de la formalización,
reclamos que han sido desestimados pues, a su juicio, no ha considerado
(escrito de 16 de septiembre de 2008 los delitos por los cuales se dedujeron
y resolución de 17 de ese mismo mes las respectivas querellas y ha dejado
y año; escrito de reposición y apela- fuera a dos de los imputados sin que
ción subsidiaria de 20 de septiembre exista base para ello;
de 2008 y resolución de 30 de sep-
tiembre de 2008 en la audiencia de VIGÉSIMO: Que, en consecuen-
formalización de la investigación; cia, no puede prosperar una acción
escrito de apelación de la suspensión de inaplicabilidad en que el precepto
condicional del procedimiento, de 3 legal reprochado no produce, en su
de octubre de 2008, y resolución de aplicación en la gestión pendiente de
la Corte de Apelaciones de Santiago, que se trata, un resultado contrario a
de 13 de octubre de 2008); la Constitución, como ha quedado
demostrado al examinar los antece-
DECIMOCTAVO: Que las cons- dentes de la tramitación de la causa
tataciones a que se ha aludido dan criminal respectiva que dan cuenta
cuenta de que, en la especie, los pre- de la activa intervención que le ha
ceptos legales impugnados no han cabido a los querellantes durante el
infringido el precepto constitucional desarrollo de la fase de investigación,
que obliga al Ministerio Público a aunque con resultados que no les han
desarrollar una investigación “racio- sido favorables.
nal y justa”, en los términos asegu-
rados por el artículo 19, N°3, de la Tampoco puede prosperar una acción
Carta Fundamental. Del mismo de inaplicabilidad en que, bajo la
modo, no puede estimarse infringido aparente imputación de inconstitu-
el artículo 19, N°26, de la Constitu- cionalidad en la aplicación de deter-
ción, que asegura que el legislador no minado precepto legal en una gestión
podrá afectar los derechos en su esen- judicial pendiente, en realidad se pre-
cia al regular, complementar o limitar tende cuestionar la forma o modali-
las garantías que ella establece, como dad en que determinadas autoridades
tampoco imponer condiciones, tri- han procedido en el cumplimiento
butos o requisitos que impidan su de sus potestades privativas, cuando,
libre ejercicio; precisamente, la ley ha atribuido
27
Fallos
expresamente al Juez de Garantía la VIGESIMOPRIMERO: Que, por

tutela de los derechos fundamentales las razones anotadas, este Tribunal
de los intervinientes en el proceso desechará la solicitud de inaplicabili-
penal, todo ello sujeto a la formula- dad del artículo 229 del Código Pro-
ción de los correspondientes recursos cesal Penal, y así se declarará.
procesales en caso de una resolución
adversa.
III. Inaplicabilidad del inciso
Así, a propósito de la víctima, el primero del artículo 230 del
inciso primero del artículo 6° del Código Procesal Penal.
Código Procesal Penal dispone que:
“Protección de la víctima. El minis- VIGESIMOSEGUNDO: Que el
terio público estará obligado a velar requirente ha solicitado, asimismo,
por la protección de la víctima del la declaración de inaplicabilidad del
delito en todas las etapas del proce- precepto contenido en el inciso pri-
dimiento penal. Por su parte, el tri- mero del artículo 230 del Código
bunal garantizará conforme a la ley la Procesal Penal, que señala:
vigencia de sus derechos durante el pro-
cedimiento.” “Oportunidad de la formalización de la
investigación. El fiscal podrá formali-
La discusión parlamentaria desa-
zar la investigación cuando considerare
rrollada en el Senado respecto del
oportuno formalizar el procedimiento
alcance de esta norma registra que
mediante la intervención judicial.”;
“el papel de garante que tiene el juez
sólo podrá ser cumplido efectiva- VIGESIMOTERCERO: Que,
mente cuando alguno de los inter- fundando esta impugnación, el
vinientes reclame su intervención, o requirente ha sostenido que la norma
deba actuar por mandato directo de cuestionada -junto con el artículo
la ley. Este punto es particularmente 229 del Código Procesal Penal- per-
válido si se considera que debe cum- mite exclusivamente al fiscal forma-
plir ese cometido durante todo el lizar por el o los delitos que mejor le
procedimiento, que se inicia con las parezcan y “cuando lo considere opor-
primeras diligencias de investiga- tuno”. Añade que “queda a su buen o
ción, hecho que, por regla general, ni mal criterio, exista o no víctima que ha
siquiera estará en conocimiento del deducido querella, pudiendo, a su arbi-
juez de garantía. En virtud de esta trio, formalizar o no y sin rendir cuenta
circunstancia se estuvo de acuerdo a los Tribunales de Justicia, lo que puede
en precisar que los jueces garantiza- importar JUZGAR, absolviendo de
rán conforme a la ley la vigencia de hecho y, derechamente, desconocer dere-
los derechos de la víctima durante el chos en su esencia a la querellante.”
procedimiento.” (Pfeffer Urquiaga,
Emilio. “Código Procesal Penal Precisando tales afirmaciones, aduce
Anotado y Concordado”. 2ª. Edición. que se formalizó a V.R. “por los tipos
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, penales que arbitrariamente estimó
2006, p. 37); el Fiscal Adjunto” y que, pese a la
28
Fallos
contundencia de las pruebas que se ciones y mandato que, a su juicio, el

habrían reunido, no se ha formali- fiscal adjunto de la causa realizó una
zado ni a M.A.B. ni a M.L.M.S.. investigación exhaustiva y cumplió
con cualquier requerimiento para
Finaliza argumentando que el Minis- la misma, tanto desde el punto de
terio Público no puede comportarse vista lógico como legal, procediendo
-a su arbitrio y/o mero capricho- a formalizar dicha investigación por
como único titular de la acción penal, los hechos que estimó constitutivos
desconociendo todo derecho a la de delito a las personas que supues-
querellante y víctima; tamente habían tenido participación
VIGESIMOCUARTO: Que, al en ellos.
respecto, el Ministerio Público ha La parte de doña M.A.B. ha argu-
insistido en que la formalización es mentado, entretanto, que “pretender
un acto encomendado exclusiva- que una parte a su arbitrio y antici-
mente a los fiscales del Ministerio pando sus intereses particulares realice
Público, quienes son responsables una formalización permitiría verda-
por los actos realizados en el ejercicio deras arbitrariedades casi arcaicas por
de sus funciones. Al mismo tiempo, decir algo, y la reforma lejos de su espí-
ha afirmado que de la jurispruden- ritu lo hubiera considerado.”;
cia de este Tribunal se deriva que la
formalización no puede ejercerse de VIGESIMOSEXTO: Que la for-
manera discrecional, sin que se des- malización de la investigación está
conozca su carácter de potestad pri- concebida por el legislador como una
vativa del Ministerio Público a través facultad del Ministerio Público, salvo
de sus fiscales. en aquellos casos en que el fiscal
deba solicitar la autorización judicial
Plantea que lo que pretende el requi- previa para practicar determinadas
rente, en definitiva, es que se le habi- diligencias de investigación, recibir
lite para objetar la formalización o anticipadamente pruebas o resolver
formularla por su cuenta, actuaciones sobre medidas cautelares, situaciones
que no están previstas por la ley; en la que está obligado a formalizar,
VIGESIMOQUINTO: Que, por su a menos que lo hubiere realizado
parte, don V.R.B. y doña M.L.M.S. previamente, de conformidad con el
han sostenido en estos autos que los inciso segundo del artículo 230 del
preceptos legales impugnados por el Código Procesal Penal;
requirente no vulneran respecto de las VIGESIMOSÉPTIMO: Que aun
partes ninguno de los preceptos esta- cuando, por regla general, la forma-
blecidos en la Constitución Política lización de la investigación es una
y que lo que persigue el requirente es facultad del fiscal que dirige la inves-
que el Ministerio Público renuncie tigación, ella no puede ejercerse en
a las atribuciones y mandato que le forma discrecional, al punto que se
confiere el artículo 83 de la Consti- lesionen derechos del imputado o del
tución. Es en virtud de tales atribu- querellante y víctima.
29
Fallos
Sobre el particular, este Tribunal ha requirente de inaplicabilidad con la

afirmado que “entender la facultad posibilidad -que consta en el expe-
del Ministerio Público de formalizar diente respectivo- de plantear peti-
la investigación como una alternativa ciones ante el juez de garantía, tal y
discrecional, en la cual no se puede inter- como se lo asegura el inciso segundo
ferir y de la que puede derivar la deci- del artículo 232 del Código Procesal
sión de no investigar y eventualmente Penal. Según se ha afirmado en el
de archivar, aun cuando el afectado por considerando decimoséptimo de esta
el delito ha manifestado su voluntad de sentencia, las peticiones formuladas
proseguir la persecución penal mediante por el querellante en la audiencia de
la interposición de una querella (…) formalización de la investigación ya
implica un acto de un órgano del Estado aludida fueron desechadas por el juez
que produce como resultado evidente de garantía, por resolución de 30 de
la negación de la tutela de los intere- septiembre de 2008;
ses penales de la víctima, la privación
del derecho a la investigación del hecho VIGESIMONOVENO: Que, en
delictivo y la imposibilidad de acceder estas circunstancias, no puede esti-
a la jurisdicción para que ésta resuelva marse que la aplicación del artículo
el conflicto penal que la afecta, como lo 230, inciso primero, del Código Pro-
ordena el artículo 7° de la Constitución.” cesal Penal, referido a la facultad del
(Sentencia Rol N°815, considerando fiscal de formalizar la investigación
12°). cuando lo considerare oportuno, en
la causa que se ventila ante el 4° Juz-
Al mismo tiempo, si no se formaliza gado de Garantía de Santiago -que
se impide el control jurisdiccional de constituye la gestión pendiente en
las actuaciones del fiscal. Como tam- estos autos-, produzca un resultado
bién ha expresado esta Magistratura, contrario a lo previsto en los artícu-
si el Ministerio Público se niega a los 19, N°s 3°, inciso quinto, y 26° de
formalizar, sin que emita resolución la Carta Fundamental, de modo que,
alguna, se impide “el control jurisdic- en cuanto a esta impugnación, tam-
cional de sus actuaciones, única sede en bién se rechazará la acción de inapli-
la cual la víctima puede ser amparada cabilidad deducida.
en sus derechos.”;
VIGESIMOCTAVO: Que, en la IV. Inaplicabilidad del inciso
especie, ninguna de las aprensio- antepenúltimo del artículo 237
nes manifestadas por el Tribunal del Código Procesal Penal.
Constitucional ha tenido lugar. Por
el contrario, el fiscal que dirige la TRIGÉSIMO: Que, por último, el
investigación en que incide la causa requirente ha impugnado la aplica-
que tramita el 4° Juzgado de Garan- ción, en la causa sub lite, del inciso
tía, la ha formalizado en la audien- antepenúltimo del artículo 237 del
cia de 30 de septiembre de 2008, a Código Procesal Penal, que pres-
la cual concurrió el querellante y cribe:
30
Fallos
“Al decretar la suspensión condicional del ducida por la Ley N°20.074, pues
procedimiento, el juez de garantía esta- con anterioridad la norma sólo hacía
blecerá las condiciones a las que deberá referencia al querellante.
someterse el imputado, por el plazo que
determine, el que no podrá ser inferior Agrega que la suspensión condicio-
a un año ni superior a tres. Durante nal del procedimiento requiere un
dicho período no se reanudará el curso acuerdo entre el fiscal y el imputado,
de la prescripción de la acción penal. sometido a la decisión del juez de
Asimismo, durante el término por el que garantía, quien podrá autorizar la
se prolongare la suspensión condicional suspensión solicitada siempre que
del procedimiento se suspenderá el plazo concurran los requisitos que señala la
previsto en el artículo 247.”; ley y oyendo al querellante o a la víc-
tima que asistan a la audiencia. Pun-
TRIGESIMOPRIMERO: Que, tualiza que éstos pueden oponerse
sobre el particular, el requirente ha a la suspensión, pues precisamente
condensado su argumentación en que para ello se prevé la posibilidad de
la norma reprochada permite al fiscal deducir recurso de apelación contra
-de acuerdo a “su particular buen o la resolución judicial que la autorice.
mal criterio, intereses o percepcio- Tal recurso ha sido, precisamente,
nes particulares”- llegar a un acuerdo ejercido por el requirente en estos
con el o los imputados, a espaldas de autos.
la víctima y del querellante, y ade-
cuando su formalización a los hechos Concluye afirmando que lo que ley
que estime y las penalidades necesa- no prevé es que la oposición del que-
rias para favorecer la salida alterna- rellante o de la víctima, manifestada
tiva. Con ello, según estima, se está en la audiencia respectiva, se erija
otorgando al Ministerio Público la como un obstáculo para que el tribu-
facultad de juzgar, privando de tal nal la decrete;
potestad al juez de garantía, quien TRIGESIMOTERCERO: Que la
debiera simplemente allanarse. Lo parte de don V.R.B. y de doña M.L.S.
anterior es aun más grave, a su juicio, ha planteado, a su vez, que la suspen-
si se tiene presente que la víctima y sión condicional del procedimiento
querellante ha debido limitarse, en la decretada en los autos que sustancia
audiencia respectiva, a ser oída, sin el 4° Juzgado de Garantía, es total
poder efectivamente oponerse y tener y completamente ajustada a dere-
derecho a un debido proceso; cho. Considera también que el juicio
TRIGESIMOSEGUNDO: Que, penal de acción pública no se ventila
al respecto, el Ministerio Público ha entre particulares y es el Ministerio
manifestado que la posibilidad de Público quien representa los intere-
que la víctima asista a la audiencia en ses del Estado, concluyendo que lo
que se ventila la solicitud de suspen- que el querellante pretende es “apro-
sión condicional del procedimiento piarse de la titularidad que la Consti-
y que deba ser oída por el tribunal tución y las leyes ostentan al Ministerio
se origina en la modificación intro- Público en cuanto a la dirección de la
31
Fallos
investigación, y desarrollo de las accio- sión temprana evita los efectos estigma-
nes tendientes a la determinación de el o tizantes del procedimiento y la eventual
los hechos punibles y la participación del prisión preventiva para quien, final-
imputado en estos.” mente, se hará acreedor a una medida
no privativa de libertad destinada a
La señora M.A.B. resume sus argu- su reinserción social. La otra ventaja es
mentaciones, en este capítulo de que su aplicación no requiere de acepta-
inaplicabilidad, sosteniendo que ción de culpabilidad ni de su declaración
“arrogarse el derecho a que los propios por parte del juez. En consecuencia, de
interesados y bajo su parcialidad y crite- cumplir con las condiciones en el plazo
rio hagan justicia sí es contradicción al estipulado, el imputado se reincorporará
acceso al debido proceso.”; en plenitud a la vida social, sin que pese
TRIGESIMOCUARTO: Que la sobre su futuro el antecedente de una
suspensión condicional del procedi- condena penal.”;
miento constituye una forma de ter- TRIGESIMOQUINTO: Que
minar anticipadamente un proceso quien decreta la suspensión condi-
criminal si concurren los requisitos cional del procedimiento es el juez
taxativamente señalados por la ley: de garantía a solicitud del fiscal,
a) Si la pena que pudiera imponerse quien procede con acuerdo del impu-
al imputado, en el evento de dictarse tado (artículo 237, incisos primero,
sentencia condenatoria, no excediere segundo y sexto, del Código Proce-
de tres años de privación de libertad; sal Penal). Se trata, por tanto, de una
y b) Si el imputado no hubiere sido decisión jurisdiccional que el repre-
condenado anteriormente por cri- sentante del Ministerio Público sólo
men o simple delito (artículo 237, puede solicitar sin que el juez esté
inciso tercero, del Código Procesal obligado a concederla, pues bastará
Penal). que no concurra alguno de los requi-
En el Mensaje del Código Procesal sitos previstos por la ley para que se
Penal se lee que la suspensión condi- deniegue. Al Ministerio Público no le
cional del procedimiento: cabe otra intervención que formular
la solicitud pertinente previo acuerdo
“(..) consiste en una anticipación del con el imputado, lo que, lógicamente,
tipo de solución que la sentencia otor- no puede estimarse configurativo del
gará al caso cuando resulte aplicable ejercicio de una función jurisdiccio-
alguna de las medidas alternativas de nal que sustituya la potestad privativa
la Ley N°18.216. Con acuerdo del fis- del juez de garantía.
cal y del imputado, el juez podrá sus-
pender el procedimiento sujetando a Para confirmar la aseveración que
este último a ciertas formas de control precede basta tener presente que la
de baja intensidad, por un período no suspensión condicional del proce-
superior a tres años. Una de las venta- dimiento puede sujetar al imputado
jas de esta solución dice relación con la a medidas restrictivas de su libertad
oportunidad de la medida, pues su deci- como las de residir en un lugar deter-
minado o abstenerse de frecuentar
32
Fallos
determinados lugares o personas Sin embargo, no resistiría un test de

(artículo 238, inciso primero, letras constitucionalidad, desde el punto de
a) y b), del Código Procesal Penal), vista del debido proceso legal y, par-
entre otras. Tales efectos deben rela- ticularmente, de la igualdad procesal,
cionarse, necesariamente, con lo pre- que el juez quedara vinculado por la
visto en el inciso primero del artículo posición expresada por el querellante
9° del Código Procesal Penal, según o por la víctima, en desmedro de las
el cual “toda actuación del procedi- posiciones de los demás intervinien-
miento que privare al imputado o a un tes en el proceso. Más bien, en ejerci-
tercero del ejercicio de los derechos que la cio de la facultad jurisdiccional que le
Constitución asegura, o lo restringiere compete, el juez deberá ponderar los
o perturbare, requerirá de autorización distintos argumentos vertidos en la
judicial previa.” audiencia, concediendo o denegando
la solicitud de suspensión del proce-
Así, una interpretación armónica de dimiento sobre la base de la concu-
las diversas disposiciones del Código rrencia de los requisitos legales que la
Procesal Penal, ya citadas, permite hacen procedente;
desechar la alegación del requirente
de que la solicitud de suspensión con- TRIGESIMOSÉPTIMO: Que, a
dicional del procedimiento, efectuada mayor abundamiento, el inciso penúl-
por el fiscal procediendo de acuerdo timo del artículo 237 del Código
con el imputado, en la gestión pen- Procesal Penal dispone que “la resolu-
diente de que se trata, importe trans- ción que se pronuncie sobre la suspensión
gredir la facultad privativa del juez de condicional del procedimiento será ape-
garantía de adoptar la decisión sobre lable por el imputado, por la víctima,
tal solicitud; por el ministerio público y por el que-
rellante.” Se asegura, de este modo,
TRIGESIMOSEXTO: Que, por la la posibilidad de impugnar, si es del
misma razón anotada, este Tribunal caso, la resolución del juez de garan-
no comparte la alegación del actor en tía, consagrando otro de los elemen-
cuanto a que la víctima y querellante tos claves del debido proceso legal,
ha debido limitarse, en la audiencia como es el acceso al recurso;
respectiva, a ser oída, sin poder efec-
TRIGESIMOCTAVO: Que, con-
tivamente oponerse y tener dere-
forme a los razonamientos expuestos,
cho a un debido proceso. En efecto,
se rechazará también la impugna-
ya se ha recordado que el propio
ción formulada en estos autos al ar-
artículo 237 del Código Procesal
tículo 237, inciso antepenúltimo, del
Penal permite que el querellante o la
Código Procesal Penal, y así se decla-
víctima asistan a la audiencia en que
rará;
se ventile la suspensión condicio-
nal del procedimiento, debiendo ser TRIGESIMONOVENO: Que,
oídos por el tribunal (inciso cuarto). finalmente, esta Magistratura debe
Ello efectivamente ocurrió en el pre- rechazar la petición del requirente en
sente caso. cuanto a declarar la inaplicabilidad
33
Fallos
de los preceptos contenidos en los SEGUNDO.- Que, para ello, debe-

artículos 229, 230, inciso primero, mos en primer término expresar que
y 237, inciso antepenúltimo, del la Carta Fundamental, en su Capí-
Código Procesal Penal, por vulne- tulo I, a propósito de las Bases de la
rar los artículos 1°, 5°, 6° y 7° de la Institucionalidad, consagra el princi-
Constitución, por no haber sido fun- pio fundamental de que las personas
damentadas, específicamente, tales nacen libres e iguales en dignidad y
transgresiones, tanto en el requeri- derechos.
miento como en las alegaciones ver-
tidas en estrados. Para dar forma y fuerza efectiva a
dicha declaración, destina el Capítulo
Y VISTO lo prescrito en los artícu- III al establecimiento de los derechos
los 1°, 5°, 6°, 7°, 19 N°s. 3°, incisos y deberes constitucionales, entre los
primero y quinto, y 26°, 83, 93, inciso que se destaca la tutela efectiva de
primero, N°6, e inciso undécimo, de los derechos e intereses por parte de
la Constitución Política, así como en los tribunales, como única alternativa
el artículo 31 de la Ley N°17.997, para lograr su restablecimiento en el
Orgánica Constitucional del Tribu- caso que no sean respetados por el
nal Constitucional, Estado o los particulares, generán-
SE RESUELVE QUE SE dose así un conflicto de intereses de
RECHAZA EL REQUERI- relevancia constitucional que nece-
MIENTO DE FOJAS 1. sariamente debe decidirse. Lo antes
expuesto se vincula además con otras
DÉJESE SIN EFECTO LA garantías, como el derecho a la vida
SUSPENSIÓN DEL PROCE- e integridad física y síquica, a la vida
DIMIENTO DECRETADA A privada y a la honra, la inviolabili-
FOJAS 93. dad del hogar, la libertad personal y
Acordada con el voto en contra de la seguridad individual, el derecho
los Ministros señores Juan Colombo de propiedad sobre toda clase de
Campbell, Raúl Bertelsen Repetto, bienes corporales e incorporales, lo
Mario Fernández Baeza y Marcelo que constituye el núcleo básico de las
Venegas Palacios, quienes estuvieron garantías constitucionales;
por acoger el requerimiento en aten- TERCERO.- Que en el diario vivir
ción a los siguientes fundamentos:
constituye un hecho notorio que las
PRIMERO.- Que, no obstante referidas garantías son atropelladas
encontrarnos enfrentados a decidir una y otra vez como consecuencia
un control concreto de constitucio- de la verificación de hechos califi-
nalidad, estos disidentes estiman del cados por el legislador como deli-
caso precisar los altos valores consti- tos, máxima sanción que establece
tucionales que están involucrados en el sistema para castigar a quienes
este requerimiento, para luego, den- violenten las garantías consagradas
tro de ese marco conceptual, plantear básicamente por el artículo 19 de la
nuestra posición en el caso sub lite; Constitución;
34
Fallos
CUARTO.- Que una interpretación otra pena que la señalada por una
material y valórica de la Constitu- ley promulgada con anterioridad a
ción, unida a lo expresado preceden- su perpetración. Además de ello, la
temente, lleva a concluir en forma Constitución se refiere expresamente
nítida que ésta reconoce y regula la a la figura del delito en sus artículos
existencia del delito y la finalidad 9°, 16, 17, 19, 52, 53, 61, 62, 63, 79
del ius puniendi estatal para que la y 81.
víctima sea tutelada a efectos del
restablecimiento del imperio de la Cabe tener presente que el delito
normativa de la Constitución y el se concibe, desde una perspectiva
imputado sea castigado en tanto y constitucional, como una forma de
cuanto corresponda. Resulta obvio sancionar y restablecer el imperio
que si la Constitución protege la vida del derecho frente a la violación de
y que si la normativa de la misma valores jurídicos fundamentales de la
obliga a toda persona, institución o convivencia social, que no son otros
grupo, un homicidio es ante todo una que los mismos protegidos por las
infracción a la Carta Fundamental; garantías que la Constitución ase-
gura a todas las personas.
QUINTO.- Que la Constitución
consagra un conjunto de normas que Así entendido el delito, es una forma
permiten concluir que el delito es de sanción por infringir la Constitu-
una figura que tiene reconocimiento ción y es deber del Estado restable-
constitucional, como el máximo cer el imperio del derecho a favor
medio de sanción a la infracción de del afectado, utilizando como medio
bienes jurídicos asegurados como para lograrlo el proceso penal, ins-
derechos fundamentales en ella. Así, tancia que permite someter al impu-
el artículo 76 establece que la facul- tado a un juicio en el cual el ente
tad de conocer las causas criminales persecutor estatal debe cumplir sus
corresponde exclusivamente a los funciones establecidas en el artículo
tribunales establecidos por la ley, y 83, en cuanto a investigar los hechos
a continuación expresa que recla- constitutivos de delito, acusar a los
mada su intervención en forma legal imputados y dar protección a los
y en negocios de su competencia, no afectados, frente a lo cual el legisla-
podrán excusarse de ejercer su autori- dor no puede establecer limitaciones
dad. De otra parte, el numeral 3° del sin habilitación expresa, la que en la
artículo 19, en su inciso octavo, pre- especie no existe;
cisa que ninguna ley podrá establecer SEXTO.- Que, aplicando los princi-
penas sin que la conducta que se san- pios que informan al derecho penal,
ciona esté expresamente descrita por en concordancia con los del derecho
ella, norma a la que deben sumarse procesal penal que le dan eficacia,
los incisos sexto y séptimo, en cuanto deben concurrir una serie de elemen-
exigen que la ley no podrá presumir tos para poner en movimiento el ius
de derecho la responsabilidad penal puniendi, los cuales son consecuencia
y que ningún delito se castigará con de la existencia de un conflicto penal,
35
Fallos
entendiéndose por tal aquel que surge resuelto a través de un debido, justo y
cuando una persona, con su acción u oportuno proceso penal (artículo 19,
omisión voluntaria, produce como numeral 3°). Es en él donde volverán
resultado un hecho tipificado por la a encontrarse los sujetos del conflicto,
ley como delito. En la especie concu- pero en roles diversos, toda vez que
rre un sujeto activo, el imputado de el que cometió el hecho punible pasa
la realización del hecho punible, un a ser sujeto pasivo del proceso penal
sujeto pasivo que es afectado por las y la víctima y el Estado sus sujetos
consecuencias del mismo, que el pro- activos.
pio Código denomina víctima.
A la víctima le está impedido autotu-
Este conflicto debe resolverse, telar sus derechos y es por ello que la
de acuerdo a lo dispuesto en los solución del conflicto penal mediante
artículos 76 y siguientes de la Cons- el proceso es un imperativo, en térmi-
titución, única y exclusivamente a nos que el derecho a ejercer la acción
través de un debido proceso, o excep- penal por la víctima implica un
cionalmente por mecanismos auto- derecho constitucional básico, con-
compositivos autorizados de manera sistente en que es un tribunal quien
expresa, debiendo tenerse presente debe resolver su pretensión, sin que el
que tratándose de materias penales, legislador o un ente no jurisdiccional
esta segunda fórmula de solución se pueda entrabar dicha garantía, impi-
encuentra restringida a situaciones diendo su libre ejercicio, por lo que
específicas; corresponde al Ministerio Público
SÉPTIMO.- Que, precisado lo dirigir, como elemento de realización
anterior, debemos detenernos en el del mismo, la investigación.
concepto de víctima, a la que se le vio- Para ello, el tribunal deberá recons-
lentaron sus derechos constituciona- tituir el conflicto en el proceso y en
les, transformándose así en afectado definitiva resolverlo, ya sea absol-
por el delito y cuyo estatuto legal en viendo o condenando. En tal sentido,
esta causa se encuentra cuestionado
hay dos figuras que integran todo este
frente a la preceptiva constitucional.
sistema, que son el hecho punible y
En efecto, para dar real eficacia a las la participación. Ambas deberán ser
disposiciones, principios y valores demostradas en el proceso, pero la
constitucionales referidos al proceso plena prueba de lo primero no con-
penal, la propia Constitución ordena duce necesariamente a una sentencia
establecer un sistema de tribuna- condenatoria, puesto que tanto los
les competentes en materia penal valores constitucionales como legales
(artículo 77) para resolver este tipo que lo regulan establecen que para
de conflictos; una acción procesal condenar, el juez debe haber logrado,
(artículos 19, numeral 3°, y 83) que más allá de toda duda razonable, la
permita a sus titulares abrir proceso y convicción acerca de la ocurrencia
los procedimientos que permitan que del hecho y la participación criminal
el conflicto aludido sea conocido y dolosa del imputado en el mismo;
36
Fallos
OCTAVO.- Que en este contexto, titucional del Ministerio Público

por reforma constitucional intro- se dictan en función de dar eficacia
ducida por la Ley N°19.519, de y desarrollo a lo ya reseñado y nin-
septiembre de 1997, se introdujo al guna interpretación armonizable con
Texto Supremo la figura del Minis- la Constitución permitiría excluir
terio Público, organismo que a partir la participación de la víctima como
de entonces dirigirá en forma exclu- sujeto activo, que como tal tiene
siva la investigación de los hechos derecho a un proceso que la Consti-
constitutivos de delito, los que deter- tución asegura de manera categórica
minen la participación punible y los y clara, donde sea un tribunal el que
que acrediten la inocencia del impu- resuelva;
tado. En su caso, ejercerá la acción
penal pública en la forma prevista DÉCIMO.- Que, para una acertada
por la ley, además de correspon- resolución de este conflicto, también
derle la adopción de medidas para debe reiterarse que este conjunto de
proteger a las víctimas y a los testi- derechos fundamentales incluye el
gos, aclarando que en caso alguno acceso a la jurisdicción como pre-
podrá ejercer funciones jurisdiccio- supuesto para lograr el derecho a la
nales, según se dispone en el actual “tutela judicial efectiva” de sus dere-
artículo 83 de la Carta Fundamental, chos constitucionales, conceptuali-
en plena armonía con el artículo 76 zada ésta por los especialistas como
de la misma, que establece de manera “aquel (derecho) que tiene toda per-
privativa la potestad de los tribuna- sona a obtener tutela efectiva de sus
les como únicos órganos dotados de derechos e intereses legítimos ante el
atribuciones para conocer y resolver juez ordinario predeterminado por la
causas penales; ley y a través de un proceso con todas
las garantías, sin dilaciones indebidas
NOVENO.- Que esta Magistratura y en el que no se produzca indefen-
ha planteado, en su sentencia Rol sión” (Gregorio Cámara Villar, en
N°815, que el ejercicio de la acción Francisco Balaguer Callejón y otros,
procesal penal pública del Ministerio “Derecho Constitucional”, tomo II,
Público no es de carácter monopó- pág. 215, Ed. Tecnos, Madrid, 2005).
lico o exclusivo, sino preferente y es Este derecho, como ya se viera,
un derecho autónomo que le corres- incluye el libre acceso a la jurisdic-
ponde también a la víctima según lo ción, entendido como la posibilidad
previsto con claridad en las normas de formular pretensiones ante el juez
de los artículos 19, numero 3°, y 83 y obtener una resolución acerca de
de la Carta Fundamental, además de las mismas -independientemente del
lo expresado en la historia fidedigna ente persecutor estatal-, así como el
de esta última norma, transcrita en el derecho a la ejecución de las resolu-
voto de mayoría. ciones judiciales, la interdicción de
la indefensión y el derecho al debido
En este contexto, el Código Proce- proceso, con la plena eficacia de todas
sal Penal y la Ley Orgánica Cons- las garantías que le son propias;
37
Fallos
DECIMOPRIMERO.- Que, derecho en forma expresa, corres-

como razonara este Tribunal en su pondiendo su titularidad a la per-
sentencia Rol N°815, las consti- sona como sujeto legitimado para su
tuciones europeas, inmersas en las ejercicio, el que está contemplado en
corrientes predominantes del cons- una norma autosuficiente y autoeje-
titucionalismo de nuestros tiempos, cutiva.
consagran el derecho fundamental
de toda persona a la tutela judicial Como complemento necesario, los
efectiva de sus intereses y derechos, incisos siguientes establecen garan-
destacándose, en esta específica línea tías normativas del mismo, consis-
de garantismo, lo dispuesto por la tentes en la legalidad del tribunal y
Carta española, en su artículo 24.2. del proceso, además del parámetro de
Dicha disposición ha generado una densidad material mínima de dichas
abundante jurisprudencia que, en lo normas legales, consistentes en las
que interesa, permite concluir que los garantías del racional y justo proce-
derechos de la víctima y del impu- dimiento, a lo cual el constituyente
tado en el proceso penal deben gozar sumó expresamente la investigación,
de garantías efectivas equivalentes y fijando el límite a la autonomía del
que su custodio es el juez. legislador, a la hora de establecer el
marco regulatorio del proceso juris-
Es en esta línea de pensamiento que diccional, como forma de solución
la Constitución chilena, más allá de del conflicto, y de los actos necesarios
las normas citadas de su texto y de las para abrirlo, sustanciarlo y cerrarlo.
interpretaciones que de ellas se han
hecho, reconoce de manera expresa Debemos reafirmar entonces que el
el conjunto valórico normativo que derecho a la tutela judicial efectiva
configura la tutela judicial efectiva, tiene una doble dimensión, por una
declarando también que los derechos parte adjetiva, respecto de los otros
fundamentales deben ser respetados derechos e intereses, y por la otra,
y promovidos por todos los órganos sustantiva, pues es en sí mismo un
del Estado, lo que incluye, natural y derecho fundamental autónomo, que
especialmente en el caso de los pro- tiene por finalidad que las personas
cesos penales, al Ministerio Público, accedan fluidamente al proceso como
por mandato constitucional expreso medio ordinario de resolución de los
y además por la naturaleza propia de conflictos jurídicos, lo que resulta un
las funciones que tiene, según se des- presupuesto mínimo de todo Estado
prende de los artículos 1°, 5°, 6°, 19, de derecho, lo cual da eficacia al
números 2°, 3° y 26°, y 83 de la Carta principio de acceso a la jurisdicción,
Fundamental, debiendo potenciarlos sin el cual todo el aparato del sistema
con sus actos realizados en el marco jurídico debe ser visto como incom-
de su competencia; pleto;
DECIMOSEGUNDO.- Que, en DECIMOTERCERO.- Que en el

efecto, el primer inciso del numeral marco de su reconocimiento consti-
3° del artículo 19 reconoce el aludido tucional se incluye, como única forma
38
Fallos
de garantizarlo, el acceso efectivo de infracción a la normativa constitucio-

la víctima de un hecho punible a la nal básica que le da forma al derecho,
jurisdicción, que se manifiesta en la porque contraviene en su esencia el
exigibilidad de una investigación, la valor establecido en el numeral 26°
apertura y la posterior sustanciación del artículo 19, al imponer condicio-
del proceso. A la hora de reconocerlo, nes que impiden su ejercicio.
deben tenerse en cuenta dos elemen-
tos que necesariamente son com- Resulta de toda obviedad que este
plementarios e interrelacionados: el espectro de derechos básicos ha de
derecho a la acción en el marco de la alcanzar también, e igualmente, a los
pretensión planteada por el actor, de actos preparatorios que permiten el
configuración constitucional autoeje- acceso al tribunal competente y, en
cutiva, y el derecho a la apertura y concreto, a la etapa de investigación
posterior sustanciación del proceso, prevista en el nuevo proceso penal,
cuyo ejercicio será regulado por la en la que la víctima no puede partici-
determinación legal de las normas par directamente, más aún si la Carta
del procedimiento y de la investiga- Fundamental ordena que la investi-
ción, esta última realizada privativa gación resultante deba ser racional y
y exclusivamente por el Ministerio justa.
Público. Cabe resaltar que dichas La negación, o simplemente la exce-
normas legales son las que debieran siva limitación, de lo expresado en los
satisfacer los parámetros constitucio- dos párrafos anteriores lleva, necesa-
nales de racionalidad y justicia. ria e indefectiblemente, a la frustra-
En este sentido, ha de cumplirse con ción de la tutela y a la carencia de la
las formalidades, plazos y requisitos garantía jurisdiccional de todo dere-
establecidos en la legislación procesal cho o interés, lo que es particular-
dictada en conformidad al mandato mente grave en materia penal. Ello
constitucional, que es en este caso constituye una limitación grave al
la preceptiva legal regulatoria que se derecho a la tutela judicial efectiva, y
dictó para dar eficacia al ejercicio del como si ello no fuere ya paradójico, la
derecho fundamental a la tutela judi- propia Constitución ha contemplado
cial efectiva; el derecho a defensa jurídica como lo
señala expresamente en el artículo 19,
DECIMOCUARTO.- Que, a número 3°, que debe ser entendido
este respecto, debe tenerse especial- en sentido amplio, no sólo para el
mente presente que al legislador le imputado sino también para el ofen-
está vedado establecer condiciones o dido, ya que al ser conceptuado como
requisitos que impidan o limiten el garantía de la igualdad en el ejerci-
libre ejercicio del derecho de acceso a cio de los derechos, en concordancia
la jurisdicción, que deriva en la inex- con la garantía de igualdad ante la
cusable obligación de resolver el con- ley, debe entenderse como defensa
flicto, o lo dejen condicionado a la de todo interés reclamable ante el
voluntad de otro de los intervinien- órgano jurisdiccional por los inter-
tes, ya que si así lo hiciere, incurre en vinientes, como única forma de dar
39
Fallos
eficacia a dicha igualdad en su ejerci- el ejercicio y la titularidad de sus

cio, expresamente reconocida en los derechos se encuentran dentro de la
numerales 2° y 3° del artículo 19 de órbita de decisión del ser humano,
la Constitución. Todo habitante de coto vedado al poder público al estar
la República que sea víctima de un dentro del marco de lo íntimo e
delito, tiene derecho a que sea el juez individual, sin que el Estado pueda
natural quien lo califique como tal y realizar injerencias dentro de dichos
determine sus consecuencias jurídi- ámbitos. Es por ello que cualquier
cas, sin que autoridad alguna pueda concepción que prescinda del interés
impedir que llegue a su destino; de la víctima, como parte primordial
del proceso penal, debe considerarse
DECIMOQUINTO.- Que, en el
incompatible con la Constitución,
sentido antes expuesto, entender la
principio que surge nítidamente a la
facultad del Ministerio Público de
luz de la historia fidedigna de la Ley
formalizar la investigación como una
N°19.519, de 1997, que, como con-
alternativa discrecional, en la cual
secuencia de una prolongada y pro-
no se puede interferir por parte del
ofendido, y de la que pueda derivar funda discusión, sin lugar a dudas de
la decisión de no investigar, archivar, ninguna especie buscó dejar a salvo el
investigar sólo algunos de los deli- rol y los derechos del ofendido, for-
tos objeto de la querella o disponer taleciendo justamente las garantías
salidas alternativas, aun cuando el resultantes de la tutela judicial efec-
afectado por el delito ha manifestado tiva por la vía de salvar expresamente
su voluntad de proseguir la persecu- el derecho a la querella y a la investi-
ción penal mediante la interposición gación racional y justa;
de una querella, como ocurre en el DECIMOSEXTO.- Que, en este
caso sub lite, implica un acto de un sentido, en relación a los vicios ale-
órgano del Estado que produce como gados respecto del artículo 229 del
resultado evidente la restricción de Código Procesal Penal, estos disi-
la tutela de los intereses penales de
dentes razonan que no es suficiente
la víctima, la privación del derecho
para concluir la constitucionalidad
a la investigación del hecho delic-
de su aplicación el interpretarlo a
tivo y la imposibilidad de acceder a
la luz del artículo 183 del mismo
la jurisdicción, para que ésta sea la
cuerpo normativo, en términos que
que resuelva el conflicto penal que la
el querellante pueda solicitar dili-
afecta, como lo ordena el artículo 76
gencias al fiscal y reclamar por vía
de la Constitución.
jerárquica ante sus superiores, lo que
De lo anterior se desprende que al impide concluir que aplicar dicho
encontrarnos en presencia de un precepto sea constitucional, pues de
derecho fundamental, es la persona esa forma no se analiza la aplicación
titular de dicho derecho violentado de los preceptos al caso concreto ni
la que debe disponer del mismo a tampoco se repara en que no existe
la hora de resolver si acude o no a control jurisdiccional de la negativa a
la justicia, teniendo presente que dichas solicitudes, no bastando para
40
Fallos
cumplir las exigencias constituciona- al proceso penal, lesionándose así su

les de la tutela judicial efectiva con la derecho a la tutela judicial efectiva.
sola posibilidad de pedir diligencias,
a las cuales no existe medio alguno Es por ello que no resulta razonable
para obligar su práctica por el fiscal. concluir que porque el querellante
En este sentido, en tanto el Minis- interpuso su libelo y solicitó diligen-
terio Público es un órgano jerarqui- cias fue tutelado su interés, si dicha
zado, el fiscal siempre actuará en base querella no conduce a un juicio en
a instrucciones y órdenes superiores, los mismos términos en que se plan-
por lo cual el recurso jerárquico tam- teó y las diligencias solicitadas fue-
poco se revela como una vía idónea ron negadas por el persecutor estatal,
para impugnar la negativa del fiscal todo ello sin perjuicio de lo que el
para instar a la solución del conflicto tribunal pueda resolver, ya que es él
penal mediante el ejercicio de la en definitiva quien debiera resolver la
acción. De lo anterior deriva que la pretensión de la víctima.
efectividad de la tutela no está garan- En ese sentido, el querellante ve
tizada en el caso sub lite mediante la restringido, sin habilitación cons-
aplicación de dicho precepto. Este titucional, su derecho a la debida
Tribunal ha manifestado de manera investigación y consecuente proceso,
reiterada que el examen de inaplica- en todo aquello que no fue formali-
bilidad es de carácter concreto, en el zado;
marco de la constitucionalidad de los
efectos de la aplicación de la norma DECIMOCTAVO.- Que, en la
al caso específico, y no una mera con- misma línea argumental, la invoca-
trastación abstracta entre la ley y la ción del artículo 186 del Código Pro-
Constitución, por lo que no se puede cesal Penal como norma garantista
prescindir de las hipótesis de aplica- del interés del querellante, más allá
ción en la causa; de la teoría, en este control concreto
de aplicación no resulta suficiente ni
DECIMOSÉPTIMO.- Que, por consistente, pues dicha norma expresa
otra parte, el hecho de haber forma- que “cualquier persona que se consi-
lizado la investigación el fiscal no derare afectada por una investigación
genera automáticamente una aplica- que no se hubiere formalizado judicial-
ción conforme a la Constitución del mente, podrá pedir al juez de garantía
artículo 230 impugnado, pues el que- que le ordene al fiscal informar acerca
rellante manifestó expresa e inequí- de los hechos que fueren objeto de ella.
vocamente su voluntad de ejercer También podrá el juez fijarle un plazo
la acción penal por varios delitos, para que formalice la investigación”; sin
frente a lo cual el Ministerio Público embargo, no aclara si la afectación se
sólo formaliza parcialmente por los refiere sólo al imputado o también al
delitos menores, con el resultado de querellante, lo que es discutido por la
poder sustituir el procedimiento. En doctrina, de forma que la judicatura y
todo lo no formalizado, es evidente el Ministerio Público han entendido
que se impide al requirente acceder reiteradamente que el beneficiario de
41
Fallos
dicho precepto es sólo el imputado. dicos de orden estrictamente privado,

De la misma forma que una lectura como lo es el derecho de propie-
detenida permite ver que se “faculta” dad, sin que ello contenga anomalía
al juez, es decir, al usar la expresión alguna, ya que el derecho de dominio
“podrá”, parece ser que el juez no está es uno de los bienes jurídico penales
obligado a fijar plazo para formalizar más antiguos que se conocen. En
ni tampoco a solicitar la información, este sentido, debemos tener presente
con lo cual si cree que no hay mérito que en el caso concreto el litigio en
para ello, podría resolver sencilla- comento es relativo a delitos de dicha
mente “no ha lugar”. Por otra parte, especie y es en ese marco que el fis-
el qué ha de entenderse por “afectada cal puede cerrar la llave de acceso
por una investigación” no aparece al proceso al querellante, titular de
definido, y es un concepto bastante la acción, mediante una suspensión
vago al no referirse de forma clara al condicional sin el consentimiento
objeto de la afectación ni al titular de del mismo.
la misma. Además de ello, la norma
en comento no contiene sanciones Siendo así, en la medida que los bie-
específicas para el caso del incumpli- nes jurídicos privados de que se dis-
miento del plazo que eventualmente pone en una suspensión condicional
fije el juez, especialmente teniendo son de titularidad del querellante,
en cuenta que la regla de la preclu- no resulta racional ni justo que se
sión del artículo 17 del Código se le imponga dicho acuerdo contra
establece para los plazos legales de su voluntad y que por efecto de ello
dicho cuerpo legal, mas no para los la ley lo prive de la prosecución del
plazos judiciales; ejercicio de la pretensión penal que
la Constitución le otorga de manera
DECIMONOVENO.- Que debe expresa.
concluirse de lo razonado preceden-
temente que la obligación de inves- El derecho a ser oído en la audien-
tigar, entendida como carente del cia y a apelar son insuficientes para
deber de formalizar cuando la víctima cumplir el estándar del bloque de
desea proseguir con el proceso penal, garantías procesales penales de la
no es conciliable con el derecho a la víctima en la suspensión condicional,
tutela judicial efectiva ni el de acceso pues carecen de contenido suficiente
a un debido proceso; y son ineficaces para tutelar el inte-
rés del querellante, en la medida que
VIGÉSIMO.- Que, en cuanto a la su argumentación y su oposición no
impugnación de los preceptos del son conducentes a la disposición de
inciso antepenúltimo del artículo sus bienes jurídicos, no resultan rele-
237, cabe tener presente que, sin dis- vantes ni necesarias y, por otro lado, a
cutir el evidente y necesario carácter causa de lo mismo, la apelación sólo
de interés y orden público del dere- podrá fundarse en vicios de procedi-
cho penal, en nuestro sistema encon- miento y en no ser el delito uno de
tramos infinidad de normas de gran aquellos que pueden ser objeto de
relevancia que protegen bienes jurí- salidas alternativas, lo que además
42
Fallos
dependerá de lo que el fiscal haya al ofendido el pleno ejercicio de sus

formalizado más que de la acción derechos en el proceso penal y todo
ejercida en la querella; acto o hecho que lo limite debe con-
siderarse que atenta en contra de sus
VIGESIMOPRIMERO.- Que, en garantías constitucionales;
síntesis:
VIGESIMOSEGUNDO.- Que
1° La Constitución establece el esta- cabe concluir que la aplicación de
tuto de las garantías fundamentales los preceptos impugnados, en orden
en el proceso penal, entre las que se a formalización parcial, impide el
incluye el derecho a un debido pro- libre acceso a la jurisdicción, que la
ceso para que sea un tribunal quien imposición de salidas alternativas en
resuelva el conflicto. contra de la voluntad del afectado lo
2° Que, tratándose de conflictos priva de sus intereses tutelables y del
penales, la Constitución traspasa ejercicio de la acción y que la negativa
parte de las funciones que le corres- a realizar diligencias de investigación
pondían a los tribunales en la inves- tendientes a aclarar los hechos objeto
tigación de los hechos punibles hacia de la querella constituye una priva-
el Ministerio Público. ción del derecho a la investigación,
todos de rango constitucional, por
3° Que para la apertura de un pro- lo que la aplicación de los preceptos
ceso penal de acción pública ante el impugnados al caso sub lite infringe
juez competente, se otorga amplia la Carta Fundamental, en específico
capacidad de accionar al Ministerio el numeral 3° de su artículo 19 y su
Público, pero la Carta Fundamental artículo 83, además de sus artículos
conservó el rol de la víctima como 1°, 5°, 6°, 7° y 19, número 26°;
sujeto activo de dicho proceso penal.
VIGESIMOTERCERO.- Que, en
4° Que sin perjuicio de las atribucio- mérito de lo expuesto, toda norma
nes exclusivas del Ministerio Público cuya aplicación produzca efectos
contenidas en la Constitución y leyes inconstitucionales o violente la Carta
especiales, su ejercicio no puede Fundamental debe ser declarada
excluir ni limitar la participación inaplicable por esta Magistratura en
de la víctima como sujeto activo del el ejercicio de la potestad que le con-
proceso penal, reconocimiento que fiere la Constitución en el numeral 6°
hace el propio Código del ramo, en de su artículo 93.
sus párrafos VI y VII del título IV del
libro I, al establecer entre los intervi- Redactó la sentencia la Minis-
nientes a la víctima. tra señora Marisol Peña Torres y la
disidencia el Ministro señor Juan
5° Que, en consecuencia, los ope- Colombo Campbell.
radores del sistema procesal penal,
entre los que destacan el juez y el Notifíquese, regístrese y archívese.
Ministerio Público, deben garantizar ROL N°1.244-08-INA
43
Fallos
Se certifica que los Ministros señor Campbell, y los Ministros señores

Jorge Correa Sutil y señora Marisol José Luis Cea Egaña, Raúl Ber-
Peña Torres concurrieron a la vista de telsen Repetto, Hernán Vodanovic
la causa y al acuerdo del fallo, pero Schnake, Mario Fernández Baeza,
no firman por haber cesado en sus Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas
cargos. Palacios, señora Marisol Peña Torres
y señor Francisco Fernández Fredes.
Pronunciada por el Excmo. Tribu- Autoriza el Secretario del Tribunal
nal Constitucional, integrado por Constitucional, don Rafael Larraín
su Presidente, señor Juan Colombo Cruz.
44
Fallos
RECURSO DE NULIDAD ACOGIDO: CAUSAL DE NULIDAD DEL ARTÍCULO

373 LETRA A) DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y DEBIDO PROCESO EN
PROCEDIMIENTO DE ACCIÓN PRIVADA
Hernán Ferrera Leiva1
Comentario:
El pasado 15 de abril de 2009, la Segunda Sala de la Excma. Corte Suprema,
hizo lugar al recurso de nulidad deducido por la parte querellante contra la
sentencia absolutoria dictada en procedimiento por delito de acción penal pri-
vada.
Para proceder a la invalidación, el máximo Tribunal estimó concurrente la cau-
sal principal del referido recurso, que era la establecida en la letra a) del artículo
373 del Código Procesal Penal. En efecto, el impugnante adujo la infracción
sustancial de la garantía contenida en el artículo 19 N°3 inciso quinto de la
Constitución Política de la República que, como es sabido, establece que toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado, imponiendo al legislador la obligación de esta-
blecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación raciona-
les y justos, según la redacción que adquirió aquella disposición, en esta última
parte, por mérito de la Ley de Reforma Constitucional N°19.519.
En síntesis, el reclamo que se contenía en la causal antes referida consignaba
la infracción sustancial del derecho a presentar pruebas de la pretensión sos-
tenida por el querellante, la que habría acontecido con la decisión del Juez de
Garantía en el sentido de impedir la deposición de testigos que ya habían sido
admitidos en la audiencia de preparación realizada por aplicación supletoria
del artículo 395 bis del Código Procesal Penal. En dicha ocasión, como se
desprende de la sentencia, el respectivo Juez de Garantía rechazó la oposición
de los querellados a la de declaración de los testigos, que se fundamentaba en
que estos últimos sólo podían ser admitidos en tanto se hubiere dado cumpli-
miento, a su respecto, de lo establecido en el artículo 259 del Código Procesal
Penal en relación con la prueba testifical. Dicha oposición, esgrimida en la
audiencia como reposición, fue rechazada, y sin embargo, en la audiencia del
juicio la defensa de los querellados renovó el debate sobre el punto obteniendo
ahora una decisión favorable que privó al querellante de la prueba referida.
1 Abogado de la Unidad de Recursos Procesales y Jurisprudencia, Fiscalía Nacional,

Ministerio Público.
45
Interesa primeramente detenerse en la motivación tercera de la sentencia que

se revisa, en la que se refiere aquello que, en concepto del Excmo. Tribunal,
es el contenido de la regla y garantía del artículo 19 N°3 inciso quinto de la
Carta Política. En dicho considerando, efectivamente, se expresa que es un
derecho asegurado por la Constitución el que toda sentencia de un órgano que
ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado,
agregando que, en torno a los aspectos que contempla el debido proceso, no
hay discrepancias en aceptar que a lo menos lo constituye la facultad de ser oído, de
presentar pruebas para demostrar las pretensiones de los intervinientes y de recurrir
contra toda sentencia que estime agraviante a sus derechos.
Dicho fundamento debe necesariamente conectarse con el séptimo del fallo
que, por su contenido, conviene reproducir textualmente: “SÉPTIMO: Que el
respeto a los derechos fundamentales y a la legitimidad del procedimiento, vértebra
del proceso entero, tal como lo pone de manifiesto la propia existencia del recurso de
nulidad y la extensión de sus causales. El cumplimiento de la ley y el respeto a los
derechos fundamentales no conforman aquello que los jueces están llamados a apre-
ciar libremente, sino que configuran condiciones de legitimidad para la emisión de
cualquier pronunciamiento sobre el caso sometido a su consideración.”
Al igual que la norma constitucional, que se refiere a toda sentencia, la afirma-
ción en que se ha detenido este comentario no distingue sus alcances según
el contenido de dicha sentencia –se refiere explícitamente a cualquier pronun-
ciamiento–, lo que en materia penal abarca, lógicamente, tanto las sentencias
condenatorias como las absolutorias. No se trata entonces de simples reglas de
juego limpio, sino de los aspectos que legitiman una decisión jurisdiccional,
cualquiera que esta sea, de suerte que cumpla cabalmente con la finalidad de
resolver los conflictos –en este caso, el conflicto penal–, protegiendo y resguar-
dando, de ese modo y en su medida, la organización del Estado, las garantías
constitucionales y la plena eficacia del Estado de Derecho, todas estas últimas,
expresiones tomadas de diversos pronunciamientos emitidos en el mismo sen-
tido por el Tribunal Constitucional (STC 986-07; STC 1130-07).
Sin perjuicio de que se comparta o no este punto de vista, resulta incuestio-
nable que la doctrina contenida en el veredicto no considera, para la regla
constitucional, si se trata de una sentencia condenatoria o absolutoria, lo que
en todo caso resulta relevante en el debate existente en torno a la bilateralidad
del sistema de recursos procesales instaurado en el Código Procesal Penal, y
su extensión.
Merecen comentario, en segundo lugar, las consideraciones contenidas en el
fallo en torno a la exclusión de pruebas en el juicio, ya que el reclamo formu-
lado se refería específicamente a ello. En este punto la sentencia ratifica el
criterio asentado hace ya varios años, en torno a la improcedencia de dicha
46
exclusión2, indicando en el último párrafo de su consideración tercera, que “Lo

anterior se corrobora por la normativa de nuestro ordenamiento procesal penal para
las pruebas que pueden rendirse en el juicio oral, dado que el artículo 277 prescribe
que el juez de garantía debe dictar el auto de apertura del juicio oral que, entre otras
indicaciones, debe contener la de las probanzas a rendir en él, por lo que el momento
en que cabe ofrecer las pruebas o alegarse las exclusiones específicamente contempladas
por el legislador, es ante el juez de garantía, durante la audiencia de preparación del
juicio oral”.
Actualmente la cuestión se desliza a lo que, con posterioridad a la dictación de
las sentencias que proscribían la exclusión, fue el medio utilizado para castigar
igualmente, en el juicio, las pruebas que se consideraban obtenidas con infrac-
ción de garantías, esto es, su “no valoración”. Dicho mecanismo, en nuestra
opinión, resulta igualmente improcedente, ya que cualquiera que sea la expre-
sión que se utilice –exclusión o no valoración– el contenido del mismo es una
nueva revisión de un aspecto que indiscutiblemente forma parte del examen de
admisibilidad de la prueba y no de su valoración. Ello es así, porque el control
que se ejerce sobre la obtención del material probatorio fue situado por la ley,
explícitamente, dentro del control de admisibilidad –artículo 276 del Código
Procesal Penal–, de suerte que no se trata de un aspecto comprendido dentro
de la actividad valorativa que debe desempeñar el tribunal que conoce del jui-
cio, porque esta última debe alcanzar a toda la prueba producida en el juicio,
incluso aquella que se desestime, entendiendo que, en el ámbito del artículo
297 del código procedimental, desestimar es restar estimación, valor o poder
de convicción al medio en cuestión. Desestimar es, en efecto, uno de los resul-
tados posibles de obtener de la actividad valorativa que ejerce el juez y, por lo
mismo, no se puede confundir con aquello que en el curso señalado por la ley
es necesariamente previo o anterior a ella, como el control de admisibilidad.
Por último, la sentencia decide sobre un punto de relevancia procesal, como es
aquél que se refiere a la aplicación, en el procedimiento de acción privada, de
las exigencias que para la acusación establece el artículo 259 del Código Pro-
cesal Penal, específicamente en relación con la testimonial ofrecida -Letra f )
e inciso segundo de la referida disposición legal-. Dicha aplicación supletoria
fue descartada por el Juez de Garantía que conoció la audiencia de prepara-
ción, y esta última decisión, a su turno, fue ratificada por el máximo tribunal
en el considerando quinto de la sentencia de abril pasado, haciendo primar las
reglas supletorias del juicio simplificado, que en términos generales se estima
dotado de formalidades de menor intensidad que aquellas existentes para el
juicio ordinario. Aún por reenvío, la referencia al juicio simplificado y la inter-
pretación que se asigne a cada una sus disposiciones resulta siempre relevante,
de allí interese vincular lo decidido en este caso, con la opinión que se con-
2 Corte Suprema, Ingreso N°5154-04, Ingreso N°5869-04, Ingreso N°147-05.
47
tiene en la sentencia recaída en recurso de nulidad Ingreso N°3556-07, que se

refiere derechamente a un procedimiento simplificado y abordó, también, la
procedencia de aplicar supletoriamente lo establecido en el artículo 259 antes
mencionado, lo que también en ese caso fue desestimado.
Sentencia: para la vista del recurso de nulidad en

estos antecedentes.
Santiago, quince de abril de dos mil
nueve.
CONSIDERANDO:
VISTOS: PRIMERO: Que en cuanto por el
recurso se han invocado en forma
Ante el Juzgado de Garantía de subsidiaria las causales de la letras
Temuco, se celebró el juicio oral en a) del artículo 373 del Código Pro-
procedimiento simplificado de acción cesal Penal, y e) del artículo 374 del
penal privada, signada con el R.I.T. mismo cuerpo legal, corresponde por
N°2497-2008, en el que se pronunció lo pronto analizar el arbitrio procesal
sentencia el veintidós de diciembre de intentado en conexión a la motiva-
dos mil ocho, por la cual se absolvió a ción de contravención sustancial de
los querellados V.E.C.V., M.T.V.C. derechos o garantías aseguradas por
y J.M.L.S.M. de la acusación librada la Constitución o por los tratados
en su contra como autores, el pri- internacionales ratificados por Chile
mero del delito de calumnias, y los en actual vigencia, con sagrada en la
dos últimos, de los ilícitos de injurias letra a) del artículo 373 del Código
y calumnias, condenándose en costas adjetivo.
a la querellante particular.
SEGUNDO: Que el derecho consti-
Esta decisión ha sido impugnada por tucionalmente protegido, cuya vulne-
la parte que ejerció la acción penal, ración autoriza el recurso de nulidad
quien dedujo recurso de nulidad, ante esta Corte, con arreglo al artículo
desde luego, por la causal de la letra 373 letra a) del Código Procesal Penal,
a) del artículo 373 del Código Proce- es según aduce el recurrente-, el con-
sal Penal y en seguida, en forma sub- sagrado en el artículo 19, N°3°, inciso
sidiaria, por la motivación de la letra quinto, de nuestra Carta Magna, al
e) del artículo 374, en concordancia haberse conculcado durante el jui-
con el artículo 342, letras c) y d), de cio oral y en la dictación del edicto,
ese mismo ordenamiento. garantías constitucionales de la que-
A fojas 43 se ordenó pasar los antece- rellante, específicamente aquella que
dentes al Presidente de la Corte para exige que toda sentencia del órgano
su incorporación a tabla a objeto de jurisdiccional se funde en un proceso
conocer del arbitrio interpuesto. previo legalmente tramitado.
A fojas 46 corre el acta que se levantó Afirma que la resolución emitida en

con ocasión de la audiencia realizada el proceso, no obedece a un proce-
dimiento e investigación racional y
48
justo legalmente tramitado, ya que el los cuales debían declarar, lo que a

juez señor Federico Gutiérrez Sala- juicio de la oponente no es efectivo,
zar, en la audiencia del juicio, acogió como tampoco son aplicables en la
una “reposición” de la defensa de los especie los artículos 259, letra h), ni
querellados, en orden a que los tes- 389 del estatuto procedimental, por
tigos de su parte no podían deponer lo tanto, al pasar sobre una resolu-
en la audiencia, dejándola sin prueba ción ejecutoriada y decidir como lo
testimonial, materia que ya estaba hizo, el juez ya citado en la audiencia
resuelta por resolución pronunciada y fallo extendido no ha respetado las
por la jueza doña Luz Mónica Aran- garantías constitucionales de la que-
cibia el dieciséis de diciembre recién rellante, relativas a un proceso previo
pasado, al decidir una reposición legalmente tramitado.
planteada por la defensa de los que-
rellados, por lo que el tribunal aco- Por otro lado, en la audiencia de
gió una “reposición de reposición” lectura del veredicto, el veintidós de
y dejó sin prueba a la querellante, diciembre de dos mil ocho, sólo se leyó
desechando su solicitud de dejar sin la sección dispositiva de lo resuelto y
efecto lo que había resuelto por exis- se aseguró que se remitiría el pro-
tir una resolución ejecutoriada ante- nunciamiento íntegro a los correos
lada en tal sentido. electrónicos de los intervinientes, lo
que recién se cumplió respecto de su
Hace presente que oportunamente al parte el veintinueve de diciembre del
tenerse por aclarada y rectificada su mismo año, es decir, sin acatar el ar-
querella, en virtud de una excepción tículo 344 del Código Procesal Penal,
dilatoria opuesta por la contraria, se por lo que nuevamente medió inob-
tuvo por presentada la lista de testi- servancia al artículo 19, N°3°, inciso
gos, y quedó claramente establecido quinto, de la Constitución Política de
que en los delitos de acción privada la República.
la prueba testifical no estaba sujeta a
las formalidades que los querellados En consecuencia, en virtud de lo
pretendían. Asevera que la querella expuesto, solicita se acoja el recurso
no debe cumplir sino las exigencias promovido y se declare la nulidad del
de los artículos 113 y 261 del Código juicio y de la sentencia dictada, orde-
Procesal Penal, por mandato del ar- nando que se cite a los intervinientes
tículo 400 de la misma compilación. a un nuevo juicio, en el que deberá
emitirse un fallo ajustado a las pro-
El pronunciamiento, en su basa- banzas que allí se rindan.
mento sexto, expresa que la prueba
testimonial, oída la audiencia de pre- TERCERO: Que como cuestión
paración de doce de agosto último previa principal es necesario precisar
y después de un breve debate, fue que constituye un derecho asegu-
excluida como medio de prueba, por rado por la Constitución Política de
haber sido convocados a un punto la República, el que toda sentencia
no considerado en la querella y no de un órgano que ejerza jurisdicción
haberse señalado otros temas sobre debe fundarse en un proceso previo
49
legalmente tramitado y la misma procesal penal para las pruebas que

Carta Fundamental, en el artículo pueden rendirse en el juicio oral, dado
19, N°3°, inciso quinto, le confiere que el artículo 277 prescribe que el
al legislador la misión de establecer juez de garantía debe dictar el auto
siempre las garantías de un procedi- de apertura del juicio oral que, entre
miento racional y justo. En torno a otras indicaciones, debe contener la
los aspectos que contempla el dere- de las probanzas a rendir en él, por lo
cho del debido proceso, no hay dis- que el momento en que cabe ofrecer
crepancias en aceptar que a lo menos las pruebas o alegarse las exclusiones
lo constituye la facultad de ser oído, específicamente contempladas por el
de presentar pruebas para demostrar legislador, es ante el juez de garantía,
las pretensiones de los intervinientes durante la audiencia de preparación
y de recurrir contra toda sentencia del juicio oral.
que estime agraviante a sus derechos.
De este modo, el derecho de probar CUARTO: Que lo razonado en la
los aspectos de hecho de las cuestio- reflexión precedente, es plenamente
nes en discusión es consustancial a la ajustable al procedimiento por delito
racionalidad y justicia de todo pro- de acción privada, regulado en los
cedimiento y, por consiguiente, nadie artículos 400 y siguientes del Código
puede arbitraria o ilegalmente, privar Procesal Penal, el cual contempla
a uno de los litigantes de la potestad por aplicación supletoria de las nor-
de presentar y obtener la posibilidad mas del procedimiento simplificado
de comprobar sus pretensiones. establecidas en el Título I del Libro
Cuarto de la aludida recopilación, la
Es así como en el proceso penal existencia de una audiencia “desfor-
resulta evidente el derecho a la prueba malizada” de preparación del juicio
que le asiste a toda parte en esa con- oral simplificado, donde los intervi-
troversia, a menos que se declare su nientes pueden ofrecer sus medios
impertinencia por causa legal, pero de prueba, como única oportunidad
respecto de determinadas probanzas procesal, en esa misma audiencia,
requeridas expresamente. Entonces incluyendo entre ellos, la prueba de
el Código Procesal Penal contempla, testigos, como asimismo, requerir la
en los artículos 295 y 296, el princi- exclusión de pruebas por las causales
pio que todos los hechos y circuns- que el propio Código determine para
tancias pertinentes para la adecuada dejar constituida con antelación, la
solución del caso sometido a enjui- evidencia a rendirse en el juicio oral
ciamiento podrán ser comprobados simplificado que se realizará ante el
por cualquier medio producido e juez de garantía.
incorporado en conformidad a la ley
y permite que la prueba que hubiere QUINTO: Que con el objeto de
de servir de base al dictamen se rinda acreditar los fundamentos de la cau-
durante la audiencia del juicio oral. sal esgrimida, en la audiencia del
recurso de nulidad el recurrente, con
Lo anterior se corrobora por la nor- la aceptación de la querellada, hizo
mativa de nuestro ordenamiento escuchar al tribunal las pistas per-
50
tinentes del registro de audio de las haber quedado excluidos en relación

audiencias de doce de agosto y vein- a esos sucesos- para declarar res-
tidós de diciembre de dos mil ocho, pecto de los hechos constitutivos de
correspondientes a la audiencia de la querella calumniosa, al haber sido
preparación del juicio oral simplifi- su interposición descartada expre-
cado y de comunicación de la senten- samente por el tribunal, porque ello
cia, respectivamente. En la primera sería modificar los fundamentos de
de esas actuaciones surge de relieve la querella original. En mérito de lo
la objeción de los querellados a que anterior, los testigos de la querellante,
se aceptara la prueba testimonial de individualizados como Teresa Cid
la querellante en la audiencia de jui- Sepúlveda, Luis Cid Herrera, Silvia
cio oral simplificado, por no haberse Sepúlveda Cartes y Juan Nahuelpi
dado cumplimiento, en su concepto, Ramírez, estaban aceptados para
al artículo 400 del Código Procesal atestiguar respecto al conocimiento
Penal que exige acatar los requisitos que ellos tienen acerca del hecho que
de los artículos 113 y 261 del mismo algunos de los querellados habrían
texto, “en lo que no fuere contra- cometido el injusto de injurias que
rio a lo dispuesto en dicho título”, persigue el querellante Eduardo
interpretando tal precepto legal, de Antonio Lavado Valdés.
manera de hacer asimismo exigi-
ble en la querella el ofrecimiento de SEXTO: Que en este orden de ideas
prueba que estimare necesaria para queda de manifiesto que al con-
sustentar su acusación, de modo que cluir el magistrado señor Federico
si se opta por rendir prueba de tes- Gutiérrez Salazar, en la audiencia de
tigos, debe presentarse junto con la juicio oral simplificado, que los tes-
querella una lista individualizándolos tigos ofrecidos por la querellante en
en los términos que precisa el artículo la audiencia de doce de agosto del
259 del código adjetivo, incidencia año pasado habían sido excluidos
que fue zanjada correctamente por la como medio de prueba en la citada
señora juez de garantía, al resolver un audiencia, por haber sido convocados
recurso de reposición planteado por a deponer sobre un tópico no consi-
los querellados, en forma de dejar derado en la querella, y no haberse
claramente fijado que en mérito de consignado otros aspectos acerca de
las últimas modificaciones introdu- los cuales debían declarar, conforme
cidas al procedimiento simplificado lo estatuye el artículo 259, letra h),
por la Ley N°20.074, la audiencia aplicable supletoriamente en la espe-
preparatoria de juicio oral en este cie por mandato del artículo 389
tipo de procesos, es “desformalizada”, del Código Procesal Penal, como
y por ende, los testigos menciona- se infiere del fundamento sexto del
dos por la querellada que se habrían edicto extendido en este proceso,
agregado por la querellante, “podían cuya copia autorizada fue acompa-
deponer en la audiencia de juicio oral ñada por la querellante junto con su
simplificado”, con la única limitación recurso y agregada a estos anteceden-
que éstos no estaban habilitados -por tes, desde fojas 3 a 13, no objetada
51
por la contraria, privó a la recurrente de los querellados habrían come-

y acusadora de prueba ofrecida legal tido el delito de injurias respecto de
y oportunamente en la etapa de pre- Eduardo Antonio Lavado Valdés, la
paración del juicio oral simplificado, privó injustificadamente del derecho
con transgresión sustancial de un a rendir un medio de prueba que
derecho garantizado por la Cons- la Constitución le garantiza, impi-
titución Política y, por lo tanto, el diendo que el tribunal reflexionara
dictamen que se impugna aparece sobre ello deduciendo las consecuen-
desprovisto de la racionalidad y jus- cias que estimara del caso.
ticia que debiera legitimarlo.
En conclusión, esta infracción come-
SÉPTIMO: Que el respeto a los tida por el juez de garantía, es sólo
derechos fundamentales y a la legi- reparable por la declaración de nuli-
timidad del procedimiento, vértebra dad del juicio oral simplificado y de
del proceso entero, tal como lo pone la sentencia recurrida, debido a que
de manifiesto la propia existencia del por esta única vía podrá producirse
recurso de nulidad y la extensión de legalmente la prueba ofrecida oportu-
sus causales. El cumplimiento de la namente por uno de los intervinien-
ley y el respeto a los derechos funda- tes, debiendo retrotraerse la causa al
mentales no conforman aquello que estado de poder recibir el testimonio
los jueces están llamados a apreciar de los aludidos declarantes.
libremente, sino que configuran con-
diciones de legitimidad para la emi- En virtud de lo razonado precedente-
sión de cualquier pronunciamiento mente, el tribunal no se pronunciará
sobre el caso sometido a su conside- sobre los otros hechos constitutivos
ración. de la causal invocada, como tampoco,
de la causal de nulidad subsidiaria-
OCTAVO: Que la irregularidad mente instaurada, por ser innecesa-
revelada por el compareciente, apa- rio.
rece revestida de la relevancia nece-
saria para acoger el remedio procesal Por estas consideraciones y teniendo
asilado en la motivación de la letra presente lo prevenido en los artícu-
a) del artículo 373 del Código pro- los 5°, inciso segundo, y 19, N°3°,
cedimental criminal, por cuanto, en de la Constitución Política de la
opinión de esta Corte, ha tenido República y 159, 160, 161, 164, 358,
influencia sustancial en lo resolutivo 359, 372, 373, letra a), 384 y 385 del
de la sentencia, puesto que el tribunal, Código Procesal Penal, SE ACOGE
al desconocer lo resuelto en la etapa el recurso de nulidad formalizado por
procesal pertinente por el mismo el abogado Renato Andrés Maturana
órgano jurisdiccional e impedir a la Burgos, en lo principal del libelo de
querellante y acusadora rendir en el fojas 14 a 21, en representación de
juicio oral simplificado de prueba la parte querellante, en contra de la
testimonial importante, relativa al sentencia de veintidós de diciembre
conocimiento que los deponentes del año recién pasado, dictada por
tienen en relación a que algunos el Juzgado de Garantía de Temuco
52
y transcrita de fojas 3 a 13 del cua- Pronunciado por la Segunda Sala

derno respectivo, y se anulan dicho integrada por los Ministros Sres.
fallo y el juicio oral simplificado Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez
de que es objeto, debiendo la causa E., Hugo Dolmestch U., Carlos Kün-
retrotraerse al estado de celebrarse semüller L. y el abogado integrante
un nuevo juicio simplificado ante Sr. Benito Mauriz A. No firma el
el juez de garantía no inhabilitado abogado integrante Sr. Mauriz, no
que corresponda. obstante haber estado en la vista de
la causa y acuerdo del fallo, por estar
Regístrese y devuélvase con sus agre- ausente.
gados.
Autorizada por la Secretaria de esta
Redacción del Ministro señor Rodrí- Corte Suprema Sra. Rosa María
guez. Pinto Egusquiza.
Rol N°380-09.
53
Unidad Especializada Anticorrupción
COMENTARIOS ACERCA DE LA LEY N°20.341 QUE AUMENTA LAS PENAS

EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN
Hernán Fernández Aracena1
En un artículo anterior2, habíamos tenido oportunidad de efectuar algunas

observaciones respecto a la moción de los Diputados Bustos, Burgos y otros3,
que introducía diversas modificaciones al Código Penal en la regulación de
algunos delitos contra la Administración Pública. Esa moción, durante la
tramitación parlamentaria, fue fusionada con el Mensaje que adecuaba la
legislación interna a las observaciones y sugerencias efectuadas a Chile por la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para
implementar la Convención para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públi-
cos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales4.
De tal forma, de ambos proyectos surge la Ley N°20.341 “que introduce modi-
ficaciones al Código Penal, en la regulación de ciertos delitos en contra de la
Administración Pública”5.
Por la trascendencia de las modificaciones, nos ha interesado referirnos a los
principales aspectos de esta nueva legislación separando en dos los temas abor-
dados por la nueva ley. Así, en este artículo, comentaremos las enmiendas que
establecen una mayor penalidad para diversos delitos de corrupción y, en otro
documento, la nueva normativa que hace frente a varios de los reparos efectua-
dos por la OCDE en cuanto a la normativización del cohecho trasnacional.
Desde ya podemos anticipar que el aumento de penas efectuado por la refe-
rida Ley, se estima, en general, como un aporte pues, como hemos sostenido
en otras oportunidades, el actual nivel de penas privativas de libertad de los
delitos en el ámbito de la corrupción es bajo, lo que no parece acorde con los
1 Subdirector, Unidad Especializada Anticorrupción, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.

2 “Proyectos de Ley vinculados a la lucha en contra de la corrupción” en Revista Jurídica del
Ministerio Público N°35, julio de 2008, pp. 117 y ss., y en Boletín Unidad Especializada
Anticorrupción N°7, de junio de 2008, pp. 21 y ss.
3 Moción ingresada el 16 de enero de 2008 de los Diputados Jorge Burgos, Juan Bustos,
Guillermo Ceroni y Nicolás Monckeberg. Boletín N°5725-07.
4 Mediante indicación sustitutiva de 16 de junio de 2008 de S.E. la Presidente de la Re-
pública, la que se tramitó en el Boletín N°5725-07 correspondiente a la moción de los
diputados antes mencionados.
5 Ley N°20.341 publicada en el Diario Oficial de 22 de abril de 2009.
57
Artículos
estándares internacionales6. De allí que esta iniciativa deba ser valorada en ese
contexto.
El análisis lo realizaremos teniendo en consideración el proyecto original, las
modificaciones introducidas, primero, por la Cámara de Diputados y, poste-
riormente, por el Senado, debiendo resaltar que los cambios aprobados en el
segundo trámite no fueron objetados por la Cámara de Origen y, por tanto, no
hubo necesidad de Comisión Mixta, siendo el texto acordado por los senado-
res el que finalmente se publicó.
I.- Modificaciones respecto al delito de fraude al Fisco

En la discusión en la Cámara de Diputados se aludió a que la modificación
buscaba aplicar al delito de fraude al Fisco el mismo criterio de penalización
utilizado en las malversaciones, aplicando penas diferenciadas según el monto
defraudado comprometido.
Por ello, se modificaba el artículo 239 del Código Penal y, al igual que en el
artículo 233, aplicaba penas privativas de libertad que iban desde el presidio
menor en su grado medio hasta el presidio mayor en su grado mínimo. Las
multas que contemplaba eran desde 5 UTM hasta 15 UTM, eliminando la
referencia a porcentajes del perjuicio causado (que en el actual 239 van del
10% al 50% del monto del perjuicio causado), lo que, para el caso de grandes
defraudaciones constituía, en realidad, una rebaja de la pena pecuniaria.
Respecto a la pena privativa de derechos, se modificaba el texto propuesto que
aplicaba la pena de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, por
la pena de “inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos
en sus grados medio a máximo”, dado que consideraban que la inhabilitación
perpetua podía dar lugar a situaciones “un tanto excesivas (...)”, manteniendo
el criterio que habían sustentado en la tramitación de otro proyecto de ley que
modificaba este mismo artículo7.
Sin embargo, en el Senado se criticó el esquema de penalidad propuesto, pues
se consideró que “la introducción de esta progresión es improcedente, porque el ilí-
cito que comete el funcionario público que defrauda o permite que se defraude al
Estado es grave en sí mismo, independientemente de la extensión del perjuicio pecu-
niario, dado que supone un abuso de confianza y, además, porque cuando la cuantía
de la defraudación es pequeña la pena propuesta es inferior a la actual, lo que en la
práctica supone un incentivo perverso para defraudaciones de escaso monto”8.
6 “El nivel de las penas de la corrupción económica” Boletín Delitos Funcionarios N°6, di-
ciembre de 2007, p. 51, Ministerio Público.
7 Ver Boletín N°5097-07.
8 En Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Sena-
do de 12 de enero de 2009.
58
Artículos
Ante este escenario, el Ejecutivo modificó su proyecto, proponiendo esta vez,

mantener la pena actual de presidio menor en sus grados medio a máximo
y estableciendo una agravación para las defraudaciones al erario público de
mayor entidad, lo que sí fue aceptado por la Cámara Alta.
De allí que la versión final deja vigente el siguiente esquema sancionatorio:
i) Pena privativa de libertad:

- Sanción base: Presidio menor en su grado medio a máximo. Igual que
en la actual normativa. Se aplicaría en principio, para las defraudaciones
menores a 40 UTM.
- Sanciones agravadas:
• Si la defraudación supera las 40 UTM pero es igual o menor a
400 UTM, el Juez podrá “aumentar en un grado la pena señalada en el
inciso anterior”.
• Si la defraudación supera las 400 UTM “se aplicará la pena de presidio
mayor en su grado mínimo”.
ii) Pena privativa de derechos:

Se aceptó el criterio de la Cámara de Diputados, pues se sostuvo en el Senado
que en comparación con la pena de inhabilitación especial perpetua “la absoluta
temporal es un castigo más grave para una persona que trabaja en la Administración
Pública o que se dedica a la política como actividad principal9”.
En consecuencia, se establece como pena principal la “inhabilitación absoluta
temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo”.
iii) Pena pecuniaria:

A pesar que no se encuentran fundamentos en la discusión parlamentaria, en
el Senado se modificó la pena de multa, volviendo al esquema original del
artículo 239 que determina su monto en proporción al monto del perjuicio
fiscal causado.
De esta forma se castiga el ilícito con una pena de multa que va “del diez al
cincuenta por ciento del perjuicio causado”, lo cual parece más acorde con un pro-
yecto que tiene por finalidad última generar una respuesta penal más rigorosa,
lo que no sucedía con un esquema de multas de tan bajo monto como el pro-
puesto al inicio de la tramitación parlamentaria.
9 En Informe de la Comisión del Senado antes indicado.
59
Artículos
II.- Modificación al delito de negociaciones incompatibles

El Ejecutivo proponía ampliar el rango de la pena privativa de libertad, deján-
dola en reclusión menor en sus grados medio a máximo. En el primer trámite
y al igual que en el fraude al Fisco, se modificó la pena de inhabilitación en la
misma forma acordada para ese delito.
Sin embargo, en el Senado se rechazó innovar respecto a la sanción de reclu-
sión, por cuanto se sostuvo que, para un delito de carácter formal, como es la
negociación incompatible, se estaría imponiendo “igual castigo que al de fraude
al Fisco, que ofende más de un bien jurídico”10.
Además, se tuvo presente que los cambios al delito de negociación incompa-
tible también incidían en el castigo del tráfico de influencias, tipificado en el
artículo 240 bis del Código punitivo.
Por esas razones, la sanción quedó en los mismos términos que el actual artí-
culo 240 del Código Penal, esto es, reclusión menor en su grado medio. Tam-
poco se innovó con la pena pecuniaria.
Sí se acogió en el Senado la modificación de la pena privativa de libertad
estableciendo la de “inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios
públicos en sus grados medio a máximo”, manteniendo la coherencia con la modi-
ficación efectuada en el fraude al Fisco.
III.- Modificaciones a los delitos de cohecho pasivo

El proyecto original revisado por la Cámara de Diputados contenía modifica-
ciones a los artículos 248, 248 bis y 249 del Código Penal.
Tras el trámite en el Senado, sólo se mantuvieron las modificaciones a los dos
primeros delitos11.
i) Modificaciones al artículo 248.

En el caso del cohecho pasivo del artículo 248, en el primer trámite se aprobó
un texto que agregaba una pena privativa de libertad que antes no tenía esta
modalidad, sancionándolo con reclusión menor en su grado mínimo, además,
se ampliaba la naturaleza que podía tener el beneficio indebido (de la dádiva)
que se ofrece o acepta, de un carácter netamente económico a otro de “cual-
10 Informe de la Comisión del Senado antes indicado.

11 En el caso del artículo 249 del Código Penal, la moción modificaba sólo su inciso segundo
agravando el marco máximo de la pena privativa de libertad y ampliaba el concepto de
beneficio económico a otro de cualquier naturaleza. Sin embargo, en el Senado y, por indi-
cación del Ejecutivo, se rechazó por completo la idea de enmendar este artículo.
60
Artículos
quier naturaleza”. Asimismo, se ideaba una forma de sanción pecuniaria para

esos “otros” beneficios.
En el segundo trámite, el Ejecutivo realizó importantes modificaciones a su
proyecto, que en este caso significaron sólo mantener la nueva pena privativa
de libertad, teniendo en cuenta que el componente “beneficio de otra natu-
raleza” era una exigencia de la OCDE para la tipificación del cohecho a fun-
cionario público extranjero y como el precepto afectado por esta enmienda se
refería a un delito cometido por funcionario público chileno, no estaba nuestro
país forzado a innovar.
Aparentemente, no se quiso discutir respecto a la posibilidad de extender el
objeto material del delito de cohecho nacional, desde el tradicional conte-
nido económico de las dádivas a otro tipo de beneficios que pudieran ofrecerse
como, favores políticos, de contenido sexual, cuestiones honoríficas o de otro
tipo, por cuanto varias autoridades expresaron su preocupación por esta modi-
ficación.
En ese sentido, el Senador Espina sostuvo que “la noción de beneficio no econó-
mico que se pretende introducir está fuera de nuestra tradición jurídica penal y linda
con una ley penal en blanco, por lo que deben hacerse precisiones al respecto, para
darle un contenido que no cause un vacío legal ni haga posible excesos judiciales”12.
A su vez, el Ministro Viera Gallo señaló que “La noción de beneficio de carácter
no económico es un elemento novedoso en la legislación chilena y debe ser precisada,
estableciendo algún elemento que permita su medición...”.
El mismo ministro agregó que “también hay que tener presente que está en trami-
tación un proyecto de ley que regula el lobby y que es importante evitar el riesgo de
que por una definición excesivamente amplia o vaga una actividad lícita resulte ser
objeto de persecución penal”13.
En definitiva, en vez de precisarse el concepto de beneficio no económico, se
optó por eliminarlo del proyecto salvo en el delito de cohecho trasnacional,
pues en ese caso existía una exigencia internacional que emanaba de la Con-
vención de la OCDE.
Finalmente, las sanciones que se establecen en la modificación al artículo 248
son copulativamente las de “reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en
cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio
solicitados o aceptados”.
12 En Informe de la Comisión del Senado antes indicado.

13 Ambos párrafos se encuentran en informe de la Comisión del Senado antes indicado.
61
Artículos
ii) Modificaciones al artículo 248 bis.

En el caso del cohecho pasivo del artículo 248 bis inciso primero del Código
Penal, el proyecto original ampliaba el rango superior de la pena privativa de
libertad, estableciendo la sanción de reclusión menor entre sus grados mínimo
a máximo.
Además, se ampliaba la naturaleza del beneficio indebido incluyendo el con-
cepto de beneficio de “cualquier naturaleza”, y se establecía una sanción pecu-
niaria para esos “otros” beneficios.
En el Senado, y al igual que lo sucedido con la anterior figura, se eliminó todo
lo relativo al beneficio de “otra naturaleza” y sólo se acogió el incremento de la
pena privativa de libertad.
Sin embargo, quedó sin explicación en la historia de la Ley, el cambio de la
penalidad, pues en el texto aprobado por el Senado se restringió el castigo
de este delito a una pena de un solo grado divisible como es la de reclusión
menor en su grado medio, eliminando el original grado mínimo, pero también
obviando la modificación aprobada en el primer trámite en cuanto a ampliar el
rango superior a la reclusión menor en su grado máximo.
Lo definitivo entonces es que la Ley N°20.341 establece una sanción de reclu-
sión menor en su grado medio, manteniendo las penas de inhabilitación y
multa actualmente vigentes.
Tampoco se modifica el inciso segundo del artículo 248 bis, en el que se tipi-
fica una modalidad de cohecho vinculada con el tráfico de influencias.
IV.- Modificaciones al delito de cohecho activo

En el caso del cohecho activo o soborno a un funcionario nacional, contem-
plado en el artículo 250 del Código Penal, el proyecto original fue comple-
tamente replanteado en el segundo trámite constitucional por el Ejecutivo, y
sobre esas enmiendas trabajaremos a continuación.
Esta indicación del Poder Ejecutivo se acotó a realizar tres modificaciones
precisas al artículo 250 con las siguientes finalidades:
1. Incluir una figura agravada para el sobornante que hace incurrir al funcio-
nario público en la conducta descrita por el artículo 248 del Código Penal,
al que impone la pena de reclusión menor en su grado mínimo, al insertar
un inciso segundo nuevo al artículo 250.
Con ello se intenta ser coherente con la nueva pena establecida para el fun-
cionario público castigado por cohecho pasivo.
62
Artículos
2. Incrementar la sanción establecida en el inciso segundo, que pasa a ser ter-

cero, por la vía de fijar su mínimo en reclusión menor en su grado medio, en
lugar del grado mínimo. Ello permite imponer la misma pena al particular
que ofrece un beneficio indebido y al funcionario que es sancionado por el
cohecho pasivo.
Lo que sí se mantiene es la penalidad atenuada para el particular que con-
siente en entregar un beneficio indebido, esto es, a aquél que accede entre-
gar una dádiva por una previa solicitud de un funcionario público, a quien
se le conserva la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
En este caso el legislador ha considerado menos reprochable la conducta
de un particular que comete este delito a consecuencia de ceder ante una
presión o exigencia de un funcionario.
3. Reemplazar la oración final del inciso tercero, que pasa a ser cuarto, por otra,
en mérito de la cual si al sobornante le corresponde una pena mayor por la
participación que le correspondiere en el crimen o simple delito cometido
por el empleado público, se le aplicará precisamente ésa y no las penas del
artículo 250.
Esta modificación altera sustancialmente la normativa actual, en la que
existía una diferencia de sanciones entre el particular y el empleado público,
pues a éste último se le podía castigar tanto por el cohecho como por el otro
delito que cometía “inducido” por la dádiva y, en cambio, al particular sólo
se le podía castigar como autor de soborno, descartando cualquier hipótesis
de participación con los otros delitos, en los que éste podía ser imputado a
lo menos como autor inductor.
Con esta reforma, en cambio, se señala claramente que el sobornante, esto
es, un particular, puede ser responsable de cualquiera de los delitos que
cometa el funcionario público cohechado por éste, que son aquellos señala-
14
dos expresamente en el artículo 249 , y que en general son los denomina-
dos “delitos funcionarios”.
La enmienda permite sostener que la intención del legislador ha sido sos-
tener la comunicabilidad de los delitos funcionarios a los “extraneus” que
participen en los mismos, atendido que esta nueva norma estima perfec-
tamente posible imputar a un “particular” por delitos que requieren de un
14 En el artículo 249 del Código Penal se castiga al funcionario público que solicita una dá-
diva para cometer uno de los delitos contemplados específicamente en la norma, la que se
refiere a dos párrafos concretos:
- Los contemplados en el Título V del libro II, los delitos cometidos por empleados pú-
blicos en el desempeño de sus cargos, y
- Los del párrafo 4° del Título III del libro II, de la falsificación de documentos públicos o
auténticos.
63
Artículos
sujeto activo cualificado, como es el caso de aquellos tipificados en el título

V del libro II del Código Penal.
La Ley N°20.341 no modificó las penas privativas de derechos ni las penas
pecuniarias del soborno, siendo el siguiente su esquema sancionatorio:
i) Si la acción u omisión indebida se refiere a las señaladas en el artículo 248
del Código Penal, se sanciona al sobornante con reclusión menor en su
grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad
al tanto del beneficio económico ofrecido o consentido.
ii) Si la acción u omisión indebida se refiere a las señaladas en el artículo 248
bis inciso primero del Código Penal, y se trata de un beneficio ofrecido por
el sobornante, se le sanciona con reclusión menor en su grado medio, inha-
bilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en
cualquiera de sus grados, y multa del tanto al duplo del provecho solicitado
o aceptado.
En cambio, si se trata de un beneficio consentido, se atenúa la sanción pri-
vativa de libertad a reclusión menor en su grado mínimo, manteniéndose la
sanción privativa de derechos y la multa.
iii) Si la acción u omisión indebida se refiere a las señaladas en el artículo 248
bis inciso segundo del Código Penal, el sobornante tiene las mismas penas
privativas de libertad y multa que las contempladas para el inciso primero
del 248 bis, sólo modificándose la pena privativa de derechos por una inha-
bilitación especial o absoluta para cargo u oficio público de carácter perpe-
tua.
iv) Si la acción u omisión indebida se refiere a las señaladas en el artículo 249
del Código Penal, y se trata de un beneficio ofrecido por el sobornante, se
le sanciona con reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial
perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o inhabilitación absoluta per-
petua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho
solicitado o aceptado.
Por su parte, si se trata de un beneficio consentido, se amplía el rango
de la sanción privativa de libertad que puede ir de reclusión menor en su
grado mínimo a medio, manteniéndose la sanción privativa de derechos y
la multa.
En todo caso, la pena privativa de libertad puede ser distinta, si al sobor-
nante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito
que cometa el funcionario público cohechado, ya que se dispone que en esa
circunstancia, se estará a esta última sanción.
64
Artículos
v) Finalmente, y de conformidad con lo que dispone el artículo 250 bis del

Código Penal que no es modificado, si la dádiva tuviere por objeto la rea-
lización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 ó
248 bis a fin de mediar en una causa criminal a favor del imputado, y que
fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descen-
dientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta
el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se
impondrá al responsable del soborno la pena de multa que corresponda
conforme a las disposiciones antes mencionadas.
V.- ¿Aplicación retroactiva de la Ley N°20.341?

La Ley N°20.341, al modificar las penas asignadas a los delitos de los artículos
239, 240 (y, por ende, el 240 bis dado que se remite a las penas del anterior),
248, 248 bis y 250 del Código Penal, pudiere eventualmente generar dudas
en relación a si pudiera ser aplicada en forma retroactiva, por entender que la
nueva ley sería más beneficiosa al imputado.
En todo caso, debe descartarse cualquier planteamiento vinculado con los deli-
tos de cohecho y soborno, dado que las modificaciones realizadas apuntan a
endurecer las penas, de modo que la Ley N°20.341, a todas luces, resulta más
rigorosa.
Alguna duda pudiera existir para los delitos de fraude al Fisco, negociaciones
incompatibles y tráfico de influencias.
Como hemos señalado, la Ley N°20.341 no innova en el fraude al Fisco res-
pecto a la pena de multa ni en cuanto a la pena privativa de libertad, en caso
que la defraudación sea inferior a 40 UTM. En cambio, si la defraudación
supera las 40 UTM pero es menor a 400 UTM, se concede una nueva facultad
al juez quien “podrá aumentar en un grado” la pena privativa de libertad, y si el
monto de lo defraudado supera las 400 UTM, se castiga el delito con presidio
mayor en su grado mínimo.
Lo que sí se modifica es la pena privativa de derechos que, ahora para todas las
hipótesis, es la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos
u oficios públicos en sus grados medio a máximo, en reemplazo de la inhabili-
tación especial perpetua.
En el caso de las negociaciones incompatibles y el tráfico de influencias, la
Ley N°20.341 no modificó sus penas privativas de libertad ni la multa, y sólo
enmendó la pena privativa de derechos, en iguales términos a los antes descri-
tos para el fraude al Fisco.
De manera que para dilucidar si podemos dar aplicación retroactiva a la Ley
N°20.341, en primer lugar, deberá determinarse si esta ley es o no más benefi-
ciosa para los imputados.
65
Artículos
En el fraude al Fisco, si se comparan las penas privativas de libertad, la nueva

ley es más rigorosa, porque:
- Mantiene la misma pena (en las defraudaciones de menos de 40 UTM), o
- porque permite agravarla (entre las 40 y 400 UTM), o
- la agrava derechamente (en las defraudaciones de más de 400 UTM).
La única duda pudiere provenir del hecho que la nueva pena privativa de dere-
chos de los delitos contemplados en los artículos 239, 240 y 240 bis, de acuerdo
con la escala de penas contemplada en el artículo 21 del Código Penal, es de
menor entidad que la existente antes de la reforma.
Sin embargo, creemos que existen argumentos para sostener el rechazo de una
aplicación retroactiva de la Ley N°20.341 en estos casos, teniendo presente
que:
a) No es posible dividir o fraccionar las disposiciones de la nueva ley, esto es,
de la Ley N°20.341, para efectos de rescatar sólo lo que sea favorable al
imputado y olvidarse de aquello que pudiere resultarle desfavorable. En
ese claro sentido se pronuncia la doctrina nacional y extranjera, a modo de
ejemplo, el profesor Cury al analizar la solución de cómo determinar qué
ley es más favorable al encausado, señala que, en la práctica, el Juez para
identificarla debe hacer “dos borradores de sentencia -uno sobre la base de
cada ley-, a fin de establecer cual de ellas conduce a un resultado más favo-
rable para el procesado”.
Cury sostiene además que al Juez “no le está permitido mezclar los preceptos
de ambas leyes, tomando de cada una de ellas aquello que beneficia al reo, pues
esto implicaría entregarle la facultad de construir una “tercera ley”, que nunca
ha estado en vigor”15.
En el mismo sentido, el tratadista Etcheberry ha señalado que “la determinación
de cuál sea la ley más favorable al reo corresponderá hacerla exclusivamente a
quien la ley encomienda el juzgamiento: el tribunal respectivo. Además, deberá
aplicarse tal ley en su integridad, sin que sea permitido aplicar parcialmente una
y otra ley, para acabar en un tratamiento más favorable al reo”16.
Misma conclusión ha sustentado Eugenio Zaffaroni, quien ha sostenido que la
solución para determinar la ley penal más benigna debe hacerse en concreto y
no en abstracto, señalando que “en esta tarea deben tomarse por separado una y
otra ley, pero no es lícito tomar preceptos aislados de una y otra, sino cada una
15 Ambas citas de Enrique Cury Urzúa, “Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universi-
dad Católica de Chile, 7ª Edición ampliada, 2005, p. 229.
16 Alfredo Etcheberry “Derecho Penal, Parte general”, Editorial Jurídica de Chile. Tercera
Edición, revisada y actualizada, 1997. Tomo Primero, p. 144.
66
Artículos
en su totalidad. De no ser así, estaríamos aplicando una tercera ley inexistente,

sólo creada por el intérprete”17.
Con este predicamento, deberá estudiarse en el caso concreto si las disposi-
ciones de la nueva ley podrían resultar más beneficiosas para el imputado, sin
olvidar, ya en un segundo orden de ideas, lo dispuesto en el inciso final del
artículo 18 del Código Penal.
b) El inciso final del artículo 18 del Código Penal dispone que “En ningún
caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sen-
tencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o
cumplidas o las inhabilidades”.
Esta frase no es original del Código Penal de 1874, sino que se trata de una
enmienda realizada en el año 1972, mediante la Ley N°17.727. En la historia
fidedigna de esta ley se encuentran los fundamentos de la modificación. Hasta
esa fecha, no existía una solución legal respecto de la situación de una persona
condenada por un delito que una ley posterior eximía de pena o disminuía la
sanción. Uno de los objetivos de ese proyecto de ley era, precisamente, conce-
der ese beneficio a todos los condenados.
Sin embargo, en el debate parlamentario, aún cuando acogían la idea, fue-
ron partidarios de establecer ciertos límites, como el vinculado al pago de una
indemnización civil, de modo que aunque posteriormente el hecho ya no fuere
delictivo, no existiera acción civil para repetir por lo ya pagado.
Otro límite introducido en ese debate, fue el de las inhabilidades. Al respecto,
el Diputado Diez sostenía: “También dejamos constancia, en la comisión, en
lo referente a la indicación del inciso segundo agregado en esta cámara, de que
esta sentencia, dictada con posterioridad en virtud de una ley más favorable al
reo, tampoco afectaría a las inhabilidades que hubiera producido la sentencia
primitiva para toda clase de situaciones en el terreno administrativo, como es la
devolución de un cargo, y aún, en el terreno político...”, continua más adelante
“en esto, la comisión fue unánime en aprobar esta indicación, en el sentido de
que se trata de modificar la sentencia en lo que afecta a la persona del reo, pero
no en las consecuencias de inhabilidad, tanto administrativa como política que
pudieren haberse cumplido en virtud de la ley primitiva”18.
De allí que pueda sostenerse que no se puede invocar la aplicación del artí-
culo 18 del Código Penal, pese al cambio de la pena privativa de derechos
que introdujo la Ley N°20.341 en los delitos de fraude al Fisco, negociación
17 Eugenio Raúl Zaffaroni “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ediar, sexta edición,
2003, p. 175.
18 Extractos de la Sesión 14ª de la Cámara de Diputados, de 2 de mayo de 1972, en Historia
de la Ley 17.727, p. 869.
67
Artículos
incompatible y tráfico de influencias, por aplicación del inciso final del citado
artículo 18.
VI.- Comentarios finales

Tal como sostuvimos al comienzo de este documento, la iniciativa que buscó
elevar las sanciones privativas de libertad nos parece sumamente razonable, y
constituía una necesidad, ante la constatación del bajo nivel de tales penas, lo
que permitía cuestionar incluso el compromiso del país con las convenciones
internacionales contra la corrupción existentes, las cuales fueron firmadas, rati-
ficadas y están plenamente vigentes en Chile.
Parece atendible y proporcional la nueva penalidad del delito de fraude al fisco,
ilícito que por su incidencia estadística y por la gravedad de la conducta san-
cionada, necesitaba de una revisión “al alza” de su castigo, y que con la Ley
N°20.341 permite entender como una satisfactoria enmienda.
Asimismo, por la gravedad que representa para una sociedad democrática el
introducir en la toma de decisiones de un empleado público, un elemento tan
distorsionante como es la entrega de un soborno, nos parece adecuado que se
haya efectuado el aumento de las penalidades actualmente aplicables.
Tan razonable como lo anterior, resulta equiparar las sanciones penales entre
el funcionario que incumple gravemente sus deberes y el particular sobor-
nante, por cuanto, aún cuando éste no tenga una obligación directa con la
buena marcha de la Administración del Estado, su actuación reprochable está
perjudicando, de alguna manera, el bien común del país, pues con su actitud
corruptora se afecta seriamente la credibilidad de la institucionalidad, junto
con desprestigiar fuertemente a la función pública debilitando, en definitiva, el
funcionamiento de todo el sistema democrático y del Estado de Derecho.
La enmienda al delito de negociaciones incompatibles, al restringirse a la ade-
cuación de la pena privativa de derechos, fue un tímido avance en el sentido de
fortalecer nuestra institucionalidad en contra de los delitos de corrupción, no
compartiéndose las razones que llevaron a ser más benevolentes con el trato en
un delito de especial trascendencia y gravedad.
Creemos que estas reformas son una correcta señal que se envía a la comuni-
dad nacional, por cuanto, hasta antes de la Ley N°20.341, era posible desilu-
sionarse del sistema criminal cuando, enfrentado a personas que detentando
grados importantes de poder participaban en este tipo de hechos punibles y se
veía que éstos sólo eran castigados con penas menores, se generaba una sen-
sación de impunidad y de falta de igualdad ante la ley. Esas imágenes podrán
revertirse cuando comience la aplicación práctica de las disposiciones de esta
nueva legislación, en cuyo desarrollo, tendrá un fundamental rol, la actuación
del Ministerio Público, al imputar en forma más rigorosa al funcionario y a los
particulares que participen en actos de corrupción.
68
Artículos
TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE TALCA CONDENA A ALCALDESA DEL MAULE

POR NOMBRAMIENTO ILEGAL Y FRAUDE AL FISCO
Roberto Morales Peña1
Comentario:
La sentencia que publicamos condenó a la imputada Fresia Faúndez Cáceres
como autora del delito continuado de Nombramiento Ilegal y de dos delitos
de Fraude al Fisco. Quisiera reflexionar brevemente sobre el Nombramiento
Ilegal de que da cuenta el Hecho Uno de la acusación del Ministerio Público
en la sentencia, pues se trata de una figura penal sobre la cual existe muy poca
jurisprudencia y este fallo permite asentar algunos criterios de la misma.
Hecho Uno:
“Doña Fresia Amelia Faúndez Cáceres, tras asumir como alcaldesa de la Ilus-
tre Municipalidad de Maule el 6 de diciembre del año 2000, y en el ejercicio
del cargo aludido, dictó los decretos alcaldicios N°073, de 13 de marzo del
2002, y N°060, de 27 de febrero del 2003, en virtud de los cuales designó
a doña Marisol Evelyn Faúndez Oróstica para desempeñarse como docente
de aula en establecimientos educacionales dependientes de dicha municipali-
dad, renovando sucesivamente la relación laboral con esta última, mediante los
actos administrativos mencionados, para cumplir las labores docentes referidas
en calidad de contrata, a sabiendas que la afectaba la inhabilidad de ingreso
establecida en el artículo 10 de la Ley N°18.883, en relación al artículo 56 b)
de la Ley N°18.575, esto es, el hecho de encontrarse vinculada con su persona,
en tercer grado de parentesco, por consanguinidad”.
Señala el artículo 220 del Código Penal que “El empleado público que a
sabiendas designare en un cargo público a persona que se encuentre afecta a
inhabilidad legal que le impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inha-
bilitación especial temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez
Unidades Tributarias Mensuales”.
La conducta punible consiste en que un empleado público designe, a sabien-
das, en un cargo público a una persona que se encuentre afecta a una inhabili-
dad legal para ejercerlo. Dicha inhabilidad puede consistir tanto en la ausencia
de requisitos legales, como en la presencia de impedimentos en la persona
nombrada, es por ende una condición objetiva de punibilidad.
1 Abogado de la Unidad Especializada Anticorrupción, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
69
Pareciera no existir mayor dificultad en acreditar los elementos formales del

tipo, a saber: el sujeto activo será cualquier empleado público conforme a la
descripción que entrega en artículo 260 del Código Penal; el “cargo público”
debemos interpretarlo vinculado al concepto de función pública; las inhabili-
dades deberán ser de carácter legal e impedir a la persona ejercer el cargo. El
delito se consuma en el momento que queda perfeccionado el acto de nombra-
miento, por lo que se trata de un delito de mera actividad.
Sin embargo, lo complejo de esta figura penal radica en poder acreditar la
culpabilidad del imputado, pues la designación de una persona imposibilitada
para asumir y ejercer el cargo debe ser “a sabiendas”, es decir con dolo directo.
La conciencia de la inhabilidad que afecta a la persona nombrada debe abarcar
no sólo los requisitos para obtener el cargo propuesto, sino también el resto de
las inhabilidades señaladas en el Estatuto Administrativo o en leyes especiales
que regulen el ejercicio de un cargo determinado.
Sobre este punto, el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Talca, en el conside-
rando décimo cuarto, se pronuncia sobre lo que debe entenderse por “a sabien-
das” en el nombramiento ilegal en los siguientes términos: “en opinión del
Tribunal, la expresión “a sabiendas”, que contempla el tipo penal en estudio,
está referida al conocimiento de la inhabilidad que afecta a la persona nom-
brada y no al ilícito en particular, como lo sostuvo el defensor, pues seguir tal
tesis, implicaría que sólo quienes tuviesen acabados conocimientos de derecho
estarían en condiciones de cometer este tipo de delito”.
En el mismo considerando, el tribunal se pronuncia sobre la prueba para acre-
ditar el tipo de la siguiente forma: “En efecto, conforme a la prueba rendida
en la audiencia, se acreditó que la acusada fue advertida directamente por el
Director Comunal de Educación de Maule Enrique Gómez Silva, ya en el año
2001, de la imposibilidad de efectuar el mencionado nombramiento, cuestión
que, por lo demás, no podía ser desconocida por la acusada, ya que resulta del
todo impresentable, que quien ejerza el cargo de Alcalde desconozca la norma-
tiva legal que rige tal función y que, en lo pertinente, fue reseñada en el motivo
tercero. A lo anterior, se suma el hecho que tal circunstancia, le fue represen-
tada por la encargada de educación de la época doña María Angélica Gajardo
y que el Municipio contaba con asesoría legal, a través de los diversos abogados
que prestaron funciones en el mismo, a quienes pudo recurrir para saber de qué
manera estaba obligada a comportarse en derecho, por lo que, aún en el evento
de estimar la existencia de un error de prohibición, éste no era invencible pues,
como se ha dicho, tenía a su alcance los elementos para superarlo. Así las cosas,
al parecer de estos jueces, es insostenible pretender que la enjuiciada carecía de
la posibilidad de conocer la antijuridicidad de su conducta”.
Este razonamiento del tribunal es acertado, pues el legislador no exige un
conocimiento de la figura penal en cuanto tal, sino que basta que el empleado
70
público sepa o esté advertido de la inhabilidad que pesa sobre la persona que
se pretende nombrar en un cargo público. Un Alcalde o un alto funcionario
público debiera tener un conocimiento general suficiente de las normas que
reglan la administración municipal, pero si ese no fuese el caso, los municipios
cuentan con directivos, jefaturas, abogados y asesores legales que sí tienen un
cabal conocimiento de la normativa pública, y es deber de la autoridad edilicia
recurrir a ellos en caso de duda por su parte. En tal sentido la sentencia da un
paso importante en el sentido de cerrar las vías de exculpabilidad basadas en
el error de prohibición, pues es obligación de la autoridad pública consultar
a su asesor legal ante cualquier controversia en derecho, y más aún habiendo
existido una advertencia de parte del Director Comunal de Educación a la
Alcaldesa Fresia Faúndez sobre la improcedencia de contratar a su sobrina
en un establecimiento municipal dependiente del municipio del cual ella es
alcaldesa.
Finalmente, el Tribunal Oral consideró que el nombramiento ilegal era un
delito continuado, “toda vez que el agente, a la sazón Alcalde de la Municipa-
lidad de Maule, en el ejercicio de dicho cargo y en conocimiento de la inha-
bilidad legal que afectaba a su sobrina, la designó en un cargo público, como
lo es el de docente a contrata de un establecimiento municipal; acorde con lo
previsto en el artículo 260 del Código Punitivo, dictando al efecto dos decre-
tos de nombramientos anuales y consecutivos; situación que no es mas que la
continuación del ilícito, ya que tal circunstancia era la única forma de extender
el hecho en el tiempo, dada la limitante temporal que existe legalmente res-
pecto de los cargos a contrata, manteniéndose el propósito delictivo, afectando
al mismo bien jurídico y siendo idénticos los sujetos activos y pasivos de las
conductas ilícitas”.
El fiscal del Ministerio Público argumentó que no nos encontrábamos frente a
un delito continuado, sino ante uno reiterado, argumentando que por tratarse
de un cargo a contrata, éste está circunscrito a aquellos docentes que desempe-
ñan labores docentes en carácter transitorio. En relación a la duración del cargo
a contrata, el Estatuto Administrativo en su artículo 10, prescribe que sólo
duran hasta el 31 de diciembre de cada año, o sea, expiran por el solo minis-
terio de la ley, de modo que no hay continuidad ni derecho adquirido sobre
dicho empleo. Los decretos alcaldicios N°73 y 60 de 13 de marzo 2002 y 27 de
febrero de 2003 que fundamentan el ilícito, son actos independientes que no
tienen vinculación uno con otro, no hay prórroga y no son continuos, por lo que
se trata de delitos reiterados. Los argumentos esgrimidos no fueron acogidos
por el Tribunal Oral que condenó a la alcaldesa por delitos continuados.
Por último, destacamos la larga y acuciosa investigación realizada por el enton-
ces fiscal jefe de Talca Juan Pablo Kinast y su destacada actuación en el juicio
oral junto a la fiscal Paula Rojas que permitió obtener una condena por parte
del Tribunal Oral por los delitos y penas propuestos por la Fiscalía.
71
Destacamos que se obtuvo sentencia condenatoria por el delito continuado de

nombramiento ilegal y dos delitos de fraude al Fisco, estableciéndose las penas
de tres años y un día, inhabilitación especial temporal para el cargo de alcalde
y multa, y quinientos cuarenta y un días, inhabilitación especial perpetua para
el cargo de alcalde y multa, respectivamente. Además se acogió la demanda
civil por indemnización de perjuicios interpuesta por el Consejo de Defensa
del Estado en representación de la I. Municipalidad de Maule.
Sentencia: de defensa del Estado, a través de

los abogados don Hernán González
A continuación, se reproducen Donaire y doña Erika Rojas Valde-
extractos de los considerandos más benito, ambos con domicilio en calle
relevantes de la sentencia del Tri- 2 Norte N°530 de Talca; y como que-
bunal de Juicio Oral en lo Penal de rellante particular de doña Marcela
Talca, referidos especialmente al Cristina Rojas Ramírez, representada
delito de Nombramiento Ilegal. por el abogado don Robert Morri-
Talca, treinta de mayo de dos mil son Munro, domiciliado en 1 Norte
ocho. N°841, Oficina 6, de esta ciudad.
La defensa de la acusada estuvo a
VISTOS: cargo de los Defensores Penales
Privados, don Julio Alejandro Disi
Los días 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, Rojas y don Andrés Gustavo Gon-
20, 22 y 23 de mayo último, ante esta zález Muñoz, domiciliados en calle
Segunda Sala del Tribunal de Juicio Balmaceda N°3590 o Diego Portales
Oral en lo Penal de Talca, se llevó N°510 de Maule.
a efecto la audiencia de juicio oral
para conocer las acusaciones dirigi-
das en contra de FRESIA AMELIA CONSIDERANDO
FAUNDEZ CACERES, chilena, PRIMERO: Que la imputación
natural de Maule, viuda, 43 años de efectuada por el Ministerio Público
edad, sin oficio, cédula de identidad en contra de la acusada, según consta
N°10.828.074-3, domiciliada en ave- del auto de apertura, es del siguiente
nida Diego Portales N°510, Maule. tenor:
Fue parte acusadora en el presente Hecho Uno:
juicio el Ministerio Público, con
domicilio en calle 1 Sur 790 de esta Doña Fresia Amelia Faúndez Cáce-
ciudad, representado por los Fisca- res, tras asumir como Alcaldesa de la
les don Juan Pablo Kinast Gómez y Ilustre Municipalidad de Maule, el
doña Paula Rojas Lardiez. 06 de diciembre del año 2000 y en
el ejercicio del cargo aludido, dictó
Compareció también como que- los decretos alcaldicios N°073, de
rellante, La I. Municipalidad de 13 de marzo del 2002; N°060, de
Maule, representada por el Concejo 27 de febrero del 2003, en virtud
72
de los cuales, designó a doña Mari- En cuanto al delito de nombramiento

sol Evelyn Faúndez Oróstica, para ilegal, añadió que fue en carácter de
desempeñarse como docente de reiterado y que está descrito en el
aula, en establecimientos educacio- artículo 220 del Código Penal; que a
nales, dependientes de dicha muni- su respecto, hay que hacer precisio-
cipalidad, renovando sucesivamente nes de orden normativo para ubicar
la relación laboral con esta última, el contexto en que el Tribunal debe
mediante los actos administrativos resolver.-
mencionados, para cumplir las labo-
res docentes referidas en calidad de Que se tendría que preguntar que
contrata, a sabiendas que la afectaba es el régimen a contrata ¿Cual es la
la inhabilidad de ingreso, establecida duración máxima? y si existe algún
en el articulo 10 de la Ley N°18.883, derecho adquirido a su respecto? El
en relación al articulo 56 b) de la artículo 3 del Estatuto Administra-
Ley N°18.575, esto es, el hecho de tivo señala que cargo público es aquél
encontrarse vinculadas con su per- que se realiza de planta o a contrata,
sona, en tercer grado de parentesco, luego en la letra C) dice que a con-
por consanguinidad. trata es un empleo de carácter tran-
sitorio.- El artículo 25 del Estatuto
El ente acusador indicó que los hechos Docente indica que contratados son
referidos en el N°1 son constitutivos los que desempeñan labores docen-
del delito de nombramiento ilegal, tes transitorias, especiales o de reem-
descrito y sancionado, en el artículo plazo de titulares.- En relación a la
220 del Código Penal.- Los referidos duración del cargo a contrata, refirió
en los N°2 y 3 se encuadran dentro de que el Estatuto Administrativo en su
los delitos de fraude al patrimonio de artículo 10, prescribe que solo duran
la Ilustre Municipalidad de Maule, hasta el 31 de diciembre de cada año,
descritos y sancionados en el artículo o sea, expira por el sólo ministerio de
239 del Código Punitivo.- la ley, salvo prórroga, en cuyo caso
también tienen fecha determinada.-
Añadió que a la acusada doña Fre- El Estatuto Docente en el artículo
sia Amelia Faúndez Cáceres, le 72 letra c), consigna que la duración
ha correspondido participación en es por término del período por el cual
los ilícitos referidos, en calidad de se efectuó el contrato.- En cuanto a
autora, según lo dispuesto en el ar- si existe algún derecho adquirido, el
tículo 15 N°1 del Código Penal, y artículo 36 del Estatuto Docente,
que éstos se encuentran en grado de refiriéndose a los profesionales titu-
consumados. lares dispone que tienen derecho a la
Señaló, además, que beneficia a estabilidad en las horas y funciones,
Faúndez Cáceres, la atenuante de es decir, en el empleo.- El ar-tículo
irreprochable conducta anterior, toda 72 del Estatuto Docente, en el inciso
vez que en su extracto de filiación y penúltimo, señala que los de contrata
antecedentes, no presenta anotacio- sólo tiene un efecto de reconoci-
nes prontuariales.- miento para futuras contrataciones,
73
no es como en el caso de los emplea- con empleados de otras municipali-

dos de planta, o sea, no hay conti- dades, pero a pesar de ello designó a
nuidad ni derecho adquirido.- Los su sobrina como docente de aula.- La
decretos alcaldicios N°73 y 60 de 13 acusación gira sobre la base de esos
de marzo de 2002 y 27 de febrero dos decretos.- También se presentó
de 2003 que fundamentan el ilícito, como prueba el decreto Alcaldicio
son actos independientes que no tie- N°90 del año 2001, pues la defensa
nen vinculación uno con otro, no hay pretende eludir la responsabilidad
prórroga y no son continuos, por lo con un primer nombramiento que
que estamos ante delitos reiterados.- efectuó Katherine Guzmán Balboa,
De otro lado,se acreditó la calidad de pero tal como esta misma lo manifes-
Alcaldesa de la acusada con la contara en la audiencia, ella no tuvo con-
vención probatoria respectiva y para ciencia de ese nombramiento; señaló
encuadrar su conducta en el artículo que estuvo en el cargo de Alcaldesa
220 del Código Penal también se Subrogante sólo una semana, que no
estableció la vinculación de paren- supo lo que firmó y que llevaba pocos
tesco inhabilitante, lo que era cono- días en su trabajo cuando la desig-
cido por la Alcaldesa según su propia naron en dicha calidad.- Alegó que
declaración; se perfecciona este ilícito fue una maniobra burda para eludir
por la firma del decreto, es decir es un la responsabilidad de la Alcaldesa,
delito formal.- En cuanto al error de pues, a su parecer, en el poco tiempo
prohibición deslizado por la defensa que subrogó no podía hacer nom-
porque la acusada no tenía conoci- bramientos, sin al menos contar con
miento del injusto, eso no es efectivo, el visto bueno de la titular.- De otro
pues con la prueba documental N°54 lado, si la acusada hubiera estado dis-
y siguientes, se demostró que la acu- conforme habría instruido un suma-
sada siempre contó con asesoría legal, rio para investigar esa conducta, sin
como lo fueron los profesionales embargo nada de ello se hizo.- Los
Allende, Robert, Otárola y Lozano; nombramientos son actos indepen-
este error para que tenga esa calidad dientes uno del otro.- En relación a
debe ser invencible, lo que no ocurrió la situación de Solange, la hermana
en esta caso, pues la acusada siempre de Marisol, es distinta; se formalizó
contó con asesoría jurídica disponi- también por ese nombramiento, pero
ble.- En los contratos de trabajo de no se acusó siguiendo la doctrina de
los abogados se imponía la obligación la Contraloría en cuanto existe una
de asesorar, ya fueran contratados con norma de excepción pues no es justo
fondos municipales o de los servicios traspasar a un funcionario de menor
traspasados.- Además fue advertida rango la responsabilidad.- Fue una
por María Angélica Gajardo Gar- maniobra burda que da cuenta de un
cía, por el Director de Educación dolo claro y directo, pues sabía que
Comunal, Enrique Gómez y Aldo estaba actuando contra derecho.-
Soto, quienes le representaron la El otro argumento de la defensa
ilegalidad de los nombramientos, e en cuanto a que la familia Cáceres
incluso, le propusieron una permuta es grande y no era posible evitar el
74
nombramiento, lo descartó diciendo testigo Hugo Denis Zuloaga, fun-

que ella es Faúndez.- Pidió condenar cionario de la Contraloría refirió que
por dicho ilícito.- a la sobrina le afectaba la inhabilidad
y que a él le resultó muy decidor que
SEGUNDO: Que el Consejo de los antecedentes de esta sobrina, no
Defensa del Estado dedujo acusa- tenía la declaración de inhabilidad y
ción particular en contra de la acu- que esas dos carpetas, las de las dos
sada Fresia Amelia Faúndez Cáceres, sobrinas, estaban apartes.- El testigo
Alcaldesa de la Ilustre Municipalidad Denis Zuloaga explicó claramente la
de Maule, en los mismos términos diferencia que hay entre el trámite
que lo hizo el Ministerio Público. de registro y toma de razón, de que
En su alegato de clausura, señaló que no representó la inhabilidad porque
solicita se condene a Fresia Faúndez en la carpeta no constaba el paren-
Cáceres por los tres hechos por los tesco, sin embargo, sí lo hizo cuando
cuales acusó en razón a lo expuesto se envió el reglamento interno de la
por el fiscal, lo que hace suyo, y de la Municipalidad porque en ese caso las
prueba rendida.- El delito de nom- anomalías constaban en los antece-
bramiento ilegal reúne todos los dentes.- Los hechos probados cons-
requisitos del tipo penal, a saber: la tituyen el delito de nombramiento
acusada es funcionaria pública, lo cual ilegal y la acusada participó en cali-
se probó con la convención probato- dad de autora, por lo que merece la
ria, testigos y documentos; que ésta, pena que pidió en la acusación.
a sabiendas del parentesco nombró TERCERO: Que el apoderado la
a su sobrina, lo que está acreditado querellante particular, representada
con los decretos alcaldicios respecti- por su abogado don Robert Morri-
vos; por su parte, la inhabilidad está son Munro, se adhirió a la acusación
contemplada en el artículo l8, 56 presentada por el Ministerio Público
letra b y 10 del estatuto docente, en en idénticos términos.
la especie, es un parentesco en ter-
cer grado por consaguinidad.- A la En la clausura refirió que los ar-
acusada le constaba la inhabilidad tículos 1 y 56 de la Ley Orgánica
porque le fue señalada por la testigo de Municipalidades definen lo que
Gajardo García, quien dijo que tuvo es una Municipalidad y lo que es
problemas con la Alcaldesa por el el Alcalde.- Este es el que tiene
nombramiento de Marisol Evelyn la supervigilancia de su funciona-
Faúndez; también se lo representaron miento.- Se comprobó que nombró
el Jefe del Departamento de Educa- a la sobrina, en consecuencia, infrin-
ción Comunal, Enrique Gómez y gió el Estatuto Administrativo y
el Subdirector del Departamento, docente.- Pretendió excusarse en que
Aldo Soto.- Gómez Silva dijo que ella no nombró a su sobrina en el año
le manifestó su oposición diciéndole 2001, pero eso no vale porque el acto
que la contratación o nombramiento lo hizo suyo en el 2002 y 2003.- En
era contraria a derecho y, en conse- cuanto al error de prohibición debe
cuencia, una infracción penal.- El ser invencible y no superable, en este
75
caso se probó que hubo personas que el primer nombramiento objeto de

le representaron que no podía con- reproche es el de Katherine Guz-
tratarla; tenía asesoría legal y después mán Balboa, el fiscal dijo que esa
que la Contraloría le representó el prueba fue acompañada para eludir
acto, ella igualmente lo reiteró en el la responsabilidad, pero ocurre que
2004, dejándolo sin efecto cuando ese nombramiento no forma parte
la situación era insostenible.- Es de de la acusación pues no se acusó por
conocimiento público la existencia de los actos realizados en los años 2001
la inhabilidad, es conocida por todos, y 2004, porque si hubiera reproche
la conciencia de inhabilidad para el penal sería precisamente en el año
dolo se cumple con las advertencias 2004, pues su representada, ya cono-
que le hicieron los empleados muni- cía a entender de los acusadores, la
cipales.- No es creíble que no haya inhabilidad y sin embargo, esos actos
sabido que no podía nombrar a su no forman parte de la acusación.-
sobrina, no puede no saberlo quien El tribunal está en una encrucijada
fue casada con un alcalde, es Alcalde porque debe pronunciarse por los
y Presidente de la Asociación de decretos de los años 2002 y 2003,
Municipalidades.- Así las cosas, debe y si lo hace por el 2001 infringe el
condenársele como autora del delito principio de congruencia.- El Minis-
de nombramiento ilegal. terio Público pretende acusar por los
decretos de 2002 y 2003, creyendo
CUARTO: Que la defensa de la acu- que el 2001 es válidamente hecho.-
sada Faúndez Cáceres, Aseveró que El funcionario de la Contraloría dijo
debía concurrir el dolo, porque debe que ese decreto afectaba a la auto-
convencerse que no es la descrip- ridad, lo importante es determinar
ción de las conductas típicas las que como se prueba si Fresia sabía de la
se tienen que adaptar a los hechos inhabilidad que afectaba a su sobrina
sino que son éstos los que tienen que y que sabía que su actuar se encua-
adaptarse a las conductas típicas.- Si draba dentro de la norma penal.- No
bien es cierto que hubo un nombra- tenía conciencia de un obrar ilícito,
miento de una sobrina, este hecho primero porque su sobrina entró a
debe analizarse a la luz del artículo prestar servicios en forma previa a
220 del Código Penal, el que exige que ella asumiera como Alcaldesa.-
el conocimiento de una inhabilidad Segundo, porque su otra sobrina
que el funcionario trata de eludir Solange quien también fue objeto de
maliciosamente.- Objeto de discu- la formalización pero no de la acu-
sión en el derecho penal doctrinario sación se encontraba prestando ser-
es el conocimiento del injusto, lo que vicios en la misma Municipalidad y
debió conocer es la existencia de la tenía el mismo grado de parentesco,
inhabilidad que existía respecto de la y estaba en el mismo cargo.- Tercero,
sobrina y que eso es punible.- Para porque la madre de las sobrinas, o
determinar que no existe delito debe sea, su cuñada prestaba servicios por
considerarse, primero, la fecha en más de tres años en la misma entidad
que se produce el nombramiento; Edilicia, en consecuencia, creyó que
76
realizaba un acto válido.- Si se revi- un seguro de vida por la suma de

san los nombramientos, los decretos $50.000.000 parte del cual entregó a
de nombramientos son preparados su suegra, hoy tiene mucho menos.
por el Director de Educación Enri-
que Gómez, quien vino a mentir Respecto del hecho 1), sobre la con-
pues dijo que representó ese acto a la tratación de sus sobrinas, refirió que
Alcaldesa, éstos dicen que la fecha de su madre tiene doce hermanos y ella
ingreso es anterior a la que la acusada es la penúltima de doce; Evelyn y
asumió como Alcaldesa.- ¿Se puede Solange son hijas de Julio Faúndez,
pensar que la acusada forzó una situa- quienes trabajaban en la Comuna y
ción que le permitiera obtener una con las cuales tiene una relación muy
comisión de servicio en el extranjero, estrecha.- En el año 2000 asumió
permitir que el Consejo nombrara a como Alcaldesa y empezó a trabajar
Katherine para que ésta nombrara con una serie de personas.- Maule
a su sobrina y poner en juego su Activa la invitó a Barcelona en su
elección de Alcaldesa?.- La quere- calidad de Presidente de la Asocia-
llante dijo que no puede creerse que ción de Municipios de la Región
no tuviera conocimiento del injusto y mientras estuvo afuera del país la
porque es preparada, pero ocurre que subrogó Katherine Guzmán la que
en esta materia no se aplica el cono- era apoyada por Patricio Peñailillo,
cimiento de la ley, porque la Corte quien trabajaba en la Municipali-
Suprema lo manifestó en el fallo del dad como Jefe de Gabinete.- Como
Alcalde de Salamanca.- ¿Podía dis- venían trabajando desde antes no
cernir Fresia Faúndez Cáceres entre pensó en el problema del parentesco,
los nombramientos de su cuñada, de sólo se enteró cuando la Contraloría
Marisol y Solange, para representarse le informó y le instruyó que hiciera
el reproche penal?.- No hay perjuicio un sumario a raíz del cual despidió a
fiscal, ni beneficio para la nombrada su sobrina Marisol Evelyn Faúndez
y menos para la Alcaldesa.- Ella Oróstica.-
no sabía que estaba infringiendo el EN CUANTO A LO PENAL
artículo 220 del Código Punitivo, la
duda juega a favor de la acusada, se ELEMENTOS DE PRUEBA DE
sustenta sobre una cuestión formal y LOS ACUSADORES
en tres testimonios interesados para
SEXTO: Que, el Ministerio Público
obtener una condena criminal.-
presentó la siguiente prueba testimo-
QUINTO: Que la acusada Fresia nial para acreditar los hechos motivo
Amelia Faúndez Cáceres, renunció de la acusación:
a su derecho de guardar silencio y
1.- Carlos Alberto Luna Amigo
declaró como mecanismo de defensa
quien manifestó que trabajó en la
en los siguientes términos:
Ilustre Municipalidad de Maule
Cuando murió su marido tenía un como Secretario Municipal de Pla-
patrimonio de más de $100.000.000 nificación desde el 1 de enero de
y después de su muerte recibió 2001 hasta el 10 de agosto de 2003,
77
cargo en el que fue contratado sin subrogante firmó un decreto contra-

concurso porque era de confianza tando a una sobrina de la alcaldesa,
de la Alcalde, señora Fresia Faúndez en circunstancias que la ley prohibe
Cáceres; su cargo es conocido como los nombramientos de parientes de
Secpla, Secretario de Planificación ciertos grados.- Los concejales no
Interno de la Municipalidad y tenía tienen acceso a los nombramientos.
que ver con la formulación de pro- La designación de Katherine Guz-
yectos, especialmente de estructura- mán como Alcaldesa subrogante no
ción tanto en el área de educación, fue ilegal, pero si es curioso porque le
como alcantarillado, postas, consul- quitó el piso a otra persona más anti-
torios, veredas y planificación parti- gua en circunstancias que ella venía
cipativa.- Por su parte trató de hacer recién ingresando; además, se esta-
siempre lo correcto, estuvo en la blece un orden para la subrogancia.
Municipalidad en el período en que
se nombró a la sobrina de la Alcal- 10.- María Angélica Gajardo García
desa en un cargo de docente.- Res- manifestó que conoce a la acusada
pecto de los nombramientos ilegales porque trabajó en la Municipalidad
sabe que la Alcaldesa contrató a una de Maule ya que cuando ésta asumió
o dos sobrinas de ella que se desem- como Alcaldesa le pidió que le fuera
peñaban en la comuna de Maule, a ayudar.- Trabajó en el departamento
las cuales ha visto en algunas oportu- de educación de enero del año 2001
nidades, especialmente, en reuniones hasta marzo de 2002 administrando
familiares porque está casado con una recursos, era el lazo de unión entre
prima de la acusada.- la Municipalidad y educación, ya que
pasaba por sus manos todo lo refe-
8.- Iván Eduardo Riveros Cerda
rente a nombramientos y recursos;
señaló que asumió como alcalde el
luego fue traslada a la Inspectoría
10 de octubre del año 2007, antes
General de Chacarillas hasta marzo
era Concejal desde el 6 de diciem-
de 2003 en que fue despedida por
bre de 1996 en forma continua hasta
una causal que no afecta su presti-
la fecha; fue elegido por el partido
gio profesional de profesora.- Su
Renovación Nacional y hoy es inde-
Jefe era Enrique Gómez Silva quien
pendiente.
era el Director Comunal de Edu-
b).- En cuanto a los nombramien- cación.- Acotó que en ese departa-
tos ilegales, señaló que en enero mento vio como se nominaba a la
de 2001, en una reunión de Con- gente en los cargos de docentes; veía
cejo se presentó el Secretario de que requisitos tenían que reunir para
Planificación(Secpla) y les pidió que ser nombrados.- Tuvo problemas en
se cambiara la suplencia de la alcal- algunos nombramientos de perso-
desa por Katherine Guzmán.- En nal, llevándose muchos malos ratos
marzo de 2001 la Alcaldesa pidió como ser en los de Marisol Evelyn
permiso para ir a Barcelona desde y Solange Faúndez Oróstica; como
el 16 de marzo hasta el 25 de marzo eran sobrinas de la Alcaldesa, se con-
de 2001, en ese período la alcaldesa sultó a Contraloría quienes señalaron
78
que había inhabilidad por el paren- Mariel Faúndez Oróstica y Marisol

tesco y cuando se lo informó en el Evelyn Faúndez Oróstica; la primera
año 2001, se molestó arrojándole los se nombró en un reemplazo entre el
papeles sobre la mesa y le dijo “que día 3 de marzo y 10 de septiembre
le iba a hacer la Contraloría a ella”, de 1999, en la época en que estaba
sin embargo, igual fueron contrata- de alcalde don Hugo Castillo, luego
das.- Solange Faúndez Oróstica se hizo varios reemplazos y después se
nombró a contrata en la dirección le contrató a contrata a contar del
de la escuela Santa Rosa y tenía cero 29 de enero de 2001 hasta el 28 de
experiencia; en relación a Marisol febrero de 2002.- Las contratas
Evelyn también tenía cero experien- duran hasta la fecha señalada en el
cia y se nombró a contrata.- El pro- contrato o bien hasta el 28 de febrero
cedimiento era que la Alcaldesa les de cada año, cuando fuere necesario,
indicaba a quienes quería nombrar y siempre que no sobrepase el 20 % de
ellos informaban sobre la procedencia la dotación docente de la municipa-
o no de ellos.- En el caso de ambos lidad; Evelyn hizo una suplencia de
nombramientos don Enrique Gómez su hermana, después fue nombrada
no tuvo otra opción que dejar hacer.- a contrata anual.- El manifestó su
Había contratado mucho personal en oposición a esos nombramientos a la
educación y como ella hacía técnica- alcaldesa en presencia de Aldo Soto,
mente y éticamente lo correcto no diciendo que no podían ser contrata-
defendía el presupuesto que solicitaba das por temas de consaguinidad pero
la Alcaldesa para educación porque la señora Fresia le dijo que eso había
eran muchos millones.- Ella informó que verlo porque como ya había con-
a la Contraloría, oficiando en el año tratación la Contraloría podía dejarlo
2003, lo que provocó el término de pasar; se le propuso una permuta, es
su contrato, debiendo demandar a decir contratar gente de San Cle-
la Municipalidad por el pago de un mente y ellas en esa localidad.- Acotó
bono y horas extras en que la patro- que Solange y Evelyn no quisieron
cinó su hijo. firmar la declaración de inhabilidad
de parentesco y de intereses, cuyo
13.- Segundo Enrique Gómez Silva, formato le entregaron y que deben
manifestó que trabajó en la muni- hacer todos los funcionarios a partir
cipalidad de Maule con 7 Alcaldes, del año 1994, argumentando que no
quienes siempre escuchaban sus lo harían hasta no recibir instrucción
recomendaciones respecto de las de José Donoso quien manifestó que
contrataciones y que laboró hasta eso no se requería en otras Munici-
diciembre de 2004 en que fue tras- palidades y en definitiva, no lo fir-
ladado a la escuela rural de Colines, maron porque aquél las instruyó que
como Inspector General.- Refirió no lo hicieran.- La señora Angélica
que mientras el estuvo como Direc- Gajardo también le hizo presente la
tor Comunal de Educación hubo inhabilidad a la Señora Fresia.- La
dos nombramientos de unas sobrinas Contraloría investigó y determinó
de la Alcaldesa Faúndez, Solange que se debería incoar un sumario
79
para establecer responsabilidades.- a salir fuera del país, -lo que aparece
Declaró en la Contraloría y ante el acorde con el decreto N°232 de 7 de
fiscal Kinast en una fecha que no marzo de 2001 en virtud del cual se
recuerda, pero con la técnica respec- le nombra subrogante de la alcaldesa;
tiva, se le recordó que fue el día 5 de ésta le dijo que se hiciera asesorar por
octubre de 2004.- Contrainterrogado Peñailillo ya que había sido alcalde y
por la parte querellante, señaló que ahora era Concejal.- No revisaba lo
se les ofreció una permuta con per- que firmaba pues tenía plena con-
sonal docente de San Clemente.- A fianza en Patricio Peñailillo.- Se le
las preguntas del defensor, manifestó exhibió el decreto alcaldicio 090 de
que cuando se dictó la ley, se estable- 19 de marzo de 2001, que corres-
ció que debía llamarse a concurso y él ponde al nombramiento de Marisol
no postuló por razón administrativa Evelyn Faúndez Oróstica, recono-
porque la municipalidad debe man- ciendo que lo firmó.- Precisó que
tenerlo con las remuneraciones hasta cuando firmaba los decretos alcaldi-
que jubile.- Precisó que la inhabili- cios que le llevaban para la firma no
dad que afectaba a las sobrinas de la tomaba ningún resguardo, ella cono-
Alcaldesa se la representó a ésta al cía a Solange, hermana de la nom-
menos una vez y le consta que des- brada.
pués la señora Gajardo también lo
hizo, a lo menos otra. 17.- Hugo Alberto Denis Zuloaga,
señaló que es funcionario de la Con-
16.- Katherine Marlene Guzmán traloría y hasta junio del 2007 fue
Balboa, manifestó que ingresó a tra- fiscalizador en la Regional de Talca.-
bajar en la Municipalidad de Maule Sabe que el juicio es por unos cargos
en Dideco (Dirección de Trabajo a la Alcaldesa de Maule, tal como
Comunitario) en el mes de diciem- unos nombramientos ilegales y uso
bre del año 2000, -lo que está acorde de unos celulares.- Refirió que en el
con el decreto alcaldicio N°359 de mes de enero de 2004, se constituyó
14 de diciembre de 2000, incorpo- una Comisión en la cual participa-
rado como prueba por el Ministe- ron José Gómez y Darío Fuenzalida;
rio Público-, para ello se entrevistó después reemplazó al primero de los
con Fresia Faúndez 3 días antes de nombrados.- Se formó aquella por
entrar a trabajar, permaneciendo en una presentación que denunciaban
el cargo hasta enero de 2003 ya que esos hechos y otros.- Las denun-
José Donoso le dijo que si no tenía cias las hizo Marcela Rojas y otra
militancia en el partido Demócrata persona.- Son distintas denuncias.-
Cristiano tenía que abandonar el Respecto de los nombramientos, la
cargo; ella estaba avocada a todo lo denuncia decía que la Alcaldesa tenía
que tenía que ver con el Programa familiares que estaban trabajando
Puente que se instauró en el mes de para ella en la Municipalidad.- Se
diciembre de 2002.- Patricio Peñai- constituyeron y le dijeron al Secre-
lillo la llamó para que subrogara a la tario Municipal que les hiciera una
Alcaldesa Fresia Faúndez porque iba lista de familiares que laboraban en la
80
Municipalidad y les indicara el grado gante lo pidió y no se lo hicieron

de parentesco, entregándoles una llegar.- Se le exhibió el documento
nómina con seis personas; Fernando signado con el N°43 de la prueba
Ponce Cáceres, era chofer contra- documental correspondiente a una
tado por el Departamento de Salud, copia del decreto alcaldicio 073 de
primo en cuarto grado al que no le 13 de marzo de 2002.- Precisó que
afectaba la inhabilidad de acuerdo el registro es una mera anotación en
a la ley 18.175; Marisol Faúndez, un registro público o base de datos.-
Solange Faúndez, Marta Carrasco La toma de razón es un estudio de
y Juan Carlos Cáceres.- A la única la legalidad del acto.- La Contraloría
que le afectaba la inhabilidad era a emite pronunciamientos en dictáme-
Marisol Faúndez Oróstica, sobrina nes o en revisiones.- El único caso
en tercer grado de consaguinidad; que quedaba afecto a la inhabilidad
Solange Faúndez Oróstica también era el de Marisol y se dio la instruc-
era sobrina en el mismo grado pero ción para que se actuara conforme a
ella había asumido antes de que lo derecho.
hiciera como Alcaldesa Fresia Faún-
dez.- Sus indagaciones estuvieron 18.- Darío Alejandro Fuenzalida
encaminadas solo respecto de Mari- Correa, manifestó que es funcionario
sol, quien fue contratada en el mes de la Contraloría y realiza audito-
de junio a septiembre de 2000, a rías, fiscalizaciones y formulaciones
contrata en reemplazo de Solange; de reparos en donde hay invertidos
después se contrató el 1 de marzo de recurso públicos; que en virtud de un
2001 y de ahí se renovó los años 2002, informe de fiscalización de la Muni-
2003 y 2004.- Los contratos eran cipalidad de Maule, la que nació por
anuales.- Las contratas de acuerdo diversas presentaciones de particu-
al estatuto docente son para reem- lares y diputados que denunciaban
plazos o contratos excepcionales.- irregularidades en el periodo de la
Dicho contrato termina en la fecha Alcaldesa Fresia Faúndez, se cons-
determinada y cada año es un nuevo tituyeron en noviembre de 2003 en
contrato o cada renovación es nuevo la Municipalidad, con José Gómez,
contrato.- El primer contrato estaba después en el 2004 estuvo un tiempo
firmado por el Secpla, en el año 2001, solo pero luego se incorporó Hugo
como subrogante.- El 2002, 2003 y Denis.- Entre los particulares
2004 los decretos de nombramientos recuerda a Marcela Rojas, María
están firmados por Fresia Faúndez.- Gajardo García, el Concejal Valencia,
Doña Marisol Faúndez les dijo que quienes solicitaban se investigara el
era sobrina de la Alcaldesa y que no uso indebido de vehículos, consumo
presentó el certificado de interés; telefónico, nombramientos de dos
las carpetas de las dos sobrinas no sobrinas de Fresia Faúndez, contrata-
tenían ese certificado.- Otras carpe- ción de camión tolva, servicios de un
tas sí lo tenían.- Don Aldo Soto les banquetero, etc. Acotó que hay rela-
dijo que en su calidad de Director del ción entre el presente juicio y la fisca-
Departamento de Educación subro- lización como ser el nombramiento
81
de las sobrinas y consumo telefónico, no la presentó en ningún período.-

correspondiente a los meses de enero, Los nombramientos se registran en
febrero y marzo del año 2002, y tam- la Contraloría, no procede la toma
bién por la contratación del abogado de razón.- El trámite de estudio de
Manuel Acevedo Bustos.- De otro la legalidad es en la toma de razón
lado, del análisis que hicieron de la es el examen que hace el contralor
letra b) artículo 56 de la ley 18.575 General a priori antes de que tenga
que establece que no pueden ingresar alguna consecuencia el acto.- El
los familiares hasta el tercer grado de registro es una anotación material
consaguinidad o segundo de afinidad del acto, consiste en incluir los datos
con la Alcaldesa, constataron que en de los funcionarios nombrados, no
el caso de Evelyn Faúndez, sobrina es un control de legalidad, pues los
de Fresia Faúndez, existía el tercer actos tienen vigencia desde que se
grado de consaguinidad; cuando se dictan.- El registro es una obligación
constituyeron en el recinto edilicio legal de la Contraloría, la facultad
les presentaron una lista con seis observadora, si tiene una deficien-
familiares de la Alcaldesa que traba- cia de legalidad va a salir observado,
jaban en la Municipalidad, de los seis pero si se detecta un problema for-
casos, el único que estaba afecto a la mal en el registro, va a salir con un
inhabilidad era el de Evelyn Faún- alcance.- Es por eso que ellos fueron
dez.- Por su parte, Solange Faún- a la fiscalización.- Allí se revisaron
dez, había ingresado como docente las carpetas de los familiares las que
en la Municipalidad con anteriori- estaban aparte de las demás, incluso
dad a la asunción de la autoridad, la esas las tenía don José Donoso.- El
inhabilidad fue con posterioridad.- tema de la declaración existía en las
En relación al nombramiento de carpetas de personas contratadas
Evelyn, señaló que estaba a contrata que no eran familiares.- El director
como docente, según decreto N°90 del Daem tenía clara dicha obliga-
de 2001; que se dictan los decretos ción.- Si le afecta la inhabilidad del
N°73 de 2002, 60 de 2003 y 71 de artículo 56 de la ley, se exige que
2004, y que Fresia Faúndez firmó los cumpla con la obligación de acom-
3 últimos, el primero lo firmó Kathe- pañar la declaración de inhabilidad,
rine Guzmán Balboa, pero ello no sino lo hace debe renunciar y si tam-
desvirtúa el vínculo de parentesco poco lo hace, la autoridad debe poner
que es con la autoridad, indepen- término al contrato.- Ha trabajado
diente de quien sea la persona que en tres Municipalidades y 2 Servi-
lo firme.- El principio de legalidad cios Públicos en lo que va corrido del
exige a la autoridad actuar en base año, en un año visitan más o menos
a las leyes, la ley de inhabilidad está 10 municipalidades.- En las carpetas
vigente desde 1999.- El director de de los funcionarios están todos los
Educación Comunal y el subdirector, documentos que sustentan sus nom-
Enrique Gómez y Aldo Soto, respec- bramientos o actos administrativos.-
tivamente, le insistieron a la docente Solange dijo que José Donoso le dijo
en la declaración de inhabilidad pero que él iba a analizar el tema de la
82
declaración y le daría una respuesta.- Solange Faúndez Oróstica, en la

José Donoso era Director Comunal escuela básica Duao, cuya fecha de
de Salud y Jefe de Gabinete de la ingreso es 3 de julio de 2000.-
Municipalidad.
43.- copia de decreto alcaldicio
Cada contrato a contrata es un nuevo N°073 de 13 de marzo de 2002 por
acto administrativo, las contratas no el cual se designó a la docente Mari-
se renuevan automáticamente. sol Evelyn Faúndez Oróstica por el
período comprendido entre el 1 de
SÉPTIMO: Que, la fiscalía, tam- marzo de 2002 hasta el 28 de febrero
bién rindió prueba documental, de 2003.-
consistente en los instrumentos que
se individualizarán a continuación, 44.-copia de certificado N°051 de
conforme a la enumeración que se le marzo de 2002 otorgado por don
asignó en el auto de apertura: Segundo Enrique Gómez Silva, res-
pecto de la dotación docente, en el
II- Respecto del hecho uno de la sentido que no se supera el 20% de la
acusación.- dotación total al nombrar a Marisol
40.- copia del decreto alcaldicio Evelyn Faúndez Oróstica.-
N°359 de 14 de diciembre de 2.000 45.- copia de decreto alcaldicio N°060
por el cual se nombró a contar del de 27 de febrero de 2003, por el cual
7 de diciembre de 2000 a la seño- se nombra a Marisol Evelyn Faúndez
rita Katherine Guzmán Balboa en Oróstica como docente desde el día
el cargo de Directora de desarrollo 01 de marzo de 2003 hasta el 28 de
Comunitario, cargo de planta grado febrero de 2004, a contrata, firmado
9, firmado por Fresia Faúndez Cáce- por la Alcaldes Fresia Faúndez Cáce-
res, Alcalde de la Municipalidad de res.-
Maule.-
46.- copia del decreto alcaldicio
41.- copia del decreto alcaldicio N°071, de fecha 5 de marzo de 2004
N°090, de 19 de marzo de 2001 en por el cual se nombró a la profesional
el cual se nombra a Marisol Evelyn Marisol Evelyn Faúndez Oróstica,
Faúndez Oróstica, jornada de trabajo quien ingresó el e de julio de 2000,
diurna, a contrata, por el período por el período que va desde el 1 de
comprendido entre el 1 de marzo de marzo de 2004 hasta el 28 de febrero
2001 hasta el 28 de febrero de 2002 de 2005, firmado por la Alcaldesa
como docente de aula, firmado por Fresia Faúndez Cáceres.-
la Alcaldesa Subrogante Katherine
Guzmán Balboa.- 47.- copia del certificado N°045
otorgado por el Director Comunal
42.- copia del decreto alcaldicio de Educación, don Segundo Enrique
N°234 de 4 de julio de 2000, en el Gómez Silva, en el sentido que con
cual se nombra a Marisol Evelyn la contratación de Marisol Evelyn
Faúndez Oróstica, a contrata por Faúndez Oróstica no se supera el
el período que dure la ausencia de 20 % de la dotación total que esta-
83
blece el artículo 26 del D.F.L. N°1/ servicio para recibir a la Comisión de

96.- y no supera el 20 de las horas de Canadá los días 9 de marzo de 2001 a
docencia.- 13 de marzo del mismo año, firmado
por ella misma y nombra Alcalde
48.- declaración jurada de Marisol subrogante a Katherine Guzmán
Evelyn Faúndez Oróstica, en orden Balboa.-
a si tener parentesco de consanguini-
dad de ningún grado de 30 de marzo 81.- copia de decreto exento N°079
de 2004.- de 13 de marzo de 2001 en virtud
49.- copia de decreto alcaldicio N°228 del cual se nombra en comisión de
de 1 de septiembre de 2004 por el servicio a la Alcaldesa Fresia Faún-
cual se puso término a la relación dez Cáceres para asistir al programa
laboral de Marisol Evelyn Faúndez Prospección de Inversiones Maule
Oróstica, modalidad a contrata, dese Activa y Barcelona Activa dictado en
el 1 del 09 de 2004.- la ciudad de Barcelona, España, los
días viernes 16 de marzo de 2001 al
77.- copia de decreto exento N°022 martes 27 de marzo del mismo año,
de 9 de enero de 2001 en el cual se designando subrogante a Catherine
nombra en comisión de servicio a la Guzmán Balboa.-
Alcaldesa, Fresia Faúndez el día 8 de
enero de 2001 para asistir a Consti- 82.- copia del decreto exento N°374
tución.- de fecha 3 de abril de 2001 en vir-
tud del cual se designa a la Alcaldesa
78.- copia de decreto exento N°030 Fresia Faúndez Cáceres en comisión
de 10 de enero de 2001 en virtud del
de servicio por viaje a santiago el día
cual se nombra en comisión de ser-
2 de abril del año en curso.-, firmado
vicio a la Alcaldes Fresia Faúndez
por ella misma y nombra alcaldesa
Cáceres para asistir a curso en Valpa-
Subrogante a Katherine Guzmán
raíso entre los días 15 y 19 de enero
Balboa.-
de 2001, firmado por ella misma y
se nombra subrogante del alcalde 83.- copia de decreto exento N°380
a Roberto Toledo Sepúlveda por el de 4 de abril de 2001, en virtud del
mismo período.- cual se designa en comisión de ser-
79.- copia de decreto exento N°165 vicio a Fresia Faúndez Cáceres por
de 15 de febrero de 2001 en el cual los días 5, 6 y 7 de abril del año en
se designa a Fresia Faúndez en comi- curso para asistir a seminario en la
sión de servicio para asistir a la Sub- ciudad de Constitución, firmado por
secretaría de Gobierno el día 16 de ella misma y nombra subrogante a
febrero de 2001 y se nombra subro- Katherine Guzmán Balboa.-
gante a Carlos Luna Amigo.
84.- copia de decreto exento N°517
80.- copia de decreto exento N°234 de 2 de mayo de 2001, en virtud del
de 9 de marzo de 2001 en virtud del cual se designa a Fresia Faúndez
cual se designa a la Alcaldesa Fresia Cáceres en comisión de servicio por
Faúndez Cáceres en comisión de los días 2, 3 y 4 de mayo del año en
84
curso para asistir ala Fundación La de diciembre de 2001, firmado por

dehesa en Santiago, firmado por ella Fresia Faúndez Cáceres.-
misma y nombra Alcaldes Subro-
gante a Katherine Guzmán Balboa.- 89.- copia de decreto exento N°538 de
7 de mayo de 2001, en virtud del cual
85.- Decreto exento N°532 de 7 de se deja sin efecto el nombramiento
mayo de 2001, en virtud de cual se de Katherine Guzmán Balboa como
designa a Fresia Faúndez Cáceres en Alcalde Subrogante a contar del día
comisión de servicio los días 9, 10 7 de mayo de 2001, firmado por Fre-
y 11 de mayo del año en curso para sia Faúndez Cáceres.-
asistir al Congreso Nacional de. Aso-
ciación Chilena de Municipalidades,
de 6 de julio de 2001, en virtud del
firmado por ella misma y designa
cual Fresia Faúndez Cáceres es nom-
alcaldes Subrogante a Carlos Luna
brada en comisión de servicio el día
Amigo.-
9 de julio de 2001 para asistir a San-
86.- copia de decreto exento N°145 tiago a una reunión con el Minis-
de 19 de junio de 2001, en virtud tro de Vivienda, firmado por ella y
del cual se designa a Fresia Faúndez designa Alcalde Subrogante a Carlos
Cáceres en comisión de servicio por Luna Amigo.-
el período comprendido entre el 23 91.- copia de decreto exento 675 de
de junio y el 1 de julio de 2001, para 6 de junio de 2001, en virtud del cual
asistir a la “Visita de estudio y prác- se nombra en comisión de servicio a
tica a la asociación de Municipios Fresia Faúndez Cáceres para asistir a
Holandeses” a realizarse en Holanda, Concepción los días 6 al 10 de junio
firmado por ella misma y nombra de 2001 a Congreso de Descentra-
Alcalde Subrogante a Carlos Luna lización Ministerio del Interior, fir-
Amigo.- mado por ella y nombra subrogante a
87.- copia de decreto exento N°610 Carlos Luna Amigo.-
de 22 de mayo de 2001, en virtud 92.- copia de decreto exento 1076
del cual se nombra en comisión de de 24 de agosto de de 2001, en vir-
servicio a Fresia Faúndez Cáceres tud del cual se nombra en comisión
en comisión de servicios para via- de servicio a Fresia Faúndez Cáce-
jar a Concepción el día 23 de mayo res para asistir a reunión de Comité
de 2001, firmado por ella y nombra Ejecutivo Nacional de la Asociación
subrogante a Carlos Luna Amigo.- Chilena de Municipalidades en la
serena los días comprendidos entre
el 26 de agosto y 3 de septiembre
de 7 de marzo de 2001, en virtud del
de 2001, firmado por ella y nombra
cual se nombra a Katherine Guz-
Alcalde Subrogante a Carlos Luna
mán Balboa como Alcaldesa Subro-
Amigo.-
gante por el período comprendido
entre el 9 de enero de 2001 y el 31 93.- copia de decreto exento 1285 de
28 de septiembre de 2001, en virtud
85
del cual se nombra Fresia Faúndez 76.- nómina de la planta municipal

Cáceres en comisión de servicios los años 2002, 2003 y 2004, en los
para asistir a Santiago los días 29 de cuales figuran los grados, el cargo, el
septiembre y 1 de octubre de 2001 a escalafón, empezando por el grado de
entrevista CORFO, firmado por ella la alcaldesa que es 6, luego los grados
y nombra alcalde Subrogante a María 8 en los cuales figura Carlos Luna
Bernal Palma.- Amigo y luego los 9 en los cuales
aparece Katherine Guzmán Balboa
94.- copia de decreto exento 1309 en los años 2002 y 2003.-
de 4 de octubre de 2001, en virtud
del cual se otorga a Fresia Faúndez HECHOS
Cáceres autorización para hacer uso
de un día administrativo el 5 de UNDECIMO: Que, atendidas las
octubre de 2001, firmado por ella y convenciones probatorias a que arri-
nombra alcalde Subrogante a María baron las partes en la audiencia de
Bernal Palma.- preparación de juicio oral y, apre-
ciada la prueba rendida con libertad,
95.- copia de decreto exento 1405 de se consideran acreditados, más allá
24 de octubre de 2001, en virtud del de toda duda razonable, los siguien-
cual se nombra en comisión de ser- tes hechos:
vicio a Fresia Faúndez Cáceres para
concurrir a Pelluhue los días 25,26 y A.- DE CARÁCTER GENERAL:
27 de octubre de 2001 a Cumbre de B.- RESPECTO DE LAS ACU-
Alcaldes y Concejales de Pelluhue, SACIONES:
firmado por ella y designa alcaldes
Subrogante a María Bernal Palma.- a) Que, en el ejercicio de su cargo,
la acusada, entonces Alcaldesa de
96.- copia de decreto exento 1655 de la Ilustre Municipalidad de Maule,
13 de diciembre de 2001, en virtud Fresia Faúndez Cáceres, dictó los
del cual se nombra Fresia Faúndez decretos alcaldicios N°073 y 060, de
Cáceres en comisión de servicio para 13 de marzo de 2002 y 27 de febrero
asistir a Santiago a reunión con el de 2003, respectivamente, en virtud
Ministro de Vivienda los días 13,14 de los cuales designó a su sobrina
y 15 de diciembre de 2001, firmado Marisol Evelyn Faúndez Oróstica,
por ella y nombra alcalde Subrogante como docente de aula para desem-
a Carlos Luna Amigo.- peñarse en la escuela Rural Básica
97.- copia de decreto exento 1684 de “Callejones”, F-258, dependiente
18 de diciembre de 2001, en virtud de la referida Municipalidad, bajo la
del cual se nombra en comisión de modalidad de contrata, por el período
servicio a Fresia Faúndez Cáceres comprendido entre el día 1 de marzo
para asistir a audiencia con el Minis- de 2002 y 28 de febrero de 2003, en
tro de Vivienda en la ciudad de san- el primer caso y, entre el 1 de marzo
tiago el día 19 de diciembre de 2001, de 2003 y 28 de febrero de 2004, en
firmado por ella.- el segundo.-
86
Lo que se ha tenido por probado con a la acusada, ni que fueran testigos

los decretos Alcaldicios allí especi- mentirosos, por el contrario ambos
ficados y demás documentos incor- fueron mesurados en sus declaracio-
porados a juicio, respecto de este nes, precisos y claros en sus testimo-
punto. nios.- En efecto, la señora Gajardo
García, señaló que cuando le advirtió
Igualmente útiles para el estableci- a la Alcaldesa Faúndez de la inhabili-
miento del hecho antes descrito, fue- dad que tenía con su sobrina Marisol
ron los dichos de Roberto Eduardo Evelyn Faúndez Oróstica, ésta le tiró
Toledo Sepúlveda, José Eduardo los papeles al suelo y le dijo “que me
Donoso Carvajal, Carlos Alberto va a hacer la Contraloría” y, si bien
Luna Amigo, María Angélica pudiera pensarse que esta testigo
Gajardo García, Segundo Enrique tendría un espíritu revanchista por
Gómez Silva, Hugo Alberto Denis la circunstancia de no haber ganado
Zuloaga y Darío Alejandro Fuenza- el juicio laboral que interpuso contra
lida Correa; reseñados en las motiva- la Municipalidad de Maule, como
ciones referidas a la prueba rendida lo deslizó el abogado defensor, tal
en la causa.- presunción se desvanece con el tes-
Así las cosas, el tribunal ha desesti- timonio de Gómez Silva, pues este
mado la teoría del caso de la defensa corroboró que aquella efectivamente
en orden a que su defendida ha sido se lo representó y que él también lo
víctima de intereses mezquinos por hizo, no siendo escuchado; atestado
parte de algunas personas y que lo que reforzó el anterior, pues fue
único que existe para condenarla son consistente y convincente dada su
rumores, pues en el juicio se probó, basta trayectoria como profesional a
con documentos, que Fresia Faúndez cargo del departamento Comunal de
Cáceres durante el período en que Educación de la Municipalidad de
fue Alcaldesa de la Municipalidad de Maule y porque, además, dio razón
Maule dictó los decretos alcaldicios de sus dichos explicando que no sólo
en los cuales materializó el nombra- le representó la ilegalidad a la acu-
miento de su sobrina Marisol Evelyn sada, sino que también le ofreció una
Faúndez Oróstica en los años 2002 solución, consistente en conseguir
y 2003, a pesar de las advertencias la contratación de la sobrina en otra
de que aquello constituía una ilega- comuna.- Todo lo cual se lo refirie-
lidad.- Tal situación se la representó ron a los funcionarios de la Con-
María Angélica Gajardo García y traloría Regional, Denis Zuloaga y
Segundo Enrique Gómez Silva; fun- Fuenzalida Correa, cuando éstos se
cionaria Administrativa de Educa- constituyeron en la Municipalidad
ción la primera y, Director Comunal durante el año 2004 para hacer la fis-
del Departamento de Educación, el calización, tal como éstos lo refirie-
segundo.- Estos testigos de cargo, ron en sus declaraciones, agregando
impresionaron al tribunal como tes- además que se lo hizo presente en
tigos imparciales y no se vislumbró aquella ocasión Aldo Soto, el Subdi-
en ellos un afán o interés en dañar rector del Departamento de Educa-
87
ción.- Estos testigos dieron razón de ción realizada por Solange Faúndez
sus dichos explicando latamente el Oróstica, en orden a que no le pidie-
contenido de sus informes N°69 y de ron la declaración de inhabilidad en
21 de julio de 2004, señalando que se los años 2002 y 2003; precisando
debía invalidar el nombramiento de que sólo en el año 2003, le pasaron
la sobrina Marisol Evelyn e instruir un documento para que lo firmara,
un sumario para determinar even- pero no lo hizo porque el formulario
tuales responsabilidades y poner en no le daba la alternativa a decir que
conocimiento de los tribunales de era pariente y que de haberlo hecho
justicia la actuación de la Alcaldesa habría sido una falsedad; lo que sólo
Fresia Faúndez Cáceres, al suscribir realizó en el año 2004, puesto que el
los actos administrativos que reno- documento tenía la alternativa “SI o
varon el contrato de dicha sobrina; NO”, y que en igual situación habría
hicieron presente además, que las estado su hermana Marisol Evelyn
carpetas de las sobrinas no estaban Faúndez Cáceres, -declaración que
junto con las otras y que la inhabi- se incorporó como prueba de la
lidad tiene consecuencias cuando la defensa-, resulta poco creíble por-
persona afectada firma el decreto; que si así hubiera sido bastaba con
contrainterrogados señalaron que que, en forma manuscrita, colocara
Solange les dijo que no quiso firmar lo contrario y, por otra parte, resulta
la declaración de inhabilidad hasta extraño que justamente las carpetas
no hacerse asesorar por José Donoso de estas sobrinas no estuvieran jun-
y que en el decreto de nombramiento tas con las otras, como lo expresaron
debe ir el nombre, el rut y la duración los fiscalizadores, Denis y Fuenza-
de la contrata, no se exige la fecha lida, sino que en poder del hombre
en que ingresó al servicio y que se de confianza de la Alcaldesa, en ese
imaginan que la persona que firma entonces, José Donoso Carvajal.
revisa que venga la documentación
que la sustenta.- Refuerza el hecho Finalmente, los testigos Roberto
que la sobrina de la Alcaldesa, Mari- Eduardo Toledo Sepúlveda, José
sol Evelyn, fue contratada, ejerció Eduardo Donoso Carvajal, Car-
el cargo y percibió remuneraciones los Alberto Luna Amigo, señalaron
como docente de aula la liquidación conocer a Marisol Evelyn Faún-
de sus remuneraciones correspon- dez Oróstica, su calidad de sobrina
dientes al mes de enero de 2004 y de la acusada, que fue contratada
también el oficio emanando de Juan como docente de la Municipalidad,
Herrera Fuentes y dirigido a la Alcal- durante el período de la Alcaldesa
desa Faúndez Cáceres, en el cual le
Fresia Faúndez, la acusada de este
señala que Marisol Evelyn Faúndez
juicio, y que a su respecto existiría la
Oróstica se desempeñó como docente
inhabilidad del parentesco.-
en el año 2000 en la escuela de Duao
y desde el año 2001 al 2004, como La declaración de la acusada Fresia
profesora a contrata en la escuela de Amelia Faúndez Cáceres, ha servido
Callejones.- De otro lado, la afirma- en cuanto reconoció haber firmado
88
los Decretos Alcaldicios corres- Finalmente los certificados exten-

pondientes a los nombramientos de didos por Segundo Enrique Gómez
Marisol Evelyn Faúndez Oróstica Silva, N°051 y 045, refrendan que los
los años 2002 y 2003, -los que corres- nombramientos de Marisol Evelyn
ponden a los N°073 y 060, incorpora- Faúndez Oróstica, fueron objeto de
dos como prueba documental-; y en revisión por parte de éste para anali-
cuanto refirió que al enterarse de la zar si estaba o no dentro del porcen-
objeción efectuada por la Contralo- taje que establece el artículo 26 del
ría, le puso término a la contratación D.F.L. N°1/96.-
del año 2004, mediante el Decreto
De otro lado, preciso es señalar que
Alcaldicio N°071, de 5 de marzo
la situación de la madre de Marisol
de 2004, incorporado por el Minis-
Evelyn y de su hermana Solange
terio Público; lo que resulta acorde
son distintas a la de aquélla, como
con la copia del instructivo N°120,
lo expresaran los funcionarios de la
de 17 de agosto de 2004, en el cual
Contraloría; en el caso de Solange,
ordenó poner término al contrato de hubo continuidad laboral, ella ingresó
Marisol Evelyn Faúndez Oróstica y a la entidad Edilicia y no hubo inte-
el decreto N°228 de 1 de septiembre rrupción de funciones mediante la
de 2004 por el cual se le finiquitó la dictación de los respectivos actos de
designación a Marisol Evelyn Faún- nombramientos, lo que se acreditó
dez Oróstica.- Se ha descartado su con los documentos que se adjun-
aseveración, en el sentido que no taron al oficio que se remitió al Fis-
estaba en conocimiento de la inha- cal Kinast de fecha 18 de febrero de
bilidad ni que fuera efectivo que se 2005, esto es, su declaración jurada
representó por funcionarios munici- de fecha 19 de marzo de 2004, copia
pales, como también que no pensó del decreto alcaldicio por el cual se
en el problema del parentesco pues le designó como docente a contrata
había sido nombrada por Kathe- N°042 de 24 de mayo de 1999 y
rine Guzmán, mientras la subrogó copia del decreto alcaldicio N°089 de
cuando ella viajó a Barcelona, según 19 de marzo de 2001 por el cual se
consta del Decreto Alcaldicio N°232 le nombró como docente de aula por
de 7 de marzo de 2001, y del N°079 el período comprendido entre el 1 de
de 13 de marzo de 2001, este último marzo de 2001 y el 28 de febrero de
en cuanto da cuenta de que se le 2002 y que es por eso que en su caso
otorgó a la acusada la comisión de se habla de inhabilidad sobreviniente,
servicio por el período comprendido lo que queda más en evidencia en el
entre el 16 de marzo de 2001 y 27 caso de su madre que es funciona-
del mismo mes y año, incorporados ria de planta con bastantes años de
ambos como prueba documental de antigüedad en el cargo.- Por el con-
las partes; puesto que, ya en el año trario, en el caso de Marisol Evelyn,
2001, se lo hizo presente el Director si bien ingresó el día 3 de julio del
del Departamento de Educación, 2000 a hacer un reemplazo, éste fue
señor Gómerz Silva.- sólo hasta el mes de septiembre de
89
dicho año, siendo nombrada, pos- persecutores respecto del hecho uno
teriormente, durante el mandato de de la acusación.-
la Alcaldesa Fresia Faúndez Cáce-
res por la subrogante de ésta, doña CALIFICACIÓN JURÍDICA
Katherine Guzmán Balboa, según DÉCIMO CUARTO: Que, en
se acreditó con el decreto alcaldicio concepto de estos sentenciadores, el
N°090 de 19 de marzo de 2001 por hecho establecido en la letra a), del
el período comprendido entre el 1 acápite B., del fundamento undé-
de marzo de 2001 y 28 de febrero de cimo, es constitutivo del delito con-
2002, y por los propios dichos de la tinuado de nombramiento ilegal,
testigo referida, nombramiento que previsto y sancionado en el artículo
no saneó la inhabilidad, pues ésta es 220 del Código Penal, en relación
respecto a la autoridad del momento, con el artículo 56 letra b) de la Ley
en la especie, Fresia Faúndez, el ilí- N°18.575; toda vez que el agente, a la
cito sólo se configuró cuando la sazón Alcalde de la Municipalidad de
alcaldesa titular firmó los decretos Maule, en el ejercicio de dicho cargo
respectivos en los años 2002 y 2003, y en conocimiento de la inhabilidad
hubo un lapso aproximado de cinco legal que afectaba a su sobrina, la
meses en que Marisol Evelyn no designó en un cargo público, como
estuvo vinculada laboralmente con la lo es el de docente a contrata de un
Municipalidad de Maule.- A mayor establecimiento municipal; acorde
abundamiento, cabe agregar, que la con lo prevenido en el artículo 260
referencia a la fecha de ingreso al del Código Punitivo, dictando al
servicio que contenían los respec- efecto dos decretos de nombramien-
tivos decretos de nombramiento tos anuales y consecutivos; situación
de Marisol Faúndez, difícilmente que no es más que la continuación del
podían confundir a la acusada, por la ilícito, ya que tal circunstancia era la
estrecha relación familiar que afirmó única forma de extender el hecho en
tener con sus parientes; pero sí pudo el tiempo, dada la limitante tempo-
tener tal efecto en la Contraloría, ral que existe legalmente respecto de
al momento de registrarlos, puesto los cargos a contrata, manteniéndose
que si bien no le corresponde tomar el propósito delictivo, afectando al
razón de los mismos por expresa dis- mismo bien jurídico y siendo idénti-
posición legal, mantenía su facultad cos los sujetos activos y pasivos de las
fiscalizadora y, ante una ilegalidad conductas ilícitas. En consecuencia,
o irregularidad evidente en el acto, se disiente de la opinión del Ministe-
podría haberlo representado en su rio Público, manifestada en su alegato
momento; como aconteció con el de clausura, en orden a considerar los
decreto que autorizó la contratación hechos como constitutivos del delito
del abogado Acevedo y el reglamento reiterado de nombramiento ilegal.
interno del Municipio.
En efecto, conforme a la prueba
De esta manera, se ha tenido por rendida en la audiencia, se acreditó
probada la teoría del caso de los entes que la acusada fue advertida direc-
90
tamente por el Director Comunal De este modo, se desestiman las ale-

de Educación de Maule Enrique gaciones efectuadas por la defensa
Gómez Silva, ya en el año 2001, de la en estos aspectos, es decir, en cuanto
imposibilidad de efectuar el mencio- esgrimió la concurrencia de un error
nado nombramiento, cuestión que, de prohibición y la inexistencia de
por lo demás, no podía ser descono- dolo. En lo concerniente a los fun-
cida por la acusada, ya que resulta del damentos fácticos en que basó tales
todo impresentable, que quien ejerce pretensiones, cabe señalar que no
el cargo de Alcalde desconozca la procede considerar en una misma
normativa legal que rige tal función situación a la cuñada de Faúndez
y que, en lo pertinente, fue reseñada Cáceres, que a las hijas de aquélla,
en el motivo tercero. A lo anterior, se Solange y Marisol Faúndez Orós-
suma el hecho que tal circunstancia, tica, desde que, según la prueba ren-
le fue representada por la encargada dida en juicio, la primera de ellas
de educación de la época doña María formaba parte de la planta docente
Angélica Gajardo y que el Municipio del Municipio y, por ende, no regía
contaba con asesoría legal, a través de a su respecto la inhabilidad que con-
los diversos Abogados que presta- templa el artículo 56 letra b) de la
ron funciones en el mismo, a quie- Ley N°18.575, que afecta a quienes
nes pudo recurrir para saber de qué pretenden ingresar a la Administra-
manera estaba obligada a compor- ción del Estado; en similar situación
tarse en derecho, por lo que, aún en se encontraba Solange Faúndez, por
el evento de estimar la existencia de cuanto a la fecha del nombramiento
un error de prohibición, éste no era a contrata realizado por la acusada,
invencible pues, como se ha dicho, ya formaba parte de la dotación
tenía a su alcance los elementos para docente, por existir continuidad en
superarlo. Así las cosas, al parecer de tal función, puesto que había sido
estos jueces, es insostenible pretender nombrada por dos periodos anuales
que la enjuiciada carecía de la posibi- y sucesivos, los años inmediatamente
lidad de conocer la antijuridicidad de anteriores. Por el contrario, Marisol
su conducta. Evelyn Faúndez Oróstica, estaba en
una condición diversa, pues a la fecha
Cabe agregar que, en opinión del de asunción en el cargo de la enjui-
Tribunal, la expresión “a sabiendas”, ciada, no tenía vínculo contractual
que contempla el tipo penal en estu- de ninguna índole con el municipio,
dio, está referida al conocimiento de ya que sólo había prestado servicios
la inhabilidad que afecta a la persona en calidad de suplente, por un breve
nombrada y no al ilícito en particu- período, durante el año 2000; lo que,
lar, como lo sostuvo el defensor, pues de manera alguna podía desconocer
seguir tal tesis, implicaría que sólo Fresia Faúndez, atendido el paren-
quienes tuviesen acabados cono- tesco y cercanía que reconoció existir
cimientos de derecho estarían en entre los miembros de su familia. Por
condiciones de cometer este tipo de lo mismo, tampoco se estima como
delito. un antecedente que pudo inducir a
91
error a la acusada, la mención que se comuna de Maule, durante los meses

hizo en los respectivos decretos de de octubre a diciembre de 2003; y
nombramiento de Marisol Faúndez, de enero a marzo de 2002, respec-
respecto de la fecha en que habría tivamente; en perjuicio de la Ilustre
ingresado al servicio. De otro lado, Municipalidad de Maule, ascendente
la circunstancia que durante el año a la suma de $2.541.286, en el primer
2001, dicha sobrina haya sido nom- caso y, a la de $329.633 en el otro;
brada por un subrogante en el cargo a cumplir dos penas de QUINIEN-
de alcalde y que sólo los años siguien- TOS CUARENTA Y UN DÍAS, de
tes fuera designada por la titular, no presidio menor en su grado medio; la
altera en nada lo antes concluido, inhabilitación especial perpetua para
puesto que la inhabilidad que le el cargo de alcalde; al pago de una
afectaba existió desde el nombra- MULTA a beneficio fiscal equiva-
miento efectuado para el año 2001 lente al 10% de lo defraudado, ascen-
a febrero de 2002, por lo que no es
dente en el primer ilícito a $254.128,
posible considerarla en la norma de
y a la suma de $32.963, en el segundo
excepción que beneficiaba a las otras
delito. Se le impone además, la acce-
parientes.
soria de suspensión de cargo u oficio
VIGÉSIMO OCTAVO: público durante el tiempo de cada
una de las condenas privativas de
EN LO PENAL: libertad; y el pago de las costas del
1° Que SE CONDENA a la acusada procedimiento.-
FRESIA AMELIA FAUNDEZ Redactó la Juez doña Gretchen
CACERES, ya individualizada, en Demandes Wolf.
calidad de autora del delito con-
tinuado de nombramiento ilegal, RUC N°0400276702-9
perpetrado en la comuna de Maule,
con fecha 13 de marzo de 2002 y 27 RIT N°154-2007
de febrero de 2003 a la pena TRES
PRONUNCIADO POR LOS
AÑOS Y UN DIA de inhabilitación
JUECES TITULARES DOÑA
especial temporal, para el cargo de
JEANNETTE VALDES SUAZO,
alcalde; y al pago de una MULTA
QUIEN PRESIDIO LA
a beneficio fiscal, ascendente a
AUDIENCIA, DON WILFREDO
CINCO UNIDADES TRIBUTA-
RIAS MENSUALES; URRUTIA GAETE Y DOÑA
GRETCHEN DEMANDES WOLF;
2° Que SE CONDENA, a la refe- QUIEN NO FIRMA LA PRE-
rida acusada FAUNDEZ CÁCE- SENTE SENTENCIA POR
RES, como autora de dos delitos de ENCONTRARSE HACIENDO
Fraude al Fisco, perpetrados en la USO DE PERMISO.
92
Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes
ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO POR APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 39

DE LA LEY N°20.000
Manuel Guerra Fuenzalida1

Renzo Figueroa Aste2
Introducción
El artículo 39 de la Ley de Drogas contempla la facultad del órgano acusa-
dor para solicitar la ampliación de la detención hasta por el término de cinco
días, por ser conducente para el éxito de alguna diligencia. A su turno, el Juez
deberá pronunciarse de inmediato respecto a esta petición, según lo dispuesto
en el artículo 9° del Código Procesal Penal, sin ser, por lo tanto, necesaria la
realización de una audiencia.
En relación a esta disposición se han deducido acciones de amparo, las cuales
se han fundado en que la petición de ampliación de la detención tiene como
condición previa que se controle la detención, vale decir, que en la referida
audiencia, la autoridad judicial se pronuncie sobre la procedencia de la amplia-
ción de la detención.
Como veremos más adelante, estos recursos de amparo han sido rechazados,
llegando la discusión en algunos casos, a la Excma. Corte Suprema.
En efecto, resulta necesario realizar una interpretación sistemática de la norma
del artículo 39 y la contenida en el artículo 9°, ambas de la Ley N°20.000,
pues el Ministerio Público puede solicitar la ampliación del plazo de detención
hasta por cinco días, de forma verbal (sin audiencia previa), pues se trata de
casos urgentes, en virtud de los cuales se requiere ejecutar diligencias dirigidas
al éxito de la investigación. De otro modo, no podría permanecer la mención
al citado artículo 9, en el tantas veces mencionado artículo 39, pues se per-
mite que esta autorización sea “solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al
efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro”.
Ahora bien, en relación a la mención al artículo 132 del Código Procesal Penal
contenida en el artículo 39, la propia Corte Suprema se ha pronunciado con-
cluyendo lo siguiente:
1 Director de la Unidad Especializada en Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias

Sicotrópicas, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
2 Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico de Drogas y Estupefacientes, Fiscalía
Nacional, Ministerio Público.
95
Artículos
“que los artículos 131 y 132 del Código Procesal Penal son complementarios en
cuanto señalan distintos plazos para la duración de las detenciones en los casos que
previenen; en consecuencia, rige plenamente lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 132 citado, expresamente previsto en relación con el artículo 39 de la Ley
N°20.000...”.
En virtud de lo anteriormente expuesto, veremos a continuación, cual ha sido
el tratamiento jurisprudencial que ha tenido el artículo 39 de la Ley de Drogas.
Adicionalmente veremos algunos fallos relacionados y la historia legislativa
que tuvo esta norma.
I. Recurso de Amparo en contra de la Juez de Garantía de Los Andes

Con fecha 15 de mayo de 2009, la Defensoría Penal Pública, en representación
de tres imputados, interpuso recurso de amparo en contra de la Juez de Garan-
tía de Los Andes, fundando su presentación en que el día 14 de mayo de 2009,
se comunicó con la magistrado para los efectos de informarle de la detención
de los tres amparados, y además, que se había ampliado su detención hasta
el día lunes 18 de mayo de 2009, de conformidad a lo prescrito en el artículo
9 del Código Procesal Penal y el artículo 39 de la Ley N°20.000, por existir
diligencias pendientes.
En su oportunidad, la Defensa señaló que se ignoraba la individualización
de los imputados, su lugar de detención y, además, que la referida ampliación
habría sido decretada en forma verbal, sin previa audiencia ante el Juez, para
efectos de controlar la detención de los imputados, según lo exige el artículo
131 del Código Procesal Penal.
En dicho sentido, para la recurrente, el Juez de Garantía habría denegando la
realización de la audiencia de control de detención solicitada, contrariando lo
dispuesto en los artículos 131 y 132 del Código Procesal Penal, vulnerando
con tal decisión la garantía relativa a la libertad ambulatoria reconocida por la
Constitución Política y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
toda vez que con su resolución se les mantuvo privados de libertad al margen
del procedimiento o la forma prescrita por la ley, debiendo la recurrida haber
efectuado la audiencia de control de la detención, oportunidad en la que se
debió discutir la ampliación, no procediendo la solicitud y autorización por vía
telefónica como fue decretada, privando con ello de libertad a sus representa-
dos por un plazo mayor al que establece la ley, sin contar con su defensa.
Por su parte, la Juez recurrida señaló que el Fiscal del caso le informó de la
detención de los imputados, su participación en el delito de trafico ilícito de
drogas, solicitando la ampliación de la detención conforme lo dispone el artí-
culo 9 del Código Procesal Penal y el artículo 39 de la Ley N°20.000, por exis-
tir diligencias pendientes, razón por la que se autorizó la ampliación, debiendo
96
Artículos
permanecer los imputados detenidos, cuestión que le fue comunicada al defen-

sor de turno.
En virtud de lo anterior la Magistrado señaló que la resolución se ajustó
estrictamente a las normas ya señaladas, y en especial al artículo 39 de la Ley
N°20.000, el que se remite al artículo 132 del Código Procesal Penal, indi-
cando que el plazo de ampliación se podrá extender hasta cinco días y que el
Juez deberá pronunciarse de inmediato sobre dicha petición, que podrá ser for-
mulada y resuelta de conformidad al artículo 9 del mismo cuerpo normativo,
el que establece la posibilidad de hacerlo por cualquier medio idóneo al efecto,
tales como correo o fax entre otros, sin perjuicio de la constancia posterior.
Finalmente señaló que la Defensa concurrió a las dependencias de Policía de
Investigaciones constatando que los detenidos se encontraban bien y que en
definitiva no existía vulneración, ilegalidad o arbitrariedad alguna a sus dere-
chos.
La Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso señaló que: “....atendido el mérito
de los antecedentes y en especial lo dispuesto en los artículos 9 y 132 del Código Pro-
cesal Penal y el artículo 39 de la Ley 20.000, aplicable en el caso de autos por ser el
delito imputado regulado en ésta, y considerando que la ampliación del plazo de la
detención otorgada por la Juez recurrida en relación a los amparados, se ajusta ple-
namente a la legislación antes referida, el presente recurso no podrá prosperar”3.
II. Recurso de Amparo en contra de la Juez de Garantía de San José de

la Mariquina
La Defensoría Penal Pública, en representación de tres imputados, interpuso
recurso de amparo en contra de la Juez de Garantía de San José de la Mari-
quina, fundando su presentación en que el día 6 de junio de 2009, se realizó
audiencia de control de detención, en la que se estableció que sus representa-
dos fueron detenidos el día 5 de mayo de 2009, agregando que en la audiencia,
el Ministerio Público solicitó la ampliación de la detención de los imputados
por el término de cinco días o, subsidiariamente, por tres días, a fin de practicar
diligencias, todo conforme a lo dispuesto por el artículo 132 del Código Proce-
sal Penal en relación con el artículo 39 de la Ley N°20.000, petición a la que no
se opuso su contraparte sin perjuicio de hacer presente que tal ampliación era
sólo por el tiempo estrictamente necesario, considerando ésta que sólo debía
ser por tres días a contar de la detención de sus defendidos, debiendo llevarse a
cabo la audiencia de formalización a más tardar el 8 de junio del 2009.
3 CA de Valparaíso, 20/05/09, Rit 1273-2009, RUC 0900287475-7, ROL N°249-2009,

Resolución 15942.
97
Artículos
Continua su argumentación señalando que: “...la mencionada jueza, acogiendo la

solicitud formulada por la Fiscalía, accedió a la ampliación de la detención en 5 días
a contar de la audiencia de control de la detención hasta el día jueves 14 de mayo (sic)
de 2009, fecha esta última fijada para la formalización de la investigación”4.
En virtud de lo señalado, la Defensa estimó que la resolución dictada era arbi-
traria e ilegal, toda vez que la Juez de Garantía no habría fundamentado su
decisión para otorgar la ampliación, excediendo el plazo máximo de detención
que autoriza la Ley de Drogas en su artículo 39 y que el plazo de ampliación
debía computarse desde la fecha de privación de libertad y no desde la fecha
de la audiencia de control de legalidad de la detención, lo que significaba que
el Tribunal se estaba arrogando atribuciones de las cuales carece de acuerdo a
la ley.
En virtud de los antecedentes puestos en conocimiento de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Valdivia, ésta señaló que efectivamente los imputados fueron
detenidos con fecha 5 de junio de 2009, llevándose a cabo la audiencia de
control de la detención con fecha 6 de junio oportunidad en que la Fiscalía
solicitó al tribunal la ampliación de la detención, fundado en las diligencias
de investigación, siendo acogida tal solicitud teniendo presente lo dispuesto
por los artículos 132 del Código Procesal Penal y 39 de la Ley N°20.000,
ampliando el plazo de la detención por cinco días, fijándose audiencia para el
jueves 11 de junio de 2009, considerando para ello el tenor del artículo 39 de
la Ley N°20.000.
De esta forma la Corte señaló que: “...conforme a lo estatuido por el artículo 21 de
la carta fundamental, la acción de amparo constitucional resulta procedente cuando
un individuo se encontrare arrestado, detenido o preso con infracción a lo dispuesto
en la Constitución o en las leyes. Asimismo resultará pertinente a favor de toda per-
sona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual (…) en el caso de autos, cabe
destacar que la privación de la libertad de los tres amparados encuentra explicación
en la resolución previamente pronunciada por un Juez de la República, el que, con
ocasión de la instrucción de un proceso penal, ordenó la ampliación del plazo de la
detención hasta el día 11 de junio de 2009. El registro de audio de la audiencia en
donde se impuso tal decisión, da cuenta de un debate entre los intervinientes -fiscal y
defensa- y la expresión de los fundamentos que llevaron a la resolución”.
“...en cuanto a la presunta ilegalidad dada por extender la detención más allá del
plazo previsto por la ley, cabe destacar al respecto que una interpretación armónica
del artículo 19 N°7 de la Constitución Política, en relación a los artículos 132 del
Código Procesal Penal y 39 de la Ley 20.000, permite concluir que el término de la
4 CA de Valdivia, 11/06/09, Rit 443-2009, RUC 0900526374-0, Rol N°138-2009, Resolu-

ción: 6391.
98
Artículos
ampliación del plazo de la detención, debe ser computado desde el pronunciamiento

de la resolución judicial que hace lugar a la mismo. En efecto las disposiciones antes
referidas autorizan que la extensión en comento pueda resultar hasta por 3, 5 ó 10
días, desde que así se permite y no desde que se ha producido el hecho material de la
detención, por lo que al resolver la Juez de garantía recurrida, del modo que se ha
señalado, no se ha ubicado en la hipótesis de ilegalidad reclamada”5.
En virtud de lo antes reseñado, la Corte desestimó el recurso rechazando la
acción de amparo interpuesta.
III. Fallos relacionados

Lo resuelto por los fallos antes mencionados no difiere del criterio que en
su momento estableció la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, el que
fue ratificado por la Excelentísima Corte Suprema, rechazando el recurso de
amparo presentado por la defensa, expresando similar fundamento para ello.
En el caso, la defensa interpuso recurso de amparo ante la Corte de Ape-
laciones de Arica, fundado en que su representado había sido detenido en
Santiago un día lunes 9 de mayo de 2005 a las 11:00 horas aproximadamente
por funcionarios de Carabineros, quienes actuaban en cumplimiento de una
orden judicial, siendo llevado al cuartel policial, lugar en que permaneció hasta
el día 11, siendo trasladado vía terrestre y en horas de la noche a la ciudad
de Arica, arribando la madrugada del día viernes 13, sin que se efectuara el
control de detención dentro del plazo de 24 horas establecido en la ley, razón
por lo cual debía declararse ilegal la detención por falta de observancia de un
trámite esencial, solicitando la nulidad de la misma y la inmediata libertad del
detenido, lo que fue rechazado por el Juez recurrido quien estimó que no había
vicio procesal por haber solicitado el señor Fiscal una ampliación del plazo de
detención en forma previa.
Por su parte el Juez recurrido evacuó informe solicitando el rechazo del recurso
de amparo deducido en su contra, toda vez que, siendo efectivo que la deten-
ción se produjo el día 9 de mayo, por el delito de tráfico ilícito de estupefa-
cientes de 30 kilos 558 gramos de Clorhidrato de Cocaína en la ciudad de
Santiago, en situación flagrante, el Fiscal solicitó la ampliación del plazo de
detención, de conformidad al artículo 39 de la Ley N°20.000, hasta el día vier-
nes 13 de mayo, fecha en que se realizó el control de legalidad de la detención,
se formalizó la investigación y se decretó la prisión preventiva del amparado.
La decisión tomada por el Juez de Garantía en cuanto a acoger la solicitud
de ampliación de la detención se fundó en el artículo 39 de la Ley N°20.000,
5 CA de Valdivia, 11/06/09, Rit N°443-2009, RUC 0900526374-0, Rol N°138-2009,

Resolución: 6391, considerando 2°, 3° y 4°.
99
Artículos
norma que lo faculta expresamente a hacerlo hasta por cinco días, pudiendo ser
pronunciada de inmediato, en virtud del artículo 9 del Código Procesal Penal,
sin ser necesaria la realización de una audiencia.
Para el Magistrado, el hecho que la orden no haya constado en la carpeta
judicial, no afectó para nada la validez de la ampliación de la detención, por el
tenor del artículo 9 antes señalado, la naturaleza del procedimiento actual, y la
constancia de la resolución en la carpeta del Fiscal, ajustándose a derecho que
la audiencia de control de detención se haya realizado en el plazo establecido.
De esta forma la Corte de Apelaciones de Arica señaló que: “...el citado artículo
39 prescribe que tratándose de la investigación de los delitos establecidos en la Ley
N°20.000, el plazo contemplado en el inciso segundo del artículo 132 del Código
Procesal Penal, podrá ser ampliado por el Juez de Garantía hasta por el término de 5
días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser conducente para el éxito de alguna diligen-
cia, norma que establece que el Juez se pronunciará de inmediato sobre dicha petición
la que podrá ser formulada y resuelta acorde con lo prevenido en el artículo 9 del
Código citado. Por su parte, el artículo 9 referido autoriza que esta petición sea soli-
citada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo
electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior. Es decir, la ampliación del
plazo de detención en los casos que se investigue un delito de tráfico ilícito de drogas,
tiene una normativa especial, como lo es la del anteriormente referido artículo 39 en
relación con los artículos 132 y 9 del Código Procesal Penal”6.
Rechazado el recurso, la Defensa recurrió de esta resolución ante la Corte
Suprema confirmándose lo resuelto por la Corte de Arica, en los siguientes
términos:
“Que los artículos 131 y 132 del Código Procesal Penal son complementarios en cuanto
señalan distintos plazos para la duración de las detenciones en los casos que previe-
nen; en consecuencia, rige plenamente lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
132 citado, expresamente previsto en relación con el artículo 39 de la Ley N°20.000,
se confirma la sentencia apelada de treinta de mayo del año en curso,...”7.
IV. Historia de la Ley

Para mayor concordancia con lo manifestado por la jurisprudencia, estudiada
la historia de la Ley N°20.000, nos encontramos que en el segundo trámite
constitucional del proyecto que sustituye la Ley N°19.366, que sanciona el trá-
fico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, la Comisión de Cons-
titución señaló que la Brigada Antinarcóticos Metropolitana de la Policía de
6 CA de Arica, 30/05/05, Rit N°1774-2005, RUC 0500176175-9, Rol N°3438-2005, con-

siderando 4°.
7 CS, 13/06/05, Rit N°1774-2005, RUC 0500176175-9, Rol N°2668-05.
100
Artículos
Investigaciones de Chile y la Dirección de Investigación Delictual y Drogas

de Carabineros de Chile, manifestaron como dificultad práctica lo relativo a la
entrega vigilada o controlada en cuanto a que esta técnica de investigación per-
mite detener en la frontera a un “correo” que transporta droga y luego hacerlo
proseguir su camino si ha aceptado cooperar, siendo vigilado por la policía, o
sustituyéndolo por un agente encubierto, con el fin de infiltrarse en la cadena
de distribución para lograr la captura en delito flagrante de los traficantes a los
que iba destinada la droga, pero ello funcionaba en el antiguo procedimiento
penal porque el “correo” podía estar detenido cinco días, lo que daba tiempo
suficiente para que la policía montara el operativo. En ese sentido, la rebaja
del plazo de la detención a tres días en el Código Procesal Penal dificulta la
operación, porque en la gran mayoría de los casos es preciso trasladarse por
tierra desde la frontera norte de Chile hasta Santiago, donde se realizan las
entregas.
La Comisión en tanto, recordó que el artículo 132 del Código Procesal Penal
obliga al Fiscal a formalizar la investigación en la primera audiencia judicial
a que concurra el detenido, pudiendo solicitar la ampliación de la detención
hasta por tres días, con el fin de preparar su presentación.
Lo planteado entonces por las policías, reitera la observación hecha por el

entonces Fiscal Nacional en su Oficio N°326, de 7 de julio de 2003, en donde
se sugiere aumentar el plazo de detención tratándose de los delitos de trá-
fico ilícito de drogas, señalando que el plazo de veinticuatro horas, establecido
para que el detenido sea puesto a disposición del Juez de Garantía era insu-
ficiente en este tipo de delitos, debiendo entonces contarse con un plazo de
detención que permitiera efectuar las diligencias tendientes a lograr el total
esclarecimiento de los hechos y determinar la individualización de todos los
responsables antes de poner materialmente al detenido a disposición del Juez
de Garantía, proponiendo en definitiva, permitir al Juez decretar, a solicitud
del Fiscal, el aumento del plazo de detención hasta por cinco días.
La Comisión acogió los planteamientos expuestos por las policías señalando lo

siguiente: “...contemplar un artículo nuevo, donde se dispone que, tratándose de la
investigación de los delitos establecidos en esta ley, el plazo contemplado en el inciso
segundo del artículo 132 del Código Procesal Penal podrá ser ampliado por el juez de
garantía hasta por el término de cinco días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser con-
ducente para el éxito de alguna diligencia. El juez se pronunciará de inmediato sobre
dicha petición, que podrá ser formulada y resuelta de conformidad con lo prevenido
en el artículo 9° del Código Procesal Penal”.
101
Artículos
“El nuevo artículo 39 se aprobó en forma unánime, con los votos de los Honorables
Senadores señores Chadwick, Espina, Viera-Gallo y Zaldívar”8.
Respecto al artículo 39 nuevo, incorporado por el Senado, el Ministerio Público
hizo presente que nuestra Constitución Política, en el artículo 19 N°7, letra c)
inciso segundo, permite que las detenciones puedan aumentarse hasta en cinco
o diez días tratándose de conductas terroristas y que para adecuar esta norma
al nuevo sistema acusatorio, se mantuvo la facultad de los jueces de decretar, a
solicitud del Fiscal el aumento del plazo de detención.
En el Código Procesal Penal el plazo máximo para poner al detenido a dispo-
sición del Juez de Garantía, es de 24 horas desde que la detención se produce,
sea por flagrancia o por decreto judicial.
En ese sentido se manifestó que para la investigación de este tipo de ilíci-
tos, especialmente aquellos cometidos por organizaciones criminales, resulta
estrictamente indispensable contar con un plazo de detención que permita
efectuar diligencias para el esclarecimiento de los hechos y la individualiza-
ción de los responsables, antes de poner al detenido a disposición del Juez de
Garantía, por lo que el plazo de 24 horas, contemplado en el artículo 131 del
Código Procesal Penal, era insuficiente para tales fines, proponiéndose que la
norma facultara al Juez de Garantía, a solicitud del Fiscal, decretar el aumento
de dicho plazo de detención hasta por cinco días.
De esta forma se concluye lo siguiente: “De acuerdo con la discusión que sobre
este punto se generó y se consigna en el Segundo Informe Complementario del
H. Senado, debe concluirse que la intención fue ampliar el plazo contenido en el
artículo 131 inciso segundo, pues de esta forma se cumplen los fines para los que se
propuso esa norma, es decir realizar en dicho periodo las diligencias que sean nece-
sarias, como entrega vigilada o las que deriven de una cooperación eficaz. Sólo así
cobra sentido la posibilidad de recurrir al artículo 9° del Código Procesal Penal, como
fundamento para ampliar el plazo de la detención (…) En verdad la mención del
artículo 39 aprobado por el H. Senado debió hacerse al artículo 131 del Código Pro-
cesal Penal y no al 132”9.
8 Historia de la Ley. 2.8. Informe Complementario Comisión de Constitución. Senado, 3

de agosto, 2004, Cuenta en Sesión 19, Legislatura 351. Informe Complementario del Se-
gundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaí-
do en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que sustituye la Ley N°19.366,
que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. BOLETÍN
N°2.439-20.
9 Historia de la Ley, proyecto que sustituye la Ley N°19.366, que sanciona el tráfico ilíci-
to de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Informe Comisión Especial Drogas; 3.
Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados; 3.1. Informe Comisión Especial
de Drogas. Cámara de Diputados. Fecha 15 de septiembre, 2004. Cuenta en Sesión 1,
Legislatura 352. BOLETÍN 2439-20-3. 3.2. Discusión en Sala, Cámara de Diputados.
102
Artículos
Finalmente, la Comisión Mixta señaló que el Honorable Senado, en segundo

trámite constitucional, acordó ampliar a cinco el plazo de detención del impu-
tado, cuando el Fiscal lo solicitara al Juez de Garantía, con el objeto de lograr
mayor éxito en las diligencias, a fin de permitir una mejor preparación de la
formalización de la investigación.
En este caso el Juez se pronunciará de inmediato sobre dicha petición, que
podrá ser formulada y resuelta de conformidad con lo prevenido en el artículo
9° del Código Procesal Penal.
Se recordó que el artículo 132 regula la comparecencia judicial del detenido,
manifestando en el inciso segundo que el Fiscal procederá directamente a for-
malizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedieren,
siempre que contare con los antecedentes necesarios y que se encontrare pre-
sente el defensor del imputado. En el caso que no pudiere procederse de la
manera indicada, el Fiscal podrá solicitar una ampliación del plazo de deten-
ción hasta por tres días, con el fin de preparar su presentación.
“La Honorable Cámara de Diputados, en el tercer trámite constitucional, lo rechazó
por estimar que el plazo que debía ampliarse era el del inciso segundo del artículo
131, es decir el plazo para poner al detenido a disposición del juez de garantía, el que
se aumentaría de veinticuatro horas a cinco días.
De acuerdo con el aludido inciso segundo del artículo 131, cuando la detención se
practicare en los casos de flagrancia, el agente policial que la hubiere realizado o el
encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público
dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención
u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de
veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal
nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial
en el plazo indicado”10.
En definitiva, la Comisión Mixta resolvió aprobar el artículo en los términos
planteados por el Honorable Senado.
Legislatura 352, Sesión 01. Fecha 5 de octubre, 2004. Discusión única. Integración de
Comisión Mixta.
10 4. Trámite Comisión Mixta: Senado-Cámara de Diputados. 4.1. Informe de Comisión
Mixta. Senado-Cámara de Diputados. Fecha 2 de noviembre, 2004. Cuenta en Sesión
13, Legislatura 352, Cámara de Diputados. INFORME DE LA COMISIÓN MIXTA,
recaído en el proyecto de ley que sustituye la Ley N°19.366, que sanciona el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. BOLETÍN N°2439-20.
103
Artículos
LOS CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL LIGADA AL TRÁFICO DE

DROGAS EN EL ESPACIO PÚBLICO, Y LA VIGENCIA DEL MARCO LEGAL
DESTINADO A SU PERSECUCIÓN
Jorge Muñoz Bravo1
El presente artículo busca confrontar la evolución de la organización criminal dedi-

cada a la distribución de drogas entre consumidores, en el espacio público de barrios y
poblaciones, con las herramientas que nos entrega la legislación para su persecución.
Para llevar a cabo el análisis propuesto, y con el fin de utilizarlo como marco refe-
rencial, recurriremos en primer lugar al artículo titulado “Barrios urbanos críticos en
materia de violencia y delincuencia” 2, escrito por Alejandra Lunecke3 y Juan Carlos
Ruiz4, donde se exponen las conclusiones de un conjunto de estudios realizados entre
los años 2002 a 2006, lo que nos permitirá contar con una descripción pormenori-
zada de estas organizaciones barriales5, y que complementaremos con elementos de
información rescatados de los procedimientos masivos realizados por la Fiscalía, en
el marco del Programa de Persecución Focalizada del Microtráfico durante el año
2008.
A continuación presentaremos una selección de sentencias que abordan las distintas
conductas descritas en dicho marco referencial, destacando la función que el imputado
desempeñaba dentro de la organización, la figura típica en la que fue subsumida su
conducta, los medios probatorios utilizados para sostener la acusación y la sentencia
del órgano jurisdiccional.
Finalmente, se formularán algunas conclusiones que se pueden desprender de la ex-
posición realizada, cuyo contenido pretende ser el punto de partida de una reflexión
mayor, cual es, la necesaria readecuación que la actual Ley de Drogas deberá acoger
en el futuro, a la luz del desarrollo criminal del microtráfico.
1 Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas, Fiscalía Nacional,

2 Artículo preparado con ocasión del “Segundo Simposio Nacional de Investigación Sobre
Violencia y Delincuencia”, publicado por la Fundación Paz Ciudadana y el Instituto de
Sociología de la Pontificia Universidad Católica de Chile, el año 2006.
3 Licenciada en Historia y Ciencia Política, Magíster en Desarrollo Urbano, Pontificia
Universidad Católica de Chile.
4 Investigador del Programa de Seguridad Urbana de la Universidad Alberto Hurtado y
Magíster en Desarrollo Urbano de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
5 Capítulo titulado “La capacidad organizativa de las redes ilícitas”, del citado artículo.
104
Artículos
i. Características de las organizaciones criminales dedicadas al tráfico

ilícito de drogas en el espacio público de barrios y poblaciones
Como indican los autores Lunecke y Ruiz, durante los años 2002 a 2006, fue-
ron realizados un conjunto de estudios diagnósticos6 focalizados en barrios y
poblaciones emblemáticas de las principales ciudades del país, caracterizadas
por la grave presencia de tráfico ilícito de drogas en sus espacios públicos,
estudios que permitieron por primera vez contar con una descripción más
específica de las organizaciones que agrupaban a sus responsables, junto con
constatar la gravedad, profundidad y extensión del problema7.
Los estudios en cuestión pudieron establecer, en primer lugar, “la capacidad
organizativa y de articular redes que tienen estos grupos”8, por ejemplo, como
indican sus autores, “en la Población Santa Adriana, la imagen de los traficantes
de drogas está representada en la figura de dos familias9 vinculadas al tráfico de
drogas. Ambas bandas rivales se estructuraban sobre la base de solidaridades y con-
fianzas específicas, poseyendo un territorio definido. La descripción que los vecinos de
la Población Santa Adriana hacen de estas familias evidencia que estos grupos poseen
una estructura de trabajo que define roles específicos, cada uno de los cuales se sitúa
dentro de una jerarquía formal”.
Continúa el artículo señalando que “la categoría más alta (después del Líder)10,
al interior de las bandas son los guardaespaldas. Excluyendo el círculo familiar
próximo, son ellos quienes gozan de la confianza directa de los líderes. Por lo general,
corresponden a amigos de infancia (o compadres), jóvenes que se han ganado un lugar
6 El análisis de barrios vulnerables que se realiza en el artículo mencionado, se basa en estu-

dios y diagnósticos realizados en diversas realidades barriales, especialmente en Santiago
(Población Santa Adriana y Población José María Caro en la comuna de Lo Espejo (2003
y 2004), Villas Madre Teresa y La Zarzuela de la comuna de La Pintana; Población La
Serena de la comuna de La Granja (2006), Población Carol Urzúa en la comuna de Puente
Alto (2006), y estudios diagnósticos realizados por otras instituciones académicas en el
marco del Programa Barrio Seguro de la División de Seguridad Ciudadana (“Estudios Ti-
pologías de Barrios Vulnerables” que cubre 70 barrios en AMGS, Valparaíso y Concepción,
CED, 2002; Evaluación del Programa Barrio Seguro en las poblaciones La Legua y La
Victoria, Asesorías para el Desarrollo en 2003; Diagnóstico de la Población La Legua por
MS en 2005 y diagnóstico de la Población Montedónico en Valparaíso, 2004). Nota a pié
de página N°3 del documento. La restante bibliografía aludida puede ser consultada en el
anexo del mismo documento, el que puede ser descargado en http://www.ongcordillera.cl/
descardables/barrios/diagnostico_seg_ciudadana.pdf
7 Al autor del presente artículo, le correspondió ser contraparte técnica en seis de los estu-
dios mencionados, durante su desempeño en la División de Seguridad Ciudadana, de la
Subsecretaría del Interior del Gobierno de Chile.
8 Bis nota 2, p. 11.
9 Se refiere específicamente a los “Rivas” y los “Cipriano”, bandas que en los años posteriores
serían objeto de una fuerte persecución por el MP.
10 Nota del autor del presente artículo.
105
Artículos
al interior de la banda por la valentía demostrada en alguna situación, o en algunos

casos, familiares ajenos al núcleo duro de padres, hijos y hermanos, por ejemplo pri-
mos, cuñados, entre otros. En la pirámide de las bandas, luego de los guardaespaldas,
están los llamados soldados. Estos personajes son quienes realizan los negocios, por
lo general, corresponden a muchachos jóvenes cuyas edades fluctúan entre los 12 y
30 años, quienes han dado muestras de lealtad hacia la banda. También manejan
armas aunque en un número más reducido y menos sofisticado. El rol de soldado es a
tiempo completo, no obstante, existen vecinos que esporádicamente han participado
en la venta de alguna droga. Por lo general, se incorporan al tráfico con la intensión
de juntar un poco de dinero y suplir algún déficit económico. Para los vecinos el con-
vertirse en soldado resulta fácil, no obstante, el salir de la actividad es algo muy com-
plejo, tanto por las grandes sumas de dinero que se manejan, como por las amenazas
de parte de los líderes, quienes ven traicionada la confianza depositada. La figura
más baja dentro del escalafón de las bandas, son los zombies o sapos. En su mayoría
corresponden a muchachos jóvenes a quienes se les entrega un aporte por vigilar la
población, dando cuenta de la presencia de Carabineros, la de algún integrante de la
banda rival o detectar alguna persona extraña que pueda ser sospechosa11”.
A continuación, el artículo de Lunecke y Ruiz nos entregan un importante
elemento a considerar en el marco de la hipótesis de porte que incorpora
el artículo 3° y especialmente el 4° de la Ley de Drogas, referido al tráfico
en pequeñas cantidades, elemento al que nuestra judicatura otorga una alta
importancia a la hora de dictar una sentencia condenatoria: “Los zombies y sapos
comúnmente no portan droga, sólo acceden a ella cuando concretan transacciones, y es
otro integrante del grupo quien se las entrega. Como todos los integrantes, (también)
portan armas para solucionar cualquier inconveniente que pueda surgir con los posi-
bles compradores. Estos personajes por lo general son drogadictos, también conocidos
como angustiados, que realizan esta actividad a cambio de dinero efectivo para com-
prar drogas, o que derechamente se les paga a través de cantidades de drogas. Ambos
cumplen las mismas funciones, por lo que sapos y zombies puede ser la misma persona,
la diferencia está, en que la figura del zombie vigila el sector asignado durante toda
la noche y por lo general corresponde a drogadictos con una altísima dependencia”.
En algunos sectores se les denomina también “pilotos”.
A las funciones descritas por Lunecke y Ruiz, podemos agregar las de “guarda-
dores” de la droga o del dinero recolectado entre los distintos sujetos que ven-
den la droga en la calle, encontrándose algunos casos, en que ambas funciones
son ejercidas por personas distintas.
Otra función que también es posible distinguir, es la que podríamos denomi-
nar “transportador” (para diferenciarlos de los “transportistas” que participan
en la conducción de cantidades mayores entre distintas ciudades del país o
el extranjero), los que cumplen la función de trasladar a los integrantes de la
11 Bis nota 2, p. 12.
106
Artículos
organización durante las distintas tareas encomendadas por el líder, o servir de

transporte de la droga desde un lugar de acopio fuera de la población hasta los
puntos donde se ubican los vendedores.
Las funciones de “guardadores” o “transportadores” han podido ser identifica-
das en función del trabajo de seguimiento realizado por el Programa de Per-
secución Focalizada del Microtráfico a los procedimientos masivos por tráfico
de drogas realizados en el país durante el año 2008.
En definitiva, la organización criminal puede quedar descrita de la siguiente
manera:
Líder
Dinero Transportadores Guardaespaldas Guardadores Dinero
Soldados
Droga Droga
Sapos / Zombies / Pilotos
Todas estas funciones nos hablan de una marcada preocupación por comparti-
mentar la actividad de la organización criminal barrial, la que se complementa
con otras acciones, por ejemplo, con la preocupación de quienes dirigen la
organización por no estar en posesión de droga12, situación que si bien no
impide la labor de persecución en su contra, como lo demuestra la numerosa
jurisprudencia en que se ha condenado sin haber sido incautada droga (acorde
con lo señalado en el inciso 1° del artículo 3°, o con las figuras de asociación
ilícita para el tráfico de drogas, artículo 16°, y la circunstancia modificatoria de
la responsabilidad penal especial de agrupación de delincuentes, 19° letra a),
todas normas de la Ley de Drogas), es innegable que ello dificulta enorme-
mente la labor policial tendiente a reunir la prueba necesaria para sustentar la
acusación.
A continuación analizaremos la forma en que la labor persecutora ha enfren-
tado las diversas modalidades organizativas del microtráfico, en especial cuando
éstas han buscado burlarla. Citaremos también la manera en que estas activi-
12 Sin perjuicio del objetivo aludido, es innegable que la compartimentación tiene también
por fin el evitar la apropiación de la droga o el dinero por otras organizaciones criminales,
como también el manejo de información sensible por otros integrantes que no sean sus
líderes.
107
Artículos
dades son subsumidas en los tipos penales de la Ley de Drogas, y finalmente

la forma en que nuestros tribunales han fallado al respecto.
II. La persecución penal y las conductas desplegadas por los imputados

en el marco del accionar de una organización barrial dedicada al
tráfico urbano de drogas
Población Los Pinos13: las funciones de liderazgo de L.C.C.

El caso que presentaremos a continuación está circunscrito a una investigación
realizada en la Región de la Araucanía, relativa a una organización dedicada
a la internación de droga al país por pasos no habilitados. Si bien el tipo de
organización podría no enmarcarse estrictamente en el perfil de aquellas dedi-
cadas al tráfico de drogas en el espacio público de barrios y poblaciones, los
hechos probados se encuadran perfectamente en el rol descrito para un líder
de aquellas organizaciones de acuerdo a los estudios citados, y constituye un
excelente ejemplo de los esfuerzos de su líder por evitar el contacto con la
droga, buscando impunidad; y de la forma en que la Fiscalía logra en definitiva
acreditar los hechos, y condenarlo.
El ente persecutor14 sostuvo en la acusación15 que L.C.C. dirigía una organi-
zación criminal dedicada al tráfico de marihuana prensada, la que ingresaba
a Chile por pasos fronterizos no habilitados de la Región de la Araucanía,
siendo acopiada y almacenada en grandes cantidades en una parcela ubicada
en el sector rural de Padre Las Casas y, en cantidades menores, en un segundo
domicilio de Temuco, ambos inmuebles pertenecientes a distintos sujetos,
todo ello bajo la vigilancia e instrucción directa del mismo16. Señaló la Fiscalía
que: “es un hombre muy hábil, la droga no pasaba por sus manos, se limitaba
a dar órdenes”, y que “procuraba estar siempre lejos de la droga, para asegurar
su impunidad”.
Agregó el fiscal en su alegato de clausura, que C. con sus conductas facilitaba,
inducía y promovía el uso y consumo de droga, tal como se desprendía de los
dichos de J.E. y A.S.17, de la declaración parcial de los imputados, como de las
intervenciones telefónicas18.
13 Comuna de Temuco, Región de la Araucanía.

14 Fiscalía Regional de la Araucanía, fiscal adjunto Alberto Chiffelle.
15 Sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral (TOP) de Temuco, con fecha
08-04-2009, causa RUC 0700853796-2.
16 Segundo considerando.
17 Funcionarios policiales.
18 Sexto considerando.
108
Artículos
Que, “los razonamientos expuestos conducen a la conclusión de que los hechos

anteriormente referidos configuran, por una parte, el delito tipificado en el
inciso 1° del artículo 3° de la Ley N°20.00019, y la agravante del artículo 19°
letra a)”20, figuras por las cuales son condenados por el tribunal.
Se subsume la conducta del imputado en la figura de tráfico en sentido amplio,
agravada por su pertenencia a una reunión de delincuentes.
Población La Victoria21: las funciones de guardaespaldas de M.V.

A continuación presentaremos un caso que a nuestro juicio resulta paradigmá-
tico en el tema que abordamos. Se trata de la causa RUC 0700023109-0, cuya
sentencia fue dictada el 29 de septiembre de 2007 por el 6° Tribunal de Juicio
Oral (TOP) en lo Penal de San Miguel, contra V.C.G., L.H.A. y M.V.V.
El Ministerio Público22 sostuvo en su acusación que el primer imputado fue
sorprendido por funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile reali-
zando una transacción de droga en el inmueble ubicado en la comuna de Pedro
Aguirre Cerda, Población La Victoria, Pasaje R., incautándose la droga objeto
de este delito, encontrándosele entre sus vestimentas dinero de baja deno-
minación y dos rollos de bolsas nylon. Respecto del segundo imputado, se le
incauta droga dosificada en 90 unidades en la habitación que éste ocupaba en
el inmueble, lugar donde se encontraba al momento de su detención.
Respecto del imputado M.A.V.V., la Fiscalía sostiene que cumplía la función
de vigilar la transacción. En este sentido, y en función del marco referencial
propuesto, la función del sujeto se acerca mucho a la de guardaespaldas.
De acuerdo a las declaraciones que prestan los tres funcionarios aprehensores
como prueba testimonial, señalan que luego de un período de observación en
las proximidades del domicilio, pudieron apreciar que V. V. “se acercaba como
captador de clientes y cuando llegaba a efectuarse la transacción de droga, este
sujeto cumplía una labor de seguridad, y se mantenía a metros de la puerta de
acceso al antejardín para que la transacción de droga saliera con normalidad”23.
La acción se repite seis veces antes durante el período de observación de los
policías, y además agrega respecto del mismo imputado: “hacía cobertura con
la finalidad que no estuviera la policía o fueran a quitar droga”. Es necesario
precisar que al imputado no se le encontraron armas.
19 Undécimo considerando.
20 Decimocuarto considerando.
21 Comuna de Lo Espejo, sector sur de Santiago.
22 Fiscales Orietta Galdames Arancibia y Marcelo Apablaza Véliz.
23 Considerando 4°, letra A, Testimonial, Subcomisario de la Policía de Investigaciones de
Chile. Declaran junto a él, otros dos funcionarios.
109
Artículos
Además de la prueba citada, la Fiscalía rinde como prueba documental el acta

de recepción de los dineros incautados ($3.000) y los informes del Instituto de
Salud Pública de Chile, relativos a la recepción de la droga (61,9 grs. netos de
cocaína y cocaína base), y de peligrosidad. Como prueba pericial, incorpora el
protocolo de análisis de la misma institución, un set de siete fotografías de las
especies y droga incautadas, y como evidencia material los contenedores y un
monedero.
La Defensa por su parte, incorpora como prueba dos testigos que intentan
desvirtuar los hechos, ambos vecinos del lugar, y que en definitiva señalan que
los imputados no se encontraban en las circunstancias declaradas por los poli-
cías, ni se dedican a la actividad de tráfico.
Concluye el tribunal en su considerando octavo: “Que habiéndose acreditado
la circunstancia que funcionarios de la Policía de Investigaciones encontraron
la droga en la cocina y en la habitación del segundo piso del inmueble de
Pasaje R… demuestra inequívocamente que se poseía y guardaba clorhidrato
de cocaína y pasta base de cocaína en dicho domicilio, sin que se contara con
la autorización competente, modalidades de tráfico ilícito de estupefacientes
a que se refiere el artículo 3° de la ley 20.000, considerando la cantidad y
diversidad de la droga incautada, y al hecho que los funcionarios policiales la
hallaron distribuida en un gran número de bolsas o envoltorios como ha que-
dado establecido; además, encontraron en el inmueble antes referido, bolsas
dosificadoras de droga y cintas adhesivas o de embalaje, todo lo cual demues-
tra el propósito de destinar esta droga a la venta o comercialización. Que en
consecuencia, con el mérito de la prueba documental, testimonial, pericial,
otros medios de prueba y evidencia material, se ha acreditado y configurado el
delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, en grado de
consumado, previsto en el artículo 3° de la ley 20.000 y sancionado en el inciso
primero del artículo 1° de la misma ley”.
Y agrega en su considerando Noveno: “...los tres funcionarios policiales ante-
riormente individualizados están absolutamente contestes en que se practicó
una diligencia de reconocimiento fotográfico, al comprador o consumidor
de droga (…) quien reconoció al imputado M.A.V.V. como el sujeto que se
encontraba en el frontis del referido inmueble, prestando vigilancia y segu-
ridad en las transacciones de droga, precisando el policía (…) que para estos
efectos se le exhibió un set fotográfico”.
En definitiva, el tribunal acoge lo planteado por el Ministerio Público, y sub-
sume la conducta de este “guardaespaldas” en la figura de tráfico del artículo 3°
de la Ley de Drogas.
110
Artículos
Población Rosita Renard24: las funciones de guardadora de dinero de E.R., y

las de transporte de drogas y personas de J.M.
El caso que presentaremos a continuación, fue objeto de la sentencia dictada
el 17 de febrero de 2009, por el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Santiago, en la causa RUC: 0700616004-7.
La investigación se centró en una organización que operaba en la población
Rosita Renard, la que adquiría la droga en la Población La Legua y la vendía
directamente a consumidores.
La Fiscalía sostuvo en el auto de apertura que a partir de agosto del 2007 se
inició una investigación sobre actividades de tráfico ilícito de estupefacientes en
la Población Rosita Renard, comuna de Ñuñoa, las que eran desarrolladas por
personas pertenecientes a una organización liderada por E.C.R.Z., alias “La
Cristina”, y J.A.M.V., alias “El Pelao Montes”, quienes disponían de vendedo-
ras que comercializaban las sustancias estupefacientes en la citada población,
individualizadas como P.A.Z.M. y V.E.S.S. Además sostuvo el ente persecutor
que E.I.R.Z., estaba encargada de la recaudación y acopio de dineros prove-
nientes de estas actividades ilícitas.
Los hechos anteriormente descritos, a juicio de la Fiscalía, fueron constitutivos
de los delitos contemplados en el artículo 3° de la Ley de Drogas en relación
al artículo 1° del mismo cuerpo legal y su reglamento, esto es, tráfico ilícito de
drogas y asociación ilícita para el trafico de drogas, previsto y sancionado en
el artículo 16° de la misma ley, imputándole a los acusados E.R., J.M., P.Z.,
R.M. y V.S.participación en calidad de autores, conforme al artículo 15 N°1
del Código Penal, en ambos delitos, en carácter de consumado.
En lo que respecta a E.I.R.Z., participación en calidad de autora, conforme
al artículo 15 N°1 del Código Penal, en el delito de asociación ilícita para el
tráfico de drogas, en carácter de consumado, basado en las funciones de guarda
de dinero de la acusada.
En su considerando undécimo25, el tribunal resolvió que conforme al mérito
de la prueba rendida, se estableció que “la función que realizaba J.M. era la
de transporte, así lo indicaron los funcionarios S. y F., quienes a lo largo de el
seguimiento efectuado, pudieron constatar que este acusado realizaba “salidas
diarias” en un vehículo de color blanco, placa patente XD-XXXX, desde su
domicilio en la comuna de La Florida, hasta la población Rosita Renard, las
que eran breves, y que “a los minutos en que se retiraba, empezaba el tráfico de
drogas en el sector”.
24 Comuna de Ñuñoa, sector oriente de Santiago.

25 El título de este considerando es: “En cuanto al delito de asociación ilícita. Hechos probados”.
111
Artículos
Conforme a lo anterior, el tribunal condena a J.M. como autor del delito de

tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, a la pena de tres años y un día de
presidio menor en su grado máximo, y a la pena de cinco años y un día de
presidio mayor en su grado mínimo, como autor del delito de asociación ilícita
para dicho tráfico.
Población 18 de Septiembre26: las funciones de guardadora de droga de V.M.

El caso siguiente consta en la sentencia emitida por el Juzgado de Garan-
tía de Talcahuano, dictada el día 16 de abril de 2009, en la causa RUC
0700350845-K.
El Ministerio Público27 efectuó acusación verbal por el delito de asociación ilí-
cita para el tráfico ilícito de drogas, descrito y sancionado en el artículo 16 N°2
de la Ley 20.000, en contra de V.E.M.S., en el marco de los antecedentes reco-
lectados en la investigación realizada “tendiente a establecer la identidad de
los principales proveedores de droga de la intercomuna Hualpén, Talcahuano
y Concepción. En tal contexto, se estableció la existencia de una organización
criminal en la Población 18 de Septiembre de la comuna de Hualpén, cuyo
líder era don Y.E.A.G.”.
El tribunal, en mérito de la prueba rendida, que incluyen escuchas telefónicas e
incautación de 12,336 kilos de pasta base de cocaína y 1 kilo de clorhidrato de
cocaína, dio por acreditado que “doña V.E.M.S., desde su domicilio ubicado
en Pasaje E…, de la Población 18 de Septiembre de la comuna de Hualpén,
recaudaba los dineros y efectuaba también los contactos para la comercializa-
ción de la droga, siendo guardadora de la misma, ocupándose de los lugares
destinados para su ocultación, recibiendo la droga ya dosificada que le entre-
gaba M.N., quien a su vez la retiraba desde el mismo inmueble”.
Concluye el sentenciador que los hechos configuran el delito de asociación
ilícita para el tráfico de drogas, descrito y sancionado en el artículo 16 N°2
de la Ley N°20.000, “toda vez que la acusada prestaba su colaboración para la
consecución de los fines de la organización de la que formaba parte y que se
dedicaba al tráfico ilícito de drogas”, y que en concreto consistía en recaudar
los dineros producto de la actividad de tráfico, guardar la droga y entregarla
a quién le indicara quien dirigía la organización, como se desprendía de las
escuchas incorporadas como prueba.
26 Comuna de Hualpén, Región del Bío-Bío.

27 Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Talcahuano, Andrés Cruz Carrasco.
112
Artículos
III. Conclusiones
Los casos presentados para ilustrar la forma en que las figuras típicas com-
prendidas en la Ley de Drogas pueden subsumir las distintas conductas des-
plegadas por los miembros de las organizaciones dedicadas al microtráfico, y
la comparación de estos tipos penales con las conductas descritas en nuestro
marco referencial, nos permiten constatar los siguientes aspectos.
Primero, que en virtud del actual grado de desarrollo de la organización delic-
tual ligada al microtráfico, la figura de la asociación ilícita para el tráfico de
drogas cobra una creciente importancia en su persecución penal, puesto que
permite subsumir las distintas y variadas funciones de sus integrantes.
Segundo, posee también una significativa importancia para la adecuada per-
secución a estas organizaciones barriales la aplicación del inciso 1° del artículo
3° de la Ley de Drogas, que consagra la figura de tráfico en sentido amplio, y
en especial los verbos rectores “induzcan, promuevan o faciliten”, en conjunto
con la aplicación de la agravante del artículo 19° letra a), referida a la reunión
de delincuentes; puesto que la figura de tráfico en su sentido amplio permite
perseguir un espectro más extenso de funciones en la organización criminal, y
la circunstancia agravante aludida, castigar con mayor severidad a quienes se
organizan de esta forma, sin perjuicio de considerar que de acuerdo al diag-
nóstico citado en el presente artículo, la asociación ilícita empieza a constituir
la regla general en la forma organizativa que hoy adopta este tipo de delin-
cuencia.
Por último, y sin perjuicio de lo anterior, la recolección de la prueba para sus-
tentar una acusación contra sujetos que utilizan numerosos testaferros para
compartimentar las distintas actividades de las organizaciones que dirigen,
introduce una dificultad muy superior a la prevista por el legislador cuando
introdujo la técnica del agente revelador como herramienta investigativa pri-
vilegiada para la persecución del microtráfico, pues de acuerdo a lo examinado
en el presente artículo, hoy esta técnica sólo permitiría penetrar el anillo más
externo de estas organizaciones -fundamentalmente soldados y pilotos- el que
constituye el eslabón más sacrificable y con mayores posibilidades de regene-
ración en estas organizaciones.
113
Artículos
EL COMISO Y LOS TERCEROS
Alejandra Vera Azócar1
I. Introducción
En la actualidad, ya no es posible centrarnos únicamente en un derecho penal
clásico, del prototipo del homicidio de un hombre por otro o de una delin-
cuencia asociada al hurto y al robo, sino por el contrario, es preciso atender
cada vez más a un derecho penal moderno o también llamado derecho penal
de la globalización2, que responde al paradigma de una criminalidad que pre-
tende el lucro económico a gran escala, impulsándose desde estructuras com-
plejas y desde organizaciones criminales de gran potencialidad lesiva. Es por
ello, que se hace urgente la instauración de mecanismos eficaces de prevención
y represión de aquellas organizaciones criminales, debiendo orientarse la polí-
tica criminal, a la destrucción del poder económico de ellas.
En este sentido, uno de los temas más complejos en nuestra sociedad ha sido
y sigue siendo el tráfico ilícito de estupefacientes, fenómeno que afecta a los
más variados ámbitos, culturales, morales, políticos y económicos. Siendo de
público conocimiento que este tipo de ilícitos constituye, en el presente, una
de las actividades más lucrativas, produciéndose por consiguiente, que alguno
de sus cabecillas estén o hayan estado entre los hombres más acaudalados del
mundo, y así lo han demostrado dos revistas norteamericanas, “Fortune” y
“Forbes”, las cuales han ubicado a dos narcotraficantes colombianos entre los
quince hombres más ricos del mundo. De esta manera, se ha sostenido que las
organizaciones ilícitas dedicadas al narcotráfico, especialmente las de América
Latina, controlan y manejan recursos que superan ampliamente los presupues-
tos nacionales de algunos países.
Es así como, hoy por hoy, cada vez más, la comunidad adquiere la convicción
de que tras las conductas delictivas relacionadas al mundo de la droga, no
existe sino la realización de un gran negocio económico, capaz de desestabi-
lizar no sólo a la economía, sino también de corromper los sistemas políticos
y judiciales de algunos países. Es por ello que, en diversas resoluciones de
las Naciones Unidas, se ha calificado al narcotráfico y al consumo de drogas
como un problema urgente y de máxima prioridad, enfatizándose que estos
fenómenos constituyen un peligro para el desarrollo económico y social de los
1 Abogada de la Unidad Especializada en Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias

Sicotrópicas, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
2 Como lo denomina CHOCLÁN MONTALVO J.A. El patrimonio criminal. Comiso y
pérdida de ganancia. Editorial Dykinson, Madrid-España 2001, p. 15.
114
Artículos
pueblos; la salud pública; y el bienestar físico y moral, con especial incidencia

en la juventud3.
La tarea, por tanto, va encaminada a la reducción y eliminación de los bene-
ficios económicos obtenidos a través de esta actividad criminal, entendiendo
que una lucha eficaz contra la delincuencia está directamente supeditada a una
regulación efectiva de una de las mayores herramientas de que dispone el orde-
namiento jurídico para atacar el patrimonio de destino u origen criminal4,
esto es, el comiso.
Es por ello, que el comiso ha pasado a ser un instrumento necesario y eficaz en
la lucha contra el tráfico ilegal de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, al
hacerse imperativo afectar el patrimonio ilícitamente obtenido.
3 En este sentido destacan las siguientes: resolución A/RES/47/102 (Naciones Unidas.

“Lucha internacional contra el uso indebido y el tráfico ilícito de drogas.”, 26 de abril de
1993), la cual señala que “...la producción y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas siguen poniendo en grave peligro los sistemas socioeconómicos y políticos, y
la estabilidad, la seguridad nacional y la soberanía de un número cada vez mayor de Es-
tados....”; resolución A/RES/S-20/3 (Naciones Unidas. Aprueba la Declaración sobre los
principios rectores de la reducción de la demanda de drogas. 8 de septiembre de 1998), que
en el numeral 1 de su anexo expresa “todos los países se ven afectados por las consecuen-
cias devastadoras del uso indebido y el tráfico ilícito de drogas: perjuicios para la salud;
una ola de delincuencia, violencia y corrupción; la sangría de recursos humanos, naturales
y financieros que en otras circunstancias habrían estado al servicio del desarrollo social y
económico...”; resolución A/RES/53/115 (Naciones Unidas. “Cooperación Internacional
contra el problema mundial de las drogas.”, 1 de febrero de 1999), en la cual, la Asamblea
General observa “con grave preocupación que, pese a los redoblados esfuerzos de los Esta-
dos, las organizaciones internacionales competentes, la sociedad civil y las organizaciones
no gubernamentales, se registra una expansión del problema de las drogas a escala mundial
que pone en grave peligro la salud, la seguridad y el bienestar de toda la humanidad, en
particular de los jóvenes, en todos los países, socava el desarrollo, la estabilidad socioeco-
nómica y política y las instituciones democráticas, entraña un costo económico cada vez
mayor a los gobiernos...”. En este orden de ideas, es indispensable subrayar además, lo pre-
ceptuado por la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefa-
cientes y Sustancias Sicotrópicas, que en su parte introductoria señala que “las Partes en la
presente Convención, profundamente preocupadas por la magnitud y tendencia creciente
de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópi-
cas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos
y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...Reconociendo
también que el tráfico ilícito es una actividad delictiva internacional cuya supresión exige
urgente atención y la más alta prioridad...”.
4 Consideramos forzoso diferenciar ambos conceptos, entendiendo al patrimonio de origen
criminal, como el conjunto de bienes adquiridos con el producto del hecho ilícito, mientras
que con el patrimonio de destino nos referimos al conjunto de bienes que, habiendo sido
adquiridos de manera lícita, son consignados o utilizados para la comisión de hechos puni-
bles.
115
Artículos
II. Concepto
El comiso, es sin duda, uno de aquellos asuntos a los cuales se les ha dedicado
menor atención, tanto en nuestra legislación interna como en el derecho com-
parado. En particular, en nuestro ordenamiento jurídico, esta despreocupación
se ha traducido en la insuficiencia de estudios dogmáticos referentes al tema
y en la escasa regulación que hace nuestra legislación penal sustantiva de la
materia. Prueba de ello es que incluso el Código Penal se refiere escasamente
a esta medida, en tan sólo dos artículos.
Ahora bien, como la aplicación de esta institución se ha hecho frecuente y
relevante en ciertos delitos, ha sido también necesaria su regulación en leyes
especiales, como la Ley de Aduanas, la Ley de Alcoholes, la Ley de Control
de Armas, la Ley de Abusos de Publicidad y en la Ley que sanciona el Trá-
fico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas. Es en esta última en
donde la figura del comiso ha adquirido una connotación con singular impacto,
debido a la complejidad que en nuestra época reviste el llamado negocio de las
drogas.
Al aproximarnos a establecer un concepto de comiso, es trascendental hacer la
distinción entre éste y la confiscación, términos que en la práctica han resul-
tado para la mayoría confusos y análogos, coincidiendo todas las áreas que
estamos en presencia de penas accesorias. De esta forma, confiscar, según el
diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es penar con priva-
ción de bienes, que son asumidos por el Fisco, entendiéndose en este caso, que
se trata de la privación de todos los bienes de una persona y no sólo de algunos,
como ocurre con el comiso5.
El decomiso, que deriva del latín commisum es, según el diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, una pena accesoria a la principal, que con-
siste en la privación definitiva de los instrumentos y del producto del delito o
falta. En nuestro derecho, el comiso, es una medida similar a la confiscación,
consistente en privar a una persona de sus bienes, pero aplicable sólo limi-
tadamente a aquellos que han sido empleados en la preparación o comisión
del delito (instrumenta scaeleris), o que han sido producidos directamente por
el delito (producta scaeleris o efectos del delito). Como nuestro ordenamiento
jurídico no contempla una definición cabal de lo que debe entenderse por
comiso, es necesario recurrir a la ilustración de los autores. En este sentido,
5 La pena de confiscación está establecida en el artículo 19, N°7, letra G, de la Constitución

Política, el cual prescribe que “no podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin
perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será proceden-
te respecto de las asociaciones ilícitas”. Esta dificultosa redacción del constituyente para
regular la prohibición de la pena de confiscación en Chile, es una de las pocas en occiden-
te, que admite la aplicación de la pena de confiscación respecto de las asociaciones ilícitas.
116
Artículos
Silvina Bacigalupo, en su libro “Ganancias Ilícitas y Derecho Penal”6, nos pro-

porciona una noción de comiso, señalando que éste es la confiscación de una
cosa que proviene de un delito o ha sido utilizada para su ejecución, privando
de ella a su titular o detentador para ser adjudicada al Estado. La mayoría de
los códigos lo consideran una pena y, generalmente, una pena accesoria, excep-
cionalmente se le ha considerado una medida de seguridad.
Nuestro Código Penal se refiere al comiso en los artículos 21 y 31. El artículo
21 incluye al comiso, conjuntamente con la multa, como una de las penas
comunes a las penas de crímenes, simples delitos y faltas y lo define escue-
tamente como la pérdida de los instrumentos o efectos del delito. Por ello es
necesario aplicar, también, para el mejor entendimiento de esta medida, el
mencionado artículo 31, que constituye la regla general en materia de comiso
en nuestra legislación7, al disponer que “toda pena que se imponga por un cri-
men o simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan
y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un ter-
cero no responsable del crimen o simple delito”. Estos artículos, aplicándolos
armónicamente, nos llevan a concluir que el comiso es la pérdida de los efectos
que provengan de un delito o falta y de los instrumentos con que el mismo se
ejecutó, impuesta al responsable en la correspondiente sentencia condenatoria
que pone término al juicio.
Estamos de acuerdo con lo sostenido por don José Antonio Choclán8 en lo
relativo a que el comiso supone una restricción del derecho de propiedad, por
el interés social de corregir las situaciones patrimoniales ilícitas y prevenir la
comisión de futuros hechos punibles mediante la utilización ilícita del patri-
monio. En el comiso de los instrumentos del delito existe un interés social, de
naturaleza preventivo-general, consistente en poner de manifiesto a la comu-
nidad que el dominio puede perderse cuando es utilizado con fines ilícitos.
III. Constitucionalidad del comiso

La Constitución Política de la República de Chile, en su artículo 19 N°24,
asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies,
sobre toda clases de bienes corporales e incorporales, en la medida en que haya
sido adquirida en virtud de los modos que establece la ley y cumpla con las
6 SILVINA BACIGALUPO. Ganancias Ilícitas y Derecho Penal. Editorial Centro de Es-

tudios Ramón Areces S.A., Madrid-España 2002.
7 El origen de esta norma, deriva del artículo 59 del Código Penal español de 1850, que
establecía que “toda pena que se imponga por un delito lleva consigo la pérdida de los
efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecute. Los unos y los otros
serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero, no responsable del delito”.
8 CHOCLÁN MONTALVO J.A. El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancia.
Editorial Dykinson, Madrid-España 2001.
117
Artículos
obligaciones que derivan de la función social de la propiedad. Declarando en

su inciso segundo que la ley puede establecer limitaciones y obligaciones que
deriven de la función social de la propiedad, la que comprende cuanto exijan
los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salu-
bridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
Asimismo, en el inciso tercero, nuestra Carta Fundamental, asegura que nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en vir-
tud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública. A su vez, el artículo 19 N°7, letra g, establece que no podrá
imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de
las asociaciones ilícitas.
De acuerdo con estas normas constitucionales, nuestro ordenamiento jurídico
admite la privación del dominio, en beneficio del Estado, respecto de bienes
que hayan sido adquiridos de manera ilícita o que hayan sido utilizados o sean
fruto de la comisión de un hecho ilícito.
A mayor abundamiento, la Convención de las Naciones Unidas contra el Trá-
fico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada por
Chile y publicada en el Diario Oficial el 20 de agosto del año 1990, incorpora
válidamente en nuestra legislación, en virtud del artículo 5 de la Constitución,
normas regulatorias del comiso.
Esta Convención, en su artículo 5, señala que “cada una de las partes adoptará
las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) Del producto
derivado de delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3,
o de bienes cuyo valor equivalga al de ese producto; b) De estupefacientes y
sustancias sicotrópicas, los materiales y equipos u otros instrumentos utiliza-
dos o destinados a ser utilizados en cualquier forma para cometer los delitos
tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3”. Asimismo, en vir-
tud del numeral 9 del artículo 5 de la Convención, se establece que “nada de
lo dispuesto en el presente artículo afectará al principio de que las medidas
que en él se prevén serán definidas y aplicadas de conformidad con el derecho
interno de cada una de las Partes, y con arreglo a lo dispuesto en él”, dejando
de esta manera al legislador nacional la regulación de las situaciones en que es
posible aplicar el comiso y el procedimiento por medio del cual éste puede ser
declarado, siendo menester que la declaración del comiso sea efectuada con
arreglo a la ley y mediante sentencia judicial.
De esta forma, la figura del comiso está ampliamente reconocida y aceptada,
tanto por nuestra legislación interna (que, con la concurrencia de establecidos
presupuestos requeridos legalmente reconoce como constitucionalmente legí-
tima la privación de determinados derechos cuando se persiga la satisfacción
118
Artículos
de un interés público, sin que se verifique contraprestación a favor del titular

por la privación de su dominio); como por el derecho internacional, con la
clara decisión de privar a las personas dedicadas al tráfico ilícito, del producto
de sus actividades delictivas y de los instrumentos destinados a ello, “consis-
tiendo precisamente en ello la sanción que supone el comiso como medida de
naturaleza penal, como consecuencia accesoria que, en realidad, encubre una
pena patrimonial”9.
IV. El comiso en la Ley de Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias

Sicotrópicas
La Ley N°20.000, publicada en el Diario Oficial el 16 de febrero del año 2005,
que sustituye a la Ley N°19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacien-
tes y sustancias sicotrópicas, regula el comiso en sus artículos 45 y 46, siendo
factible realizar al respecto, la siguiente distinción:
- Comiso de los bienes que han sido instrumentos del delito (instrumen-
tum sceleris), “...caerán especialmente en comiso los bienes raíces; los
muebles, tales como vehículos motorizados terrestres, naves y aeronaves,
dinero, efectos de comercio y valores mobiliarios; y en general, todo
instrumento que haya servido o hubiere estado destinado a la comisión
de cualquiera de los delitos penados en esta ley...como, asimismo, todos
aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del des-
tino u origen de los mismos”10. Este, en conformidad a lo expresado por
Choclán Montalvo11, es un comiso de seguridad, que tiene como obje-
tivo la prevención de determinados riesgos, como puede ser, su posible
utilización para la comisión futura de hechos punibles, sancionándose
la creación de un riesgo desaprobado, intentando con ello, prevenir a
la comunidad de los riesgos de la posible utilización peligrosa del bien.
Asimismo, este comiso es un caso de medida ad personam, dirigida a
contrarrestar la peligrosidad del sujeto, no de la cosa.
- Comiso de los objetos producidos por el delito (producta sceleris), y
las utilidades de éste, “...caerán especialmente en comiso... los efectos
que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado, cual-
quiera que sea su naturaleza jurídica, o las transformaciones que hubie-
ren experimentado...”. La privación de las ganancias, por ejemplo, de
la venta de la droga, persigue fines preventivos tanto especiales como
9 Ibíd, p. 78.
10 Artículo 45, Ley N°20.000.
11 CHOCLÁN MONTALVO J.A. El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de ganancia.
Editorial Dykinson, Madrid-España 2001.
119
Artículos
generales12 y responde fundamentalmente a la necesidad de restablecer

el orden económico.
En la actualidad, el criterio adoptado por nuestros Tribunales relativo a la pér-
dida de los instrumentos del delito, apunta a que el comiso no sólo ha sido
utilizado por su connotación preventivo-especial, sino también por su funda-
mento preventivo-general, por cuanto la pérdida de la propiedad de un bien
que ha sido destinado a la comisión de un hecho punible, siembra en la con-
ciencia colectiva de la comunidad, el conocimiento de que puede perderse la
propiedad de un bien, cuando éste es utilizado para pretensiones ilícitas.
Especies susceptibles de ser decomisadas

La Ley de Drogas señala como bienes que pueden ser objeto de incautación a
los siguientes:
a) Los instrumentos, objetos de cualquier clase y efectos que parecieren haber
servido o haber estado destinados a la comisión del hecho investigado, o los
que de él provinieren, o los que pudieren servir como medios de prueba, así
como los que se encontraren en el sitio del suceso. Estas especies incautadas
podrán ser destinadas a una institución que tenga como objetivo la preven-
ción del consumo indebido, el tratamiento y rehabilitación de las personas
afectadas por la drogadicción, o el control del tráfico ilegal de estupefacien-
tes. Así lo regula el artículo 40 de la Ley N°20.000, expresando que “los ins-
trumentos, objetos de cualquier clase y los efectos incautados de los delitos
a que se refiere esta ley y de que se hace mención en los artículos 187 y 188
del Código Procesal Penal, podrán ser destinados por juez de garantía, a
solicitud del Ministerio Público a una institución del Estado o, previa cau-
ción, a una institución privada sin fines de lucro, que tenga como objetivo
la prevención del consumo indebido, el tratamiento y la rehabilitación de
las personas afectadas por la drogadicción, o el control del tráfico ilegal de
estupefacientes, oyendo a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional para
el Control de Estupefacientes...”.
b) Las armas, incautación que se rige por la Ley N°17.798 sobre Control de
Armas.
c) Dineros. Estos deben ser depositados en el Banco del Estado de Chile, en
cuentas o valores reajustables. Si, en definitiva, son decomisados, ingresarán
12 Recordemos que la teoría de la prevención general de la pena, tiene como criterio legiti-
mante la utilidad social de la pena, imponiéndose ésta con el fin de prevenir nuevos hechos
delictivos, cumpliendo un efecto intimidatorio en la generalidad. En la teoría de la pre-
vención especial o individual de la pena, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito
cometido para evitar que reitere nuevos delitos, ya sea educándolo, mejorándolo o siquiera
desanimándolo de la idea de volver a cometer ilícitos.
120
Artículos
a un fondo especial del Ministerio del Interior, con el objeto de ser utili-
zados en programas de prevención de consumo de drogas, tratamiento y
rehabilitación de las personas afectadas por la drogadicción.
d) Ciertos inmuebles y frutos pendientes de los mismos. En este punto, y al
tenor de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 40 de la Ley N°20.000,
la incautación puede recaer sobre:
- Establecimientos industriales o mercantiles.
- Sementeras y plantíos.
- Frutos y rentas de los inmuebles.
En estas situaciones, el tribunal procede, a solicitud del Ministerio
Público, a la designación de un administrador provisional, quien deberá
rendir cuenta de su gestión a éste último, a lo menos trimestralmente,
acerca de los bienes incautados.
e) Bienes raíces, muebles, dinero, efectos de comercio, valores mobiliarios y
en general, todo instrumento que haya servido o hubiere estado destinado
a la comisión de cualquiera de los delitos penados en la Ley N°20.000,
los efectos que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica o las transformaciones que hubie-
ren experimentado.
f ) Todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del
destino u origen de los mismos.
g) Precursores o sustancias químicas esenciales, elementos, materiales, equi-
pos e instrumentos usados o destinados a ser utilizados, en cualquier forma,
para cometer alguno de los delitos sancionado por la Ley de Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.
Los bienes decomisados, en conformidad al artículo 46 de la Ley N°20.000,
“serán enajenados en subasta pública por la Dirección General del Crédito
Prendario, la que podrá, además, ordenar su destrucción, si carecieren de valor.
El producto de la enajenación de los bienes y valores decomisados y los dine-
ros en tal situación ingresarán a un fondo especial del Ministerio del Interior,
con el objetivo de ser utilizados en programas de prevención del consumo de
drogas, tratamiento y rehabilitación de las personas afectadas por la drogadic-
ción”.
V. El comiso frente a terceros

Por el principio de culpabilidad, el comiso sólo puede imponerse al sujeto res-
ponsable del ilícito penal, y por ello, sólo respecto de los instrumentos de su
propiedad. De allí que no pueden ser decomisados los instrumentos del delito,
que aún habiendo sido utilizados para la comisión del mismo, pertenecieran
121
Artículos
a un tercero no responsable de la infracción penal. Así lo regula el artículo 45

de la Ley N°20.000, señalando que “sin perjuicio de las reglas generales, cae-
rán especialmente en comiso...todos aquellos bienes facilitados o adquiridos
por terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos”. Al emplear la
expresión “a sabiendas”, se entiende que el legislador exige dolo, por lo que no
constituirá una consecuencia inmediata, sino que deberá ser probada, con el
objetivo de no vulnerar la prohibición constitucional del comiso como pena.
Esta idea se confirma al observar la historia fidedigna de la ley, pues en la dis-
cusión de la iniciativa, el Informe de la Comisión Especial del Problema de la
Droga en Chile, da cuenta de la eliminación de la frase “o no pudiendo menos
de saber”13.
De este modo, la incautación de bienes de terceros no es la consecuencia

directa y necesaria de encontrarse en poder de los autores del delito, sino que,
por el contrario, la sanción se aplica a un tercero que, sabiendo la finalidad
de la utilización, ha facilitado un medio para la comisión del hecho punible.
Requiriéndose, en consecuencia, para que opere el comiso frente a terceros, de
presupuestos muy estrictos, asociados principalmente a una conducta repro-
chable de éstos.
Actualmente, en este punto, nos encontramos ante una compleja problemática,

que aún no ha logrado zanjarse en nuestra realidad jurídica, relativa a cuándo
cabe efectivamente el comiso frente a terceros. Buscando una respuesta a este
escenario, es menester comenzar analizando diversas situaciones.
La primera hipótesis y en la cual no existe discusión, es en el caso de que

los bienes decomisables sean, al tiempo de perpetrarse el ilícito, de propiedad
del autor o partícipe y el tercero los haya adquirido con posterioridad. Lo
primero a considerar es determinar si la adquisición ha sido de buena o mala
fe, es decir, ignorando o no las circunstancias que permiten la aplicación del
comiso. Si está de mala fe, por ejemplo, adquiere el vehículo conociendo que
fue destinado al tráfico de drogas, es probable que el tercero incurra en el delito
de receptación, pudiendo verse afectados dichos bienes por la medida. Por lo
tanto, en esta situación, se debe limitar el comiso a los casos en que los bienes
hayan sido adquiridos de manera reprochable por el tercero, conociendo éste
las circunstancias que dieron lugar a ello. En este punto se debe tener en consi-
deración que será necesario probar la mala fe en la adquisición del tercero, por
cuanto nuestro Código Civil presume la buena fe, debiendo probarse la mala
fe por quien la alegue.
13 Los señores Horvath, Pérez, Correa, Leblanc y Reyes, fueron quienes formularon la indi-
cación de eliminar la frase “o no pudiendo menos de saber”, la que se aprobó por unanimi-
dad, al estimarse que ella representaba un criterio complejo, subjetivo en su tipificación e
incluso -se dijo- podría acarrear problemas de inconstitucionalidad.
122
Artículos
En segundo lugar, debemos analizar qué ocurre con el comiso cuando los bie-
nes pertenecen a un tercero en el momento del ilícito, para ello, es procedente
distinguir diversas situaciones:
a) Si el hecho punible fue desconocido por el titular del bien, no puede for-
mularse ningún reproche, no pudiendo éste verse afectado por el comiso.
b) Al contrario, si ha concurrido dolo por parte del titular de los bienes, es
decir, ha aportado el bien de que se trata para favorecer el ilícito, existiría
responsabilidad penal, en cuanto favoreció el hecho, poniendo a disposición
del autor el instrumento del delito.
c) En el derecho comparado, especialmente en Alemania y Reino Unido14, se
extiende el comiso frente a tercero cuando ha contribuido de forma impru-
dente al hecho punible, es decir, ha facilitado el hecho al haberse utilizado
el instrumento por el autor, como consecuencia de la omisión de los deberes
de control del bien que le incumbían a este tercero.
En nuestra legislación no es posible decomisar objetos del tercero no responsa-
ble cuando su propietario haya cooperado negligentemente a la utilización del
objeto en la comisión del hecho punible, v. gr., una persona pone a disposición
de otra su vehículo, pese a que era previsible su utilización para el comercio de
drogas o ha omitido el cuidado debido en el control de éste. Ello no será fac-
tible por el principio de legalidad y por el propio artículo 45 de la Ley 20.000,
que impone como requisito para que opere el comiso frente a tercero que éste
haya actuado a sabiendas del destino y origen de los bienes, con lo que des-
cartamos la ampliación del comiso a los casos de comportamiento culposo o
imprudente del tercero, limitándose la medida a la concurrencia de dolo.
De esta forma, el tercero debe sufrir la pena de comiso, cuando ha estado en
conocimiento de las circunstancias que permiten la aplicación de dicha medida,
requiriéndose, para que los bienes sean decomisados, que el tercero los facilite
o adquiera, a sabiendas de su destino u origen ilícito.
Derechos reales y el Comiso

Puede darse el caso de que exista una copropiedad de la cosa, en este sentido,
si alguno o algunos de los copropietarios no tienen responsabilidad en el delito,
no es posible decomisar la cosa corporal, salvo que se den los presupuestos
para el comiso frente a tercero. A su vez, la ley no exige el dominio exclusivo
del bien decomisable, por lo que es factible el comiso de la cuota que tenga
14 Legislación en la cual destaca el caso en el que la compañía aérea Air Canada debió des-
embolsar una enorme cantidad para liberar el embargo de un avión que había sido utili-
zado para el transporte, mediante el equipaje, de una gran cantidad de droga, habiendo
omitido la Compañía, fundamentales controles de seguridad.
123
Artículos
el imputado o el tercero en la copropiedad, por cuanto nuestro Código Civil

recoge un sistema basado en la concepción clásica del derecho de copropiedad,
inspirada en el derecho romano, en virtud de la cual, cada copropietario tiene
una cuota o parte (alícuota) que es abstracta o ideal, teniendo un derecho de
dominio pleno y absoluto sobre ella, siendo los copropietarios en su conjunto,
dueños de la cosa misma.
También cabe el comiso de la nuda propiedad, pero respetándose los dere-
chos del usufructuario, ya que el usufructo es un derecho real limitativo del
dominio que mantiene en el nudo propietario la facultad de disposición, pero
desprovista del uso y goce de la cosa. Esta afirmación relativa a la aplicación del
comiso en la nuda propiedad se ratifica por el hecho de permitirle el legislador
al nudo propietario diversas actuaciones, tales como ejercer acciones reivindi-
catorias y posesorias, enajenar la nuda propiedad, hipotecarla, transmitirla y,
por lo tanto, con mayor razón perderla, si ésta proviene de un delito o ha sido
utilizada para su ejecución.
Obligaciones sujetas a modalidad y el Comiso

En los casos de una obligación sujeta a modalidad, el comiso recaerá sobre el
correspondiente derecho condicional, pues reconoce el legislador en este tipo
de obligaciones la existencia de un germen de derecho, que aún mientras pende
la condición, otorga facultades como la de impetrar durante dicho intervalo las
providencias conservativas necesarias, siendo factible solicitar medidas precau-
torias que cautelen el derecho futuro y eventual. Luego y en virtud de dichas
facultades, se acentúa con mayor razón la aplicación de la medida del comiso
sobre el derecho condicional.
Publicidad de los actos de incautación

El inconveniente surgido en esta materia dice relación con la posibilidad de
que el tercero no tenga conocimiento del procedimiento penal en el cual se
ordenó la incautación y posterior comiso de un bien de su propiedad.
A este respecto, el artículo 27 de la Ley N°20.000, faculta al Ministerio Público
para que, en la etapa investigativa, antes de la formalización de la investigación,
previa autorización del Juez de Garantía, pueda recoger e incautar evidencia,
incluso sin necesidad de comunicación previa al afectado. Por lo que, si se con-
templa esta norma relativa al imputado, con mayor razón habrá de permitirse
la incautación respecto de terceros ajenos al procedimiento, sin necesidad de
comunicación previa a éstos.
Asimismo, el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, señala que “la investi-
gación de los delitos a que se refiere esta ley será siempre secreta para los terce-
124
Artículos
ros ajenos al procedimiento...”, estableciendo el secreto de las investigaciones

relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.
En virtud de las señaladas disposiciones, es factible que, hasta cierto punto
de la investigación, no se dé publicidad a los actos de incautación, (v.gr. en
el caso de un vehículo, mediante su inscripción en el registro de vehículos
motorizados del Registro Civil), porque ello podría afectar determinadas dili-
gencias investigativas que se lleven a cabo, justificándose estas medidas en que,
como sabemos, el ius puniendi del Estado prevalece sobre derechos tanto o más
importantes que el de propiedad.
Notificación a los terceros

Esta materia constituye en la actualidad una absoluta laguna en nuestra legis-
lación, ya que no se contempla una norma expresa que señale a quién le corres-
ponderá notificar al tercero afectado por el comiso de un bien de su propiedad.
Debido a ello, y en conformidad a los lineamientos fundamentales que rigen
nuestro proceso penal, es posible adoptar la siguiente postura:
No será labor del Ministerio Público la notificación del tercero.
En primer lugar, en nuestro sistema procesal penal, no existe norma alguna
que disponga que será obligación del Ministerio Público, para proceder al
comiso, la notificación de éste al tercero afectado, inclusive, de considerarlo
así, conllevaría un sin número de problemas en la práctica.
En segundo lugar, los artículos 1 de la Ley Orgánica Constitucional del Minis-
terio Público15 y 83 de la Constitución Política de la República, señalan que el
Ministerio Público es un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función es
dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito,
sin que pueda, en caso alguno, ejercer funciones jurisdiccionales.
De lo expresado se desprende que es tarea del Ministerio Público efectuar
indagaciones y actuaciones dirigidas a la persecución penal. Para dicho obje-
tivo, una de las herramientas fundamentales con que cuenta, es el comiso,
siendo únicamente (y referente a esta materia), obligación del ente persecutor,
la incautación de todo instrumento que haya servido o hubiere estado des-
tinado a la comisión de un delito, para solicitar posteriormente, en la opor-
tunidad procesal respectiva, el comiso de ellos al Tribunal. Por lo tanto, es el
propio Tribunal quien finalmente resuelve acerca de la procedencia o no de
la medida, pudiendo perfectamente abstenerse de imponer el comiso en la
sentencia, si es que a su juicio no existieren antecedentes suficientes, más allá
de toda duda razonable, que permitan la aplicación de éste. Dicha resolución,
15 Ley N°19.640.
125
Artículos
como mencionamos, corresponde únicamente al Tribunal, escapando ello del

ámbito del Ministerio Público, a quien le está constitucionalmente prohibido
ejercer facultades jurisdiccionales.
Redundando, será el órgano jurisdiccional quien resolverá en definitiva si

procede o no el comiso, de acuerdo a los antecedentes proporcionados por el
Ministerio Público, por lo tanto, el tercero afectado con la medida sólo podrá
dirigirse a efectuar sus reclamaciones ante el respectivo Tribunal que decretó el
comiso y no ante el órgano persecutor, quien sólo propone, pero no dispone.
En tercer lugar, y de acuerdo a lo señalado, no existe en nuestro sistema pro-

cesal norma alguna que obligue al Ministerio Público a efectuar o solicitar
notificaciones al tercero que ha sufrido el comiso de un bien de su propiedad,
por el contrario, esta diligencia escapa absolutamente de sus funciones y de los
principios regulados en el ordenamiento jurídico, los cuales giran en torno a
los intervinientes en el proceso penal, señalados expresamente por el artículo
12 del Código Procesal Penal, enumeración en la cual, no se contempla a un
tercero.
En conclusión, quedará a la discrecionalidad del Ministerio Público, en con-

formidad a los antecedentes que arrojare la investigación, la determinación
de si solicita al Tribunal la notificación del tercero, o si a su juicio ello no es
fundamental para la continuidad del procedimiento.
VI. La acción civil. Tercerías

Es posible distinguir dos tipos de acciones civiles en materia penal, las cuales
están reguladas en los artículos 59 y siguientes del Código Procesal Penal.
Éstas son, la restitutoria, que tiene como única finalidad recuperar la o las cosas
objeto material del delito respectivo o los instrumentos destinados a cometer-
los; y la indemnizatoria, que corresponde ejercer a la víctima para obtener la
reparación de los perjuicios sufridos, que no consistan en la simple restitución
del objeto reclamado.
Acción civil indemnizatoria

Para el ejercicio de la acción civil indemnizatoria se le ha dado una evidente
preferencia a la víctima al permitirle a ésta optar por deducir todas las restantes
acciones que tuvieren por objeto perseguir responsabilidades civiles durante la
tramitación del procedimiento penal, o ejercer esas acciones civiles ante el tri-
bunal civil correspondiente. Los terceros no pueden interponer estas acciones
en sede penal y deberán plantearse ante el tribunal civil.
126
Artículos
Acción civil restitutoria y Tercerías

La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa,
debe interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal. De ello
debe entenderse que, en lo referente a la restitución de los objetos recogidos
o incautados, existe disposición expresa, contemplada en el artículo 189 del
Código Procesal Penal, el cual señala que “las reclamaciones o tercerías que
los intervinientes o terceros entablaren durante la investigación con el fin de
obtener la restitución de objetos recogidos o incautados se tramitarán ante el
juez de garantía...”, en virtud de esta norma, debe tenerse presente que toda
solicitud por parte de los intervinientes o de algún tercero en torno a la res-
titución de las especies incautadas, debe presentarse ante el juez de garantía,
otorgándosele tramitación incidental y no efectuándose la devolución de éstos,
sino hasta después de concluido el procedimiento, sólo contemplándose como
excepción la restitución en cualquier estado del procedimiento de las cosas
hurtadas, robadas o estafadas, tal como lo señala la norma, “...la resolución que
recayere en el artículo así tramitado se limitará a declarar el derecho del recla-
mante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino
hasta después de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal consi-
derare innecesaria su conservación. Lo dispuesto en el inciso precedente no se
extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al
dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez com-
probado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor”.
Oportunidad
En el procedimiento penal debe interponerse la demanda civil en la oportuni-
dad prevista en el artículo 261 del Código Procesal Penal, esto es, hasta quince
días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación
del juicio oral, cumpliendo los requisitos del artículo 254 del Código de Pro-
cedimiento Civil.
Con posterioridad a la formalización de la investigación, la víctima puede
preparar la demanda civil, solicitando la práctica de diligencias que considere
necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda. Asi-
mismo, se puede asegurar el resultado de la demanda civil, solicitando alguna
de las medidas cautelares reales, previstas en el artículo 157 del Código Pro-
cesal Penal.
Prueba de las acciones civiles

En esta materia rige el artículo 324 del Código Procesal Penal, el cual dispone
que para probar las acciones civiles en el procedimiento criminal se atenderá a
las normas civiles, en cuanto a la determinación de la parte que debiere probar,
127
Artículos
y a las disposiciones del Código Procesal Penal, en cuanto a la procedencia,

oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria. Lo seña-
lado se aplica también a las cuestiones prejudiciales civiles de las que deba
conocer el tribunal con competencia criminal.
En cuanto a las cuestiones prejudiciales civiles que sean de conocimiento de
un tribunal que no tenga competencia criminal, el procedimiento penal se sus-
pende hasta que dicha cuestión se resuelva por sentencia firme.
VII. Comiso de bienes afectos a algún gravamen

Otro de los temas que ha ocasionado conflicto, debido a la escasa normativa
existente, es el que dice relación con: ¿qué ocurre si el bien decomisado está
sujeto a algún gravamen, por ejemplo, prenda o hipoteca? En este evento, ¿quién
tendrá preferencia, los acreedores prendarios o hipotecarios o el Estado?
En la práctica ha ocurrido que algunos imputados, habiendo adquirido vehí-
culos nuevos a través de créditos automotrices, y que posteriormente son
condenados, ordenándose el comiso del vehículo, dejan de pagar las cuotas
correspondientes, por lo cual la institución respectiva podrá iniciar un proce-
dimiento ejecutivo en sede civil y con el mandamiento de ejecución y embargo
recurrir al Juzgado de Garantía, solicitando la restitución del vehículo, para su
remate y posterior pago del crédito.
En esta situación, reiteramos la norma contenida en el artículo 189 del Código
Procesal Penal, la cual es expresa en señalar que los terceros pueden solicitar
la devolución de las especias incautadas, mediante reclamaciones o tercerías,
ante el Juzgado de Garantía y la resolución que recayere se limitará a declarar
el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devo-
lución de éstos, sino hasta después de concluido el procedimiento, a menos
que el tribunal considere innecesaria su conservación. A raíz de lo expuesto,
el tribunal, durante el procedimiento se limitará a reconocer a los acreedores
prendarios o hipotecarios, la existencia de un derecho real sobre los bienes.
En este orden de ideas, y a raíz de las confusiones acerca de la procedencia o
improcedencia del comiso de este tipo de bienes, debemos recordar uno de los
aforismos más conocidos en nuestra disciplina, cual es, “el que puede lo más,
puede lo menos”, por lo tanto, si con la medida del comiso es posible afectar el
derecho de propiedad (que es el más amplio señorío que se pueda tener sobre
una cosa), con mayor razón podrán afectarse derechos reales de acreedores
prendarios o hipotecarios.
Prelación de créditos en el comiso

Es imprescindible tener presente que no corresponderá la restitución de las
especies decomisadas a los terceros acreedores para que éstos puedan pagarse
128
Artículos
con el producto del remate, en sede civil, hayan o no iniciado el respectivo pro-
cedimiento ejecutivo, porque (a riesgo de sonar redundante, pero asumiéndolo
para dar claridad al tema) el Código Procesal Penal es expreso en señalar que
no se efectuará la devolución de las especies, sino hasta después de concluido
el procedimiento.
A mayor abundamiento, los acreedores prendarios o hipotecario, no que-
dan desprotegidos jurídicamente, sino por el contrario, les asisten de manera
indemne los mismos derechos que hubiesen tenido de no mediar el comiso, ya
que una vez que éste haya sido decretado por sentencia judicial, se producirá
su remate en pública subasta, en la cual gozarán de la preferencia correspon-
diente, de acuerdo a los artículos 2471 y siguientes del Código Civil, asistién-
doles además el mal llamado derecho de prenda general de los acreedores16,
contemplado en el artículo 2465 del Código Civil, derecho que no se ve pri-
vado por la constitución de garantías reales.
En torno a este tema advertimos que, desafortunadamente, no se contempla
dentro de las normas relativas a la prelación de créditos al Estado como causa
de preferencia, existiendo en la actualidad un vacío al respecto. Esta situación
nos obliga cuestionar la posibilidad de subsumir este crédito en la primera
clase de créditos que gozan de privilegio, dentro de las costas judiciales que se
causen en el interés general de los acreedores, al no existir ninguna otra figura
preferente que permita incluir el crédito del Estado.
El privilegio contemplado en el numeral 1 del artículo 2472 comprende tanto
las costas procesales como las personales. Son procesales las causadas en la for-
mación del proceso y que corresponden a servicios estimados en los aranceles
judiciales. Son personales las provenientes de los honorarios de los abogados
y demás personas que hayan intervenido en el negocio, y de los defensores
públicos.
Estas definiciones nos clarifican el escenario de la prelación de créditos, al
advertirse que no será posible subsumir el crédito del Estado dentro de la
primera clase de créditos que gozan de privilegio, por cuanto además concurre
el principio de que las preferencias son de derecho estricto, sólo una disposi-
ción expresa de la ley puede servir de apoyo a la pretensión del acreedor de ser
pagado preferentemente. De esta forma, será indispensable que se contemple
un texto expreso en el cual se incluya al Estado, o alguno de sus organismos,
dentro de los créditos que gozan de privilegio.
16 Se menciona como mal llamado derecho de prenda general, en atención a que el término
prenda no está tomado en su sentido técnico y propio, sirviendo en este caso para expresar
la idea de que todos los bienes del deudor están afectos al cumplimiento de sus obliga-
ciones. Asimismo, este derecho de prenda general no proporciona privilegio alguno a los
acreedores.
129
Artículos
VIII. Jurisprudencia
Es indispensable analizar, para el estudio acabado del tema que nos convoca
y debido a lo complejo y debatido que se ha tornado la institución del comiso
frente a terceros, los criterios adoptados por la jurisprudencia en esta materia.
En este sentido, la disyuntiva gira en torno a la posibilidad de decretar el comiso
de un bien de propiedad de un tercero que ha sido utilizado en la comisión
de un delito, y respecto del cual el tercero no ha efectuado las reclamaciones o
tercerías correspondientes para obtener su restitución.
Una de las sentencias más claras en este punto, es la dictada por el Juzgado de
Garantía de Litueche17, en la cual se decreta el comiso del vehículo de propie-
dad de un tercero, quien en conocimiento del respectivo procedimiento penal,
y teniendo la posibilidad, en virtud del artículo 189 del Código Procesal Penal,
de interponer reclamaciones o tercerías con el fin de obtener la restitución de
los objetos recogidos o incautados, no concurre ni a la Fiscalía ni al Juzgado
de Garantía para reclamar su restitución “...de modo que sólo queda tener por
configurados los supuestos del artículo 45 de la Ley N°20.000, al concluir este
procedimiento y dictar el presente fallo, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 189 del Código Procesal Penal, decretando en consecuencia el comiso
de la especie de que se trata”.
Dicha resolución se asienta en que aún cuando el numeral 24 del artículo 19
de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes cor-
porales e incorporales, declara en su inciso segundo que la ley puede establecer
limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad, la
que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental, a lo que cabe agregar que la pena de comiso, en los casos estable-
cidos por las leyes, está aceptada por la nombrada Carta Fundamental en su
artículo 19 N°7 letra g. Luego, el comiso previsto en el artículo 45 de la Ley
N°20.000 no puede sino comprenderse entre las limitaciones que emanan de
la función social de la propiedad, pues lo exigen los intereses generales de la
nación y en cuanto es una sanción penal que acarrean los crímenes y delitos
específicos relacionados con el tráfico ilegal de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas que describe ese cuerpo legal, en el mismo carácter de pena común
que le asigna, en general, el Código Penal.
De esta forma, la facultad de establecer penas y aplicarlas es una prerrogativa
del Estado, que encuentra su justificación en las normas constitucionales que
fijan los principios fundamentales que orientan el ejercicio de la actividad esta-
17 Sentencia Juzgado de Garantía de Litueche, RUC 0800170021-K, dictada con fecha 7 de

noviembre de 2008. Condenatoria (Artículo 4 de la Ley 20.000).
130
Artículos
tal y que es de la esencia del castigo penal que se afecten los derechos de los
ciudadanos, pues el ius puniendi del Estado prevalece sobre los derechos tanto
o más importantes que la propiedad.
Otra sentencia interesante en esta materia fue la dictada por la Corte
Suprema18, que declaró decomisable el vehículo facilitado por un detective
para el transporte de droga, no obstante que éste aparecía inscrito a nombre
de su mujer, considerando que al estar casado bajo el régimen de sociedad
conyugal, el marido es el administrador de la misma y de los bienes sociales, en
conformidad al artículo 1750 del Código Civil, entendiéndose por tanto que
forman parte de su patrimonio.
IX. Comentarios
En conformidad a lo estudiado y al criterio seguido por la jurisprudencia es
posible concluir que frente al comiso de bienes de propiedad de un tercero,
nuestra legislación contempla la forma y oportunidad en que éste debe reque-
rir la restitución de sus especies, lo que se efectuará interponiendo las respecti-
vas reclamaciones o tercerías durante la investigación ante el Juez de Garantía,
tramitándose dicha solicitud como incidente.
Puede ocurrir, y efectivamente así ha ocurrido, que el bien que ha servido o ha
sido destinado a la comisión del delito, por ejemplo, un vehículo, se encuentre
inscrito a nombre de un tercero, con el objetivo de impedir la aplicación del
comiso. En este escenario, nos encontramos en presencia de una propiedad
sólo nominal o de papel, que puede desvirtuarse mediante la aplicación del
artículo 700 del Código Civil, al mantener el imputado en su poder el bien,
comportándose como señor y dueño, sin que el tercero efectúe reclamación
alguna a su respecto, procediendo, por tanto, el comiso sin que se vulneren con
ello las garantías constitucionales, ya que queda a salvo el derecho del tercero
para concurrir ante el respectivo Juez de Garantía a reclamar la restitución de
las especies.
Por otro lado, si el tercero ha sido negligente o indiferente en el ejercicio de sus
derechos, no podrá alegar posteriormente la restitución del bien, ya que habrá
operado la institución de la preclusión, pues el Código Procesal Penal con-
templa expresamente la oportunidad en que debe hacer valer sus derechos, no
pudiendo en consecuencia, como ha ocurrido en la práctica, interponer pos-
teriormente recurso de nulidad al haber resultado afectado por la medida del
comiso, pues incluso para la admisibilidad del recurso debe constar en autos
la calidad de tercerista que invoca. Por lo demás, y como hemos mencionado,
la medida del comiso constituye una pena accesoria, ligada a la sanción penal,
18 Corte Suprema, considerandos 1°, 5° y 7° de sentencia de 24 de abril del año 1995, en

expediente de casación en el fondo, Rol N°3.184-95.
131
Artículos
no siendo procedente interponer un recurso de nulidad de la sentencia con el

único objetivo de discutir el comiso.
Tampoco será viable para el tercero que no ha intervenido en el respetivo pro-
ceso penal alegar posteriormente ante los tribunales superiores de justicia que
se ha visto afectado su derecho al debido proceso, por cuanto, precisamente,
quien omitió ejercer las acciones civiles competentes, destinadas a la resti-
tución de las especies, ha sido éste, de modo que no habiendo reclamado su
restitución procede el comiso de dicha especie según lo dispone el artículo 45
de la Ley N°20.000.
X. Consideraciones Finales
La realización del presente artículo, ha sido particularmente compleja debido
a la exigua normativa aplicable y a la inexistencia de documentación especia-
lizada en el tema, por lo que el escudriñamiento efectuado en diversas biblio-
tecas y la investigación en red, resultaron del todo frustrantes por la escasez de
material.
Sin embargo, la investigación debe avanzar, adecuándose a los problemas reales
suscitados en la práctica, por lo que se hizo imprescindible recurrir al criterio
utilizado por la jurisprudencia para la resolución de estos conflictos. A partir
de ella fue posible extraer algunas conclusiones relativas a la aplicación del
comiso respecto de terceros, pero lamentablemente, aún quedan pendientes
situaciones no contempladas por el legislador, ni solucionadas por la doctrina
ni la jurisprudencia, que dejan una laguna en nuestro ordenamiento jurídico,
para lo cual se tornó indispensable esbozar algunas soluciones viables, según
nuestro criterio, en dichas materias.
De esta forma, la incautación y el comiso, sobre todo en materia de tráfico ilí-
cito de estupefacientes, deben ser aplicados con amplitud de criterio, en aten-
ción al impacto que estos delitos representan, no sólo en la sociedad chilena,
sino en el mundo globalizado que está al corriente de la peligrosa existencia
de redes internacionales de narcotráfico, las cuales es indispensable exterminar,
requiriéndose para ello de una adecuación legislativa y una política de Estado
decidida y categórica, dirigida a combatir el tráfico ilegal de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas y la criminalidad organizada, con extrema urgencia, con
el objetivo de obtener la victoria en este guerra contra el narcotráfico.
Esperamos que este trabajo contribuya a proporcionar la importancia que se
merece uno de los más fundamentales instrumentos otorgados por el orde-
namiento jurídico para la persecución penal, cual es, el comiso. Recalcando
que no debemos restringir al máximo su aplicación, por el contrario, nuestra
realidad social y jurídica nos obliga a ponerlo en práctica, teniendo presente,
además, que el ius puniendi del Estado, amparado constitucionalmente, pre-
valece sobre el resto de los derechos, imponiéndose la aplicación del comiso
como una exigencia constitucional.
132
Artículos
Unidad Especializada en Cooperación Internacional y Extradiciones
EL ALCANCE DEL TÉRMINO “ACUSADO” EN LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA

DE EXTRADICIÓN DE 1933
Eduardo Picand Albónico1
A).- Los Hechos:

El 23 de septiembre de 2008, el Ministerio de Relaciones Exteriores envió a la
Excelentísima Corte Suprema, por medio de Oficio N°12.759 de 17 de sep-
tiembre de 2008, “copias legalizadas” de la Nota Diplomática N°427/2008, a
través de la cual la República Argentina solicita formalmente a Chile la extra-
dición del ciudadano chileno J.D.U., nacido el 30 de abril de 1989, cédula de
identidad N°XXX, por su participación en un robo con homicidio perpetrado
en la ciudad argentina de Neuquén el 30 de diciembre del año 2006.
En efecto, los hechos por los cuales se requería la entrega del imputado J.D.U.
eran los siguientes: El día 30 de diciembre de 2006, siendo las 22:30 horas,
aproximadamente, y en circunstancias que la víctima Ana Luz María Perriello
ingresaba a su domicilio, ubicado en calle Santiago del Estero N°1084, ciudad
de Neuquén, Argentina, en compañía de su nieto de cuatro años de edad, se
le acercaron los imputados J.H.D.U.; su hermano G.S.G.U. (alias el Willy)
y Fabián Zápico, quienes, intimidándola con un arma de fuego, la obligaron
a bajarse del vehículo y entrar a su casa –dejando a la menor encerrada en
el automóvil–, para luego exigirle, bajo amenaza de muerte, que entregara el
dinero y las especies que portaba. Al ingresar al inmueble, los sujetos ence-
rraron a la mujer en un baño de la planta alta de la casa, y se dirigieron a la
habitación en donde se encontraba el cónyuge de la víctima, Sr. Jorge José
Chaktaura, a quien también amenazaron de muerte para que entregara el
dinero que portaba, y al explicarle éste que no tenía más que el que su mujer
les había ya entregado, le dispararon a corta distancia, provocándole la muerte.
Posteriormente, los imputados se retiraron del lugar, sin antes sustraer diver-
sas especies que se mencionan en el auto de extradición, tales como celulares,
cadenas de oro, etc.
Los hechos antes descritos configuran en Argentina el delito de robo con
homicidio, agravado por utilizar armas de fuego, en grado de ejecución consu-
mado, y correspondiéndole al requerido participación en calidad de autor.
La audiencia de extradición prevista en el artículo 448 del Código Procesal
Penal, se llevó a cabo el día 27 de noviembre de 2008, con la presencia de
1 Abogado de la Unidad Especializada en Cooperación Internacional y Extradiciones,

Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
135
Artículos
todos los intervinientes. El día 2 de diciembre del mismo año, el Excelentí-

simo Ministro Instructor, Sr. Jaime Rodríguez, resolvió conceder la extradi-
ción del imputado J.D.U., por cuanto compartía el cumplimiento de todos los
requisitos previstos por la ley chilena y los tratados internacionales aplicables.
B).- Argumento central de la defensa: según el artículo 1° de la Convención

de Montevideo de 1933, sólo es posible la entrega de imputados que
hayan sido “acusados formalmente” por el Estado Requirente:
En la audiencia de extradición, la defensa sostuvo que debía rechazarse la
entrega del requerido por diversos motivos de forma y fondo. Concretamente,
en lo que nos interesa al redactar este artículo, solicitó el rechazo de la extra-
dición formulada por la República de Argentina, pues no se cumplía con el
artículo 1° de la Convención de Montevideo de 1933, ya que dicha disposición
sólo preveía la entrega de “acusados” o “sentenciados”, y constaba en el proceso
judicial que el requerido no revestía ninguna de dichas calidades jurídicas, por
cuanto sólo se había decretado a su respecto, en sede judicial y considerando su
calidad de adolescente, el “arresto excepcional”2; y el Ministerio Público, por
su parte, sólo había “abierto la investigación” en su contra, no siendo suficiente
esto para satisfacer el estándar exigido por el referido Tratado Internacional.
Así las cosas, la defensa dedujo un recurso de apelación en contra de la sen-
tencia dictada en primera instancia por el Ministro Instructor de la causa, con
el objeto de impugnarla y obtener su revocación en la Sala Penal de la Excma.
Corte Suprema. Entre los varios fundamentos del recurso, podemos advertir
en la letra a) el siguiente: “J.D.U. no tiene la calidad de acusado, calidad proce-
sal que es exigida por la legislación internacional para proceder a la extradición
en este caso”. Al respecto, argumenta que los instrumentos internacionales
sobre extradición precisan claramente los requisitos que deben cumplirse para
proceder a la entrega de la persona requerida, y en este caso concreto, el artí-
culo 1° de la Convención de Montevideo de 1933 sobre extradición, dispone
que “cada uno de los Estados signatarios se obliga a entregar de acuerdo con
las estipulaciones de la presente Convención a cualquiera de los otros Estados
que los requiera o a los individuos que se hallen en su territorio y estén acusa-
dos o hayan sido sentenciados...”. Asimismo, esgrime que el artículo V de la
misma Convención, en relación con los documentos que deben acompañarse
al pedido de extradición, señala “b) cuando el individuo es solamente un acu-
sado...; c) ya se trate de condenado o acusado...”.
2 El “arresto excepcional” es la única medida cautelar que autoriza el artículo 67 de la Ley

Procesal del Adolescente N°2.302, y sólo es procedente cuando el delito que se le impu-
ta al mismo tuviese una pena privativa de libertad superior a los diez años y sólo con el
preciso objeto de hacer cesar los efectos del delito o asegurar la comparecencia ante actos
procesales esenciales.
136
Artículos
Sostiene que la calidad procesal de “acusado” es muy precisa y no admite con-

fusiones con otras tales como “imputado; detenido; arrestado o procesado.
“...El acusado es la persona contra la cual se ha ejercido concretamente la acción
penal por determinados hechos constitutivos de delito y respecto del cual se
solicita una determinada pena o sanción punitiva. En nuestra legislación, es
bastante clara la situación procesal de acusado, la que se configura una vez que
el Ministerio Público ha formulado acusación de acuerdo con el artículo 248
letra b) y el artículo 259, ambos del Código Procesal Penal...”.
De esta manera, la defensa del requerido concluye que la persona cuya extra-
dición se requiere no ha sido formalmente acusada conforme la legislación
del Estado Requirente, y, por consiguiente, debe rechazarse la extradición del
requerido, pues la misma no cumple con los requisitos de la Convención de
Montevideo de 1933.
C).- Argumentos del Ministerio Público:

Los argumentos expuestos en los alegatos vertidos ante la Sala Penal de
la Excelentísima Corte Suprema, en representación de los intereses de la
República de Argentina, y contra los fundamentos de la defensa, fueron los
siguientes:
1.- La Excelentísima Corte, como es sabido, debe resolver el pedido de extra-
dición conforme la legislación chilena. El legislador chileno entiende que la
extradición tiene por objeto que una persona sea juzgada o cumpla una con-
dena impuesta en el extranjero.
2.- El Código Procesal Penal, al tratar la extradición pasiva en sus artículos 440
a 454, reconoce dos calidades jurídicas que puede tener la persona reclamada:
imputado y condenado. Tan es así que, dentro de estos 14 artículos, repite
la palabra “imputado” en 17 oportunidades, señalando expresamente que la
extradición pasiva es procedente cuando “un país extranjero solicitare a Chile la
extradición de individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el país
requirente estuvieren “imputados” de un delito o condenados a una pena...”.
3.- En las extradiciones activas que el Ministerio Público o los querellantes
solicitan en Chile, ocurre lo mismo. En efecto, basta que en Chile se “for-
malice” la investigación -aún en ausencia del requerido- y se cumplan los
requisitos de la prisión preventiva [artículo 140 CPP], para que la Corte de
Apelaciones respectiva, conociendo la petición formulada, pueda decretar la
extradición activa de un imputado que ha delinquido en Chile [artículo 431
CPP], si se cumplen en la especie los requisitos de la ley chilena y los tratados
internacionales aplicables. Asimismo, en los pedidos de extradición activa soli-
citados por los Jueces del Crimen a la Argentina en los procedimientos penales
regidos -y los que aún se rigen- por el Código de Procedimiento Penal, preci-
137
Artículos
samente la solicitud era formulada a la Corte Suprema, tan pronto decretaban

el “auto de procesamiento” en contra del imputado, sin necesidad de acusarlo
fiscalmente para efectos de solicitar su extradición, pues muchas veces existían
diligencias pendientes por realizar, y aquella decisión suponía necesariamente
el cierre del proceso.
4.- Como puede apreciarse, la legislación chilena sólo requiere que la persona
reclamada, ya sea en el procedimiento de extradición activa o pasiva, sea un
“imputado” conforme a la ley chilena, y lo es quien, conforme al artículo 7° del
CPP, “se le atribuye participación en un hecho punible desde la primera actua-
ción de procedimiento dirigido en su contra..., entendiendo por tal cualquier
diligencia o gestión, independiente de su naturaleza, en que se atribuyere a una
persona responsabilidad en un hecho punible”.
5.- La defensa, no obstante, sustenta su tesis en el texto de la Convención
de Montevideo de 1933, la cual, en su artículo 1° dispone que los Estados se
obligan a entregar a los individuos que se hallaren en su territorio y que “estén
acusados o hayan sido sentenciados”.
6.- Los tratados internacionales, de la misma manera como ocurre con la ley
interna, tienen especiales reglas de interpretación que, en su caso, están dadas
por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (arts. 31 y 32).
La interpretación del tratado permite, tal como lo ha dicho el profesor Hugo
Llanos Mansilla, precisar el sentido y alcance de sus términos. Como en toda
interpretación jurídica, lo que se pretende es determinar cuál de todas las posi-
bles alternativas de aplicación que ofrece su texto expresa mejor su verdadero
significado. La defensa tiene una postura y la Fiscalía claramente otra.
7.- Existen reglas muy claras de interpretación, como lo son: a) interpretar los
términos del tratado en su sentido corriente (natural y obvio); b) utilización
del contexto; c) compatibilidad con el objeto y fin del tratado; d) conducta
ulterior de las partes; e) utilización de trabajos preparatorios; y e) buena fe.
• Los términos del tratado deben interpretarse en su sentido natural y obvio
(art. 31.1): “los tratados deben interpretarse de buena fe conforme al sen-
tido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado...”. La Corte
Internacional de Justicia, en la opinión consultiva sobre la Competencia de
la Asamblea General para la admisión de un Estado a las Naciones Unidas,
señaló en 1950 que “cuando la Corte puede darle efecto a la disposición de
un tratado atribuyendo a las expresiones que se han empleado en su sentido
natural y corriente, no puede interpretar tales expresiones procurando dar-
les otro significado”.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su 22ª edición,
señala que “acusado” es la persona a quien se acusa (3° acepción); y “acusar” es,
según el mismo Diccionario, en su 1ª acepción “imputar a alguien algún delito”.
138
Artículos
• Regla de contexto: el artículo 30 dice que los términos del tratado deben,
además, ser interpretados en su contexto, o sea, no en forma aislada, sino
considerando todas las partes interrelacionadamente [recuérdese la Opi-
nión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el caso sobre los
Servicios Postales de Polonia en Danzing];
- La expresión “acusado” es utilizada en dos ocasiones en la Convención de
Montevideo de 1933: a) en el artículo 1°, al referirse a la entrega de acusados
o condenados por un delito; y b) al tratar los documentos que deben acompa-
ñarse al pedido formal de extradición.
- Sin embargo, la Convención de Montevideo de 1933 utiliza la expresión
“inculpado” e “imputar” de manera aún más frecuente e indistinta: así,
en el mismo artículo 1°; artículo 3° (al referirse a las causales que facul-
tan a no conceder la extradición, utiliza en 4 oportunidades la expresión
“individuo inculpado”).
• Regla de compatibilidad con el objeto y fin del tratado: el artículo 31.3
dispone que el tratado debe interpretarse “teniendo en cuenta su objeto y fin”,
o sea, conforme el propósito fundamental perseguido por el tratado y por el
cual éste fue celebrado.
El objeto del tratado de extradición es precisamente “la entrega de individuos para
“su juzgamiento o el cumplimiento de condena”. Estos objetivos han sido recogi-
dos en innumerables oportunidades por la jurisprudencia de esta Corte Suprema.
Indiscutiblemente que interpretar la Convención de Montevideo entendiendo que
la expresión “acusado” se refiere a la situación procesal de aquél en contra de quien
se ha dictado “acusación fiscal”, iría contra el objeto del tratado, pues impediría su
aplicación en Chile, particularmente en las extradiciones activas en las que, como
hemos dicho, basta la sola formalización en ausencia para poder pedirla.
Así las cosas, los términos del tratado deben interpretarse entendiendo que muchas
veces sus expresiones pueden ir variando en el tiempo, lo que se justifica plena-
mente si consideramos que la Convención de Montevideo de 1933 tiene más de
75 años de existencia, y lo que en aquella oportunidad podía entenderse como
“acusado”, no necesariamente debe entenderse igual en el mundo de hoy, y ante
tales eventuales inconsistencias, sólo debe interpretarse sus términos acudiendo al
que permita darle mayor efectos y operatividad.
• Regla de la ulterior conducta de las partes: [interpretación auténtica], pre-
vista en el 31.3, dispone que en la interpretación debe tenerse en cuenta
“todo acuerdo o toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado
por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado...”
[recordar el famoso caso de la sentencia arbitral del Rey de España, entre
Honduras y Nicaragua, en donde la CIJ recogió este principio].
139
Artículos
Desde 1980 hasta hoy, nuestra Corte Suprema ha recibido un total de 442 pedi-
dos de extradición pasivas, dentro de los cuales, más del 92% provienen de Argen-
tina; lo mismo ocurre con las extradiciones activas, en las que, considerando sólo
la reforma procesal penal, de un total de 59 pedidos, el 94% de ellos son dirigidos
a la República trasandina.
En el último pedido de extradición pasiva proveniente de Argentina, y acogido y
confirmado por esta Corte, el imputado Luis Miguel Casado Córdova, fue extra-
ditado sin existir “acusación” en su contra, sino un simple “auto de prisión”.
Lo mismo ocurre con los pedidos de extradición pasiva reglados en antaño y
actualmente por el Código de Procedimiento Penal, en que la jurisprudencia de
la Corte Suprema ha sido uniforme en exigir la existencia de un “auto de proce-
samiento o prisión” en el Estado Extranjero.
En las extradiciones activas, repetimos, la situación es mucho más clara: hoy basta
con haber formalizado al imputado, y prácticamente todas nuestras Cortes de
Apelaciones a lo largo del país han accedido a los pedidos de extradición for-
mulados a la Argentina con ese solo requisito de la “formalización en ausencia”,
aplicando la Convención de Montevideo de 1933, y la Argentina, en la inmensa
mayoría de todos estos casos ha concedido la extradición. Entender ahora que la
persona “acusada” requiere “acusación fiscal”, generaría un rechazo sistemático de
nuestras peticiones de extradición activa a la Argentina, generando una recipro-
cidad negativa en extremo peligrosa si entendemos el alto porcentaje de pedidos
que se hacen a ese país.
• Regla de utilización de los trabajos preparatorios del tratado y circuns-
tancias de su celebración: el artículo 32 señala que puede desentrañarse la
“intención” de las partes a través de este elemento.
En el caso que nos convoca, la Convención Interamericana de Extradición de
1933, conforme lo expresan las Actas de Negociación y Debate publicadas en la
VII Reunión del Comité Interamericano de Jurisconsultos, fue aprobada luego
de que se discutiera el Proyecto presentado por el profesor argentino Luis Podestá
Costa. Este profesor utilizó básicamente el modelo de los Tratados de Montevideo
de 1888-1889, lo que, a su vez, en el apartado que nos interesa, siguió la reso-
lución adoptada por el Institut du Droit International, en su sesión de Oxford
[1880]´, y luego ratificada más tarde en sus resoluciones de Génova [1892];
París [1894] y Cambridge [1983]. Nuestro representante en la VII Reunión
del Comité fue el profesor Miguel Cruchaga Tocornal, quien, expresan las Actas,
junto a otros representantes, dejó expresa constancia que la extradición tenía por
objeto entregar a las personas que fueran “inculpadas por delitos para poder juz-
garlas...”, lo que ratifica la tesis que la expresión “acusación” debe tenerse en el
sentido natural y obvio de la expresión utilizada por la lengua castellana para
referir a quien se le inculpa o imputa de un delito.
140
Artículos
Estas resoluciones sirvieron de base para el Proyecto de Tratado Interameri-

cano que el Comité de Jurisconsultos aprobó en 1959 y que fuera la base de
la Actual Convención Interamericana de Extradición de Caracas, de 1981,
no suscrita por Chile pero que sirve de clara muestra de la concepción del
Comité Interamericano en esta materia, al disponer en su artículo 1° que:
“Los Estados Partes se obligan, en los términos de la presente Convención,
a entregar a otros Estados Partes que lo soliciten, a las personas requeridas
judicialmente para procesarlas, así como a las procesadas, las declaradas
culpables o las condenadas a cumplir una pena de privación de libertad”.
8.- Que, la Convención de Montevideo de 1933, en su artículo 5°, al referirse
a los documentos que deben acompañarse al pedido formal de extradición, dis-
tingue entre las personas condenadas por un delito y las acusadas por un delito:
en el primer caso, exige que se presente una copia auténtica de la sentencia
ejecutoriada; en el segundo caso, sólo exige “una copia auténtica de la orden de
detención; una relación precisa del hecho imputado; y una copia de las leyes
penales”. Esto ratifica nuestra tesis, pues si se hubiera exigido acusación fiscal,
el Tratado hubiera exigido que se acompañara una copia auténtica de la acusación
fiscal y no una copia auténtica de la “detención”, que puede ser dictada en contra
de quien recién ha cometido un delito y no se encuentra en flagrancia.
9.- Por último, debe señalarse que esta no es una audiencia de “prueba”, y si
la defensa alega que “el auto de apertura de la investigación” formulado por el
Fiscal, o la misma resolución judicial que entendió que ella era una “acusación
precoz” que satisfacía los requisitos de la Convención de Montevideo de 1933,
o quisiera impugnar cualquier de las aseveraciones que el Estado requirente ha
efectuado conforme su legislación, debió probar, en la audiencia de juicio oral
del artículo 448 del CPP, y no en un alegato de apelación en que no es posible
recibir prueba, una interpretación distinta del derecho extranjero. El derecho
extranjero es un “hecho” y debe ser probado en juicio pues no se presume
su conocimiento [art. 8° CC], y la defensa no propugnó incidencia alguna
sobre la legislación adjuntada al pedido de extradición, no acompañó peritos
que propusieran una interpretación distinta, y tampoco produjo alguna de las
restantes pruebas de las cuales podía haberse valido para acreditar el derecho
extranjero.
D).- Sentencia definitiva dictada por la Sala Penal de la Corte Suprema:

El 13 de enero de 2009, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dictó
la sentencia definitiva en esta causa, “confirmando” por cinco votos a favor la
tesis sustentada por el Ministerio Público. En el fallo, redactado por el Excmo.
Ministro Sr. Hugo Dolmestch, la Corte Suprema se pronunció expresamente
sobre el fondo del asunto, señalando lo siguiente en sus considerandos:
141
Artículos
“CUARTO:...los Tratados Internacionales, especialmente los que rigen estas

materias, se suscriben y han de interpretarse y aplicarse de buena fe, de modo
que surtan efecto en sus intenciones, cuidando siempre la ayuda mutua y el
cumplimiento del principio permanente de reciprocidad; que los términos
utilizados para una determinada condición procesal, como es el caso, no son
unívocos, desde que en las distintas legislaciones poseen caracteres o alcances
también no idénticos. A lo anterior ha de agregarse, además, la antigüedad del
Tratado en estudio -corresponde al año 1933 y la necesaria evolución concep-
tual a su respecto, para lo cual basta con tener en cuenta que nuestro propio sis-
tema procesal penal sufrió una reciente modificación sustancial y ciertamente,
el concepto de “acusado” o “imputado”, por ejemplo, necesariamente no es el
mismo que se tenía a la fecha de suscripción del Convenio Internacional”.
“QUINTO: Que, además de lo anterior, debe considerarse el texto positivo
del Tratado, que en lo que nos interesa no es definitorio de modo alguno y
así, la Convención sobre Extradición suscrita en Montevideo, entre otros por
Argentina y Chile, utiliza indistintamente en su articulado diversas expresio-
nes para referirse al requerido, como por ejemplo: “procesado” (artículo 6°),
“condenado” (artículo 6°); “inculpado” (artículo 3°, y “acusado” (artículos 1° y
5°). Así, de una interpretación armónica del Tratado surge que dichas expre-
siones no tienen exclusivamente valor formal, como pretende la defensa, en
el sentido de exigir una resolución expresa en cuya virtud se formulen cargos
contra quien se ha iniciado un proceso penal”.
“SEXTO: Que confirma este aserto, además, el artículo 5°, letra b), del refe-
rido ordenamiento internacional que exige, para el caso de individuos que sólo
se hallaren acusados en el país requirente, la copia de la orden de detención
librada en su contra, a diferencia del que ya haya sido juzgado y condenado, en
que debe remitirse, además, una copia auténtica de la sentencia ejecutoriada.
En el caso en estudio la orden de prisión del joven requerido, única exigencia
que a este respecto contempla la Convención, además de las formales relativas
a la restante documentación que debe acompañarse, se encuentra satisfecha
con el arresto excepcional decretado...”.
El fallo al cual nos hemos referido es de inmensa importancia y fija un pre-
cedente judicial, pues la Sala Penal de la Excelentísima Corte Suprema de
Justicia, terminó por zanjar de manera definitiva un conflicto de interpretación
normativa muy delicado que podía haberse generado en estos procedimien-
tos, y que no se había dado en las extradiciones activas y pasivas formuladas
hasta la fecha con los Estados signatarios de la Convención de Montevideo de
1933 -tanto en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal como en el antiguo-,
y, en este caso concreto, con la República de Argentina, lo que resulta de la
mayor relevancia entendiendo que con este país mantenemos más del 90%
de los pedidos de extradición activa que formulan el Ministerio Público de
142
Artículos
Chile y los Juzgados del Crimen [así como también la judicatura militar], así
como los pedidos de extradición pasiva que los Estados Extranjeros han soli-
citado a nuestro país. Celebramos la excelente fundamentación de la sentencia
y, finalmente, la interpretación acogida por la Sala Penal, pues una distinta
indudablemente hubiera afectado de manera seria y grave la reciprocidad que
mantenemos con ese país en la cooperación mutua que ambos Estados se pres-
tan con el objeto de combatir la delincuencia, ya que sencillamente hubiera
dado lugar a que las autoridades de Argentina no concedieran en el futuro los
pedidos de extradición activa formulados por el Ministerio Público de Chile,
en donde constara sólo la simple formalización de cargos y concurrencia de
los requisitos de la prisión preventiva, que son, por cierto, los únicos requisitos
previstos por el Código Procesal Penal para dar inicio a ese procedimiento.
143
Artículos
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos
LAS INVESTIGACIONES POR NEGLIGENCIAS MÉDICAS Y LA LEY AUGE
Macarena Car Silva1
“La salud es un estado de completo bienestar físico,

mental y social y no solamente
la ausencia de afecciones o enfermedades”2
No cabe duda que por estos días el acceso a la salud, como parte de los derechos
fundamentales de las personas, y la responsabilidad médica, ha concentrado la
atención de los medios de comunicación y de la opinión pública.
Es indudable que el desarrollo científico y tecnológico de las últimas décadas
ha permitido grandes avances en medicina, que han impactado directamente
en la esperanza de vida de las personas, así como han tendido a encarecer los
diagnósticos médicos y la aplicación de tratamientos curativos o paliativos.
Teniendo presente lo anterior, y motivado por la tendencia de los países de la
región de Latinoamérica y el Caribe, como por los compromisos adquiridos por
el Estado de Chile en torno a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
es que desde mediados de los años ’90 y más intensamente desde la llegada del
siglo XXI, Chile comenzó un proceso de reforma a su sistema de salud que
busca mejorar el acceso a la salud de todos los chilenos, propendiendo a garan-
tizar la igualdad de derechos e implementando políticas destinadas a lograr
una mayor equidad, solidaridad y efectividad técnica del sistema, así como una
optimización de la utilización de los recursos disponibles.
El desarrollo legislativo más importante de la reforma ha sido la dictación de
la Ley 19.966 que constituye la “columna vertebral” de la reforma, toda vez
que tiende a dotar de contenido a la garantía constitucional establecida en el
artículo 19 N°9 de la Constitución Política de la República.
La Ley 19.966, crea el Régimen General de Garantías de Salud, que no es otra
cosa que un régimen de regulación sanitaria que establece las prestaciones de
carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo a que
tienen derecho tanto los usuarios del sistema público como privado de salud.
Este Régimen General de Garantías de Salud, contiene un conjunto de Garan-
tías Explícitas en Salud (GES) que apuntan al acceso a la calidad, oportunidad
y cobertura financiera de las prestaciones asociadas a un conjunto priorizado de
1 Abogada de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, Fiscalía Nacional,

2 Definición de la O.M.S., 1946.
147
Artículos
programas, enfermedades o condiciones de salud que son determinadas por

Decreto Supremo, suscrito por los Ministros de Hacienda y de Salud.
El establecimiento de las GES tiene como objetivo el acceso a la salud de
todos los residentes del territorio nacional, sin discriminación, independien-
temente de su condición socioeconómica, sexo o edad, para lo cual el Estado
ha asumido un rol contralor y coordinador del sistema público y privado. En
efecto, el inciso 2° del artículo 2° de la ley en comento establece: “Las garantías
explícitas en Salud serán constitutivas de derechos para los beneficiarios y su cumpli-
miento podrá ser exigido por éstos ante el Fondo Nacional de Salud o las Institucio-
nes de Salud Previsional, la Superintendencia de Salud y las demás instancias que
correspondan”.
Cabe tener presente que, en el establecimiento de las patologías GES que se
hace por Decreto Supremo, el Ministerio de Salud ha establecido, por cada
patología incorporada, una guía clínica que establece los procedimientos a
seguir por parte de los profesionales de la salud ante la constatación de la exis-
tencia de la misma, guía que está destinadas a orientar a los equipos clínicos
del sistema de salud para el mejor afrontamiento de cada una de las patologías
GES.
Se trata de documentos orientadores, elaborados por expertos en cada área o
especialidad médica que debiera intervenir en el diagnóstico, tratamiento y
seguimiento de cada patología y están, por tanto, basadas en la mejor evidencia
científica disponible para enfrentar los problemas incluidos en el GES, aunque
no reemplazan lo establecido en el Decreto Supremo, ni el juicio clínico frente
a pacientes individuales.
De esta forma, las guías clínicas constituyen documentos descriptivos del
“estado de las cosas” en materia de la lex artis por cada una de las afecciones
cubiertas por el plan de Garantías Explícitas en Salud.
Ahora bien, desde la perspectiva del derecho penal, cabe preguntarse qué rele-
vancia adquiere la existencia de las guías clínicas al momento de investigar y
determinar la existencia de responsabilidad cuasidelictual en la praxis médica.
A fin de dar respuesta a esta interrogante, daremos un breve repaso a los con-
ceptos básicos en materia de responsabilidad médica.
En nuestro ordenamiento jurídico, un profesional de la salud podrá incurrir en
una conducta que, de producir un resultado dañoso en las personas, permite su
reproche a título de cuasidelito, siempre y cuando su accionar en el campo pro-
fesional esté rodeado de las siguientes circunstancias: imprudencia, negligen-
cia, impericia o, finalmente, contravención a lo dispuesto en los reglamentos.
La imprudencia, en la doctrina nacional, se estima que consiste en “el afronta-
miento de un riesgo con temeridad o ligereza, en la falta de previsión inexcu-
148
Artículos
sable, comportamientos que por lo general se cometerán por vía de acción, esto
es con una actividad positiva del hombre”3.
Pertinente parece aludir a la definición dada por Terragni, quien a su turno
señala: “Imprudencia es la ausencia de prudencia, y ésta, una de las cuatro
virtudes cardinales que enseña a discernir lo bueno de lo malo para actuar en
concordancia. Es sinónimo de cordura, templanza, moderación en las accio-
nes, supone sensatez, tacto, tino y sobre todo, reflexión”4.
En definitiva, parece apropiado señalar que la imprudencia, en términos gene-
rales, no es otra cosa que un actuar irreflexivo, falto de la meditación suficiente,
que aumenta el riesgo permitido del actuar médico.
A este tipo de actuar aluden las normas contenidas en los artículos 490 y 492
del Código Penal, refiriéndose a su turno a la “imprudencia temeraria” y a la
“mera imprudencia” respectivamente.
En la negligencia, “falta la precaución o sobra la indiferencia en el acto que
se ejecuta”5, y según Etcheberry “se traduce en una falta de actividad: se pudo
haber evitado el resultado desplegando más actividad de la desarrollada. La
actividad no ha creado el riesgo, pero la actividad pudo haberlo evitado”6.
Terragni pone el acento en los elementos subjetivos propios del agente, toda
vez que señala “un acto negligente revela una falta en la voluntad, que a su vez,
guía la atención. Lo que puede ocurrir es un decaimiento momentáneo de la
concentración puesta en lo que se está haciendo, por cansancio o porque otra
cosa atrae el interés (…) El orden jurídico desvalora no la negligencia por sí
misma (porque los factores psicológicos que la desencadenan forman parte de
la estructura del ser humano y sería absurdo que el Derecho los descalificase),
sino las consecuencias que de ella derivan: en la actividad médica, lesiones o
muerte del paciente. De manera que quien no puede mantener una concen-
tración constante, el que se distrae porque su atención salta permanentemente
de una cosa a otra, no debe emprender una actividad peligrosa para la cual, por
esos defectos no está dotado”7.
Entendemos por nuestra parte que el actuar negligente implica cierto grado
de apatía, desidia, abandono, o pereza que implica una falta de precaución que
3 Teke Schlicht, Alberto. “Medicina Legal”. Editorial Mediterráneo. Santiago. 1993, p. 51.
4 Terragni, Marco Antonio. “El delito Culposo en la Praxis Médica”. Rubinzal-Culzoni
Editores. Buenos Aires, p. 162.
5 Romo Pizarro, Osvaldo. “Medicina Legal: Elementos de Ciencias Forenses”. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago. 1992, p. 705.
6 Etcheberry, Alfredo. “Derecho Penal: Parte General”. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile.
Tercera Edición. Santiago. 1997, p. 319.
7 Terragni, Marco Antonio, Op. cit., pp. 164-165.
149
Artículos
importa un aumento del riesgo permitido por la norma (riesgo que está implí-
cito en la naturaleza del acto médico).
Es a este tipo de conducta al que hace alusión la norma contenida en el los
artículos 491 y 492 del Código Penal.
En el caso de la impericia, en términos generales, la doctrina hace alusión a un
escaso o mal manejo de la lex artis. Osvaldo Romo señala: “En la impericia, en
el manejo de la gestión de la lex artis encontramos una relación entre la falta
a los deberes profesionales u observancias a las norma técnicas de la lex artis
y la imprudencia relativa a la aplicación práctica de estas normativas exigibles
al profesional”8.
Coincidentemente con esta tesis, Etcheberry, a su turno, releva la importan-
cia de la lex artis al determinar el deber de cuidado con que debe actuar el
profesional médico, a propósito del tratamiento de la norma establecida en
el artículo 491 del Código Penal, citando a Muñoz Conde en los siguientes
términos: “…para determinar las normas de cuidado hay que recurrir en oca-
siones a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas profesiones, lo
que constituye la denominada Lex Artis, cuestión ampliamente aceptada por
la doctrina en casos de responsabilidad médica por actos realizados en el ejer-
cicio de su profesión”9.
Este tipo de conducta no se encuentra explícitamente establecida en las nor-
mas de los delitos culposos del Código Penal, empero, la impericia tiene una
relación de género a especie con la imprudencia. En efecto Etcheberry es claro
al señalar: “Ignorancia o impericia. Es una forma especial de culpa que se pre-
senta en el ejercicio de ciertas actividades que requieren conocimientos o des-
trezas especiales: cirugía, manejo de máquinas peligrosas, etc. En el fondo se
reduce a la imprudencia o negligencia: el médico de poca experiencia o habi-
lidad que emprende una difícil operación, en la que el paciente muere, pese al
cuidado puesto por el médico, resulta reprochable, no por no saber, sino por
haber emprendido la operación a conciencia de su falta de habilidad, lo cual
significa imprudencia”10.
La última de las formas que puede presentar la culpa en el actuar profesional
médico, guarda relación con la inobservancia de los reglamentos, establecida
en el artículo 492 del Código Penal.
A este respecto, Etcheberry señala: “En el Art. 492 se sancionan los cuasideli-
tos que se cometieren con infracción de los reglamentos y por mera impruden-
8 Romo Pizarro, Osvaldo, Op Cit., p. 705.

9 Etcheberry, Alfredo. “Derecho Penal: Parte Especial”. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chi-
le. Tercera Edición. Santiago. 1997, p. 345.
10 Etcheberry, Alfredo. “Derecho Penal: Parte General”. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile.
Tercera Edición. Santiago. 1997, p. 319.
150
Artículos
cia o negligencia. Según se explicará al tratar de esta figura, es necesario que la

infracción reglamentaria misma sea dolosa o culposa, y que entre ella y el resul-
tado producido haya una relación de causalidad”11. En este mismo sentido,
Terragni, a su turno, afirma: “Cuando la conducta a seguir está reglada: sujeta a
deberes específicamente determinados por la ley, por las disposiciones dictadas
por la autoridad administrativa, por la dirección de los establecimientos hospi-
talarios, por el laboratorio productor de los medicamentos o por el fabricante
de los aparatos, el dejar de seguir las reglas puede constituir una infracción
del deber objetivo de cuidado. Será imprescindible que la inobservancia de los
reglamentos esté conectada con el resultado al que la ley se refiere, para que
pueda formularse la imputación objetiva”12.
Teniendo claras las hipótesis culposas en las cuales puede estimarse la concu-
rrencia de responsabilidad criminal en el actuar médico, cabe relevar el rol que
las guías clínicas ocupan en el contexto investigativo y jurisdiccional.
A este respecto parece lógico sostener que cumplen una doble función: por una
parte, constituyen parte de la estructura reglamentaria emanada de la autori-
dad sanitaria, y por otra, que al ser elaboradas por un cúmulo de especialis-
tas en las diversas materias, implican una definición, como ya se señaló, del
desarrollo de la lex artis respecto del diagnóstico, tratamiento y seguimiento
de cada una de las patologías. De esta forma, cabe al investigador conocerlas
para determinar si en el caso concreto que se investiga existió bien una des-
obediencia dolosa o culposa al contenido reglamentario que haya influido en
el resultado dañoso sufrido por el paciente, o si bien estamos en presencia de
un actuar que implica cierta impericia por parte del profesional que ha llevado
a cabo el acto médico.
BIBLIOGRAFÍA:
• Etcheberry, Alfredo. “Derecho Penal: Parte General”. Tomo I. Editorial
Jurídica de Chile. Tercera Edición. Santiago, 1997.
• Etcheberry, Alfredo. “Derecho Penal: Parte Especial”. Tomo IV. Editorial
Jurídica de Chile. Tercera Edición. Santiago, 1997.
• Garrido Montt, Mario. “Derecho Penal: Parte General”. Tomo II. “Nocio-
nes fundamentales de la Teoría del Delito”. Editorial Jurídica de Chile.
Segunda Edición. Santiago, 2001.
• Jordán D., Tomás. “Ley 19.966, que Crea un Régimen General de Garan-
tías en Salud: Sinopsis y análisis desde la perspectiva de los Derechos
11 Etcheberry, Alfredo, op. cit., p. 320.

12 Terragni, Marco Antonio, Op. Cit., p. 171.
151
Artículos
Humanos”. Anuario de Derechos Humanos 2005. Centro de Derechos

Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2005.
• Pizarro W., Carlos. “Responsabilidad profesional médica: Diagnóstico y
perspectivas”, Revista Médica de Chile, Santiago, 2008.
• Politoff L., Sergio; Matus A., Jean Pierre; Ramírez G., María Cecilia.
“Lecciones de Derecho Penal Chileno”. Parte General. Segunda Edición
Actualizada. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2003.
• Romo Pizarro, Osvaldo. “Medicina Legal: Elementos de Ciencias Foren-
ses”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1992.
• Sánchez Rodríguez, Héctor. “Implicancias del AUGE en medicina y ciru-
gía. Ley de Garantías Explícitas en Salud”. Revista Chilena de Cirugía,
N°58, Diciembre de 2006.
• Terragni, Marco Antonio. “El delito Culposo en la Praxis Médica”.
Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, 2003.
• Vargas K., Víctor. “Gestión de Riesgos Jurídico Sanitarios y Judicialización
de la Medicina”. Revista del Hospital Clínico de la Universidad de Chile.
Santiago, 2006.
• Ley 19.966, publicada en el Diario Oficial el 03 de septiembre de 2004.
• Informe Anual de Derechos Humanos en Chile. “El derecho a la salud en
el plan AUGE”. Hechos, 2006.
152
Artículos
LAS EXPLICACIONES QUE DAN LOS ACUSADOS ANTE LA IMPUTACIÓN DEL

DELITO DE VIOLACIÓN DEL ART. 361 N°1 DEL C.P. DURANTE LA AUDIENCIA
DE JUICIO ORAL: SU REPERCUSIÓN EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL
Karen Guzmán Valenzuela1
Introducción
En el artículo 361 N°1 del Código Penal, se tipifica el delito de violación en
los siguientes términos: “Comete violación el que accede carnalmente, por vía
vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los
casos siguientes: 1° Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2° Cuando la
víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponer resistencia. 3° Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental
de la víctima”.
En palabras de Rodríguez Collao (2001), el término “violación” alude a la
forma más grave de atentado contra la indemnidad sexual: aquella que consiste
en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento
para la ejecución de la conducta sexual o que no está en condiciones de pres-
tarlo, por razones físicas o mentales2.
Una de las circunstancias comisivas de la violación es el uso de la fuerza, que
el mismo autor define como: “la violencia material ejercida sobre el cuerpo de
la víctima, con el propósito de anular o vencer la voluntad contraria de esta
última a la realización del acceso carnal. Un importante sector de la doctrina
sostiene que la fuerza debe ser ejercida con el propósito de vencer la resistencia
de la víctima, lo que supone que la configuración del delito implica alguna
forma de reacción en contra del ataque del agresor” (Rodríguez Collao, 2001,
pp. 147-148). De este modo, la fuerza puede ser entendida como “violencia
destinada a vencer la resistencia de la víctima pero también como violencia
ejercida en contra de quien no ha consentido en la realización del acceso car-
nal” (Rodríguez Collao, 2001, p. 150).
Por otra parte, este mismo autor delimita el concepto de la intimidación -otra
de las circunstancias comisivas de la violación del art. 361 N°1 del C.P.- en los
siguientes términos: “como un acto de violencia moral mediante el cual se da
1 Abogada de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, Fiscalía Nacional,

2 En términos similares, Politoff, S., Matus, J. y Ramírez, M. (2004). “Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte Especial”, Editorial Jurídica de Chile, y gran parte de la doctrina
nacional.
153
Artículos
a conocer a la víctima la realidad inminente del daño a que se verá expuesta

en el caso de no acceder a los requerimientos del agresor” (Rodríguez Collao,
2001, p. 150).
Ahora bien, si se deja el ámbito jurídico - penal y se analiza la investigación

criminal de los casos de violación del art. 361 N°1 del C.P, se puede observar
que cuando se denuncia este tipo de delitos, se investiga y se persigue una san-
ción penal para su autor, éste suele ser juzgado en un juicio que generalmente
es oral, en el que podrá o no declarar. Si decide hacerlo, el juicio oral es una
instancia a la que el acusado ya acude con una estrategia de defensa definida:
ésta dependerá de la asunción o no de autoría. Aquellos que niegan la autoría
centrarán sus esfuerzos en dar una buena imagen social a los jueces: acudirán
vestidos muy correctamente, su postura corporal expresará rectitud y seguridad
y hablarán con tranquilidad, frialdad y exactitud (Soria y Hernández, 1994).
Sus defensores aportarán informes periciales y declaraciones de testigos que

reforzarán esta imagen social: ¿cómo esta persona socialmente tan valorada,
puede cometer unos hechos como los que describe la víctima, propios de una
mente depravada? (Soria y Hernández, 1994)
Por el contrario, cuando admiten la relación sexual con la víctima, la estrategia

más común, además de su imagen social incrementada, será la culpabilización
de esta última incluso aportando detalles de otras relaciones sexuales con el
acusado u otras personas para demostrar una vida desordenada y, o promiscua
de la afectada. Quienes admiten su autoría centrarán su defensa excusando su
comportamiento en:
• Estrategias de locus control externo: la culpabilización de la víctima (afir-

marán que la conducta de ésta supuso una provocación de la que se deriva
de forma inexcusable su conducta), una situación ambiental que origina
un estado psicológico especial como pérdidas afectivas o un delito previo
(como un robo en una vivienda que acaba en agresión sexual) o la presión
del grupo en violaciones con múltiples agresores.
• Estrategias del impulso irresistible (locus control interno patológico) basada

en un trastorno de personalidad, parafilia u otro trastorno psicopatológico
que es impredecible e incontrolable (el modelo clásico es el del alcohol,
defendiendo la tesis de la desinhibición de los controles de la conducta bajo
los efectos del alcohol) o el impulso parafílico (Soria y Hernández, 1994).
Ahora bien, si se contrasta lo anteriormente señalado por autores extranjeros

con la experiencia nacional, se obtiene que de la lectura de numerosas senten-
cias de Tribunales Orales en lo Penal sobre casos de delitos de violación del art.
361 N°1 del C.P., surge la idea que los acusados que declaran en la audiencia
154
Artículos
de juicio oral, efectivamente no siempre niegan los hechos que se les imputan,
sino que en muchas oportunidades reconocen que existió contacto sexual con
la víctima, aunque a veces sus explicaciones acerca del tipo de relación que se
dio con esta última no parecen del todo coherentes.
En este contexto, surgen una serie de preguntas respecto al tipo de estrategia

de la defensa que se asume en esta clase de casos:
- ¿De qué depende que los acusados tomen una u otra postura -reconocer o
no los hechos- al declarar en el juicio oral: del tipo de relación o vínculo que
tienen con la víctima, por ejemplo?
- ¿Qué explicaciones dan los acusados cuando son denunciados por este tipo
de ilícitos, cuando ellos sostienen que no han mantenido ningún tipo de
contacto sexual con la víctima o que éste era consentido?
- ¿Existen diferencias entre las explicaciones que dan los acusados a lo acon-
tecido y su condena o absolución?
Algunas de estas cuestiones se tratarán de responder en este estudio a través

del análisis de la declaración de diversos acusados por el delito de violación en
la audiencia de juicio oral.
Metodología de trabajo
En este estudio se realizó, en primer lugar, una selección de fallos de los Tri-
bunales Orales en lo Penal recaídos en el delito de violación del art. 361 N°1
del C.P.
La recolección de estas sentencias se efectuó desde la base de fallos de los

Tribunales Orales en lo Penal del país, recaídos sobre delitos sexuales, de la
Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, de la Fiscalía Nacional
del Ministerio Público de Chile.
Del total de sentencias judiciales en las que se acusaba por el delito de vio-
lación del art. 361 N°1 del Código Penal, se eligieron aquellas en las que el
acusado declaró durante el juicio oral, y que fueron dictadas entre el 4 de mayo
de 2002 al 22 de agosto de 2006.
Por medio de esta selección, se recopilaron 114 sentencias. De las cuales, 87

corresponden a fallos condenatorios y 27 a sentencias absolutorias. El detalle
de los fallos revisados se describe en la siguiente tabla:
155
Artículos
SENTENCIAS SENTENCIAS
REGIONES TOTAL
CONDENATORIAS ABSOLUTORIAS
I REGIÓN 5 4 9
II REGIÓN 6 1 7
III REGIÓN 7 3 10
IV REGIÓN 8 2 10
V REGIÓN 8 3 11
VI REGIÓN 2 0 2
VII REGIÓN 4 4 8
VIII REGIÓN 7 2 9
IX REGIÓN 17 4 21
X REGIÓN 13 1 14
XI REGIÓN 0 3 3
XII REGIÓN 4 0 4
REGIÓN METROPOLITANA 6 0 6
TOTAL 87 27 114
La diferencia de fallos entre una y otra región puede explicarse por la imple-
mentación escalonada que tuvo la Reforma Procesal Penal en Chile, de ahí que
las regiones que entraron en reforma antes, presentan también más fallos. La
Región Metropolitana que fue la última región en sumarse, en consecuencia,
presentaba escasos fallos al momento de seleccionar las sentencias para desa-
rrollar este estudio y es por esta razón que éstas se presentan como un número
total no diferenciado por cada una de las Fiscalías Regionales Metropolita-
nas.
Luego de la recolección de los fallos, se efectuó una lectura exhaustiva de la
declaración que hicieron los acusados en la audiencia de juicio oral transcrita
en las sentencias seleccionadas. A partir de esta lectura, se registraron aquellas
frases que aludían a las explicaciones y justificaciones que daban los acusados
respecto a los hechos por los cuales se les acusaba (violación del art. 361 N°1
del C.P.) al momento de declarar en juicio oral3.
3 La metodología descrita para trabajar con la información recopilada desde los fallos, co-
rresponde a lo que se denomina en Metodología de la Investigación como Análisis de
Contenido. Éste es un conjunto de procedimientos interpretativos de productos comunica-
tivos (mensajes, textos o discursos) que proceden de procesos singulares de comunicación
previamente registrados, y que, basados en técnicas de medida, a veces cuantitativas (es-
tadísticas basadas en el recuento de unidades), a veces cualitativas (lógicas basadas en la
combinación de categorías) tienen por objeto elaborar y procesar datos relevantes sobre las
condiciones mismas en que se han producido aquellos textos, o sobre las condiciones que
puedan darse para su empleo posterior (Piñuel Raigada, 2002: p. 2).
156
Artículos
A modo de ejemplo, se consideraron frases como:

“y luego comenzaron a besarse, que nada fue a la fuerza y después tuvieron sólo sexo
vaginal, pero él no eyaculó, que el tiempo que estuvieron juntos fueron aproximada-
mente 10 o 15 minutos. Indicó que ella misma se sacó la ropa y cuando terminaron
cada uno caminó por su lado… ese día cuando invitó a la niña a consumir, ella no se
negó, tampoco cuando se besaron, ni al momento de tener sexo y que no gritó pidiendo
auxilio, que él no la golpeó e ignora las razones por las cuales lo acusa” (TOP Anto-
fagasta, 19 de enero de 2005, RUC 0400322819-9).
“que en el trayecto se encontró con la niña y en ese momento no sabe qué le pasó, pero
que la tomó de los brazos y la llevó a un lugar apartado de allí, donde le sacó la blusa
y los pantalones, la acostó, sin que ella se opusiera a nada, le abrió las piernas y la
penetró, luego le señaló que no le dijera nada a nadie y que se fuera a su casa” (TOP
Copiapó, 14 de febrero de 2004, RUC 0310001314-1).
“es inocente de los cargos que se le imputan, que jamás abusó o violó a su hija, sólo le
dio el cariño que un padre entrega a una hija…Que nunca violó o abusó a su hija,
que él piensa que está siendo acusado a raíz de lo estricto que se puso con ella, pues la
castigó y golpeó con un cinturón, ya que se le estaba “escapando” el comportamiento
de las manos… manifestó que mantiene su inocencia, que quiere mucho a sus hijos al
igual que a su hija y que la disculpa y perdona” (TOP Cañete, 21 de noviembre
de 2005, RUC 0400359514-0).
Una vez identificadas todas las frases que se referían a estas explicaciones, se
procedió a su categorización, esto es, a su ordenación y sistematización. De
esta forma, se pudo establecer que el contenido de estas frases se reiteraba
según si el acusado negaba los hechos, reconocía que había mantenido relacio-
nes sexuales con la víctima o aceptaba que la había violado.
A continuación, se presentan las definiciones de las categorías utilizadas para
realizar el análisis, con algunos ejemplos para cada caso.
1.- Negación de los hechos: Frases que aluden a que el acusado no mantuvo
relaciones sexuales con la víctima.
“Nunca ha tocado a su hija, sólo trató de alejar a su pololo, de 30 años, pues ella tenía
sólo 16. Sabe que él tiene otro hijo de una niña menor. Su intención fue cuidarla,
que tuviera un futuro mejor y ha pagado con cuatro meses de cárcel…quería que su
hija fuera distinta a su madre, S., quien ejerce desde muy joven el comercio sexual.
Vivieron juntos más de un año, se casaron y se separaron, al poco de nacer N. Quiso
formar hogar, pero no pudo porque ella tenía otro tipo de vida que no podía sujetar…
“si por ser estricto debo estar aquí, déjenme aquí, pero yo a mi hija jamás la he tocado”
(TOP Viña del Mar, 4 de abril de 2006, RUC 0500120389-6).
“No conozco a la víctima y nunca he estado con ella” (TOP Villarrica, 19 de abril
de 2005, RUC 0400101696-8).
157
Artículos
2.- Reconocimiento de haber mantenido relaciones sexuales con la víctima:

Frases en las que el acusado señala que efectivamente accedió carnalmente a
la víctima, pero sin haber usado la fuerza o la intimidación, ya sea porque la
víctima no se opuso a ello, o aceptó mantener relaciones sexuales a cambio de
dinero u otro tipo de contraprestación económica, o por existir una relación
sentimental previa con el acusado.
“reconoce haber sostenido relaciones sexuales con la víctima, aunque manifestando
que éstas fueron consentidas, ya que la menor lo había seducido en varias ocasio-
nes, tocándole el pene y los testículos, siendo la primera vez que sostenían relaciones
sexuales” (TOP La Serena, 17 de enero de 2003, RUC 0200043504-2).
“declaró que conocía de hace tiempo a la afectada y que en ningún momento la obligó,
le estaba pagando por un trabajo, en el momento ella aceptó y no sabe por qué lo acusó
de violación” (7° TOP, 9 de mayo de 2006, RUC 0500493058-6).
“No niega sus antecedentes penales, nunca violó a L., todo fue una relación consen-
tida, existía una relación extra marital…la víctima salió a mirar, le dijo que lo
estaba esperando porque quería conversar con él. Fue a la casa de ella, se sentaron en
la cama, conversaron, trató de evadir la conversación, él le conocía el punto débil, se
puso cariñoso e hicieron el amor. Después ella volvió a abordar el tema, le dijo que
iban a terminar porque había vuelto con su pareja, él se molestó y le pegó un golpe
en la cara, ella tomó un cuchillo, él le tomó las manos para soltarle la cuchilla, ella se
cortó en un dedo, se arrojó sobre él, cayeron al suelo y gritó porque se había pegado
en el cuello. Sólo le fue infiel y desleal a su conviviente. El temía que de lo que iban
a conversar era del término de la relación” (TOP Chillán, 23 de julio de 2005,
RUC 0400360597-9).
3.- Reconocimiento de la existencia de una violación: Frases que indican que
efectivamente el acusado accedió a la víctima contra su voluntad, mediando el
uso de la fuerza o la intimidación.
“…cuando no quedaba más vino y estaba mareado, como estaba helado se fue a acos-
tar al medio de las niñas, vio a E. y F., que ya estaban grandes, con el trago se le metió
el demonio en la cabeza y comenzó a tocar a E., le bajó sus pantalones y calzones, le
afirmó sus brazos, tapó su boca con la mano y empezó a penetrarla, quien despertó
llorando con el dolor, también despertó F., prendió la luz, lo encontró sobre ella, refi-
riendo que estaba arrepentido y que pedía perdón” (TOP San Antonio, 15 de julio
de 2005, RUC 0400238485-5).
“…que pedía perdón a Dios por lo hecho, también pedía perdón a las mujeres que se
encontraban en la audiencia, a las que se cruzaron con él en su camino reconociendo
su culpa y específicamente en los casos de la agredida en un portón blanco de la calle
4 oriente, de la menor U. y la de la violación de la camioneta” (TOP Talca, 30 de
junio de 2004, RUC 0200064696-5).
158
Artículos
Resultados
Una vez referidas las categorías desarrolladas en este estudio, se pasa a presen-
tar los resultados obtenidos.
En un primer nivel de análisis de la información, se describe el contenido

explícito o manifiesto de cada una de las categorías antes indicadas:
1.- Negación de los hechos: En este caso, los acusados declaran en el juicio oral
que no han mantenido relaciones sexuales con la víctima y ningún otro tipo de
acercamiento sexual.
La explicación que dan a la denuncia que realiza la víctima en su contra la fun-

dan en que ésta ha sido manipulada por terceras personas, o por una especie de
venganza de la víctima (cuando se trata de una hija o hijastra) por haber sido
estrictos con ellas, por despecho o celos (al tener el acusado otra mujer) o sólo
para perjudicarles.
Otros acusados sólo niegan los hechos y no dan una explicación a la denuncia,
o indican que no recuerdan lo sucedido, que no conocen a la víctima o que se
encontraban en otro lugar cuando ésta fue atacada.
Por otra parte, en los casos de absolución, el acusado declara en el juicio que no
ha mantenido relaciones sexuales con la víctima.
2.- Reconocimiento de haber mantenido relaciones sexuales con la víctima:

Bajo esta categoría, se analizan tres tipos de situaciones. En todas ellas, el acu-
sado reconoce haber mantenido relaciones sexuales con la víctima, pero explica
esta relación que entiende consentida, ya sea porque la víctima no se opuso o
porque fue a cambio de dinero u otro tipo de contraprestación económica o
porque existía una relación sentimental previa entre la víctima y el acusado. A
continuación, se analiza cada una de estas subcategorías:
Relación sexual consentida: Varios acusados señalan que las relaciones sexuales
mantenidas con la víctima fueron “a la buena, no a la mala” y que “se dejaron
llevar por la pasión”. Algunos hacen referencia a que la víctima llegó volun-
tariamente hasta sus domicilios o les habían buscado, andaban a una hora
inapropiada en la calle, habían consumido alcohol y, o, drogas (marihuana) o
tenían una conducta sexual inapropiada.
Varios acusados indican que fueron las víctimas quienes comenzaron a exci-
tarlos con caricias y que ellos sólo respondieron a dicha provocación. También,
hay casos en los que el acusado señala que después de un acercamiento sexual
previo con la víctima, ésta se arrepiente y no quiere ser penetrada o, se molesta
cuando intenta penetrarla vía anal.
159
Artículos
Otros sostienen que en ningún momento obligaron a la víctima, no la gol-

pearon, forzaron o intimidaron con algún tipo de arma blanca; en algunos
casos incluso plantean que no intimidaron a la víctima aunque mantenían un
cuchillo en su mano o cerca del lugar donde se produjeron los hechos. Es
importante destacar la referencia que hacen los acusados al hecho que fue la
propia víctima quien se sacó sus ropas y que ésta no gritó, no pidió auxilio, ni
se resistió o dijo que no quería.
En este punto, llama la atención el concepto de violación que manejan algunos
acusados y cómo interpretan algunos indicadores externos de falta de consen-
timiento como presencia de éste. Así, por ejemplo:
“después, su señora le pidió hacer el amor por última vez, lo cual hicieron por vía
vaginal, en el suelo y al lado del refrigerador… nunca forzó a su señora para hacer
el amor, que no la golpeó y tampoco la violó. Agregó que el día de los hechos su mujer
gritaba pero no pedía auxilio” (TOP Antofagasta, 20 de mayo de 2005, RUC
0400438563-8).
“se encontraron con tres gringas que estaban fumando marihuana; que después de que
entablaran conversación las invitaron a comprar cervezas, que después que bebieron
él se fue del lugar y la gringa lo siguió porque quería comprar más marihuana; que
estaba enojada por lo que forcejearon. Que ella se sacó la ropa y entonces él la obligó a
tener relaciones… insiste en que ella se sacó la ropa y que para él violación es “hacerle
tira la ropa, no que ella se la saque”. Que tuvieron relaciones en la playa, en donde
están las rocas, dice haber mantenido relaciones dos veces, la primera, por delante y
que ella consintió, y la segunda, por atrás y entonces allí ella se negó; por lo que sólo la
obligó en la relación por atrás; que también a la relación bucal ella quiso. Que la pelea
y los golpes fueron por la marihuana; que al forcejear ella se cayó en las rocas porque
andaba sin zapatos. Que la trató de ahorcar para defenderse, porque ella tenía más
fuerza” (TOP Viña del Mar, 20 de octubre de 2004, RUC 0410006383-8).
De las declaraciones transcritas se observa que varios acusados entienden que
para que exista una violación, hay que tomar a la fuerza a la víctima, romper
su ropa y dejarle marcas, siendo que muchas veces las víctimas no se opondrán
activamente al acceso carnal ante el temor de daños mayores si se resisten.
En cuanto a la explicación acerca de la denuncia en su contra, sostienen que se
trata de una venganza de la víctima por terminar con la relación sentimental
existente con el acusado o plantean que ésta fue manipulada por terceras perso-
nas (amantes, padres, hermanos u otras personas) para denunciarlo. También,
varios señalan que las víctimas les pidieron mantener relaciones sexuales, se
desvistieron, comenzaron el acercamiento sexual pero el acusado se arrepintió,
sin explicar la razón, o eyacularon antes de penetrarla, y estas situaciones gene-
raron una respuesta airada en la víctima, con insultos y amenazas de denuncias
en contra del acusado, o con golpes ante lo cual éste sólo se defendió, agredién-
dola. También hay situaciones en las que refieren que la víctima, después de
160
Artículos
mantener relaciones sexuales con el acusado, es notificada por éste del término
de la relación, lo que hace que éstas les agredan y ellos tengan que defenderse.
Todo ello como una forma de dar explicación a las lesiones presentadas por las
afectadas.
En las sentencias absolutorias, los acusados indican que la víctima les buscó o
provocó la situación, siendo éstas quienes se sacaron la ropa, sin que hubiera
amenazas o golpes.
Relación sexual por dinero u otra contraprestación económica: En estos casos, el

acusado declara que efectivamente mantuvo una relación sexual con la víctima,
a cambio de dinero u otro tipo de contraprestación económica como un anillo,
droga, un kilo de leche.
Los acusados refieren que cuando se niegan a pagar más de lo pactado origi-
nalmente con la denunciante, ésta se enfada, se producen forcejeos en los que
el acusado se defiende y la agrede. En otras situaciones, indican que se pacta
el precio y la víctima presta el servicio y allí termina todo, no entendiendo las
razones por las que han sido denunciados.
En las sentencias absolutorias, los acusados indican que pagaron por un tra-
bajo, que en algunos casos la mujer era una prostituta o que, al menos, la víc-
tima tenía un comportamiento que hacía pensar que lo era.
Relación sentimental previa: En esta subcategoría, los acusados sostienen que

mantenían una relación sentimental previa con la víctima ya sea como amantes
o como pareja y que incluso, en algunos casos, esta relación era conocida por
terceras personas.
Explican la denuncia como una consecuencia de la comunicación a la víctima o

al acusado del término de la relación, lo que produce un altercado entre ambos
que desemboca en agresiones, o también algunos acusados plantean que la
denuncia es una forma de perjudicarles por otro tipo de intereses.
“No niega sus antecedentes penales, nunca violó a L., todo fue una relación consen-
tida, existía una relación extra marital… la víctima salió a mirar, le dijo que lo
estaba esperando porque quería conversar con él. Fue a la casa de ella, se sentaron en
la cama, conversaron, trató de evadir la conversación, él le conocía el punto débil, se
puso cariñoso e hicieron el amor. Después ella volvió a abordar el tema, le dijo que
iban a terminar porque había vuelto con su pareja, él se molestó y le pegó un golpe
en la cara, ella tomó un cuchillo, él le tomó las manos para soltarle la cuchilla, ella se
cortó en un dedo, se arrojó sobre él, cayeron al suelo y gritó porque se había pegado
en el cuello. Sólo le fue infiel y desleal a su conviviente. El temía que de lo que iban a
conversar era el término de la relación” (TOP Chillán, 23 de julio de 2005, RUC
0400360597-9).
161
Artículos
En las sentencias absolutorias, los acusados también señalan que mantenían

una relación de pareja con la denunciante.
3.- Reconocimiento de la existencia de una violación: En estas circunstancias,
los acusados reconocen que mantuvieron relaciones sexuales con la víctima
mediante el uso de la fuerza o la intimidación.
Ante esta situación se muestran arrepentidos, piden disculpas o perdón a su
familia o a Dios, y justifican su conducta por la influencia del alcohol, porque
“se le metió el demonio”, o porque en ese momento no saben lo que les pasó.
Algunos explican lo sucedido porque ellos también fueron violados cuando
eran niños, o porque la víctima les provocó o no se opuso ni gritó, o sólo reali-
zaron tocaciones a la víctima pero no la accedieron carnalmente.
“que en el trayecto se encontró con la niña y en ese momento no sabe qué le pasó, pero
que la tomó de los brazos y la llevó a un lugar apartado de allí, donde le sacó la blusa
y los pantalones, la acostó, sin que ella se opusiera a nada, le abrió las piernas y la
penetró, luego le señaló que no le dijera nada a nadie y que se fuera a su casa” (TOP
Copiapó, 14 de febrero de 2004, RUC 0310001314-1).
“la relación sexual habida con su hija se debió a la soledad, y a que su señora se fue a
trabajar a Santiago, dejándolo solo con los hijos, lo que lo llevó al vicio, y al trago”
(TOP Valdivia, 30 de julio 2005, RUC 0400439389-4).
A partir de lo expuesto y si se avanza a un segundo nivel de análisis de las
categorías desarrolladas sobre las explicaciones que dan los acusados por el
delito de violación del art. 361 N°1 del C.P. durante el juicio oral, se pueden
observar ciertas ideas o creencias básicas que cruzan y estructuran las declara-
ciones de los acusados en torno a los hechos por los cuales se les acusa. Ellas
son: la externalización de la responsabilidad en los hechos y el consentimiento
en las relaciones sexuales. A continuación, pasamos a desarrollar este segundo
nivel de análisis4:
1.- Externalización de la responsabilidad en los hechos: la Culpabilización de
la víctima o de fuerzas externas al acusado por lo ocurrido. De la lectura dete-
nida de las categorías elaboradas a partir de las declaraciones de los acusados
en juicio oral, se pueden deducir algunos temas que se reiteran en gran parte
de las mismas, más allá que los acusados hayan negado o reconocido los hechos
que se les imputan y que se resume en la siguiente frase: “Yo no soy responsable
de lo ocurrido”.
En efecto, para aquellos acusados que niegan los hechos, se observa que ellos
indican que no han violado a las víctimas y que éstas les denunciaron para
4 En la Técnica de Análisis de Contenido, se suele denominar a este segundo nivel de análi-

sis como desarrollo de ejes temáticos.
162
Artículos
perjudicarles, ya sea porque ha habido manipulación de terceras personas, por

venganza o celos de la víctima o por ser estrictos con esta última en la admi-
nistración de la disciplina y de los permisos, cuando hay algún vínculo familiar
con las afectadas. En definitiva, los acusados se consideran como las víctimas
de la situación que se ventila en juicio oral, pues están siendo juzgados por algo
que no hicieron.
Cuando los acusados reconocen haber mantenido relaciones sexuales con la

víctima y alegan que éstas fueron consentidas, suelen señalar que éstas les pro-
vocaron y que ellos sólo reaccionaron a dicha provocación, o que la víctima
tenía un comportamiento que les hacía deducir que querían mantener rela-
ciones sexuales con ellos ya sea porque habían consumido alcohol, por la hora
inapropiada en la que andaban en la calle o porque estas víctimas tenían una
conducta promiscua. En otros casos, los acusados manifiestan que las afecta-
das no expresaron su falta de anuencia para el acceso carnal ya sea porque al
momento de los hechos no gritaron, no pidieron ayuda, o porque ellas se saca-
ron la ropa por sí mismas o no explicitaron claramente que no querían hacerlo.
En definitiva, los acusados culpan a la víctima de lo sucedido.
Aquí los acusados entienden que la denuncia que hace la víctima en su contra
está determinada por diversas motivaciones tales como la venganza, la mani-
pulación de terceras personas, los celos o el despecho. Nuevamente se observa
en el relato de los acusados la idea que las víctimas buscaron perjudicarles.
Para las situaciones en las que el acusado reconoce haber mantenido relaciones
sexuales con la víctima pero por dinero u otro tipo de contraprestación econó-
mica, éstos suelen sostener que la relación entablada con ésta fue a propósito
de la ejecución de un trabajo –la prestación de un servicio sexual a cambio
de dinero– y nada más o, en otras circunstancias, que la reacción airada de la
víctima –que se traduce en un forcejeo y la consiguiente denuncia– se debió
a que no quisieron pagar más por los servicios prestados y esta situación pro-
vocó el enfado de la denunciante. Cuando los acusados alegan que existía una
relación sentimental previa con la víctima, sostienen que la imputación de una
violación se debe al despecho de esta última o a que se les quiere perjudicar.
Como se observa, aquí también los acusados atribuyen a la víctima la intención
de perjudicarles.
Finalmente, en el caso de los acusados que reconocen haber forzado a la víc-

tima para mantener relaciones sexuales, justifican su conducta por el hecho de
haber consumido alcohol, porque se les “metió el demonio”, porque ellos tam-
bién fueron víctimas de violación durante su infancia, o porque la víctima les
provocó o ésta no se opuso o, indican que efectivamente tocaron a la víctima
pero no la accedieron o lo hicieron sólo una vez y no en varias ocasiones como
se les imputa.
163
Artículos
Aquí es interesante observar que en el relato de varios acusados, en forma un

tanto soterrada e implícita, aparece la mención a un impulso sexual masculino
irresistible o irrefrenable que cuando se manifiesta ya no es posible detener.
Este tipo de justificación favorece la falta de asunción de responsabilidad de
los acusados en el devenir de los hechos al explicar su desenlace sobre la base
de fuerzas biológicas ajenas que no pueden controlar.
En todos los casos analizados, pareciera ser que las verdaderas víctimas no son
quienes resultaron perjudicadas o dañadas con el actuar de los acusados sino
que éstos que, no teniendo responsabilidad en los hechos, fueron involucrados
en una investigación y arrastrados a un juicio que se inicia por una denuncia de
las afectadas que sólo persigue perjudicarles.
Cuando los acusados reconocen la violación, nuevamente pasan a ser las víc-
timas o sujetos pasivos de la situación en la que se encuentran involucrados
puesto que alegan no haber actuado en sus cabales (cometieron los hechos
movidos por el alcohol, el demonio, la soledad, un trauma infantil), es decir,
nuevamente no tienen responsabilidad en los hechos, pues fuerzas externas les
llevaron a forzar a las víctimas.
Como se observa, surgen aquí algunas ideas relacionadas con las víctimas de
delitos sexuales, especialmente cuando son mujeres, que recuerdan algunos
estereotipos y prejuicios muy comunes en estas materias, tales como (Redondo,
2002):
- La mujer es una seductora que atrae al hombre inocente y confiado a la
relación sexual. La víctima dio el primer paso, o aceptó mantener relaciones
sexuales a cambio de dinero, drogas, etc.
- Las mujeres dicen que no cuando quieren decir sí: Es común que los acu-
sados describan a sus víctimas diciendo que al principio ellas se resistían,
pero se defienden señalando que creían que en el fondo ellas lo aprobaban.
La resistencia es considerada parte del juego sexual. Negar la violación, la
víctima o las circunstancias del hecho es una actitud común en los acusados
por violación. También puede suceder que el hombre conciba aquel acto
como una prerrogativa que como hombre tiene derecho a realizar en aque-
lla situación. Se considera que si la víctima sobrevivió sin un daño físico
demasiado grave, no se puede hablar de violación.
- Las buenas chicas no son violadas: La reputación de la víctima, sus carac-
terísticas (vestimenta, apariencia física, ocupación) o comportamiento no
acorde con las expectativas normativas de los roles sexuales, se considera
que contribuyen a causar el delito. La víctima no tiene honra: era prostituta,
una perdida, una promiscua, estaba divorciada, hacía auto-stop.
164
Artículos
- Sólo es una falta leve: Los acusados sólo aceptan un delito leve pero no
aceptan la definición del acto como una violación. Prevalece en ellos la
normalidad o rechazan la desviación alegando abuso de alcohol o drogas,
problemas emocionales y ofrecen la imagen de un buen ciudadano.
En definitiva, los acusados no asumen su responsabilidad en los hechos o la
minimizan en el mejor de los casos.
2.- El consentimiento en las relaciones sexuales: Es un lugar común en el
relato de varios acusados la mención a que “mantuvieron relaciones a la buena
con la víctima, no a la mala”.
Esta expresión característica en varias declaraciones de los acusados se refiere a
que no tomaron a la fuerza a la víctima, no la golpearon, no la forzaron, no la
intimidaron o amenazaron. Y desde la óptica de la víctima, que ésta no gritó,
no pidió auxilio, no se resistió, no dijo que no quería, o fue ella quien se sacó la
ropa o tenía un comportamiento que hacía pensar que era una prostituta y que,
por lo tanto, consentía en mantener relaciones sexuales. De todas estas con-
ductas, los acusados refieren deducir el consentimiento sexual de la víctima.
Cuando los acusados reconocen haber mantenido relaciones sexuales con las
víctimas, y alegan que éstas fueron consentidas suelen señalar que ellas les
provocaron y que sólo reaccionaron a dicha provocación, o que la víctima tenía
un comportamiento que les hacía deducir que éstas querían mantener relacio-
nes sexuales con ellos ya sea porque habían consumido alcohol y andaban “de
carrete”, por la hora en que andaban en la calle o porque llegaron voluntaria-
mente a su domicilio o porque las afectadas tenían una conducta promiscua.
A partir de estos comportamientos, los acusados deducen anticipadamente la
anuencia de las ofendidas para mantener relaciones sexuales, que ellos entien-
den desde ya como consentidas.
Del relato de los acusados se observa también una percepción respecto de la
falta de consentimiento que se asocia con la fuerza, entendida ésta como una
violencia física que se traduce en la rotura de ropas, golpes y marcas en el
cuerpo de la víctima, cuya ausencia en una situación concreta lleva a interpre-
tarla como falta de fuerza para mantener relaciones sexuales.
En general, los acusados no consideran que además de la fuerza física, la inti-
midación –entendida como la amenaza de un mal mayor para la víctima u
otras personas cercanas a ella si se resiste– pueda llevar a una persona a man-
tener relaciones sexuales aunque esta situación no implique ciertamente que
haya consentido en el acceso carnal. O, por otro lado, que la actitud pasiva de la
víctima (no gritar, no pedir auxilio) no esté relacionada con haber consentido
al contacto sexual sino que con el temor a sufrir daños mayores si ella se resiste
activamente.
165
Artículos
En este sentido, pareciera ser que los acusados esperan una resistencia más
activa por parte de la víctima cuando ésta no quiere mantener relaciones sexua-
les con ellos, que se traduzca en la petición de auxilio, o en la manifestación
explícita que no consienten en el contacto sexual.
No obstante lo anterior, una lectura más detenida y contrastada con los relatos
de las víctimas nos muestra que los acusados no sólo las forzaron o intimidaron
sino que éstas muchas veces sí se resistieron activamente.
Conclusiones
A partir del estudio realizado, se han obtenidos interesantes elementos para
el análisis de la declaración de los acusados por un delito de violación en un
juicio oral.
Al retomar las preguntas planteadas al inicio de este estudio, es posible señalar
que, en principio, el vínculo previo que mantenga el acusado con la víctima no
es importante para determinar si reconocerá o no los hechos durante el juicio,
ni tampoco es un factor relevante al momento de absolverle o condenarle.
En cuanto a las explicaciones que dan los acusados por la denuncia interpuesta
en su contra por las víctimas, aunque ellos sostengan que no han mantenido
ningún tipo de contacto sexual con éstas o que éste era consentido, se centran
ya sea en la negación de los hechos; su reconocimiento pero alegando que se
trató de una relación sexual consentida, por dinero o porque existía una rela-
ción sentimental previa o, finalmente, en la aceptación de una violación. En
los fallos absolutorios, las explicaciones son las mismas, salvo que en ellos el
acusado no reconoce la existencia de un acceso carnal forzado al declarar en el
juicio oral.
En definitiva, y a partir del análisis efectuado respecto de los relatos de los acu-
sados, destacan dos ideas centrales: su falta de responsabilidad en los hechos
por los que han sido denunciados, y la justificación de su actuar a través de la
culpabilización de la víctima o de situaciones externas a ellos que, en defini-
tiva, les exime de responsabilidad. Además, también es importante relevar la
explicación de la denuncia en su contra fundada en la creencia que la víctima
buscó perjudicarles.
Tampoco hay grandes diferencias en las explicaciones que dan los acusados
frente a lo acontecido y el resultado del juicio (condena o absolución). Las jus-
tificaciones esgrimidas son muy parecidas en uno y otro caso. De este modo, el
resultado del juicio pareciera no estar relacionado con el contenido de la expli-
cación, sino que más bien con otros factores como podrían ser la credibilidad
de la víctima y, o del acusado o de sus relatos en relación con el resto de pruebas
presentadas ante el tribunal.
166
Artículos
Por otra parte, resulta muy interesante indagar los significados que los acusa-
dos atribuyen al término “violación”, las diferencias que hacen al concebir una
violación causada por la fuerza o por la intimidación, la forma en que entien-
den la fuerza (muy vinculada al daño físico grave) y los indicadores externos
en la víctima o en su comportamiento que interpretan como consentimiento
sexual.
Respecto del consentimiento, pareciera ser que, de algún modo, opera en los
acusados la siguiente creencia: si la víctima provocó la situación, luego no se
puede arrepentir de mantener el contacto sexual. El consentimiento sexual no
podría fraccionarse, de acuerdo con el relato de los acusados, desde el momento
en que comienza el juego sexual, éste supondría un consentimiento general
para todo aquello que pudiera venir con posterioridad.
Si bien estas cuestiones pueden explicarse sobre la base de la estrategia de

defensa de los acusados, puesto que si éstos reconocen que mantuvieron rela-
ciones sexuales con la víctima, pasa a ser fundamental convencer al tribunal
oral que esta última consintió en ello para lograr su absolución, también entran
en juego algunas creencias profundamente arraigadas en nuestra sociedad y
que son recogidas en los relatos de los acusados respecto de la sexualidad mas-
culina, concebida como un impulso irrefrenable que no se puede controlar y
que hay que satisfacer, así como también la creencia que el consentimiento
sexual de la víctima se puede deducir a partir de indicadores externos del com-
portamiento de esta última, escasamente reveladores del mismo tales como
su vestimenta, el consumo de alcohol o drogas, el horario en el que la víctima
permanece en espacios públicos, etc.
La respuesta a varias de las preguntas planteadas en este estudio puede influir

en la forma que se investiga este tipo de denuncias. Así, aspectos tales como
ciertos elementos que hay que considerar e indagar cuando se toma declaración
a la víctima y al imputado, tales como el contexto témporo espacial en el cual se
desarrollaron los hechos; la determinación de la existencia de rastros de violen-
cia en el sitio del suceso o en el cuerpo de la víctima; el uso de armas para lograr
el acceso carnal o un contexto de intimidación; la existencia o no de consumo
de alcohol y, o, drogas, lo que hace indispensable la solicitud de las pericias
pertinentes para detectar estas sustancias en la víctima y en el imputado, en los
casos de delitos flagrantes; la existencia de algún tipo de transacción comercial
por la relación sexual, resultando nuevamente fundamental la recolección de la
evidencia pertinente en los casos de flagrancia o, la existencia de una relación
sentimental previa entre la víctima y el imputado, haciéndose necesario inda-
gar esta cuestión en el entorno más cercano de ambos. Todos estos aspectos
parecen ser fundamentales para alcanzar un buen resultado investigativo en
esta clase de delitos.
167
Artículos
Por otro lado, resulta especialmente relevante al tomar declaración a los impu-
tados durante la investigación y el juicio oral, la exploración de los significa-
dos asociados a una relación sexual consentida y a una violación, así como los
elementos que los acusados tuvieron presentes para deducir el consentimiento
de la víctima en el caso particular. También es fundamental investigar si la
denuncia de la víctima en contra del imputado supone algún tipo de ganancia
secundaria para ésta, es decir, si la víctima tendría razones para querer perju-
dicar al acusado.
Por último y dentro de las limitaciones que presenta este estudio, se encuentra
el hecho que las declaraciones de los acusados analizadas corresponden a la
transcripción que de ellas se ha hecho en el fallo judicial en los casos que se
llevaron a juicio oral, de ahí que es necesario considerar, al analizar los resulta-
dos obtenidos, un posible sesgo de la información en una triple vertiente: los
casos denunciados que llegan al sistema de persecución penal (que no necesa-
riamente corresponden a todos los casos de violación que se dan en la comu-
nidad), la selección hecha por los fiscales para llevar ciertos casos de violación
denunciados a juicio oral y, el hecho que la declaración de los acusados en el
juicio oral analizada en este estudio corresponde a una transcripción realizada
en el fallo que no necesariamente refleja la declaración completa de los acu-
sados en dicha instancia y que puede haber sufrido errores al momento de su
reproducción.
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169
Artículos
ASPECTOS DOGMÁTICOS DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS DEL ARTÍCULO

3° DEL PROTOCOLO DE PALERMO
Francisco Soto Donoso1
I. Introducción
La trata de personas, como fenómeno normativo, es una realidad instalada
en la conciencia jurídica internacional. En la actualidad ya es largo el camino
recorrido, tanto por el Derecho Internacional como por las legislaciones inter-
nas, en torno a esta nueva forma de esclavitud generadora de grandes divi-
dendos económicos para quienes participan de ella como agentes. Esta simple
expresión puede advertir al lector en cuanto a la gama de aspectos que pueden
ser abordados a propósito de ella: el político criminal, el relativo a la política de
migraciones, el criminológico, el victimológico, entre otros anexos. Así tam-
bién, es variada la literatura referente a estos tópicos vinculados a la trata de
personas, todos de absoluta relevancia a la hora de enfrentar integralmente esta
forma de criminalidad. Sin embargo, las líneas siguientes sólo pretenden abor-
dar un aspecto del tema, tan importante como los otros, cual es el tipo penal
de trata de personas a la luz de las categorías dogmáticas del Derecho Penal,
cuestión que en definitiva redundará en una correcta aplicación de esta figura
creada por la normativa internacional y que está siendo adoptada, en sus líneas
generales, por los distintos ordenamientos jurídicos nacionales.
Es el tipo penal del artículo 3° del Protocolo de Palermo, instrumento anexo
a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, el que se someterá a análisis desde la perspectiva histórica del
Derecho Internacional y, más importante aún, a la luz de algunas institucio-
nes dogmáticas de la parte general del Derecho Penal, con el fin de adelantar
algunas discusiones que pueden ventilarse en la aplicación práctica luego de
su adopción por los distintos ordenamientos penales de los países suscripto-
res del Protocolo de Palermo. En razón de ello es que se tratará, entre otros
temas de relevancia, lo relativo a los bienes jurídicos que intenta proteger, sus
circunstancias comisivas, la estructura de sus verbos rectores, las hipótesis de
explotación y algunos aspectos subjetivos de importancia.
1 Abogado de la Unidad Especializada en Delitos Sexuales y Violentos, Fiscalía Nacional,

170
Artículos
II. Antecedentes de tipificación del delito de trata de personas en el

Derecho Internacional
El Derecho Internacional ha hecho un esfuerzo por delimitar el campo de
punibilidad de la trata de personas. Eso sí, este derrotero normativo ha sido
verdaderamente complejo y confuso, esencialmente debido, por un lado, a la
necesidad inicial de la comunidad internacional de afrontar este problema
desde otras perspectivas, desatendiendo primeramente el enfoque punitivo, y,
por otro, a la falta de tratamiento armónico de los hechos que constituyen
propiamente la trata de personas. En relación a esto último, vemos regulados
en ciertos instrumentos cuestiones relativas tan sólo a la explotación sexual
de mujeres, mientras que en otros se aborda el tema de la esclavitud u otros
análogos.
Sin embargo, de esta falta de sistematicidad podemos extraer algunos hitos
importantes que, en buenas cuentas, vinieron a constituirse en los antecedentes
de la legislación que hoy comienza a regirnos en esta materia. Es así como en
1904 se suscribe en París el Convenio para la Supresión de la Trata de Blancas,
primer instrumento internacional que establece ciertos compromisos de los
Estados firmantes encaminados a la persecución de los sujetos que propiciaban
el llamado “tráfico” de mujeres y niñas. Posteriormente, en 1910, trece estados
europeos suscribieron, también en París, la Convención Internacional para la
supresión de la Trata de Personas, en la que expresamente se comprometen a
adoptar medidas penales contra quienes fuercen o induzcan la prostitución de
mujeres menores de veinte años. En el marco de la Convención para Supresión
del Tráfico de mujeres y niños, de 1922, se creó un Comité de expertos que
emitió un informe en donde por primera vez se conceptualizaba la trata como
delito, señalándose que consistía en el “proxenetismo y el transporte directo e indi-
recto de mujeres y jóvenes para satisfacer la pasión sexual de otras personas, todo ello
presidido por el correspondiente ánimo de lucro”, concepto que constituye un claro
pero incipiente intento por establecer los límites típicos de la conducta consti-
tutiva de trata de personas.
Con todo, uno de los instrumentos más importantes dictados en esta línea
fue el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explota-
ción de la Prostitución Ajena, de la Asamblea General de Naciones Unidas,
de 1949, cuyo objetivo no fue el que los Estados prohibieran la prostitución
en sí misma, sino que se castigaran aquellas prácticas que suponían la incita-
ción, el traslado y la explotación de la prostitución de otra persona. Así, dicho
convenio estableció cuatro conductas susceptibles de ser sancionadas, a saber:
concertar la prostitución de otra persona, aun con su consentimiento; explo-
tar la prostitución de otra persona, aun con su consentimiento; mantener una
casa de prostitución, administrarla o, a sabiendas, sostenerla o participar en su
financiamiento; dar o tomar en arriendo, a sabiendas, un edificio u otro local, o
cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitución ajena.
171
Artículos
Con posterioridad al Convenio del año 1949, los instrumentos internacionales

atingentes no centraron sus esfuerzos en conceptualizar este fenómeno para
efectos punitivos, sino que volvieron su mirada hacia aspectos programáti-
cos proteccionales y de cooperación2. Recién en 1996 surge en la comunidad
internacional un concepto moderno de trata de personas, pues en una resolu-
ción del 18 de enero de 1996, el Parlamento Europeo definió la trata de seres
humanos como el “acto ilegal de quien directa o indirectamente favorece la entrada
o permanencia de un ciudadano proveniente de un tercer país con fines de explota-
ción, utilizando el engaño o cualquier forma de constreñimiento o abusando de una
situación de vulnerabilidad o incertidumbre administrativa”. En este concepto se
pueden vislumbrar tres de los elementos centrales que suelen ser característicos
en el delito de trata de personas: el traslado de un lugar a otro produciendo una
situación de desarraigo de la víctima, la explotación económica lucrativa y la
utilización de medios engañosos o violentos para ello3.
La señalada era la realidad jurídica internacional al momento de suscribirse
el año 2000, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, cuyo mérito es constituir el instrumento más uni-
versal que ha generado la comunidad internacional en las materias delictuales
que aborda, incluida por cierto, la trata de personas. Dicha Convención con-
templó dos protocolos facultativos suscritos por la mayoría de los países partes
de aquélla: el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar
y aire, y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños. Dentro de lo destacable de estos protocolos
está la distinción conceptual que realizan de las voces “trata” y “tráfico”, abor-
dando esferas de ilicitud que, aunque cercanas ontológicamente, corresponden
a estructuras normativas disímiles, tanto en su objeto de protección como en
su estructura. De esta manera, el tráfico ilícito de migrantes queda reservado
a aquellas situaciones en que se facilita la entrada ilegal de una persona a un
Estado, con fines financieros o de orden material, destacándose en este caso no
sólo la afectación de bienes jurídicos de la víctima sino que también la vulne-
ración de las normas migratorias de los Estados. La “trata de personas”, por el
2 A este respecto se pueden señalar los siguientes instrumentos internacionales: el Convenio

Suplementario de Ginebra sobre Abolición de la Esclavitud, Trata de Esclavos e Institu-
ciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud (1956); la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); la Convención sobre los Dere-
chos del Niño (1989); la Declaración sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer
(1993) y el Proyecto de Resolución de Naciones Unidas sobre Tráfico de Mujeres y Niñas
(1997).
3 En relación a la evolución histórica de los instrumentos internacionales relativos a la
trata de personas, REBOLLO VARGAS, RAFAEL; CUGAT MAURI, MIRIAM;
RODRÍGUEZ PUERTA, MARÍA JOSÉ, “Normativa Internacional y Derecho Compa-
rado” en “Trata de Personas y Explotación Sexual”, Coordinación de Mercedes García Arán,
pp. 33 y ss., Estudios de Derecho Penal y Criminología, N°79, Primera Edición, Editorial
Comares, Granada, 2006.
172
Artículos
contrario sólo se referirá a aquellas situaciones en que se trasladen personas de

un lugar a otro con fines de explotación, siendo exclusiva en ella la protección
de bienes jurídicos individuales.
El artículo 3° del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de per-
sonas, especialmente mujeres y niños, también conocido como Protocolo de
Palermo, señala un inédito y completo concepto de trata de personas. Además,
por sus propias características, lo que establece dicho precepto no es más que
un tipo penal base sobre el cual los países partes del protocolo deben trabajar
para adecuar los tipos penales en sus respectivas legislaciones internas. Con-
tiene una exhaustiva descripción de la conducta punible, cuestión que denota
la atención que puso el legislador internacional en los aspectos fenomenológi-
cos del delito de trata de personas, pues se consideran en él muchas acciones
frecuentes realizadas por las organizaciones criminales dedicadas a estas acti-
vidades ilícitas. Es por ello que, luego de casi un siglo de constatación de la
realidad de la trata, y también de generación de instrumentos internacionales
que tuvieron por fin, entre otras cosas, la delimitación conceptual de aquélla,
el artículo 3° del Protocolo de Palermo logra establecer el delito de trata de
personas con la siguiente estructura típica: “a) Por trata de personas se enten-
derá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al
fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la con-
cesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá,
como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud, la servidumbre o la extracción
de órganos; b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda
forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se
tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en
dicho apartado; c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
un niño con fines de explotación se considerará “trata de personas” incluso cuando no
se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;
d) Por niño se entenderá toda persona menor de 18 años”.
III. Bien jurídico protegido

No es recomendable iniciar el estudio de un tipo penal sin hacerse la pregunta
acerca del bien jurídico. Y es que, desde la perspectiva de su función crítica, el
bien jurídico es el norte del legislador a la hora de decidir acerca de la intro-
misión del Derecho Penal como instrumento necesario y apropiado. En lo que
a la trata de personas respecta, en vez de adentrarnos en la difusa y compleja
intención proteccional que hay detrás de la implementación de este tipo penal,
es preferible aproximarse al problema del bien jurídico tomando como punto
de partida aquél, y así delimitar su objeto de tutela para, de esta manera, cola-
borar con elementos útiles en favor de su correcta interpretación.
173
Artículos
En el plano de la trata de personas el problema del bien jurídico se torna com-

plejo, no por su debilidad o carencia, sino que al contrario, por la frondosidad
de su contenido, pues la comunidad internacional ha entendido que son varia-
dos los valores comprometidos en la realización de las conductas constitutivas
de la trata de personas. Ahora, es necesario determinar cuáles son aquellos
valores o bienes jurídicos y, consiguientemente, establecer cómo se comporta
el tipo penal en función de la forma de afectación de aquéllos.
Debido a su reciente aparición, ni la doctrina ni la jurisprudencia han tenido
ocasión de pronunciarse acerca de los bienes jurídicos que pretende proteger
el delito consagrado en el artículo 3° del Protocolo. Las opiniones expresadas
a propósito de este tipo penal se han basado en la configuración de éste como
un ilícito vinculado a la prostitución, lo que no ocurre en la norma señalada, ya
que se consideran en ella otras formas de explotación tales como los trabajos
forzados, la esclavitud, la servidumbre y la extracción de órganos. Así, en con-
sideración a estas formas de explotación, en íntima relación con las circunstan-
cias comisivas reveladoras de falta de voluntad o de una voluntad viciada por
parte de la víctima, es dable sostener que se trataría de un delito pluriofensivo
que lesiona una gama considerable de bienes jurídicos: vida e integridad física
y psíquica, libertad y seguridad personal, libertad sexual, indemnidad sexual,
libertad de tránsito y de residencia, libertad de trabajo, vida privada y honra
de la persona. De lo dicho, perderían validez aquellos planteamientos que sos-
tenían que detrás de la implementación de los tradicionales tipos penales de
trata, vinculados esencialmente a la explotación de la prostitución ajena, se
consagraba la protección de bienes jurídicos de corte moral, cuestión soste-
nida con fuerza respecto de la figura simple de nuestro tipo penal de trata del
artículo 367 bis del Código Penal. En ese sentido, GUZMÁN DÁLBORA,
haciendo una revisión del panorama del derecho comparado en la materia des-
taca, en relación con lo señalado, la importancia de delimitar el reproche de la
trata de personas en bienes jurídicos individuales y no en conceptos moralizan-
tes, así como también el avance que significó en este orden la figura del artículo
3° del protocolo: “El concepto gira en torno de comerciar con personas, como si de
cosas u objetos se tratase, lo cual supone que quien las atrae o conduce obre contra o
sin su voluntad (…). Todo aquello que no satisfaga esta pareja de requisitos queda
al margen del tema y no puede ser “tratado como trata”; será acaso otra figura delic-
tuosa, cuyo mérito habría que indagar al hilo de un criterio metodológico distinto, un
bien jurídico diferente, supuesto que el Derecho en cuestión lo provea”4.
A partir de lo ya dicho respecto de los variados bienes jurídicos comprome-
tidos en este ilícito es necesario referirse a la posibilidad que exista una afec-
tación a la dignidad de la persona. Por las características propias del delito,
4 GUZMÁN DÁLBORA, JOSÉ LUIS, “La trata de personas y el problema de su bien

jurídico”, Revista Procesal Penal, N°62, p. 12, Primera Edición, Lexis Nexis, Santiago,
2007.
174
Artículos
su forma de comisión, la entidad que tiene o puede llegar a tener la afec-

tación de los bienes jurídicos particulares mencionados y, en definitiva, los
efectos denigratorios e ignominiosos que se pueden producir en la víctima,
surge de manera casi intuitiva la idea de colocar a la dignidad humana como
su objeto de tutela jurídica. Más allá de la situación particular de la trata de
personas, han sido variadas las voces que se han manifestado en contra de esta
opción de considerar la dignidad humana como un valor que pueda ser tute-
lado por el Derecho Penal. Un resumen de aquellas posturas es expresada por
RODRÍGUEZ COLLAO al señalar que: “Es claro que la dignidad de la per-
sona, desde un punto de vista conceptual, no puede ser reducida a la idea de derecho.
(…) En tal virtud, mientras cualquier derecho es susceptible de ser lesionado hasta
el punto de su total supresión (por ejemplo: privación de la vida o de la libertad),
no existe, en realidad, procedimiento alguno que pueda privar a una persona de su
dignidad. (…) En verdad, todos lo delitos que atentan contra intereses individuales
(…) importan también un ataque al valor de la dignidad humana, en cuanto pri-
van al afectado de la posibilidad de ejercer la plenitud de las facultades de que está
investido en su condición de ser humano”5. Esta última expresión nos da algunas
luces en torno a lo que sucede con la trata de personas en relación con la dig-
nidad de las personas: recordemos que ésta supone, ya sea a título de peligro
o a título de lesión, una afectación de diversos y numerosos bienes jurídicos,
lo que otorga a este delito caracteres particulares. Si bien es cierto, tal como
señala el propio RODRÍGUEZ COLLAO, la noción de dignidad humana
se encuentra al margen de la de derechos fundamentales, siendo aquélla el
sustento y fundamento de éstos,6 existen algunos delitos que por la extensión,
real o potencial, de los bienes jurídicos que involucran, merman la dignidad
humana de la víctima. Por cierto, esa acumulación de valores afectados supone
que, en definitiva, lo vulnerado sea “algo más” que aquellos bienes jurídicos
particulares, lo que ocurre cada vez que la afectación de esos bienes jurídicos va
acompañada de un trato vejatorio que implique la cosificación del ser humano.
Al respecto, apoyando esta postura de considerar la dignidad humana como
objeto de tutela en este tipo penal específico, ALONSO ÁLAMO señala:
“Son de destacar las palabras de Romeo Casabona quien, después de sostener que la
dignidad humana puede ser lesionada a través de o en conexión con la agresión de
los concretos derechos fundamentales, afirma que no toda lesión de los mismos implica
necesariamente la lesión de la dignidad. De donde se deriva que la dignidad es algo
que está detrás e informa los citados derechos, pero “algo” distinto. Dicho “remanente”
o “residuo”, ese “algo” singular y distinto, que paradójicamente constituiría la esencia
5 RODRÍGUEZ COLLAO, LUIS, “Delitos sexuales”, pp. 81 y 82, Primera Edición, Edi-
torial Jurídica de Chile, Santiago, 2004.
6 En este sentido, RODRÍGUEZ COLLAO, LUIS, op. cit., pp.75 y ss.
175
Artículos
misma de la persona, podría ser directamente atacado por acciones que comporten la
cosificación, instrumentalización, envilecimiento o humillación de la persona”7.
Por otra parte, en consideración a la estructura que ofrece el tipo penal de
trata del artículo 3° del Protocolo, en general podemos sostener que éste se
comporta como un delito de peligro. En efecto, para entender que estamos
frente a un delito consumado basta que se verifiquen los verbos rectores con
las circunstancias comisivas correspondientes, lo cual ciertamente produciría
una lesión concreta de bienes jurídicos tales como la libertad ambulatoria y
la seguridad personal (amenazas, uso de fuerza u otras formas de coacción),
sin perjuicio de otros delitos que se puedan configurar en virtud de ello, dán-
dose lugar al correspondiente concurso de delitos. Sin embargo, las hipótesis
de explotación que contempla la norma no son requeridas para la consuma-
ción, por lo que respecto de los bienes jurídicos involucrados en ellas (libertad
sexual, libertad laboral, vida e integridad física), así como respecto de la noción
de dignidad humana a la que hiciéramos mención, habría sólo un peligro de
lesión. Lo interesante a propósito de esto es determinar el carácter del peligro,
pues recordemos, existe la posibilidad de que la valoración del peligro tenga
que ser realizada en términos concretos y efectivos por el juez, evento en el que
estamos frente a los llamados delitos de peligro concreto, o que esa evaluación
sea hecha ex ante por el propio legislador, sin necesidad de verificación en los
hechos, caso en que estamos frente a los llamados delitos de peligro abstracto.
Pues bien, al analizar la forma en que se configuró el delito de trata de perso-
nas en el Protocolo, creemos que no es posible clasificarlo en ninguno de los
dos. Más bien, el tipo penal se puede incluir dentro de los llamados delitos de
aptitud (también conocidos en doctrina como delitos de peligro abstracto-
concreto, delitos de peligro hipotético o delitos de idoneidad), pues no se trata
propiamente de un delito en donde se sostenga una presunción de peligro por
el solo hecho de la realización de los verbos rectores, ni en donde sea necesario
probar un peligro concreto al bien jurídico, sino que el hecho se torna peligroso
en la medida que puedan acreditarse ciertas condiciones que en sí, sin necesi-
dad de probanza ulterior, son consideradas aptas para lesionar el bien jurídico.
En este mismo sentido, refiriéndose a los delitos de aptitud, MALDONADO
sostiene: “De lo que se trata es de sancionar la ejecución de una conducta que en
el caso concreto suponía para el actor, y para cualquiera en su lugar, una puesta en
peligro para el bien jurídico, con independencia del resultado que derive de un juicio
ex post y aun cuando se acredite que éste no concurría”8. En el caso de la trata de
7 ALONSO ÁLAMO, MERCEDES, “¿Protección penal de la dignidad?. A propósito de

los delitos relativos a la prostitución y la trata de personas para la explotación sexual”,
Revista Internacional de Derecho Penal Contemporáneo, N°17, p. 176, Legis Editores,
Bogotá, 2006.
8 MALDONADO, FRANCISCO, “Reflexiones sobre las técnicas de tipificación de los
llamados “Delitos de Peligro” en el moderno Derecho Penal”, Revista de Estudios de Justi-
cia, Universidad de Chile, N°7, p. 49, Santiago, 2006.
176
Artículos
personas, claramente la aptitud lesiva se aloja en la finalidad de explotación,

por cuanto es ella la que tiñe de ilicitud los verbos rectores y los acerca a una
lesión de los bienes jurídicos que se manifiestan detrás de dichas hipótesis de
explotación, no siendo necesaria la verificación en concreto de dicho peligro,
sino que basta con la acreditación de dicha intención.
IV. Tipo penal de trata de personas del artículo 3° del Protocolo de

Palermo
El tipo penal de trata de personas del Protocolo de Palermo ofrece una parti-
cular estructura, la que podemos resumir de la siguiente forma:
a) Verbos rectores ordenados de tal forma que otorgan a la trata de personas
el rótulo de delito de emprendimiento.
b) Circunstancias comisivas que suponen falta de consentimiento o voluntad
viciada de la víctima.
c) Hipótesis de explotación que operan como elementos subjetivos del tipo
distintos del dolo.
A partir de la distinción de estas tres esferas podemos realizar un análisis del
contenido de cada una de ellas, sin perjuicio de tratar en cada apartado, otros
temas atingentes vinculados, tales como los problemas de autoría y participa-
ción a propósito de la especial configuración de los verbos rectores.
a) Verbos rectores
El tipo penal de trata de personas no se funda sobre la base de un verbo rec-
tor único, sino que se contemplan en él diversos verbos rectores estructurados
como un delito de emprendimiento. Estos verbos rectores, conforme al artí-
culo 3° del Protocolo, son “la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la
recepción de personas”, lográndose abarcar con ellos todas las formas fácticas que
pueden configurar el hecho general consistente en desarraigar y trasladar a
personas de un lugar a otro para fines de explotación. Lo interesante de estos
verbos rectores consiste en que cada uno de ellos, a su vez, puede ser desglo-
sado en un sinnúmero de actos. Así, “captar” consiste en realizar cualquier
acción que suponga atraer la presencia de la víctima y reclutarla (ej.: publicar
avisos, entrevistar a la víctima, convencerla, etc.). Por otro lado, “Transportar”
y “trasladar” son verbos que van en el sentido de facilitar y lograr, a través de
cualquier medio, que la víctima abandone el lugar en que se encontraba y se
desplace hacia otro. Finalmente, “Acoger” y “recepcionar” son acciones que se
realizan en el lugar de arribo de la víctima, las que pueden consistir en brindar
o facilitar el hospedaje u otras acciones análogas.
177
Artículos
Son variadas las conclusiones que se pueden obtener a partir de esta configura-
ción de los verbos rectores. Una de ellas, tal como se adelantó, es la caracteriza-
ción de este tipo penal como un delito de emprendimiento. Esta forma que se
utiliza para describir una empresa criminal que se compone de varias acciones,
tiene la ventaja de otorgar cierta flexibilidad en el tratamiento penal de ella,
pues se pretende castigar cada una de las etapas como delito consumado y a
título de autor, no importando qué verbos rectores se realizaron ni cuántas
veces. Una conceptualización de esta forma delictual la entrega POLITOFF,
quien señala que los delitos de emprendimiento son aquellos en los que “el
autor participa una y otra vez en una empresa criminal iniciada o no por él, en la
cual cada participación es punible por sí sola, pero, en atención al sentido de la ley, su
reiteración no puede ser sometida a las reglas concursales comunes”9. En este orden
de ideas, el delito de emprendimiento supone la realización de varias conduc-
tas en momentos distintos, pero en donde ellas aparecen “como modalidades
independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de
acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que éste participa una y otra vez” y
en donde el criterio unificador es “la identidad subjetiva del autor que opera
dentro de una empresa criminal existente o iniciada por él”10. De esta manera,
la empresa criminal en que consiste la trata de personas podría ser ejercida
por una persona, caso en el cual la realización de uno o varios de los verbos
rectores implicaría para él la realización de un solo delito y no una reiteración
delictual; así también, si dos o más personas realizan la misma acción o accio-
nes distintas (por ejemplo uno de ellos realiza el traslado y el otro la recepción
de las víctimas), cada uno sería autor (o coautor) de un delito consumado de
trata de personas. Por tanto, la intención detrás de la configuración de la trata
como delito de emprendimiento es en definitiva, el poder castigar la empresa
criminal en todas sus etapas cronológicas y a todos sus partícipes con igual
grado de reproche.
No obstante lo señalado, la redacción de estos verbos rectores no da cuenta de
toda la gama de actividades posibles que se pueden desplegar a propósito de
la trata de personas. Así, quienes no están necesariamente en contacto directo
con las víctimas, en razón a que cumplen funciones “superiores” de organiza-
ción o de financiamiento, no son captados por los verbos rectores señalados,
por cuanto las actividades que se describen hacen referencia más bien a fun-
ciones concretas (imaginemos al sujeto que viaja a un país para publicar avisos
y reclutar personas, o quien acompaña directamente a la víctima en su viaje).
En grupos delictivos u organizaciones criminales pequeñas, quien asume la
dirección o quien financia la actividad podría realizar esas conductas directa o
9 POLITOFF L., SERGIO; MATUS ACUÑA, JEAN PIERRE; RAMÍREZ

GUZMÁN, MARÍA CECILIA, “Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General”,
p. 189, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004.
10 MATUS ACUÑA, JEAN PIERRE, “Texto y Comentario del Código Penal chileno”,
Tomo I, p. 387, Primera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003.
178
Artículos
indirectamente (por ejemplo, si contacta a la víctima a través de algún medio

electrónico y, siempre a través de ese medio, realiza la compra de pasajes),
hipótesis en las que el sujeto realiza propiamente las acciones descritas en el
tipo. Sin embargo, si pensamos en organizaciones criminales de mayor enver-
gadura, caracterizadas por una real división de funciones, en las que las labores
de dirección y de financiamiento se encuentran en la cúspide de la pirámide
organizacional, sin que tengan los sujetos que las ejercen injerencia en labores
operativas concretas, pero siendo ellos fundamentales en la existencia y fun-
cionamiento de aquélla, podemos concluir que los verbos rectores que describe
la norma no logran captar dichas labores de dirección, conformándose tan sólo
con aquellas acciones que hacen operativa la organización. Desde la perspectiva
de nuestras normas sobre autoría y participación (artículos 15 y siguientes del
Código Penal), la estructura de los verbos rectores del artículo 3° del Protocolo
definen la autoría directa de quienes realizan labores ejecutivas en la organiza-
ción (captar a las víctimas, trasladarlas de un lugar a otro, recibirlas en un lugar
determinado). Sin embargo, quienes tienen labores de dirección o de financia-
miento sólo podrían ser castigados bajo la figura de la autoría por inducción
(artículo 15 N°2 del Código Penal), la que no supone una autoría propiamente
tal sino que una forma de participación criminal que el legislador castiga con
las penas de la autoría. Esta situación aparece como muy cuestionable desde la
perspectiva de los principios de lesividad y de culpabilidad, pues si bien el nivel
de reproche podría ser el mismo, o incluso diferenciarse a nivel de determina-
ción concreta de la pena, el mensaje que entrega la norma es que quienes son el
sustento y motor de esta actividad criminal sólo realizarían acciones accesorias
a las ejecutadas por los mandos medios e inferiores de la organización, que en
el precepto aparecen descritas como acciones principales.
Sin perjuicio de aquello, existen países suscriptores del Protocolo que ya supe-
raron estas dificultades, diseñando los verbos rectores en forma tal de abarcar
todas las potenciales conductas constitutivas de la trata de personas. En efecto,
el Código Penal peruano en su artículo 153, establece el delito de trata de
personas sobre la base de dos niveles de verbos rectores: en primer lugar, apa-
recen verbos que describen acciones de colaboración análogas a las que señala
nuestro artículo 367 bis (promover, facilitar, favorecer), y en segundo lugar, se
conectan éstos con las acciones operativas concretas (captar, trasladar, acoger),
estructura típica que pone el acento en quienes merecen el mayor reproche en
estos delitos (directores y financistas), castigándolos como verdaderos autores
y no relegándolos a un reproche inferior a título de mera participación11.
11 El artículo 153 del Código Penal peruano establece el tipo penal de trata de personas en
los siguientes términos: “El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte,
traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida
o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la priva-
ción de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o
la concesión o recepción de pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que
179
Artículos
b) Circunstancias comisivas
La realización de los verbos rectores del tipo penal de trata de personas está
condicionada por ciertas circunstancias comisivas que dan cuenta de la falta o
vicio del consentimiento de la víctima para la práctica de las actividades que
en definitiva implican la explotación, y cuya introducción es importante desde
la perspectiva del principio de lesividad, pues con ellas se puede concluir que
el delito no puede cometerse si no hay un atentado a la libertad de la persona,
fundándose en dicho atentado la punibilidad de estas conductas.
Podemos destacar la paridad que muestra el tipo penal entre la falta de voluntad
y la voluntad viciada, cuestión frecuente en los delitos vinculados a situaciones
de explotación, en donde al legislador no le interesa esta clásica distinción pro-
pia de los delitos sexuales comunes en donde ambas situaciones definen tipos
penales con estructuras y niveles de reproche disímiles. En la trata de personas
el recurrir a amenazas, al uso de fuerza, al rapto o a cualquier forma de coac-
ción es igual de reprochable, desde el punto de vista del injusto típico, que
realizar los verbos rectores mediando fraude, engaño, abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra.
De lo dicho se desprende que si no es posible acreditar en el proceso ninguna
de estas circunstancias la conducta sería atípica, no contemplándose en el tipo
penal del Protocolo alguna hipótesis simple que permita imponer una pena
no obstante la ausencia de dichas circunstancias. El artículo 3° establece una
lógica excepción a esta regla, señalando que respecto de menores de 18 años no
es necesaria la consideración de circunstancia alguna. Además, se establece en
el mismo precepto una cláusula que cumple una función probatoria antes que
sustantiva, señalándose que no se considerará el consentimiento de la víctima
cuando se verifiquen las hipótesis de comisión que señala el tipo penal, cuestión
fundamental a la hora de enfrentar a muchas víctimas que, sometidas a abuso
de su situación de vulnerabilidad, o que hayan recibido pagos o beneficios para
facilitar su explotación, se van a mostrar en los hechos de acuerdo con la situa-
ción ilícita que viven, negando su condición de víctimas y no colaborado con la
investigación respectiva. Sólo vislumbramos en esta disposición de la letra b)
del artículo 3° del Protocolo un llamado de atención a los operadores jurídicos
en orden a no atender exclusivamente a las apreciaciones favorables que pueda
ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo
a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas
análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos
o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince años.
La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con
fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los
medios señalados en el párrafo anterior”.
180
Artículos
tener la propia víctima frente a su situación de desmedro, indagando más allá

de ellas su real condición. No implica aquélla, por lo tanto, la consagración
de una hipótesis simple del delito de trata, en que la no consideración de la
voluntad de la víctima suponga, a nivel dogmático, el castigo de situaciones en
que la persona es plenamente libre al aceptar ser trasladada de un lugar a otro
para realizar las actividades que señala la norma del Protocolo.
Dentro de las circunstancias comisivas que se señalan podemos destacar aque-

llas que suponen un consentimiento viciado de la víctima, ya que siempre
ofrecen un campo de análisis más interesante en atención al deslinde que se
produce entre aquéllas y las situaciones de plena libertad. En este plano, el
umbral que establece el tipo penal para traspasar al campo de lo ilícito se ade-
lanta bastante, pues se señala como hipótesis la mera concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de personas unidas al
hechor por vínculos de autoridad, sin exigencia subjetiva adicional alguna (a
diferencia de lo que ocurre con el abuso de poder o de una situación de vulne-
rabilidad), lo cual facilita bastante el ejercicio probatorio y de configuración
típica de la circunstancia.
Por otro lado, atendiendo a la cantidad de casos en que concurre la circunstan-

cia del engaño, es importante referirse a sus contornos. El problema a resolver a
este respecto, considerando la cantidad de elementos que ostenta el tipo penal,
consiste en determinar la extensión del objeto del engaño. Pues bien, pensamos
que, en función de la gama y entidad de los bienes jurídicos protegidos por la
norma, el engaño podría recaer tanto en el contenido de las labores a realizar
por la víctima (por ejemplo, se le señala que realizará un trabajo de mesera y
termina prostituyéndose), como en las condiciones del mismo (se le señala a
la víctima que realizará actividades vinculadas a la prostitución, lo cual la víc-
tima acepta, pero en condiciones económicas y de salubridad sustancialmente
distintas a las ofrecidas). Lo relevante en estos casos es que se haya utilizado
un ardid para convencer a la víctima y que, producto de dicho ardid, ella con-
sienta en realizar una labor que no le generará realmente beneficio sino que en
los hechos se lo generará al tratante. Siendo una circunstancia que se delimita
en función de los elementos particulares del tipo penal (como objetos sobre
los cuales debe recaer el engaño), no ha existido gran desarrollo doctrinario
referente a ella, sin perjuicio de lo cual la doctrina comparada, interpretando
los tipos penales nacionales, ha tendido a darle una aplicación amplia. Así,
en el marco de análisis del delito de “tráfico” del artículo 318 bis del Código
Penal español, en donde el engaño se comporta como una calificante de res-
ponsabilidad penal, otorgándose una amplia extensión a esta circunstancia, se
ha dicho por parte de la doctrina que ésta “supone la determinación de la decisión
del inmigrante mediante informaciones falsas que le proporciona quien promueve o
181
Artículos
favorece su inmigración (...) el engaño recae sobre el mismo hecho de la inmigración

y con ello basta para integrar la agravación”12.
c) Hipótesis de explotación
Del análisis de las hipótesis de explotación que se señalan en el tipo penal
se destaca el avance que se produjo en la legislación internacional en orden
a superar la recurrente vinculación de la trata de personas con la prostitu-
ción. El artículo 3° del Protocolo contempla situaciones de explotación que,
tal como señala su texto, son sólo un mínimo a considerar por las legislacio-
nes nacionales. Ellas se refieren, por cierto, a todo tipo de explotación sexual,
utilizando todavía la anacrónica expresión “prostitución” para referirse a una
de esas formas, además de mencionar otras formas relativas a la explotación
laboral (esclavitud, servidumbre y trabajos o servicios forzados) y también la
extracción de órganos. En todas ellas se manifiesta claramente la intención del
sujeto activo de transformar en “cosa” u “objeto” al ser humano, todo lo cual, tal
como se señaló, no sólo afecta la gama de bienes jurídicos involucrados, sino
que también merma potencialmente su atributo más inherente: la dignidad
humana. Por otra parte, en la implementación de estas formas de explota-
ción se denota el propósito de dejar fuera del ámbito de protección todo bien
jurídico de naturaleza moralizante, por cuanto lo realmente importante es el
sometimiento del ser humano y su “cosificación”. Es por ello que se contem-
pla una hipótesis que incluso va más allá de la mera explotación como lo es
la extracción de órganos, en que el cuerpo de la víctima, particularmente sus
miembros y tejidos, se convierten en objeto de lucro por parte de terceros.
Ahora bien, asumiendo un punto de vista crítico, podemos señalar que estas
hipótesis podrían haberse estructurado con cláusulas más amplias y compren-
sivas, tales como “explotación sexual” y/o “explotación laboral”, con el objeto
de poder abarcar todas las posibles situaciones que se pueden verificar en la
práctica y que son susceptibles de ser calificadas dentro de esta noción de uti-
lización de un ser humano para el provecho económico de otro13.
12 MORÓN LERMA, ESTHER; GARCÍA ARÁN, MERCEDES; JIMÉNEZ VILLA-

REJO, CARLOS, “Los Tipos Penales acogedores del Tráfico de Personas”. En “Estudios
de Derecho Penal y Criminología”, N°79, coordinación de Mercedes García Arán, p. 234,
Primera Edición, Editorial Comares, Granada, 2006.
13 En este sentido, conviene tener en cuenta el tipo penal contenido en el proyecto de ley
sobre trata de personas que se encuentra en Segundo Trámite Constitucional en el Con-
greso Nacional, pues respecto de las hipótesis de explotación, no hace mención a situacio-
nes concretas sino que precisamente utiliza expresiones generales para referirse a ellas. El
tipo penal en comento señala: “Artículo 411 quater. El que mediante violencia, intimidación,
coacción, engaño o abuso de poder capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de
alguna forma de explotación laboral o sexual, incluyendo la pornografía, o extracción de órganos,
será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta
a cien unidades tributarias mensuales”.
182
Artículos
Desde un punto de vista dogmático, estas hipótesis de explotación no pueden

ser consideradas como resultados de la acción. Si, en este sentido, asumimos
que la trata de personas es un delito de mera actividad y de peligro, el ejercicio
de las actividades relativas a la explotación propiamente tal no pueden integrar
el tipo penal como un resultado, sino que deben ser ubicadas en una esfera
distinta. La redacción del tipo penal en el Protocolo habla de “fines de explo-
tación”, por lo que es fácil concluir que estas situaciones de explotación son
dentro de su estructura, meras finalidades que operan en el fuero interno del
sujeto activo. Estas finalidades se enmarcan dentro de la llamada faz subjetiva
del tipo penal, tomando el cariz de un elemento subjetivo distinto al dolo.
A este respecto, recordemos que los delitos con elementos subjetivos distintos
del dolo pueden ser clasificados, por un lado, en delitos de intención trascen-
dente, que son aquellos en los que el sujeto quiere “algo” que está más allá de
su conducta, siendo ese algo un fin cuyo medio para ser obtenido coincide con
la conducta que castiga la ley, y, por otro, en delitos de tendencia, en donde
la configuración del delito requiere de un ánimo que le da a la conducta un
sentido específico, pero sin correlato en la realidad. A su vez, los primeros se
clasifican por un lado en delitos imperfectos en dos actos, en donde la finalidad
del sujeto consiste en una propia actuación suya, la que no es necesario realizar
para que el delito esté consumado, y por otro, en delitos de resultado cortado,
en los que la acción típica se complementa con la mira de conseguir un resul-
tado que debe producirse por sí mismo, sin la intervención del hechor14.
En el marco de esta clasificación, el delito de trata de personas claramente se
ubica dentro de los delitos de intención trascendente, pues existe una finali-
dad de explotación de la víctima que puede concretarse efectivamente en los
hechos, no siendo esa finalidad un mero ánimo que tiñe de antijuridicidad la
conducta. Más complejo es dilucidar si se trata de un delito imperfecto en dos
actos o de resultado cortado, pudiendo a nuestro juicio, ostentar ambas calida-
des en función de la complejidad fáctica que puede adoptar la realización del
fin, el que en algunos casos puede depender de la propia víctima (por ejemplo,
la víctima sin mediar intervención directa del sujeto activo, comienza a prosti-
tuirse por iniciativa propia debido a las amenazas y coacciones iniciales), y en
otros estará supeditada la explotación a la realización de nuevas acciones por
parte del sujeto activo (por ejemplo, una vez trasladada la víctima, el tratante
debe hacer uso de amenazas para lograr que se prostituya).
V. Conclusiones
En general, es indiscutible el avance que para la comunidad internacional sig-
nificó el establecimiento del Protocolo de Palermo, y en particular, la consa-
14 En este sentido, POLITOFF L., SERGIO; MATUS ACUÑA, JEAN PIERRE;

RAMÍREZ GUZMÁN, MARÍA CECILIA, op. cit., p. 192.
183
Artículos
gración del tipo penal de trata de personas de su artículo 3°. Esta importancia
no sólo radica en el mismo hecho de su creación, sino que por sobre todo en
la forma que adoptó el ilícito en función de la protección de bienes jurídicos
individuales y en los contornos amplios que se establecieron para el tipo penal.
Por ello, más allá de algunas imperfecciones técnicas que pueden ser superadas
en la implementación del delito en cada una de las legislaciones nacionales,
creemos que el surgimiento de una tipificación moderna que, por sobre todo,
permita una eficaz persecución penal de estos ilícitos vinculados al flagelo de
la criminalidad organizada, y que afectan la esencia misma del ser humano, es
el mayor logro que puede atribuírsele a esta normativa internacional. Sólo nos
queda verla reflejada adecuadamente en cada uno de los países firmantes del
referido Protocolo.
184
Artículos
Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado
LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS VINCULADOS AL ROBO Y RECEPTACIÓN

DE CABLES: UN EJEMPLO DE PERSECUCIÓN PENAL INTELIGENTE
Alejandro Moreira Dueñas1
1. Gestación de un nuevo fenómeno delictivo

Desde inicios del año 2004, el precio del cobre, una de las principales expor-
taciones de nuestro país, experimentó un alza que lo llevó a superar los
3502 ¢/lb. Este hecho ha tenido efectos muy importantes en nuestra economía,
siendo el más evidente, generar un superávit en nuestra balanza comercial,
circunstancia que ha permitido a nuestro país afrontar las actuales crisis finan-
cieras mundiales en mejores condiciones generales.
Sin embargo, esta situación también provocó otro tipo de efectos, ya que
al subir el incentivo económico por la exportación de cobre, con demandas
extranjeras bastante rígidas, creció en nuestro país la conveniencia de recopilar
objetos que estuvieren conformados por dicho metal para enviarlos a potencias
como China o Estados Unidos. Luego, comenzando a proliferar la existencia
de establecimientos comerciales en los que se compraba cobre (chatarra) y era
común ver cómo en esos establecimientos se compraban importantes cantida-
des, las que luego eran vendidas a otras empresas que después las exportaban,
ya sea en la misma forma o previa transformación (fundición).
¿De dónde provenían estos materiales? Muchas veces de objetos abandona-
dos o en desuso, como cuando queda material sobrante en la construcción
de algún edificio, pero en otras ocasiones provenían del tendido eléctrico o
de comunicaciones, es decir, previamente habían sido sustraídos de las redes
de electricidad o comunicaciones. Esto último se demostró con el explosivo
aumento en todo el país de las denuncias y querellas por el delito de robo en
bienes nacionales de uso público, que es el tipo penal que comprende este tipo
de hechos. Entonces, la respuesta era evidente: aprovechando los altos precios
del metal rojo, se intentaba obtenerlo por cualquier medio para luego trans-
portarlo, transformarlo y exportarlo, logrando así ingentes ganancias ilícitas.
Las motivaciones de las personas que escalaban postes, dinamitaban torres de
alta tensión o asaltaban camiones que transportaban material de cobre, eran,
y siguen siendo, bastante obvias: el producto de su accionar puede venderse
fácilmente ya que parte del mercado nacional no cuestiona mayormente el
1 Abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen

Organizado, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
2 Fuente: COCHILCO www.cochilco.cl
187
Artículos
origen de las especies transadas. Además, el cumplimiento de exigencias admi-

nistrativas mínimas, como llevar el registro de actas de procedencia a que se
refiere el DL 2460 (Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones) “legitima”
las transacciones3. Pero ¿cómo explicar el comportamiento de los adminis-
tradores o representantes de empresas que, existiendo más de un motivo para
dudar del origen de las especies recibidas, de todas maneras deciden comer-
cializarlas?
Más allá del aprovechamiento de la estructura de nuestra economía, que faci-
lita e incentiva enormemente la actividad exportadora4, criminológicamente
pueden esbozarse algunas respuestas que principalmente, a nuestro parecer,
podrían encuadrarse dentro de la visión de Merton5 (teoría de la anomia), ya
que existiendo un fin socialmente aceptado, el progreso económico personal,
los medios disponibles para lograrlo en forma regular son siempre escasos,
luego, se opta por las vías ilícitas, que en estas materias se manifiestan en la
comisión de una serie de delitos.
2. Desafíos enfrentados desde la persecución penal

La situación anteriormente descrita planteaba algunas dificultades desde el
punto de vista del abordaje de su persecución penal; por ejemplo, en cuanto a
la sustracción de los cables, las características de este delito lo hacían difícil-
mente pesquisable ya que, especialmente en zonas rurales, la clandestinidad y
falta de vigilancia eran las circunstancias ideales para sustraerlos. En algunas
ocasiones los responsables lamentablemente sufrían las consecuencias de tan
peligroso accionar y resultaban con lesiones graves o incluso fallecidos por
las descargas de electricidad recibidas, pero en la mayoría de las situaciones
3 Artículo 29.- “En las casas o agencias de empeño y en los establecimientos que se dedi-
quen a la compraventa de artículos usados, será obligatorio llevar un Libro de Actas de
Procedencia, en que se anotarán el nombre y los apellidos del vendedor o empeñante, el
número de su cédula de identidad y su impresión dígito pulgar derecho, junto con una
declaración por la que asegure ser dueño de los objetos que venda o empeñe. Las carac-
terísticas de este libro, que sólo podrá ser revisado por orden judicial o por funcionarios
de Investigaciones, se ajustarán a las disposiciones del Reglamento. La infracción de esta
disposición será penada con una multa de 20 sueldos vitales mensuales de la Región Me-
tropolitana; la reincidencia, con una multa equivalente al doble, y la tercera infracción, con
la clausura definitiva del establecimiento o negocio. De estas infracciones conocerán los
Jueces de Letras de Mayor Cuantía con jurisdicción en lo criminal.” Esta normativa debe
complementarse con lo dispuesto en los artículos 80 y 81 del DS N°41 de 1987, Regla-
mento Orgánico de la PDI. El registro respectivo está a cargo de ASETEC.
4 En especial por el beneficio consagrado en el artículo 36 de DL 825 que faculta a los
exportadores para recuperar el IVA recargado en sus adquisiciones anteriores a la exporta-
ción.
5 Sobre el particular puede consultarse “Introducción a la Criminología” Hassemer
Winfried, Muñoz Conde, Francisco. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia año 2001,
p. 108 y ss.
188
Artículos
tenían éxito y lograban apropiarse de cantidades variables de cables de cobre.

Por tanto, salvo los escasos casos de flagrancia en que se podía detener a los
sospechosos, la gran mayoría de las investigaciones no tenían imputado cono-
cido, disminuyendo las posibilidades de terminar los procesos con sentencias
o salidas alternativas.
En una primera instancia, las empresas afectadas intentaron reforzar las medi-
das de seguridad que resguardaban a sus cables, se instalaron alarmas o se
crearon rondas de vigilancia, sin embargo, la gran atomicidad de estos hechos
provocaron que esta forma de prevención no fuera tan exitosa como se pen-
saba.
Las compañías que experimentaban la mayoría de estos hechos representaron
su situación al Fiscal Nacional del Ministerio Público. Una vez estudiada la
situación, y luego de constatarse el explosivo aumento de estos delitos, se deci-
dió impartir instrucciones generales para la persecución de estos delitos, las
que se plasmaron en el Oficio N°917 de fecha 13 de septiembre de 20066.
Destacamos este instrumento, pues en él queda claramente reflejada la forma
en que el Ministerio Público se organizaría para encarar este tipo de hechos;
se resta importancia global a los robos puntuales y se concentran los esfuerzos
en la detección de la cadena de comercialización de cobre, desde su acopio
en diversas compraventas pequeñas hasta su exportación. La lógica era muy
sencilla: atacándose el poder comprador de estos materiales se lograría desin-
centivar la apropiación de cables pues quién los sustrajera no tendría a quién
vendérselos o al menos le sería más difícil.
Para llevar adelante esta forma de encarar el fenómeno arriba descrito, las Fis-
calías del país tomaron la iniciativa de investigar estos hechos siguiendo las
mencionadas directrices generales, y, por ejemplo, las Fiscalías Metropolita-
nas Occidente, Centro-Norte, Sur, de la Región del Maule, del Bio-Bío entre
otras, se hicieron cargo de investigaciones en las que se buscaba llegar al prin-
cipal comprador y luego exportador de cobre o chatarra de cobre.
Los motivos de la persecución también variaron, ya no se investigaba el robo
o hurto, sino que los tipos penales que guiaban la investigación eran los de
receptación, delitos aduaneros y tributarios, siendo entonces imprescindible
contar con la colaboración del Servicio de Impuestos Internos (SII) y el Ser-
vicio Nacional de Aduanas (SNA). Esta última institución daba la señal de
alarma respecto de los intentos de exportar cables de cobre, realizándose los
aforos físicos correspondientes y comprobando que el material exportado no
era “chatarra de cobre”, como se declaraba por los exportadores, sino que cables
que demostraban evidentes signos de haber sido sustraídos o cortados. Lo
6 Instrucciones que en términos generales se reiteran en Oficio FN N°60/2009 de fecha 30

de enero de 2009.
189
Artículos
anterior llevaba al SNA a presentar acciones penales por delitos contemplados

en la ordenanza de aduanas, como por ejemplo el descrito en el artículo 169
que castiga a quien incurra en falsedad en los documentos de exportación, en
particular en este caso, el Documento Único de Salida (DUS).
Por su parte, el Servicio de Impuestos Internos prestó una colaboración decisiva
en la ejecución de esta política de persecución. Antes de referirnos a su partici-
pación en concreto, es necesario destacar que nuestra legislación otorga al SII
el monopolio de la acción penal por delitos tributarios, es decir, el Ministerio
Público no puede investigar ilícitos penales tributarios sin contar previamente
con la denuncia o querella de dicha repartición pública. Relacionado con lo
anterior, recordemos que el Código Tributario consagra un sistema denomi-
nado “recopilación de antecedentes”, cuyo objetivo es reunir la información
necesaria para que el Director del Servicio decida si interpone acciones penales
en un caso determinado. Para este tipo de casos, era vital el trabajo previo, o
a requerimiento de la fiscalía ya durante la investigación penal, en el que los
funcionarios del Servicio pudieran cruzar los datos respecto de los proveedo-
res de las empresas que eran la cadena final de la comercialización del cobre,
luego, la revisión de proveedores, documentos que sustentaran sus operaciones
y la capacidad económica para efectuar las ventas cuestionadas, constituían los
tópicos que debían ser revisados. De esta manera, fueron tomando cuerpo las
imputaciones por delitos de comercio clandestino e irregular, al realizar actos
de comercio sobre bienes respecto de los cuales no se han pagado los impuestos
devengados en etapas anteriores, o al comercializar clandestinamente los mis-
mos, y también otras por delitos “clásicos”, como la incorporación a la contabi-
lidad de facturas falsas o la declaración maliciosa de impuestos, entre otros.
Lo anterior es sin perjuicio de la investigación y prueba del delito de recepta-
ción, que presenta ciertas particularidades que más adelante detallaremos.
Al cambiar la orientación de la investigación, y dirigirla hacia la acreditación
de ilícitos como los arriba señalados, es evidente que también cambió la natu-
raleza de los presuntos responsables pues ya no se trataba de imputados que
fueran sorprendidos en un poste del alumbrado público, sino que de empresa-
rios y comerciantes, personas que tenían montado una estructura económica
principalmente dedicada a la comercialización de metales. Luego, surgían dos
de los problemas que más frecuentemente se encuentran en derecho penal eco-
nómico: la posibilidad de imputar responsabilidad penal a quienes dirigen una
compañía y si las consecuencias penales de un proceso de estas características
pueden afectarlas.
Sobre la primera de las dificultades mencionadas, y sin necesidad de recurrir
a la abundante doctrina sobre la materia, se debe tener presente que en nues-
tra legislación existen normas legales que marcan una clara tendencia en este
punto, como por ejemplo, el artículo 99 del Código Tributario, disposición
190
Artículos
que hace aplicables las penas corporales a los gerentes, administradores o a

quienes hagan las veces de éstos y a los socios de una persona jurídica en cuyo
seno se hubieren cometido ilícitos tributarios, que para este tipo de investiga-
ciones soluciona desde el principio cualquier dificultad teórica sobre el punto,
quedando eso sí, bajo la responsabilidad de la Fiscalía demostrar los extremos
fácticos que hacen aplicable dicha disposición7.
En cuanto a la segunda problemática enunciada, esto es, acerca de la posibilidad
que las consecuencias (pecuniarias) de los hechos investigados puedan afectar
a una persona jurídica, es útil destacar que nuestros Código Penal y Código
Procesal Penal, siguiendo una antigua tradición jurídica, no contemplan meca-
nismos o disposiciones que regulen la situación que se presenta cuando una
persona natural es declarada culpable por delitos cometidos a través de una
compañía o empresa, abriendo una brecha de irresponsabilidad casi insoste-
nible en un ordenamiento jurídico moderno, pues bastaría que los frutos y
ganancias obtenidos por el actuar ilícito se mantengan siempre a nombre de
personas jurídicas y nunca podrían ser objeto de persecución, aún cuando, por
ejemplo, el imputado utilice todos los días el auto que ha adquirido con fondos
espurios o viva en un inmueble que formalmente no le pertenece.
Acerca de lo anterior, cabe destacar que durante la tramitación de uno de los
procesos penales iniciados bajo esta lógica de persecución, la Fiscalía y el Ser-
vicio de Impuestos Internos, intentaron que se decretaran medidas cautelares
reales sobre los bienes (dineros) que estaban depositados en cuentas corrientes
bancarias a nombre de personas jurídicas. Nótese la diferencia con los casos
en que se pide la incautación de dichos fondos fundado en que aquellos cons-
tituyen objeto del delito sino que derechamente se intentaba cautelar el patri-
monio de la compañía para asegurar el pago de multas y costas, estrellándose
esta intención con el artículo 157 del Código Procesal Penal que, en principio,
parece negar toda posibilidad de cautela de bienes respecto de personas dis-
tintas del imputado. Esta discusión llegó a la Ilustrísima Corte de Apelaciones
de Santiago, que en un fallo divido, acogió la petición de los acusadores decre-
tando la retención de dineros, destacándose la interpretación sistemática de las
normas que siguieron los Ministros8.
7 Otra norma similar puede encontrarse en el artículo 232 de la ley de quiebras, hoy incor-
porada al Código de Comercio como Libro IV.
8 Rol ingreso Corte N°681-2007 “Que esta Corte ha entendido, en virtud de lo alegado por
el abogado del Servicio de Impuestos Internos en estrados, que dicha solicitud de embar-
go se ha efectuado teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 98 del Código
Tributario, que expresa lo siguiente: “De las sanciones pecuniarias responden el contribuyente
y las demás personas legalmente obligadas”, y siendo esta última una regla especial frente al
artículo 12 del Código Procesal Penal y, por consiguiente, el artículo 157 del Código Pro-
cesal Penal debe interpretarse, en este caso en que se ventilan ilícitos tributarios, de manera
sistemática, tal como lo dispone el artículo 22 del Código Civil”.
191
Artículos
No obstante haber sorteado con éxito las dificultades señaladas, es evidente

que nuestra legislación común requiere urgentes modificaciones sobre este
punto, siguiendo el ejemplo de la legislación especial (como por ejemplo la Ley
19.913 que crea la Unidad de Análisis Financiero y tipifica el delito de lavado
de dinero) que consagra herramientas procesales eficientes para la persecución
penal patrimonial.
La investigación, prueba y juicio de cualquier delito tributario y aduanero pre-
senta particularidades especiales que requieren esfuerzos coordinados entre la
Fiscalía y los servicios involucrados, pero generalmente existen altas posibili-
dades de lograr pronunciamientos judiciales condenatorios si los antecedentes
del caso lo ameritan. Sin embargo, y refiriéndonos a la estrategia que esta-
mos explicando, las mayores dificultades derivaron de la persecución penal
del delito de receptación, ya que lamentablemente la forma en que nuestros
Tribunales han interpretado este tipo penal y las exigencias probatorias que
reclaman de parte del Ministerio Público, lo han transformado en un ilícito
que prácticamente no puede acreditarse. Acerca de esta realidad, quisiéramos
detenernos en algunos aspectos:
¿Es necesario demostrar en un juicio por receptación que el objeto material
del delito proviene de un ilícito de robo o hurto respecto del cual se conoz-
can espesamente todos sus detalles, como lugar de ocurrencia, imputados que
cometieron el ilícito, cantidad sustraída, etc.? ¿Debe existir una condena previa
por el hurto o robo de esas especies? ¿Cómo acreditar el elemento subjetivo del
delito de receptación?
Para encontrar respuestas a estas interrogantes, es ineludible tener presente
que la ley no excluye a cosa alguna de la posibilidad de constituir el objeto
material del delito de receptación, en otras palabras, es perfectamente posible
cometer este ilícito cuando se trata de cables del tendido eléctrico o de comu-
nicaciones. La circunstancia que sea igual o parecido a otro no es óbice para la
perpetración del injusto típico.
Resuelto lo anterior, se debe tener presente que el legislador exige que dichos
objetos hayan sido previamente hurtados o robados. No existe ninguna expre-
sión en el texto de la ley que lleve siquiera a interpretar que dicho ilícito debió
previamente haber sido investigado o menos haberse dictado una sentencia
condenatoria a su respecto. En este debate queda patente la confusión de los
conceptos de “verdad material” y “verdad procesal”, pues existen muchas razo-
nes para que un robo o hurto no se haya investigado, como por ejemplo la
situación más obvia que puede presentarse cuando la víctima de un hurto no se
ha dado cuenta que algún objeto le fue sustraído, ¿o acaso también es exigencia
del tipo de hurto que la persona afectada sepa que fue víctima de un ilícito?
También puede ocurrir que nunca se denuncie el hurto o robo, verbigracia,
cuando el afectado no tiene interés en iniciar un proceso penal. ¿Esto quiere
192
Artículos
decir que la sustracción no fue ilícita? Y para qué referirnos a los casos en que
por alguna situación de fuerza mayor no logran iniciarse las acciones penales
correspondientes, como cuando la víctima fallece.
Sobre la necesidad de una sentencia condenatoria precedente, es evidente que
esto no puede constituir un elemento del tipo, ya que ello implicaría no reco-
nocer la posibilidad que la investigación penal no necesariamente concluye con
una sentencia condenatoria. En efecto, las distintas alternativas de término
que reconoce nuestro Código Procesal Penal, como por ejemplo la suspensión
condicional o un acuerdo reparatorio, justamente están orientadas en un sen-
tido contrario, luego, ¿puede afirmarse seriamente que si un imputado es sus-
pendido condicionalmente por un delito de hurto significa que dicha ofensa
no se cometió y por ende, si un tercero tiene la cosa hurtada, no podría ser
objeto de una imputación por receptación? Para qué mencionar los casos en
que el imputado fallece o cae en enajenación mental.
En cuanto a la precisión del hecho que constituya hurto o robo (lugar, fecha,
objeto), nuevamente quedan en evidencia las exigencias probatorias irrealiza-
bles de nuestra judicatura, ya que se olvida que cuando se juzga un hecho como
receptación, no se está juzgando el hurto o robo, en otras palabras, es obvio que
si se acusa a una persona de haber sustraído alguna cosa, debieren precisarse las
circunstancias fácticas de dicho ilícito, pero no cuando se trata de un delito de
receptación, la lógica del juicio debe orientarse de otra manera.
La circunstancia que el objeto haya sido previamente hurtado o robado, como
todo elemento del tipo objetivo, puede ser acreditado mediante cualquier
medio de prueba, por lo que en atención a las características de los cables y de
la forma en que son sustraídos, no puede esperarse prueba directa del hurto o
robo previo, al contrario, es la prueba indiciaria el método que en la mayoría de
los casos debe intentarse dentro de una estrategia de litigación. Si se demues-
tran más allá de toda duda razonable una serie de hechos que apreciados en
conjunto y aplicando las máximas de experiencia se direccionan inequívoca-
mente hacia una conclusión, es responsabilidad de nuestros Tribunales realizar
el esfuerzo que el peso de la prueba rendida en juicio los justifica para tomar
una decisión. Al revisar algunas sentencias dictadas en estas materias, es recu-
rrente apreciar que existe una suerte de confusión, pues el juicio por el delito
de receptación, no es ni puede ser un juicio por el delito de hurto o robo, hecho
que parece no entenderse.
En cuanto a los hechos que constituyen los indicios, sólo a modo ejemplar,
cabe mencionar los siguientes: las características de corte de los cables, el reco-
nocimiento de las empresas afectadas como material de su propiedad, incon-
sistencias en los proveedores, horas y lugares en que se recibía o transportaba
el material, precios involucrados, acciones desarrolladas sobre los cables (para
disimular su origen), entre otros.
193
Artículos
Un último tema en relación con la prueba de este ilícito: en algunas ocasiones

se justifican las decisiones absolutorias en la falta de prueba sobre el tipo sub-
jetivo de la receptación.
Si se tiene presente que la ley señala que este elemento subjetivo corresponde
al conocimiento del origen ilícito, o que “no pueda menos que saberse” su
procedencia, destacamos que usualmente se intenta refutar este conocimiento
exhibiendo documentación, como facturas, guías de despacho o actas de pro-
cedencia, con los cuales se pretende demostrar que se ha adquirido el material
a una persona que aparentemente era el dueño o poseedor legítimo, luego, se
elimina toda posibilidad de representarse la ilicitud del origen si se cuenta con
aquellos documentos. Al acogerse este tipo de argumentaciones, no se vislum-
bra que justamente quién pretenda comercializar este tipo de productos usual-
mente tratará de tomar la mayor cantidad de resguardos posibles para justificar
su adquisición. Pues bien, el mercado de compraventa de metales no es asi-
milable a una transacción en una tienda del retail o en un importante centro
comercial, en efecto, la participación de los actores del mercado “chatarrero”
les exige tomar resguardos más allá de los formalismos, como la existencia de
facturas o actas de procedencia, que claramente son insuficientes, en especial al
constatar que la totalidad de los documentos antes señalados pueden ser emi-
tidos y confeccionados por el propio vendedor, luego, si una persona al vender
algún objeto exhibe un documento que ella misma ha confeccionado, en el que
obviamente se afirma su propiedad sobre el objeto comercializado, ¿es esto
suficiente resguardo para excusarse de toda responsabilidad?
Pareciera que no, luego, estimamos plenamente aplicable a este tipo casos la
construcción de los jueces norteamericanos, quienes bajo el argumento de la
“ignorancia deliberada” (willful blindness), reprochan al comerciante o empre-
sario la no realización de acciones que hayan estado orientadas a verificar la real
procedencia de las cosas adquiridas. Llevado esto al caso concreto, es sencillo
para los comerciantes comprobar el origen de los objetos desde que existen
varios tipos de cables que pueden asociarse a empresas en particular, entonces,
simplemente basta con ponerse en contacto con dicha empresa y así obtener
la información respectiva. Pareciera que las importantes ganancias que reporta
este rubro no hacen aparecer este tipo de exigencias como desmesuradas.
3. Logros de la estrategia de persecución penal implementada

Más allá de las distintas sentencias condenatorias que han sido pronunciadas
en el marco de estas investigaciones, los reales resultados de esta estrategia
de persecución penal han podido constatarse en dos ámbitos distintos; por
un lado, ha podido apreciarse la forma en que los participantes del mercado
de la “chatarra” aparentemente se encuentran realizando una serie de esfuer-
zos para profesionalizar esta actividad y tomar los resguardos necesarios para
194
Artículos
evitar situaciones irregulares, y por otro, se ha observado cómo los índices de

criminalidad por delitos de sustracción de cables han descendido de manera
importante, no siendo exagerado afirmar que esto se debe al trabajo de fiscales
y funcionarios del Ministerio Público, junto con la participación de actores
privados y públicos que han colaborado de manera relevante en la consecución
de estos resultados.
195
Artículos
ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE USURPACIÓN DE

AGUAS. RÉGIMEN LEGAL DE LAS AGUAS Y PARTICULARIDADES DEL DELITO
Verónica Rosenblut Gorodinsky1
1. Contexto
Desde comienzos del año 2008, producto de la creciente escasez del recurso
hídrico, catalogada incluso por los medios como una “guerra por el agua”, que
desde hace ya un par de años es posible observar en diferentes zonas del país, y
frente a la cual la autoridad ha reaccionado reforzando su labor de fiscalización
en materia de extracciones ilegales; el Ministerio Público ha experimentado un
incremento significativo de denuncias por delitos de usurpación de agua.
Si bien a partir de un estudio estadístico recientemente realizado al interior de
la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen
Organizado de este Ministerio, pudo determinarse que desde el mes de enero
de 2008 hasta el mes de marzo de 2009, ingresaron 601 denuncias, lo que evi-
dentemente constituye un ingreso marginal en el universo total de investiga-
ciones iniciadas en igual período en las distintas fiscalías del país, la práctica ha
demostrado que la aplicación de esta figura presenta mayores complicaciones
que las que a simple vista pudieran preverse en base a su descripción típica,
requiriéndose además el manejo de conocimientos técnicos extrapenales, vin-
culados al régimen de constitución, otorgamiento y ejercicio de los derechos
de aguas en Chile.
Por este motivo, a continuación se realiza un análisis de la estructura típica
del delito de usurpación de aguas, concretamente de la figura contemplada en
el artículo 459 N°1 del Código Penal, que se presenta con mayor frecuencia
y que genera mayores dificultades en su aplicación, efectuándose una revisión
del régimen legal de aguas con el objeto de interpretar adecuadamente sus ele-
mentos, y comentándose además algunas de sus particularidades con el objeto
de despejar ciertas dudas que la aplicación de este tipo penal pudiera despertar
en el intérprete.
2. Tipo penal de usurpación de aguas

El artículo 459 C.P. sanciona diversas conductas que tienen en común consistir
en la apropiación de aguas sobre las que no se tiene derecho alguno, o en que el
titular posee un derecho de contenido menor al que en los hechos ejerce.
1 Abogada de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen

196
Artículos
La relación del titular con el agua se encuentra constitucionalmente ampa-

rada mediante el reconocimiento de un derecho de aprovechamiento cuya
naturaleza jurídica es la de un derecho real, sin que este delito de apropiación
comparta con los demás tipos penales de esta misma clase el requisito de que
el objeto de la apropiación sea “cosa ajena”, por cuanto el titular que resulta
afectado con la apropiación no es dueño de la cosa, esto es, de las aguas, sino
que sólo posee un derecho real sobre las mismas, debido a que tal como se
establece en el artículo 5° del Código de Aguas, estas son bienes nacionales de
uso público, cuyo dominio pertenece a la nación toda.
La conducta descrita en el N°1 del artículo 459 consiste en sacar agua de los
lugares que allí se mencionan, empleando para ello cualquier medio. Pero ade-
más de describir la conducta típica, el tipo requiere que la misma sea realizada
con la finalidad de apropiarse de las aguas para hacer de ellas un uso cualquiera,
y como requisito común a las demás figuras del artículo 459, que dicha con-
ducta se realice sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos.
Partiendo de la base que por apropiarse entenderemos, al igual que en lo demás
delitos contra la propiedad, la realización de actos de dominio sobre las aguas
o de actos que importen comportarse como señor y dueño de las mismas, debe
aclararse en primer lugar, cuál sería el “título legítimo” que facultaría a un
sujeto para sacar aguas, para apropiarse de las mismas y hacer de ellas un uso
cualquiera.
De acuerdo a lo establecido en el Código de Aguas, siendo las aguas bienes
nacionales de uso público, se otorga a los particulares el derecho de aprove-
chamiento de las mismas mediante la constitución en favor de los particulares
interesados de un derecho real, derecho que tal como se señala en el artículo
20 del referido código, se constituye originariamente por acto de autoridad,
adquiriéndose la posesión de estos derechos, mediante la inscripción.
En segundo lugar, al exigir el tipo penal que la conducta típica se realice “inva-
diendo derechos ajenos”, se está señalando que el simple hecho de extraer agua
de un cauce no debe incriminarse como usurpación, sino cuando el agua sea
efectivamente de dominio privado (se refiere a que existan derechos reales de
aprovechamiento constituidos a favor de particulares), o cuando dicha extrac-
ción signifique una efectiva afectación para el legítimo ejercicio del titular del
derecho de aprovechamiento constituido por otro sobre ellas2.
En cuanto a la naturaleza jurídica de este delito, si bien se trata de un delito
de mera actividad en la medida en que el tipo no requiere que la acción vaya
seguida de la causación de un resultado separable espacio temporalmente de
2 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, Tercera Edición,
p. 376, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1999.
197
Artículos
la conducta3, nos encontramos también ante un tipo de lesión, en el que se

requiere la efectiva afectación del bien jurídico protegido, esto es, de la pro-
piedad, lesión que se verifica con la sustitución, embarazo o molestia que el
titular de un derecho real de aprovechamiento experimenta respecto del goce
del mismo, mediante la conducta de apropiación que despliega el agente, en el
caso particular del N°1 del artículo 459 C.P., al sacar aguas y destinarlas a un
uso cualquiera.
De acuerdo con ello, los requisitos típicos de la figura del N°1 del artículo 459
del Código Penal, serían los siguientes:
2.1. Elementos comunes a todas las figuras del artículo 459:
a) Que el sujeto activo carezca de título legítimo para sacar aguas

Como se dijo anteriormente, de acuerdo con lo establecido en el Código de
Aguas, las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particu-
lares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposicio-
nes del mismo código. Por su parte, el derecho de aprovechamiento de aguas,
es definido por éste cuerpo de leyes como un derecho real que recae sobre
las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, estableciéndose además, que el
derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien
podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.
En cuanto a la forma en que los sujetos pueden convertirse en titulares de
tales derechos, el mismo código establece que el derecho de aprovechamiento
se constituye originariamente por acto de autoridad, y que la posesión de los
derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción, estable-
ciendo sin embargo una importante excepción respecto a los derechos de apro-
vechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren
y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las aguas de
lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas, de lagunas
y pantanos situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan
derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de
vigencia del código, según la cual la propiedad de estos derechos de aprovecha-
miento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas.
En cuanto a lo que debe entenderse por vertientes o corrientes que mueren
dentro de la misma heredad, el código explica que son aquellas que perma-
nentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse con otras aguas, a
menos que caigan al mar.
3 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte general, 6ª Edición, p. 219, Editorial
Reppertor, Barcelona 2002.
198
Artículos
Otra importante excepción la encontramos en el artículo 56 del Código de

Aguas, en cuyo inciso segundo se establece que “Corresponde a los dueños de per-
tenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de las aguas halla-
das en sus labores, mientras conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida
necesaria para la respectiva explotación”, por lo que los titulares de pertenencias
mineras por el solo ministerio de la ley adquieren tales derechos, respecto de
las aguas halladas en sus labores que sean necesarias para la explotación, sin
necesidad de que los mismos sean constituidos ni reconocidos por acto de
autoridad.
Por último, en relación con la constitución de los derechos reales de aprove-
chamiento, resulta importante tener en consideración que conjuntamente con
los derechos constituidos por acto de autoridad, existen también los denomi-
nados derechos “reconocidos”, es decir, derechos que ya sea por su uso consue-
tudinario inmemorial o por tener el carácter de usos mínimos o limitados, son
reconocidos por la ley.
Dentro de estos usos mínimos se encuentra aquél a que se refiere la excepción
del artículo 20 del Código de Aguas antes comentada, señalando a su respecto
la doctrina en relación con la extensión y límite de este reconocimiento que
“No necesita una concesión de aguas aquella persona que desea aprovechar ese hilo de
agua que nace en una quebrada de su propiedad, que corre por su propiedad, y que
luego muere, o se infiltra nuevamente o se seca en alguna vega, o en algún sitio de tal
propiedad. Ahora, esto también puede ser abusivo; y hay que tener cuidado: es el uso
mínimo el que está aceptado limitadamente por la legislación”4.
A la situación de los usos consuetudinarios inmemoriales, por su parte, se
refiere el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, cuando luego de señalar
en su inciso primero que “Los derechos de aprovechamiento inscritos que estén
siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigen-
cia este código, podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco
años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieren comenzado a
hacerlo…”, agrega en su inciso final que “El mismo procedimiento se aplicará en
los casos de las personas que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso
anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que
se extraen en forma individual de una fuente natural”.
Por lo tanto, para los efectos de determinar cuándo una extracción se encuen-
tra amparada por un derecho real de aprovechamiento, no sólo debe estarse a
los derechos constituidos por acto de autoridad, sino que también a aquellos
denominados reconocidos, así como a las situaciones de excepción descritas en
4 VERGARA BLANCO, Alejandro, Artículo “Estatuto Jurídico, Tipología y Problemas

actuales de los derechos de aprovechamientos de aguas”, Revista de Estudios Públicos,
Santiago, 1998.
199
Artículos
los artículos 20 y 56 del Código de Aguas, en que no se requiere la constitución

de un derecho.
b) Que se invadan derechos ajenos

Siendo el bien jurídico protegido por este delito la propiedad, entendida como
comprensiva del dominio, los derechos reales y aún los créditos de que una
persona es titular5, para que pueda configurarse este delito, es necesario que
exista un tercero que a diferencia del sujeto activo, sí tenga un derecho real de
aprovechamiento constituido o reconocido sobre las aguas que están siendo
usurpadas, señalando por ello la doctrina que lo que aquí se sanciona es “la
acción de sacar sin tener título legítimo las aguas ajenas (sobre las que existe un dere-
cho real de aprovechamiento constituido por otro u otros)…”6.
Enfatizando lo anterior se ha señalado también, que “el extractor de agua, el que
la saca y se la apropia, aunque carezca de título legítimo, no comete el delito del artí-
culo 459 N°1 si nadie ha constituido ni es titular de derechos de cualquier naturaleza
sobre las aguas subterráneas del acuífero correspondiente. En cambio, si alguien tiene
tales derechos, se configura inmediatamente el delito: la delictuosidad misma de la
acción brota del atropellamiento de los derechos ajenos”7.
La importancia de esta exigencia típica, radica en que la misma permite dis-
tinguir el tipo penal de la infracción administrativa consistente en la extrac-
ción ilegal de aguas cuya sanción es perseguida por la Dirección General de
Aguas (DGA) como órgano fiscalizador, ante el tribunal civil correspondiente
por aplicación de los artículos 173 y 175 del Código de Aguas, ilícito que se
configura por el sólo hecho de extraer aguas sin tener título legítimo, es decir,
sin detentar un derecho real de aprovechamiento, siendo indiferente si res-
pecto de las mismas aguas, existen o no terceros que teniendo la titularidad de
tales derechos, puedan verse afectados por tal conducta.
Ahora bien, la duda que surge en relación con la concurrencia de este elemento
en los casos concretos, radica en determinar cuál es el espectro dentro del cual
debe buscarse la existencia de un tercero que tenga constituido un derecho real
de aprovechamiento de aguas, con el objeto de que pueda estimarse que la con-
ducta del sujeto activo efectivamente ha invadido derechos ajenos. ¿Debiera
tomarse en consideración todo el acuífero, cuenca u hoya hidrográfica a la
cual pertenezca la fuente superficial o subterránea de la cual se está extrayendo
ilegalmente el agua? O por el contrario, ¿el análisis debiera restringirse única-
5 Ob. cit. 2.
6 KÜNSEMÜLLER, Carlos, Informe en Derecho elaborado a solicitud de SOQUIMICH
S.A. en Investigación RUC N°0610000136-7 de la Fiscalía local de Pozo Almonte.
7 ETCHEBERRY, Alfredo, Informe en Derecho elaborado a solicitud de SOQUIMICH
S.A. en Investigación RUC N°0610000136-7 de la Fiscalía local de Pozo Almonte.
200
Artículos
mente a los derechos constituidos sobre la misma fuente, o a aquellos consti-

tuidos dentro de un determinado radio respecto de la misma cuenca?
Para los efectos de responder esta interrogante, una primera alternativa sería
considerar todos los derechos reales de aprovechamiento constituidos sobre
el acuífero al cual pertenece la fuente desde la cual se está sacando el agua,
lo que si bien sería correcto en la medida en que efectivamente tales dere-
chos serían los que potencialmente podrían verse afectados con la extracción,
supondría dificultades a la hora de establecer en el marco de una investigación,
si efectivamente dicha extracción los ha “invadido”, en la medida que deberían
realizarse peritajes por toda la hoya hidrográfica mediante los cuales se esta-
bleciera la forma y cantidad en que aquélla estaría perturbando esos derechos,
impidiendo que los mismos sean total o parcialmente ejercidos de acuerdo a
sus respectivas cabidas y demás características.
En atención a tales dificultades, una segunda alternativa sería intentar reducir
el radio de afectación que deba considerarse para los efectos de determinar la
invasión de los derechos ajenos, para lo cual podría resultar útil recurrir a la
normativa extrapenal existente en materia de aguas, utilizando así para una
facilitadora interpretación de este requisito, los criterios que dicha regulación
maneja para los efectos de conceder los derechos reales de aprovechamiento y
a la vez restringir su concesión.
De acuerdo a los artículos 62 y ss. del Código de Aguas, la DGA podrá decla-
rar como zona de restricción8 y/o como zona de prohibición9 de nuevas
explotaciones, determinados acuíferos, cuando considerare que continuar o
ampliar la explotación del mismo pudiera perjudicar a los titulares de los dere-
chos reales de aprovechamiento de agua previamente constituidos.
Paralelamente, la Resolución N°341 de la DGA10, señala en su artículo 22
que dentro de los requisitos copulativos que deben verificarse para los efec-
tos que la DGA acceda a la constitución de nuevos derechos respecto de un
acuífero, se encuentra la circunstancia de “e) Que el punto de captación desde
donde se solicita captar el derecho de aprovechamiento, se encuentre ubicado a más de
200 metros de otras captaciones de aguas subterráneas, cuyos derechos se encuentren
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley…”; y en su artículo 25, señala
que “No podrán constituirse derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas a
una distancia menor de 200 metros de afloramientos o vertientes, si de ello resultare
8 Art. 65. Serán áreas de restricción aquellos sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común
en los que exista el riesgo de grave disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente
perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él.
9 Art. 63. La Dirección General de Aguas podrá declarar zonas de prohibición para nuevas ex-
plotaciones, mediante resolución fundada en la protección del acuífero, la cual se publicará en el
Diario Oficial.
10 Resolución N°341, de 7 de octubre de 2005.
201
Artículos
perjuicio o menoscabo a derechos de terceros o afectare la relación existente entre aguas

superficiales y subterráneas”. Por último, en relación con las áreas de protección,
la misma resolución señala en su artículo 28, que “…la dimensión de la franja o
radio (de protección)…será de 200 metros”.
A partir de estas normas, podría entonces sostenerse, en primer lugar, que en
el caso de las declaraciones de “restricción”, que se formulan en relación a todo
un acuífero cuando el mismo se encuentra en grave peligro de disminución,
existiendo una extracción de aguas que no se encuentre amparada por un dere-
cho real de aprovechamiento existente con anterioridad a dicha declaración,
debiera siempre estimarse que se está “invadiendo derechos ajenos”.
En segundo lugar, podría también afirmarse que dado que la legislación de
aguas considera un radio de 200 metros a la redonda tanto para los efectos de
conceder nuevos derechos de aprovechamiento como para declarar zonas de
prohibición de nuevas explotaciones, sin perjuicio de que una extracción no
amparada por un derecho real, efectivamente pudiera de todas formas invadir
todos los derechos ya constituidos respecto un acuífero, podría establecerse
como criterio práctico que dicha invasión también concurrirá cuando se com-
pruebe que existen derechos previamente constituidos o reconocidos dentro
del radio de los 200 metros del lugar desde el cual se encuentra siendo reali-
zada dicha extracción, y con mayor razón, cuando se confirma que en el mismo
radio existe alguna declaración de prohibición de nuevas explotaciones.
2.2. Elementos particulares de la figura del N°1 del artículo 459:
c) Que el sujeto activo saque aguas, apropiándoselas

Pese a que de la redacción del artículo en comento, pudiera pensarse que la
conducta típica estaría integrada por dos acciones distintas; por un lado, sacar
aguas, y por otro, apropiárselas, al igual que en los demás delitos de apropia-
ción por medios materiales que se regulan en el Código Penal, la conducta es
una sola y consiste en la apropiación, es decir, en una sustracción (elemento
material) que se realiza con ánimo de señor y dueño (elemento psicológico), y
que en este caso particular consistiría en sacar el agua de la esfera de resguardo
de su titular para comportarse respecto de ella como si se fuese titular de un
derecho real de aprovechamiento.
d) Que el objeto de la apropiación sean aguas superficiales o subterráneas

Como ya se señaló anteriormente, de acuerdo con lo dispuesto por el Código
de Aguas, al igual que por la Constitución Política de la República, las aguas
son bienes nacionales de uso público, pudiendo concederse a su respecto dere-
chos reales de aprovechamiento.
202
Artículos
En este orden de cosas, el objeto material de este delito son todas las aguas
“ajenas”, entendiendo por ello, todas aquellas respecto de las cuales se haya
otorgado un derecho de aprovechamiento, otorgándose igual protección tanto
si aquellas son superficiales como si son subterráneas, ya que respecto de ambas
clases de agua se constituyen y otorgan tales derechos, y la ley en ninguna parte
utiliza dicha distinción para los efectos de protegerlas penalmente.
Existiendo cierta controversia en relación con este punto, atendido que algu-
nas defensas han intentado restringir la aplicación del tipo penal exclusiva-
mente a aquellos casos de extracción de aguas superficiales, resulta importante
mencionar los argumentos doctrinarios que connotados autores nacionales
han formulado para los efectos de sostener la punibilidad de la extracción de
aguas realizada sin título legítimo e invadiendo derechos ajenos tanto respecto
de aguas subterráneas como superficiales.
En primer lugar, en cuanto a los argumentos de índole gramatical en virtud
de los cuales se señala que dadas las definiciones aportadas por el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, el tipo penal del artículo 459
N°1 C.P., sólo sancionaría la usurpación de aguas superficiales (define represas,
estanques, depósitos, ríos, arroyos, fuentes, canales y acueductos), el profe-
sor Etcheberry ha señalado que de acuerdo con las normas de interpretación
contenidas en el Código Civil, particularmente con aquella contemplada en
su artículo 20, a falta de definición legal, las palabras usadas por el legislador
deben interpretarse en su sentido natural y obvio, de acuerdo con el uso general
de las mismas, el que no tiene por qué coincidir con el uso léxico, debiendo en
caso de que difieran, preferirse aquél a éste11.
Así explica, por ejemplo, que consistiendo la conducta típica en “sacar” aguas,
esto es, en poner algo fuera de donde está cerrado o contenido, no existiría ninguna
razón aparente para afirmar que no pueden ser aguas subterráneas las que se
saquen del lugar en que se encuentran encerradas o contenidas. Pero además,
dentro de lo que se entiende por depósito, lugar o recipiente en que se deposita,
perfectamente pueden quedar comprendidas aquellas aguas subterráneas que
se encuentran depositadas al interior de la tierra, en el mismo sentido que
la Constitución y el Código de Minería hablan de los depósitos de carbón,
hidrocarburos y demás substancias fósiles (artículos 19 N°24 inciso sexto y
artículos 1° y 16, respectivamente) que evidentemente están situadas en las
“entrañas” de la tierra.
De la misma forma, atendiendo al uso general de las palabras, el concepto de
“río” mencionado en el tipo penal en análisis, que debe entenderse como una
corriente de agua continua y más o menos caudalosa que desemboca en otra corriente,
lago o mar, es el mismo a que hace referencia el artículo 3° del Código de
11 Ob. cit. 7
203
Artículos
Aguas, cuando señala que las “aguas que afluyen, continua o descontinuamente,
superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte
integrante de una misma corriente. La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal la
forma todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen
a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente”.
En relación con este mismo punto, el profesor Hernández señala que ni el
legislador, ni la doctrina, ni la jurisprudencia, han efectuado nunca la dis-
tinción que pretende alegarse, en orden a entender que mediante tal figura
sólo se sanciona la usurpación de aguas superficiales, no pudiendo estimarse
como interpretación extensiva y por tanto como constitutiva de una violación
a alguna garantía aquella en virtud de la cual no se distingue donde la letra de
la ley tampoco lo hace. En este sentido, afirma también que si la letra de la ley
penal, tanto por sus términos amplios como por la ausencia de distinciones
expresas, abarca naturalmente a todas las aguas susceptibles de encontrarse en
los lugares a que se hace referencia, simplemente no hay ninguna razón legal
para restringir los alcances del tipo penal.
Agrega, además, que incluso desde un punto de vista gramatical o lexicoló-
gico, la interpretación alegada por la defensa resulta insostenible, en la medida
que cuando la ley utiliza la expresión “depósito”, hace referencia a un lugar
o recipiente donde se deposita, significando “depositar”, colocar algo en un sitio
determinado y por un tiempo indefinido, de tal suerte que debe entenderse que
un depósito es simplemente un lugar que encierra o contiene agua, significado
amplísimo que ciertamente no admite ninguna distinción, ni en términos del
origen del depósito (naturaleza u obra del hombre) ni en términos del carácter
de las aguas contenidos en el mismos (superficiales o subterráneas)12.
En cuanto a la historia fidedigna del establecimiento del artículo 459 C.P.,
el profesor Etcheberry aclara que la norma fue incorporada al texto del C.P.
primitivo, en la forma en que fue personalmente propuesto por RENGIFO,
modificándose sólo a propósito de la discusión legislativa, de forma de esta-
blecer en su inciso primero como requisito de carácter general para todas las
figuras, el que la conducta se realizara sin título legítimo e invadiendo derechos
ajenos, por lo que no existiendo constancia en las actas de que se haya preten-
dido limitar la aplicación del tipo penal del N°1 de dicho artículo, únicamente
a la conducta de sacar aguas superficiales, y estableciéndose expresamente en
ellas que este delito se consideraba de suma importancia, incluso más impor-
tante que el hurto o el robo, como a la época de la dictación del Código Penal
Chile era un país eminentemente Minero, resulta impensable considerar que
12 HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, Informe en Derecho elaborado a solicitud de

SOQUIMICH S.A. en Investigación RUC N°0610000136-7 de la Fiscalía local de Pozo
Almonte.
204
Artículos
haya estado en el espíritu del legislador, el restringir de esa forma su aplica-

ción13.
En el mismo sentido el profesor Hernández señala que históricamente los
comentaristas del Código Penal y demás autores dedicados al estudio del delito
de usurpación de aguas han debido remitirse invariablemente a la legislación
de aguas existente en su tiempo, por lo que siendo el Código de Aguas el que
establece las formas en que nacen los derechos ajenos que se afectan con este
delito, así como las aguas sobre las que se constituyen, dentro de las cuales se
encuentran expresamente mencionadas las aguas subterráneas, resulta innega-
ble que el tipo penal en comento se aplica tratándose tanto de la usurpación de
aguas superficiales como subterráneas14.
En cuanto al bien jurídico que se protegería mediante esta figura, el profe-
sor Künsemüller señala que aquél sería la propiedad en un sentido amplio,
representada en este caso por los derechos reales de aprovechamiento de aguas
constituidos sobre los cauces o depósitos de los que se saca el recurso hídrico
sin tener título legítimo. En este sentido agrega que cualquier afectación a tal
bien jurídico, es decir, a cualquier derecho real de aprovechamiento legalmente
constituido, genera la consumación del delito, por lo que de ello pudiera sin
duda desprenderse que señalando expresamente el inciso final del artículo 19
N°24 de la CPR que los derechos de los particulares sobre las aguas reconoci-
dos o constituidos de conformidad a la ley otorgan a sus titulares la propiedad
sobre ellos, y el Código de Aguas, que el derecho real de aprovechamiento
existe tanto respecto de aguas superficiales como subterráneas, cualquier con-
ducta que afecte un derecho real de aprovechamiento constituido o reconocido
sobre aguas subterráneas, da lugar a la configuración del tipo penal15.
Por último, desde un punto de vista funcional y teleológico, el profesor Her-
nández apunta que la restricción de la aplicación del tipo penal que se plantea
(únicamente a la usurpación de aguas superficiales), no sólo no tendría funda-
mento alguno, sino que además, contravendría el reconocido carácter accesorio
que el derecho penal tiene en materias sofisticadas configuradas fuertemente
por el ordenamiento jurídico, como es común en el ámbito de los delitos refe-
ridos a la actividad económica, en donde el derecho punitivo suele limitarse a
ejercer una función de reforzamiento de las decisiones de fondo adoptadas en
el seno de las regulaciones extrapenales, empleando para ello la técnica de la
remisión.
Lo anterior se hace especialmente evidente en el caso del artículo 459 N°1
CP, en donde en estricto cumplimiento a los principios de legalidad y deter-
13 Ob. cit. 7.
14 Ob. cit. 12.
15 Ob. cit. 6.
205
Artículos
minación, se señala con amplitud pero con toda precisión la conducta típica,
consistente en sacar aguas y apropiarse se ellas, para remitirse luego al derecho
de aguas para la precisión de las circunstancias bajo las cuales dicha conducta
es punible, a través de la exigencia normativa de que ésta se realice “sin título
legítimo e invadiendo derechos ajenos”.
Desde el punto de vista jurisprudencial, resulta importante tener presente que
recientemente se ha pronunciado una sentencia en virtud de la cual en segundo
juicio oral se condenó al representante legal de una importante minera que
opera en la primera región, como autor del delito de usurpación de aguas, por
la extracción de aguas subterráneas realizada sin título legítimo e invadiendo
derechos ajenos, señalando para ello el tribunal en el considerando décimo
quinto de la sentencia “Que será rechazada la alegación formulada por la defensa,
en el sentido de que no existió el delito de usurpación de aguas del artículo 459 N°1
del Código Penal, atendido los antecedentes y razonamientos expuestos anterior-
mente y que el delito mencionado sanciona la usurpación de agua, sin distinguir
entre subterráneas o superficiales, y sólo atendiendo a sancionar la usurpación de
este elemento desde cualquier depósito, esta interpretación resulta concordante, pri-
mero, por su tenor literal, el texto expreso de la norma referida señala las fuentes de
las cuales pueden ser extraídas, y al señalar depósito, se cumple esta figura respecto
del acuífero en que se encontraba el agua, y, en segundo lugar, por aplicación de ele-
mentos de interpretación lógico y sistémico, la protección jurídica de los derechos reales
de las personas sobre las aguas está establecida en el artículo 19 N°24 en su inciso
final de la Constitución Política de la República, sin discriminar a las personas que
tengan derecho sobre aguas subterráneas. Que la distinción que realiza el Código de
Aguas, en su artículo 2°, en nada contraría lo razonado dado que siguen siendo este
elemento en cualquiera de la posición geográfica que se encuentre, respecto del plano
terrestre”16.
Pero más contundente que lo anterior, resulta lo recientemente afirmado por el
Tribunal Constitucional17 al pronunciarse sobre un recurso de inaplicabilidad
interpuesto respecto del artículo 459 N°1 del Código Penal, precisamente en
contra de la causa en que fue pronunciada la sentencia precedentemente citada,
por medio del cual se solicitaba se declarara inconstitucional la aplicación que
el Juez de Garantía de Pozo Almonte había efectuado de la mencionada norma,
al sancionar mediante la misma la usurpación de aguas subterráneas.
En efecto, dicho fallo el Tribunal Constitucional señaló, en su considerando
QUINCUAGÉSIMO NOVENO, “Que de acuerdo a todo lo anterior, entonces,
por una parte, el juez tiene libertad para interpretar el concepto jurídico “aguas” que
16 Fallo Juzgado de Garantía de Pozo Almonte, 16 de septiembre de 2008. La vista del re-
curso de nulidad interpuesto en contra de este segundo fallo se encuentra suspendida por
haberse interpuesto un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC.
17 Fallo de 13 de agosto de 2009
206
Artículos
emplea el delito del artículo 459 N°1 del Código Penal. Por la otra, el juez puede
legítimamente y sin incurrir en inconstitucionalidad, considerar como parte del tipo
penal a las aguas subterráneas, pues hay normas constitucionales involucradas, hay
una historia constitucional de por medio, una sistemática y una evolución norma-
tiva de rango legal, que establece el Código de Aguas, que dan sustento a esa
interpretación.”
e) Que la apropiación de las aguas se realice para hacer de ellas un uso cualquiera
En cuanto a la faz subjetiva de este delito, teniendo claro que se trata de una
figura dolosa, la exigencia de que la apropiación de las aguas sea hecha “para
hacer de ellas un uso cualquiera”, no debe llevar a equívocos, ya que, como ha
señalado la doctrina “Esa forma de expresarse que las leyes penales emplean con
alguna frecuencia, caracteriza a los llamados delitos de tendencia, en los que aparte
del dolo propio de cada figura, se requiere la concurrencia de un ánimo o propósito
especial en el hechor, sin cuya existencia no es posible castigar el delito. Pero no se
persigue que el propósito exigido se haya logrado por parte del responsable, lo que
transformaría el delito en delito de resultado…”18.
De esta suerte, la prueba que deberá rendirse deberá estar orientada a acreditar
la existencia de dicho ánimo, más no a la prueba de que las aguas efectivamente
fueron usadas, ya que según lo señalado, se trata de un elemento subjetivo adi-
cional al dolo y no de un requisito objetivo del tipo penal.
f) ¿Se requiere perjuicio?

Como se señaló anteriormente, el bien jurídico que se intenta proteger
mediante este delito se verá lesionado con toda acción que impida, menoscabe,
entorpezca o perturbe el poder gozar real y libremente de ellas en la forma que
autoriza el derecho real de aprovechamiento que sobre las mismas se tenga, no
siendo un requisito del tipo penal, la producción de un perjuicio, esto es, de
un daño efectivo y cuantificable, salvo en el caso de la figura del artículo 461
en la que los autores consideran que por la utilización de la expresión “frau-
dulentamente”, debería requerirse de la concurrencia de un perjuicio para la
configuración del tipo penal.
Lo anterior dice directa relación con el hecho de que la doctrina unánime-
mente considera que la figura del artículo 459 N°1 es un delito de mera acti-
vidad, formal, en que el tipo de injusto se agota en la acción del autor sin que
el resultado, en el sentido de un efecto externo diferenciable espacio temporal-
mente, deba sobrevenir19.
18 Ob. cit. 5.
19 Ob. cit. 5.
207
Artículos
ABSOLUCIÓN POR EL DELITO DE LAVADO DE DINERO CULPOSO: CONTENIDO

Y LÍMITES DEL CONCEPTO DE “NEGLIGENCIA INEXCUSABLE”
Antonio Segovia Arancibia1
1. Antecedentes generales
Con fecha 30 de abril de 2009, el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de Santiago (TOP) dictó sentencia condenatoria en contra de F.G.F. por su
responsabilidad como autora directa e inmediata de diecinueve delitos reitera-
dos de malversación de caudales públicos, dieciocho consumados y uno frus-
trado, delitos previstos y sancionados en el artículo 233 N°s 2 y 3 del Código
Penal2. Asimismo, resolvió condenar a G.A.S. y H.E.C. por su responsabili-
dad en calidad de autores en la hipótesis del artículo 15 N°3 del Código Penal,
de dieciséis delitos reiterados de apropiación indebida de dineros, quince con-
sumados y uno frustrado, delito tipificado en el artículo 470 N°1 en relación al
artículo 467 N°1, ambos del Código Penal.
El tribunal, a su vez, decidió absolver a C.M.Z. de la acusación formulada en
su contra por su participación en la comisión del delito de malversación de
caudales públicos, y absuelve también a M.G.F. de los cargos en su contra por
el delito de lavado de dinero cometido con negligencia inexcusable, o tipo cul-
poso de lavado de dinero. La sentencia definitiva fue impugnada por la defensa
de F.G.F. mediante la interposición de un recurso de nulidad, el cual fue recha-
zado por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en
resolución de fecha 9 de julio de 20093, encontrándose en consecuencia el
fallo del TOP firme y ejecutoriado.
Los hechos que fundaron la acusación del Ministerio Público son resumida-
mente los siguientes: la acusada F.G.F. desempeñaba funciones en la Secretaría
Regional Metropolitana del Ministerio de Educación (SEREMI), teniendo
a su cargo, durante el año 2006, caudales y efectos públicos. En tal posición,
durante distintas fechas del año 2006 se apropió de cheques, los emitió y/u
ordenó su emisión, simulando en el sistema de tramitación interna de la
SEREMI que correspondían al pago de sostenedores reales, a quienes ya se les
había cancelado los montos respectivos en oportunidades diversas o por mon-
tos inferiores. En otras ocasiones, extendió cheques sin respaldo alguno en el
1 Abogado de la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen

2 Causa RUC N°0600867745-8, RIT N°27-2009.
3 Recurso de Nulidad N°Ingreso Corte 1000-2009.
208
Artículos
sistema de tramitación interna. Para posibilitar el cobro de los cheques, se los

entregaba al acusado H.E.C., quien los depositaba en la cuenta bancaria de su
conviviente, la acusada G.A.D., a nombre de quien iban extendidos los che-
ques. En otras oportunidades, F.G.F. depositaba los cheques directamente en
la cuenta de esta última. Una vez depositados, H.E.C. y G.A.S. le devolvían a
F.G.F. parte del importe depositado en dinero en efectivo u otros documentos,
dinero que en definitiva era utilizado para su provecho personal y de terce-
ros. El mismo modus operandi se habría verificado respecto de C.M.Z. 4, quien
finalmente fue absuelta por el tribunal.
Respecto al delito de lavado de dinero, el Ministerio Público sostuvo en su acu-
sación que, con el objeto de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes
percibidos por F.G.F. (los delitos de malversación de caudales públicos), sus
dos hermanos adquirieron camiones con dineros provenientes de los delitos
precedentes reseñados5. Asimismo, y también con el objeto de ocultar o disi-
mular el origen ilícito de los bienes, la acusada M.G.F., también hermana de la
principal acusada F.G.F., le facilitó su cuenta corriente para que en ella fueran
depositados los dineros que le reembolsaban a F.G.F. los acusados H.E.C. y
G.A.S. Parte de los dineros depositados en su cuenta corriente fueron utiliza-
dos para que uno de sus hermanos adquiriera un camión. Como ya se adelantó,
M.G.F. fue absuelta por el tribunal de la acusación de ser autora del delito de
lavado de dinero cometido con negligencia inexcusable.
El fallo en comento es sumamente relevante desde un doble punto de vista:
en primer término, porque es la condena más alta impuesta desde el inicio de
la Reforma Procesal Penal respecto de delitos funcionarios o de corrupción
pública. En segundo lugar, y en lo que nos interesa para los fines de este artí-
culo, porque es la primera sentencia que, en juicio oral, se pronuncia sobre el
delito culposo de lavado de dinero, razonando sobre el contenido y límites del
concepto “negligencia inexcusable”. En lo sucesivo intentaremos analizar el
razonamiento utilizado por el TOP para absolver a la acusada por el delito cul-
poso de lavado de dinero utilizando el siguiente orden: en primer lugar, mos-
traremos los principales argumentos esgrimidos por los jueces para absolver a
la acusada, especialmente en lo que concierne a su definición de “negligencia
inexcusable”; enseguida, nos abocaremos a revisar qué se ha entendido por
negligencia inexcusable. Para ello tendremos necesariamente que referirnos,
aunque brevemente, a algunos aspectos generales del delito culposo de lavado
de dinero y a la estructura en general del delito culposo. Por último, intentare-
4 De acuerdo a la acusación del Ministerio Público, F.G.F. le habría entregado, depositado

o mandado depositar a C.M.Z. cheques emitidos con cargo a la cuenta del Ministerio de
Educación.
5 Los hermanos de F.G.F., J.P.G.F. y E.G.F. fueron condenados por el Séptimo Juzgado
de Garantía de Santiago con fecha 10 de febrero de 2009, en procedimiento simplificado,
como autores del delito de lavado de dinero cometido con negligencia inexcusable.
209
Artículos
mos conciliar lo que entendemos por negligencia inexcusable con la definición

utilizada por los jueces del TOP, con el fin de revisar críticamente su decisión
absolutoria.
2. Motivos de absolución por el tipo culposo de lavado de dinero

En el considerando vigésimo del fallo en comento se encuentran los principa-
les argumentos del TOP en relación a la absolución de la acusada M.G.F.6. En
esencia, el tribunal entendió que la acusada “... había actuado en estos hechos con
la diligencia esperada dentro del contexto de sus relaciones familiares”7. Para arribar
a dicha conclusión, los jueces señalaron que, con la creación del tipo especial
de lavado de dinero culposo, el legislador había impuesto un deber de cuidado
general cuyo objetivo habría sido impedir que los ciudadanos o las estructuras
económicas fueran utilizados para el ocultamiento o disimulación de bienes
de origen ilícito, agregando que el propio legislador señaló que la conducta
culposa punible es la negligencia inexcusable8.
El tribunal agrega que es su labor el fijar los parámetros que den contenido a
la expresión “negligencia inexcusable”, ya que el legislador no ha definido la
expresión utilizada, como pasaría por lo demás en el común de los delitos cul-
posos. Con ello en mente, el TOP estimó que la voz “negligencia inexcusable”
era equivalente a aquella conducta que el Código Penal define como “impru-
dencia temeraria”, la cual, luego de revisada parte de la doctrina (Garrido
Montt y Cury), consistiría en “... un descuido mayor, un actuar sin miramientos
de los riesgos que se generan con la propia actividad, sin tomar las mínimas precau-
ciones que la vida en sociedad aconsejan”9.
El contexto normativo utilizado por los jueces permitió que éstos estimaran
que en la conducta desplegada por la acusada M.G.F. había cumplido con
estándares de diligencia que no permitían calificarla como negligencia inexcu-
sable. En este sentido, se señala en el fallo que M.G.F. “... preguntó el origen de
los dineros y recibió explicaciones posibles de su hermana, no pareciendo razonable, a
la luz de los niveles de negligencia que impone el tipo penal, el que recordemos, exige
una diligencia aún por debajo de lo que cualquier persona haría, sancionarla preci-
samente por haber confiado en las explicaciones de su hermana”10.
6 La decisión absolutoria fue adoptada por mayoría. El magistrado Cristián Soto Galdames
previno que, en su opinión, la absolución de M.G.F., además de los argumentos esgrimi-
dos en el fallo, se debió haber producido porque en el juicio no se produjo prueba suficien-
te que permitiera estimar que la utilización de la cuenta corriente de la acusada por parte
de su hermana, tuviera como objetivo el ocultamiento de los dineros malversados.
7 Considerando vigésimo.
8 Ibíd.
9 Ibíd.
10 Ibíd.
210
Artículos
El tribunal también tuvo presente, para arribar a su conclusión, que la acusada

no había facilitado irreflexivamente su cuenta a F.G.F., sino que le había pre-
guntado en variadas ocasiones sobre el origen de los dineros que eran depo-
sitados en ella, obteniendo, en opinión de los jueces, respuestas plausibles de
ésta, que se relacionaban con las actividades que normalmente ésta realizaba,
y no “... engaños de los que cualquier persona desconfiaría”11. En suma, los jueces
estimaron que M.G.F. había actuado con la diligencia esperada y subsecuente-
mente su conducta no podía calificarse como “inexcusablemente negligente”,
situación que obligó a su absolución.
3. Tipo culposo y negligencia inexcusable
3.1. El tipo culposo de lavado de dinero

El delito culposo de lavado de dinero, se encuentra tipificado en el artículo
27 inciso 4° de la Ley N°19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero
y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos,
publicada en el Diario Oficial con fecha 18 de diciembre de 2003. La inclusión
de una modalidad culposa en la tipificación del delito de lavado de dinero fue
una de las innovaciones que se realizaron al momento de debatirse sobre la
reformulación del delito, que antiguamente estaba previsto y sancionado en el
artículo 12 de la Ley N°19.366, que sancionaba el tráfico ilícito de estupefa-
cientes y sustancias sicotrópicas, y que no contemplaba un correlato culposo.
La norma actual en concreto señala:
“Si el autor de alguna de las conductas descritas en la letra a) no ha conocido el origen
de los bienes por negligencia inexcusable, la pena señalada en el inciso primero será
rebajada en dos grados”.
La tipificación de este delito culposo no estuvo exenta de debate en sede legis-
lativa, la cual de alguna manera reflejó la discusión que sobre la tipificación o
no de un delito culposo de lavado de dinero se ha dado en la doctrina, tanto
nacional como comparada. Aquellos contrarios a la inclusión de una modali-
dad culposa argumentan que su tipificación obedece exclusivamente a la crea-
ción de un recurso del cual pueda valerse la fiscalía cuando no pueda probar el
dolo (conocimiento del origen ilícito de los bienes). Adicionalmente, se hace
notar la amplitud con la cual se construye el tipo penal y las desmesuradas obli-
gaciones que impone a las personas. Aquellos a favor de la inclusión del delito
argumentan que es necesaria por la gravedad que representa el delito en cuanto
afectación de bienes jurídicos, desde la perspectiva del deber de diligencia que
11 Ibíd.
211
Artículos
les es exigible a los destinatarios de la norma, y también por su rol como faci-
litador ante dificultades probatorias12.
El debate legislativo en Chile sobre la inclusión o no de esta figura culposa,
concluyó con su efectiva incorporación en el artículo 27 de la Ley N°19.913,
aunque su ámbito de aplicación fue restringido. En efecto, el legislador prefi-
rió limitar la aplicación de la figura culposa exclusivamente a la hipótesis de
lavado de la letra a) del artículo 27, o lavado por ocultamiento13. En otros tér-
minos, la conducta desplegada por el agente con negligencia inexcusable sólo
puede referirse a aquellos actos de ocultamiento o disimulación, y no a aquellos
de adquisición, posesión, uso o tenencia. No queda muy claro, de la historia de la
ley, las razones que llevaron al legislador a limitar la aplicación del tipo culposo
exclusivamente a las conductas descritas en la letra a) cuando pareciera que
incluso es más plausible entender el desconocimiento negligente del origen de
los bienes en la hipótesis de contacto que en la de ocultamiento. Las críticas
por la tipificación de un delito culposo realizadas por parte de los invitados a
exponer sobre el proyecto habrían llevado al Ejecutivo a plantear una indica-
ción que restringía su aplicación, pero mantenía de todas formas la figura en la
ley. Dicha indicación fue aprobada por los legisladores, consignándose que “...
la Comisión aceptó aprobar la sanción a la negligencia inexcusable, pero limitada a
los casos de mayor gravedad, como son las conductas de la letra a)”14.
Por último, convendría señalar que se produjo un interesante debate legislativo,
que se mantiene plenamente vigente, en torno al sujeto activo de esta figura
culposa. Existen autores que consideran que el delito culposo de lavado de
dinero sólo puede ser cometido por alguno de los sujetos obligados a Reportar
Operaciones Sospechosas (ROS) a la Unidad de Análisis Financiero (UAF),
es decir, se trataría de un sujeto activo especial o calificado. Otros, por el con-
trario, estiman que el sujeto activo es amplio ya que la norma no hace ninguna
distinción explícita. Volveremos sobre esta interesante discusión más abajo,
12 PALMA HERRERA, José Manuel. “Los Delitos de Blanqueo de Capitales”. Publicacio-

nes del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, Editorial
Edersa, p. 598. Para una visión crítica sobre el delito culposo de lavado de dinero en Chile
puede verse PRAMBS JULIÁN, Claudio.”El Delito de Blanqueo de Capitales. Estudio
Teórico-Práctico.” Editorial LexisNexis, 2005, pp. 477 y ss.
13 El artículo 27 de la Ley N°19.913, que tipifica el lavado de dinero, contempla dos moda-
lidades del mismo, además de la culposa: en su inciso primero letra a) se castiga el ocul-
tamiento o disimulación del origen ilícito de los bienes o los bienes en sí mismos (tipo de
ocultamiento); en su letra b) se castiga la adquisición, posesión, tenencia o uso de dichos
bienes, con ánimo de lucro (tipo de aislamiento o contacto).
14 Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado, recaído en el Proyecto de Ley, en segundo trámite constitucional, que crea la Uni-
dad de Análisis Financiero y modifica el Código Penal en materia de lavado de dinero
(boletín N°2975-07).
212
Artículos
pues se encuentra relacionada con el nivel de cuidado o diligencia que impone

la expresión “negligencia inexcusable”.
3.2. Estructura del tipo culposo y clases de culpa

en nuestra legislación, el elemento subjetivo que por regla general fundamenta
el reproche penal es el dolo. Por esto, la mayor parte de los delitos se ha cons-
truido sobre la base del tipo doloso, constituyendo la tipificación del delito
culposo la excepción. Lo anterior se desprende de lo dispuesto en los artícu-
los 2°, 4° y 10 N°13 del Código Penal, que establecen como regla general la
impunibilidad de los delitos culposos salvo cuando la ley excepcionalmente los
sancione. En términos generales podría decirse que incurre en culpa quien eje-
cuta un acto típico al infringir el deber de ciudadano que le es exigible15. Para
Etcheberry, culpa es “... la voluntad de obrar, sin atender a las consecuencias típicas
previsibles del acto o confiando en poder evitarlas”16. Cury, por su parte, sostiene
que comete un delito culposo quien omite imprimir a su acción la dirección
final de que era capaz, permitiendo así un resultado lesivo para un bien jurídico
protegido17.
En esta temática, nos detendremos brevemente en la estructura del tipo culposo
para de esta manera ubicar sistemáticamente el lugar que ocupan las clases de
culpa, y dentro de ellas la negligencia inexcusable. En general, es posible seña-
lar que la estructura del tipo culposo es igual a la del doloso, es decir contiene
una fase objetiva y una fase subjetiva. El aspecto subjetivo del delito culposo
sería irrelevante para algunos autores, pero ciertamente su inclusión permiti-
ría mantener un concepto unitario de la acción en la teoría del delito18. Para
otros autores, la existencia de un aspecto subjetivo del delito culposo aparece
como una concreción del carácter garantista de un derecho penal moderno en
donde es indispensable exigir que el sujeto conozca que está llevando a cabo
una acción riesgosa y que justamente por ello se le exige un determinado cui-
dado19.
En suma, la estructura del delito culposo se asemeja bastante a la del delito
doloso, por lo que en ellos podremos encontrar elementos puramente des-
criptivos, un sujeto (activo u omitente y pasivo), un comportamiento (activo
15 GARRIDO MONTT, Mario. “Derecho Penal. Parte General Tomo II. Nociones Funda-
mentales de la Teoría del Delito.” Cuarta Edición Actualizada. Editorial Jurídica de Chile,
2005, p. 209.
16 ETCHEBERRY, Alfredo. “Derecho Penal, Parte General”. Tomo I, Tercera Edición Re-
visada y Actualizada. Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 314.
17 CURY URZÚA, Enrique. “Derecho Penal, Parte General”. Séptima Edición Ampliada,
Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, p. 326.
18 GARRIDO MONTT, Mario, ob. cit. p. 214.
19 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “El Delito Culposo”. Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 42.
213
Artículos
u omisivo), un objeto material y eventualmente modos de comisión20. El ele-

mento fundamental y específico de la tipicidad del delito culposo es, natural-
mente, la culpa o la no observancia del cuidado debido, la que en este tipo de
delitos se determinará a partir del análisis de la concurrencia de dos factores:
a) Previsibilidad del riesgo o peligro que conllevaba la acción desarrollada de
acuerdo a las circunstancias fácticas y personales, determinada conforme
la experiencia ordinaria y constante y la situación particular del que ha
obrado21. Tal previsibilidad constituiría un elemento normativo que debe
determinarse conforme a la teoría de la adecuación, es decir, será el juez,
mediante un juicio ex ante, quien determinará qué riesgos o peligros apa-
recían como adecuados al momento de actuar22. Representa, en otras
palabras, una obligación para quien realiza una actividad peligrosa, que se
traduce en advertir los riesgos que su ejecución involucra23. Este elemento
permitiría diferenciar entre la culpa con y sin representación, o consciente
e inconsciente, vale decir, la diferencia que existe cuando el sujeto se ha
representado o no el riesgo o peligro, aunque para otros autores la diferen-
cia fundamental estaría en la imprevisión o rechazo del resultado posible24.
Dicha distinción es importante sobre todo para efectos de trazar los límites
entre la culpa y el dolo, el cual se encuentra entre la culpa consciente o con
representación y el dolo eventual.
b) Infracción del deber de cuidado, es decir, la realización de una acción que
sobrepase el riesgo permitido, por una parte, y por otra, el incumplimiento
del deber de emplear la prudencia necesaria cuando se ejecuta una acción
riesgosa pero permitida25. Cury ofrece como criterio para saber si estamos
o no frente a una acción que constituye un riesgo permitido según si es
o no socialmente adecuada, señalando que “... la magnitud del riesgo permi-
tido es directamente proporcional a la necesidad social del acto, deducida de su
naturaleza y la del caso concreto en que se la ejecuta”26. Ahora bien, uno de los
problemas que genera este deber de cuidado es su extensión, vale decir, qué
20 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 31.

21 ETCHEBERRY, Alfredo. Ob. cit., p. 315.
22 Ibíd., p. 45.
23 GARRIDO MONTT, Mario. Ob. cit., p. 219.
24 Etcheberry considera esta distinción entre culpa consciente e inconsciente en un tercer
elemento de la culpa, que él llama imprevisión o rechazo del resultado posible. Si el sujeto
se representa y acepta el resultado se encuentra en dolo. En cambio si lo rechaza estará
en culpa. Si ni siquiera si representa el acaecimiento del resultado estará en culpa incons-
ciente, ob. cit., p. 317. Bustos tiene una postura similar, cuando señala que en la culpa con
representación existe un elemento subjetivo específico referido a la actitud de la persona
frente al resultado representado.
25 Ibíd.
26 CURY URZÚA, Enrique, ob. cit., pp. 339-40.
214
Artículos
estándar de cuidado se debe seguir y respecto a qué tipo de actividades.

Como señalábamos, la teoría de la adecuación social nos permitiría dis-
tinguir, en principio, si una determinada conducta sobrepasa o no el riesgo
permitido, lo cual en definitiva deberá ser ponderado por el juez en el caso
concreto. Respecto al nivel de cuidado o diligencia en cada situación en
particular, cuestión que también deberá valorar el juez en el caso concreto,
la ley sin embargo ha ofrecido criterios valorativos o una cierta “graduación”
de la culpa para que sirvan de guía al juez al momento de ponderar la con-
ducta del sujeto en el caso concreto.
Es en este elemento de la culpa donde encontramos criterios valorativos o
“clases de culpa”, a los cuales el legislador nombró con términos como “negli-
gencia inexcusable”, “imprudencia temeraria”, “mera imprudencia”, etc. Como
ya se apuntó, el legislador de la Ley N°19.913 optó por la expresión “negli-
gencia inexcusable”, y es el término analizado por los jueces en este fallo como
principal argumento para decidir que la conducta de la acusada cumplió con
los estándares de diligencia o cuidado exigidos por la ley. Ahora bien, cabría
señalar que dichos criterios valorativos no son los únicos que puede tener en
consideración el juez al momento de evaluar la conducta en el caso concreto,
ya que puede recurrirse a conceptos como el del hombre medio o a princi-
pios como el de confianza, según el cual quien observa una conducta prudente
puede confiar en que otros también la observarán27.
3.3. Negligencia inexcusable

Los autores nacionales han definido o asignado diverso contenido a la expre-
sión “negligencia inexcusable”. Garrido Montt, por un lado, estima que nues-
tro Código Penal considera distintos grados de intensidad de la infracción al
deber de cuidado, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 490, 491 y 492 del
Código Penal: a) imprudencia temeraria; b) mera imprudencia o negligencia,
y c) mera imprudencia o negligencia con infracción del reglamento. La impru-
dencia temeraria, para este autor, sería el grado de mayor intensidad de culpa
susceptible de sanción, consistente en la omisión de aquel cuidado que puede
exigirse a las personas menos diligentes al realizar una actividad creadora de
riesgos, o en la inobservancia de la diligencia más elemental, equiparable este
concepto al de culpa lata que utiliza el Código Civil. Mera imprudencia o
negligencia, por su parte, se identificaría con la falta de cuidado que el hombre
medio emplea en la actividad que desarrolla, correspondería en otros térmi-
nos a actividades creadoras de riesgos que exigen de quien las realiza mayor
acuciosidad. Este tipo de culpa sería equiparable a la llamada culpa leve civil.
27 Cury opina que el principal criterio que permite precisar el contenido de los delitos cul-
posos es el del hombre medio empírico, ob. cit., p. 334. Sobre el principio de confianza se
pronuncian en general Etcheberry, Bustos y Garrido.
215
Artículos
Por último, señala que la mera imprudencia o negligencia con infracción de

reglamento es igual en intensidad a la mera imprudencia pero concurre además
la infracción de una norma reglamentaria28.
Para Garrido Montt, la imprudencia temeraria sólo se aplica al delito de homi-
cidio y lesiones, mientras que en el caso de la mera negligencia o impruden-
cia, llamada también “impericia”, se aplicaría en el caso de los profesionales
del área de la salud, por ser sus actividades altamente riesgosas. Sin embargo,
apunta que a pesar del distinto grado de intensidad de la culpa, que vendría
dado por los calificativos mera y temerario, los conceptos de imprudencia y
negligencia serían expresiones distintas que aluden a situaciones análogas, es
decir, no serían distintas modalidades de culpa29. En el mismo sentido se pro-
nuncian Politoff, Matus y Ramírez, para quienes además en los casos en que el
legislador utiliza expresiones como “negligencia inexcusable” u otras similares,
éstas deben asimilarse a la imprudencia temeraria30. Cury, por su parte, está
de acuerdo en que no existen diferencias conceptuales entre la imprudencia y
la negligencia31.
Si bien Bustos también es de la opinión que los diferentes términos utilizados
por el Código Penal son equivalentes en cuanto a su indicación de culpa, reco-
noce que existen acentos diferentes en la falta de cuidado debido. En este sen-
tido, Bustos estima que la voz “imprudencia” se relaciona con cualquier ámbito
de relación de una persona, vinculada al concepto de prudencia en el actuar.
“Negligencia”, por su parte, ya no sería un problema de prudencia, sino de la
falta de un deber específico de cuidado en relación a la actividad o función
propia a esa persona (juez, funcionario público, médico, etc.). De esta manera,
cuando se trate de negligencia, el juez deberá tener en consideración no sólo
la “prudencia” en el caso concreto, si se tratare de imprudencia, sino además
normas legales precisas en relación a los deberes que les incumben a los sujetos
calificados. Agrega que adjetivos como “temeraria”, “culpable”, “inexcusable” y
“mera” indican determinados grados de exigencia de cuidado. De esta manera,
la imprudencia temeraria plantearía un grado máximo de falta de cuidado, pro-
pio de personas que no aplican cuidados que aún una persona poco prudente
aplica en relación a sus propios bienes jurídicos importantes, como la vida y
la salud, equiparándola de esta forma a la culpa grave o lata del Código Civil.
Inexcusable, para el autor, significaría “... no haber aplicado ni siquiera el cuidado
mínimo requerido para el cumplimiento de un deber, y precisamente por esa falta
de cuidado es culpable o inexcusable”. Esta definición la extrapola del hecho de
28 GARRIDO MONTT, Mario, ob. cit. pp. 223-24.

29 Ibíd., p. 225.
30 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia. “Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte General.” Segunda Edición Actualizada, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, pp. 291-92.
31 CURY URZÚA, Enrique, ob. cit. p. 345.
216
Artículos
considerar que la “negligencia” está referida a la falta de cuidado asociada a

un deber específico, a un sujeto activo calificado, del cual se espera aplique
los conocimientos propios a su función en la realización de la conducta, como
estándar de diligencia32.
Para Etcheberry, la imprudencia se caracteriza como el afrontamiento de un
riesgo, en donde lo que se vulnera es el deber general de diligencia y precau-
ción, desplegándose una actividad excesiva. La negligencia, por su parte, se tra-
duciría en una falta de actividad, es decir, se podría haber evitado el resultado
desplegando más actividad que la desarrollada. Este autor también distingue
la imprudencia y la negligencia de la ignorancia o impericia, que serían aque-
lla forma de culpa que se presenta en el ejercicio de ciertas actividades que
requieren conocimientos o destrezas especiales, como la cirugía, el manejo de
máquinas peligrosas, etc.33. Una distinción similar entre imprudencia y negli-
gencia es la que hace Acosta, aunque observando que, en el fondo, cualquier
imprudencia constituye una negligencia34.
Respecto al delito culposo de lavado de dinero, Prambs entiende que el con-
cepto de negligencia inexcusable es el contrapunto de la imprudencia temeraria
e igual de grave (sería, en su opinión, la modalidad omisiva de la impruden-
cia temeraria), aunque reconoce que el concepto no entrega directrices sobre
la conducta que debe realizar el sujeto para conocer el origen de los bienes.
Dicho de otra manera, el tipo culposo de lavado de dinero no entrega señales
concretas que indiquen qué tipo de acciones deben desarrollar los sujetos para
conocer el origen ilícito de los bienes y de esta forma evitar su ocultamiento o
disimulación35. A continuación analizaremos, a la luz de lo expuesto, el fallo
del TOP.
4. El deber de cuidado en la sentencia del 4° TOP de Santiago

Como se ha señalado, uno de los temas abordados con mayor profundidad en el
fallo es el contenido o significado de la expresión “negligencia inexcusable”. En
efecto, del análisis realizado por los jueces se desprende que no cuestionaron la
realización de la acción o conducta de la acusada (facilitar su cuenta corriente
para que en ella se depositaran dineros de origen ilícito); tampoco pusieron en
duda que dicha acción constituyera un acto de “ocultamiento o disimulación”
del origen ilícito de los bienes en los términos del artículo 27 letra a) de la
Ley N°19.913, dejando a salvo la discusión sobre el ámbito de aplicación de la
32 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, ob. cit. p. 56.

33 ETCHEBERRY, Alfredo, ob. cit., p. 319.
34 ACOSTA F., Daniel. “Tratado de la Culpa en el Derecho Penal. Una mirada Sistémica a
la Imprudencia.” Editorial Librería Juris, 2007, pp. 68-69.
35 PRAMBS JULIÁN, Claudio, ob. cit., p. 502.
217
Artículos
figura culposa. Por último, el fallo tampoco discurre acerca de si para condenar
por esta figura culposa la acusada requería tener ciertos conocimientos espe-
ciales, de alguna manera cumplir una cierta calificación como sujeto activo.
Los jueces deciden absolver esencialmente porque entienden que la expresión
“negligencia inexcusable” atrae un estándar de diligencia o cuidado que sí fue
ejercido por la acusada, dejando su acción impune.
Una primera cuestión a la que los jueces se refieren, antes de dilucidar el grado
de diligencia que, en su opinión, impone el delito culposo de lavado de dinero,
tiene relación con sus facultades para, justamente, dar contenido y fijar los
parámetros de culpa establecidos por la norma. En este sentido, el TOP señala
que “... el legislador como es común en los tipos culposos, no fija parámetros para dar
contenido al grado de diligencia y cuidado exigido por la norma, cuestión que necesa-
riamente debe ser llenado entonces por los jueces del fondo”36.
El proceso de atribución del tipo penal a la conducta, en este caso, tuvo dos
etapas: la primera consistió en valorar o interpretar la norma, su contenido y
elementos normativos. De esto se ocupan los jueces del TOP cuando explici-
tan en su razonamiento qué entienden por “negligencia inexcusable”, para lo
cual se apoyan en la opinión de diversos autores nacionales y extranjeros. La
segunda etapa consistió en analizar si la conducta de la acusada se adecuaba o
no al tipo. Como plantea Bustos, “La tipicidad implica un proceso de atribución,
por tanto valorativo, por parte del juez o intérprete de un hecho de la realidad en
un tipo legal determinado, en la medida en que desde el bien jurídico es necesario
fundamentar el proceso de asignación de esa situación al tipo penal”37.
El razonamiento utilizado por los jueces del TOP para estimar que el deber
de cuidado ejercido por la acusada había sido suficiente, dejando la conducta
atípica, plantea algunas interrogantes al tenor de lo anteriormente expuesto, y
que nos parece debieran haber sido abordadas por los jueces al momento de
fundar su decisión absolutoria. Estas cuestiones pueden resumidamente plan-
tearse como sigue:
a) Respecto al contexto fáctico en el cual se desarrolló la conducta juzgada,
cabría hacer dos observaciones generales. La primera es que utilizando
parámetros generales de evaluación de la culpa, como el del hombre medio
empírico, el principio de confianza y en general las máximas de la experien-
cia permitirían concluir que la apertura de una cuenta corriente lleva apa-
rejado el conocimiento del cuentacorrentista de información básica sobre el
funcionamiento del sistema bancario. En este sentido, podría argumentarse
que, dado que la regla en estas materias es que los dineros que se depositen
en la cuenta bancaria de una persona pertenezcan a ésta, “facilitar” o “pres-
36 Considerando vigésimo.
37 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, ob. cit., pp. 63-64.
218
Artículos
tar” la cuenta corriente a un tercero para que éste la utilice para depositar
dineros propios, podría enmarcarse dentro de un contexto que excede el
riesgo permitido en las relaciones bancarias.
Ahora bien, pareciera importante hacer presente que este “tercero” que
depositaba dineros propios en la cuenta de la acusada era la hermana de
ésta, lo cual podría matizar el riesgo creado. Sin embargo, desde una pers-
pectiva puramente objetiva, la hermana de la acusada era profesional y no
parecería razonable que no tuviera cuenta corriente en la cual depositar sus
dineros, piénsese en su remuneración. Así las cosas, la conducta desplegada
por la acusada, dentro del contexto de un riesgo permitido, incrementó
dicho riesgo (al facilitar su cuenta a un tercero), aumentando por tanto el
peligro de lesión del bien jurídico protegido, y realizando como medida
de prudencia o diligencia el preguntar a su hermana más de una vez por el
origen de los dineros.
b) Sin perjuicio que es plausible reconducir al concepto de “imprudencia
temeraria” aquel de “negligencia inexcusable”, siendo ésta por lo demás la
opinión mayoritaria en doctrina, haber tomado otro camino podría haber
incidido en un resultado alternativo. Así por ejemplo, de haber considerado
los jueces que el concepto de negligencia inexcusable es una falta de activi-
dad que permite se produzca el resultado típico, podría haberse estimado
que la actividad desplegada por la acusada, que consistió en preguntar a
su hermana sobre el origen de los dineros, como insuficiente o negligente
atendido el contexto fáctico en que se produjo y los riesgos de lesión del
bien jurídico protegido en dicho marco.
c) Por otra parte, podría haberse considerado que la “negligencia” se refiere a
un ámbito específico de cuidado en relación a una determinada actividad
(como médicos, profesionales, etc.). Esta concepción del concepto de negli-
gencia plantea el problema, cuando se aplica al delito culposo de lavado de
dinero, de si éste exige un sujeto activo calificado. Lo anterior podría recon-
ducir a la pregunta sobre si una persona que tiene una cuenta corriente
a su nombre es suficientemente calificada o si el tipo exige determinados
requisitos, por ejemplo un título profesional o técnico o una determinada
calificación.
La anterior pregunta cobra especial relevancia en el contexto del tipo cul-
poso de lavado de dinero, donde ha sido ampliamente discutido si efectiva-
mente los únicos destinatarios de la norma son aquellos sujetos obligados a
reportar operaciones sospechosas a la UAF, y que se encuentran listados en
el artículo 3° de la Ley N°19.91338. La norma no indica que los únicos que
38 Ejemplos de sujetos obligados son los bancos e instituciones financieras, empresas de

arrendamiento financiero, casas de cambio, bolsas de comercio, corredores de bolsa, ca-
219
Artículos
no puedan conocer el origen ilícito de los bienes por negligencia inexcusable

sean los sujetos obligados, y en consecuencia estimamos que el destinatario
de la norma es cualquier persona39. Ahora bien, si el concepto de negligen-
cia se refiere a un ámbito de relación específica del autor, la reconducción
al concepto de imprudencia temeraria debió haberse producido por carecer
la acusada justamente de una cualificación especial, o haberse argumentado
en el sentido que el solo hecho de ser cuentacorrentista conlleva un mínimo
nivel de conocimientos suficientes para aplicar este concepto.
d) El debate en general tiene relevancia por cuanto los jueces estimaron que
el hecho de preguntar la acusada a su hermana por el origen de los dine-
ros constituía un mínimo de cuidado, que atendida la exigencia de culpa
(imprudencia temeraria), podría haber calificado su conducta como impru-
dente, pero no al extremo de justificar su sanción penal. De esta forma, si
recondujéramos la culpa a un estándar inferior, la actividad de la acusada
podría haber sido considerada insuficiente para evitar el resultado típico
y en consecuencia ser imputable del delito culposo, atendido el contexto
fáctico desarrollado más arriba.
En conclusión, si bien el fallo ofrece una argumentación sumamente
interesante sobre el contenido del término “negligencia inexcusable” y el
estándar de cuidado debido que trae aparejado, a la luz del análisis de la
discusión sobre el contenido del concepto y el sujeto activo del tipo culposo,
nos parece que el fallo deja bastantes interrogantes que podrían profundi-
zarse en futuros pronunciamientos jurisprudenciales, y que vayan de alguna
forma construyendo criterios fundados sobre los cuales poder guiar la apli-
cación del tipo culposo de lavado de dinero.
sinos, salas de juego e hipódromos, corredores de propiedades, notarios, conservadores,

sociedades anónimas deportivas, entre otros.
39 En contra puede verse MANRÍQUEZ R., Juan Carlos. “Delitos de Blanqueo y Lavado de
Activos, en el Marco de Operaciones Sospechosas”, en: http://www.carlosparma.com.ar/
Blanqueoylavado.doc. También puede revisarse el interesante debate que sobre este tema
se dio durante la discusión legislativa, en Informe de la Comisión de Constitución, Legis-
lación y Justicia del Senado, recaído sobre el proyecto de ley que crea la Unidad de Análisis
e Inteligencia Financiera y modifica el Código Penal en materia de Lavado o Blanqueo de
Activos, Boletín N°2975-07, pp. 69 y ss.
220
Artículos
Unidad Especializada en Responsabilidad Penal Adolescente y Violencia Intrafamiliar
LA RETRACTACIÓN EN VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Y SU INCIDENCIA EN EL

SISTEMA PROCESAL PENAL
María José Taladríz Eguilúz1

María Angélica San Martín Ponce2
Roberto Rodríguez Manríquez3
I. Introducción
El presente artículo describe el proceso que vivencian las mujeres víctimas de
violencia intrafamiliar cuando acuden al sistema de justicia penal para denun-
ciar a sus parejas y luego se retractan. En específico, se sostiene que al vincularse
la mujer con las instituciones penales a través de procedimientos, audiencias y
rituales jurídicos se produciría un fenómeno complejo que involucra dimensio-
nes individuales, familiares y culturales en un contexto intermedio como son
las instituciones del sistema penal.
- Violencia de pareja y su vinculación con la retractación de la mujer

denunciante
En particular este presente artículo aborda la retractación en el marco del
proceso que vivencian las mujeres denunciantes de violencia de pareja en el
sistema jurídico penal. Para ello, interesa conocer los factores presentes en su
decisión de retractarse una vez que han comenzado a interactuar con diferen-
tes representantes del sistema penal, es decir, el conjunto de instituciones, que
desde octubre del año 2005, promulgada la Ley N°20.066 sobre violencia intra-
familiar, tienen la competencia para intervenir en los actos de violencia intrafa-
miliar constitutivos de delitos que se producen en Chile. Las instituciones a las
que hacemos referencia son la Policía (de Carabineros o Investigaciones), Fiscalía
del Ministerio Público, Defensoría Penal y Tribunales Penales (de Garantía u
Orales), quienes interactúan con la mujer víctima en diferentes momentos del
proceso penal a través de diversos protocolos estandarizados, pautas legales y
ritos jurídicos desde que se estampa la denuncia.
1 Abogada, Unidad Especializada en Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia

Intrafamiliar, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
2 Subdirectora, Unidad Especializada en Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violen-
cia Intrafamiliar, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
3 Trabajador Social, Unidad Especializada en Responsabilidad Penal de Adolescentes y
Violencia Intrafamiliar, Fiscalía Nacional, Ministerio Público.
223
Artículos
II. El fenómeno de la retractación desde la perspectiva psicosocial
- Explicación de la retractación en víctimas de violencia de pareja

La mujer, al retractarse de su denuncia, generaría un conflicto de intereses
entre sus pretensiones y los objetivos de persecución penal pública, es decir,
el deber de las instituciones del sistema penal de intervenir para investigar los
hechos denunciados y proteger a la víctima.
Si bien la retractación es un fenómeno poco estudiado, para efectos de este

artículo se la comprenderá como la modificación de los dichos de la víctima,
negando la versión original de los hechos durante el transcurso de la investi-
gación penal y como el desistimiento o retiro de la denuncia a través de la no
concurrencia a citaciones, diligencias, audiencias y otras comparecencias del
proceso penal (Escaff, Rivera y Salvatierra, 2006; Rodríguez, 2006).
La complejidad para la intervención penal se presentaría cuando la mujer, al

manifestar su retracto, se desiste de la demanda o renuncia a participar del
proceso penal, viéndose los operadores del sistema punitivo exigidos a mante-
ner la investigación sin que se afecte la persecución penal y la protección a la
víctima.
Se hará referencia en específico a los delitos de lesiones y amenazas, por ser los
ilícitos de mayor incidencia estadística desde la entrada en vigencia la Ley de
Violencia Intrafamiliar N°20.066. Se ha optado por abordar la investigación
desde la perspectiva de la mujer debido a que un 83,7% de víctimas de delitos
en contexto de pareja son mujeres (Ministerio Público, 2008).
- Definición de conceptos violencia de género y violencia de pareja

Existen varias corrientes de pensamiento y teorías que buscan explicar la vio-
lencia contra la mujer. A modo de reseña, se detallan a continuación algunas de
sus ideas generales, sin ser la finalidad por el momento profundizar en ellas:
A) Teorías basadas en la violencia generacional: esta postura es sustentada
por algunas teorías psicológicas que buscan explicar por qué alguien
en particular agrede a su pareja mientras que otros, en circunstancias
similares, no lo hacen. Afirma que existen ciertas características de la
historia individual que causan y aumentan el riesgo de que las personas
cometan actos de violencia dentro de la familia.
B) La perspectiva sistémica hace hincapié en que la violencia de pareja
parte del tipo de relación vincular establecida, siendo factores relaciona-
les y no individuales los que la producen.
224
Artículos
C) El enfoque de género propone que la violencia marital existe porque el

modelo patriarcal que impera en nuestra sociedad refuerza y fomenta el
uso de la agresión física, psicológica y sexual para dominar a la mujer.
D) La teoría psicoanalítica señala que este tipo de violencia se produce
según cómo se ha estructurado el sujeto y analiza la historia particular
de la persona, relacionándola con el orden simbólico de la cultura que
organiza la personalidad.
E) El modelo ecológico busca ser una perspectiva integradora de los aspec-
tos culturales, sociales, familiares e individuales que influyen en la apa-
rición de la conducta violenta.
Todos los enfoques teóricos mencionados tienen en cuenta que la violencia con-
tra la mujer es una manifestación de desigualdad de género que se expresa a
través del patriarcado como la causa del maltrato en la pareja. Si bien el término
patriarcado no ha estado exento de controversia (Castro y Bronfman, 1993), el
desarrollo de la teoría feminista y el nuevo conocimiento generado en el campo
de los estudios de género autorizan a suponer que el patriarcado es un fenómeno
de carácter estructural, constitutivo y constituyente del orden y la reproducción
de las sociedades (Castro y Riquer, 2003). Sin embargo, no necesariamente cons-
tituiría la explicación final del fenómeno de la violencia contra la mujer, pudién-
dose caer en una simplificación del problema al reducir su complejidad a una
pura causa.
A la luz de este reduccionismo se ha centrado la bibliografía revisada en construir
tipologías que obedecen a patrones individuales simplistas, que patologizan y
rotulan a los actores individuales en que se expresa la violencia: por un lado, al
hombre, casi siempre se le describe como de baja escolaridad, de escasos recursos
económicos y/o desempleado, alcohólico o drogadicto, que a la menor provo-
cación, o sin ella, arremete psicológica y con frecuencia físicamente contra una
mujer. Por otro lado, a la mujer se le asigna un rol pasivo como víctima, receptora
de la violencia, confundida o demandante, sin ver en ella capacidad para provocar
un cambio de la situación. Estas concepciones impregnan no sólo la literatura
especializada en violencia, sino que se traspasan a los organismos e instituciones
de justicia o salud los cuales a través de sus operadores van retransmitiendo estas
imágenes cargadas de sesgo y prejuicio.
De igual modo, para efectos de este artículo se entenderá el concepto de vio-
lencia como la utilización de la fuerza, de forma explícita o implícita, con el fin
de obtener de una persona o de un grupo lo que no quiere consentir libremente
(Grosman, Mesterman y Adamo, 1989).
El artículo se ocupará del concepto de violencia de pareja, diferenciándolo del
de violencia intrafamiliar, debido a que éste último es amplio y abarca dife-
rentes tipos de violencia que ocurren al interior de una familia como pueden
225
Artículos
ser el maltrato infantil, a ancianos o discapacitados. En estricto rigor, lo que

une a estas definiciones es su concepción de violencia, en la que se destaca que
una persona, que se impone por la fuerza, tiene mayor poder que la otra y uti-
liza la violencia como un instrumento para dominarla (Quinteros y Carbajosa,
2008).
A su vez, el término violencia de pareja puede llevar a equívocos si se le utiliza
como homólogo de violencia de género. Éste es un concepto amplio que hace
referencia a un tipo de violencia que se produce con el objetivo exclusivo de
dominar a la mujer e indica una desigualdad de poder que existe en nuestra
sociedad: la de género la cual se produce en diferentes dominios sociales como
son la familia o la comunidad en general (Convención Belem do Pará, 1994).
En consecuencia, violencia de pareja se conceptualizará como un patrón repe-
titivo de maltrato por parte de la pareja masculina hacia la mujer, caracterizado
por una serie de conductas coercitivas que pueden incluir: a) violencia física:
empujones, golpes, heridas de arma de fuego o arma blanca; b) violencia emo-
cional: intimidación, humillaciones verbales, amenaza de violencia física; c)
violencia sexual: forzar física o emocionalmente a la mujer a la relación sexual;
d) violencia económica: ejercicio del control a través del dinero. (Valdez-San-
tiago R. et. al, 2006).
Como lo indica Johnson (1995, 1999, 2001 y 2006), existen dos tipos de vio-
lencia de pareja: estructural y circunstancial. La violencia estructural es reali-
zada por el agresor de manera sistemática y permanente para ejercer el control
y mantener el poder sobre la mujer. Puede ser de dos tipos: exclusiva o genera-
lizada. La exclusiva corresponde al maltrato permanente que se produce exclu-
sivamente en la relaciones de pareja (masculina). La generalizada comprende
agresiones que se extienden a otros ámbitos fuera de la pareja. Por el contrario,
la violencia circunstancial no se produce permanentemente, sino que surge de
conflictos puntuales. No debe entenderse que sólo sucede un único episodio,
porque su duración depende del conflicto puntual o crisis familiar que desen-
cadena la violencia, es decir, puede ser prolongada en la medida que el conflicto
no se supere y puede ser muy agresiva, llegando incluso a la muerte. La vio-
lencia circunstancial puede ser ejercida tanto por hombres como por mujeres
(Quinteros y Carbajosa, 2008).
Por otro lado, la retractación se definirá como la modificación de los dichos de
la denunciante, negando la versión original de los hechos durante el transcurso
de la investigación penal y como el desistimiento o retiro de la denuncia a
través de la no concurrencia a citaciones, diligencias, audiencias y otras com-
parecencias del proceso penal (Escaff, Rivera y Salvatierra, 2006; Rodríguez,
2006).
En cuanto a la noción de sistema penal, se comprenderá por tal al conjunto de
organismos públicos que se relacionan entre sí a partir de las denuncias de delitos
226
Artículos
como son la policía, fiscalía, defensoría y tribunales penales, que a su vez, inte-
ractúan con la víctima e imputado en diferentes momentos del proceso penal a
través de códigos y ritos jurídicos.
La retractación se transforma en un problema cuando jueces, abogados, poli-
cías y otros profesionales y representantes del sistema de justicia penal enfren-
tan conflictos entre mujeres golpeadas y hombres que las golpean, y toman
decisiones y asesoran desde sus propios habitus “de expertos”, a través de dis-
cursos legitimados en la existencia de jerarquías rígidas e incuestionables, pro-
duciéndose una relación inter-habitus, donde se desacierta en la comprensión
del problema y no se entiende siquiera el lenguaje en que ese problema es
expresado (Cárdenas, 2005).
- Investigaciones y teorías que explican la aparición de la retractación

Existen pocos estudios disponibles que hayan indagado en el proceso que viven
las víctimas denunciantes de violencia de pareja al momento de acercarse al
sistema de justicia penal. Así por ejemplo, e nuestro país no hay investigacio-
nes que den cuenta de los procesos que dan forma a la decisión de denunciar o
retractarse, habiéndose encontrado algunos reportes de investigaciones, espe-
cialmente, en Estados Unidos y Reino Unido, sobre los intereses o expectativas
que las denunciantes traen al sistema de justicia. Esta literatura coincide en
remarcar la necesidad de acogida, de consideración de sus problemas, de escu-
cha y de comprensión de parte de la mujer víctima de violencia intrafamiliar,
cuando denuncia o se aproxima a pedir ayuda a la policía, a los sistemas penales
o a los profesionales de la salud mental, estas mismas víctimas no expresarían
tanto interés en que se aborde el conflicto legal, propiamente tal, que presen-
tan.
Un estudio desarrollado en Gales, Reino Unido, indaga en lo que las víctimas
esperan que la policía haga por ellas y cómo estos intereses inciden en sus
niveles de satisfacción (Robinson, A y Stroshine, M. 2005), concluyendo que
es más probable que las víctimas se sientan satisfechas cuando reciben, ella y el
denunciado, un buen trato de parte de la policía, más que cuando se efectúan
labores policiales sin considerarlas. Es decir, que la satisfacción de las víctimas
se incrementa cuando ellas tienen la oportunidad de expresar aquello que más
les preocupa y no se retractarían por tales motivos.
En esta misma línea, Martin, M. (1997) asevera que la opinión que manifies-
tan las víctimas de violencia doméstica sobre su problema debe ser considerada
por parte de la policía, pudiendo concluirse que la disposición a ayudar de
parte de la policía es el mejor predictor de la conducta de la víctima durante
el proceso penal. Concluye sugiriendo que la policía puede aumentar la adhe-
rencia a los procesos judiciales en las víctimas de violencia doméstica a través
227
Artículos
de entrenamientos sobre cómo proveer información y asistencia concreta a las

denunciantes.
Otro estudio desarrollado los años 2000 y 2001 por el Departamento de Estu-
dios de la Mujer, el Departamento de Justicia Criminal y la Universidad de
Alabama, en torno a identificar las áreas que las mujeres víctimas de violen-
cia doméstica más valoran de la intervención de los profesionales de la salud
mental, determinó que las mujeres desean no ser juzgadas, buscan compasión,
sensibilidad y extrema confidencialidad. Quieren que se comprenda la comple-
jidad de su situación de violencia familiar, quieren progresar en la solución de
su problema a su propio ritmo y no ser presionadas para terminar su relación
de pareja. Desean que sus decisiones sean respetadas y compartidas (Feder,
Hutson, Ramsay, Taket, 2006).
Por otro lado, en el País Vasco, España, se precisa que la víctima acude a las
Instancias Judiciales a pedir ayuda y deposita en ellas una serie de expectativas
(Mendiguren, 2007), tales como:
a) Piensa que la atención que se le va a prestar va a ser individualizada. La
víctima pide ayuda al Sistema Judicial totalmente confiada en que el
Juez, a la hora de adoptar sus medidas, va a tener en cuenta sus dudas,
sus miedos, sus ambigüedades y, únicamente, sus intereses;
b) Tiene plena confianza en que el Sistema Judicial va a solucionar su
problema. Como la víctima desconoce el funcionamiento del Sistema
Judicial, muchas veces pide soluciones o medidas que éste no está en
disposición de ofrecerle. Se reporta que cuando se les pregunta a vícti-
mas qué necesitan, contestan que ellas quieren que el juez hable con su
marido para que deje de beber o de consumir cocaína y deje de tratarles
mal; y,
c) En general, la víctima acude a la Institución Judicial convencida de que
la Justicia hará “justicia”, es decir, el Juez le dará la razón, será reco-
nocida públicamente como víctima y, por supuesto, el victimario será
castigado.
Por último, un estudio de la Unidad Especializada de Violencia Intrafamiliar
de la Fiscalía Nacional de Chile, sobre expectativas de la víctima que denun-
cia a su pareja en el sistema penal, señala que aquellas no serían resueltas ni
satisfechas por el accionar clásico del sistema punitivo. La sola persecución
penal al agresor no parecería ser la expectativa prioritaria de la denunciante, ni
tampoco la implementación de acciones percibidas como perjudiciales para el
denunciado (Asún, Fuenzalida, Morales y Rodríguez, 2008).
En resumen, se puede decir que las investigaciones revisadas indican que las
víctimas de violencia de pareja manifiestan gran demanda al sistema judicial
228
Artículos
en cuanto a ser escuchadas, acogidas, comprendidas y consideradas, pero no

expresarían tanto interés en que se aborde su conflicto a través de medidas
punitivas.
- Características de la mujer denunciante que se retracta

La experiencia de los autores en torno a la atención de víctimas en el sistema
penal, establece que las denuncias que hacen las mujeres en contra de sus pare-
jas a menudo vienen acompañadas de fantasías acerca del poder que detentan
los representantes de la justicia. Frente al sistema de persecución penal mostra-
rán diversos patrones de relación. Al salir de “la privacidad familiar” hacia las
instituciones que detentan la función de control social, se adscribirían a esos
contextos a través de pautas tales como actitudes demandantes, de exigencias
inmediatistas, de sumisión secundaria4 y dependencia.
Cuando la teoría del caso y sus raíces en diversos códigos y manuales se coloca
en el centro, en un lugar nuclear o privilegiado, la víctima de violencia intra-
familiar y su problema quedan automáticamente relegados a la periferia. Si a
esto sumamos que las personas afectadas por el delito se articulan con el con-
texto de justicia a través de los patrones descritos, habrá de parte de los actores
sociales una tendencia a centrar sus construcciones de significado y acciones
en sus teorías, para evitar “quedar entrampados” en las paradojas que transfiere
la víctima de violencia intrafamiliar.
A la inversa, desde un marco conceptual que ubica a la víctima y su problema
en el centro de la gestión procesal, el actor social y su teoría se situarán en la
“periferia comprensiva” y se concentrarán las acciones de investigación y pro-
tección en la víctima. Sus paradojas pueden ser reinterpretadas. La víctima se
sentirá escuchada y comprendida, y se establecerán las bases para la prevención
de la retractación.
Se define sistema opresivo (Rodríguez, 2006) como el clima de violencia que
viven algunas mujeres denunciantes y a la trama relacional en la que se involu-
cran con el agresor. Se distinguirá la relación de abuso (como violencia estruc-
tural destinada a someter y controlar) de la violencia coyuntural. Cabe hacer
notar que el relato sistémico trasciende la dicotomía víctima / verdugo con la
finalidad de enfocar los patrones de interacción que conectan a las personas y
que detonan la conducta violenta (Cecchin y cols., 2002). Probablemente la
conducta maltratante no sólo tendrá como sujeto pasivo a la mujer sino que a
otros miembros de la familia, por lo que no desecha la posibilidad de que se
configuren distintos delitos y aparezcan otros sujetos pasivos al interior de la
4 Se define por sumisión secundaria al patrón de relación que se desarrolla entre la víctima
y el sistema judicial, caracterizados por roles complementarios, asimetría, sometimiento
voluntario a la voluntad y poder del operador de justicia penal (Epston, 1994).
229
Artículos
familia. La pauta en la relación de pareja estaría marcada por la complemen-

tariedad rígida, se presentarían atisbos de simetría pero como un estilo de vio-
lencia cruzada. Ante el sistemático deterioro producto del maltrato psíquico y
físico, la mujer vive una “ceguera”: no percibe ni sus fuerzas ni su capacidad.
En este nivel se presenta un círculo vicioso entre la autopercepción de la víc-
tima y su conducta. La conducta es coherente con la autoimagen que se ha ido
alojando en su identidad a través del tiempo. No se trataría necesariamente de
un daño “intrapsíquico” permanente (Kamsler, 1996) sino de diversas dificul-
tades como respuesta a los modelos de interacción opresivos de su contexto
familiar actual.
La violencia intrafamiliar instalada promueve y/o refuerza una autopercep-
ción “dominada por la violencia”. La conducta y las interacciones reflejan esa
imagen. Los acontecimientos posteriores de la vida se experimentan dentro
del contexto de esa imagen “dominada por la violencia”: pudiéndose encontrar
discursos tales como “mi destino ha sido sufrir... Todo me da lo mismo...”.
III. La retractación y la falta de consentimiento en violencia intrafamiliar,

a la luz de la Ley N°20.066
1. Antecedentes en la historia de la Ley

La historia de la Ley N°20.066 da cuenta de los vicios de que pudiere adolecer
el consentimiento en los casos de acuerdos reparatorios, refiriéndose especial-
mente a este tema, a propósito del trámite de la conciliación5. Así, durante
la discusión parlamentaria se hizo presente que, en los procesos de violencia
intrafamiliar, la conciliación había traído consecuencias nefastas para la aplica-
ción de sanciones a los agresores y para la adopción de medidas de protección
respecto de las víctimas, razones por las cuales se eliminó. Sin embargo, y con
el propósito de mantener la posibilidad de acuerdos entre las partes, en sede de
familia, pero cautelando que éstos no sean una vía rápida e indiscriminada de
poner fin al juicio y no amenacen bienes jurídicos fundamentales, se reemplazó
la referida institución por la suspensión condicional de la dictación de la sen-
tencia, regulando los efectos del cumplimiento o infracción de dichos acuer-
dos. Además, esta última institución, queda condicionada al cumplimiento de
obligaciones específicas, incluidas las de carácter reparatorio y/o a la obser-
vancia de una o más medidas cautelares, obligando al juez a dictar sentencia,
en caso de incumplimiento injustificado (artículo 96 de la Ley N°19.968, en
relación con el artículo 98 de la misma).
5 Informe de la Comisión de Familia acerca del Proyecto de ley que Introduce modificacio-
nes en la Ley N°19.325, que establece normas sobre procedimientos y sanciones relativas
a los actos de violencia intrafamiliar, recaído en el primer trámite constitucional, pp. 7, 10,
15 y 16, Boletín N°2318-18.
230
Artículos
En relación con lo anterior, se señaló que en las relaciones de violencia, “...

una de cuyas características es ser cíclicas, hay una situación de desigualdad entre las
partes que se mantiene incluso en las reconciliaciones, las que se dan siempre porque,
de lo contrario, no subsistiría la pareja. Si se somete a las partes a un proceso judicial
y se les apura el ciclo de violencia para que lleguen a una reconciliación, ésta no será
satisfactoria para ambas, porque una impondrá sus condiciones y la otra se plegará a
los intereses de aquélla...”. En un juicio, “... las partes nunca van a estar en igualdad
de condiciones. Incluso, se podría obligar a la mujer a lograr acuerdos con el agresor,
para que no tenga problemas con éste posteriormente, con lo cual el resguardo que ella
busca al acudir al tribunal terminaría...”6.
2. Improcedencia de los acuerdos reparatorios y del perdón del ofendido en

los delitos de violencia intrafamiliar
Teniendo presente lo señalado en el número anterior, y extrapolando los prin-
cipios de las instituciones procesales procedentes en sede de familia al ámbito
penal, se estableció en el artículo 19 de la Ley N°20.066, la inaplicabilidad de
los acuerdos reparatorios respecto de ilícitos cometidos en contexto de violen-
cia intrafamiliar.
El artículo 19 de la Ley N°20.066 establece que: “En los procesos por delitos cons-
titutivos de violencia intrafamiliar no tendrá aplicación el artículo 241 del Código
Procesal Penal”.
En relación con el referido artículo 19, cabe señalar que esta norma tuvo su
origen en una indicación de las Diputadas señoras Saa y Mella para incorporar
al proyecto el siguiente artículo:
“Artículo....- Interés público prevalente. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 241

del Código Procesal Penal, se entenderá existir un interés público prevalente en la
continuación de la persecución penal cuando el delito de lesiones menos graves haya
sido precedido por actos descritos en el inciso tercero del artículo 2° de esta ley.” Es
decir, cuando el delito de lesiones menos graves haya sido precedido de actos
de violencia intrafamiliar que importe la comisión de alguna de las faltas con-
templadas en los números 4, 5, 14, 15 y 16 del artículo 494 del Código Penal,
debiendo el juez verificar que los concurrentes han prestado su consentimiento
en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos7.
6 Opinión de las señoras Carolina Merino L. y Nelly Santander M. (Codeinfa), quienes re-
chazaron aplicar la mediación a los casos de violencia intrafamiliar, en Informe de la Comi-
sión de Familia, recaído en el primer trámite constitucional, pp. 23-25, Boletín N°2318-18.
7 Segundo Informe de la Comisión de Familia Acerca del Proyecto de ley que Introduce
modificaciones en la Ley N°19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones
relativas a los actos de violencia intrafamiliar, p. 11, Boletín N°2318-18.
231
Artículos
La Indicación N°34, del Ejecutivo8, para reemplazar el artículo 11 por el

siguiente, estableció que:
“... Para efectos de lo dispuesto en el artículo 241 del Código Procesal Penal, el juez
al verificar si el consentimiento de la víctima apareciere libremente prestado, consi-
derará especialmente si el delito ha sido precedido por actos de violencia intrafami-
liar”.
Sobre la base de las consideraciones de los Senadores Alberto Espina y Andrés

Zaldívar, el Ejecutivo propuso redactar la indicación en los siguientes térmi-
nos:
“Artículo...- Calificación del consentimiento. Para efectos de lo dispuesto en el artículo

241 del Código Procesal Penal, el juez verificará especialmente que el consentimiento
de la víctima no se encuentre determinado por circunstancias que impidan prestarlo
libre e informadamente o que afecten la igualdad de condiciones de las partes que
concurren al acuerdo”.
Sin embargo, el Ejecutivo observó que la oración final introducía un factor de

incertidumbre y riesgo, al permitir a cada juez “interpretar con mayor o menor
latitud una circunstancia que, en el fondo, supone que una de las partes no presta
libremente su consentimiento...”.
Con estas modificaciones, la Comisión aprobó la indicación, incluyendo la

norma contenida en el artículo 19 de la Ley N°20.066.
Por otro lado, no debemos olvidar que los delitos cometidos entre las personas,
a que se refiere el artículo 5° de la Ley N°20.066, forman parte de un sistema
sancionatorio más amplio dirigido a resguardar la vida, la integridad física y
psíquica de dichas personas, imponiéndose al Estado el deber de protección
para garantizar la vida, integridad personal y seguridad de los miembros de la
familia, lo que deja en evidencia la amplitud del bien jurídico protegido y en
consecuencia la existencia de un interés público prevalente en la continuación
de la persecución penal9.
8 Segundo Informe de la Comisión de Familia Acerca del Proyecto de ley que Introduce
modificaciones en la Ley N°19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones
relativas a los actos de violencia intrafamiliar, pp. 60 y 61, Boletín N°2318-18.
9 Al aprobarse el artículo 2° por la Cámara Revisora, se destacó que el objeto de esta dis-
posición no es simplemente reiterar la norma constitucional que obliga al Estado a dar
protección a la familia (artículo 1°, inciso quinto, de la Carta Fundamental), sino que tien-
de a desarrollarla, imponiéndole a las autoridades el deber de adoptar medidas concretas
para asegurar los derechos de quienes integran el grupo familiar (Informe de la Comisión
de Familia sobre las enmiendas introducidas por el H. Senado al Proyecto de Ley que in-
troduce modificaciones en la Ley N°19.325, que establece normas sobre procedimiento y
sanciones relativas a los actos de violencia intrafamiliar, p. 2).
232
Artículos
En consecuencia y como establece el Oficio del Fiscal Nacional N°514, de 09

de junio de 2006, la ratio legis del artículo 19 de la Ley N°20.066 considera:
• Las especiales características de vulnerabilidad de las víctimas de delitos de
violencia intrafamiliar, necesariamente afectan la igualdad de condiciones
de las partes que concurren a un acuerdo, lo que imposibilita a las víctimas
prestar un consentimiento libre e informado, exento de vicios.
• El deber de protección impuesto por el sistema penal al Estado para garan-
tizar la vida, integridad personal, física y síquica, y la seguridad de los
miembros de la familia a que se refiere el artículo 5° de la Ley N°20.066, en
el ámbito de los delitos cometidos al interior de ese núcleo, lo que deja en
evidencia la amplitud del bien jurídico protegido y en consecuencia la exis-
tencia de un interés público prevalente en la continuación de la persecución
penal.
Lo señalado anteriormente es concordante con la improcedencia del perdón
del ofendido como causal de extinción de responsabilidad penal en ilícitos
constitutivos de violencia intrafamiliar.
En sentido, no olvidemos que en violencia intrafamiliar, la acción penal es
pública. El artículo 82 de la Ley N°19.968 que crea los Tribunales de Familia,
en su inciso segundo, establece que: “La demanda o denuncia podrá ser deducida
por la víctima, sus ascendientes, descendientes, guardadores o personas que la tengan
a su cuidado. La denuncia, además, podrá hacerse por cualquier persona que tenga
conocimiento directo de los hechos que la motiven …”.
De este modo, y no obstante lo dispuesto en el artículo 54 letras a) y d) del
Código Procesal Penal, la norma del mencionado artículo 82 transforma la
naturaleza de la acción penal en los casos de lesiones leves, lesiones menos
graves y amenazas cometidas entre las personas a que se refiere el artículo 5°
de la Ley N°20.066, confiriéndoles el carácter de pública.
3. Jurisprudencia que acoge la retractación como fenómeno propio de la

violencia intrafamiliar y de pareja
3.1. Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua, 15 de julio de 2008

Rol Ingreso Corte N°248-2008
Fiscal: Carolina Suazo Schwencke
Ruc N°: 0800097484-7
Delito: parricidio frustrado
En este fallo se desestima un recurso de nulidad interpuesto por la defensa,

basado en una supuesta errónea valoración de la prueba al no ajustarse a los
principios de la lógica y las máximas de la experiencia, dado que el Tribunal
233
Artículos
Oral condenó principalmente sobre la base de testimonios de oídas de las pri-

mitivas declaraciones de la víctima, quien al momento del juicio se encontraba
retractada acomodando, su versión de los hechos.
Considerandos segundo y tercero:
“2. Que en la especie la cuestión no estriba en determinar si puede o no condenarse
a una persona en virtud de diligencias registradas en la carpeta de investigación
del Fiscal, pues es claro que ello no es posible. Lo que interesa dilucidar es si la libre
valoración de la prueba alcanza a permitir que se prefiera el dicho de testigos de oídas
al de testigos presenciales. Ello, porque la prueba de cargo consistió en declaraciones
prestadas en el juicio por los agentes policiales, el médico legista y una psicóloga.
3. Que si bien, en principio, habría que preferir los testimonios presenciales, ello no
es absoluto, porque cuando los testigos de oídas refieren lo que escucharon a la pro-
pia víctima y a su madre, y cuando el delito se comete en un contexto de violencia
intrafamiliar, la experiencia nos dice que es común que los afectados se retracten
falsamente con el correr del tiempo y la lógica nos sugiere que ello puede tener un
motivo de naturaleza económica pues, el agresor, suele ser quien provee al grupo
familiar; o simplemente afectivo, pues, el correr del tiempo suele hacer que se privi-
legie el vínculo familiar legal o de hecho - antes que el interés de sanción. Así, pues,
no necesariamente el testigo presencial que declara en juicio es veraz, y determinar la
supremacía de una u otra prueba es asunto de fondo entregado por la ley al Tribunal
Oral. Luego, la causal no concurre y el recurso no podrá prosperar....”.
3.2. Sentencia de Tribunal Oral en lo Penal de Copiapó, 16 de Septiembre de 2008

Fiscal: Rodrigo Mateluna Pérez
Ruc N°: 0800261441-4
Delito: Lesiones Graves
En este fallo el tribunal desestima la versión alternativa de los hechos planteada

por la defensa, en cuanto a que la pérdida de dos piezas dentales a la afectada
sería producto de la enfermedad denominada gingivitis sufrida por la víctima
coadyuvada por un actuar negligente del imputado, que al estar jugando con la
afectada al parecer la pasó a llevar con la muñeca. Lo anterior fue afirmado en
el juicio por la víctima y el acusado.
Considerando duodécimo: Si la lesión proviene de la acción de golpear a la víc-
tima por parte del acusado, la relación de causa a efecto y si este actuó con culpa.
De la prueba de cargo anterior se ha podido inferir de manera necesaria, con los testi-
monios de los carabineros más allá de toda duda razonable que las lesiones producidas
fueron causadas por la acción desplegada por el enjuiciado C. A. en contra de la per-
sona de su conviviente S.P. por las circunstancias presenciadas por los aprehensores,
al haber sorprendido a la ofendida, con muestras evidentes del delito con sangre en su
boca y el imputado en su ropaje, de lo que se desprende que la acción había sucedido
234
Artículos
en un tiempo inmediato, aquello es reforzado por los testimonios de los policías, con
respecto a los gritos escuchados por ellos coetáneamente al desarrollo de los hechos. Si
se analiza lo anterior son coincidentes los gritos previos, y la denuncia de la menor
(hija de la afectada) con la agresión a S. P., por cuanto se deduce de lo que dijeron los
policías en el juicio que observaron rastros recientes de sangre, y que la mujer buscaba
sus dientes, si se piensa en la alteración anímica que tenía dice relación con un suceso
inmediato de acuerdo a las máximas de experiencia y de la lógica, nadie busca sus
piezas dentales después de más de cuatro horas transcurrido los hechos, según versión
de la ofendida y del acusado, obviamente se le restará credibilidad a la señora P. por
su retractación, en cuanto a la versión dada a los policías al médico.
También es difícil pensar que un sangramiento, con señales frescas se mantenga de
las 17 horas hasta pasadas las 21 horas de ese día. Por lo que también de acuerdo a
las reglas de la lógica debe inferirse que los hechos ocurrieron inmediatamente que
arribaban los policías, y lo que deponen es absoluta y totalmente verídico. A contra-
rio de la versión alternativa de la defensa. Que asimismo puede deducirse que son
veraces las exposiciones de los policías al decir que se encuentran con la niña S., quien
les informa sobre la violencia, puesto que ella estaba situada en un lugar inmediato
a los hechos, y en el mismo contexto horario. Otro elemento de convicción que se ha
tenido en cuenta para determinar la acción de lesionar de C.A., es que los policías,
pudieron observar en el sitio del suceso a la persona del acusado, quien nada dijo sobre
los hechos y fue detenido en el procedimiento en horas muy posteriores a su versión.
La hora de atención del perito médico ocurre pasadas las 22:00 horas, y P.B. le refiere
a este mismo, que los hechos acaecieron a las 21:00, lo que encuadra con la versión de
los policías, y derriba definitivamente la teoría de la defensa.
Que se ha desestimado la versión alternativa de la defensa fundado también en
las ganancias secundarias que revisten para la lesionada señora P., quien mani-
festó en audiencia que se vería perjudicada en lo económico, al ser condenado
eventualmente su conviviente L.C., atendido a que ella se desempeña en los parro-
nales y todavía no es la época de producción, se refrenda la consideración anterior al
mencionar que durante la prisión preventiva del acusado por esta causa, ella y su
grupo familiar habían pasado miseria y hambre.
De la misma forma y reproduciendo los fundamentos anteriores basados en la prueba
producida por los testigos de cargo de los carabineros Contreras y Carrasco, y del
perito médico Araneda Parra, puede inferirse respecto de la existencia del nexo
causal, que las lesiones tuvieron como causa, el actuar del acusado de la manera ya
señalada, ocasionando el resultado ya conocido de lesiones graves, en la persona de
S.P.B., que en este sentido se reproducen las consideraciones anteriores de la prueba
respecto que los sentenciadores valoraron las expresiones de ambos policías aprehen-
sores en cuanto escuchan los gritos y voces distinta de hombre y mujer procedentes de
la morada, y señales de la existencia de sangre en la boca de la víctima y en la ropa
del acusado que impresionan como hechos inmediatos, en los momentos en que son
sorprendidos por la policía.
235
Artículos
A este fundamento debe adicionarse que en sus declaraciones C.A., quien no niega la
relación de causalidad al admitir en el momento de sucedido los hechos “se hizo para
atrás” y no sabe con que parte de su brazo le pega a la ofendida. Análoga versión
sostiene la afectada P., al imputar que C. “echó la mano para atrás y la pasó a llevar”,
por todo lo anterior queda desestimada la alegación de la defensa, respecto de falta de
establecimiento de la relación de causalidad.
Con respecto al argumento de la defensa de delito culposo. Esto deberá ser descartado
de plano, en atención por lo que se ha explicado sobre el desarrollo de los hechos en esta
causa. La afectada aseveró en su oportunidad a los funcionarios aprehensores que su
conviviente había derribado sus dientes, con señales de sangre en su boca y ruptura
de la camisa del acusado, en términos inexplicables sino se tratare de hechos de cierta
violencia, sumado al estado de ánimo alterado de la ofendida, situación que observan
los policías respecto de la victima. También los testigos policiales hacen referencia a la
menor S., hija de la afectada, quien les señala que su madre estaba siendo agredida
por su conviviente y los acompaña al sitio del suceso, además el propio perito médico
constató un elevado número de pulsaciones en la víctima, superior a 120, lo que
denota un estado de alteración y tensión plenamente compatible con el hecho de una
agresión en un contexto de violencia intrafamiliar, todo lo que produce una duda
razonable al tribunal respecto si el actuar del reprochado C., fue realmente culposo,
desestimándose esta alegación por lo expuesto”.
3.3 Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puerto Montt, 3 de marzo de 2007
Fiscal: Carmen Gloria Wittwer Opitz
Ruc N°: 060169553-1
Delito: Lesiones graves gravísimas
En este caso, igualmente la defensa levanta para el juicio oral una tesis basada
en gran medida en la retractación de la víctima, consistente en dar una conno-
tación fortuita o a lo sumo culposa a los hechos del acusado. En el caso, según
se acreditó por testimonio de un familiar de la víctima, existía un largo histo-
rial de violencia, con agresiones previas que la víctima no denunciaba o retiraba
la denuncia, por lo que el imputado no presentaba causas previas propiamente
tal. Los hechos fueron calificados como constitutivos de lesiones graves graví-
simas, dado que el puntapié en el ojo provocó el estallido del globo ocular con
la consiguiente perdida de visión.
“DECIMOQUINTO: Que, en este contexto, no es posible aceptar el testimonio de
la víctima R.d.C.A.V.. Ella dice que jugaban a darse golpes, estaban bebiendo. Ella
le ganaba, cayeron en la cama. Ella le dio una patada en la guata, a él le dolería y le
pegó en el ojo con el pie. La cama es baja.
Quiere que él vuelva, que vivan juntos otra vez. Pase lo que pase el siempre va a ser
el padre de sus hijas, su marido.
El ojo fue operado y en Santiago le pusieron una prótesis.
236
Artículos
Cuando estaba en Santiago se comunicaban telefónicamente. El le mandó una carta

y ella le contestó. Recuerda poco del contenido de las cartas.
Y como prueba documental de la Defensa se incorporan estas cartas. En ellas él dice
que está arrepentido de lo que hizo, y ella dice que está contenta porque le ha man-
dado dinero, que lo ocurrido fue un error y ella lo perdona. Ella necesita dinero.
Este testimonio de la víctima y el contenido de estos documentos demuestran lo seña-
lado por la testigo M.M.A.V. en lo relativo a que R.d.C. es una mujer que vive en
un entorno de violencia intrafamiliar recurrente y que ha habido episodios en los que
ha sido lesionada por el cónyuge, acusado esta vez en juicio, que ella la ha socorrido
y que R. “levanta” se desiste de toda denuncia. R. se transforma en víctima pasiva,
agredida, abusada, lesionada y que participa en el ciclo del perdón, agresión en des-
medro físico y sicológico de ella.
Respecto del Hecho puntual del proceso es categórica, fue un juego y hubo un golpe
accidental de él “pudo haber sido él” lesionado o ella.
Reconoce que es celosa, que ha tenido tratamiento antialcoholismo discontinuado,
que ha mentido antes pues él no la ha agredido, que la justicia los ha separado que
ella necesitaba dinero y lo denunció posteriormente por hechos falsos y él resultó preso.
Ella no quería eso.
Todo este relato, que es constante, persistente en su contenido, no será considerado por
los sentenciadores, pues ella no es veraz, trata de proteger al agresor, es dependiente
de él y el entorno de violencia y abuso que comparten, existiendo en la víctima una
dependencia económica y sentimental que no le permiten comprender el alcance y
gravedad de lo ocurrido.
Por estas consideraciones, no se consideró este testimonio como medio probatorio para
establecer la comisión del delito”.
3.4. Sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, 14 de agosto de 2008
Fiscal: José Miguel Subiabre Tapia
Ruc N°: 060169553-1
Delito: Lesiones graves
En el presente caso, la víctima declaró retractada en juicio atribuyéndose dere-

chamente la responsabilidad absoluta en los hechos, siendo ella quién ade-
más de agredir al imputado verbal y físicamente usando un palo, habiéndolo
previamente perseguido por toda la plaza donde ocurrieron los hechos, cayó
finalmente al suelo lesionándose (fracturándose) accidentalmente el brazo.
Interesante resulta aquí el análisis que el fallo hace del fenómeno de la retrac-
tación en causas VIF que va mas allá de la simple comparación de los relatos
o declaraciones diversas prestadas por la víctima, yendo a cuestiones de fondo
que explican el fenómeno principalmente en la dependencia que existe entre
237
Artículos
la víctima y el agresor; dependencia que puede ser de variado origen, a saber,

emocional (afecto/temor), intelectual, económica, social o laboral, clasificando
el caso específico como de dependencia de tipo económico.
Parte del considerando sexto: “…En cuanto a la declaración de la víctima doña
A. V. M. M., que refiere en términos generales y al punto, que su conviviente de hace
más de dos años y medio, con el cual se encontraba de vacaciones en esta ciudad, la
noche anterior al día 21 de febrero de 2008 se retiró de la pieza de la residencial
que arrendaban, con el fin de ir a beber alcohol; regresó alrededor de las 5 ó 6 de la
mañana, en estado de ebriedad, por lo que ella lo echó. Que posteriormente, alrededor
de las 10:00, fue a comprar un café en el sector de la Plaza O´Higgins, encontrándolo
con una mujer sentado, se dirigió al lugar donde el se encontraba a pelear con él a
garabatos, a pegarle y a perseguirlo por toda la plaza. Luego tomó un palo con el que
lo persiguió, le pegó y se cayó pegándose en el brazo. Y que lo que relató a los carabine-
ros tanto el mismo día de los hechos como posteriormente cuanto prestó declaración, no
fue verdad y que mintió con la finalidad que su pareja estuviese preso, porque siempre
llegaba ebrio a su casa.
Estos sentenciadores, a estos dichos le restarán valor, por parecerles que no se ajustan a
lo que realmente aconteció el día de los hechos, básicamente, en mérito a las siguientes
consideraciones:
a.- Los dichos de la víctima, no constituyen un relato espontáneo, coherente ni lógico.
En efecto, la víctima en su relato libre, simplemente dijo que “fue una pelea”. Y
a través del examen efectuado por el Fiscal, ahondó en los hechos, pero de una
manera concreta, superficial, exigua de detalles. Comenzando por señalar que
después de haberse comprado un café, vio al acusado “sentado con una mujer”,
que fue hasta donde él se encontraba a pelear a garabatos y a pegarle. El acusado
por su parte en este punto, señaló que se encontraba acostado durmiendo, cuando
sintió que su pareja le tiró café en la cara, y despertó.
2.- Que el cambió de versión acerca de los hechos por parte de la víctima, y a través
del cual se pretende que el acusado fue la víctima de una agresión por parte de su
conviviente quien, en definitiva, resulta con un brazo fracturado, a consecuencia
que al intentar agredir con un palo al acusado, pierde el equilibrio y se golpea
sobre una banca rota; tiene su fundamento o motivación –para estos juzgado-
res– en el denominado fenómeno de la retractación propio del ciclo de la violencia
intrafamiliar, en el cual después de una crisis (agresión), pasa a una etapa de
arrepentimiento, negación, atenuación o justificación de la agresión, una recon-
ciliación anhelada por los afectados (luna de miel), que permanece latente, hasta
la iniciación de una siguiente etapa de conflicto progresivo, que da paso a otra
agresión posterior, y consecuente, a un nuevo siglo de violencia.
El fenómeno psicológico de la retractación, si bien no se encuentra expresamente
consagrado en nuestra legislación, existen ciertas normas que permiten entender
que el Legislador Nacional la ha considerado o previsto, y en consecuencia, ha
238
Artículos
restringido las posibilidades que esta (la retractación) produzca efectos jurídicos
indeseados (como la desprotección de las victimas y la impunidad de los agre-
sores). Todo ello, en atención a la obligación adquirida por el Estado de Chile,
mediante la suscripción de tratados internacionales, destinados a brindar una
efectiva protección a las mujeres con respecto a la violencia de género. En efecto,
el artículo 100 de la de la Ley No. 19.968, que crea los Tribunales de Familia,
dispone que los procesos sobre violencia intrafamiliar sólo puedan terminar por
sentencia ejecutoriada o mediante la suspensión condicional. Asimismo, cuando
el proceso se hubiere iniciado por demanda o denuncia de un tercero, el juez de
familia, durante la audiencia preparatoria y previo informe del consejo técnico,
podrá poner término al proceso a requerimiento de la víctima si su voluntad
fuere manifestada en forma libre y espontánea. Es decir, la facultad de poner tér-
mino a estas causas por la simple manifestación de voluntad de la víctima (desis-
timiento, retractación), sólo puede ser considerada por el Juez, si previamente
verifica que dicha decisión ha sido adoptada libremente. Esta misma doctrina, es
posible extraerla, de la norma contenida en el artículo 19 de la Ley No. 20.066,
que prohíbe poner término a las causas sobre violencia intrafamiliar mediante
acuerdos reparatorios, pues ello supone también una forma condicionada (a una
determinada prestación) de desistimiento o retiro de la denuncia o demanda.
Como se dijo, estas reglas especiales, lo que pretenden es básicamente limitar la
posibilidad que la retractación por parte de las víctimas de violencia al interior
de las familias, produzcan efectos jurídicos que en definitiva pongan al agresor en
una situación de impunidad y a la víctima en una de desprotección y riesgo.
A mayor abundamiento, para “los expertos la retractación suele confirmar el
relato denunciante. La retractación ha sido descrita como una etapa posterior a
la denuncia dentro del denominado Síndrome de Acomodación, que incluye: el
secreto, la desprotección, el atrapamiento, la acomodación, la revelación tardía,
conflictiva y poco convincente y la retractación”. (Larraín, Soledad, El malestar
silenciado, la otra salud mental. Violencia Familiar: Caminos de Prevención.
Isis Internacional, Ediciones de las Mujeres. (Santiago, Chile). N°14, 1990. p.
117-125.).
Por otro lado, en la jurisprudencia comparada “se viene admitiendo también que
ante el silencio o retractación en el juicio oral de la víctima que sí había declarado
en sede policial denunciando los hechos acontecidos e incriminando a un deter-
minado sujeto, sean los mismos policías que confeccionaron ese atestado los que
declaren en el juicio acerca del relato de hechos que ante ellos se efectuó, pudiendo
entonces el órgano jurisdiccional sentenciador otorgarles valor probatorio siempre
que concurran otras pruebas que corroboren dichas incriminaciones. Finalmente,
puede ser de utilidad también para evitar la libre absolución del imputado en los
supuestos en que la víctima se retracta u opta por no declarar en el juicio oral, la
llamada “prueba indiciaria”, a través de la cuál no se prueban directa e inme-
diatamente los hechos delictivos, pero que por sí misma puede llegar a ser prueba
bastante para desvirtuar la presunción de no culpabilidad del acusado siempre
239
Artículos
que no se trate de meras sospechas o conjeturas, haya pluralidad de indicios incri-

minatorios no contradictorios entre sí y se prueben debidamente los “hechos base”
del indicio; además, la conclusión acerca de la culpabilidad del sujeto acusado debe
alcanzarse de modo racional y el tribunal ha de expresar claramente en la moti-
vación de la sentencia el nexo causal o íter lógico que le ha conducido ha declarar
en efecto probados los hechos enjuiciados y atribuidos al condenado”. (PARTICU-
LARIDADES DE LA INVESTIGACION Y PRUEBA DE LOS DELITOS
DE VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. Comunicación presentada
por Montserrat de Hoyos Sancho, Prof. Titular de Derecho Procesal y miembro
del Instituto de Estudios Europeos de la Universidad de Valladolid al Congreso
Internacional sobre “Violencia de Género: medidas y propuestas prácticas para la
Europa de los 27”- Valencia, abril 2007).
Pues bien, a fin de determinar si efectivamente nos encontramos, en la especie,
frente al fenómeno de la retractación (es decir, si la víctima se encuentra en situa-
ción de libertad al mantener o sostener su denuncia), y que habilitaría para, por
una parte, restar valor a la declaración de la víctima, y por la otra, para acreditar
tanto los hechos de la acusación como la participación del acusado J.P. en ellos, es
menester determinar si concurren los factores o condiciones que la motivan. Los
especialistas señalan que la retractación tiene su origen en la dependencia que
existe entre la víctima y su agresor; dependencia que puede ser de variado origen,
a saber, emocional (afecto/temor), intelectual, económica, social o laboral.
De acuerdo a los atestado de la víctima rendidos en estrados, y los de la Carabi-
nero Muñoz Navarrete resulta claro –para estos sentenciadores– que la víctima
depende económicamente del acusado; y que desde que éste se encuentra privado
de libertad, no tiene lo necesario para alimentarse ella ni su hijo. Además, que
mantiene una relación afectiva con aquél. Todo lo cual permite establecer, que
efectivamente, ha operado respecto de la víctima la retractación; y que por lo
mismo, esta se encuentra impedida, o dicho de otra manera, no se encuentra en
una situación de libertad y voluntariedad que el permita relatar los hechos de
la forma en que estos efectivamente ocurrieron, siendo su único interés el que el
acusado recupere su libertad a fin de poder mantener su sustento y su relación
amorosa.
De tal manera que –como se adelantó– no se le otorgará mérito a dicha declara-
ción en cuanto contradice sus primeras declaraciones, por estimar que en aquellas
refirió lo que efectivamente ocurrió el día de los hechos; y consecuentemente, por
tener interés evidente en los resultados del juicio”.
Conclusiones
Existe una conciencia incipiente y una variada gama de interpretaciones
jurisprudenciales en sede penal respecto del fenómeno de la retractación de
240
Artículos
la denuncia hecha por mujeres víctimas de delitos ocurridos en contexto de

violencia intrafamiliar.
Se aprecia que el Ministerio Público en casos donde existe otra prueba de
cargo para sustentar su acusación, ha preferido llevar a estrados a testigos de
oídas de la declaración original de la víctima y no llamarle a declarar directa-
mente en juicio.
A modo de prevención, se sugiere que en casos donde se aprecie un fuerte con-
trol emocional y económico del imputado hacia la víctima, el fiscal pueda soli-
citar una evaluación del daño en la víctima desde la perspectiva de su trauma
relacional que le ha significado estar inmersa en un ciclo de violencia histórico
junto a su pareja.
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243
Artículos
COMENTARIO A LA RESOLUCIÓN QUE NO DECRETA CAUTELARES DEL

ART. 155 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, POR HECHOS OCURRIDOS AL
INTERIOR DEL CENTRO SEMICERRADO DE LIMACHE
Guillermo Felipe Merino1
Resumen:
Caso en que se imputa responsabilidad a nueve menores recluidos en el Centro de

SENAME ubicado en Limache, como autores del secuestro de funcionarios del mis-
mo Centro. Se solicita como medida cautelar la de privación de libertad absoluta en
los domicilios de los menores, medida que es denegada por el Juzgado de Garantía.
Se recurre a la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, la que confirma la
resolución apelada.
Comentario:
En audiencia celebrada en el Tribunal de Garantía de Limache –y de con-
trol de ejecución de sanciones RPA– el día 8 de mayo de 2009, luego de una
audiencia de control de detención, se requirió verbalmente a nueve detenidos,
de los cuales había tres menores de edad, por cuanto el día anterior en horas
de la noche, encontrándose al interior del Centro de Cumplimiento Semice-
rrado de Limache, los imputados fueron sorprendidos consumiendo drogas y
realizando además desordenes, y ante la intervención de los funcionarios del
SENAME encargados de su custodia fueron amenazados por los condenados,
señalándoles textualmente: “Los vamos a matar, les vamos a cortar la cara, los
vamos a pillar afuera, les vamos abrir la cabeza a palos, chutes culiao, me los paso
por el culo y al centro conchesumadre”.
Seguidamente, y hasta la realización del juicio, considerando especialmente

el evidente peligro para la seguridad de las víctimas se solicitó se decretara la
medida cautelar personal de privación de libertad total en su casa, del artículo
155 letra a) del Código Procesal Penal, ante lo que el tribunal expresó en pri-
mer término, que de los antecedentes, especialmente de las declaraciones de
las víctimas se desprende que las amenazas eran serias en razón de actuar en
grupo, sabiendo además lo vulnerables que son los profesores que trabajan en
el centro semicerrado, pero sin perjuicio de ello, la cautelar solicitada resultaba
desproporcionada en relación a la pena probable a aplicar, siendo suficiente
para efectos cautelares, el hecho de encontrarse cumpliendo el semicerrado.
1 Fiscal Jefe, Fiscalía Local de Limache, Ministerio Público.
244
Ante la resolución que rechazó la solicitud de cautelares referida, se dedujo

recurso de apelación, señalando como fundamento la necesidad de protec-
ción de los ofendidos, ya que existían antecedentes calificados que permitían
presumir fundadamente que los imputados realizarán atentados en contra de
ellos, por lo que entender que no hay necesidad cautelar personal para ellos,
teniendo como parámetro solamente la pena probable constituía una interpre-
tación errada del principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, en
atención a que lo que se persigue en este caso no es un fin puramente procesal,
como la comparecencia a los actos del procedimiento, sino que la proporciona-
lidad debe estar medida por la real necesidad de su imposición, cuya evidencia
y pertinencia resultaba clara en este caso. El 16 de mayo de 2009, la Segunda
Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol ingreso corte N°543-2009,
presidida por el Ministro Sr. Fuenzalida, e integrada por las Ministros Srta.
Quezada y Sra. Repetto, confirmó la resolución por sus propios fundamentos.
Nótese en primer término que no todos los requeridos eran menores de edad,
lo que podría haber sido un matiz para una decisión diversa respecto de unos y
otros, pero la cautelar se estimó desproporcionada en relación a la pena proba-
ble, estimando además que la propia condena de semicerrado a la que estaban
sometidos, era una situación que per se cautelaba la seguridad de los funciona-
rios del SENAME que habían sido amenazados.
En definitiva, tanto la resolución del Juez de Garantía que niega lugar a la
medida cautelar pedida, como la de la Corte que la confirma, hacen aplicación
del artículo 33 de la Ley N°20.084, en el que se expresa que en ningún caso
podrá el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación
con la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena.
Resulta, en principio, difícil esgrimir argumentos que puedan ir contra de esta
expresa norma que “prohíbe” a los jueces imponer una cautelar que resulte
objetivamente desproporcionada, en relación a la pena probable, que como
sabemos, en materia de adolescentes, luego de su determinación legal, sólo tra-
tándose de crímenes con penas muy elevadas, hace aplicable como pena única
posible la internación en régimen cerrado (art. 23 N°1 Ley N°20.084).
La existencia de la citada disposición nada dice respecto de la proporciona-
lidad en relación a la necesidad de cautela de protección a las víctimas en el
caso concreto, proporcionalidad que estimamos no puede ser matemática en
relación a la pena probable, especialmente, cuando se busca cautelar o brindar
protección a las víctimas de un hecho de esta naturaleza, víctimas que en la
especie además son funcionarios pertenecientes a un servicio público, y que
han sido amenazadas por realizar un acto propio de su cargo, como es intentar
mantener el orden y la disciplina al interior del centro semicerrado.
En efecto, esa proporcionalidad debe tener una correlación con la valoración o
ponderación de los bienes jurídicos que se encuentran en juego como efectos
245
de la resolución que determina la medida cautelar. En este caso, es claro que el

bien jurídico Vida, es más relevante, a los ojos de nuestro ordenamiento jurí-
dico, que la Libertad Ambulatoria. Así, al menos, lo entendió también la Corte
de Apelaciones de Rancagua que, en un caso de violencia intrafamiliar, en que
se imputaba la comisión de lesiones menos graves a un adolescente, prefirió
resguardar la integridad de la víctima imponiendo la cautelar de internación
provisoria2. Así también lo ha entendido la Corte Suprema que ante un objetivo
netamente procesal como es el alcanzar dentro de un plazo razonable una deci-
sión judicial que resuelva la situación del imputado, opta por confirmar la impo-
sición de la cautelar de internación provisoria señalando que ello no se opone a
3
la vulneración de la proporcionalidad que pretende evitar el artículo 33 .
Más allá de la indefensión en la que queda este tipo de víctimas con una
resolución como la comentada, a su vez ésta produce el efecto absolutamente
contrario con las finalidades de responsabilización del imputado adolescente
que también prevé la propia Ley N°20.084. En efecto, debe recordarse que
el atentado contra la seguridad de los funcionarios del SENAME se produjo
mientras todos los requeridos estaban cumpliendo con la sanción de régimen
semicerrado. En otras palabras, pese a que los condenados están sometidos a
programas de intervención socioeducativa cuya aplicación está encargada a
las propias víctimas, éstas son vulneradas y no obstante ello, la necesidad de
cautelar su integridad y seguridad personal no cobra la fuerza suficiente para
imponer la cautelar de privación total de libertad en su domicilio, lugar que por
encontrarse fuera del recinto donde ocurrieron los hechos, aparecía como una
real medida de protección a favor de las víctimas.
2 Fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua dictado en relación con la causa RIT 4006-
2008 del Juzgado de Garantía de Rancagua. Extracto del considerando segundo: “Para
decidir cuál disposición rige, entonces, cuando la colisión se produzca, ha de atenderse a la jerarquía
de las normas constitucionales que en cada cual cristalizan. En el caso de la ley de responsabilidad
juvenil se protege la libertad, en tanto que en el caso de la ley de violencia intrafamiliar se protege
la vida y la integridad física y psíquica de las personas; valores supremos, bienes jurídicos primeros
que la Constitución ampara, por lo que estando ambos en las balanza han de primar los que me-
recen el mayor amparo, razón por la cual prevalece el artículo 15 de la Ley 20.066. Así pues, ante
una situación de ataques reiterados y serios, como los que describe el Ministerio Público y señala
también el juez a quo en su resolución, que afectan a una mujer también menor de edad y a su hijo
lactante, los que no han podido ser detenidos con otras medidas cautelares de menor rango, es im-
prescindible asegurar la vida e integridad de la víctima con la internación provisoria del agresor”.
3 Corte Suprema Rol 3191-2007: Extracto de considerando segundo: “...ante la conducta
reiteradamente refractaria del imputado y desacato a lo que el tribunal ha dispuesto a efec-
tos de dar curso progresivo a los autos -como lo han destacado los jueces en su sentencia
como asimismo el juez recurrido en su informe-, la medida cautelar decretada no podría
resultar desproporcionada con la sanción probable a aplicar, como lo trata de evitar el ar-
tículo 33 de la ley, habida consideración que el propósito manifiesto de los jueces es llegar,
dentro de plazo razonable, a declarar una decisión respecto al imputado, a lo cual, es claro,
que opone rebeldía”.
246
Sentencia: Los señores intervinientes hacen sus

alegaciones defendiendo sus plan-
teamientos, de lo que queda registro
Recurso 543/2009 - Resolución: íntegro en el sistema de audio de la
15352 - Secretaría: REFORMA Sala, por lo que no serán reproduci-
PROCESAL PENAL das en la presente acta.
ACTA DE AUDIENCIA En estrados los señores intervinien-

tes no hicieron uso de su derecho a
Audiencia realizada en Valparaíso, a réplica, solicitándoles el señor Presi-
dieciséis de mayo de dos mil nueve, a dente hicieran abandono de la Sala,
las horas 09:59 horas, ante la Segunda a fin que el Tribunal procediera a
Sala de esta Corte de Apelaciones de deliberar, efectuándose la correspon-
Valparaíso, presidida por el Minis- diente pausa en la pista de audio res-
tro Sr. Fuenzalida, e integrada por pectiva, hecho resolvió:
las Ministros Srta. Quezada y Sra.
Repetto; en su calidad de ministro de Vistos y oídos los intervinientes:
fe la Relatora Sra. Darrouy, para la
vista del recurso de apelación inter- Atendido el mérito de los anteceden-
puesto por el Ministerio Público, en tes, lo expuesto en estrados por los
causa RIT O-708-2009 del Juzgado señores intervinientes y por sus pro-
de Garantía de Limache, Rol Ingreso pios fundamentos, SE CONFIRMA
Corte N°543-2009, en contra de la resolución dictada en audiencia de
resolución dictada en audiencia de ocho de mayo de dos mil nueve, por
ocho de mayo de dos mil nueve, por el Juez de Garantía de esa ciudad Sr.
el Juez de Garantía de esa ciudad Sr. Matías Urrejola, que no hace lugar a
Matías Urrejola, que no hace lugar a la petición del Ministerio Público en
la petición del Ministerio Público en orden a decretar la medida cautelar
orden a decretar la medida cautelar de privación total de libertad en su
de privación total de libertad en su domicilio contemplada en la letras a)
domicilio contemplada en la letras a) del artículo 155 del Código Proce-
del artículo 155 del Código Proce- sal Penal, respecto de los imputados
sal Penal, respecto de los imputados menores de edad I.A.F.R., J.B.F.R.
menores de edad I.A.F.R., J.B.F.R.y y N.A.M.O.; y lo mayores F.O.M.,
N.A.M.O.; y lo mayores F.O.M., M.O.T., S.O.M., S.G.V., D.C.M. y
M.O.T., S.O.M., S.G.V., D.C.M. C.C.E..
y C.C.E..
El Presidente comunicó a los señores
Asisten a la audiencia, por el Minis- intervinientes lo resuelto, entendién-
terio Público, previa delegación del dose ellos notificados, sin perjuicio,
Fiscal Regional, Sr. Esteban Cruz, de su inclusión en el estado diario.
revocando y por la Defensoría Penal
Pública, el abogado Sr. Patricio Jimé- Sin perjuicio de haberse resuelto de
nez, confirmando, en representación manera virtual, se levanta la presente
de los imputados mayores de edad. acta para constancia de lo acontecido
247
en esta audiencia, la que suscriben los zada Muñoz y Sra. María Angélica
miembros de esta Sala de la Iltma. Repetto García.
Corte, para efectos de los registros
materiales de esta Corte. Resolución incluida en el estado dia-
rio del día de hoy y comunicada con
Se deja constancia que se puso tér- esta misma fecha vía email.
mino a la presente audiencia a las
10:15 horas. Certifico: Que la Relatora que sus-
cribe compareció a esta audiencia en
Regístrese, comuníquese y notifí- su calidad de ministro de fe, dando
quese. cumplimiento con ello a las ins-
trucciones impartidas por la Excma.
RUC 0900429265-8. Corte Suprema sobre la materia. Val-
N°Ingreso I.C. 543-2009 paraíso, dieciséis de mayo de dos mil
nueve.
Pronunciada por los Ministros de la I
ltma. Corte de Apelaciones Sr. Hugo Maureen Darrouy P.
Fuenzalida Cerpa, Srta. Eliana Que- Relatora
248
COMENTARIO A SENTENCIA CONDENATORIA POR MALTRATO HABITUAL

DICTADA POR EL JUZGADO DE GARANTÍA DE TOMÉ
Cristian Oróstica Sanhueza1
Resumen:
Fallo del Juzgado de Garantía de Tomé relativo a la imputación del delito de mal-
trato habitual, en que el Tribunal analiza cada uno de los elementos del tipo para
determinar cómo los hechos investigados sí configuran el ilícito imputado.
Comentario:
La figura del delito de maltrato habitual se incorporó en la Ley 20.066 sobre
Violencia Intrafamiliar en el mes de octubre de 2005, tomando como ante-
cedente el artículo 153 del Código Penal Español, pero con la diferencia que
no se pueden considerar hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído
sentencia penal absolutoria o condenatoria. Esta situación, sin perjuicio del
principio de Non bis In idem, en la práctica, dificulta la aplicación de esta
figura penal, por lo que es necesario realizar una construcción desde distintos
ámbitos, siendo uno de ellos el jurisprudencial.
El caso en comento, y que corresponde a la causa RUC 0600300625-3 del
Juzgado de Garantía de Tomé, culminó con sentencia definitiva condenatoria
en juicio simplificado efectivo, y en el respectivo fallo, el tribunal se hizo cargo
de cada uno de los elementos del tipo penal para fundar su veredicto conde-
natorio, y que además era la propuesta del Ministerio Público desde el alegato
de apertura en la causa.
Al analizar los elementos del tipo penal de delito de maltrato habitual, en
relación al presente fallo, se puede indicar lo siguiente:
1. Concurrencia de sujetos calificados: En este caso se trataba de cónyuges,
lo cual se acreditó con el certificado de matrimonio (ver considerando deci-
mosexto).
2. Habitualidad: Entendiendo por habitualidad “cualidad de habitual”, y por
habitual “que se hace, padece o posee continuamente o por hábito”, en los
términos del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (ver
considerando decimoséptimo).
1 Fiscal especializado en Violencia Intrafamiliar y Responsabilidad Penal Adolescente,

Fiscalía Local de Talcahuano, Ministerio Público.
249
3. Delito residual: Para la concurrencia del tipo penal del art. 14 de la Ley
20.066, es necesario descartar cualquier otro delito (ver considerando deci-
moctavo).
4. Violencia física/ psicológica: Se indica que requiere ejercer violencia física,
que no constituya otros delitos, tal como se indicó en el punto anterior, y,
respecto de la violencia psicológica, se remite el tribunal al Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española, que señala que la voz psicológica
se define como “perteneciente o relativo a la psique o psicología” y, por su
parte, una de las acepciones de la locución psicología corresponde a “todo
aquello que atañe al espíritu o a la manera de sentir de una persona” (ver
considerando decimoctavo).
5. Proximidad temporal y pluralidad de actos: Se requiere enmarcar los actos
de violencia en un período de tiempo, el cual nuestro legislador dejó entre-
gado al desarrollo jurisprudencial, siendo determinante que dicho espacio
de tiempo refleje una afectación a la dinámica de vida familiar, no siendo
compatible con aquello episodios separados por varios años, por ejemplo.
Sobre el punto, en España los fiscales de Violencia Intrafamiliar conside-
ran como margen de espacio temporal aceptable 6 meses, ello, según lo
expresado por un fiscal de género en reunión de Formación Especializada
en Violencia Intrafamiliar realizada en Santiago entre el 20 y 22 de julio de
2009.
Además deben ser por lo menos dos actos de violencia, por la redacción del
art. 14 de la Ley 20.066 (ver considerando decimonoveno).
6. Requisito previo de procedibilidad: El Ministerio Público sólo puede dar
inicio a la investigación por maltrato habitual previa remisión de los ante-
cedentes del Juzgado de Familia, conforme al art. 90 de la Ley 19.968. En
el presente caso se incorporaron en forma legal las respectivas resoluciones
del tribunal de familia en tal sentido.
Sentencia: N°0600300625-3 y RIT N°548-

2006, seguida en contra del impu-
Tomé, tres de noviembre de dos mil tado E.T.E.M., natural de Tomé,
seis. 52 años de edad, chileno, nivelador
VISTOS, OIDO Y CONSIDE- de caminos, casado, con domicilio
RANDO: calle 12 de octubre N°255, comuna
de Chiguayante.
PRIMERO: Que con fecha 31
de octubre de 2006 ante este Juz- Fue parte requirente el Ministerio
gado de Garantía de Tomé se llevó Público, representado por el Fis-
a efecto la audiencia de juicio oral cal Adjunto de esta localidad don
correspondiente a la causa RUC Cristián Orostica Sanhueza, con
250
domicilio en calle Nogueira N°1.111 su padre o tío. Asimismo, se oirá el

comuna de Tomé. testimonio de un testigo privilegiado,
como lo es un funcionario policial,
La defensa del imputado estuvo a que en el ejercicio de sus funciones,
cargo de la abogado doña Ximena se constituyó en el domicilio de las
Ulsen Rivas, letrada de la Defensoría víctimas y presenció un episodio de
Penal Pública licitada de Tomé. violencia psicológica. De otro lado,
SEGUNDO: Que, los hechos quedará palmariamente probado el
materia de la requerimiento son los daño psicológico padecido por la víc-
siguientes: “Que E.T.E.M. es casado tima, cónyuge del encartado, con la
con la víctima M.H.V. desde hace doce declaración del psicólogo tratante de
años aproximadamente, y cohabitan aquella. De la manera expuesta, no
en el domicilio de calle XXX, junto a quedará más que condenar a E.M.
su hija de 21 años de edad K.A.E.H. y por el delito de maltrato habitual en
un sobrino de nombre R.A.C.H., donde contra de su grupo familiar.
constantemente han surgido problemas A su turno, la defensa de E.M. expuso
entre la familia, puesto que el requerido en su intervención de apertura que su
procede a insultar con palabras soeces y representado deberá ser absuelto de
vejatorias a los miembros de la familia, los cargos que se le imputan aten-
destruye los enceres domésticos e impide dida la insuficiencia de los antece-
o niega el alimento para su sobrino, dentes probatorios que militan en su
hechos que constituyen agresiones de contra para configurar el ilícito que
índole psicológica. Los anteriores hechos previene y sanciona el artículo 14 de
fueron apreciados por el Tribunal de la Ley N°20.066. En efecto, no se
Familia de Tomé, y en resoluciones de podrá acreditar la proximidad en el
05 de abril de 2006 y 24 de mayo del tiempo de los episodios de discusión
mismo año, declaró tales conductas como familiar como tampoco la intensi-
constitutivas de maltrato habitual por dad de las mismas para satisfacer la
parte del imputado”. exigencia típica. Por último, advirtió
TERCERO: Que, en su alegato de que la doctrina distingue entre mal-
apertura, hizo presente el Minis- trato y agresión, conductas que se
terio Público, que el ilícito sobre el diferencian por la intencionalidad de
cual versa el juicio tiene un carácter su autor, la primera contiene el ele-
residual, toda vez que la conducta de mento volitivo exigido por el tipo en
violencia física del agente no puede cuestión, del cual carece la conducta
enmarcarse en otro ilícito que con- desplegada por su representado,
temple y sancione el ordenamiento en tanto, la otra se ejerce sin dicha
penal. Agrego, que la conducta intención, insistiendo en la inocencia
del acusado ha sido reiterada en el del enjuiciado.
tiempo, por lo cual debe considerase CUARTO: Que, en las oportuni-
como habitual, todo lo cual quedará dades procesales que previene el ar-
en evidencia con los dichos de los tículo 326 del Código Procesal Penal,
testigos que declararan en contra de el encartado E.M. guardó silencio.
251
QUINTO: Que, los intervinientes, agresividad del imputado, insistiendo

no acordaron convenciones probato- que recuerda claramente cuando se
rias en la audiencia preparatorio. refería al aparato genital masculino
como el causante de los celos hacía
SEXTO: Que, con la finalidad de su cónyuge. Al ser contra interrogado
justificar los basamentos fácticos por la defensa, en cuanto a la proxi-
de la acusación, la fiscalía rindió la midad en el tiempo de los episodio
siguiente prueba de cargo: relatados, advirtió que ocurrieron en
TESTIMONIAL: períodos de tiempo relativamente
cercanos y todos en el presente año.
a) Testimonio de Guillermo Esta-
lin Estay Barra, funcionario poli- b) Declaración de Sergio Antonio
cial, Sargento 2do de Carabineros Canales Vergara, Psicólogo, el cual
de Chile, quien se desempeña en reseñó ser el tratante de la víctima e
la institución desde hace 21 años. imputado. Indicó que se desempeña
Interrogado por el Fiscal, recordó desde el mes de mayo de 2005 en el
haberse constituido en un domici- consultorio Bellavista al cual asiste
lio del sector Cerro Alegre de esta periódicamente la víctima a contro-
comuna, oportunidad en la cual pre- larse por trastorno ansioso depresivo
senció cuando un sujeto agredía ver- diagnosticado por el facultativo Cár-
balmente a su cónyuge en presencia denas del Hospital local. Recordó que
del grupo familiar frente al inmueble la ofendida tiene ficha clínica desde
de calle XXX; agregó que el varón el mes de noviembre del año pasado,
era muy violento, se le observaba vale decir, lleva en tratamiento hace
descontrolado, desconocía todo tipo más de un año. En lo referente a
de ordenes de la autoridad y razones; los medicamentos que se le deben
precisó que el sujeto efectuaba gestos suministrar, resalta fluoxetina -anti-
obscenos a su mujer consistentes en depresivo- y clonacepan -tranquili-
tocaciones de sus genitales en pre- zante-. En cuanto a la evolución que
sencia del núcleo familiar; detalló presenta la Sra. H.V., se inclina por
que en otras dos oportunidades se calificarla lenta, toda vez que la pre-
apersonó en el mismo domicilio en sencia del ofensor en el hogar común
cumplimiento de la vigilancia de una impide una mejor evolución, subra-
medida de protección decretada en yando que desde la fecha en que fue
favor del grupo familiar que reside sacado del domicilio la paciente ha
en el inmueble, constando un clima evolucionado satisfactoriamente, tal
de hostilidad provocado por el ofen- como ella misma lo reconoce. Al ser
sor. De otro lado, reconoció en la consultado por el tribunal, en cuanto
audiencia al imputado como el sujeto al aspecto psicológico de la víctima,
que desplegaba las conductas antes manifestó que se le ve ansiosa, alta-
referidas en contra de su familia. A la mente vulnerable, temerosa e inse-
respuesta de las preguntas formula- gura; y, en cuanto al estado anímico
das por la defensa, subrayó que todos del imputado, lo percibe ansioso,
discutían en esa casa, pero resaltaba la irritable, agresivo e inestable. Final-
252
mente, a la pregunta de la defensa, rándose del lugar. Manifestó, en otro

expresó que existe violencia intrafa- orden de ideas, que ha concurrido al
miliar cruzada. Tribunal de Familia de Tomé a fin
de buscar ayuda, logrando se decre-
c) Atestados de M.C.H.V., cónyuge ten medidas cautelares en su favor y
del encartado, quien expresó sentirse la salida del hogar del imputado, no
muy nerviosa, señalando que vive en obstante, han sido insuficientes, ya
el inmueble de calle XXX, junto a su que vigente una de ellas, su cónyuge
hijas K.A.(21 años de edad) y H.M. ingreso por una ventana y sustrajo la
y, un sobrino llamado R. (15 años suma de $57.000.- en dinero efectivo
de edad). Recordó padecer maltrato que guardaba celosamente, esperando
psicológico y físico por parte de su la oportunidad en que la vivienda se
cónyuge, el imputado, quien le grita encontraba sin moradores por algu-
frente a sus hijos “no vales nada”, “eres nos minutos, conducta observada por
una puta”, además, apaga el televisor una vecina del lugar, tal hecho acae-
sin motivos, destruye los enceres per- ció los primeros días de octubre de
sonales, niega la comida y alardea que este año. Advirtió que desde el miér-
las cosas las compra para él, impi- coles pasado, la conducta de su cón-
diendo que su sobrino adolescente se yuge cambió, puesto que no se acerca
alimente y, sin olvidar que destruye a la casa y no las hostiga y no se le ve,
los bienes que guarnecen el hogar lo cual es extraño, ya que durante los
común. Precisó que en una oportu- días previos al señalado, concurría en
nidad, en el mes de mayo de 2006, estado de ebriedad hasta el domici-
concurrió un funcionario policial al lio, profería improperios a viva voz y
domicilio, alertado por un llamado en la vía pública, pateaba la puerta,
telefónico de su hija que daba cuenta pese ha existir una medida de pro-
de violencia en el hogar, oportunidad tección que le impedía acercarse al
en la cual su cónyuge, el imputado, se domicilio. Interrogada por la fiscalía
tocaba sus genitales en presencia del sobre la personalidad del imputado,
funcionario policial, refiriendo que lo describió como agresivo, atrevido y
lo había cambiado por otro hombre, extremadamente celoso, característi-
lo cual demuestra que su conducta cas que se potencian con el consumo
no respeta ni siquiera a la autoridad. de alcohol.
Expuso que en otra ocasión, en fecha
que no recuerda, pero debe haber d) Testimonio de K.A.E.H., hija del
sido entre el mes de junio y julio del acusado, actualmente residente en la
año en curso, la amenazó con cuchi- ciudad de Calama, la cual refirió ser
llo que la mataría, expresándole “las testigo presencial de las agresiones
tengo que cagar”, refiriéndose a ella físicas y psicológicas padecidas por
y su hija, pero, afortunadamente, su su madre, detallando que su padre,
hija le mordió la mano en que sos- el imputado, desde que tiene razón
tenía el cuchillo en los momentos agrede físicamente a su madre con
que se avalanzaba sobre ambas, repe- golpes de pies y puños y, psicológica-
liendo, de tal forma, el ataque y, reti- mente, gritándole de lo peor, destru-
253
yendo las cosas del hogar ubicado en e) Afirmaciones de R.A.C.H.,

calle XXX, de esta comuna -refrige- sobrino del encausado, de 15 años de
rador, lavadora, televisor y muebles- edad, adolescente que manifestó en
negando el alimento a los miembros la forma como ordena la ley procesal,
del grupo familiar y presentándose a vivir con su tía, desde sus primeros
altas horas de la noche en completo años de vida en el domicilio de calle
estado de ebriedad, por lo cual deben XXX. Interrogado por el fiscal, por
salir de la casa y esperar que se le pase intermedio del tribunal, en cuanto
o se quede dormido. Subrayó que la a la conducta del imputado, afirmó
conducta es repetitiva, recordando en certeramente que llega ebrio, rompe
forma precisa un episodio ocurrido las cosas de la casa -televisor, lava-
en el mes de julio del año en curso, dora y otros muebles- y, detallando
en el cual participó el imputado, su que el centro de las agresiones es su
padre, quien intentó agredir con un tía a quien le grita groserías y además,
cuchillo a su madre, frente a lo cual, la agrede físicamente con golpes.
actuó en su defensa, mordiendo la Recordó que en una oportunidad en
mano con la cual sostenía el cuchillo, que llegó ebrio a la vivienda, obligó a
soltando, afortunadamente, el arma que todos salieran al exterior y, luego
blanca. Asimismo, relató la ocasión sacó las camas y las ensució con barro,
en que llegó Carabineros al domici- impidiéndoles, de tal manera, dormir
lio, como era de costumbre, oportu- esa noche. Se refirió, igualmente, a
nidad en que su padre ni siquiera por las continuas rondas policiales de
respeto a la autoridad dejó de agredir Carabineros, que eran casi todos los
a su madre con palabras de grueso días.
calibre tales como “puta, maraca, te
gusta el … etc” y, además se tocaba f ) Declaración de J.A.M.H., sobrino
sus genitales, pretendiendo demostrar de la víctima, quien afirmó haber
que esa era la causa de infidelidades, vivido con su tía y su hermano R. en
que solo en su imaginación ocurrían. el domicilio de calle XXX, manifes-
Agregó que no tan sólo su madre es tando que observó las peleas entre
víctima, sino que también, su primo el imputado y su tía, recalcando los
R. de 15 años de edad que vivía en garabatos que, a viva voz, le profería
el mismo domicilio, adolescente al el imputado, tales como “concha de
cual lo hacia sentir mal, le negaba el tu madre”, “maraca”, “anda a pun-
alimentos y lo discriminaba sin razón tar”. Asimismo coincidió en la vio-
alguna. Finalmente se refirió al exce- lencia física que ejercía sobre ella y
sivo consumo de alcohol de su padre, la destrucción de los bienes muebles
recordando que durante cinco años de la casa y, afirmó, que según supo,
dejó el alcohol, lapso en el cual las por comentarios, que en una ocasión
cosas se arreglaron, pero luego, vol- intentó agredirla con un cuchillo pero
vió a la bebida y con más frecuencia, afortunadamente su prima logró qui-
definiéndolo como alcohólico. tarle el arma.
254
DOCUMENTAL: Incorporó en de fecha 09.12.1997 por actos de

forma legal los siguientes instrumen- violencia intrafamiliar en causa Rol
tos. N°49.822, condenado a multa de un
día de Ingreso Mínimo Mensual.
N°1) Oficio N°1680/2006 de
29.04.2006 en virtud del cual el Juz- SÉPTIMO: Que, por su parte y, en
gado de Familia remite al Ministerio lo tocante a los mismos hechos, la
Público de Tomé los antecedentes defensa presentó a declarar a Sergio
originados en la causa RUC N°06- Canales Vengas y B.C.R.. El pri-
2-0090726-2 y RIT N°F-109-2006 mero, se refirió al imputado como
que versa sobre actos de violencia su paciente en el Consultorio Bella-
intrafamiliar de ingreso del Juzga- vista por que padecer de un cuadro
dote Familia de Tomé; depresivo; agregó, que toma medi-
camentos fuertes que están con-
N°2) Acta de audiencia celebrada el traindicados con el alcohol, ya que
05.04.2006 en causa RUC N°06-2- potencia los efectos eufóricos; en el
0090726-2 y RIT N°F-109-2006 plano de la personalidad, le consta
que versa sobre actos de violencia que se le observa como un individuo
intrafamiliar de ingreso del Juzga- ansioso, agresivo y descontrolado. El
dote Familia de Tomé; segundo, únicamente hizo alusión a
N°3) Oficio N°2172/2006 de una amistad que lo vincula por más
25.05.2006 en virtud del cual el Juz- de 30 años con el imputado y, frente
gado de Familia remite al Ministerio a la pregunta del fiscal, reconoció que
Público de Tomé los antecedentes el imputado es aficionado a la bebida
originados en la causa RUC N°06- alcohólica e incluso han compartido
2-0146608-1 y RIT N°F-145-2006 juntos y, por lo mismo, ha constatado
que versa sobre actos de violencia el estado deplorable en que queda su
intrafamiliar de ingreso del Juzga- amigo, advirtiendo que el alcohol le
dote Familia de Tomé; hace muy mal.
N°4) Resolución de 24.05.2006 pro- En cuanto a la prueba documental

nunciada por el Juzgado de Familia aportada por la defensa, esta se limitó
de Tomé en causa RUC N°06-2- a la incorporación de un certificado
0146608-1 y RIT N°F-145-2006 de conducta expedido por un concejal
por actos de violencia intrafamiliar de esta comuna, en el cual se resalta
de ingreso del Juzgadote Familia de la buena conducta del imputado.
Tomé; OCTAVO: Que, ahora bien, pon-
N°5) Certificado de matrimonio del derando con libertad los elementos
cual se lee que víctima e imputado producidos en juicio por los inter-
contrajeron matrimonio el pasado 22 vinientes, el tribunal ha adquirido
de diciembre de 1987; y, la convicción más allá de toda duda
razonable, de la ocurrencia de los
N°6) Extracto filiativo del requerido, siguientes hechos: a) que en fechas
en el cual se registra una anotación no precisadas, durante los meses de
255
marzo a octubre de 2006, el impu- aseveraciones efectuadas por el fun-

tado se presentó, a altas horas de cionario policial Guillermo Estay
la madrugada, en su hogar de calle Barra; todos quienes expusieron con
XXX, bajo los efectos del alcohol, claridad, precisión y certeza la forma
procediendo a destruir los enceres en que ocurrieron los episodios de
domésticos -lavadora, televisor, refri- violencia psicológica que padeció el
gerador y otros- y, además, en algunas grupo familiar E.H. cuyo domicilio
oportunidades, agredió físicamente a corresponde al de calle XXX.
su cónyuge; b) que a fines del mes de
DÉCIMO: Que, en lo que guarda
mayo de 2006, en circunstancias que
relación con el primer grupo de epi-
la víctima se encontraba en su domi-
sodios de violencia psicológica, refe-
cilio de calle XXX, llegó hasta el lugar
rido en la letra a) del motivo octavo
el imputado E.M., bajo la influencia
precedente, es decir, en fecha no pre-
del alcohol, procediendo a insultarla
cisada durante los meses de abril a
con palabras vejatorias y, con poste-
octubre de 2006, el imputado se pre-
rioridad, pasada unas horas y, en la vía sentó, a altas horas de la madrugada,
pública, continuó gritándole “puta, al hogar común de calle XXX, bajo
maraca, concha de tu madre”; c) que los efectos del alcohol, procediendo
en fechas no precisadas del mes de a destruir los enceres domésticos
julio del año en curso, el imputado -lavadora, televisor, refrigerador y
E.M., en el interior del domicilio de otros- y, además, agrede físicamente
calle XXX, intentó agredir con un a su cónyuge, queda palmariamente
cuchillo a su cónyuge, propósito que probado con los dichos de la cónyuge
no logró concretar por la oportuna del imputado M.C.H.V., sumado al
intervención de su hija K.A., quien, mérito de las afirmaciones de la hija
de una mordedura, le quitó el arma del encartado K.A.E.H. y, unido a
blanca que sostenía en sus manos; y, las aseveraciones de el adolescente
d) que en fecha no determinada del R.C.H., todos testigos presénciales
mes de octubre del año en curso, el de los hechos; asertos, que conecta-
encartado E.M. ingresó por una ven- dos con el contenido del acta de la
tana del hogar común de calle XXX, audiencia de preparatoria de violen-
con el objeto de sustraer la suma de cia intrafamiliar RIT F-109-2006
$55.000.- de propiedad de su cón- de ingreso del Juzgado de Familia
yuge, propósito que logró, burlando, de Tomé, incorporada vía lectura a
de paso, una medida cautelar decre- la audiencia de juicio, prueban más
tada en su contra. allá de toda duda razonable la ocu-
rrencia de tales hechos, los cuales, lo
NOVENO: Que, las conclusiones
han sido en forma reiterada y bajo
fácticas reseñadas en la motivación
el mismo patrón de conducta por el
precedente, se encuentra firme-
acusado E.M. en lapso referido.
mente sustentando, a juicio del sen-
tenciador, en las declaración de la UNDÉCIMO: Que, por sí lo ante-
víctima M.C.H.V.; en los dichos rior se estimare insuficiente, abona lo
de K.E.M.H. y R.C.H.; y, en las concluido, las afirmaciones del fun-
256
cionario policial Estay Barra, quien en sus dichos, se le observó acon-

presenció el momento en que el gojada, triste, nerviosa y ansiosa en
encausado se tocaba sus genitales en los momentos de referir los hechos
presencia de su cónyuge, del núcleo padecidos, conducta que al cotejarla
familiar y de la autoridad, sin olvidar con las conclusiones expresadas por
las otras ocasiones en que concurrió el perito psicólogo Sergio Canales
al domicilio y constató un clima hos- Vergara, aparecen coincidente con
til provocado por el mismo. las que experimenta una mujer víc-
tima de violencia intrafamiliar siste-
DUODÉCIMO: Que, los ante- mática.
cedentes probatorios que se vienen
analizando son fiables e incluso algu- DECIMOCUARTO: Que, como
nos que fundamentan la existencia corolario, de las apreciación fácticas
de un hecho se concatenan con otros y ponderación de las probanzas, solo
en que se basa la existencia de otro cabe concluir que el ente persecu-
hecho de los que se ha dado por esta- tor penal cumplió a cabalidad con
blecidos, resultando, de tal modo, la la promesa efectuada en su alegato
configuración de una prueba directa, de apertura, en cuanto refirió que de
clara y suficiente. En efecto, el pri- los dichos de los testigos y perito se
mer grupo de violencia psicológica inferiría, si mayor dificultad, la mag-
que padeció la victima presenta un nitud y habitualidad de los actos de
patrón de conducta común en el violencia intrafamiliar física y psico-
encartado; no obstante, el segundo y lógica desplegado por el encausado
tercero, que se detallan en la letras c) en contra de su grupo familiar, en los
y d) del artículo octavo que antecede, cuales tomó participación inmediata
demuestran conductas puntuales y directa, toda vez que cada uno de
que, sin apartarse del patrón general, los episodios referidos en el motivo
resaltan por sus ribetes de violencia, octavo, sugieren, como se acreditó,
que de no ser por la afortunada inter- un modo de actuar violento y refe-
vención de otro miembro familiar, su rido a un mismo patrón de conducta,
resultado pudo ser fatal. a saber: excesiva ingesta de alcohol,
concurrencia al hogar común en
Pese a lo anterior, es de advertir, que horario de madrugada, agresiones
los testigos incurrieron en pequeñas verbales, descalificaciones al grupo
inconsistencias, empero también en familiar y destrucción de enceres
la audiencia de juicio explicaron las domésticos.
razones de sus dichos, que el tribu-
nal entiende atendida la data de los DECIMOQUINTO: Que, acorde
hechos como también la dificultad de con lo razonado, se desestimará sin
su precisión, si han sido tan desafor- mayores dilaciones la petición de
tunados, por decir lo menos. absolución formulada por la defensa
del encausado E.M., toda vez que
DECIMOTERCERO: Que, asi- la prueba de descargo no ha des-
mismo, la víctima principal, es decir, virtuado medularmente la de cargo,
la cónyuge del acusado, fue enfática desde el momento que el deponente
257
presentado por la defensa refirió úni- DECIMOSÉPTIMO: Que, asi-

camente conocer al enjuiciado como mismo, el precepto antes citado,
una buena persona, pero, de la misma describe como conducta típica “el
forma, puso de manifiesto su afición ejercicio habitual de violencia física
a la bebida alcohólica que le producía o psicológica”, entendiendo por
nefastos efectos sobre su personali- habitualidad “cualidad de habitual”
dad, lo cual comulga con las pruebas y, por habitual “que se hace, padece
presentadas por la parte acusadora en o posee continuamente o por hábito,
el sentido que el encausado actúa vio- en los términos de diccionario de la
lentamente con la ingesta de alcohol, Real Academia de la Lengua Espa-
sustancia que se encuentra contrain- ñola, presupuesto típico satisfecho
dicada respecto de los medicamentos por el agente, por cuanto, tal como
antidepresivos que consume, desde se dijo, la conducta ha sido repetida
largo tiempo, el imputado E.M., que bajo un mismo patrón, en forma sis-
en manera explican, pero no justifi- temática y, por a lo menos, en más de
tres oportunidades que se enmarcan
can, su proceder violento.
entre los meses de junio a octubre del
En la situación sub judice se ha arri- presente año, lo cual se condice con
bado a esta última verdad más allá de la norma punitiva.
toda duda razonable, y en los aspec-
DECIMOCTAVO: Que, de otro
tos tocados por la defensa en sus ale-
lado, es de acotar, que el precepto
gatos, no pasan de ser elucubraciones
citado discurre sobre la concurren-
doctrinales sin sustento práctico ni cia de violencia física y/o psicoló-
jurídico, desde el momento que el gica, siendo menester precisar que
agente desplegó sus conducta con en lo referente a la primera forma
una manifiesta intencionalidad com- de violencia, no se requiere de mayor
patible con la exigencia de todo dolo análisis, que no sea la exclusión de
que contiene cada figura delictiva, un tipo penal de aquellos que, por
elemento subjetivo acreditado con sí mismos, constituyen otro ilícito
evidencia en autos. previsto y sancionado por ley penal
y, en el plano de la psicológica, es
DECIMOSEXTO: Que, la figura
útil subrayar que según el Dicciona-
típica comprendida en el artículo 14
rio antes citado, la voz psicológica se
de la Ley N°20.066 sobre actos de
define como “perteneciente o rela-
violencia intrafamiliar exige la con-
tivo a la psique o psicología” y, por
currencia de sujetos calificados, entre su parte, una de las acepciones de la
los cuales se encuentra los cónyu- locución psicología corresponde a
ges, exigencia típica suficientemente “todo aquello que atañe al espíritu o a
acreditada con el mérito del certi- la manera de sentir de una persona”.
ficado de matrimonio incorporado En consecuencia, ésta última forma
en la audiencia de juicio por el entre de violencia afecta aspectos íntimos
persecutor penal, que prueba el vin- de la personalidad de difícil consta-
culo parental típico. tación por los sentidos, pero no por
258
ello imposible de pesquizar, toda vez sentenciador estima que el imputado

que la ciencia médica -psiquiatría y cumple con todos los presupuestos
psicología- han dado importantes legales previstos por los artículos 4°
luces a fin de acreditar su existencia y siguientes de la ley 18.216, para ser
y secuelas. beneficiado con la Remisión Condi-
cional de la Condena. En cuanto a las
DECIMONOVENO: Que, en tal
costas, se atenderá a lo que previene
entendido, de lo dicho por el perito
el artículo 45 del Código Procesal
psicólogo Sergio Canales Vergara,
Penal y, en consecuencia, será conde-
sumado al mérito de las declaracio-
nado a su pago.
nes de los testigos presenciales, es
posible afirmar que en la especie que VIGÉSIMO PRIMERO: Que, tal
el imputado ejerció maltrato habitual como lo previene el artículo 9 letras
sobre su cónyuge e hija en los térmi- a) y b) de la ley 20.066, se le impon-
nos que tipifica el artículo 14 de la drán al imputado E.M. las accesorias
ley 20.066 que sanciona actos sobre legales referidas.
violencia intrafamiliar, toda vez que
se constataron episodios de violencia VIGÉSIMO SEGUNDO: Que,
psicológica -más de dos-, enmarca- no concurriendo circunstancias que
dos en un lapso determinado -seis atenúen o agraven la responsabilidad
meses-, y produjeron secuelas psi- criminosa del acusado y, atento a la
cológicas en la víctima -trastorno circunstancia que la pena que pre-
depresivo moderado-, configurán- viene el artículo 14 de la ley 20.066,
dose, de tal manera, la figura típica para los efectos de determinación,
de maltrato habitual que previene y se gobierna por el artículo 67 del
sanciona por el citado precepto. Código de castigo, el tribunal se
encuentra habilitado para recorrerla
VIGÉSIMO: Que, la defensa del en toda su extensión al momento de
encartado invocó en su favor, la imponerla.
minorante de responsabilidad crimi-
nal prevista en el artículo 11 N°6 del VIGÉSIMO TERCERO: Que,
Código Punitivo, esto es, la irrepro- aplicando el tenor del artículo 69 de
chable conducta anterior del enjui- la Codificación Penal, el sentencia-
ciado, apoyándose en un certificado dor impondrá la pena en el extremo
de buen comportamiento y en los máximo, por cuanto la conducta
dichos del testigo B.C.R.; atenuante reprochada ha sido desplegada, a lo
que no prosperará, toda vez que no menos, en más de dos oportunidades
es posible considerar la conducta del y, ha causado graves perjuicios psico-
encausado exenta de reproches aten- lógicos en la psiquis de la víctima y
dido el mérito de su extracto filiativo demás miembros del gruido familiar
que da cuenta de una condena por E.H..
actos de violencia intrafamiliar. En lo
que atañe a la concesión de benefi- Por estas consideraciones y visto, ade-
cios alternativos de cumplimiento de más, lo dispuesto en los artículos 1, 7,
condena, solicitados por la defensa, el 15, 30, 50, 67 y 69 del Código Penal;
259
artículos 5, 9 y 14 de la ley 20.066; 9 letra a) y b) de la ley 20.066, por

artículos 297, 340 y 388 y siguientes el lapso de un año. Ofíciese al efecto.
del Código Procesal Penal; y, artícu-
los 4 y siguientes de la Ley 18.216, IV.- Que, le condena al pago de las
se declara: costas de la causa, en la forma como
lo ordena el artículo 45 del Código
I.- Que, se condena a E.T.E.M., Procesal Penal.
cédula de identidad N°XXX, ya indi-
vidualizado, a la pena de quinien- En su oportunidad, dése cumpli-
tos cuarenta (540) días de presidio miento a lo dispuesto en el artículo
menor en su grado mínimo, acceso- 468 del Código Procesal Penal.
rias de suspensión de cargos y oficios De conformidad lo dispone el ar-
públicos durante el tiempo de la con- tículo 30 del Código Procesal Penal,
dena, por su responsabilidad que en téngase a todos los intervinientes
calidad de autor le asiste en el delito notificados de la presente sentencia
de maltrato habitual en perjuicio de para los fines legales pertinentes.
su cónyuge M.C.H.V., perpetrado
en fecha no precisadas de 2006, en Regístrese y archívese en su oportu-
esta jurisdicción. nidad.
II.- Que, reuniéndose respecto del RUC N°0600300625-3.-

sentenciado los requisitos del artículo
RIT N°548-2006.-
4° de la Ley N°18.216, se le remite
condicionalmente la pena corpo- Dictada por don SEBASTIÁN
ral impuesta, debiendo someterse a IGNACIO ÁLVAREZ PÉREZ,
un lapso de observación igual de la Juez Subrogante del Juzgado de
duración de la condena ante el Cen- Garantía de Tomé.-
tro de Reinserción Social respectivo y
cumplir con las demás exigencias del Certifico: Que, con esta fecha anoté
artículo 5° de la ley referida. En caso por el estado diario la resolución que
de revocarse el beneficio otorgado, la precede y, envié correo electrónico a
pena impuesta al sentenciado se le la Sra. defensora doña Ximena Ulsen
contará desde que se presente al Tri- Rivas y al Sr. Fiscal don Cristian
bunal o sea habido, sin abonos que Oróstica Sanhueza.
considerar.
COMENTARIO A LA SENTEN-
III.- Que, se le condena a las acceso- CIA R.U.C. N°0800761355-6, RIT
rias especiales previstas en el artículo N°52-2009
260
COMENTARIO A SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL

DE RANCAGUA (“CASO GENDARME”)
Carolina Suazo Schwancke1
Resumen:
El caso en comento, conforme a la acusación fiscal, trata de los delitos de violación
-consumado- y de parricidio y homicidio, estos últimos, en grado frustrado. La De-
fensa solicitó la absolución por el delito de violación y la calificación del iter criminis
como tentado respecto de los delitos de parricidio y homicidio en las víctimas, hija y
ex conviviente, respectivamente.
Comentario:
El análisis de este fallo resulta interesante, principalmente, desde los siguientes
puntos de vista:
1. Grado de desarrollo de los delitos de parridicio y homicidio.
2. Contexto de Violencia Intrafamiliar física y sexual en que suceden los
hechos: delito de violación anterior.
3. Atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal.
En relación al grado de desarrollo de los delitos de parricidio y homicidio,
destaca el razonamiento realizado por el Tribunal Oral en lo Penal de Ranca-
gua para estimarlos en grado de desarrollo de frustrado, tal como lo planteara
la Fiscalía; y no tentado, como indicó la defensa del acusado. En efecto, el
considerando noveno del fallo señala que: “…el acusado efectuó todas las accio-
nes que debía poner de su parte para provocar la muerte de M. y su hija, lo que no
aconteció por causas ajenas a su voluntad, como lo fue la presencia de la vegetación
del lugar y especialmente del árbol en el que impactaron”. De esta forma, quedó
claro que el acusado desplegó en forma completa la actividad que debía realizar
para provocar el resultado muerte de su hija y de su ex conviviente, y aque-
llo no se produjo exclusivamente por la presencia de un árbol en el barranco.
Aún cuando hasta ahí, desde un punto de vista objetivo, estaba acreditada por
los sentenciadores la etapa de frustración, hacen de todas formas referencia
al aspecto subjetivo, indicando que: “…A mayor abundamiento, la intención de
matar del acusado, se mantuvo aún después de la caída, por cuanto, al percatarse de
la sobrevivencia de ambas mujeres, trató de asfixiarlas con sus manos, pensando que
1 Fiscal Adjunto, Fiscalía Local del Graneros, Ministerio Público.
261
su cometido se había cumplido respecto de la mujer cuando ésta perdió el sentido”. Si

bien podemos concluir que tanto respecto del posterior intento de asfixia a las
dos víctimas e intento de quemar a la ex conviviente, existió un desistimiento
de esas tentativas, porque el acusado con posterioridad ayudó a ambas víctimas
a salir del auto; no es menos cierto que refuerzan la intención de matar, tal
como lo destaca el fallo.
Más adelante, la sentencia agrega que la Teoría dominante en nuestro país en
materia de tentativa, es la Teoría Objetivo-Material, citando a POLITOFF,
MATUS y RAMÍREZ2, agregando luego que: “… la diferencia entre tentativa
y frustración (radica) únicamente en el número de actos de ejecución reque-
ridos, pues, mientras en la tentativa sólo se exige la realización de parte de los
actos de ejecución, en el caso de la frustración, se demanda la realización de
todos y cada uno de ellos, faltando únicamente el resultado querido, el que no
se concreta por alguna causa externa y ajena al delincuente”3.
Otro argumento utilizado por el Tribunal, es que la defensa pese a señalar que
sólo existió en el caso específico un principio de ejecución de la conducta, no
indicó que acto o actos faltaron para su complemento4.
Por último, en este punto, aun cuando la defensa no lo planteó directamente,
gran parte de sus argumentaciones se dirigieron a acreditar una supuesta
tentativa inidónea, señalando que se requería una mayor profundidad en el
barranco, una inclinación más pronunciada, un automóvil de mayor tamaño o
hasta una mayor velocidad del mismo. Tan insistentes fueron las propuestas de
la defensa, que el Tribunal se vio en la obligación de fundar su decisión de no
aceptarlas, señalando: “En todo caso y aún cuando el Defensor no lo planteó de este
modo, dio la impresión de que sus alegaciones y la pericia incorporada apuntaban a
una especie de tentativa inidónea…”. Agregando que: “Sobre tal apreciación cabe
señalar, en primer término, que el perito no pudo descartar absolutamente la posibi-
lidad de un desenlace fatídico y en segundo lugar que sus apreciaciones y conclusiones
2 POLITOFF, MATUS, RAMÍREZ: “Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Gene-

ral”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 375. En el mismo sentido: ETCHEBE-
RRY, Alberto: “Derecho Penal. Parte General.Tomo II”, 3ª edición revisada y actualizada,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 61 y siguientes; GARRIDO MONTT; y,
Mario: “Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación”, Santiago, Editorial Ju-
rídica de Chile, 1984, p. 107 y siguientes. En contra, la postura minoritaria sostenida por
CURY quien adopta la Teoría Subjetiva Limitada o del Plan del autor. CURY, Enrique:
“Tentativa y Delito frustrado”, 1ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977,
p. 63 y siguientes.
3 Considerando décimo.
4 En efecto el fallo señala en el considerando décimo: “…el Defensor, si bien planteó que
existió un principio de ejecución, pero faltaron uno o más hechos para concretar el delito,
no señaló los actos de ejecución objetivos, que faltaron y que permitirían afirmar que se
está frente a un delito tentado y no frustrado”.
262
resultaron contradictorias con los testimonios de los funcionarios policiales aportados

por el Ministerio Público, y entre ambos, el Tribunal prefirió la prueba fiscal”5.
En efecto, la defensa presentó como prueba la declaración de un perito que

señaló como conclusión que si bien el despeño fue voluntario, era poco proba-
ble que hubiera resultado lesiones graves o muerte por el hecho que no anda-
ban con cinturón de seguridad.
Es precisamente respecto de este punto que creemos que aporta especialmente

el fallo al concluir que para analizar el grado de desarrollo de los delitos de
parricidio y homicidio, no resulta necesario evaluar el carácter de las lesio-
nes efectivamente causadas a la víctima. Así el fallo indica: “Finalmente es
necesario señalar, que para la punibilidad de la frustración, no se considera la mag-
nitud de la lesión causada al bien jurídico protegido como consecuencia de la frus-
tración, de tal modo, que la circunstancia de que las víctimas, en este delito, hayan
resultado sólo con lesiones leves, no convierte una frustración en delito tentado”6.
Respecto al contexto de Violencia Intrafamiliar física y sexual en que suceden

los hechos, la víctima señaló haber sufrido episodios de violencia anteriores,
además de agresiones físicas, informó la ocurrencia de un delito de violación
en el mes de junio de 2008 cuando aún convivía con el condenado, suceso que
evidentemente no denunció. Sin embargo, la víctima relató lo sucedido a una
testigo que prestó declaración en el juicio oral, manteniendo su relato desde
esa fecha. A pesar de la prueba rendida, el Tribunal decidió absolver por el
delito de violación por estimar inexplicable que la víctima no pudiera recordar
la fecha exacta de los hechos; sin considerar la situación de violencia en que
se desarrollaba la relación entre acusado y víctima. En efecto el fallo señala:
“De este modo, la vaguedad de la fecha de ocurrencia del hecho restó credibilidad a
su relato, pues no parece razonable ni verídico que olvidara con tanta facilidad la
ocurrencia de una experiencia tan traumática, más aún si se desarrolló con el grado
de violencia que ella relató, y si bien no se descarta la posibilidad de que el acusado,
en algún día del mes de junio de 2008 o en otra fecha, haya accedido carnalmente,
vía anal a la víctima, utilizando más fuerza de la necesaria, no fue posible adquirir
convicción respecto de la magnitud de esta fuerza...”7.
Por otra parte, también en relación al delito de violación la sentencia hace refe-
rencia a la falta de denuncia por parte de la víctima, sin considerar lo declarado
por ella al mencionar que: “…decidió no denunciarlo porque tenían una hija y ella
quería arreglar las cosas de la mejor manera. Explicó que en ese momento el sustento
5 Considerando décimo.
6 Párrafo final del considerando décimo.
7 Considerando sexto.
263
económico era su madre y él. Precisó que producto de la agresión no podía hacer sus
necesidades, por los dolores, lo que duró como dos días”8.
Estimamos que sí era explicable la imprecisión de fechas por una parte y la
falta de denuncia por la otra, justamente por el círculo de violencia en que
estaba inserta la víctima. En efecto, tal como relaciona el propio fallo una
testigo declaró que: “…su sobrina M. vivía con A., últimamente la relación estaba
mal, porque él le pegó en un ojo y se lo dejó morado, ella la vio al día siguiente y su
sobrina le contó que A. le pegó, también le vio moretones en la espalda, su sobrina
tenía miedo de denunciarlo. Agregó que un día mientras se estaban tomando una
cerveza, M. le contó que A. la había violado por el ano, eso se lo contó antes que A. la
golpeara, no recuerda la fecha”9. Y la víctima explicó que no lo denunció porque
siempre trataba de convencerla diciendo que si lo acusaba él perdería su trabajo
y que las lesiones las vio su tía Francisca”.
En tercer lugar, y respecto a la atenuante del artículo 11 N°9 del Código
Penal, invocada por la defensa, si bien la Fiscalía se opuso a su aplicación, el
Tribunal decidió acogerla, con la consecuente rebaja de pena, beneficiando al
acusado además la atenuante del artículo 11 N°6 del Código Penal.
En este punto el Tribunal, por la sola circunstancia de haber declarado el acu-
sado en la audiencia de juicio oral, decidió acoger la atenuante, sin considerar
que el acusado no declaró sino después de meses de la ocurrencia del parrici-
dio y homicidio frustrado, indicando primero que no recordaba lo que había
ocurrido, para sólo en una segunda declaración reconocer que efectivamente
recordaba lo sucedido. No habiendo aportado antecedentes sustanciales a la
investigación.
Por último, se echa de menos que el fallo no haya considerado la extensión
del daño causado por el delito conforme a lo dispuesto en el artículo 69 del
Código Penal tal como lo solicitara la Fiscalía, habiéndose acreditado que la
ex conviviente del acusado presentaba un daño agudo y grave producto de los
hechos; mientras que la menor de edad, presentaba un trastorno traumático
agudo. Ello a pesar que la propia sentencia indica que: “De este modo con la peri-
cia evacuada, no cupo duda del daño que la situación de violencia provocó en ambas
víctimas y el sufrimiento que les ha causado, manteniendo a la fecha síntomas como
trastornos en el sueño y en el ánimo, además de un constante temor con el entorno y
desconfianza con el medio”10. Sin embargo, tal análisis se realiza sólo a propósito
de la demanda civil, sin referirse el Tribunal a la aplicación del artículo 69 del
Código Penal, siendo que se trata de materias distintas.
8 Considerando sexto de la sentencia.

9 Considerando sexto de la sentencia.
10 Considerando décimo segundo.
264
Cabe finalmente señalar que la defensa del condenado presentó recurso de

nulidad fundado en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal
Penal por una supuesta errada aplicación de la pena. Si bien la Corte de Apela-
ciones de Rancagua rechazó el recurso por constituir una facultad del Tribunal
Oral en lo Penal la rebaja en uno, dos o tres grados, (por el reconocimiento
de dos atenuantes), el voto de prevención señala que el Tribunal a quo debió
fundar la rebaja en un solo grado11.
Sentencia: Víctimas de Delitos Violentos, con

domicilio y forma de notificación, ya
Rancagua, veintidós de abril de dos registrados en el Tribunal.
mil nueve.
Por su parte, la defensa del imputado
Vistos y considerando: estuvo a cargo del Defensor privado
Primero: Que ante este Tribunal de don Juan José Rondón Martínez, con
Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, domicilio y forma de notificación ya
constituido por los jueces, don Pablo registrados en este Juzgado.
Zavala Fernández, doña Marcela Segundo: Que el Ministerio Público
Paredes Olave y doña Pamela Quiroga fundó su acusación en los siguientes
Lorca, se llevó a efecto la audiencia hechos:
del juicio oral de la causa rol interno
del tribunal N°52-2009, seguida en “Primer Hecho:
contra de S.A.O.M., de 26 años de
edad, nacido el 14 de junio de 1982, El día 25 de agosto de 2008, en horas
funcionario de gendarmería, cédula de la tarde, el acusado trasladó a las
de identidad número (se indica en víctimas de iniciales M.M.S., con
el fallo), soltero, domiciliado en La quien mantuvo una relación de con-
Gonzalina sin número, Rancagua, vivencia; y, a la hija de ambos de ini-
actualmente recluido en el complejo ciales I.A.O.M., de dos años de edad,
penitenciario de Rancagua. en el vehículo marca Suzuki, Placa
Patente KG-1817-3 hasta el mirador,
Sostuvo la acusación el Ministerio ubicado en el Km.19 de la Carretera
Público, representado por la Fiscal El Cobre de esta ciudad. Una vez en
doña Carolina Suazo Schwancke, el lugar, le solicitó en reiteradas opor-
con domicilio y forma de notifica- tunidades que retomaran su relación
ción ya registrados; mientras que la de convivencia, ante la negativa de la
querellante doña M.M.S. por sí y víctima le indicó que no le dejaba otra
en representación de su hija menor opción, procediendo entonces a ace-
de edad de iniciales I.A.O.M., fue lerar el vehículo en que se encontraba
representada por la abogado doña tanto la madre de su hija como su
Silvana Gómez Varas, profesional hija, desbarrancándose de esta forma
del Centro de Atención Integral de por la quebrada existente en el lugar,
11 Recurso 129/2009 Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 29 de mayo de 2009.
265
por aproximadamente 45 metros, cilio ubicado en Calle Talca N°0846,

deteniéndose el vehículo únicamente de la Villa Arcoiris de esta ciudad,
producto de que un árbol se ubicaba domicilio que compartía con el acu-
en la referida quebrada, impactándolo sado, quien en esa fecha era su con-
de esta forma. Al percatarse el acu- viviente y con quien tiene una hija en
sado que no había causado la muerte común, en horas de la noche, luego
de las ocupantes del vehículo y per- de haber compartido con una tía de
sistiendo en su propósito delictivo, la víctima, quien luego se retiró del
comenzó a estrangular a la víctima de domicilio, el acusado comenzó a
iniciales M.M.S., provocándole un sacarle violentamente la ropa a la víc-
desmayo para luego intentar asfixiar tima, quien le indicó que no quería
además, a su propia hija. La víctima mantener relaciones sexuales con él,
M.M.S. sólo despertó cuando sintió procediendo el acusado a darle una
un ardor en su muslo izquierdo, dán- cachetada para después darla vuelta,
dose cuenta que el acusado trataba de
afirmándole los brazos, poniendo su
encender su ropa, instantes en que él
cuerpo y brazos encima de la víctima,
hacía lo mismo con su propia ropa,
para esta forma, y pese a la resistencia
sin lograr su objetivo. Pasados unos
de la víctima, accederla carnalmente
minutos, el acusado salió junto a las
vía anal. Luego el acusado le indicó
dos víctimas del vehículo, escalando
como era su mujer tenía derecho a
la quebrada, llegando a la Carretera
El Cobre, lugar donde un testigo hacer lo que quisiera con ella”.
procedió a trasladarlos al Hospital El Fiscal califica el primer hecho
Fusat y luego al Hospital Regional como constitutivo del delito de Parri-
de esta ciudad. Sólo una vez que la cidio en grado de frustrado, respecto
víctima se encontró sola con el funde la víctima de iniciales I.A.O.M.,
cionario de Carabineros del Servicio prescrito y sancionado en el artículo
en el Hospital, le contó lo que efec-
390 del Código Penal; y del delito de
tivamente había sucedido y que no
Homicidio en grado de frustrado,
se trataba de un accidente como lo
respecto de la víctima de iniciales
había manifestado el acusado. En ese
M.M.S., prescrito y sancionado en el
momento, el acusado se dio a la fuga
artículo 391 N°2 del Código Penal.
del lugar lográndose su detención
sólo después de otorgada la orden de El segundo hecho es constitutivo
detención por el Tribunal de Garan- del delito de Violación en grado de
tía de esta ciudad. Producto de los consumado, respecto de la víctima
hechos, ambas víctimas resultaron de iniciales M.M.S., previsto y san-
con lesiones. cionado en el artículo 361 N°1 del
Segundo Hecho: Código Penal.
Un día no precisado durante el Todos los ilícitos fueron perpetrados

transcurso del mes de junio de en calidad de Autor por el acusado,
2008, cuando la víctima de iniciales de conformidad a lo establecido en el
M.M.S., se encontraba en el domi- artículo 15 N°1 del Código Penal.
266
Señala que al acusado le beneficia hechos como en la calificación jurí-

la circunstancia atenuante de res- dica y pena solicitada por el mismo
ponsabilidad del artículo 11 N°6 del y dedujo demanda civil por daño
Código Penal y que no le perjudican moral en contra del acusado O.M.,
circunstancias agravantes de respon- por la cantidad de cinco millones
sabilidad. En atención a lo indicado, de pesos ($5.000.000) o la suma que
pide se sancione al acusado, respecto en justicia o equidad y conforme al
del delito de parricidio y del delito mérito del proceso US. se sirva fijar,
de homicidio, conforme lo dispuesto con intereses reajuste y costas.
en el artículo 390 Código Penal, y
artículo 7 en relación al artículo 51, Además, se adhirió a los plantea-
ambos del mismo cuerpo legal, con- mientos esgrimidos por la Fiscal,
siderando, además, lo dispuesto en en cuanto a la improcedencia de las
el artículo 69 del Código Penal, a la atenuantes de los números 5 y 9 del
pena de quince (15) años de presidio artículo 11 del Código Penal, indi-
mayor en su grado medio. cando que efectivamente es más
beneficioso para el acusado, la apli-
Respecto del delito de violación, el cación del artículo 351 del señalado
Ministerio Público solicita se con- código, antes que penas separadas,
dene a S.A.O.M., a la pena de cinco haciendo presente, además, la exten-
(5) años y un día de presidio mayor sión del mal causado a las víctimas.
en su grado mínimo, todo ello más
las accesorias legales correspondien- Tercero: En su alegato de apertura,
tes, comiso de las especies incauta- la defensa señaló que la imputación
das, y costas de la causa. efectuada a su defendido es errónea
en lo que se refiere al iter críminis,
En relación a las morigerantes de pues siempre se habló de un intento
responsabilidad penal solicitadas de homicidio y de parricidio, por ende
por la defensa, la fiscal, se opuso al el grado de desarrollo del delito tiene
reconocimiento de la circunstancia más que ver con una tentativa que
establecida en el N°5 del artículo con un delito frustrado. Agregó que
11, en atención a que no se dan los la doctrina mayoritaria, señala que se
requisitos para su configuración y en trata de una tentativa, en este evento
relación al N°9 de la misma norma, la teoría del caso se centrará en acre-
señaló que la declaración prestada ditar que estamos en presencia de
por el acusado en la etapa investi- tentativas y no frustraciones. Indicó
gativa fue tardía y en nada ayudó al que de la declaración de los testigos
esclarecimiento del delito. que presentaría se evidenciaría que
además de concurrir la atenuante
La querellante y demandante civil de responsabilidad establecida en el
doña M.M.S., representada por la artículo 11 N°6 del Código penal, le
abogado doña Silvana Gómez Varas, asiste a su defendido la minorante del
se adhirió a la acusación fiscal pre- 11 N°9. Precisó que con el relato de
sentada por el Ministerio Público otros testigos acreditaran los momen-
en contra de S.A.O.M., tanto en los tos de angustia que el acusado vivió y
267
que hicieron que éste reventara ese acostarse al lado de ella, le dio besos,
día 25 de agosto del 2008, por lo que quería tener sexo, ella se negó, pero
podría decirse que le asiste la circuns- él dijo que era su mujer y si el quería
tancia atenuante del artículo 11 N°5 tenía que ser no más, la dio vuelta,
del mismo cuerpo legal. Agregó que la puso boca abajo le dio una cache-
el sitio del suceso no es idóneo para tada, se puso sobre ella, le afirmó las
la realización del delito, y el tronco manos y la penetró analmente. Indicó
no fue el hecho ajeno a la voluntad que el acusado no le dijo nada y luego
del acusado que dejó el delito en se durmió. Señaló que esto sólo se lo
grado de frustrado. Además refirió contó a su tía Francisca, pero no con
que sus testigos tienen por objeto detalles porque le da vergüenza, ya
acreditar la atenuante del artículo 11 que son cosas muy personales, deci-
N°5, ya mencionada y que el padre dió no denunciarlo porque tenían una
de su defendido le compró un pasaje hija y ella quería arreglar las cosas de
a Osorno, no obstante ello al primer la mejor manera. Explicó que en ese
llamado de carabineros, él se entregó momento el sustento económico era
en la comisaría de San Fernando. su madre y él. Precisó que producto
Respecto del delito de violación, éste de la agresión no podía hacer sus
carece de sustrato legal, y la única necesidades, por los dolores, lo que
prueba para su comprobación es el duró como dos días.
testimonio de la víctima, por lo cual
También se escuchó el testimonio de
pide la absolución de su defendido.
F.S.M., quien relató que su sobrina
Precisó que en cuanto a la aplicación
M. vivía con A., últimamente la rela-
de la pena, resulta más favorable los
ción estaba mal, porque él le pegó en
dispuesto en el artículo 74 del Código
un ojo y se lo dejó morado, ella la vio
Penal, y considerar la existencia de
al día siguiente y su sobrina le contó
un concurso real de delitos y no uno
ideal, con ello la pena máxima podría que A. le pegó, también le vio more-
ser de 5 años de presidio menor en su tones en la espalda, su sobrina tenía
grado máximo. miedo de denunciarlo. Agregó que
un día mientras se estaban tomando
Sexto: Que para acreditar el delito de una cerveza, M. le contó que A. la
violación, el ente persecutor, aportó había violado por el ano, eso se lo
el testimonio de la víctima de ini- contó antes que A. la golpeara, no
ciales M.S.M., quien en relación a recuerda la fecha.
este hecho ilícito señaló que un día
de junio de 2008, ella, el acusado y Que tal y como se indicó en la delibe-
su tía hicieron empanadas en la casa, ración, estos relatos resultaron insu-
se tomaron unos tragos y en la noche ficientes para establecer la existencia
cuando la tía se fue se quedó sola con del delito de violación, en razón de
el acusado y la hija común. Precisó que no pudo acreditarse el uso de la
que la niña estaba durmiendo, ella fuerza en el acceso carnal y el único
se acostó en la otra cama, y S.O. antecedente con el que se contó para
comenzó a hacerle cariño, llegó a ello, esto es la declaración de la víc-
268
tima, no tuvo la fuerza suficiente para una ocasión en que ambos estuvieron
producir tal convencimiento. bebiendo, acotando además, que era
algo habitual que el acusado fuera
En efecto, si bien en la audiencia, la brusco dentro de la dinámica sexual
víctima da cuenta de una agresión que desplegaba con ella, de lo que
sexual por parte de su conviviente, es dable concluir que en sus relacio-
lo hizo de un modo casi tangencial nes íntimas era habitual la existencia
y sólo ante la consulta de la fiscal de cierto grado de fuerza, lo que al
respecto a lo acontecido en junio del parecer era consentido por la víctima,
año 2008, sin poder siquiera precisar además, la propia psicóloga Loreto
una fecha aproximada en la que esto Ibarra, refiere que para M. la viola-
habría ocurrido, situación no menor ción no fue algo grave, circunstancia
si se piensa lo traumático que resulta que aumenta la duda razonable en
para una persona ser agredida en su relación a la fuerza utilizada.
indemnidad sexual, por lo demás, se
trata de una mujer de 22 años, nor- Ratifica además esta duda, el testi-
mal, por lo que, en consecuencia, no monio de la Médico Legista, Claudia
se vislumbra el motivo por la cual Bravo San Martín, quien examinó
la ofendida no recuerda la fecha de a la víctima en noviembre de 2008
este acontecimiento de violencia, y si y refirió que en la anamnesis ella le
hubiera existido alguna razón para tal señaló que en junio de 2008, estaba
olvido, la Fiscalía debió dar cuenta de con su ex - pareja, él había tomado
ello y justificarlo en la audiencia, lo alcohol y se puso agresivo cuando
que no se hizo. ella se negó a tener relaciones sexua-
les, la contuvo y la penetró analmente
De este modo, la vaguedad de la logrando eyacular, dijo que luego
fecha de ocurrencia del hecho restó estuvo tres días con dolores. Precisó
credibilidad a su relato, pues no que al examen físico se veía afectada
parece razonable ni verídico que olvi- por la situación, no tenía lesiones
dara con tanta facilidad la ocurrencia físicas, tampoco a nivel vaginal, sólo
de una experiencia tan traumática, señales de un parto natural; a nivel de
más aún si se desarrolló con el grado región anal, perianal no tenía lesio-
de violencia que ella relató, y si bien nes, observó ano de características
no se descarta la posibilidad de que normales, pliegues anales conserva-
el acusado, en algún día del mes de dos, contractilidad y tonicidad del
junio de 2008 o en otra fecha, haya esfínter conservada. Concluyó que
accedido carnalmente, vía anal a la por la data de los hechos no es posi-
víctima, utilizando más fuerza de la ble afirmar ni descartar los hechos
necesaria, no fue posible adquirir relatados.
convicción respecto de la magnitud
de esta fuerza de un modo que posi- Otro antecedente que llevó a dudar
bilitara dar por acreditado el delito de la existencia del hecho típico fue
de violación, más aún considerando la falta de denuncia por parte de la
que del propio relato de la víctima se víctima, pues, a diferencia de la teoría
desprende que la acción ocurrió en acusadora, en la que se sostenía que
269
se trataba de un caso de VIF mante- M.A.M.S., quien señaló que convi-

nida por un largo período de tiempo, vió con el acusado como 4 años, con
lo que habría justificado el silencio de quien tiene una hija de tres años de
M., con la misma prueba de cargo se edad actualmente, precisó que fue
descarta tal situación, pues la víctima ella quien puso término a la relación
sólo describe un episodio de violen- de pareja, debido a una golpiza que
cia y que fue el que motivó la expul- él le propinó dejándole hematomas
sión del acusado del domicilio que en todo el cuerpo, dijo que no recor-
habitaban. En los mismos términos, daba por qué le pegó, explicó que no
la testigo M.S.M., si bien, describe lo denunció porque siempre trataba
discusiones entre ambos jóvenes, de convencerla diciendo que si lo
nunca presenció agresiones físicas y acusaba él perdería su trabajo y que
cuando se percató de la agresión a su las lesiones las vio su tía Francisca.
hija, sacó inmediatamente al acusado Agregó que desde que ella tomó
de su casa y no lo denunció, no por la decisión de separarse el acusado
temor, si no con el fin de no perju- nunca lo aceptó y nunca la dejó tran-
dicarlo, agregando que A. con ella quila, la llamaba por teléfono a cada
tenía buen comportamiento, “era rato, varias veces en un día, le man-
humilde y respetuoso”. Del mismo daba mensajes a través del teléfono y
modo, cuando M. explica por qué no cada vez que iba a ver a la niña, siem-
denunció al imputado después de la pre terminaban peleando porque él
violación, no refiere una situación de quería volver y ella no.
temor, si no que lo justifica por un
afán de arreglar las cosas, motivado La testigo relató que la noche ante-
por la hija que tenían en común. rior al 25 de agosto, S.O. fue a su casa
con la excusa de ir a buscar un tele-
De este modo, la imprecisión de la visor, eran cerca de las 22:30 horas,
época de ocurrencia de un hecho tan además quería estar con la niña por
traumático como lo es una violación, lo que se la llevó a la casa de una
la circunstancia de no existir ninguna amiga que vive cerca. Agregó que ese
probanza que dé cuenta de la fuerza día ella se quedó en el domicilio de su
utilizada para el acometimiento y la tía para no estar sola en la vivienda de
denuncia tardía de la agresión, hicie- su madre pues temía que el acusado
ron surgir una duda razonable res- volviera más tarde. Explicó que esa
pecto de la ocurrencia del delito de noche la niña estuvo con cólicos.
violación y ante tal situación, se deci-
dió absolver a O.M. por este delito. Continuando con su relato, la tes-
tigo señaló que el día 25 de agosto,
Séptimo: Respecto de los delitos el acusado llegó en la mañana, estaba
de homicidio y parricidio, ambos calmado y conversaron, la niña dor-
en grado de frustrado, el Ministerio mía y como despertó llorando, su tía
Público incorporó abundante prueba se la llevó al auto donde ella estaba
para su acreditación, fue así, como con el acusado, en ese momento S.O.
en primer término el Tribunal con- puso el vehículo en marcha y salie-
sideró la declaración de la víctima, ron a dar una vuelta, agregó que ella
270
había conocido a otra persona pero brazos y su hija le contó que el papá
ya había terminado y el acusado le había apretado el cuello, decidió
empezó a decir que quería estar con decirle que iban a volver y le pidió
ella y cosas del otro sujeto; luego se que las sacara de allí porque no que-
fueron a pasear a Coya, y de vuelta, ría morir en ese lugar y que no iba
S. se estacionó en un mirador, se a hacer nada, agregó que el acusado
bajó y se sentó en un árbol, se fumó abrió la puerta del conductor, tomó
como dos cigarros, en eso la llamó su a la niña y cerró la puerta, ella trató
madre para que le llevara las llaves de de salir por la ventana, S. le pedía que
la casa por lo que le pidió al acusado no lo acusara o de otro modo iba a
que la llevara a su domicilio y fue caer preso, en ese momento le quitó
ahí cuando él se subió al automóvil, la niña y subió con ella, con gran
se dio la vuela dejando el vehículo dificultad. Agregó que una vez arriba
hacia el mirador, le preguntó si iba comenzaron a hacer dedo, se detuvo
a volver con él o no, ella le dijo que una camioneta y S. dijo que se habían
no, entonces S. dijo que “no le dejaba desbarrancado, en el hospital dijo
otra opción”, puso el pie en el ace- que habían tenido un accidente. La
lerador y se desbarrancaron. Explicó testigo señaló que al Hospital llegó
que ella iba en el asiento del copiloto su tía Eugenia y su madre y le contó
y la niña en su falda, no tenían puesto la verdad, en ese momento el acusado
el cinturón de seguridad, pensó que se dio a la fuga. Precisó que la niña se
se morirían, trató de sostener a la acuerda que ella se pegó en la frente
niña para que no le pasara nada, sin- y tenía sangre, también dice que su
tió que el auto chocó con algo, la niña papá es feo y le apretó el cuello, des-
estaba muy asustada. Refirió que ella pués de eso le tenía miedo a los hom-
se pegó en la frente con el parabrisas, bres, tenía pesadillas, ella también las
por proteger a la niña a quien no le tiene hasta el día de hoy.
pasó nada. Relató que con el impactó
ella resultó con algunas lesiones, pero Este testimonio, fue ratificado por los
a su hija no le pasó nada, allí el acu- asertos de doña M.S.M., madre de la
sado comenzó a decir que lo iba a ofendida quien relató que la víctima,
denunciar y que quería que se mata- S.O.y la hija de ambos vivían en su
ran los tres y empezó a apretarle el casa, agregando que tenían muchas
cuello, trató de arañarlo para que la discusiones y que ella presenció
soltara, pero S. estaba convencido de varias, precisó que peleaban por plata
que quería que los tres murieran, la porque el acusado no le daba dinero
dejó inconsciente, ignora por cuanto a su hija y le decía cosas ofensivas
tiempo y sólo despertó cuando sintió como que no servía como mujer.
que estaba quemándose la pierna; al Relató que la relación duró como tres
reaccionar vio que el acusado estaba años y terminaron porque él le pegó
prendiéndose en una polera, no sabe a M. y en esa ocasión ella lo echó de
muy bien lo que quemaba, mien- la casa, explicó que ese día ella llegó a
tras que ella tenía quemaduras en la su domicilio y encontró a su hija con
pierna izquierda, tomó a la niña en un ojo morado, preguntó qué pasó,
271
primero M. dijo que la niña le había conversó con él y A. se entregó en

pegado, pero luego le contó que S. la San Fernando.
había golpeado, en ese momento ella
lo obligó a abandonar su domicilio, él En cuanto a las lesiones de la víc-
se puso a llorar y le dijo que se iba a tima, refirió que ésta tuvo un corte,
ir pero le pidió que no lo denunciara, machucones, una pierna quemada y
ella se comprometió a no hacerlo contusiones en el cuello igual que su
siempre y cuando no molestara más nieta. Indicó que teme que su hija
a su hija, pero pasó una semana y se pueda suicidar porque sicológica-
comenzó a llamarla, mandarle men- mente está mal, llora y le dice que no
sajes, pidiendo ver a la niña, ella le sabe lo que está sufriendo por den-
dijo que podía ver a la niña pero él tro y que el amor no se termina de la
comenzó a pedirle a su hija que vol- noche a la mañana.
vieran etc. Contraexaminada contestó al Defen-
Respecto a lo ocurrido el 25, señaló sor que presenció una ocasión en la
que ese día A. quería ver a su nieta, que su yerno le dijo a su hija que no
su hija salió a conversar con él, mien- servía como mujer, no sabe porqué;
tras que ella salió con destino al cen- que ella trabaja de lunes a sábado,
tro y M. se quedó conversando con medio día, recibiendo una remu-
el acusado en el automóvil, la niña neración de $150.000, además de
estaba durmiendo en casa de su her- una pensión de viudez de $50.000.
mana, indicó que al volver a la casa Explicó que ella compraba la merca-
ellos no estaban y su hermana le dería porque al acusado no le alcan-
dijo que había ido a dar una vuelta, zaba el dinero, además paga luz y
se quedó allí porque las llaves de su agua, porque la casa está pagada.
vivienda se las había llevado su hija. Ratificó que cuando vio a su hija
Relató que posteriormente llamó por golpeada, pensó en denunciar a A.,
teléfono a M. quien le dijo que iba pero sólo lo echó, porque no quería
de vuelta, como no llegaba, volvió a perjudicarlo; agregó que cada vez que
llamarla, contestó y se cortó, al rato él pelaba con su hija, ella le llamaba
la llamaron del hospital y el avisaron la atención y el acusado siempre fue
que su hija había tenido un accidente humilde y respetuoso con ella, le
en la carretera del cobre, luego sonó decía que sí, que iba a cambiar, sólo
el teléfono y era A. y le dijo que intervino cuando él golpeó a M..
habían tenido un accidente. Precisó Reconoció que el acusado le dio a
que cuando llegó al hospital estaba su su hija el dinero para que se inscri-
hermana, al verla, su hija la abrazó y biera en un subsidio para una casa,
se puso a llorar diciéndole que S. lo la que le entregaron después de estos
hizo adrede y que no la dejara sola, hechos, le parece que en septiembre
A. lo negaba; su hermana habló con y actualmente la utiliza su hermana,
el carabinero del hospital y su yerno con el compromiso de ponerle los
aprovechó para huir. Indicó que luego cierres, porque su hija no tiene dinero
el cabo Calderón trató de llamarlo, para hacer esos gastos y con el fin de
272
proteger la casa su hermana se fue a perdió el conocimiento pues pensó

vivir en ella. Señaló que los padres que la había matado, momento en el
del acusado vinieron a visitarla, le que comenzó a asfixiar a su hija del
dijeron que querían ayudar a la niña mismo modo, acción en la que no
con ropa u otras cosas, les dijo que perseveró, tratando luego de quitarse
tenían que hablar con su hija. Precisó la vida él mismo por medio del fuego,
que ellos sufren tanto como ella y su intentando prender su ropa, tentativa
hija y no son culpables de lo que hizo en la que además quemó parte de la
el acusado. de ella, provocándole una lesión en la
pierna.
Se elimina mención a testimonios no
relevados en el comentario del fallo Del mismo modo, la ocurrencia de los
hechos en los términos relatados por
Noveno: De esta forma, con la prueba la víctima, única testigo presencial, se
aportada por el ente persecutor y aún corroboraron con los dichos del acu-
cuando la Defensa no controvirtió sado, quien expresamente reconoció
los hechos consignados en la acusa- que en forma voluntaria despeñó el
ción, sino que más bien los ratificó vehículo y que su intención era matar
a través de la completa y pormeno- a M. y a su hija y que luego de apretar
rizada declaración del acusado, estos el cuello de M., cuando ésta perdió el
acontecimientos se establecieron en sentido, pensó que la había matado
forma indubitada, especialmente, por lo que trató de asfixiar a su hija.
porque en su testimonio la víctima
dio cuenta de la acción voluntaria A mayor abundamiento, el resto de
desplegada por el acusado y ocurrida la prueba útil para acreditar el delito
luego de que ella se negara a reanudar incorporada por la Fiscal, mantiene
la vida en común, y mediante la cual total armonía con los testimonios
S.O., dio vuelta el automóvil en cuyo tanto de la víctima como del acu-
interior, además de la pareja, estaba sado, al igual que la prueba aportada
la hija común de dos años de edad por la Defensa, y aún cuando estos
a esa fecha, enfilándolo con destino últimos testigos sólo sabían de los
a un barranco ubicado en el mirador hechos por el relato del acusado, sus
del kilómetro 19, lo que provocó el versiones no resultaron contradicto-
despeñamiento del móvil con sus rias a lo ya referido por el resto de
ocupantes, por unos 45 metros, dete- los deponentes en la audiencia. Acá-
niéndose al impactar de frente con pite aparte es el peritaje evacuado por
un arbusto de considerable tamaño, Octavio Maturana Pinto, al cual me
lo que impidió que el vehículo conti- referiré al momento de descartar la
nuara su desplazamiento. Relatando teoría de la Defensa, sin perjuicio de
además que al no conseguir el obje- lo anterior, en su pericia no consigna
tivo de poner fin a su vida, a la de ella hechos diversos a los ya establecidos,
y a la de la hija común, el acusado sino que más bien les da una inter-
trató de asfixiarla apretándole el cue- pretación distinta en cuanto a los
llo, lo que dejó de hacer cuando ella eventuales resultados de la acción.
273
Décimo: De este modo, con el análi- la quebrada, llegando a la Carretera

sis de la prueba aportada tanto por la El Cobre, lugar donde un testigo
Fiscal como por la Defensa, valoradas procedió a trasladarlos al Hospital
positivamente y con apego a los prin- Regional de esta ciudad, lugar desde
cipios de la lógica, las máximas de la donde el imputado se dio a la fuga.
experiencia y los principios científi- Producto de los hechos, ambas vícti-
camente afianzados, se acreditó, más mas resultaron con lesiones.
allá de toda duda razonable, que el
día 25 de agosto de 2008, en horas Los hechos así descritos encuadraron
de la tarde, el acusado trasladó a las en el delito de homicidio y parrici-
víctimas de iniciales M.M.S., con dio previstos y sancionados en los
quien mantuvo una relación de con- artículos 391 N°2 y 390, ambos del
vivencia; y, a la hija de ambos de ini- Código Penal, en grado de frustrado,
ciales I.A.O.M., de dos años de edad, por cuanto, el acusado S.O. puso de
en el vehículo marca Suzuki, Placa su parte todo lo necesario para que
Patente KG-1817-3 hasta el mirador el crimen se consumara y éste no se
ubicado en el Km. 19 de la Carretera verificó por causas independientes de
El Cobre de esta ciudad. Una vez en su voluntad. En efecto, tal y como
el lugar, solicitó en reiteradas opor- se indicó precedentemente, O.M.,
tunidades que retomaran su relación encontrándose en un mirador, en el
de convivencia, ante la negativa de interior de su automóvil, acompa-
la víctima le indicó que no le dejaba ñado de su ex pareja de nombre M.
otra opción, procediendo entonces y la hija común, de dos años de edad,
a enfilar el vehículo en dirección al con la intención, según reconoció, de
precipicio desbarrancándose por la poner término a su vida y la de sus
quebrada existente en el lugar por acompañantes procedió a poner en
aproximadamente 45 metros, dete- marcha su vehículo hacia el barranco,
niéndose el vehículo únicamente despeñándose, hasta que el móvil
producto de que impactó con un impactó con un árbol, lo que detuvo
árbol que se ubicaba en la referida la caída. De lo anterior se desprende
quebrada. Posteriormente percatán- que el acusado efectuó todas las
dose que no había causado la muerte acciones que debía poner de su parte
de sus acompañantes y persistiendo para provocar la muerte de M. y su
en su propósito delictivo, comenzó a hija, lo que no aconteció por causas
estrangular a la víctima de iniciales ajenas a su voluntad, como lo fue la
M.M.S., provocándole un desmayo, presencia de la vegetación del lugar
para luego intentar asfixiar además, y especialmente del árbol en el que
a su propia hija la menor de inicia- impactaron.
les I.A.O.M. Al despertar M.M.S. A mayor abundamiento, la intención
se percató que el acusado trataba de matar del acusado, se mantuvo
de encender su ropa, luego de ello y aún después de la caída, por cuanto,
ante la promesa de reanudar la vida al percatarse de la sobrevivencia de
en común el acusado salió junto a las ambas mujeres, trató de asfixiar-
dos víctimas del vehículo, escalando las con sus manos, pensando que su
274
cometido se había cumplido respecto de POLITOFF, Sergio; MATUS,

de la mujer cuando ésta perdió el Jean Pierre y Ramírez, María Ceci-
sentido. lia, “Lecciones de Derecho Penal
Chileno”, Parte General, impresión
En cuanto a la calificación específica Noviembre 2004, pp. 379, se señala
de parricidio frustrado respecto de “que se da principio de ejecución a un
la menor de edad, ésta debió a que crimen o simple delito cuando la rea-
según se acreditó con el certificado lización del plan del autor representa,
de nacimiento respectivo, la niña es para un tercero imparcial, un peligro
hija de O.M. y de la víctima M.M.S. para un bien jurídico concreto, eje-
respecto de la cual también se incor- cutando mediante hechos directos,
poró un certificado de nacimiento. esto es, objetivamente idóneos para
Del modo razonado se discrepó de causar el resultado típico”, radicando
la etapa de desarrollo de los hechos la diferencia entre tentativa y frus-
ilícitos sostenida por la Defensa, en tración únicamente en el número de
razón de que, tal y como se señaló, actos de ejecución requeridos, pues,
en el caso que nos ocupa, el acusado mientras en la tentativa sólo se exige
agotó la actividad personal necesaria la realización de parte de los actos de
para producir la consumación del ejecución, en el caso de la frustración,
se demanda la realización de todos y
delito y no se produjo el resultado
cada uno de ellos, faltando única-
típico por causas ajenas a su volun-
mente el resultado querido, el que no
tad, en este caso S.O. dio vuelta el
se concreta por alguna causa externa
vehículo hasta dejarlo en la orilla del
y ajena al delincuente.
barranco, luego puso el automóvil
en marcha y se dirigió directamente Así, en el caso que nos ocupa, y tal
al desfiladero, interrumpiéndose la como ya se indicó, el acusado agotó
marcha del móvil únicamente por su accionar, completando todas y
razones ajenas a su voluntad, especí- cada una de las acciones necesarias
ficamente, la presencia de un árbol en para conseguir el objetivo muerte,
su camino, lo que evitó el resultado cuyo resultado fue impedido por la
muerte. A diferencia de lo que ocu- existencia de un árbol en el camino
rre en la tentativa, en la cual el sujeto del automóvil, es decir producto del
inicia la ejecución de la acción típica, azar, y en este sentido, el Defensor,
pero no logra realizar todos los actos si bien planteó que existió un princi-
materiales necesarios para su come- pio de ejecución, pero faltaron uno o
tido. más hechos para concretar el delito,
no señaló los actos de ejecución obje-
En relación a este punto de derecho,
tivos, que faltaron y que permitirían
cabe señalar, que la doctrina mayo-
afirmar que se está frente a un delito
ritaria en nuestro país, concuerda
tentado y no frustrado.
en que nuestro código punitivo en
materia de tentativa y frustración En efecto y si bien con la pericia
sigue el modelo objetivo – mate- aportada, la Defensa trató de exigir
rial. Así por ejemplo en el manual para la configuración de la frustra-
275
ción, la existencia de otros hechos, ñadero voluntario. Este testimonio

tales como, una mayor profundidad pareció además de verás y objetivo,
en el barranco, una inclinación más pues el policía no tiene ningún inte-
pronunciada, un automóvil de mayor rés en el juicio, informado, ya que se
tamaño, mayor velocidad en el auto- trata de un funcionario que conoce
móvil, etc, todos estos factores son perfectamente el sector, lleva años
adicionales al hecho y ajenos al ánimo trabajando en la localidad y lo ha
homicida y de haber sido previstos y recorrido en innumerables ocasio-
buscados por el autor con anteriori- nes, lo que además le ha permitido
dad a la comisión del delito, tal vez adquirir un conocimiento cabal del
no estaríamos frente a un homicidio clima imperante en el lugar, dato no
simple. En todo caso y aún cuando menor si se considera que es público
el Defensor no lo planteó de este y notorio para los habitantes de Ran-
modo, dio la impresión de que sus cagua y Machalí, tal como lo señaló
alegaciones y la pericia incorporada el testigo Fernando Bozo, que en ese
apuntaban a una especie de tentativa lugar y durante el mes de agosto hay
inidónea, por cuanto se sostuvo espe- mucho viento, y por último, el tes-
cialmente por Maturana que dado el tigo está en conocimiento de lo fre-
lugar en que ocurrió el despeñadero cuentados que son los miradores de
y las circunstancias que lo rodearon la carretera del cobre en toda época
era muy poco probable el resultado del año, debido a la vista que propor-
muerte. Sobre tal apreciación cabe cionan de la ciudad. También resulta
señalar, en primer término, que el relevante destacar, que aún cuando
perito no pudo descartar absoluta- formalmente él no pertenece a la
mente la posibilidad de un desenlace SIAT, sí ha participado con dichos
fatídico y en segundo lugar que sus policías especializados en innumera-
apreciaciones y conclusiones resul- bles análisis de sitios del suceso, tal
taron contradictorias con los testi- y como lo señaló en su declaración y
monios de los funcionarios policiales ha sido conductor de vehículos poli-
aportados por el Ministerio Público, ciales. De este modo, su análisis de
y entre ambos, el Tribunal prefirió la las huellas encontradas en el lugar, a
prueba fiscal. escasas horas de ocurrido el hecho,
resulta del todo confiable para este
En efecto y tal como se indicó, el Tribunal, al igual que la profundidad
funcionario Andrés Galindo Mena- y peligrosidad del barranco ubicado
res, primero en constituirse en el en el lugar del despeñadero. Por lo
lugar de los hechos, lo hizo en el con- demás, tanto en las fotografías como
vencimiento de que se trataba de un en la película proyectada, pudo apre-
accidente de tránsito, sin embargo, ciarse que desde la orilla, no es posi-
al inspeccionar el lugar y observar ble ver el fondo del barranco debido
las huellas de aceleración existentes a la abundante vegetación, la que por
en la tierra, de inmediato y sin escu- cierto fue en gran parte arrasada por
char el relato de la víctima, se pudo el automóvil. A mayor abundamiento
percatar que se trataba de un despe- las apreciaciones de Galindo Mena-
276
res fueron refrendadas por el policía A mayor abundamiento y sólo por

del Labocar, Fernando Bozo, quien un tema ético, aún cuando las foto-
al día siguiente, aún observó, aunque grafías acompañadas al peritaje ela-
atenuadas, las huellas de aceleración borado por Maturana Pino no fueron
y pudo constatar en terreno la peli- adulteradas, y por ende no afecta-
grosidad del lugar. ron la integridad ni autenticidad
del mismo, no deja de preocupar al
En cuanto al peritaje elaborado por Tribunal que un testigo que se pre-
Octavio Maturana, éste pierde rigor senta como perito profesional, utilice
científico en comparación a los testi- métodos cuestionables para obtener
monios ya señalados, pues él mismo su material.
reconoce que se constituyó en el lugar
3 o 4 meses después de ocurrido el En efecto, en este caso se escuchó
hecho, desconoce las condiciones cli- la declaración de Luis Rebolledo
máticas del lugar y la fuerte exposición Cabezas, perito criminalístico del
que se tiene allí a los vientos cordille- Labocar, quien relató que al efec-
ranos, pues se trata de una saliente tuar una revisión de los antecedentes
del cerro ubicada a bastante altura, insertos en el informe evacuado por
según se aprecia en las fotografías y Octavio Maturana, se verificó, a sim-
en la película proyectada, también ple vista, que las fotografías inclui-
das eran las obtenidas en el sitio del
ignora la afluencia de público en el
suceso por el personal de su institu-
sector, tanto en vehículos, bicicletas,
ción, destacando una fotografía que
motocicletas y peatones en general,
no se acompañó al informe evacuado
todas estas circunstancias acaecidas
por ellos, la que sin embargo sí esta
durante el periodo comprendido
presente en la pericia particular.
entre la ocurrencia del hecho y su
Precisó que esta es una situación
informe, evidentemente pudieron
irregular por lo que se dio cuenta al
alterar el lugar y borrar las huellas de mando de la institución, se inició una
aceleración encontradas por el policía investigación la que comenzó con la
Galindo, lo que no fue considerado declaración del perito responsable
en el informe del testigo al momento Octavio Maturana, quien dijo man-
de plasmar sus conclusiones, restando tener una cercanía con un cabo del
validez y rigor científico a su pericia. laboratorio de criminalística de nom-
Del mismo modo, otro antecedente bre José Cortés Contreras, porque es
relevante y que era ignorado por el padrino de sus dos hijas y mantienen
contacto, en razón de lo cual le pidió
perito fue la ubicación de los ocupan-
las fotografías que luego incluyó en
tes al interior del automóvil y las cir-
su peritaje. Explicó que entre ambas
cunstancias emocionales en las que se
fotos no hay diferencias, ni adultera-
produjo el despeñadero, antecedente
ciones y son las mismas tomadas por
que también disminuyó la seriedad
Labocar.
de sus conclusiones, en comparación
a los testimonios e informes aporta- Finalmente es necesario señalar, que
dos por la fiscalía. para la punibilidad de la frustra-
277
ción, no se considera la magnitud estímulos intrasíquicos y la realidad

de la lesión causada al bien jurídico externa.
protegido como consecuencia de la
frustración, de tal modo, que la cir- Respecto del sentido de realidad, lo
cunstancia de que las víctimas, en que tiene que ver en cómo las per-
este delito, hayan resultado sólo con sonas relacionan y procesan la reali-
lesiones leves, no convierte una frus- dad, el acusado puede distinguir una
tración en delito tentado. conducta aceptable de una que no lo
es, pero tiende a privilegiar su posi-
Undécimo: En cuanto a la partici- ción, tiende a lo subjetivo, mantiene
pación del acusado en estos delitos, una postura rígida frente a posiciones
ésta resultó suficientemente estable- diferentes.
cida con la imputación directa efec-
tuada tanto por la víctima como por Señaló que en cuanto al control de
todos los testigos que tomaron cono- impulsos hay rigidez, lo que implica
cimiento de los hechos, a lo que se un sobre control, con lo que tiende a
unió el testimonio del acusado quien no integrar los aspectos más recha-
reconoció su participación directa en zados de su realidad, utiliza como
los mismos. mecanismo de defensa la negación,
y se protege de las amenazas exter-
Además con la pericia psicológica nas; además presenta dificultad para
elaborada por la psicóloga María expresar necesidades y emociones, es
Eugenia Ilabaca se descartó que el dependiente de los sucesos externos,
acusado padeciera de alguna enfer- y aparecen rasgos de mucho perfec-
medad que le restara imputabilidad, cionismo y rigidez.
por cuanto esta profesional refirió que
lo examinó el día 29 de septiembre Respecto a la forma en que se vincula,
de 2008, sin que se observaran alte- destacó que en relaciones interperso-
raciones en el curso del pensamiento; nales el acusado toma una postura
su nivel intelectual estaba dentro de más bien defensiva, lo que dificulta el
los rangos normales, no se observó establecimiento de vínculos profun-
alguna sintomatología asociada a psi- dos y estrechos, no logra integrar los
cosis o perturbaciones en el juicio de elementos positivos y negativos de él
la realidad. Y si bien posee cierta difi- y de los otros.
cultad para utilizar adecuadamente En conclusión señaló que el acusado
el sentido común y los procesos ideo no presenta alteración del juicio de
asociativos estaban disminuidos, realidad y cognitivamente está en
esto se encuentra asociado a factores condiciones de distinguir entre una
emocionales, y no presenta un déficit conducta socialmente aceptada y la
en la capacidad cognitiva, y se debió que no.
a un manejo inadecuado de la angus-
tia. Precisó que el juicio de realidad A lo anterior se unió la pericia psi-
está conservado, pudiendo distin- quiátrica evacuada por el médico
guir lo real de lo imaginario, además psiquiatra Juan Díaz Menares, incor-
posee capacidad para diferenciar los porada de conformidad con lo dis-
278
puesto en el artículo 331 letra b del separados. Explicó que estos sucesos
Código Procesal Penal, en la que se cambiaron su vida, está angustiada y
señala que el acusado se encuentra temerosa, presenta antecedentes de
ubicado temporo espacialmente; no ánimo bajo, signos depresivos desde
se pesquisó sintomatología depresiva cuando era adolescente época en la
ni sicótico al momento de la entre- que debió consultar a un psicólogo
vista, apreciándose una inteligencia del sename y estuvo dos meses en
normal, concluyendo que no presenta tratamiento, además tuvo un duelo
patología de interés medico legal y por la muerte de su padre.
por ende es imputable.
Respecto al delito mantiene recuer-
Estos antecedentes resultaron sufi- dos recurrentes del episodio, tiene
cientes para dar por acreditado que pensamientos de ganas de morir con
S.A.O.M. intervino de una manera su hija, pero Dios la salvó, la profesio-
inmediata y directa en la perpetra- nal observó una sensación de temor,
ción de los delitos de homicidio y lo acontecido cambió su rutina, dejó
parricidio frustrado de conformidad de trabajar por temor a que le ocurra
con lo dispuesto en el artículo 15 N°1 algo; presenta alteración del sueño, le
del Código Penal. cuesta conciliarlo, duerme tres horas
y despierta, tiene pesadillas y sueños
Duodécimo: Que, se acogerá la violentos; tiene alteraciones en el
demanda civil por daño moral dedu- apetito, baja de peso, siente que está
cida por la querellante M.M.S., en su sola, con pena, labilidad emocional
favor y el de si hija de iniciales I.O.M., cuando está con personas de con-
contra el acusado, pues, se acreditó fianza; también presenta alteraciones
suficientemente, que S.O.M. tuvo en su autoestima y desesperanza.
responsabilidad penal en los delitos
de homicidio y parricidio frustrado La perito indicó que la examinada
que las afectaron y por ende debe res- presenta un cuadro clínico de estrés
ponder de los daños causados por el post traumático agudo, reactivo a la
ilícito, de conformidad a los artículos vivencia de una situación a la que ha
2314, 2317 y 2329 del Código Civil. estado expuesta y temido por su vida.
Explicó que este daño emocional es
Sobre el daño moral, éste resultó agudo porque la sintomatología ha
suficientemente acreditado con el tenido una duración cercana a los
testimonio de la psicóloga Loreto 4 meses, además se trata de daño
Ibarra Bugueño, quien evaluó a grave, por las características vio-
ambas mujeres, refiriendo que M. se lentas de experiencia, todo esto ha
observa plana emocionalmente, con tenido un impacto alto en su vida ya
deterioro en el estado de ánimo, difi- que cambió su forma de relacionarse
cultades para responder las consultas, con el mundo. Concluyó en cuanto
dando respuestas escuetas. Refirió al periodo de recuperabilidad, indicó
que luego de convivir tres años con el como probable una duración máxima
acusado, a la época de hechos, estaban de 6 meses.
279
Respecto de la menor dos años y 11 tomas como trastornos en el sueño y

meses, señaló que ésta presenta una en el ánimo, además de un constante
desarrollo psicomotor adecuado, con temor con el entorno y desconfianza
dificultades de lenguaje por su edad, con el medio.
la observó con ánimo bajo, asusta-
diza, preocupada de los movimien- En cuanto a la avaluación del daño
tos y ruidos externos, no accedió a moral, siendo pro su naturaleza difí-
entrar sola a las entrevistas. Explicó cil de cuantificar, el Tribunal lo hará
que la niña hizo referencia a sentir en un monto que resulte equitativo
temor hacia las figuras masculinas, en comparación a las sumas que se ha
porque pueden matarla, ya que su otorgado en otros casos similares
padre le hizo algo en el cuello; ade- Décimo Tercero: Que favorece al
más la pequeña ha tenido conductas acusado la atenuante de la irrepro-
de agresividad contra la madre y la chable conducta anterior, consagrada
abuela, le cuesta conciliar el sueño; en el artículo 11 N°6 del Código
también sufrió un deterioro respecto Penal, la que le fuera reconocida por
de la imagen paterna, su padre es el Ministerio Público expresamente.
malo porque quiso matarla y eso lo
ha traspolado a otras figuras mascu- También le favorece la minorante
linas. establecida en el número 9 del mismo
artículo, esto es, haber colaborado
La profesional señaló que la menor sustancialmente al esclarecimiento
también presenta un trastorno trau- de los hechos, pues tal y como se
mático agudo, reactivo a una expe- ha referido en este fallo el testimo-
riencia de tipo traumática a la que nio prestado por el condenado en
estuvo expuesta, el impacto ha sido el juicio coincidió de un modo casi
severo, además se produjo una alte- absoluto con los hechos descritos en
ración del vínculo en la que la abuela la acusación y permitieron elevar el
hace las veces de madre. estándar de convicción alcanzado
Respecto del daño emocional señaló por el Tribunal y la circunstancia de
que en su caso es moderado agudo, que el Ministerio Público decidiera,
están presentes los indicadores de ejerciendo un legítimo derecho, pre-
temores a las figuras masculinas y sentar de todos modos el total de la
tuvo un deterioro en la relación con prueba, aún cuando no toda fuera
su madre. La perito estimó como necesaria ni útil, esto no limita la
tiempo probable de recuperabilidad facultad del Tribunal de premiar la
un período aproximado de cuatro confesión clara y completa efectuada
meses. por el acusado, pues quien mejor que
él para describir los sucesos y reco-
De este modo con la pericia evacuada, nocer directamente el dolo homicida
no cupo duda del daño que la situa- que permaneció en su proceder al
ción de violencia provocó en ambas desbarrancarse y posteriormente al
víctimas y el sufrimiento que les ha oprimir el cuello de su ex pareja y de
causado, manteniendo a la fecha sín- su hija. Y en este mismo contexto, el
280
Tribunal, si bien estima que la actitud una excitación emocional cualquiera

de entrega voluntaria del acusado no no sería suficiente para constituir la
alcanza para constituir otra circuns- atenuante.
tancia minorante, no puede dejar
de valorar tal situación, pues fue el Décimo Cuarto: Que la pena que
propio testigo de la Fiscal, Víctor corresponde al delito de homicidio
Calderón Ortúzar, quien señaló que es una de presidio mayor en su grado
el acusado se había entregado volun- mínimo a medio, pero tratándose de
tariamente en la comisaría de San un delito frustrado, de inmediato la
Fernando después de hablar con él pena será rebajada en un grado según
en forma telefónica y si bien no con- lo exige el artículo 51 del Código
fesó el delito en un principio, O.M. sustantivo; a continuación, anali-
explicó que esto se debió a las ins- zando las circunstancias modifica-
trucciones del abogado defensor de torias y según lo faculta el artículo
la época, con el objeto de seguir una 68 inciso tercero del mismo cuerpo
determinada estrategia de defensa. legal, existiendo dos atenuantes en
favor del condenado y ninguna agra-
En cambio, no lo beneficia la cir- vante que lo perjudique, se hará una
cunstancia atenuante N°5 del ar- nueva rebaja, pero sólo en un grado.
tículo referido, esto es, el haber
obrado por estímulos tan poderosos Finalmente la pena asignada al delito
que naturalmente hayan producido de parricidio corresponde a presidio
arrebato y obcecación, pues, tal y una de mayor en su grado máximo
como se señaló en la deliberación, a presidio perpetuo, la que deberá
con la prueba aportada no se acre- bajarse en un grado atendido el
ditó cuales fueron los estímulos que estado de desarrollo del delito, el cual
justificarían dicha minorante, pues sólo alcanzó la frustración. Luego el
el propio acusado descartó el posible Tribunal, considerando las dos ate-
motivo de celos y el supuesto estado nuantes que benefician al condenado
de agobio en el que estaría sumido, y la inexistencia de agravantes que le
según sostuvo el defensor, a raíz de la perjudiquen, hará uso de la facultad
situación económica y de pareja que referida en el acápite anterior y reba-
vivía, tampoco se vio corroborado jará la pena en un grado, quedando
con la prueba aportada, ya que los en definitiva una de presidio mayor
testigos que presentó nada sabían de en su grado mínimo.
los problemas sentimentales o eco-
nómicos que O.M. padecía y en con- Finalmente y no obstante tratarse de
secuencia nada refirieron sobre este dos delitos de la misma especie, aten-
punto. Por lo demás, se ha sostenido dida la diversa penalidad que con-
que el arrebato y la obcecación son lleva cada uno de ellos, resulta más
trastornos profundos en el ánimo de beneficioso la aplicación de la regla
la persona y por ende no pueden ser del artículo 74 del código Penal, tal y
naturalmente causados, sino por estí- como lo solicitó la Defensa e impo-
mulos muy poderosos, de este modo ner las penas por separado.
281
Por estas consideraciones y visto, IV.- Que se acoge la demanda Civil

además, lo dispuesto en los artículos de indemnización de perjuicios y
1, 11 N°6 y 9, 14 N°1, 15 N°1, 18, se condena a S.A.O.M., a pagar a
21, 24, 25, 26, 28, 30, 51, 68, 74, 390 M.M.S. a título de daño moral para
y 391 N°2 del Código Penal; 2314, ella y su hija menor de edad, de ini-
2317 y 2329 del Código Civil y 47, ciales I.O.M., la suma total y única de
295, 296, 297, 340, 342, 344, 348 y dos millones de pesos ($2.000.000),
351 del Código Procesal Penal, se con los reajustes legales de confor-
declara: midad a la variación del I.P.C. desde
el mes anterior a que el fallo quede
I.- Se absuelve a S.A.O.M. de la ejecutoriado y hasta el mes anterior a
acusación deducida en su contra su pago efectivo.
como autor del delito de violación
Atendido la extensión de las sancio-
perpetrado durante el mes de junio nes impuestas no se concede al acu-
de 2008 en la comuna de Rancagua. sado ninguno de los beneficios de
II.- Que, en cambio, se condena a cumplimiento alternativo previstos
en la Ley 18.216, en consecuencia,
S.A.O.M., ya individualizado, a la
deberá cumplir las sanciones corpo-
pena de quinientos cuarenta y un
rales en forma efectiva y sucesiva,
días de presidio menor en su grado
principiando por la más gravosa, esto
medio, a la accesoria de suspensión
es, la de presidio mayor en su grado
de cargos y oficios públicos mien- mínimo, la que se iniciará a contar
tras dure la condena, más las costas desde el día 26 de agosto del 2008,
de la causa, como autor del delito de fecha desde la cual se encuentra inte-
homicidio frustrado en la persona de rrumpidamente privado de libertad
la víctima de iniciales M.M.S., come- con motivo de esta causa, según da
tido el día 25 de agosto de 2008, en la cuenta el auto de apertura.
ciudad de Rancagua.
Para dar cumplimiento a lo dispuesto
III.- Que, también se condena a en el artículo 17 de la ley 19.970 (D.
S.A.O.M., ya individualizado, a la Of. 6/10/04) y para el caso que no se
pena de cinco años y un día de pre- hubiere determinado la huella gené-
sidio mayor en su grado mínimo, a la tica del imputado durante el procedi-
accesoria de inhabilitación absoluta miento criminal, se ordena que ésta
perpetua para cargos y oficios públi- se determine, previa toma de mues-
cos y derechos políticos y la de inha- tras biológicas si fuere necesario, y se
bilitación absoluta para profesiones incluya en el Registro de Condena-
dos, lo que dispondrá el tribunal al
titulares mientras dure la condena,
que le compete disponer el cumpli-
más las costas de la causa, como autor
miento del fallo, antes de ordenar el
del delito de parricidio frustrado en
archivo de los antecedentes.
la persona de la víctima de iniciales
I.O.M., ocurrido el día 25 de agosto En su oportunidad, remítanse los
de 2008, en la ciudad de Rancagua. antecedentes al Juzgado de Garan-
282
tía correspondiente para el cumpli- RIT 52-2009.

miento y ejecución de la sentencia,
hecho archívese. RUC 0800761355-6.
Devuélvase a los intervinientes la Pronunciada por los Jueces del Tri-

prueba documental incorporada. bunal Oral en lo penal de Ranca-
gua, don Pablo Zavala Fernández,
Regístrese. doña Marcela Paredes Olave y doña
Pamela Quiroga Lorca
Redactada por la juez doña Pamela
Quiroga Lorca.
283
Diagramación e impresión:
Editorial Atenas Limitada
ventas@editorialatenas.cl
CONTENIDOS Absolución por el delito de lavado de dinero culposo:
contenido y límites del concepto de “negligencia
Artículos inexcusable”
Antonio Segovia A.
Comentarios acerca de la Ley Nº20.341 que aumenta
las penas en los delitos de corrupción La retractación en violencia intrafamiliar y su incidencia
Hernán Fernández A. en el sistema procesal penal
María José Taladríz E., María Angélica San Martín P.
Acción constitucional de amparo por aplicación del y Roberto Rodríguez M.
artículo 39 de la Ley N°20.000
Manuel Guerra F. y Renzo Figueroa A.
Los cambios en la organización criminal ligada al Recurso de nulidad acogido: causal de nulidad del
tráfico de drogas en el espacio público, y la vigencia del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal y debido
marco legal destinado a su persecución proceso en procedimiento de acción privada
Jorge Muñoz B. Hernán Ferrera L.

El comiso y los terceros Tribunal Oral en lo Penal de Talca condena a alcaldesa
Alejandra Vera A. del Maule por nombramiento ilegal y fraude al Fisco
Roberto Morales P.
El alcance del término “acusado” en la Convención
Interamericana de Extradición de 1933 Comentario a la resolución que no decreta cautelares
Eduardo Picand A. del art. 155 del Código Procesal Penal, por hechos
ocurridos al interior del Centro Semicerrado de Limache
Las investigaciones por negligencias médicas y la Guillermo Felipe M.
Ley AUGE
Macarena Car S. Comentario a sentencia condenatoria por maltrato
habitual, dictada por el Juzgado de Garantía de Tomé
Las explicaciones que dan los acusados ante la Cristian Oróstica S.
imputación del delito de violación durante la audiencia
de juicio oral: su repercusión en la investigación criminal Comentario a sentencia del Tribunal de Juicio Oral en
Karen Guzmán V. lo Penal de Rancagua (“Caso Gendarme”)
Carolina Suazo S.
Aspectos dogmáticos del delito de trata de personas del
artículo 3º del Protocolo de Palermo
Francisco Soto D. Fallos
Requerimiento de inaplicabilidad rechazado. Facultad
La investigación de los delitos vinculados al robo y de formalizar la investigación; suspensión condicional
receptación de cables: un ejemplo de persecución penal del procedimiento
inteligente Tribunal Constitucional
Alejandro Moreira D.

Análisis de la estructura típica del delito de usurpación
de aguas. Régimen legal de las aguas y particularidades
del delito
Verónica Rosenblut G.

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Nº39 - Junio 2009

N°39 - Junio 2009

Encargado de la Revista Jurídica del Ministerio Público:

Sandra Luco Castro

Dirección: General Mackenna 1369, 2° piso, Santiago, Chile.

Teléfono: 690 9293

I. MATERIAS DE INTERÉS GENERAL

II. UNIDAD ESPECIALIZADA ANTICORRUPCIÓN

III. UNIDAD ESPECIALIZADA DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y ESTUPEFACIENTES

V. UNIDAD ESPECIALIZADA EN DELITOS SEXUALES Y VIOLENTOS

VI. UNIDAD ESPECIALIZADA EN LAVADO DE DINERO, DELITOS ECONÓMICOS Y

Sabas Chahuán Sarrás

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD RECHAZADO. FACULTAD DE

Tribunal: Tribunal Constitucional

1 También sobre la facultad de formalizar la investigación, ver sentencia dictada en requeri-

Texto Completo: Cuando el fiscal debiere requerir la

Si el querellante o la víctima asistie- investigación, el fiscal asignado a la

Con fecha tres de noviembre de dos Artículo 237, inciso antepenúltimo,

apropiación indebida y, concurriendo Código Procesal Penal, que permiten

formalizar y suspender condicional- Además, el Ministerio Público señala

Penal, esencialmente respecto de su tigación que estimen pertinentes y

lizar aquellos que estimó constituti- delitos de oficio, sin consideración al

del artículo 1° de la Constitución, representación de la requirente Cos-

nablemente y se cumplan los demás El Estado reconoce y ampara a los

los tratados internacionales ratifica- Toda sentencia de un órgano que

que esta Constitución asegura, o lo dola del “debido proceso”. Al mismo

de que se sigue una investigación en DECIMOCUARTO: Que, desde

Lo anterior resulta consecuente con puede reclamar ante las autoridades

que sustancia el 4° Juzgado de Garan- DECIMONOVENO: Que, habida

expresamente al Juez de Garantía la VIGESIMOPRIMERO: Que, por

contundencia de las pruebas que se ciones y mandato que, a su juicio, el

Sobre el particular, este Tribunal ha requirente de inaplicabilidad con la

determinados lugares o personas Sin embargo, no resistiría un test de

de los preceptos contenidos en los SEGUNDO.- Que, para ello, debe-

OCTAVO.- Que en este contexto, titucional del Ministerio Público

DECIMOPRIMERO.- Que, derecho en forma expresa, corres-

DECIMOSEGUNDO.- Que, en DECIMOTERCERO.- Que en el

de garantizarlo, el acceso efectivo de infracción a la normativa constitucio-

eficacia a dicha igualdad en su ejerci- el ejercicio y la titularidad de sus

cumplir las exigencias constituciona- al proceso penal, lesionándose así su

dicho precepto es sólo el imputado. dicos de orden estrictamente privado,

dependerá de lo que el fiscal haya al ofendido el pleno ejercicio de sus

Se certifica que los Ministros señor Campbell, y los Ministros señores

RECURSO DE NULIDAD ACOGIDO: CAUSAL DE NULIDAD DEL ARTÍCULO

Hernán Ferrera Leiva1

1 Abogado de la Unidad de Recursos Procesales y Jurisprudencia, Fiscalía Nacional,

Interesa primeramente detenerse en la motivación tercera de la sentencia que

exclusión2, indicando en el último párrafo de su consideración tercera, que “Lo

2 Corte Suprema, Ingreso N°5154-04, Ingreso N°5869-04, Ingreso N°147-05.

tiene en la sentencia recaída en recurso de nulidad Ingreso N°3556-07, que se

Sentencia: para la vista del recurso de nulidad en

A fojas 46 corre el acta que se levantó Afirma que la resolución emitida en

justo legalmente tramitado, ya que el los cuales debían declarar, lo que a

legalmente tramitado y la misma procesal penal para las pruebas que

tinentes del registro de audio de las haber quedado excluidos en relación

por la contraria, privó a la recurrente de los querellados habrían come-

y transcrita de fojas 3 a 13 del cua- Pronunciado por la Segunda Sala