Dirección Técnico Normativa

Opinión

Expediente: 41253
T.D:19245567

OPINIÓN Nº 064-2021/DTN

Solicitante: Barrios y Fuentes – BAFUR SCRL

Asunto: Resolución del contrato de supervisión de obra

Referencia: Formulario S/N de fecha 06.MAY.2021 – Consultas del Sector

Privado sobre la Normativa de Contrataciones del Estado

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente General Claudia Torres Paz consulta

sobre la resolución del contrato de supervisión de obra debido a la resolución del contrato
de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y
vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444;
así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
formuladas por el solicitante a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
Servicio Prestado en Exclusividad N°2 del TUPA del OSCE “Consultas del sector privado o la sociedad
civil sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que la consulta N°02 no se
encuentra referida al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sino que planteando
una situación específica acaecida durante la ejecución de un contrato de obra, busca que este Organismo
Técnico Especializado determine si el supervisor de obra se encuentra facultado a resolver el contrato
de supervisión de la referida obra debido a la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato. Del
Firmado digitalmente por FLORES
MONTOYA Carla Gabriela FAU
mismo modo, la consulta N°03, además de no estar vinculada a ninguna de las consultas que le preceden,
20419026809 hard
Motivo: Doy V° B°
hace alusión a una situación específica, pues expone el contexto de un proceso arbitral en curso respecto
Fecha: 16.06.2021 16:16:46 -05:00
de la resolución del contrato obra, y solicita que el OSCE determine si el contrato de supervisión de
obra debe mantenerse vigente durante el tiempo que demore la emisión del laudo arbitral, o si por el
contrario el supervisor puede desvincularse del contrato “emitiendo un informe respecto de la futura
liquidación de obra”. Ambas situaciones exceden la habilitación legal conferida a través del literal n)
del artículo 52 de la Ley a este Organismo Técnico Especializado; por tal motivo no serán absueltas vía
Firmado digitalmente por BURGOS
BARDALES Patrick FAU
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opinión.
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 16.06.2021 12:34:24 -05:00
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• “Ley” a la aprobada mediante Ley N°30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N°1341, vigente hasta el 29 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°350-2015-EF y

modificado por el Decreto Supremo N°056-2017-EF, vigente hasta el 29 de enero
de 2019.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:

2.1 “En el caso que un Contrato de Obra y un Contrato de Supervisión hayan sido
celebrados en el marco de la ejecución de un mismo proyecto, y siendo que el
Contrato de Obra ha sido resuelto unilateralmente por la Entidad, ¿deberá
entenderse que la Entidad tiene la potestad de resolver el Contrato de Supervisión
basándose en que el Supervisor está imposibilitado de continuar con el Contrato
de Supervisión (…)?” (Sic.)

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que –conforme a lo señalado en los antecedentes de
la presente opinión– las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en
términos genéricos y vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos.

De acuerdo a lo señalado, este Organismo Técnico Especializado no es competente

para determinar si ante una situación particular –vinculada a la ejecución de un
contrato de obra– una Entidad tiene la potestad de resolver un contrato de
supervisión de obra, pues ello excede la habilitación legal conferida a este despacho
conforme al literal n) del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, a continuación, se desarrollarán aspectos generales

relacionados con la resolución del contrato de supervisión de obra, en el marco de
lo previsto en la normativa de contrataciones del Estado.

Sobre el contrato de supervisión de obra

2.1.2 Al respecto, debe indicarse que el artículo 10 de la Ley establece que la Entidad
debe supervisar el proceso de contratación en todos sus niveles, directamente o a
través de terceros. Cuando la supervisión es efectuada mediante este último
supuesto, el plazo inicial del contrato debe estar vinculado al del contrato de la
prestación a supervisar y, en el caso de obras, comprender hasta su liquidación.

En concordancia con ello, el artículo 159 del Reglamento señala que durante la
ejecución de la obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un inspector
o con un supervisor, a elección de la Entidad; no obstante, cuando el valor de la
obra es superior al monto establecido en la Ley del Presupuesto del Sector Público
para el año fiscal respectivo, la Entidad se encuentra obligada a contratar a un
supervisor de obra.

Cabe precisar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 160 del Reglamento, a

través del supervisor la Entidad controla los trabajos realizados por el contratista
ejecutor de la obra, siendo el responsable de velar de manera directa y
 3

permanente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de

la obra y el cumplimiento del contrato2.

De los precitados dispositivos normativos se aprecia que el contrato de supervisión

de obra es un contrato independiente del contrato de obra; sin embargo, ambos se
encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene
el contrato de supervisión de obra respecto del contrato de obra, pues aquel fue
celebrado con el fin de velar por la correcta ejecución y cumplimiento de este.

En ese sentido, la vinculación directa existente entre ambos contratos,

determina, por lo general, que los eventos que afectan la ejecución de la obra,
afecten también las labores del supervisor.

Sobre la resolución contractual

2.1.3 Sobre el particular, debe indicarse que una vez perfeccionado el contrato, las partes
se encuentran obligadas al cumplimiento de las prestaciones previstas en él; de esta
manera, el contratista queda obligado a ejecutar las prestaciones pactadas a favor
de la Entidad y esta queda obligada a pagar la contraprestación correspondiente. En
ese contexto, se cumplirá el contrato cuando ambas partes ejecuten
satisfactoriamente sus prestaciones.

Así pues, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones a cargo de las

partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública, pues ello
garantiza la consecución de la finalidad pública que subyace a la contratación; no
obstante, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual,
toda vez que alguna de las partes podría verse imposibilitada de cumplir con las
prestaciones a su cargo.

Ante ello, la normativa de contrataciones del Estado, prevé la posibilidad de

resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar o
continuar con la ejecución de las prestaciones pactadas, o por el incumplimiento de
ellas.

A propósito de la consulta formulada se referirán las causales relacionadas con el

primer supuesto citado –imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones
pactadas–.

Al respecto, el numeral 135.3 del artículo 135 del Reglamento –en concordancia
con lo señalado en el artículo 36 de la Ley–, establece que “Cualquiera de las partes
puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho
sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes
y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del
contrato”3.
2
De conformidad con el precitado dispositivo normativo, el supervisor también es responsable de la
debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo absolver las
consultas que formule contratista según lo previsto en el Reglamento
3
Además de lo señalado, el artículo 135 del Reglamento señala las causales que facultan a las partes a
resolver el contrato. Así, la Entidad puede resolver el contrato cuando el contratista i) incumpla
injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, pese a haber sido requerido
para ello; ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo
para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o, iii) paralice o reduzca
 4

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado prevé la posibilidad de

resolver el contrato cuando debido a una situación sobreviniente inimputable a las
partes o a un hecho que ostenta la naturaleza de caso fortuito o fuerza mayor, resulte
imposible de manera definitiva continuar con la ejecución de las prestaciones objeto
del contrato.

Ahora bien, resulta necesario delimitar los conceptos de “hecho sobreviniente”,

“caso fortuito o fuerza mayor”. Respecto del primero RETAMOZO LINARES,
señala que constituye un hecho sobreviniente aquel que siendo posterior a la fecha
que se contrajo la obligación, afecta el cumplimiento de esta 4; para la definición de
“caso fortuito o fuerza mayor” se debe recurrir a las normas de derecho privado, así
el artículo 1315 del Código Civil5 establece que “Caso fortuito o fuerza mayor es
la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e
irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso.”6 (El resaltado es agregado).

Sobre el particular, cabe precisar que un hecho o evento es extraordinario cuando

sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera de lo común y de lo que en forma
normal o natural se espera que ocurra7.

Un hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud normal de

previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que éste tiene el deber de
prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible, aunque no se trata de que
sea necesario algo absolutamente imprevisible, sino simplemente de que no hay
razón valedera para pensar que ese acontecimiento se producirá8.

Asimismo, un hecho o evento es irresistible cuando –aunque haya sido

efectivamente previsto– no puede ser evitado a pesar de la diligencia que haya sido
puesta para ello9.

De lo anotado puede advertirse que la característica común del hecho

sobreviniente y del caso fortuito o fuerza mayor es que el acontecimiento al
que hacen referencia se encuentra fuera de la voluntad y del control de las
partes contratantes, de modo que el incumplimiento de las prestaciones
pactadas en el contrato resulta inimputable a alguno de ellos.

En ese contexto, para que una de las partes resuelva el contrato por hecho

injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.
Por su parte, el contratista puede solicitar la resolución de contrato cuando la Entidad incumpla
injustificadamente el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo.
4
Cfr. RETAMOZO LINARES, Alberto. (2018) “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas
de control”. Tomo II. Décimo segunda Edición. Lima: Gaceta Jurídica. p.72.
5
Que en virtud de la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento resulta de aplicación
supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado.
6
Cabe señalar que doctrinariamente es posible distinguir entre “caso fortuito” y “fuerza mayor”, en ese
contexto, la distinción radica en que el primero de ellos está referido a los acontecimientos que
provienen de la naturaleza, mientras que la fuerza mayor son acontecimientos que provienen del
hombre.
7
Cfr. RETAMOZO LINARES, Alberto. (2018) “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas
de control”. Tomo II. Décimo segunda Edición. Lima: Gaceta Jurídica. p.70.
8
Ídem. p.70 y 71.
9
Ídem. p.71.
 5

sobreviniente o por caso fortuito o fuerza mayor, debe demostrar que el evento –
además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible, en el segundo supuesto–
determina de manera definitiva la imposibilidad de continuar con la ejecución de
las prestaciones a su cargo; de lo contrario, no podrá resolverse el contrato
amparándose en los supuestos previstos en el numeral 135.3 del artículo 135 del
Reglamento10.

2.1.4 Realizadas las precisiones anteriores y considerando la vinculación directa entre el

contrato de obra y el contrato de supervisión de obra, desarrollada en el numeral
2.1.2 del presente documento, se concluye que ante la resolución del contrato de
obra, cualquiera de las partes contratantes podría resolver el contrato de
supervisión vinculado a ella. Para tal efecto, la parte que ejerza dicha facultad
deberá acreditar que se configura alguno de los supuestos contemplados en el
numeral 135.3 del artículo 135 del Reglamento.

3. CONCLUSIÓN

Ante la resolución del contrato de obra, cualquiera de las partes contratantes podría
resolver el contrato de supervisión vinculado a ella. Para tal efecto, la parte que
ejerza dicha facultad deberá acreditar que se configura alguno de los supuestos
contemplados en el numeral 135.3 del artículo 135 del Reglamento.

Jesús María, 16 de junio de 2021

Firmado digitalmente por SEMINARIO

ZAVALA Patricia Mercedes FAU
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Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 16.06.2021 16:40:30 -05:00

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
ZCH.

10
Al respecto se puede consultar el criterio contenido en la Opinión 157-2018/DTN.