DERECHOS HUMANOS

1. DERECHOS HUMANOS EN LA ARGENTINA: Exordio

“De quien, en esta casa, sin

saberlo, nos hemos despedido”
(Borges)

Debemos soportar una verdad abrumadora: en Argentina los derechos

humanos “a veces” existen.
La errática legislación, doctrina y jurisprudencia de este país, retrata el
desaliento. Un número indeterminado, pero no menor, de madres, abuelas y
familiares en general, sumidos en la introspección, el desconsuelo y el quebranto
esperan el desenlace. Aquel que tantos y tantas veces le han prometido.
Sobreponiéndonos a la elocuencia del silencio nuestro aporte, tras un breve
raconto histórico desde el año 1976, fijará pautas mínimas sobre los incólumes
derechos humanos y hará un paneo al estado de la situación actual y su
perspectiva futura... salvo que estemos ante una encrucijada inescrutable, es
decir: “un espiral al vacío”... .

2. Derechos humanos: inherentes al ser.

Los derechos humanos son “ciertos derechos cuyo fundamento o justificación

objetiva, tanto mediata como inmediata, se vincula al carácter personal del
viviente humano y a la dignidad que corresponda a toda persona1“.
Aquella máxima que algún día ensayó Santo Tomás: el primer precepto de la
ley es: “ha de hacerse y procurarse el bien, ha de evitarse el mal” 2 hoy puede ser
reciclada y adaptada para la materia en tratamiento de la siguiente manera: “todo
hombre debe salvaguardar el carácter de persona de todo hombre”.
Si cupiera una aproximación pedagógica al examen de estos derechos podría
decirse: “debo tratarte a la altura de lo que tú vales... porque yo valgo” (Nozick)...
siempre dentro de un máximo de libertad posible (Rawls).
Por todo esto los derechos humanos trazan un derrotero ético que
compromete el orden moral y la naturaleza del ser humano. Son derechos
inalienables, innatos, irrenunciables, intransferibles, imprescriptibles.
1    ?
Massini Correas; "Filosofía del Derecho"; Buenos Aires; Ed. Abeledo-Perrot, año 1994, p.102.

2
Tomás de Aquino, suma Teológica, I-II, cuest. 94, art.2.
 Massini Correa afirma que “la exigencia de un respeto incondicionado, como
el que se reclama para los derechos humanos, no puede tener un fundamento
relativo, tal como el que se sigue de una mera construcción mental” 3, de allí que
se imponga aclarar que los derechos humanos marcan límites al propio derecho
positivo o cualquier idea funcionalista que por “moda” de establezca de modo
predominante.
Resulta por demás claro que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad de su persona y por más “argumentación” que
quisiéramos ponerle a “las balas” ninguna de ellas puede erigirse como defensora
de un derecho humano. La violencia es y será un universo hostil para el mundo
civilizado.

Es que al aludir a los derechos humanos, nos referimos a “un conjunto de

bienes que pertenecen a la persona, más allá o con prescindencia de lo que al
respecto puedan determinar los ordenamientos jurídicos, ya nacionales ya
internacionales”. Estos derechos inalienables y esenciales, resultan a nuestro
juicio anteriores o preexistentes a su consagración legal4.
Así lo reconoció nuestra Corte de Justicia de la Nación en el caso “ Saguir y
Dib”, diciendo que “el derecho de la persona humana preexiste a toda legislación
positiva”. Ya se avistaba este criterio en el caso “Ekmekdjian”, sustentándose
también en los fallos: “Nogues”, “Quinteros” y “Amante”,todos de nuestro máximo
Tribunal de Justicia.

Es significativo el concepto que enseñaba Juan F. Linares, cuando decía:

“nada más exacto que la afirmación de Charmont, de que la escuela del derecho
natural ha sido la fundadora del derecho constitucional”5.
Vale considerar entonces el parangón que oportunamente delineara Sacheri
cuando al identificar los derechos humanos con las prescripciones del derecho
natural decía, que “un derecho humano es aquel que todo hombre tiene en virtud
de su naturaleza, debiendo por tanto, ser respetado por todos los hombres”6. Aquí
se puede transpolar la idea de Sacheri a la frase de Beuchot: “No se pueden
pensar los derechos humanos sin un tipo de Universalidad”7.
En esta inteligencia Lolita Aniyar de Castro afirma que “al aceptar los países la
Declaración Universal de Derechos Humanos esta materia se convierte en Orden
Público Internacional. Para decirlo más claramente aún: en derecho positivo”8.
Tampoco se encuentra pretérito la sugerente idea del principio universal de
Kant visto como una “generalización de los intereses intersubjetivos”, lo que
excluiría toda posibilidad que el “consenso racional formal” acepte una normativa
3
Massini Correa, Ignacio; “Los derechos humanos en el pensamiento actual”; Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p.
108.
4    ?
Rabbi – Baldi Cabanillas; "Los Derechos Humanos como anteriores o preexistentes"; El Derecho, 10/12/97; p. 7.

5    ?
Bidart, Campos, Germán;"La interpretación del Sistema de Derechos Humanos"; Buenos Aires, Ed. Ediar, año 1994,
p.17.

6
Sacheri, C; “El orden natural”,Buenos Aires, Ed. Cruzamante; 1980,p. 36.
7
Beuchot, Mauricio ;”Los derechos humanos; y el fundamento de su iniversalidad; en AAVV Problemas actuales
sobre derechos humanos, una propuesta filosófica; Saldaña (coord.), México, UNAM, 1997, ps.91/100. “
8
Aniyar de Castro, Lolita; “Los derechos humanos como dimensión política de la justicia nacional e
internacional”, en “Libro homenaje a Jorge Zavala Baquerizo”, Ed. Edino, Ecuador, 1992, ps. 13.
violatoria a los derechos humanos9. Este paradigma de la “intersubjetividad” es
bien enriquecido por Habermas quien exige que en la concepción de “derecho
humano” se incluyan las necesidades, los valores y los intereses de otro.
Pero siempre la causa eficiente de todo sistema jurídico es el ser humano y
así se presenta él con toda la potencialidad de su espíritu ante nuestros ojos y
ante el derecho: libre, germinal y jugoso10.

3. Antecedentes de los Derechos Humanos

El respeto por el ser humano, por la persona humana, es la piedra angular

de cualquier Estado civilizado. Nuestra cultura reconoce como antecedentes al
Código de Hammurabi, las leyes de Solom, el Deuteronomio, la filosofía greco-
romana, Santo Tomás de Aquino, la escolástica, Carlos Grocio, etc.. En otro
contexto, los derechos humanos se respaldaron en: la Carta Magna, en la
Declaración de los Derechos de Virginia y la Declaración de los Derechos
Humanos y Civiles de la Revolución Francesa, etc. Así en el año 1948 se aprueba
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, y ese mismo
año la Declaración Universal de los Derechos humanos. Convención sobre
Derecho de los Tratados (derechos humanos: jus cogens) y la Conferencia
Mundial de Derechos humanos celebrada en Viena en el año 1993; Resolución
48/141 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas del año
1993.
En el año 1826 en Panamá , el Tratado de la Unión refiere a la “completa
abolición y extirpación del tráfico de esclavos de Africa”. En 1938 la VIII
conferencia Panamericana aprueba una declaración de Defensa de los Derechos
humanos y en el año 1945, en México, se emite la resolución XL sobre la
protección internacional de los Derechos del hombre. en el año 1959 se crea la
Comisión Interamericana de Derechos humanos y una Corte Interamericana de
Derechos humanos. El día 22 de noviembre de 1969 se firma la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como el “pacto de San José
de Costa Rica”. En 1988 se le adicionan a dicho Pacto las cuestiones sobre
“derechos económicos, sociales y culturales” y en 1990 el Protocolo relativo a la
abolición de la pena de muerte11.

En ajustada síntesis contamos entre otros hitos trascendentes en materia de

Derechos Humanos, los siguientes: La declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948; El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1976; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976;
La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y
discriminación fundadas en la religión o las convicciones de 1981; La Declaración
sobre principios fundamentales relativos a la contribución de los medios de
comunicación de masas y fortalecimiento de la paz y comprensión internacional, a

9
El filósofo de Kônigsberg en Sobre la paz perpetua echaba luz sobre un derecho cosmopolita cuya construcción se
impone en razón de que la comunidad que se ha conseguido entre los pueblos de todos los continentes es tal que, la
violación del derecho en un punto de la tierra se hace sentir en todos.(Madrid, Tecnos, 1996)
10
Parma, Carlos; “Culpabilidad. Lineamientos para su Estudio”; Mendoza, EJC, 1997, p. 69.
11    ?
Feldman, Gustavo;" El Pacto de San José de Costa Rica"; Rosario, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 1997, ps. 17/19.
la promoción de los derechos humanos y a la lucha contra el racismo, el apartheid
y la incitación a la guerra de 1978; La declaración sobre la raza y los prejuicios
raciales de 1978.
Aunque a mi criterio objetable, pues la fundamentación de los derechos
humanos aun no es cuestión pacífica, resulta útil traer a colación el pensamiento
del Maestro Bobbio que consideraba que el problema del fundamento de los
derechos humanos había sido resuelto en la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948. De allí que Bobbio diga en su conferencia “Presente y porvenir
de los derechos humanos” que la labor por realizar en este campo “no es tanto la
de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y su
fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino
cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las
declaraciones solemnes, sean continuamente violados”12.

3.1. La “heroína del derecho natural”:

Antígona, la llamada “heroína del derecho natural”, es la más antigua

tragedia de Sófocles (440 a. de J.C.) y la más moderna de las propuestas sobre
Derechos Humanos13. Al sufrir Polinice un castigo más allá de su muerte, su
hermana Antígona reacciona e increpa al Rey Creonte diciendo: “ Entendí que tu
derecho no tenía fuerza para quebrantar las propias leyes no escritas. Ellas no son
de ayer ni de hoy, son eternas... ¿qué más alta gloria podría alcanzar yo que la de
sepultar a mi hermano?... Entre varias ventajas que tienen los tiranos está la de
imponer lo que su absolutismo quiera”14.
El ejemplo de Antígona, esta arraigado académicamente como un caso de

“aceptación del derecho natural”. Cicerón siguió esta línea de pensamiento

expresando: “hay una ley verdadera, la recta razón inscripta en todos los

corazones, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus

mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas; pero ya sea que ordene o

prohíba, nunca se dirige en vano a los buenos ni deja de atemorizar a los

malos. No se puede alterar por otras leyes, ni derogar algunos de sus

preceptos, ni abrogarla por entero; ni el Senado ni el pueblo pueden liberarnos

de su imperio ;no necesita intérprete que la explique; es la misma en Roma que

en Atenas, la misma hoy que mañana y siempre una misma ley inmutable y

12
Bobbio, Norberto; Presente y porvenir de los derechos humanos; Anuario de Derechos Humanos del año 1981,
Madrid, Universidad Complutense, 1982, p.10.
13
Hegel, que no aceptaba el derecho natural, admiraba a Antígona y creía en su lucha.
14    ?
Sófocles; "ANTIGONA", Chile, Almendros Editor, 1973, p.40.
eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos (...)

desconocerla es huirse a sí mismo, renegar de su naturaleza y por ello mismo,

padecer los castigos más crueles, aunque se escapara a los suplicios impuestos

por los hombres.”15

3.2. ¿Quien defiende a la constitución?.

En el año 1931, Carl Schmitt publicó “La defensa de la Constitución”, donde

sentaba las bases que el mismo Presidente debía ser quien lo hiciera. Schmitt
plantea el carácter democrático de la sustentación del Presidente del Reich, de
manera que surge una unidad e identidad del pueblo con el gobernante. Esa
unidad nos habla que no puede existir más que una sola voluntad política.
El planteamiento schmittiano bien podría sintetizarse en el hecho “que el
Presidente del Reich puede suspender la ley constitucional para defender la
Constitución, es decir todo se resuelve en la persona del “dictador”16.
En las antípodas de esta tesis, Hans Kelsen ensaya su replica escribiendo en
el mismo año: “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”.
El hábil y agudo polemista vienés, ya era conocido por sus inmortales obras.
El núcleo de la defensa a la Constitución, por parte de Kelsen, pasa por “un
estado parlamentario controlado jurisdiccionalmente”. Abona su idea en que
“nadie puede ser juez y parte a la vez”. Para Kelsen, ser defensor de la
Constitución significa, “ser garante de la Constitución”.
Cuestiona duramente a la “dictadura”17, y en su tan mentada visión
“cientificista”, dice que “la dictadura sólo puede quererse seriamente, por quien
tenga la creencia metafísica-religiosa de que el dictador, de alguna manera
misteriosa, está en posesión de la verdad absoluta (cognoscible y tangible de
algún modo)18“.
La disyuntiva formulada sirve para aclarar que la Constitución no puede ser
mansillada por dictadores que, a modo del Leviatán, se aparten de los principios
republicanos de gobierno, ya que -quiérase o no- la República democrática resulta
una propuesta aproximadamente justa para este mundo moderno y civilizado, y
en este debate el derecho penal liberal no puede ni debe estar ausente,
manifestándose siempre por el Estado Democrático de Derecho, aquel que
pregonara con marcada insistencia nuestro reconocido Carlos Nino.

15
Cicerón, Tratado de la República, Ed. Porrúa, México, 1975, L III, pág. 58
16    ?
Gómez Orfanel, Germán; "Excepción y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt", Madrid, año 1986, ps. 35/53.

17    ?
Encontramos un antecedente en el año 1925, cuando Kelsen escribe "El problema del parlamentarismo".

18    ?
Kelsen, Hans; ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?; ps. XXXVI, Madrid, Ed. Tecnos, año 1995.
 “El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del
cuidado de todos”19.

3.3. Crisis del estado de derecho Argentino. El golpe de estado.

El día 24 de Marzo del año 1976, la Junta Militar de Gobierno (Ejército,

Marina y Aeronáutica) sustituyó todos los poderes existentes del Estado
Argentino. Por reglamento detentaba el poder absoluto y era órgano supremo de
la Nación. La ley 21.256, dictada por ella misma, establecía que la junta
designaría el Presidente de la Nación y lo removería. También a los miembros de
la Corte Suprema de Justicia y jueces inferiores que, para mantenerse en el
cargo, jurarían fidelidad a este Estatuto Militar. Además se crearía una comisión
de asesoramiento legislativo (CAL), organismo inédito, que cumpliría “funciones
legislativas”. También fueron intervenidos todos los gobiernos de Provincia con
idéntica suerte20.
Este régimen dictatorial que fue denominado “proceso”, no se propuso
primordialmente modificar el sistema jurídico, sino colocarse por encima de él. De
esta manera el Estado prontamente utilizó a las Fuerzas Armadas en contra de los
ciudadanos precisamente con la excusa de “protegerlos”. Aunque se encontraba
el Estado en una situación de usurpador, pudo utilizar medios racionales y
jurisdiccionales. Sin embargo súbitamente, se convirtió, queriéndolo o no, en un
terrorista, ya que hizo uso de la tortura, ocultó información, creo un clima de
miedo irrespirable, marginó al Poder Judicial, violentó cuanta garantía
constitucional pudo, suspendió las actividades de los partidos políticos y los
sindicatos, por ley 21261 se suspendió el derecho de huelga, lo que pasó a ser un
“delito” (ley 21.400). A través de la ley 21.461 se crearon “consejos de guerra
especiales” para juzgar civiles y se generó un sistema de “libertad vigilada” (ley
21.650) que se transformó en encierro domiciliario, todo esto produjo
incertidumbre en las familias y confundió deliberadamente a la opinión pública.
Así los indefensos ciudadanos sintieron un fuerte sentimiento de desamparo
(suspensión del artículo 23 in fine de la Const. Nacional). Sin perjuicio de analizar
los que fue en la práctica la violación sistemática y programada de los derechos
humanos, el gobierno de facto se trazó distintos objetivos entre los cuales
curiosamente figuraba la restitución a la senda democrática21
19
Zagrebelsky, Gustavo; El derecho dúctil; Madrid, España, Trotta, 1999,p.153.
20    ?
López Forastier, Leopoldo; "La crisis del Estado de derecho"; Buenos Aires, Ed. Fund. Scalabrini Ortiz, año 1982, p.
193.

21
Los compromisos públicamente formulados para salir del decaimiento, declarados por la Junta Militar fueron:
Terminar con el terrorismo y la subversión.
Eliminar el flagelo de la inflación.
Garantizar el trabajo, ingresos dignos y una vida noble a los sectores asalariados. Encausar al país por la senda
democrática.
Terminar con la corrupción en todos los niveles.
Reformas políticas:La junta militar disolvió el Congreso Nacional, las legislaturas provinciales y los consejos
deliberantes, además otorgó facultades legislativas al Poder Ejecutivo. También cambió la composición de la Corte
Suprema de Justicia, de los Tribunales Superiores de Provincia y declaró en comisión a todos los jueces (los
restablecidos juraron fidelidad al documento: Actas y Objetivos del Proceso de Reorganización Nacional).
Se reemplazó las Cámaras de Diputados y Senadores por una Comisión de Asesoramiento Legislativo (CAL),
integrada por militares que se encargaban de redactar los decretos del Gobierno, a los que llamaron leyes. Así
desapareció la división de poderes propios de la república. La junta de comandantes concentró las facultades
ejecutivas, legislativas y judiciales. De esta forma se eliminó la posibilidad de recurrir a la justicia para garantizar los
 En definitiva, este poder omnímodo detentado por gobiernos de facto,
violenta los más elementales principios y derechos humanos, y se presenta a
todas luces como algo irracional, injusto, ilegal e inmoral22.
En el caso Argentino, bien puede afirmarse que durante el período
1976/1983, la Constitución y el Estado de derecho fue defendido por el pueblo en
su conjunto23, siendo su más excelsa expresión un grupo de 14 mujeres que el 30
de Abril de 1977 formaron la “Asociación Madres de Plaza de Mayo” dando así la
primera respuesta pública a la represión dictatorial.

3.4. El “Juicio a la Junta Militar” en la Argentina.

Se cuentan como antecedentes relevantes en este tipo de procesos los

juicios de Nüremberg y el “Juicio a los Coroneles” (año 1975 en Grecia).
Ante la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas (Conadep), que
por ley investigó el tema de los desaparecidos en la República Argentina durante
el régimen Militar (años 1976 a 1983), existieron 8.961 casos denunciados de
desapariciones24 de personas, endilgados todos a los responsables del Gobierno
Argentino en el período 1976/1983.
La Comisión Nacional sobre desaparición de personas sostuvo en su informe
que “los derechos humanos fueron violados en forma orgánica y estatal por la
represión de las Fuerzas Armadas ... de manera sistemática, con similares
secuestros e idénticos tormentos en toda la extensión del territorio.
Dícese que entre 8.000 a 8.500 personas no eran “subversivos”, por lo que tal
desgracia comprendió gente que no estaba ligada directamente, o era ajena a
cualquier acción presuntamente delictiva.
Los niños desaparecidos fueron un total de 500, de los cuales 220 casos
están documentados. Los niños encontrados fueron 56 (7 de ellos asesinados).

límites del ejercicio de un poder arbitrario.

Se suprimieron los derechos civiles y las libertades públicas; se anularon las garantías constitucionales. Se suspendió
la última parte del artículo 23, el cual habla de la declaración del estado de sitio, lo que ocasionó graves
consecuencias. El artículo 23 en su última parte expresa:...”pero durante esta suspensión no podrá el Presidente de la
República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o
trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”...
La suspensión de esta garantía se vio agravada porque el poder ejecutivo dispuso de numerosos detenidos a los cuales
impuso severas condenas sin cargos ni juicios previos, violando el derecho a justa defensa.
El nuevo gobierno suspendió las actividades de todos los partidos políticos y los sindicatos. También suprimió los
derechos y garantías constitucionales de los trabajadores, por ejemplo el derecho de huelga era castigado con una
pena de hasta diez años de prisión.
También se estableció un dura control sobre los medios de comunicación y la vigilancia de las manifestaciones
artísticas
22    ?
Irracional: hasta los animales suelen ser más "humanitarios" en algunas acciones. Injusto: no hay justicia cuando se
ofende al hombre en su dignidad, libertad y pensar. Ilegal: los estatutos militares no pueden estar por sobre la Constitución
Nacional y las leyes de un país. Inmoral: "el hombre no puede ser sacrificado en aras de la sociedad" rezaba el imperativo
Kantiano.

23    ?
No había otra posibilidad: partidos políticos, sindicatos, organizaciones estudiantiles, vecinales, de la iglesia, y porque
no admitirlo: sectores disidentes de las propias fuerzas armadas; coadyuvaron para que retorne la Democracia y la vigencia
de la Constitución.

24    ?
Políticamente se habló de 30.000 desaparecidos, pero el único dato serio fue dado por la CONADEP. La CONADEP
publicó un informe final, que se constituyó en un libro ya clásico en la materia: "NUNCA MAS", de Editorial Eudeba.
Precisamente esa frase (Nunca más) fue la que utilizó el Fiscal Strassera al finalizar su pedido de condena en el Juicio a los
Comandantes. En Uruguay los casos registrados fehacientemente fueron 164, en Chile no se conoce número cierto sobre
desapariciones.
Las personas muertas e identificadas sumaron 1.898 y se registraron 340 centros
clandestinos de detención25.

Se acreditó en el proceso que existieron hechos de apresamiento violento,

mantenimiento en detención clandestina, interrogatorio bajo tormentos, y en
muchos casos eliminación física de las víctimas, sin perjuicio de violaciones o
saqueo de viviendas. Los encartados fueron considerados por la Cámara
Criminal como “autores mediatos” ( teoría del dominio del hecho) 26. Los fiscales
-con cita de Roxin- dijeron: “ quienes manejan el aparato organizado de poder
son autores mediatos ... “, “como la mafia, en estos casos los jefes tienen el
dominio absoluto de la situación”. Sin las órdenes no hubiese existido el delito.

En oportunidad de asistir a la conferencia de Claus Roxin en la

Universidad de Huelva –España- en el año 1998, me manifestó el maestro que
el Fiscal Strassera estuvo en persona en su domicilio consultándole
precisamente este tema de la “autoría mediata”. La idea de Roxin, va más allá
de la posición que fijara oportunamente Jescheck sobre la “obra de la voluntad
rectora del hombre de atrás”27 ya que intenta sentar las bases de que: el autor
directo en este tipo de casos se torna “fungible”. Así Roxin enseñaba que ”un
aparato estatal que actúa delictivamente es un prototipo de la criminalidad
organizada, porque normalmente la organización del Estado en el ámbito
dominado por el aparato se muestra como su más completa y efectiva forma”.
Así los ejecutores directos, soldados u otros funcionarios, deben ser castigados
como autores del delito cometido, aún cuando pudieren estar convencidos de la
legitimidad de la orden emanada de la superioridad; pero serán también
autores –mediatos- los que dieron las órdenes, “porque controlaban la
organización y tuvieron en el hecho incluso más responsabilidad que los
ejecutores”.

Mantiene su opinión con motivo del “caso Eichmann” (donde el Tribunal

superior Alemán tuvo en cuenta su tesis), quien debía ser considerado autor
mediato aún cuando los autores directos fueran igualmente responsables,
porque éstos ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son
intercambiables y no pueden impedir que el “hombre de atrás” alcance el
resultado, dado que, ante una eventual negativa otro ocuparía inmediatamente
su lugar28.

Retomando el hilo conductor, el día 9 de Diciembre de 1985, se dictó

sentencia definitiva. Gradualmente se establecieron responsabilidades, pero la

25    ?
"Nada más que la verdad"; El juicio a las Juntas; Ciancaglini y Granovsky; ps. 359, Ed. Planeta, Argentina, año 1995.

26
Resulta oportuno ilustrar que la Corte Suprema de Chile, en materia de violación de derechos humanos
por regímenes militares, aplicó el criterio del dominio del hecho siguiendo la textura del art. 15 nro. 3 del
Código Penal Chileno (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVI, sección 4ta., año 1999, pág.
268).
27
Jescheck, H.; “Tratado de Derecho Penal. Parte General”; Granada, Ed. Comares, 1993, p. 604.
28
Roxin, Claus: “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, Revista Penal N° 2 –Julio de
1998-, Universidad de Huelva, Editorial Praxis, traducción de Enrique Anarte Borrallo.
pena más virulenta recayó sobre Jorge Rafael Videla: reclusión perpetua. El punto
30 de la sentencia decía que debe continuar la investigación contra “todos los
posibles autores de homicidios...”.
La corte Suprema de Justicia ratificó la sentencia con fecha 30 de Diciembre
de 1986 atribuyéndo responsabilidad a los principales acusados a tenor de
“partícipes primarios” (art. 45 del Código Penal)29.

3.5. Ley de punto final y de Obediencia debida. Los indultos.

El 31 de diciembre de 1986 el congreso aprobó una iniciativa del Poder

Ejecutivo conocida como “la ley de punto final” (ley 23.492) que cerraba la
posibilidad de seguir investigando éste tipo de crímenes 30.

Esta ley 23.492 padeció el impacto de distintos planteos de

inconstitucionalidad, de suyo, aceptado por varios Tribunales. La doctrina se
expresó en idéntico sentido31.

Completóse esta perversa arquitectura jurídica con la ley de obediencia

debida que, luego de una sublevación militar que sirvió de presión, fue
aprobada el 8 de Junio de 1987 mediante ley 23.52132, previo a suscribir los
partidos políticos un Acta de Compromiso Democrático.

Para decirlo de manera sencilla se podría concluir que esta ley, proponía
que todos los que hubiesen actuado delictivamente, no sólo no serían
investigados, sino que además su obrar encontró una causa de justificación
penal, ya que habrían actuado en estado de coerción, bajo subordinación a la
autoridad “superior” y en cumplimiento de órdenes estrictas sin posibilidad de
oponerse a ellas.

Este criterio constituía de por sí una falacia inaudita pues, de esto puedo
dar fe personalmente, las atrocidades cometidas por personal militar o para
militar “inferior” en nada tenían que ver con temas “subversivos” o de política
de seguridad pública. Los excesos son siempre injustos.

Argentina en aquella época se enfermó tan gravemente que se convirtió en

una “gran asociación ilícita estatal”.
29
L.L. tomo 1987 – A – ps. 535/597.
30
Esta norma establecía la extinción de la acción penal respecto de toda persona por presunta participación en
cualquier grado de delitos establecidos en el art. 10 de la ley 23.049 dentro de determinadas condiciones
procesales.El art. 10 de la ley 23.049 del año 1984 le daba competencia al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas
por delitos cometidos desde el 24 de Marzo de 1976 al 26 de Setiembre de 1983, siempre en referencia al combate del
terrorismo.
31
Sobre la ley de punto final y obediencia debida, Doctrina Penal del año 1987 de Editorial Depalma, dedicó
profusos trabajos críticos, destacamos, entre otros, Ley Argentina de Obediencia debida, Rivacoba y Rivacoba,
Manuel, ps. 526.
32
En su artículo 1 dice: Se presume, sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho
revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y y personal de tropa de las Fuerzas Armadas , de
seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 10, punto uno de la
ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida.
 Mucho tiempo después estas leyes fueron derogadas por el Congreso de la
Nación en el año 1998, donde se dijo que no se podían argüir razones de
Estado que justificaran la aprobación de las mismas por ende mantenerlas era
un despropósito y una evidente violación a pactos internacionales asumidos por
el país. .

4. Los indultos.

Existieron con posterioridad tres rebeliones militares más. Todas con el

objetivo de lograr el levantamiento de los castigos disciplinarios que la cúpula
había impuesto a los “rebeldes”sublevados. El 8 de Octubre de 1989 se anunció
el primer perdón presidencial para un grupo de 277 procesados y condenados.
Se trataba de una lista heterogénea de personas pero entre ellas había un
común denominador: la violación de los derechos humanos, sin distinción de
signos ideológicos.

El último acto de rebelión militar del 3 de Diciembre de 1990 con 21 muertos

como resultado trágico, provocó un “segundo” indulto. Ahora los beneficiados
eran los miembros de la primera junta de militares de la dictadura a los que se le
sumarían entre otros Camps, Suárez Mason, y civiles como Firmenich que habían
estado en las fuerzas subversivas. Aquí quedó plasmada la teoría de los dos
demonios33, por la cual guerrilleros y militares compartían la responsabilidad de la
violencia en los llamados años de plomo.
Atrás quedaron 900 horas de audiencia, 3.000 kilos de peso en
documentación aportada, 9.000 denuncias, 833 testigos declarando y un fallo de
16.000 páginas. Todo reducido a una sola palabra: indulto.

5. Desaparición de personas:Identificación y
competencia (inconstitucionalidad). “Halabi”.

Uno de los derechos de mayor desvelo es el derecho que tiene todo

ciudadano a conocer su propia identidad. Dicho de otra manera el derecho a
conocer su realidad biológica. Este derecho es independiente de las acciones de
filiación y constituye una facultad inescindible al ser humano de conocer la familia
de origen genético.
33
Es que el 13 de Diciembre de 1983, recién asumido el Presidente Constitucional, firmó el decreto nro. 157 que
ordenaba la persecución penal del jefes de la guerrilla y el decreto nro. 158 que decía que debía someterse a juicio
sumario ante el consejo Supremo de las Fuerzas Armadas a los integrantes de la junta militar que usurpó el gobierno
de la Nación el 24 de Marzo de 1976 y a los integrantes de las dos juntas subsiguientes.
 En relación a las gravísimas violaciones a derechos humanos como lo fueron
las desapariciones sistemática de personas, nuestra Corte Nacional se expidió en
diferentes casos en los que mediaba delitos: “Muller”, fallos 313: 1113 del año
1990; “H.G.S.” , fallos 318: 2516 del año 1995; fallos “C.J.A” 318: 2481 del año
1995 y “Guarino”, fallos 319:3370 del año 1996. En el Incidente tutelar “P.P.S.” 34,
la Corte sostuvo: “casos como éste conmueven profundamente los valores
superiores de la persona, empero, momentos de esa hondura también reclaman
por una constante reflexión y comprensión de y entre todos los interesados en el
caso. Es precisamente de la conjugación de esas condiciones de las que cabe
esperar los mejores resultados, o sea: las soluciones más logradas e
imperecederas”. Así Medina, citando a Mazzinghi nos dice que “la cuestión no es
sencilla de resolver, pero valga aclarar, que la Convención de los Derechos del
Niño protege el derecho del niño a conocer su identidad y no el de los abuelos a
conocer la identidad de los nietos, máxime cuando éstos tienen derecho a la
privacidad y al olvido35 .

Así las cosas nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha expedido

recientemente no dando posibilidad a que los hechos relacionados con
desaparición de personas lleguen a buen puerto. Con fecha 30 de Septiembre
de 2003, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa: “Vázquez
Ferrá, Evelin, s/ Incidente de Apelación, revocó el fallo dado por la Sala I de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Crim. y Correccional, a los efectos que se
pueda identificar con el método de ADN una filiación, toda vez que la persona a
quien deba extraérsele sangre se niegue a hacerlo. Es decir que ante la
negativa no hay posibilidad de seguir investigando una identidad 36.
En el derecho comparado la Court f appeals for the 9 th Circuit de los
Estados Unidos, con fecha 1 de Octubre de 2003 en la causa “USA vs. Thomas
Cameron Kinea” resolvió que los ex convictos o las personas en libertad
condicional tenían la obligación de presentar el exámen de ADN. Así también el
Tribunal Supremo de España mediante resolución 852/2003 de fecha 11 de
Setiembre de 2003, dijo que la extracción compulsiva de sangre a los efectos
de determinar el ADN no son contrarias a la integridad de la persona y deben
ser aceptadas, obviamente según el caso.
.
Otro tema que llegó a nuestro Tribunal Superior de Justicia hizo referencia
a la competencia directa del mismo en estos de violación de derechos humanos
y la ley de punto final (inconstitucionalidad). De esta manera la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en la causa “Poblete” (desaparecido en el año 1978)
consideró que en los casos de inconstitucionalidad debía entender previamente
la Cámara Nacional de Casación Penal, conforme el art. 474 o 456 inc. 1 del
C.P.P.N. Obviamente que los efectos del control de constitucionalidad se limitan
34
La Ley; 1990-A, 86.
35
Medina, Graciela; “Adopción y conocimiento de la verdad biológica”, La Ley, 26 de Agosto de 2003,
p.4.
36
Como bien se sabe la desaparición de personas" es un delito que se configura por: 1.la aprehensión de 1 o más
individuos, a los que se los considera: opositores, enemigos o simplemente subversivos; 2. la negativa del gobierno a
asumir responsabilidad; 3. el rechazo a prever información; 4. prolongación indefinida de la detención ilegítima; 5.
expediente no actuado; 6. falta de sensibilidad humana; 7. obrar impiadoso y artero.(La desaparición. Crimen contra
la humanidad. Apdh, ps. 195, Año 1987).
a la causa en que se pronuncian, ya que la declaración de inconstitucionalidad
no debe efectuarse en términos generales o teóricos, teniendo en cuenta que
se trata de la función más delicada del ejercicio de la Magistratura. Es un acto
de suma gravedad que constituye la “última ratio” del orden jurídico, además
que en el ordenamiento jurídico Argentino las leyes sólo son derogadas por una
ley posterior del Congreso que las reemplaza por otra pero en modo alguno los
jueces tienen atribuciones derogatorias del sistema legal... el efecto de la
declaración de inconstitucionalidad es relativo o también denominado “Inter
partes y no erga omnes”37. Esta es una cuestión opinable. Veamos.
En 2009 nace un fallo de la Corte de la Nación Argentina que se denomina
"Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley
16.986"; CSJN, 24/2/09; simplemente conocido como : “Halabi” por Acción
de Clase.

En prieta síntesis esta idea de la acción de clase apuntaría (lo hace en el

considerando 12) al art. 43 de la Constitución Argentina. La Corte ve, aparte de
los derechos individuales y de los colectivos, en éste segundo párrafo del art.
43 C.N. "una tercera categoría conformada por derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogéneos". Dice que la norma
Constitucional es OPERATIVA y los jueces deben hacer lugar cuando se lesione
un derecho fundamental.

La definición que toma sobre la acción de clase es: uno o más miembros de
una clase, pueden demandar o ser demandado como parte en
representación de TODOS cuando: 1) la clase es tan numerosa que la
actuación de todos es impracticable; 2) existen cuestiones de hecho y
de derecho comunes a la clase; 3) las demandas o defensas de las
partes representantes de la clase son típicas de las demandas o
defensas de la clase, y 4) las partes representantes protegerán los
intereses de la clase, efectuando un adecuado control de su
representatividad y de la existencia de una comunidad de intereses.
La decisión tiene efecto erga omnes...”

Es el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones

al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores
como de los derechos de sujetos discriminados, la corte dio un paso adelante y
estableció ciertas pautas.

La característica de este tipo de derecho y acción sería la siguiente:

37
Vázquez, Adolfo; “El control de constitucionalidad de las leyes”; en L.L., 1997 –F-, p. 1166/1167.
 a. No hay un bien colectivo (como podría ser el caso del ambiente, previsto
en 3l oprimer pfo. del art. 43) y se afectan derechos individuales
divisibles.
b. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a
todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea.
c. La demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos
esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente
se sufre.
d. Conclusión: Al decir "hay una homogeneidad fáctica y normativa que
lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos
expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a
la prueba del daño", no hace más que proteger los derechos
homogéneos, lo que significaría que una SENTENCIA tenga efectos para
todos los ciudadanos que padecen un mismo problema sin necesidad de
tener que iniciar un juicio particular.

De esta manera se crea la acción de clase y se protege la privacidad (en el

uso de internet y telefonía).

6. La posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Argentina.

En prieta síntesis la CSJN dijo: Juez Natural: la circunstancia de que se

haya modificado por ley la jurisdicción de los tribunales que deben entender en
los hechos motivo de investigación no lesiona la garantía de juez natural...en el
sub lite el imputado no es investigado por una comisión especial o jueces
accidentales o de circunstancias. En efecto la modificación de la jurisdicción del
tribunal que deberá entender en el género de hechos como los que aquí se
investigan fue establecida en adelante para todos los casos de la índole del
presente, y es producto del compromiso asumido por el Estado argentino de
incorporar los principios y lineamientos que establece la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (del voto del Dr.
Maqueda).

Ne bis in idem: En el ámbito nacional, la garantía puede ser entendida

como aquella que impide la múltiple persecución penal, simultánea o sucesiva,
por un mismo hecho. Tal como ya fue señalado no se trata exclusivamente de
que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho, sino que basta
para incurrir en la violación de la garantía con que se la someta al riesgo -por
medio de un nuevo proceso- de que pueda ser condenada. (del voto de la
mayoría).
Ne bis in idem: Su violación debe entenderse configurada cuando concurran -
como también fue indicado- las tres identidades clásicas, a saber eadem
persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto
de la persecución) y eadem causa petendi (identidad de la causa de la
persecución).- (del voto de la mayoría)
Ne bis in idem: el objeto es idéntico cuando se refiere al mismo
comportamiento, atribuido a la misma persona. Se trata de impedir que la
imputación concreta, como atribución de un comportamiento determinado
históricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha
otorgado, en una y otra ocasión, es decir el nomen iuris empleado para calificar
la imputación o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real
que sucede en un lugar y en un momento o período determinado (del voto de
la mayoría).
Ne bis in idem: la prohibición de la doble persecución penal, tiene
reconocimiento explícito en la Constitución Nacional, por vía de referencia a los
tratados de derechos humanos que gozan, en virtud del art. 75, inc. 22, de
jerarquía constitucional. En este sentido el art. 8.4 de la Convención Americana
de Derechos Humanos dispone que "El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos" y, por su
parte, el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece que "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley
y el procedimiento penal de cada país".- (del voto del Dr. Boggiano).
Derecho de defensa: una imputación respetuosa de las garantías del procesado
no puede consistir en una abstracción, sino que debe tratarse de una
afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto y singular de
la vida de una persona, atribuido como existente...El dogma procesal no hay
juicio sin acusación es un corolario del principio que impone la inviolabilidad de
la defensa; para que alguien pueda defenderse -juicio contradictorio- es
imprescindible que exista "algo" de que defenderse: una hipótesis fáctica contra
una persona determinada con significado en el mundo jurídico (del voto de la
mayoría)
Derecho de defensa: Que para ser válida una condena penal debe ser el
producto de una completa congruencia entre indagación, acusación y sentencia.
A su vez, una acusación valedera supone la descripción del hecho en forma
clara, concreta, circunstanciada y específica, o en palabras del Código de
Justicia Militar, "la exposición metódica de los hechos" (del voto del Dr.
Petracchi).
Sustracción de menores investigada en la causa 13/84: Sólo la errónea idea de
que -en lo que aquí concierne- la materia de la causa 13/84 fue el plan
sistemático de sustracción -al que así se le atribuiría la calidad de hecho-
permitiría concluir en que existe una identidad de objeto entre los de ambos
procesos.-El investigar la existencia de un plan -y de órdenes impartidas en
virtud de ese plan- era sólo el medio para determinar si se configuraba el
supuesto específico de "autoría mediata a través de un aparato de poder
organizado", en cada uno de los casos de sustracción (es decir la participación
de los imputados en los ilícitos que se hubieran verificado)... En la causa 13/84,
la insuficiencia en la reiteración del delito de sustracción de menores -sólo dos
casos fueron comprobados- no permitió tener por acreditada la existencia de un
plan... y, por tanto, no pudo tenerse por comprobada la autoría mediata
respecto de esos casos.... Concretamente: el plan no es la conducta típica, sino
que sólo permite la imputación de la conducta prevista en el tipo penal a título
de autor mediato (del voto de la mayoría)
Código de Justicia Militar: no existe norma legal alguna de la cual pueda
inferirse que el juzgamiento de hechos delictuosos cometidos en el ejercicio del
comando de las fuerzas armadas deba ser global y comprensivo de toda la
conducta, ya que no es ésta la que se juzga sino actos concretamente
determinados (del voto del Dr. Belluscio; en sentido análogo voto del Dr.
Petracchi y del Dr. Boggiano)
Tratados Internacionales: al haber ingresado la República Argentina al sistema
interamericano de protección de los derechos humanos, y con más claridad
aún, a partir de la modificación de la Constitución Nacional en 1994.... , la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye una
imprescindible pauta de interpretación, cuya significación, así como la de las
directivas de la Comisión Interamericana, ha sido reconocida reiteradamente
por esta Corte (del voto del Dr. Petracchi)
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Que a partir de lo resuelto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos", del 14
de marzo de 2001, han quedado establecidas fuertes restricciones a las
posibilidades de invocar la defensa de cosa juzgada para obstaculizar la
persecución penal respecto de conductas como las que se le atribuyen a Jorge
Rafael Videla (del voto del Dr Petracchi)
Corte Interamericana de Derechos Humanos: lo resuelto por la Corte
Interamericana en el caso "Barrios Altos", del 14 de marzo de 2001, constituye
una pauta de interpretación que debe considerarse para la resolución de este
caso. En dicho pronunciamiento el tribunal internacional consideró que "...son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el
establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos...prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos...". Tales
consideraciones implican fuertes restricciones a la posibilidad de invocar la
defensa de cosa juzgada respecto de las conductas atribuidas en la presente
causa (del voto del Dr. Maqueda)
Tratados internacionales: la aplicación de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas, aprobada por ley 24.556, según la cual los
responsables de los hechos constitutivos del delito sólo podrán ser juzgados por
las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con
exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar, no configuraba
un supuesto de vulneración al principio constitucional del juez natural (voto del
juez Boggiano)
Tratados internacionales: en el sub lite el imputado no es investigado por una
comisión especial o jueces accidentales o de circunstancias. En efecto la
modificación de la jurisdicción del tribunal que deberá entender en el género de
hechos como los que aquí se investigan fue establecida en adelante para todos
los casos de la índole del presente, y es producto del compromiso asumido por
el Estado argentino de incorporar los principios y lineamientos que establece la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (del voto
del Dr. Maqueda)
Tratados internacionales: los pactos internacionales deben interpretarse
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de éstos, teniendo en cuenta su objeto y fin, por cuanto la
buena fe debe regir la actuación del Estado Nacional en el orden internacional
para que el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y
otras fuentes de derecho internacional no se vean afectadas a causa de actos u
omisiones de sus órganos internos (del voto del Dr. Maqueda)
Tratados internacionales en oportunidad de pronunciarse en el caso
"Ekmekdjian" el 7 de julio de 1992 (Fallos: 315:1492), sostuvo que la
interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debía guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-A partir de la
reforma constitucional de 1994 el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental ha
otorgado jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), razón por la cual la jurisprudencia
de la Corte Interamericana pronunciada en causas en las que son parte otros
estados miembros de la convención constituyen una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su
competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado
argentino en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos
(del voto del Dr. Maqueda)

7. Inconstitucionalidad de leyes que violan derechos humanos:

El argumento que las leyes de punto final y obediencia debida eran

inconstitucionales no se hizo esperar.
Esto llevó a que autores de la talla de Vanossi catalogaran este profuso
obrar judicial como “el carnaval de la inconstitucionalidad”. Obviamente este
destacado constitucionalista reclamaba mayor respeto por la presunción de
validez de los actos estatales y que los jueces al momento de resolver tengan
en cuenta la “interpretación auténtica” del texto legal, es decir los fundamentos
dados por el legislador38.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido en este
sentido diciendo que “... son inadmisibles las disposiciones de amnistía y de
prescripción, también el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos”39.
El Estado tiene el deber jurídico de prevenir razonablemente las violaciones
a los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance
las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin
de identificar a los responsables40. Así vemos que la Convención Americana
sobre Derechos Humanos incorporada a la Constitución Nacional, y a su mismo
nivel (art. 75 inciso 22), en su art. 25 establece en términos generales la
obligación del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdicción
una debida protección judicial cuando alguno de sus derechos haya sido
violado, siempre que éste derecho les sea reconocido por la Convención, la
Constitución o las leyes internas del Estado 41 A efectos de sintetizar la cuestión
de validez constitucional de las normas objetabas debemos tener en cuenta al
menos dos tópicos: a) si las mismas afectan derechos humanos básicos o
directamente son crímenes de lesa humanidad42 y b)si las normas se refieren a
crímenes que los Tratados Internacionales protegen o si se quiere ser más
extenso, protege el derecho consuetudinario internacional.
Este tipo de normas de “amnistía” son incompatibles con las obligaciones
internacionales asumidas por Argentina en virtud de lo dispuesto por los arts. 1.1
y 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. Así lo han expresado
distintos informes anuales de la Comisión Interamericana como en el informe
28/92 de Argentina, el informe 29/92 de Uruguay en “Informe de la CIDH
1992/1993”, también de la CIDH en el informe anual nro 36/96 en el caso nro.
10.843 de Chile, párrafo 49 y en el informe 1/99 del caso nro. 10.480, párrafo
107 de la República de El Salvador, en el informe anual de la Comisión del año
1998. Estas leyes de amnistía hacen ineficaz la obligación de los estados partes de
respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y de garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción sin discriminación
de ninguna clase , según establece el citado artículo 1.1 de la CADH43

38
Vanossi, Reinaldo; El carnaval de la inconstitucionalidad. A propósito de las leyes de obediencia debida y punto
final que están derogadas; La Ley, 2001-F; ps. 1274 y 1275.
39
Caso: Chumbipuma Aguirre y otros versus Perú; CIDH, 14/3/2001. Se lo conoce con el nombre de caso: Barrios
Altos.
40
Caso: “Velásquez-Rodriguez; CIDH, 29/7/88.
41
Cafferata Nores y otros; Manual de derecho procesal penal; Cordoba, Sima Editora, 2003, p. 244.
42
El estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 en su artículo siete dice: “a los efectos del presente
estatuto, se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a. Asesinato;
b. Exterminio; c. Esclavitud.... h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos
políticos , raciales, nacionales, etc.... i) desaparición forzada de personas.
43
Pizzolo, Calogero; “Constitución Nacional”, comentada; Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo; 2003; ps.
241/242.
 La nobleza con el lector me lleva a reconocer que opiniones –con las que no
coincido- consideraron que éstas leyes de amnistía que estamos analizando son
constitucionales. Desde el derecho constitucional Padilla relacionó estas leyes con
la ley de Amnistía de Francia del 23 de Diciembre de 1962 (actos de guerra civil).
Ya en una dimensión diferente, no debo dejar de mencionar que en aquellas leyes
sobre las que se ha guardado silencio, no debería existir una presunción de
legitimidad . Como se sabe las leyes de amnistía datan del año 1986 y fueron
“nulificadas” por el mismo Congreso en el año 2003. Perez Hualde ha tratado la
cuestión en detalle en lo que hace a la aprobación tácita del Congreso y cuando
se refiere al criterio de la Corte de la Nación nos ilustra diciendo: “sobre las que
ha guardado silencio, debe interpretarse que las ha aprobado; la Corte ha
presumido el sentido positivo del silencio del Congreso; el máximo Tribunal de la
Nación le ha atribuido fictamente un sentido positivo que carece de asidero
normativo”44.
Es natural pensar que si el Estado a través de sus organismos en un sistema
dictatorial ejerció la suma del poder público durante mucho tiempo hizo lo posible
para procurar la impunidad de quienes tenían el ejercicio de la función pública, de
allí que toda ley que tienda a proteger esta confabulación contra derechos
fundamentales de los ciudadanos deba merecer reproche.
A modo de colofón es útil recordar el dictamen del Procurador de la Nación,
Nicolás Becerra, quien rescató el carácter de “imprescriptible” que tienen los
delitos de lesa humanidad de acuerdo con los Tratados internacionales suscriptos
por Argentina, los que se encontraban vigentes y eran considerados por la
legislación interna. Así coincide con las resoluciones que en este sentido tomara la
Sala II de la Cámara Federal. Becerra entendió que estas leyes de impunidad han
impedido a los órganos de administración de justicia el ejercicio de la acción penal
ante la comisión de determinados hechos que constituyeron graves violaciones de
los derechos humanos. Destaca –finalmente- que la persecución por los delitos de
desaparición forzada de personas no se encuentran prescriptos.

8. Leyes insanablemente nulas:

El día 21 de Agosto de 2003 el Congreso de la Nación aprobó en definitiva la

ley 25.779, promulgada por el Poder Ejecutivo de la Nación, mediante decreto
689, con fecha 2 de Setiembre de 2003. Esta ley, en un solo artículo, DECLARA
insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521 (de Punto final y Obediencia
debida)45.

En su oportunidad muchos legisladores aludieron al aparente antecedente

que se tenía cuando fue anulado el “decreto ley” nro. 22.924. Pero esta “ley”no
era más que otra excentricidad militar que declaraba la “auto amnistía”,

44
Perez Hualde, Alejandro; Derecho Constitucional de la reforma de 1994; tomo L, Buenos Aires, Depalma; 1995; p.
511.
45
Concomitantemente a la aprobación de esta “nulidad” legislativa el Congreso, mediante ley 25.778, aprobó la ley que
reconoce jerarquía constitucional a la Convención sobre la imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad,
reconociendo a su vez oportunamente el aprobó esta idea (imprescriptibilidad) mediante ley 24.584.
atravesando visceralmente el artículo 29 de la Constitución Nacional, por lo que
el parangón efectuado en este aspecto es absolutamente neutro y poco feliz.

El debate en el congreso de la Nación fue pobre y con marcado tilde

político, por lo que la discusión se centró en la pertinencia de la extradición de
militares solicitada por el Juez Español Garzón, acusados de violación de
derechos humanos a ciudadanos españoles. Algunos hablaron de “embrollo
jurídico” y otros de “ilusionar a los familiares de los damnificados” 46

De la simple lectura precedente de la ley de “nulidad” se advierte la calidad

de “declarativa” que posee esta novedosa norma legal, lo que se asemeja a una
clara expresión de deseos.
Obvio es de destacar que en lo sustancial esta ley es poco y nada lo que
podría llegar a aportar. Es que al asumir el debate de estricta dogmática jurídica ,
esta implausible medida legislativa se convierte en una nada jurídica, por su
calidad “nulificadora”, aunque debo aceptar –a disgusto- que ha tenido
consecuencias jurídicas47, como fue negar la extradición que referíamos
precedentemente.
Gordillo velozmente sostuvo sobre el particular que desde el punto de vista
formal la ley es válida y su lenguaje es correctamente declarativo48.
No se debe consentir que la legislatura nos diga un día que es una ley y
después nos diga que esa ley nunca existió (sea por nulidad, teoría de la
inexistencia, etc.). Tal entelequia nos conduciría inequívocamente a las
puertas del averno normológico, amen de violentar los mas nítidos derechos
elementales de los ciudadanos.
Hay una intromisión o arrogación de facultades en exceso de parte del Poder
Legislativo toda vez que la cualidad de nulificar se encuentra ínsita en la función
del Poder Judicial.

No se conoce en el universo jurídico positivista circundante otra forma que no

sea la derogación o abrogación de una ley por otra, así lo enseñaba el derecho
penal histórico y así lo ilustra el más moderno. También se ha dicho que la
derogación puede provenir también de la costumbre, ya sea por el no uso de la
ley (desuetudo), ya por la costumbre contraria a la ley (costumbre abrogatoria)...
ésta última menos admisible49.

Decíamos “ut supra” que hubo consecuencias fácticas y procesales luego de

la ley 25.779. Así quince Cámaras Federales de todo el país luego de estudiar la

46
Fueron las opiniones de los diputados Zamora y Cappelleri, respectivamente.
47
Tan así es que inmediatamente a su aprobación el Defensor General de la Nación, el Dr. Miguel Romero,
prudentemente ordenó a los magistrados defensores asistir a los militares que fueren investigados con motivo de la
aplicación de la ley 25.779, ya que a juicio del Sr. Defensor General no es incompatible la defensa de los posibles
imputados si los defensores habían atendido reclamos por organismos de derechos humanos.
48
Gordillo, Agustín; “Declárense insanablemente nulas...” en Columna de opinión: La Ley, 25/8/03, p.1.
49
Mouchet – Zorraquín Becú; “Introducción al derecho; Buenos Aires, Abedelo – Perrot, 1978, ps. 200/201.
reapertura de causas por derechos humanos50, han confirmado la factibilidad de
continuar las causas por DDHH.
Sólo debo reafirmar en este acápite que las leyes que protegían la impunidad
de funcionarios violadores de DDHH son manifiestamente injustas.

9. Compromiso filosófico: Conclusiones.

Si se parte que una ley injusta –de injusticia extrema en términos de Robert
Alexy- puede y debe ser resistida, se estaría ante la posibilidad de derogación por
no cumplimiento. Si tomamos un criterio más moderado aún –el de Jhon Finnis-
también llegaríamos a conclusión similar toda vez que esta novedosa norma sería
una “versión aguada de la ley” que habría comprometido el “bien común” y por
ende no hay obligación de tolerarla.
Sin embargo debe merituarse que amnistía no es ratificar un hecho ilícito,
por ende no se comprometerían valores referentes a la ley natural. La palabra
“amnistía” deriva de amnesis que significa pérdida de memoria, olvido. Es un acto
político de soberanía interna fundado en razones graves de orden público.
Entonces la ley de “olvido” no dice que el delito no se haya cometido. Su
afectación para con el plexo normativo sólo es en “apariencia”, pues como le
ocurría a Hegel cuando analizaba el delito, éste en esencia –decía- no tiene
entidad para dañar el “espíritu objetivo”.
En esta inteligencia es útil señalar que el derecho natural seguiría existiendo a
pesar de cualquier intento positivista en contrario o cualquier situación fáctica
trasgresora.
Gregorio Klimovsky ha visto esta “anulación” dictada por el Congreso como
una “aberración”, por su inconstitucionalidad y su peligrosidad51.
María Gelli ha profundizado con seriedad este tema diciendo: “si examinamos
la ley 25.779 desde éstos parámetros (validez y eficacia), resulta claro que la
disposición es válida y ha ingresado en el ordenamiento jurídico argentino con
fuerza obligatoria. Sería, entonces, eficaz. Pero ¿qué manda?... ¿a quién?... ¿qué
efectos jurídicos cabe esperar en concreto?. He aquí la incógnita, por el carácter
declarativo que emana de la ley. Y se pregunta esta autora si la razón de la
nulidad es la inconstitucionalidad que afecta a la norma ¿corresponde ese control
al Congreso?52.

50
La Cámara Federal de Córdoba (3er. Cuerpo de Ejército), aborda causas de Tucumán (Pozo de Vargas), Mendoza y
Salta (Masacre de Palomitas), principal responsable: L. Menéndez; la Cámara Federal de Resistencia (2do. Cuerpo de
Ejército) estudia las causas de Paraná, Corrientes y Posadas, principal responsable C. Nicolaides; la Cámara Federal
de Bahía Blanca (5to. Cuerpo de Ejército) estudia las causas de General Roca y Comodoro Rivadavia; la Cámara
Federal de Rosario (2do. cuerpo de Ejército) estudia las causas del Chaco (masacre de Margarita Belén), y las
llamadas Feced y quinta de funes; las Cámaras de Mar del Plata, La Plata y San Martín (aquí quedó radicada la causa
nro. 95 donde figura el ex Presidente Bignone). En el fuero de buenos aires se reactivaron las causas de la ESMA y
del 1er. Cuerpo de Ejército.
51
Puede verse el reportaje en el Diario Nación de fecha 4 de Octubre de 2003, página 14.
52
Gelli, María; “La “anulación” de las leyes de amnistía y la tragedia argentina”; L.L., 8 de Octubre de
2003, ps. 2 y 3.
 Por donde se observe la cuestión, sobre el tema no hay antecedente serio
alguno, pero en el juego de la “alquimia” legisferante todo es posible. Hay algo
que no se debe ocultar: esas normas que protegían la impunidad contra delitos de
lesa humanidad eran ostensiblemente injustas.

Conclusiones:

 La impunidad de determinados hechos puede alcanzar una magnitud tal,

que lleva a dejar inerme por completo la persecución de los mismos y a que los
autores no tengan que temer por ningún tipo de sanción 53. Es probable que una
dogmática jurídico penal supranacional (Kaufmann) pueda reencausar la fe
perdida en el normativismo, máxime si se tiene en cuenta la identidad cultural
de los países de latinoamérica 54, donde si bien “todos somos iguales algunos
son más iguales que otros”, de allí que ciertos sectores sociales puedan tener
marcados privilegios55.
 Resulta entonces por demás útil reflexionar con aquella máxima de
Rawls que decía: “... en una sociedad justa los derechos concedidos a cada
persona no están sometidos a la negociación política, ni al cálculo del interés
social”56.
 Se ha dicho:”Ni las leyes de impunidad ni los indultos tenían la menor
posibilidad, ni el interés, de cerrar las heridas abiertas en la historia del país,
por el contrario, las intensificaron enormemente, y es de suponer que éstas no
cerrarán nunca...”57
 A esta altura del problema, las expectativas sociales han sido
defraudadas58. Es por ello que el hombre, pleno y gozoso, debe elevar su
espíritu ante la majestuosa presencia de los Derechos Humanos, promoverlos y
defenderlos incansablemente, para poder así instalar este nuevo y necesario
paradigma59, que nos deje finalmente creer que un mundo mejor es posible.

10. Corte Interamericana de Derechos Humanos:

53
Kai Ambos; “Impunidad y Derecho Penal Internacional”; Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p. 44.
54
Silva Sánchez, J.; Perspectivas sobre la política criminal moderna”; Buenos aires, Abaco, 1998, p. 27. Pueden verse
en el maestro catalán un análisis similar.
55
Prueba de ello es el Mensaje nro. 14-350 remitido por el Vicepresidente de la República de Chile a la
legislatura con fecha 23 de Octubre de 2003 donde propone una novedosa ley de amnistía, tendiente a
“sanar heridas” y destinada a quienes hubiesen cometido ilícitos (homicidios, secuestros, delitos conexos,
etc.), “distinguiendo responsabilidades” (no aplicable a inductores u organizadores), todo por hechos
ocurridos entre el 11/9/73 al 10/3/90.
56
Parma, Carlos; “Nuevos paradigmas en la dogmática jurídico penal y en el derecho penal internacional”; Mendoza,
EJC, 2000, p. 195.
57
Sancinetti, Marcelo; “Observaciones sobre las leyes argentinas de impunidad y el art. 29 de la Constitución
Nacional; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 16, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc; 2003; p. 68.
58
Parma, Carlos; “El pensamiento de Günther Jakobs”; Mendoza, EJC, 2003, p. 167.
59
Parma, Carlos; “Víctimas. Estado de situación”; Perú, Ed. ARA, 2003, p. 655.
Origen y conformación.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue creada como

consecuencia de haber entrado en vigencia, el 18 de julio de 1978, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos conocido como el “Pacto de
San José, Costa Rica” , al ser depositado el undécimo instrumento de
ratificación por un Estado Miembro de la Organización de los Estados
Americanos. La Convención fue adoptada en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, celebrada del 7 al 22 de noviembre
de 1969 en San José, Costa Rica.

Los dos órganos de protección de los derechos humanos previstos por el

artículo 33 de la Convención Americana son la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte. Estos dos órganos supremos tienen la función
de asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Convención,
cual es en lo prìstino respetar los derechos humanos.

La Corte es una “institución judicial autónoma” que tiene su sede en San

José, Costa Rica y cuyo objetivo es el de aplicar e interpretar la Convención.
Esta Corte está integrada en total por siete Jueces de los Estados miembros de
la OEA. Son elegidos a título personal tenièndose en cuenta como juristas “la
más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos
humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más
elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales
o del Estado que los proponga como candidatos” (artículo 52 de la Convención).

El mandato de los Jueces es de seis años y sólo pueden ser reelectos

una vez. Los Jueces que terminan su mandato siguen conociendo de los casos
que intervinieron hasta dictar sentencia. Los representantes de la presunta
victima tienen la posibilidad de presentar de manera autónoma sus solicitudes,
argumentos y pruebas, además de participar en las diferentes instancias y
etapas procesales ante el Tribunal.

Como se anticipó la Corte Interamericana de Derechos Humanos funciona en la

Ciudad de San José de Costa Rica (Excepcionalmente y en virtud de tenerlo
permitido, realiza sus sesiones en otras ciudades de los países miembros de la
OEA) en una serie de sesiones anuales que abarcarían unos 5 periodos de
sesiones que comprenderían unas 10 semanas al año. (no obstante el trabajo
permanente de estudio de los casos que lleva a cabo cada juez).

11. Funciones. Integrantes de la Corte.

 La Corte ejerce funciones contenciosas y consultivas. Es decir que
resuelve los casos que se son de su competencia: un Estado Parte ha violado la
Convención (art. 62 de la Convenciòn). En otro ámbito los Estados Miembros
de la Organización pueden consultar a la Corte acerca de la interpretación de la
Convención o “de otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados Americanos”. Se ha discutido si el peso de la opinión
consultiva es menor que la sentencia de Corte.
Despouy se expresa sin tapujos: “las resoluciones de la Corte obligan a los
Estados partes”60.
Righi por su parte entiende que los fallos de la corte interamericana (en el caso
de Bayarri vs. Argentina) no son vinculantes para los Estados parte y que sólo
tienen efecto para el caso concreto. La Corte Interamericana por su parte ha
dicho en “Trabajadores cesados” y “Almonacid Arellano” que es obligatorio el
fallo y la interpretación que la misma Corte Interamericana realice.
Perez Curci analiza a fondo la cuestión de la prisión preventiva y su duración.
En la especie dice que “la sola circunstancia del agotamiento de los términos
legales previstos en el artículo 1 de la ley 24390 no produce ipso facto el cese
de la medida cautelar conforme la interpretación realizada por la Corte suprema
de justicia de la Nación Argentina en el precedente “Bramajo”. Sin perjuicio de
ello la Cámara Nacional de Casación Penal 61 (Yacobucci y García) ordenó la
libertad de acusados por violaciones de DDHH fundando su criterio en el caso
“Bayarri vs. Argentina” (CIDH). Este criterio corre el riesgo de ser tomado como
pauta de automaticidad, lo que en palabras simples sería que vencido el
plazo impuesto por la ley procede automáticamente la libertad 62

La importancia del fallo de Corte se observa en la norma del artículo 63.1

de la Convención cuando expresa: “… que hubo violación de un derecho o
libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el
pago de una justa indemnización a la parte lesionada” .
Los fallos del Tribunal no son apelables, va de suyo que por esa
circunstancia son definitivos y los Estados Partes se comprometen a cumplir la
sentencia.

La comisión también dicta MEDIDAS CAUTELARES y la CORTE si se dan

presupuestos dicta medidas provisionales63.
Veintiún Estados Partes han reconocido la competencia contenciosa de la
Corte. Ellos son: Costa Rica, Perú, Venezuela, Honduras, Ecuador, Argentina,
Uruguay, Colombia, Guatemala, Suriname, Panamá, Chile, Nicaragua, Paraguay,
Bolivia, El Salvador, Haití, Brasil, México, República Dominicana y Barbados.
60
Despouy, Leandro; “Independencia de la Justicia”, 2da. Edición, Editorial Rubinzal – Culzoni, Santa
Fe, Argentina, 2010, ps. 151.
61
CNCP, Sala II, Causa nro. 9829, “Acosta, E. Rec. De Cas.” 17/12/08. Registro nro. 13.684.
62
Perez Curci, Juan Ignacio; “Los derechos humanos en Latinoamérica”, Editorial de la universidad
Católica Argentina, Buenos Aires, 2010, ps. 122/124.
63
En www.cejil.org debe verse la guía para defensores y defensoras de Derechos humanos.
12. Trámite ante la Comisión y la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos.

La Comisión de Derechos Humanos investiga las violaciones de derechos

humanos cometidas por autoridades gubernamentales de los países miembros y
formula recomendaciones al Estado responsable para que se restablezca el
goce de los derechos en la medida de lo posible, para que los hechos no
vuelvan a ocurrir en el futuro y para que se investiguen y se repare a las
víctimas.
El plexo normativo protectorio es: la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969), los dos Protocolos Adicionales a la Convención Americana:
uno sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San
Salvador") y el otro relativo a la Abolición de la Pena de Muerte. Otros tratados
de derechos humanos en el sistema interamericano son la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(“Convención de Belém do Pará”) y la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad. Aunque la Corte aplica la CADH especialmente el art. 29.

Obviamente quien reclama debe acreditar que se ha violado un derecho

humano reconocido por alguno de estos instrumentos internacionales y que el
Estado parte ha ratificado el referido documento.
La comisión intentará solucionar amigablemente el problema de no ser así –en
caso de aceptar el reclamo- podrá llevar el caso a la Corte, en su defecto
publicará sus conclusiones y recomendaciones. La Comisión y la Corte no son
órganos de apelación, no revisará sentencias a menos que éstas violen
expresamente derechos humanos (excepción preliminar de cuarta instancia).
Queda claro que la Corte no es una cuarta instancia (caso “Marzioni c/
Argentina).

Cualquier persona, por sí o por intermedio de su representante, puede

interponer un reclamo o petición ante la Comisión para denunciar una violación
a los derechos humanos. También pueden presentar peticiones un grupo de
personas o una organización no gubernamental (ONG).
La Comisión es el PRIMER ORGANO que conoce del procedimiento de peticiones
individuales y lo hace a través de un proceso CONTRADICTORIO entre el
Estado y el o los peticionarios.

No es necesario que la víctima sea individualizada a la altura del trámite por

ante la comisión pero si en la vía del Art. 50 y demanda. La cuestión esta
discutida sin resolución firme aun.

Los manuales recomiendan los siguientes TRES pasos como NECESARIOS

referidos a la denuncia o petición:
Primero, debe referirse a la supuesta violación por parte de un Estado de los
derechos establecidos en la Convención Americana, en la Declaración
Americana o en uno de los demás instrumentos mencionados anteriormente;
Segundo, el peticionario deberá haber agotado todos los recursos legales
disponibles en el Estado donde ha ocurrido la violación y la denuncia o petición
a la Comisión debe presentarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha
de notificación de la decisión final sobre el caso por parte del tribunal nacional
("agotar los recursos internos" significa que, antes de acudir a la Comisión, el
caso debe haberse presentado ante los tribunales de justicia o ante las
autoridades competentes del país correspondiente, sin que se hayan obtenido
resultados positivos); y Tercero, la denuncia no deberá estar pendiente de otro
procedimiento internacional, como el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas.
El agotamiento de los recursos internos es regla general. La excepción esta
contemplada en el artículo 46 . 2 de la CADH que se basa en la falta de debido
proceso legal interno para la protección del derecho o bien en la denegación de
justicia o imposibilidad de acceder a los recursos internos o –finalmente- al
retardo injustificado en la decisión de los recursos internos.

En esta misma orientación en los casos en que se denieguen recursos o el

Estado incurra en demora procesal la víctima podrá acceder a la Comisión sin
agotar las vías procesales. Situación similar habrá si la víctima no tiene recursos
económicos para litigar y el Estado no le provee una solución. La víctima tiene
seis meses de la notificación para presentar el reclamo o bien en lo que se
estime como plazo razonable.

La denuncia será POR ESCRITO con datos suficientemente claros que

identifiquen al reclamante, indicando en lo posible el derecho violado y
acompañando la documentación pertinente, a saber: nombre, nacionalidad y
firma de la persona denunciante o denunciantes; dirección para recibir
correspondencia (número de teléfono, de e mail, de fax); relación de hecho
situación denunciada, nombre de la víctima; indicación del Estado que el
peticionario estima responsable de la violación; cumplimiento del plazo previsto
en el art. 32 del Reglamento; gestiones emprendidas para agotar los recursos
de jurisdicción interna (art. 31 del reglamento) e indicación si la denuncia ha
sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional conforme el art. 33
del reglamento. Es útil señalar que el denunciante también puede solicitar que
su identidad sea reservada64.

A través de su Secretaria Ejecutiva la Comisión recibe una denuncia o petición

con los requisitos señalados “ut supra”. La denuncia o petición (art. 28 del
64
Las denuncias o peticiones pueden dirigirse a: Secretario, comisión interamericana de Derechos
humanos 1889, F Street, N.W. Washington, D.C. 20006. Fax 001 202 458 3992.
reglamento CIDH) es examinada por el Grupo de Admisión de Peticiones (Grap)
para determinar si se han cumplido los cánones necesarios para iniciar el
trámite. Si se han cumplido, se envía al Estado para que en el término de dos
meses responda la petición. Luego de un período de intercambio de información
sobre la denuncia, la Comisión decide si la denuncia o petición es admisible.
En caso de ser admisible, la denuncia o petición se transforma en un caso. En
ese momento, la Comisión invita a las partes a ponerse de acuerdo y buscar
una solución amistosa. Si bien la Comisión ofrece esta posibilidad en este
momento, una solución amistosa puede ser alcanzada en cualquier etapa del
trámite de una petición o caso.
Se practica un trámite similar a cualquier juicio, lo que hace que la Comisión
pueda examinar lugares, citar a audiencia, escuchar a las partes, proveer
prueba pertinente, tomar declaración a testigos, etc. Dable es advertir que el
peticionario si lo estima importante y se acepta podrá no revelar su identidad
al Estado denunciado. Otro elemento singular es que no se requiere patrocinio
letrado para este trámite. La Comisión posee una página web que facilita el
procedimiento: www.cidh.org donde figuran los correspondientes formularios a
llenar por el peticionante. Asimismo resulta de gran utilidad en la materia la
guía distribuída por CEJIL (Centro por la Justicia y el derecho internacional) 65.
La intervención de la Corte y la interposición de denuncias tiene en la práctica
un crecimiento exponencial 66, lo habilita a creer que este incremento abultado
en la litigiosidad puede responder a una mayor toma de conciencia en DDHH,
un aumento en las violaciones a DDHH o bien a algún interés espurio, arcano.

No se puede soslayar como dato relevante la disputa que aun persiste en

entronizar en derecho interno por sobre este derecho “internacional”. La
cuestión tiene aristas que entrelazan en ciencias interdisciplinarias formando así
un debate extenso, profundo y –si se acepta el término- difuso. La
jurisprudencia de la CSJN Argentina ha seguido la tesis monista (ver fallos:
Quebrachales Fusionados S.A. de 1927 (F. 150:84); Compañía Argentina de
Navegación Mihanovich Ltda. de 1932 (F. 165:144); Ferreyra de 1945 (F.
202:353); Ekmekdjian c/ Sofovich de 1992 (F. 315:1492); Fibraca Constructora
sca C/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande de 1993 (F. 316:1669) y Cafés
La Virginia S.A. de 1994 (F. 317:1282)). Más claramente esta tesis se ha visto

65
Guía para recopilar información que respalde una petición ante el sistema interamericano; Editorial
Faroga, Costa Rica, 2006.
66
En los primeros siete años de actuación (1979-1986) la Corte no recibió ningún caso, en el periodo
1986 – 1993 recibió 8 casos y en el periodo 1994 – 2001 recibió 32 casos.
plasmada en el fallo Arnacibia Clavel67 (24/08/04) donde se asume la vigencia
del Jus Cogens.

13. La CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS como

GARANTE de derechos humanos. Colofón.

El derecho Internacional de Derechos Humanos, se ocupa –entre otros temas-

de fiscalizar la posición jurídica del Estado miembro antes los habitantes,
conminándolos a una situación de garante o posición de garante. El Deber de
Garantía puede sintetizarse como el conjunto de "obligaciones de garantizar o
proteger los derechos humanos...el cual consistiría en su deber de prevenir las
conductas antijurídicas y si éstas se producen, de investigarlas, de juzgar y
sancionar a los culpables y de indemnizar a las víctimas".
Este deber de Garantía se encuentra establecido en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en su artículo 1. En el análisis la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sentó como jurisprudencia que los
Estados partes han contraído la obligación general de proteger, de respetar y
de garantizar cada uno de los derechos de la Convención. Con lo cual la Corte
afirmó que: "Los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación
de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos"
En el ámbito del sistema de protección universal de derechos humanos este
Deber de Garantía se haya en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y en la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles
inhumanos o degradantes, entre otros. Igualmente, textos declarativos reiteran
este deber, como la Declaración sobre la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas y los Principios relativos a una eficaz
prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o
sumarias.
Las obligaciones que integran el Deber de Garantía son de naturaleza
complementaria y no son alternativas ni sustitutivas.
Los Estados miembros están obligados a investigar en forma exhaustiva e
imparcial toda denuncia de violación del derecho a la vida para identificar,

67
La Corte Suprema de la Nación Argentina dijo en aquella ocasión que el imputado había cometido un
delito de lesa humanidad y que el mismo resultaba imprescriptible según norma de jus cogens elaborada
por vía consuetudinaria directamente aplicable aún sin recepción expresa en el derecho interno, motivo
por el cual rechaza la declaración de prescripción y permite la condena de un hecho cuya acción estaba
extinguida según normas de derecho interno. La Corte sostiene que no hizo aplicación retroactiva de la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad (ley 24.584 y decreto 579/03 que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778) al aplicarla
a un hecho acaecido y prescripto antes de su entrada en vigencia, sino que postula que al momento del
hecho la imprescriptibilidad estaba vigente por aplicación directa de una norma de jus cogens de fuente
consuetudinaria
someter a la justicia y castigar a los autores, obtener reparación a las víctimas
o sus familiares y adoptar medidas eficaces para evitar que dichas violaciones
se repitan en el futuro. Los dos componentes de esta cuádruple obligación son
en sí mismo los elementos disuasorios más eficaces para impedir las violaciones
de derechos humanos ... el reconocimiento del derecho de las víctimas o de sus
familiares a recibir una reparación adecuada equivale a reconocer la
responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos y es expresión de
respeto hacia el ser humano. Conceder una reparación presupone el
cumplimiento de la obligación de investigar las denuncias de violaciones de
derechos humanos para identificar y procesar a los autores. Sin embargo, el
pago de una compensación monetaria o de otro tipo a las víctimas o sus
familiares antes o al finalizar esas investigaciones no exime a los gobiernos de
la obligación de llevarlas a término"68.
Véase finalmente a modo de síntesis que El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos reconoce derechos a los individuos e impone "obligaciones
correlativas a los Estados"69, haciendo al Estado Nacional Garante. De esta
manera se asume que la propia Corte Interamericana es Garante del Garante.

COLOFÓN

Como colofón se advierte que la Comisión y la Corte actúan de acuerdo con las
facultades otorgadas por distintos instrumentos interamericanos de derechos
humanos. En el derecho internacional los Estados están obligados a respetar y
hacer cumplir los mandatos emanados de la Corte (las sentencias) conforme el
jus cogens, como norma que respeta una convicción moral universal que se
traduce en una norma inderogable para el derecho, como sería a modo de
ejemplo la prohibición de discriminación o las normas contra el genocidio 70.
De buen tino es concluir que es necesario poner la proa visionaria de un mundo
más justo hacia la estrella inasible de los derechos humanos para poder
construir una sociedad más tolerante, ... más igual. Aquí está la difícil tarea del
derecho penal del Estado social y democrático de Derecho, donde las
Constituciones vienen a reconocer, a consagrar principios ya vigentes en la
conciencia social71. La dignidad de la persona es consustancial con la idea
de éste Estado de derecho, que le pone límites al derecho penal, excluyendo así
todo intento de degradación del ser humano a objeto del poder estatal72 .

CARLOS PARMA
68
Memorial Amicus Curiae, Caso Benavides, Consuelo; Ecuador, CIDH, 18/12/97.
69
Dupuy, Pierre-Marie, “Droit international public”, Ed. Dalloz, Paris, 1992, párrafo 193.
70
Bownlie, Ian; “Principles of Public ternacional Law”, Oxford University Press, New york, , Fouth
edition, ps. 4 y 512.
71
Mir Puig, Santiago; “Introducción a las bases del Derecho Penal”, 3ra. Edición, Editorial B de F,
Montevideo, Uruguay, 2009, ps. XIV (en el prólogo a la Edición 2002). .
72
Bacigalupo, Enrique; “Derecho Penal. Parte General”; Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1987, ps
79.