Tipos Penales

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INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL
TEMA: TIPOS PENALES
RESUMEN: En el siguiente informe investigativo, se hace una

aproximación doctrinaria y jurisprudencial, sobre los tipos
penales y en específico sobre los tipos abiertos y en blanco. De
esta forma, primeramente se examina el concepto del tipo penal,
así como sus distintas funciones. Posteriormente, se hace un breve
análisis acerca de las especificidades de cada categoría de tipo
penal, junto con la importancia de la técnica legislativa con el
fin de no transgredir principios constitucionales. Por último se
incorpora una reseña relativa a los delitos de peligro abstracto,
así como algunos extractos jurisprudenciales donde se mencionan
las principales diferencias y características de los tipos penales
en estudio, así como su constitucionalidad.
Índice de contenido
1. Doctrina......................................................2
a. Concepto de Tipo Penal.....................................2
b. Las Funciones del Tipo Penal...............................3
i. La Función de Garantía del Tipo.........................3
ii. La Función del Tipo Penal en Referencia a la Regulación
del Error....................................................4
iii. La Función Sistemática del Tipo.......................4
c. Tipos Penales Abiertos.....................................5
d. Tipos Penales en Blanco....................................7
e. Importancia de la Técnica Legislativa en la Construcción de
Tipos Penales a fin de no Transgredir Garantías Individuales. . .8
f. Delitos de Peligro Abstracto y Concreto...................10
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2. Jurisprudencia...............................................11
a. Análisis Doctrinario y Normativo del Tipo Penal Abierto y en
Blanco........................................................11
b. Concepto de Tipos Penales Abiertos y en Blanco............14
c. Violación de la Constitución cuando no es Determinable la
Conducta Punible..............................................16
d. Implementación de Tipos Penales Abiertos y en Blanco en Sede
Administrativa................................................19

DESARROLLO:
1. Doctrina
a. Concepto de Tipo Penal

[CHAVES BERROCAL, Jorge]1
“La acepción " tipo " proviene del término alemán tatbestand a
partir del cual Beling construyó su teoría, referida al artículo
59 del Código Alemán de 1871 y fue introducido a Hispanoamérica
por Luis Jiménez de Asúa al traducir éste, el referido término
alemán como tipo.
Según Beling, en su inicial construcción teórica, el tipo es la
descripción esencial de cada delito, con sus elementos
indispensables, realizado por el legislador en la ley penal.
A partir de ésta construcción dogmática se elaboró la teoría del
tipo penal, la cual llego a nuestros días, teniendo al principio
de tipicidad como uno de los pilares del Derecho Penal Liberal,
que rige en estados de derecho como el nuestro. Entendiendo así la
doctrina mayoritaria, la construcción concreta y determinada de
tipos que describan claramente la norma prohibitiva como la ratio
essendi, de la elaboración de leyes penales a diferencia de lo que
pasa en otras ramas del derecho.
" En materia penal la descripción típica es obligatoria y
exhaustiva en todos los casos, y sin tipo no hay acción punible de
especie alguna. Esto no ocurre por ejemplo en materia contractual.
Aquí los sujetos de la relación jurídica pueden crear ad libitum
figuras contractuales que no están expresamente descritas en la
ley, y lo pueden hacer con su valor obligatorio exactamente
equivalente (los contratos son ley para las partes). No es
necesario que un contrato esté siempre previsto y descrito en un
tipo. Todas estas cosas son absolutamente desconocidas en sede
penal, por lo tanto existe una diferencia cualitativa esencial
entre los tipos delictivos penales y los tipos civiles o
extrapenales, Los primeros por mandato constitucional son
obligatorios en cada caso y exhaustivos, en el sentido de que en
ellos se agota toda la materia delictiva, Fuera de los tipos no
existe nada con relevancia penal. El tipo y la tipicidad que
utiliza el Derecho punitivo son, así, características específicas
y privativas, de significación liberal, del Derecho Penal y de sus
figuras."
Agregamos que no sólo es necesario la I existencia de un tipo
penal construido de conformidad con los postulados de un Derecho
Penal Democrático, se requiere además que la conducta prohibida

lesione un determinado bien jurídico, el cual necesita de ser

tutelado penalmente para así poder resguardar el | mínimo de
armonía social necesario para la convivencia en sociedad; ese
límite al ius puniendi ¡ estatal viene impuesto del artículo 28
constitucional, el cual establece que las acciones que no dañen
la moral, el orden público o perjudiquen a tercero, están fuera de
la acción de la ley. (En este sentido véase la sentencia de la
Sala Constitucional número 0525-93, de las catorce horas
veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos
noventa y tres.)
Sin embargo no todos los tipos penales son tan elaborados u
descriptivos para prever en su construcción todas las acciones
sujetas a punibilidad es por ello que se da la existencia de leyes
u tipos penales en blanco, los cuales a continuación se examinan.”
b. Las Funciones del Tipo Penal

[ROXIN, Claus]2
“La respuesta a esta pregunta sólo puede encararse si se aclara
primeramente cuál es la tarea que el tipo penal debe cumplir en el
derecho penal. Sólo teniendo esto claro es posible juzgar si la
teoría del tipo de Welzel cumple con estas funciones.
Lamentablemente, aparecen aquí aquellas controversias que fueron
sumiendo a la teoría del tipo penal cada vez más en la confusión.
Dejando de lado todo lo accesorio, aparecen tres raíces de la
teoría moderna del tipo penal.
i. La Función de Garantía del Tipo

“Según el § 2 del Código Penal (y hoy también el art. 103, II, de
la Ley Fundamental), sólo puede sancionarse un hecho cuando su
punibilidad está legalmente determinada antes de la comisión de
él. Todo ciudadano debe, por tanto, tener la posibilidad, antes de
realizar un hecho, de saber si su acción es punible o no. La tarea
de determinar legalmente la punibilidad en tal medida, ha sido
asignada al tipo penal ya por el propio Beling. Welzel ha hecho
suya esta concepción. Para él, el fundamento y la justificación de
la diferencia entre tipo y antijuricidad reside ya en
consideraciones vinculadas a la iden del Estado de derecho 10T.
"El tipo tiene la función de describir en forma objetiva la
ejecución de una acción prohibida"18T. Sólo mediante esta función
se da cumplimiento "a la exigencia del principio «nulla pena sine
lege."
Apoyándonos en Lang-Hinrichsen y en Engiscb designaremos al
concepto que abarca todas las circunstancias a que se refiere el
principio "nulla pena" como "tipo garantía".”

ii. La Función del Tipo Penal en Referencia a la

Regulación del Error
“Según una opinión muy difundida, el tipo penal tiene también la
función de diferenciar diversas especies de errores a los cuales
se asignan distintos tratamientos. Esto rige tanto para la teoría
del error en sentido estricto como también para la teoría de la
tentativa.
La teoría del tipo penal adquiere la significación principal en la
teoría del error. Según el § 59, I, del Código Penal, el autor
sólo puede ser sancionado por la comisión de un hecho doloso
cuando por lo menos conoció las circunstancias de hecho,
"pertenecientes al tipo legal". Conforme a ello, el tipo penal
tiene la tarea de describir todos los elementos a los cuales debe
referirse el dolo del autor. Beling no tuvo dudas de que su
concepto del tipo penal se verificaba también aquí. Pensaba que el
tipo cumplía su papel fundamental "especialmente en relación al §
59 del Código Penal”, y afirmaba: "Los elementos del tipo penal
deben ser abarcados en conjunto por la culpabilidad". Welzel va
más allá que Beling —que era partidario de la teoría del dolo— y
fundamenta el dolo en el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo. Este tipo, en el sentido del § 59 del Código Penal, es
caracterizado acertadamente por Bruns como el "tipo regulador del
dolo".
Fuera de ello, el tipo se utiliza en general para la delimitación
de la tentativa del delito putativo: quien supone erróneamente
circunstancias que de concurrir determinarían la realización del
tipo, comete tentativa; a] contrario, quien obra con un error que
no recae sobre circunstancias de hecho, sino sobre la
antijuricidad del hecho correctamente conocido en sus presupuestos
objetivos, quedará impune por haber cometido un delito putativo.
Tanto en el § 59 del C. Penal, como en el caso de la tentativa, el
tipo cumple su función en relación a la cuestión del error. A
estos fines lo dseignaremos como “tipo del error”.”
iii. La Función Sistemática del Tipo

“La tercera raíz de la teoría del tipo penal se encuentra en la
necesidad de un concepto fundamental del sistema del derecho penal
que pueda insertarse entre los elementos "acción" y
"antijuricidad". En los tiempos de Beling todavía se definía el
delito como "acción antijurídica, culpable y amenazada con pena".
El elemento "amenazado con pena" es considerado por Beling como
confuso, y con razón. Con ello no se dice nada sobre las
características que debe tener una acción para ser amenazada con
pena. Se requiere un concepto que destaque del amplio ámbito de

los hechos antijurídicos, aquellas acciones y omisiones que entran

en consideración para la aplicación de una pena. En su "tipo"
entendió Beling haber encontrado este concepto, que posteriormente
se impuso en toda la sistemática moderna del derecho penal. En el
ámbito de esta investigación designaremos a este aspecto del tipo
penal como "tipo sistemático". Sus relaciones con la antijuricidad
fueron siempre acaloradamente discutidas. La cuestión de si se
trata de un tipo de injusto o de un tipo valorativamente neutro,
de la ratio essendi o ratio cognoscendi de la antijuricidad, ha
sido tema de la teoría del tipo penal desde Beling hasta hoy. A
esta cuestión debemos dedicarle un estudio histórico-dogmático, ya
, que la teoría de los tipos abiertos es, entre otras cosas, '
también un intento de definir las relaciones entre el tipo y la
antijuricidad.”
c. Tipos Penales Abiertos

[ARIAS SOLE, Eugenia y SOLERA VÍQUEZ, José Antonio]3
“Llamamos tipos abiertos a los que deliberadamente contienen
referencias meramente ejemplificativas o totalmente vagas,
indefinidas o equívocas tendientes a alcanzar cualquier acción.
Con respecto a su inconveniencia comenta SOLER diciendo que:
"...la experiencia jurídica y política posterior a la vigencia de
aquél (del principio de legalidad) nos ha revelado aspectos nuevos
del problema, que muestran la necesidad de reforzarlo ya que puede
ser violado en su sustancia, sin necesidad de recurrir a una
derogación expresa como la sancionada por el nacional—socialismo
en 1935. Las maneras más insidiosas de derogarlo consisten en
establecer delitos no definidos como tipos de acción o trazados
como tipos abiertos ..." .
(...)
Los tipos abiertos graves, son así denominados, considerando que
su indeterminación reviste tales magnitudes que el tipo penal
pierde su naturaleza descriptiva para convertirse en una cláusula
de carácter tan general, que existen innumerables conductas
enmarcables dentro del mismo. Al respecto, vale la pena examinar
detenidamente este fenómeno.
En el momento en que el legislador penal procede a regular
determinada materia, se le presenta el dilema de construir
tipos penales de acuerdo a un sistema generalizador o a un sistema
casuístico. Pareciera que dada la necesidad de firmeza y duración
de la legislación penal, el método generalizador se acomoda mucho
mejor a las necesidades de regulación de la materia, sin embargo,
el método casuístico ofrece mayores garantías para la seguridad
jurídica de los individuos.

Dice MADRID CONESA que "dada la importancia que la exigencia de

determinación tiene para la protección de la libertad, no puede
dejarse de lado para que el legislador pueda abrir la puerta del
derecho penal a todo tipo de cláusulas generales (...) Una ley
penal será válida mientras que el grado de indeterminación no haya
alcanzado un punto tal que desde el punto de vista del Estado de
Derecho se haga intolerable. Si la indeterminación de una ley
penal es tan notoria que no puede mantenerse respecto de la misma
una duda razonable, esta ley penal es contraria a la
Constitución".
Sin embargo, esto no significa que el legislador deba abstenerse
por completo del uso de cláusulas generales: muchas veces su
utilización se considera adecuada de acuerdo al caso concretoj
incluso las cláusulas generales y los conceptos elásticos son en
ocasiones necesarios en un derecho penal practicable; pero cuando
estos conceptos son tan vacíos de contenido que llevan
obligatoriamente a la interpretación del contenido del tipo penal
de acuerdo a muy diversas aprehensiones, todas posibles de acuerdo
a la percepción de cada individuo, nos encontramos ante una
expresa violación del principio de legalidad.
El artículo 65 de la Ley de Armas dice: "Cualquier otra violación
a las normas establecidas en la presente ley, será sancionada con
dos a cincuenta días multa". Este ejemplo evidencia una situación
de graves consecuencias. En el término "cualquier otra violación"
cabe un sinnúmero de circunstancias. Es fácil saber que una ley
tan extensa — con 69 artículos—, tiene muchas posibilidades de
ser-violada, y muchas posibles interpretaciones de qué es
violación y qué no lo es.
Esta tendencia refleja lo que se ha llamado en Derecho
Constitucional la "pereza del legislador", quien después de
enumerar varias conductas como prohibidas, termina con la
coletilla clásica con la cual espera no dejar por fuera ninguna
posibilidad de "escape" para el infractor. Sin embargo, las
consecuencias de ello saltan a la vista.
Además un tipo penal redactado en términos asi de generales obliga
al juez a realizar funciones de legislador, ya que ante tal
indeterminación tiene que "declarar" a qué conducta se está
refieriendo el tipo, lo que constituye un doble atentado contra el
principio citado.
Otro ejemplo claro de la forma en que se redactan estas
disposiciones tan inconvenientes, lo encontramos en el Código
Electorals "Serán sancionados con la pena de prisión de uno a seis
meses <...> d—) La autoridad que pusiere en libertad a una persona
detenida en flagrante transgresión de alguna de las disposiciones
de este Código". Imagínese la gran dificultad para precisar el

contenido del enunciado, y la cantidad de conductas que

perfectamente pueden considerarse "una flagrante transgresión" al
Código Electoral. En igual sentido, véase el artículo 25 de la Ley
de Juegos .
En algunos casos el defecto de apertura se repite a través de
varios artículos, los cuales presentan el mismo problema: carencia
de determinación. Es el caso de la Ley de Conservación de la Fauna
Silvestre, en sus artículos 46, 47 y 48. En el mismo sentido
podemos observar este síntoma en la Ley de Ferrocarriles,
artículos 61, 62 y 63. Obsérvese que todavía se agrava mas la
dificultad debido a la reiteración de tan imprecisa utilización
terminológica, sobre todo tratándose de artículos con un orden
consecutivo.”
d. Tipos Penales en Blanco

[ARIAS SOLE, Eugenia y SOLERA VÍQUEZ, José Antonio]4
“La doctrina considera como ley penal en blanco, "la que se
limita a fijar una determinada sanción, dejando a otra norma
jurídica la misión de completarla, con la determinación del
precepto, o aquella cuyo tipo somete sintéticamente a una pena
una multiplicidad de infracciones en contra de disposiciones
situadas fuera de la ley en blanco o bien -más ampliamente- la que
tiene la particularidad de no bastarse a sí misma, pues contiene
referencias a ordenanzas, reglamentos o simples órdenes de la
autoridad administrativa”.
En principio, la razón de ser de estas leyes reside en una razón
de economía legislativa, sin embargo, ésta no debe confundirse con
la pereza ni con el afán reprobable de castigarlo todo: "El
legislador debe cuidarse, sobre todo, de la tentación de echar
mano a leyes penales en blanco para castigar, sin residuo, todas
las infracciones a las normas reglamentarias o legales que
regulan una institución, actividad o relación. Esto suele conducir
a un desperdicio deteriorante del instrumento punitivo. Además a
injusticias deplorables, pues el disvalor de los distintos
ilícitos alcanzados por la sanción es, a menudo, muy diferente y
esta disparidad no puede ser-aprehendida por la ley penal en
blanco salvo si acude a una inaceptable indeterminación de la
pena".
El principio de legalidad y su exigencia de determinación pretende
que los ciudadanos sepan, con tanta precisión y claridad como sea
posible, cuales son las conductas cuya ejecución u omisión según
sea el caso, trae aparejada la imposición de una pena; lo cual se
torna imposible si existen dificultades interpretativas que pueden
perjudicar gravemente la seguridad jurídica y la justicia,

provocando resoluciones dispares sobre hechos idénticos, como

sucede con los tipos penales en blanco.
VELASQUEZ en ese mismo sentido, expresa que, "realmente el peligro
no radica tanto en el uso de ese dispositivo que de por si es
viable sino en el hecho de que la remisión legislativa es a veces
inexistente o si se hace es muy controvertida o de difícil
precisión(...). Es evidente que el uso o abuso de este
procedimiento técnico legislativo dificulta extraordinariamente la
labor del penalista, no sólo porque se ve remitido a otros
sectores del ordenamiento, sino porque el alcance y contenido de
la norma penal es diferente respecto a otras normas jurídicas,
creándose una desarmonía que no ayuda mucho a la certeza y
seguridad jurídicas. (...) Si este tipo de mecanismos ofrece
tropiezos a quien cultiva las disciplinas penales, ya nos podemos
imaginar las dificultades que representa para el ciudadano de la
calle, para el hombre medio a quien se castiga por la transgresión
de semejante tipo de disposiciones".
Con referencia a los tipos penales "en blanco" nuestro análisis a
través de las leyes especiales, no se fundamenta en el concepto
generalizado de estas figuras, sino solamente en aquellos casos
donde por su configuración se pone en entredicho las exigencias
del Principio de Legalidad. En ese sentido, no todas las
remisiones que presentan esos tipos penales pueden considerarse
como contrarias a la legalidad, sólo aquellas que por el grado de
apertura que presentan caen en una inconveniente falta de
determinación. Refiriéndose a ellas dice PÉREZ que "las normas
penales en blanco, peligrosas por su apertura a veces indefinida y
que por lo mismo no debieran darse en un estatuto represor, cuya
naturaleza es la de concreción y la justeza, son como casas vacías
o abandonadas, fáciles de penetrar y propicias para las invasiones
y otros excesos, hasta para los más graves delitos".
En sentido contrario a la exposición sobre los tipos penales
abiertos iniciaremos ésta a partir de los casos donde el grado de
indeterminación que presenta la remisión en la figura es mínimo,
pero que sí requiere cuando menos su mención.”
e. Importancia de la Técnica Legislativa en la Construcción

de Tipos Penales a fin de no Transgredir Garantías Individuales
“La característica específica de la tipicidad (conducta que se
subordina o adecúa a un tipo de delito) en sede penal es
precisamente su construcción, la cual impone un estilo legislativo
a partir de principios garantistas del Estado de Derecho como lo
son los principios de legalidad, principio de reserva de ley,

principio de taxatividad o de tipicidad.

Y es precisamente el principio de reserva legal el cual establece
que en materia penal solamente y únicamente el poder legislativo
le compete legislar en materia penal, por lo tanto no existe otra
fuente formal de producción de normas punitivas, así las cosas al
poder ejecutivo le esta vedado desplegar funciones punitivas a
través de decretos y por consiguiente tampoco el poder judicial
puede reconocer validez normativa a este tipo de delitos y penas
creadas en contravención a los postulados de certeza, seguridad
jurídica que informan el principio de tipicidad, postulados que
inspiran la aspiración de leyes claras y precisas en salvaguarda
de la libertad individual, unos de los derechos fundamentales más
importantes del ser humano. ( En este sentido, véase la sentencia
de la Sala Constitucional N° 6962-94, de las catorce horas con
cuarenta y ocho minutos del veinticuatro de noviembre de mil
novecientos noventa y cuatro. )
Sin lugar a dudas el artículo 39 constitucional, consagra la
tipicidad penal, ya que del mismo se infiere en principio de
plenitud hermenéutica del orden jurídico según el cual todo lo que
no está prohibido está permitido, de modo que el legislador no
solamente es el único que puede prohibir mediante ley formal una
conducta sino que al hacerlo tiene la suprema obligación de
describir exactamente la conducta que prohibe. (En este sentido,
véase la sentencia de la Sala Constitucional N° 6660-93 de las
nueve horas treinta y tres minutos del diecisiete de diciembre de
mil novecientos noventa y tres)
"El principio constitucional de tipicidad impone al legislador, su
primordial destinatario, un estilo legislativo, consistente en la
formulación de tipos, de manera taxativa y sin resquicios, de toda
conducta sancionada con penas criminales, señalándose además las
penas correspondientes. Todo ello a través de descripciones
exhaustivas siguiendo la técnica de su tipificación. El tipo, de
este modo, debe contener en términos inequívocos la materia de
prohibición, esto es, la totalidad de los elementos esenciales
constitutivos del delito y las sanciones pertinentes. De muy poco
valdría una legalidad formal, incluso no retroactiva, si los tipos
pudieran formularse de una manera indeterminada, vaga o
excesivamente genérica, de modo que no resultare posible saber con
exactitud cual es el límite de lo penalmente ilícito frente a lo
que es penalmente licito..."
Así pues la tipicidad se vulnera cuando el el legislador no cumple
con su deber de describir y tipificar y con ello se transgreden
las garantías individuales y se comienza a desdibujar la línea
garantista del Estado de Derecho frente al Estado Autoritario.”

f. Delitos de Peligro Abstracto y Concreto

“Siguiendo ésta línea de pensamiento entonces el Derecho Penal en
la protección de los intereses de los consumidores debe de acudir
a los delitos de peligro los cuales se dividen en: delitos de
peligro abstracto y concreto, teniendo como particularidad los
primeros el hecho de que no es necesario que el peligro se
verifique en un resultado material para configurarse y por
consiguiente serle reprochable a su autor, de modo que según sus
defensores " tienen la ventaja " de que no requieren probar
relación de causalidad alguna, ya que no requieren que el peligro
se extienda a un objeto determinado ni que se verifique en un
resultado material. Consideramos que este tipo de delitos tienden
a establecer una culpabilidad objetiva, lo cual es
inconstitucional, es necesario determinar con que grado de culpa
actuó el individuo para poder establecer una pena, en este sentido
la Sala Constitucional en la sentencia N° 88 - 92, de las once
horas del diecisiete de enero del año de mil novecientos noventa y
dos, señaló que :
“Sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra
el principio fundamental de garantía que debe tener el derecho
penal en una democracia. El desconocerle el derecho a cada ser
humano de elegir como ser -ateniéndose a las consecuencias
legales, por supuesto-, y a otros que no pueden elegir, el ser
como son, es ignorar la realidad social y humana y principios
básicos de libertad. Si la sanción penal, se relaciona con el
grado de culpa con que el sujeto actuó, esos principios básicos se
reconocen, pues la pena resulta consecuencia del hecho cometido y
se relaciona directamente con él para la fijación del tanto de
pena a cumplir, funciona en el caso la culpabilidad como un I
condicionante de la pena, pero al mismo tiempo sirve I para
hacerla proporcional al hecho cometido, a la I afectación del bien
jurídico que se dio con la acción atribuida al sujeto activo del
ilícito..., la pena debe necesariamente estar limitada, entre
otras circunstancias, por el grado de culpa con que actuó el
sujeto activo y en tal razón cualquier principio que pretenda
desconocer ese límite deviene en inconstitucional...".
Por su parte los delitos de peligro concreto, requieren la
comprobación de que un determinado bien jurídico estuvo realmente
en peligro, no siendo suficiente la existencia de una conducta
meramente I peligrosa, pero tampoco es necesario que se produzca
una lesión al bien, para ello se toma como parámetros para su
consumación la probabilidad y la inminencia de la afectación al
bien u interés tutelado.
Por su parte Roxin al referirse a los delitos de peligro abstracto

y concreto, define los mismos como:

"En los primeros la peligrosidad típica de una acción es motivo
para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender
la punibilidad de la producción real de un peligro; mientras que
en los delitos de peligro concreto la realización del tipo
presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente
en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce el
resultado, sea sólo por casualidad."
De modo que en los delitos de peligro abstracto se castiga una
conducta típicamente peligrosa como tal. sin que en el caso
concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en
peligro, por su parte los delitos de peligro concreto son delitos
los cuales se configuran al darse el resultado de peligro típico
correspondiente.
En relación a los delitos de peligro abstracto, compartimos el
razonamiento de Kindhauser, citado por Roxin en el sentido de lo
que los delitos de peligro abstracto no están para proteger bienes
jurídicos sino para garantizar seguridad, lo cual plantea una
disyuntiva que si bien escapa del objeto de este trabajo, no debe
de pasarse por alto.”
2. Jurisprudencia
a. Análisis Doctrinario y Normativo del Tipo Penal Abierto y

en Blanco
[SALA TERCERA]7
"En el único motivo del recurso por el fondo el Lic. J.D.A.G.
denuncia la inconstitucionalidad del artículo 161 del Código
Penal, porque se estructura como un "tipo penal abierto". La norma
que señala "será reprimido con prisión de dos a cuatro años, el
que sin tener acceso carnal abusare deshonestamente de una persona
de uno u otro sexo, concurriendo algunas de las circunstancias del
artículo 156. Si además mediare alguna de las circunstancias
previstas en los artículos 157 y 158 la pena será de cuatro a seis
años" es, a juicio del impugnante, irregular. Para el Lic. [J. D.]
A. G. algunos de los elementos de tipicidad propios del delito de
abusos deshonestos se encuentran en otras normas jurídicas como lo
son los artículos 157 y 158 del mismo Código Penal los cuales, se
nos presentan con claridad meridiana. Sin embargo, los elementos
del tipo penal introducidos en escena por virtud de la expresión
"concurriendo algunas de las circunstancias del artículo 156" nos
permite cuestionar: ¿Será alguna de las circunstancias descritas
en esta última norma o varias de ellas a la vez? Indica el
recurrente que existe otro problema más grave cual es el no poder

alegar la inconstitucionalidad de la norma ya que la misma fue

modificada por ley posterior. Solicita se case la sentencia venida
en alzada y se absuelva a su defendido. El reclamo debe declararse
sin lugar. En primer término, debe distinguirse entre el tipo
penal abierto y el tipo penal en blanco. El primero es aquel que
"(...) describe en general las posibles conductas a las que asigna
pena, pero su designación como conductas antijurídicas, que
efectivamente pueden quedar comprendidas en la fórmula penal,
exigen un previo examen de ellas dentro del ordenamiento jurídico
(...)" CREUS CARLOS. Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 4° edición, 1996, p. 200. En otras palabras, es
el juez el llamado a completar la descripción típica tomando en
consideración la totalidad del ordenamiento jurídico. En el tipo
penal en blanco la situación es distinta. Si bien también se hace
una remisión para completar su supuesto de hecho, tal remisión
será a otras normas jurídicas. Así, las normas penales en blanco
se definen como "(...) aquellas en las que el supuesto de hecho o
al menos parte de su supuesto de hecho o presupuesto viene
recogido o regulado por otra norma extrapenal a la que se remiten
(para un sector minoritario p. Ej. Mezger, Rodríguez Devesa,
Cerezo, Silva, la otra norma a la que remiten puede ser también
penal)". LUZON PEÑA, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte
General, Colombia, Editorial Hispamer, Tomo I, sin año, p. 147.
Con respecto al punto en cuestión, esta Sala ha expresado: "En un
sistema democrático como el nuestro la creación, derogatoria y
reforma del tipo legal corresponde exclusivamente al Poder
Legislativo, y así lo establece el artículo 39 de la Constitución
Política, como una garantía ciudadana de que nadie podrá ser
penado por acciones no previstas como delito. Bajo este concepto,
el ideal es contar con un catálogo de tipos penales cerrados, esto
es que definen plenaria y herméticamente una acción como delito.
Debido a una interpretación extrema del concepto de tipo cerrado y
a la diversidad de relaciones intersubjetivas que surgen cada día,
muchas acciones lesivas de los bienes jurídicos de mayor
importancia social quedarían fuera de la protección penal. Por
ello se conciben los denominados tipos abiertos que no
individualizan totalmente la conducta punible, pero dan los
elementos descriptivos y normativos para que los tribunales -a
través de la hermenéutica- determinen si la conducta bajo su
conocimiento tiene identidad con la previsión legal; y los tipos
penales en blanco, que al igual que los abiertos no determinan
totalmente la acción penal, pero brindan los elementos necesarios
para individualizarla, concretamente remitiendo a otras
disposiciones del ordenamiento jurídico. Extremar la creación de
tipos abiertos al punto de generalizar de tal modo que sea posible
encuadrar cualquier conducta en la prohibición penal, sería
violatorio del principio de legalidad; pero la enunciación general

de la conducta prohibida dando las "pautas o reglas" para que el

juez individualice la conducta en cada caso concreto, no atenta
contra el principio nullum crimen sine lege. (Sobre el particular
v. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Manual de derecho penal. Parte
general.", EDIAR, Buenos Aires, 1978, pp. 374-
375.).(...)"Resolución N° 570-F-93 de las 9:40 horas del 22 de
octubre de 1993). Así definido, ha de entenderse que el numeral
161 del Código sustantivo, de previo a la reforma hecha mediante
Ley N° 7899, constituye un tipo penal en blanco que hace
referencia a los numerales 156, 157 y 158 del mismo cuerpo
normativo es decir, la remisión se hace a disposiciones con rango
de ley. Ahora bien, para el recurrente la remisión hecha a los dos
últimos numerales citados no presenta problema; se conoce con
claridad meridiana cuál es la conducta que se sanciona, sin
embargo, es su criterio que ello no sucede con la referencia hecha
al numeral 156 porque con respecto a éste, el artículo 161 del
Código sustantivo menciona que deben concurrir "(...) algunas de
las circunstancias (...)" previstas en el primero lo cual impide
establecer si debe presentarse sólo una de ellas o varias para que
se configure el ilícito. En cuanto a lo anterior, debe decirse que
para que exista delito, atendiendo a un manejo lógico de la norma,
basta con que concurra una de las situaciones descritas en el
numeral 156 mencionado. Afirmar lo contrario nos llevaría al
absurdo de pensar que ninguna persona cuya edad supere los doce
años puede ser víctima de abusos deshonestos o bien, que una
persona que esté incapacitada para resistir no puede ser ofendida
por este hecho si el encartado en la comisión del mismo no emplea
violencia o intimidación (mismas que pueden no ser necesarias
porque la persona no está en facultad de resistir la agresión como
se ejemplificó). A mayor abundamiento, se hace ver al promovente
que en el numeral 161 del Código Penal no existe la letra "s" que
él agrega. Tal y como se observa en El Alcance 120 A de La Gaceta,
N° 257, Año XCII, publicación realizada el domingo 15 de noviembre
de 1970 y en la cual, se difunde el Código Penal adicionado con la
Exposición de motivos y el dictamen afirmativo, el artículo 161
señala "Será reprimido con prisión de dos a cuatro años, el que
sin tener acceso carnal abusare deshonestamente de una persona de
uno u otro sexo, concurriendo alguna de las circunstancias del
artículo 156 (...)." Así las cosas, es evidente que el artículo en
cuestión establece, sin posibilidad de otras interpretaciones, que
basta la presencia de uno de los supuestos previstos en el numeral
156 para que se tenga por configurado el tipo penal no existiendo
con ello roce alguno de constitucionalidad que motive la consulta
respectiva por parte de esta Sala. Por todo lo antes expuesto, se
declara sin lugar el recurso de casación formulado."

b. Concepto de Tipos Penales Abiertos y en Blanco

[SALA TERCERA]8
"En un sistema democrático como el nuestro la creación,
derogatoria y reforma del tipo legal corresponde exclusivamente al
Poder Legislativo, y así lo establece el artículo 39 de la
Constitución Política, como una garantía ciudadana de que nadie
podrá ser penado por acciones no previstas como delito. Bajo este
concepto, el ideal es contar con un catálogo de tipos penales
cerrados, esto es que definen plenaria y herméticamente una acción
como delito. Debido a una interpretación extrema del concepto de
tipo cerrado y a la diversidad de relaciones intersubjetivas que
surgen cada día, muchas acciones lesivas de los bienes jurídicos
de mayor importancia social quedarían fuera de la protección
penal. Por ello se conciben los denominados tipos abiertos que no
individualizan totalmente la conducta punible, pero dan los
elementos descriptivos y normativos para que los tribunales -a
través de la hermenéutica- determinen si la conducta bajo su
conocimiento tiene identidad con la previsión legal; y los tipos
penales en blanco, que al igual que los abiertos no determinan
totalmente la acción penal, pero brindan los elementos necesarios
para individualizarla, concretamente remitiendo a otras
disposiciones del ordenamiento jurídico. Extremar la creación de
tipos abiertos al punto de generalizar de tal modo que sea posible
encuadrar cualquier conducta en la prohibición penal, sería
violatorio del principio de legalidad; pero la enunciación general
de la conducta prohibida dando las "pautas o reglas" para que el
juez individualice la conducta en cada caso concreto, no atenta
contra el principio nullum crimen sine lege. (Sobre el particular
v. Zaffaroni, Eugenio Raúl: "Manual de Derecho Penal. Parte
general.", EDIAR, Buenos Aires, 1978, pp. 374-375.). En igual
sentido también le corresponde al Poder Ejecutivo complementar
algunos aspectos del contenido del tipo penal (normas penales en
blanco), cuando el propio legislador señala en la descripción
típica la necesidad de remitirse a algunos parámetros, límites o
criterios fijados por las autoridades administrativas, como ocurre
con la "lista oficial de precios" en el delito de especulación, o
las sustancias restringidas en los delitos contra la salud
pública, donde el Poder Ejecutivo complementa el contenido del
tipo, por medio de su potestad constitucional de reglamentación.
Eso es precisamente lo que ocurre en el caso de autos. Sobre este
extremo, ya la Sala Constitucional ha afirmado que "... esa
técnica no se aparta del marco constitucional de división de
Poderes, siempre que el Ejecutivo se mantenga dentro del marco
propio de sus atribuciones constitucionales y que la ley que
remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de la
punibilidad, así como la clase y extensión de la pena. Si, por

ejemplo aceptamos que un radio de acción propio de ese Poder es

proteger la salud pública, es claro que el Presidente de la
República y su Ministro de Salud pueden dictar reglamentos en
protección de la salud de la población, así no resulta
inconstitucional el artículo 268 del Código Penal que reprime con
prisión de uno a tres años o multa de cincuenta a doscientos días
multa a quien violare las medidas sanitarias acordadas por la
autoridad competente para evitar la introducción o propagación de
una epidemia epizootia o plaga vegetal..." (Sala Constitucional,
Nº 1876-90, de las 16:00 hrs. del 19 de diciembre de 1990). En esa
misma dirección y sobre los tipos abiertos esta Sala ha afirmado
que en sentencia Nº 511-F, de las 9:00 hrs. del 10 de setiembre de
1993: "... es imposible crear un sistema legislativo de carácter
pleno o hermético, de tal forma que todos los términos estén
definidos en la ley sin duda alguna; así, cae por su propio peso
la objeción expuesta por el recurrente. De aceptarse su tesis
valdría la objeción para los términos "persona" del artículo 111,
"libidinosos" del 163 o "cosa mueble" del 208 por ejemplo, todos
del Código Penal; y valdría también para cualquier norma penal, en
cualquier ley especial en todo el ordenamiento jurídico..." (Sala
Tercera, Sentencia Nº 511-f, de 9 hrs. del 10 de setiembre de
1993). Es evidente que la enunciación del inciso e del artículo
122 de la Ley Forestal es una norma penal en blanco, pues
tipifica, entre otros, el transporte de madera "sin la
documentación respectiva", sin especificar la clase de
documentación a la que se refiere. Para la determinación de este
concepto debe el juzgador remitirse a otras disposiciones del
ordenamiento, pero esa remisión no atenta contra el principio de
legalidad, pues la necesidad de control sobre la explotación de
los recursos naturales, podría implicar la variación, aumento o
disminución de documentos que acrediten los permisos o licencias,
lo que de acuerdo a la lógica elemental no puede estar definido en
la ley, sino que debe establecerlo el Poder Ejecutivo en uso de
sus atribuciones legales y constitucionales. Desde luego, con base
en los artículos 106 y 122.e) de la Ley Nº 7174 y 159 del Decreto
Nº 19886-MIRENEN-, los documentos respectivos no pueden ser
cualesquiera, ni los que se le ocurran arbitrariamente al Poder
Ejecutivo, sino que se trata de los documentos indispensables para
acreditar la licitud de la corta de madera y la licitud del
transporte de la madera, autorizados por la Dirección General
Forestal. Mal harían los juzgadores si se exceden al cerrar el
tipo del citado 122.e) de la Ley Forestal, exigiendo más de los
documentos mínimos idóneos para la configuración del delito; en
tal caso lo inconstitucional no sería la ley sino que podría serlo
la interpretación jurisprudencial. Pero al interpretar el a quo
que el documento exigible es la guía para el transporte de madera,
no abre el tipo más de lo razonable, pues el instrumento que

pretendió hacer valer el imputado a requerimiento de la autoridad

fue precisamente una guía para el transporte de madera vencida. De
manera que el propio encartado sabía cuál era la documentación
respectiva, y el juzgador de mérito interpretó el tipo del 122.e)
de la Ley Forestal según la propia creencia de aquél; pero la
falta de vigencia del documento dejó la conducta dentro de la
norma prohibitiva. Ello evidencia, aún más, que en este caso el
sentenciado estaba informado en forma plena del contenido del tipo
de comentario, aspecto que resulta mínimo para una persona que se
dedique a transportar madera."
c. Violación de la Constitución cuando no es Determinable la

Conducta Punible
[SALA CONSTITUCIONAL]9
DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 39 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Como lo
ha señalado con anterioridad este Tribunal, el artículo 39 de la
Constitución Política, consagra -entre otros- los siguientes
principios de orden básico, tanto del Derecho Penal, como del
Constitucional: a.) el principio de reserva legal en relación con
los delitos, cuasidelitos y faltas, lo cual significa que la ley
-entendida como norma emanada del órgano legislativo y mediante
los procedimientos ordinarios de formación de las leyes- es la
única fuente creadora de los delitos y las penas, de donde, en la
materia penal excluye totalmente
"[...] no sólo los reglamentos u otras normas inferiores a la ley
formal, sino también todas las fuentes no escritas del derecho,
así como todas interpretación analógica o extensiva de la ley
-sustancial o procesal -; [...] " (sentencia número 01010-93, de
las catorce horas cincuenta y un minutos del veinticuatro de
febrero de mil novecientos noventa y tres);
b.) el principio de legalidad criminal , a modo de complemento del
anterior, en virtud del cual se exige que las conductas delictivas
se encuentren acuñadas o definidas previamente en tipos, es decir,
en normas en las que se especifique con detalle en qué consiste la
conducta delictiva, con lo cual se estructura, y da vida al
aforismo latino " nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege ".
A la luz de este principio, procesalmente surge la obligación de
ordenar toda la causa penal sobre la base de esa previa definición
legal; c.) el principio de la seguridad jurídica , ya que se
garantiza que ninguna acción humana puede constituir delito,
aunque aparezca inmoral o contraria a los intereses colectivos, si
no la define como tal una ley anterior a su ejecución, dictada por
órgano competente , y en forma clara y precisa ,
"[...] pues siendo la materia represiva la de mayor intervención

en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar

a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal
conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de
cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para
ello la exigencia de ley previa, [...]" (sentencia número 1877-90,
de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de
mil novecientos noventa).
Y, por último, d.) el principio de tipicidad penal , de donde debe
considerarse que la función de garantía de la ley penal exige que
los tipos sean redactados con la mayor claridad y precisión
posibles, para tanto su contenido, como sus límites puedan
deducirse del texto lo más exactamente posible, donde la precisión
obedece a si en los tipos penales se formulan a partir de términos
muy amplios o ambiguos o generales, con lo cual se traslada al
juez la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, al
momento de la subsunción de una conducta con la norma, ello por el
gran poder de absorción de la descripción legal; y la claridad se
refiere a la necesaria comprensión que los ciudadanos deben tener
de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las
pretensiones de la ley penal (sentencia número 1877-90, supra
citada).
III.- ESTRUCTURA BÁSICA DEL TIPO PENAL. Interesa ahora referirse a
la integración del tipo penal, en tanto a través de estas normas
se da cumplimiento o se puede infringir el principio de tipicidad
penal, en los términos explicados en el Considerando anterior. En
este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia
constitucional exigen que su redacción sea clara y precisa, a fin
de que el ciudadano pueda determinar con facilidad cuál o cuáles
son las conductas sancionadas, y que en consecuencia, debe
abstenerse de realizar, caso contrario se le aplica la sanción
prevista. Es así como surgen los elementos básicos de todo tipo
penal: el sujeto activo, la acción sancionable, que se determina
con el verbo activo, y la sanción ha aplicar por su comisión.
"III.-- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente
como una proposición condicional, que consta de un presupuesto
(descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la
primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el
sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas
condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y
cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo),
sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que
pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho)
puede asegurarse que no existe tipo penal" (sentencia número
01877-90, de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de
diciembre de mil novecientos noventa); de manera que para que
pueda darse un tipo penal, deben existir los tres elementos

básicos, indispensables o esenciales; sea, que se determine la

conducta sancionable, el sujeto, y la sanción .
IV.- DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y DE LAS TÉCNICAS LEGISLATIVAS
DEFECTUOSAS: TIPOS PENALES EN BLANCO Y TIPOS PENALES ABIERTOS. En
virtud del principio de legalidad criminal, el poder punitivo del
Estado está determinado por la ley formal emanada de la Asamblea
Legislativa conforme a los procedimientos ordinarios previstos en
las normas constitucionales y del Reglamento de esa institución.
Se ha indicado también que la determinación de los tipos debe ser
clara y precisa, a fin de dar cumplimiento a la finalidad
garantista propia de un Estado democrático de derecho, de la ley
penal, con lo cual nace la obligación legislativa de utilizar
técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las
conductas que pretender reprimir como delito, pues la eficacia
absoluta del principio de reserva legal sólo se da en los casos en
que se logra vincular la actividad del juez a la ley, lo cual
-obviamente- está relacionado con el mayor o menor grado de
concreción y claridad que logre el legislador de la norma. La
necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que
en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no
por ello puede estimarse que la descripción presente problemas
constitucionales en relación con el principio de tipicidad, por
cuanto lo que el principio constitucional exige es la
determinación del límite de generalización o concreción que exige
el principio de legalidad, análisis que debe hacerse en cada caso
en particular (en este sentido ver sentencia número 1877-90, supra
citada). En esas ocasiones, por problemas en la técnica
legislativa, el legislador se vea obligado a utilizar términos no
del todo precisos, como lo sería la utilización de conceptos
jurídicos indeterminados (como por ejemplo, "tranquilidad pública,
en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de
absorción (como lo sería el de "artificios o engaños", en el
artículo 216 del Código Penal). Los tipos en los su redacción
suele ser de tal amplitud que no se otorgan los elementos
necesarios para que el intérprete pueda fácilmente determinar cuál
es la conducta que resulta constitutiva de la figura penal, dado
que la materia de prohibición no se encuentra establecida por el
legislador, sino que es dejada a la determinación judicial, son
denominados " tipos penales abiertos " en la doctrina. Esta
práctica ha sido considera como violatoria del artículo 39
constitucional, toda vez que delega en el juez la determinación de
la conducta reprimida. La jurisprudencia constitucional ha
considerado que esta técnica legislativa entraña un grave peligro
de arbitrariedad, lesionando abiertamente el principio de
legalidad criminal en esos casos (sentencia número 0490-94). Sin
embargo, se advierte también, que no en todos los casos el tipo

penal abierto es violatorio de ese principio.”
d. Implementación de Tipos Penales Abiertos y en Blanco en

Sede Administrativa
[SALA CONSTITUCIONAL]10
La acción de inconstitucionalidad interpuesta por el señor
Federico Zúñiga Gómez, tiene como asunto base el recurso de amparo
No. 01-4900-0007-CO, el cual, se le dio curso por resolución de
las once horas veintiún minutos del veintinueve de mayo de dos mil
uno. El recurrente impugna por inconstitucional el artículo 242 de
la Ley General de Aduanas, por cuanto lo considera contrario a lo
dispuesto por el artículo 39 y 11 de la Constitución Política,
pues lo acusa de tratarse de un tipo sancionatorio abierto, que no
describe la conducta que se debe sancionar. El numeral establece:
"Artículo 242.- Infracción tributaria aduanera
Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con
una multa de tres veces el monto de los tributos evadidos, toda
acción u omisión que signifique una vulneración del régimen
jurídico aduanero que cause perjuicio fiscal mayor de cien pesos
centroamericanos y no constituya delito o infracción
administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la
función pública aduanera.
En los casos comprendidos en los artículos 211, 212, 214, y 215,
en que el valor aduanero de las mercancías no supere los cinco mil
pesos centroamericanos o su equivalente en moneda nacional, serán
considerados infracción tributaria aduanera y se aplicará una
sanción de tres veces el monto de los tributos evadidos."
Impugna el accionante la frase del texto legal en cuanto señala
que conllevará una sanción "[…] toda acción u omisión que
signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero […]" ,
todo lo cual contiene, según dice el interesado una sanción con
ausencia del elemento subjetivo del tipo penal, además de que
falta una descripción detallada de la conducta u omisión que se
pretende reprimir. No obstante lo sostenido por el accionante, la
Sala procederá a determinar la conformidad de los argumentos
esbozados por el señor Zúñiga Gómez con la jurisprudencia de esta
Sala. En este sentido, la sentencia No. 2001-09748 establece que:
"IV.- DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y DE LAS TÉCNICAS LEGISLATIVAS
DEFECTUOSAS: TIPOS PENALES EN BLANCO Y TIPOS PENALES ABIERTOS. En
virtud del principio de legalidad criminal, el poder punitivo del
Estado está determinado por la ley formal emanada de la Asamblea
Legislativa conforme a los procedimientos ordinarios previstos en
las normas constitucionales y del Reglamento de esa institución.

Se ha indicado también que la determinación de los tipos debe ser

clara y precisa, a fin de dar cumplimiento a la finalidad
garantista propia de un Estado democrático de derecho, de la ley
penal, con lo cual nace la obligación legislativa de utilizar
técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las
conductas que pretender reprimir como delito, pues la eficacia
absoluta del principio de reserva legal sólo se da en los casos en
que se logra vincular la actividad del juez a la ley, lo cual
-obviamente- está relacionado con el mayor o menor grado de
concreción y claridad que logre el legislador de la norma. La
necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que
en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no
por ello puede estimarse que la descripción presente problemas
constitucionales en relación con el principio de tipicidad, por
cuanto lo que el principio constitucional exige es la
determinación del límite de generalización o concreción que exige
el principio de legalidad, análisis que debe hacerse en cada caso
en particular (en este sentido ver sentencia número 1877-90, supra
citada). En esas ocasiones, por problemas en la técnica
legislativa, el legislador se vea obligado a utilizar términos no
del todo precisos, como lo sería la utilización de conceptos
jurídicos indeterminados (como por ejemplo, "tranquilidad pública,
en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de
absorción (como lo sería el de "artificios o engaños", en el
artículo 216 del Código Penal). Los tipos en los su redacción
suele ser de tal amplitud que no se otorgan los elementos
necesarios para que el intérprete pueda fácilmente determinar cuál
es la conducta que resulta constitutiva de la figura penal, dado
que la materia de prohibición no se encuentra establecida por el
legislador, sino que es dejada a la determinación judicial, son
denominados " tipos penales abiertos " en la doctrina. Esta
práctica ha sido considera como violatoria del artículo 39
constitucional, toda vez que delega en el juez la determinación de
la conducta reprimida. La jurisprudencia constitucional ha
considerado que esta técnica legislativa entraña un grave peligro
de arbitrariedad, lesionando abiertamente el principio de
legalidad criminal en esos casos (sentencia número 0490-94). Sin
embargo, se advierte también, que no en todos los casos el tipo
penal abierto es violatorio de ese principio,
[...] las pautas referidas por la Sala Constitucional, tienden a
la depuración legislativa de los tipos penales [...] No es que la
apertura del tipo signifique, entonces, por sí mismo, una
vulneración al principio de legalidad y sus demás derivados, sino
que así ocurrirá cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero
de variables que pueden ser introducidas genéricamente, resten
claridad y determinación que se pretende sancionar. Al contrario,

cuando el tipo abierto permite sin mayores dificultades al

juzgador, individualizar la conducta prohibida acudiendo a pautas
o reglas que están fuera del tipo penal (como ocurre al establecer
el elemento generador de la falta al deber del cuidado en el
homicidio culposo o cometido con culpa, según lo expresa el
artículo 117 de nuestro Código Penal) o facultando a aquél para
que en el cerramiento del tipo siga una pauta legal de cuantía o
de magnitud, normalmente señalada por la vía del ejemplo (que
sería otra forma de apertura típica), ciertamente no se incurre en
los defectos que fueron examinados." (Sentencia número 0447-91, de
las quince horas treinta minutos del veintiuno de febrero de mil
novecientos noventa y uno).
Al tenor de lo anterior, queda claro que únicamente es
inconstitucional, por infringir el principio de tipicidad
contenido en el artículo 39 de la Constitución Política, el tipo
penal que no permita establecer con claridad cuál es la conducta
constitutiva de la infracción punible, de modo que si en el tipo
se establecen los límites y parámetros sobre los cuales puede
individualizarse la conducta prohibida, la norma cumple a
cabalidad con ese principio. Otra de las prácticas legislativas
permitidas es el denominado "tipo penal en blanco", que consiste
en completar el tipo con la remisión a otras normas, sean estas
constitucionales, de orden legal o inclusive reglamentarias, en
los términos señalados por esta Sala en sentencia número 1876-90,
supra citada.
Ahora bien, de la doctrina desarrollada por la Sala, en la
anterior cita jurisprudencial, puede extraerse principalmente que
un tipo penal abierto resulta inconstitucional cuando no pueda
lograrse un nivel de precisión en cuanto a la descripción del
tipo, es decir, cuando la descripción de la conducta no contiene
los elementos descriptivos del comportamiento tipificado por el
legislador, y más bien, se ha aceptado la utilización de conceptos
jurídicos indeterminados cuando no se delega en el juez la
determinación de la conducta reprimida. Más aún, se trata de un
tipo penal cuya conducta sea imprecisa conceptualmente, donde
coexistan múltiples variables que mediante interpretación pueden
ser introducidas y minen la claridad y delimitación que requiere
el bien jurídico protegido por el ordenamiento penal. Ciertamente,
en conclusión se trata de una figura reservada al poder punitivo
del Estado.
Ahora bien el cuestionamiento sometido por el accionante en el ad-
litem , trata de una norma emitida formalmente por la Asamblea
Legislativa, que contiene una figura jurídica administrativa
sancionatoria en blanco. Como lo reconoce el propio accionante,
para la aplicación de este tipo de disposiciones administrativas
resulta necesario observar una menor rigidez que en asuntos

penales, pues, si bien, se ha admitido trasladar los principios

generales del derecho penal al derecho administrativo
sancionatorio, la Sala lo ha hecho para aceptar matices menos
rigurosos. Así, la jurisprudencia de esta Sala permite que el
legislador incluya en la ley penal el límite o parámetro de
conducta que tipifica el proceder reprochable con " conceptos
jurídicos indeterminados " o " con gran capacidad de absorción ",
lo cual ha hecho el legislador en este caso para establecer –en el
ámbito de la administración de aduanas- una sanción administrativa
para toda acción u omisión que vulnere el régimen jurídico
aduanero que cause un perjuicio fiscal. De este modo, no se trata
de un tipo penal que requiera de la interpretación final de un
Juez de la República que dirime y ordena la imposición de una
sanción para un caso concreto, sino la del administrador aduanero
que debe resolver si existe una vulneración del "régimen jurídico
aduanero", que cause un daño fiscal doblemente condicionado, sea a
un monto específico y que no constituya delito o infracción
administrativo sancionatorio con suspensión del auxiliar de la
función pública aduanera. Es decir, se establece una sanción
administrativa de tipo residual para las sanciones ya establecidas
por el ordenamiento jurídico aduanero. Así, se trata de un texto
normativo cuyo contenido deberá ser cumplido por el administrador
o por las autoridades aduaneras, dentro de los parámetros
señalados por la ley aduanera, lo cual, en si, a la luz de la
jurisprudencia de la Sala, se estima no implica un texto ilegítimo
desde el punto de vista constitucional. Por el contrario, el tipo
penal en blanco, es una institución jurídica del derecho penal que
garantiza que el poder punitivo del Estado, a través del principio
de legalidad criminal, no contenga un grave peligro de
arbitrariedad en una sanción que por si misma resulta ser la
medida más extrema que contiene el ordenamiento jurídico con los
gobernados. De este modo, trasladar la inteligencia de esta
institución al derecho administrativo sancionatorio, como se pide,
no resulta acorde con la existencia ulterior de un ulterior
contralor de legalidad, situación que no existe para el sancionado
en un proceso penal, más que las dispuestas en las diferentes
instancias judiciales. Así, deberá interpretarse con menor
rigurosidad la existencia de la norma impugnada, como se dijo, y
si existe conflicto entre la aplicación del derecho y el caso
concreto, ello deberá determinarse en el amparo, o en la vía
administrativa o judicial según corresponda. Además, la norma
impugnada se encuentra en el Capítulo IV sobre Infracciones
administrativas y tributarias aduaneras, ubicándose en una Sección
exclusiva para la infracción tributaria aduanera, de manera que no
puede concluir esta Sala, que exista una grave imprecisión
conceptual ni un sin número de variables que hagan que la norma no
pueda relacionarse con otras disposiciones similares que afectan

actividades irregulares en materia aduanera, y con un perjuicio

menor a la de otras sanciones previstas para ese tipo de
infracción. En tal sentido, la sentencia 1995-3929 dispuso:
"De los puntos señalados tenemos que en cuanto a los delitos y
penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva
de ley, sea que en esa materia sólo está permitido el actuar de
los Poderes Legislativo y Ejecutivo por medio de leyes formales,
pero a su vez la técnica legislativa ha aceptado como válida y
necesaria la utilización de normas penales no completas, para
fijar los tipos penales, las que logran su plena integración al
relacionárselas con otras, aún de menor rango, dentro de éstas,
por ejemplo, los reglamentos. Sobre el tema la Sala ha señalado
que esta técnica no se aparta del marco constitucional de la
división de poderes, siempre que el ejecutivo se mantenga dentro
del marco propio de sus atribuciones constitucionales y que la ley
que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de
la punibilidad, así como la clase y extensión de la pena.". De
este modo, siendo que los tipos penales en blanco y tipos penales
abiertos son figuras jurídicas para el derecho penal sustantivo,
el traslado que hace el accionante de la doctrina desarrollada por
esta Sala, respecto de su elaboración legislativa y la
interpretación que hace el accionante de ella no resulta
procedente, para la materia administrativa sancionatorio, de
manera que, de conformidad con los antecedente citados la acción
debe rechazarse por el fondo. En todo caso, el asunto planteado
puede dirimirse en el recurso de amparo, o en la vía
administrativa o judicial, según corresponda.”
FUENTES CITADAS:

1 CHAVES BERROCAL, Jorge. La vulneración del principio de tipicidad en
los delitos contra el consumidor. Revista Ivstitia. (No. 189-184): pp.
34, San José, marzo-abril 2002.
2 CLAUS, Roxin. Teoría del Tipo Penal. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1979. pp. 169-172.
3 ARIAS SOLE, Eugenia y SOLERA VÍQUEZ, José Antonio. Los Tipos Penales
en Leyes Especiales. Análisis dentro del Ordenamiento Jurídico
Costarricense. Tesis para optar al grado de Licenciatura en Derecho.
San José, Costa Rica: Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho,
1990. pp.74-77.
4 ARIAS SOLE, Eugenia y SOLERA VÍQUEZ, José Antonio. Los Tipos Penales
en Leyes Especiales. Análisis dentro del Ordenamiento Jurídico
Costarricense. Tesis para optar al grado de Licenciatura en Derecho.
San José, Costa Rica: Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho,
1990. pp. 85-87.

35, San José, marzo-abril 2002.

36-37, San José, marzo-abril 2002.
7 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución No. 547-2000,

de las diez horas con cinco minutos del veintiseis de mayo de dos mil.
8 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución No. 570-1993,

de las nueve horas con cuarenta minutos del veintidós de octubre de
mil novecientos noventa y tres.
9 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución No.

9748-2001, de las catorce horas con treinta y siete minutos del
veintiseis de seetiembre de dos mil uno.
10SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución No.

4895-2002, de las quince horas con diez minutos del veintidós de mayo
de dos mil dos.

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INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL

TEMA: TIPOS PENALES

RESUMEN: En el siguiente informe investigativo, se hace una

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a. Concepto de Tipo Penal

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lesione un determinado bien jurídico, el cual necesita de ser

b. Las Funciones del Tipo Penal

i. La Función de Garantía del Tipo

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ii. La Función del Tipo Penal en Referencia a la

iii. La Función Sistemática del Tipo

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los hechos antijurídicos, aquellas acciones y omisiones que entran

c. Tipos Penales Abiertos

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Dice MADRID CONESA que "dada la importancia que la exigencia de

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contenido del enunciado, y la cantidad de conductas que

d. Tipos Penales en Blanco

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provocando resoluciones dispares sobre hechos idénticos, como

e. Importancia de la Técnica Legislativa en la Construcción

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principio de taxatividad o de tipicidad.

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f. Delitos de Peligro Abstracto y Concreto

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y concreto, define los mismos como:

a. Análisis Doctrinario y Normativo del Tipo Penal Abierto y

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alegar la inconstitucionalidad de la norma ya que la misma fue

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de la conducta prohibida dando las "pautas o reglas" para que el

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b. Concepto de Tipos Penales Abiertos y en Blanco

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ejemplo aceptamos que un radio de acción propio de ese Poder es

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pretendió hacer valer el imputado a requerimiento de la autoridad

c. Violación de la Constitución cuando no es Determinable la

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en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar

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básicos, indispensables o esenciales; sea, que se determine la

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penal abierto es violatorio de ese principio.”

d. Implementación de Tipos Penales Abiertos y en Blanco en

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Se ha indicado también que la determinación de los tipos debe ser

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cuando el tipo abierto permite sin mayores dificultades al

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penales, pues, si bien, se ha admitido trasladar los principios

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