Derecho de Daños. 2020. Wierzba. Meza

SANDRA M. WIERZBA JORGE A.
MEZA -
JUAN CARLOS BORAGINA
dirección
Derecho de daños
RESPONSABILIDAD CIVIL. PRESUPUESTOS. FUNCIONES PREVENTIVA Y RESARCITORIA.

RESPONSABILIDAD: PRECONTRACTUAL; POR ACTO PROPIO; DEL DEUDOR
POR HECHO AJENO; DEL PRINCIPAL; POR EL HECHO DE LAS COSAS. OBLIGACIÓN
DE SEGURIDAD; DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS; POR SINIESTROS VIALES;
COLECTIVA Y ANÓNIMA; POR DANOS CAUSADOS POR PRODUCTOS ELABORADOS
DEFECTUOSOS; DE LOS PROFESIONALES LIBERALES; DE LOS MEDIOS MASIVOS
DE COMUNICACIÓN; POR EL EMPLEO DE MEDIOS DIGITALES; EN EL DERECHO
DE FAMILIA. LEGITIMACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS.
VINCULO
ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA ACCIÓN CRIMINAL
autoles JUAN C. BORAGINA - JONATHAN M. BRODSKY - CARLOS A. CALVO COSTA

CECILIA C. DANESI - GLORIA E. FERRARI - GERMÁN HIRALDE VEGA
GABRIELA A. ITURBIDE - DÉBORA MARHABA - JORGE A. MEZA - ELIZABETH PAZ
MANUEL J. PEREIRA - MAR~AISABEL RUA - SANDRA M. WIERZBA
hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
DERECHO DE DANOS
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editorial hammurabi s.r.1.
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Derechos reservados
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en ArgentinaIPrinted in Argentina
ISBN: 978-950-741-827-3
SANDRA M. WlERZBA -JORGE A. MEZA -JUAN CARLOS BORAGINA DIRECCIÓN

DERECHO DE DANOS
la edición, lareimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2020
632 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-950-741-827-3
1. Derecho. Responsabilidadcivil l. Titulo
CDD 346.02
Fecha de catalogación: 27/12/2019
-
SANDRA M. WIERZBA JORGE A. MEZA
JUAN CARLOS BORAGINA
dirección
RESPONSABILIDAD CIVIL. PRESUPUESTOS. FUNCIONES PREVENTIVA Y RESARCITORIA.

RESPONSABILIDAD: PRECONTRACTUAL; POR ACTO PROPIO; DEL DEUDOR
POR HECHO AJENO; DEL PRINCIPAL; POR EL HECHO DE LAS COSAS. OBLlGAClÓN
DE SEGURIDAD; DE LOS ESTABLECIMIENTOSEDUCATIVOS; POR SINIESTROS VIALES;
COLECTIVAY ANÓNIMA; POR DANOS CAUSADOSPOR PRODUCTOSELABORADOS
DEFECTUOSOS; DE LOS PROFESIONALES LIBERALES; DE LOS MEDIOS MASIVOS
DE COMUNICACIÓN; POR EL EMPLEO DE MEDIOS DIGITALES; EN EL DERECHO
DE FAMILIA. LEGlTlMACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS.
ViNCULO ENTRE LAACCIÓN ClVlLY LAACCIÓN CRIMINAL
autores - -
JUAN C. BORAGINA JONATHAN M. BRODSKY CARLOS A. CALVO COSTA
CECILIA C. DANESI -GLORIA E. FERRARI - GERMAN HIRALDE VEGA
GABRIELA A. ITURBIDE - DÉBORA MARHABA - JORGE A. MEZA - ELIZABETH PAZ
MANUEL J. PEREIRA - MARIA ISABEL RUA - SANDRA M. WIERZBA
hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
índice general
ABREVIATURAS
Capitulo I
Responsabilidad civil en el Código Civil
velezano y en el nuevo Código
Civil y Comercial
JUAN CARLOS BORAGINA- JORGE ALFREDO MEZA
5 1. La responsabilidaden elcódigovelezano - _ - - _ - - - - - - - - - - - - _ - - _ - - - 25
5 2. La unificación de los subsistemasde responsabilidad _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ 36
. . .,
a) Proyectosde unificacion _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - 38
b) El Proyecto de 1998 - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _-_- 40
5 3. El nuevo Código Civily Comercial de la Nación _ - - - - _ - _ - - - - _ - _ - - - - 40
Capitulo II
La función preventiva
GERMhN HlRALDE VEGA - CECILIA CELESTE DANESI
.,
5 1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2. Funcionesde la responsabilidadcivil - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - -
5 3. El deber de prevenir los daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
a) Evitacion del daño - - _ - - _ - - _ - _ - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - -
.,
b) Disminucion del daño _ _ - _ _ - _ - _ _ _ - _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ __-_---__
.,
C) NOagravacion del daño - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
dl Cesedel daño _ - _ - - _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
.,
5 4. La accion preventiva - - _ - _ - - _ - - - - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - -
. . .,
5 5. Lalegitimacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 6. Lasentencia - - - _ - - - - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - -
5 7. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
[NDICE GENERAL
Capítulo III
La antijuridicidad
en la responsabilidad civil
JUAN CARLOS BORAGINA - JORGE ALFREDO MEZA
5 1. Introducción. La antijuridicidad como presupuesto - - _ _ _ - _ - - - _ _ _ - _ - - - _ 71

5 2.
.. . . .
La antijuridicidad en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
5 3. La antijuridicidad en la responsabilidadcivil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
5 4. La antijuridicidad en los actos de omisión - - 74
5 5. Caracteres de la antijuridicidad en la responsabilidadcivil - - - - _ - - _ - - - - _ - - 75
Capitulo IV
Causas de justificación
del acto antijurídico
SANDRA M. WIERZBA
5 1. Planteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2. Estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
a) Introduccion - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - -
, .
6) Elementos caracteristicos _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ -
C) Efectos. Sobre la obligaciónde reparar losdañoscausados - - - _ - - - - - - -
dl Tratamiento legal de la figura en nuestro país: evolución histórica _ - - _ - _ - -
5 3.
, .
Legitimadefensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. Autoayuda ajusticia por mano propia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 5. Ejercicio regular de un derecho o cumplimiento de un deber _ - _ - - _ - - - - _ - -
. . ..
5 6. Consentimiento del damnificado - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ - _ _ - - - _ _ -
a) Planteo del tema - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
6) Las cláusulas exoneratorias y limitativas de responsabilidad _ - - _ - - _ - _ - - 88
C) Consentimiento del damnificadoy asunción de riesqos - _ - - - _ _ _ - _ - - - _ 89
. . .
dl Consentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
5 7. Actosde abnegación o altruismo _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - 97
Capitulo V
Daño resarcible
CARLOS A. CALVO COSTA
5 1. Introducción. La definición del Código Civil y Comercial en el actual contexto del

derecho dedaños - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ _ 101
5 2. En busca del significado del daño resarcible. El concepto brindado por el Código
Civil y Comercial - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - 106
a) Posturasen tornoal conceptodedaño resarcible - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - 106
1. El dañocomo detrimentode un bien jurídico - _ _ _ _ - - - _ _ _ - _ - - _ 107
2. El daño comoviolación de un derechosubjetivo _ - - _ - _ _ - _ - _ _ - _ _ - 108
3. El daño como lesión a un interésjurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
4. El daño definido por sus trascendidos. repercusiones o resultados 114
[NDICE GENERAL
5 3. El concepto brindado por el Código Civil y Comercial - 116

5 4. La clasificacióny requisitosdel daño resarcibleen el Código Civil y Comercial _ _ _ 118
Capitulo VI
El daño patrimonial
JONATHAN M. BRODSKY
5 1.
.,
Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2. El puntode partida: la reparación plena o integral _ - - _ _ - _ - _ _ - _ - - _ - _ -
5 3. Otros sistemas, atenuaciones~excepcionesalprincipio de la reparación integral _
5 4.
. .
Rubrosque integran el daño patrimonial _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 5. Prueba, valoración y cuantificación del daño patrimonial _ _ _ _ - _ _ - _ _ - _ - _ _
a) Prueba del daño. Diferencia entre la prueba y la cuantificación del daño _ - _ _
. ..
6) Valoración convencional. legal y judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Valuación del daño patrimonial derivadode la muerte - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
d) Dos aspectos particulares: muerte de niños y ancianos y valuación del trabajo
, .
domestico_-_-__-__-__-_-__-__-_-__-__-_-__-__-_-__
e) Valuación del daño patrimonial derivado de lesiones o incapacidadfísica o psí-
quica. «Quid» de la incapacidad sobreviniente como partida del daño patrimo-
Capitulo VI1
El daño extrapatrimonial en el nuevo Código
Civil y Comercial
5 1. El daño en la responsabilidadcivil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

5 2. Conceptojurídico dedaño en el derecho argentino _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ 147
5 3. El daño moral en el Código Civil anterior. Posturas _ _ _ - _ _ _ - _ _ _ - _ _ _ - _ _ 148
a) Contenido del daño moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
6) Los requisitoso recaudosde resarcibilidad - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 152
C) Carga de la prueba del daño moral en el Códigoanterior. Criterios. Nuestra opi-
.,
nion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
5 4. El. ,conceptodedaño
. . ., moral en el nuevo Código. Nuevos legitimadosactivos.Valora-
cion y cuantificacion. Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
Capitulo Vlll
La relación de causalidad adecuada
SANDRA M. WIERZBA
.,
5 1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
5 2. Teorías referidas a la relación causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
a) Teoría de la equivalencia de lascondiciones - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 165
6) Teoría de la causa próxima _ _ - _ _ _ _ - _ _ 166
[NDICE GENERAL
C) Teoríade la causa eficientey dela condición preponderante _ - - _ - - _ - _ - -

dl Teoría de la causa adecuada - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
5 3. La relación de causalidad adecuada en el Código Civil argentino y en los sucesivos
proyectosde reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. La causalidad adecuada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación - - _ - _
5 5. Prueba de la relación de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 6. Interrupción e interferencia del nexo causal - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
5 7. El hecho de la víctima - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
.,
a) Introduccion - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
, .
6) Hecho o culpa de lavictima - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _-_--
. ,
C) Asuncion de riesgos - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - -
5 8. El hecho de un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 9. Caso fortuito ~ f u e r z amayor _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
5 10. Particularidadesdel funcionamiento de laseximentesen el ámbitocontractual _ _
Capitulo IX
Factores de atribución
de responsabilidad
SANDRA M. WIERZBA
.,
5 1. Introduccion - - - - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - -
5 2. Factores objetivos de atribución de responsabilidad - - - - - - - - - - - - -
a) Concepto - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ _ -
" . ,.
6) Breve resena historica _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
C) Riesgo creado --- - - _ - - - - _ - - - - _ - - - - _ - - - --
- - - - - - - - - - - - -
dl Garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) Otrosfactores deatribución objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Abuso de derecho - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ - _ - _ - - _ --
- - - -
2. Equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Exceso de la normal tolerancia entrevecinos - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
g) Efectos de la nueva sistematización legal de los factores objetivos - _ - - _ - _
h) Pluralidad de deudores.Acerca de lasobligacionessolidariasy concurrentes --
l . Concepto - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
2. E f e c t o s _ - - - - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
5 3. Factores subjetivos de atribución de responsabilidad _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _
.,
a) Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6) lmputabilidad de primer grado (o la necesidad de un actovoluntario) _ - _
. .
1. Discernimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
2. Intencion - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
3. Libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) lmputabilidad de segundo g r a d o ( ~culpabilidad) - - - - - - - - - - - - -
dl Laculpa - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ _ -
l . Concepto y caracteresgenerales- _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ - - _ _ -
2. Carga de la prueba de la culpa - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
3. Dispensa de la culpa - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ - -_-_ _-_--
P ) Eldolo _ _ - _ - - - - _ _ -
[NDICE GENERAL
1. Concepto y generalidades - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ -_--_-_- 222

2. Carga de la prueba del dolo - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ ____---_ _ 222
3. Dispensa del dolo _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - 223
Capítulo X
Responsabilidad obligacional del deudor
por el hecho del tercero ejecutor
de la prestación
JUAN CARLOS BORAGINA-JORGE ALFREDO MEZA
5 1. Importancia del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 2. Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 3. La cuestión en nuestroderechoantesde lavigencia del nuevocódigocivil y Comer-
cial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. Teoríaselaboradas para dar respuesta a esta problemática - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 5.
. .,
Nuestraopinion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 6. La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación - - - - - - - - - -
5 7. Carácterde la responsabilidaddel deudor - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
5 8. Naturaleza de la responsabilidaddel tercero frenteal acreedor _ - _ _ _ _ _ - _ -
5 9. Colofón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capitulo XI
Obligación de seguridad
5 1. La obligacióndeseguridaden la doctrina yjurisprudencia anterioresal nuevocódi-

..
goCivil y Comercial - - _ - _ - - - _ - - - _ - - - _ - - -
a) Caracteres no controvertidos - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
1. Naturaleza contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
, .
2. Carácterexpresoo tacito _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
3. Autonomíafuncional - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
4. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Caracteres controvertidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Categorización. Factordeatribución - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ -
2. Contratosde los cuales fluía la obligación de seguridad - - - - - - - - - - - -
5 2. La obligación de seguridad en el nuevocódigo Civil y Comercial
Capítulo XII
Responsabilidad precontractual
DÉBORA MARHABA
.,
5 1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
5 2. Distintasteorías acerca de la responsabilidadprecontractual _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - 262
[NDICE GENERAL
5 3. Lasobligacionesde las partesen lastratativas precontractuales.El principiode bue-

nafe. Deberes colaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ..
a) El principio de buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Los deberes secundariosderivadosde la buena fe _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
.,
1. Deber de informacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .
2. Deber de confidencialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Deber de seguridad o protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Deber de custodia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Deberde no abandonarabruptamentey de manera injustificada lastratati-
. ..
vas iniciadas _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 4. Presupuestos de la responsabilidadcivil para los supuestos de responsabilidad pre-
contractual _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _
5 5. Daño al interés negativo: la extensión del resarcimiento _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
Capitulo Xlll
Responsabilidad de los padres por los daños
causados por sus hijos
ELIZABETH PAZ
5 1. Importancia del tema - - - - - - - _ - - --
5 2. Fundamentosde la responsabilidad - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - -
. . .
a) Tesis subjetivas _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
.. .
1. Cuba en laviailancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. ~esionsabilidadpordefecto en la educaciónofalta deeducación adecuada
3. Tesisde la presunción deculpa en la educación y en laviqilancia _ _ _ _ _ _
4. Tesis de la presunción de culpa en la patria potéstad o en la responsabilidad
parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . .
b) Tesis objetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . Garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Riesgocreado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 3. Factor de atribución de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. Requisitos de la responsabilidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a) Hijo menor de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,.
b) Hecho ilicito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Responsabilidad parental y cohabitación. Alcances _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
5 5. Obligacionesdesujeto plural quecomprenden la responsabilidaddel padre, la ma-
dre y el hijo, por dañoscausadosa terceros _ _ _ _ _ _ _ _ -
5 6. Cese de la responsabilidad parental: causas _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
a) Cuando el menor alcanza la mayoría de edad _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
. .,
b) Con la emancipacion del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Cuando el menor es puesto bajo la vigilancia de otra persona, en forma transi-
toria o permanente
5 7. Incidencia de la autonomía roar re si va del hiio menor de edad
5 8. Límitesde la responsabilidaddélos progeniíores en supuestosdeactividad laboral
dependiente o contractual independiente de los hijos _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
[NDICE GENERAL
5 9. Responsabilidad
.. civil de los tutores, curadores y delegados en el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental _ _ _ _ - _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ 299
Capitulo XIV
Responsabilidad civil
de los establecimientos educativos
SANDRA M. WIERZBA
5 1.
.,
Introduccion - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 2. Modificacionesdel régimen legal: la ley 24.830de 1997y el nuevocódigo unificado
. . ., .
5 3. Legitimacion activa y pasiva - - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - -
5 4. Factor de atribución y eximentes aplicables _ - - _ - - - - _ - - _----_-- _---
5 5. Seguro de responsabilidadcivil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 6. «Zonas grises»e impacto de las normas en las prácticas escolares _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
, .
5 7. Casuistica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Daños sufridos bajo el control de la autoridad educativa, pero que no suceden
en ocasión de la actividad de enseñanza _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
b) Daños sufridos en horario escolar, pero fuera del establecimiento, por haberse
retiradoel alumno con antici~ación- - _ - - - _ - - - _ - - -
C) años sufridos por el alumno'a la salida de la escuela (v. gr., al cruzarla calle) - 313
d) Daños sufridos en ocasión de actividades«extraescolares» (v. qr.,viajesdeeqre- - .
..
sados, viajes de estudios) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
e) Daños sufridosdurante el transporte desde y hacia la escuela _ - _ _ _ - - _ - 315
f ) Daños causados porel empleo decosas riesgosastraidasdel hogar - - 315
g) Dañosderivadosdeinfortuniosvinculadosal desarrollodeactividades habituales
de recreacióncomola práctica dedeportes(por ejemplo,fútbol, rugby, hockey) 316
h) «Bullying»oacosoescolar _ - - - - - - - _ - - - - - - - 317
Capitulo XV
Responsabilidad por siniestros viales
MARiA ISABEL RUA
1. Introducción. Breve reseña del régimen del Códigoanterior - - - _ - - - - 319

2. El régimenactual. Unificación de lasórbitasde responsabilidad - - - - _ - - _ - - - 320
3. Diversos supuestos: daños a peatones.Colisión entre vehículos. Contrato de trans-
porte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
5 4. Sujetos responsables: dueño y guardián . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
a) Dueño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
.,
b) Guardian - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ 324
5 5. Eximentes - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ 325
5 6. La importancia del seguro obligatorio de responsabilidadcivil _ - _ - _ _ _ _ _ - _ - 326
a) Alcance de la culpa grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
b) Franquicias en los seguros de responsabilidad.Idasy venidas _ - _ _ _ - - _ - 329
5 7. Contrato de transporte. Sus diferencias con el transporte gratuito y con el trans-
porte benévolo - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 331
5 8. Plazos de prescripción _ 332
[NDICE GENERAL
Capítulo XVI
Responsabilidad colectiva y anónima
SANDRA M. WIERZBA
5 1.
.,
Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2. Responsabilidad colectiva: descripcióny requisitos _ - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ - _
5 3. Regulaciónlegal anterioral Código unificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. La responsabilidadcolectiva y anónima en el Código Civil y Comercial de la Nación
a) Daños producidos porcosassuspendidas o arrojadas _ _ _ - _ _ _ _ _ - - _ _ _
6) Daños provenientesde un autoranónimo - - - - - _ - - - - - - - - - - - - - - -
C) Daños derivados de la actividad peligrosa de un grupo - _ - - - - _ - - _----
5 5. Laresponsabilidaddeautoriaanónimayporelaccionarpeligrosodeungrupo:difi-
. . .,
cultades prácticas de la distincion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capitulo XVll
Responsabilidad por daños causados
por productos elaborados defectuosos
JUAN CARLOS BORAGINA -JORGE ALFREDO MEZA
5 1. Consideracionesgenerales. Trascendencia de la cuestión _ - - - _ - _ _ _ - - - _ - _

5 2. Productodefectuoso. Conceptoy alcances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 3. Sistemasde responsabilidadpor productos defectuosos en el derecho argentino -
a) Sistema de la ley 24.240 _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ -
..
1. Responsabilidad contractual - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
2. Responsabilidadextracontractual - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - -
6) Sistema del Códigocivil y Comercial _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ -
..
1. Responsabilidad contractual - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
2. Responsabilidadextracontractual - _ - - _ - - - - _ - - _ -_--_----
CapituloXVlll
Responsabilidad
de los profesionales liberales
SANDRA M. WIERZBA
., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 1. Introduccion
5 2. Responsabilidad civil del abogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Planteo del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6) Deberesa cargo del abogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Deber de lealtad y defensa, y otrosdeberestradicionales _ - - _ - - _ - _ - -
2. Deber de obtener el consentimiento informado _ _ - - - _ _ _ _ _ - - - _ _ _
3. ¿Existe un deber de investigar la veracidad de los hechos relatados por el
cliente? _ - - _ - - - - _ - - _----_-- _----_-- _----_-- _--_-
C) Impacto de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la
Naciónen la responsabilidaddel abogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Q Presupuestos de la responsabilidadcivil del abogado en el nuevo régimen legal
[NDICE GENERAL
1. El daño resarcible _ - - _ - - _-_--_-_--_--_ -_ --_ -_ -

l. La pérdida de chance - - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _
. ..
II. Las costas judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Daño extrapatrimonial (antesdenominado «moral») _ - - _ - _ - - _ -
IV. Otros rubros _ - _ _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - _ _ - _ -
.. . . .
2. El incumplimiento o antijuridicidad - - - - - - - - - - - -
. ,
3. La relacion causal _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ --_--_-_ --_--_-_ --_-
4. El factorde atribución de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Casosde responsabilidad civil del abogadode presentación más frecuente -
l. Caducidad de instancia - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - _ - - - - _ -
. ., .,
II. Prescripcionde la accion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. Defectos en la defensa _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
IV. Caducidad de medidascautelares - - - _ _ _ _ - _ - _ ___---__
V. Falta de inversión de fondos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Falta de consentimiento informado - - _ - - _ - _ --_--_-_ --_-
VII. Cuestionamientosobre losalcances de una transacción - - _ - _ _ - _ -
Capítulo XIX
La responsabilidad profesional
en el ámbito de la salud
SANDRA M. WIERZBA
.,
5 1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2. Competencia y capacidad necesaria para decidir la realización de actos médicos -
5 3. Lasalud humanaenel nuevoCódiqoCivil ycomercialdela Nación ---------
a) Reglas sobre el inicio y el fin de la existencia de la persona humana _ - - _ - _ -
,.
b) Derechos personalisimos _ - - _ - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - _ - _ ___----__
. . .
C) Consentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
dl Directivasanticipadas _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ -
. .,
e) Investigacionen seres humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) El cuerpo humano y sus partes como«bienes» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. La responsabilidadcivil médica. .en el contexto

.. del Código Unificado - _ - - _ - _ -
a) Funcionesde la responsabilidadcivil _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - _ - _ ___----__
b) Función resarcitoria. Unificación y presupuestos - - - - - - - - - - - - - - - - - -
c) E l d a ñ o - _ - _ - - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ -
dl El incumplimientooanti~uridicidad.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ,
e) La relacion causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
f ) El factor de atribución de responsabilidad - - - _ - - _ - - - _ - - _ - - - _ -
g) Carácterde la obligación enel supuestode deudores plurales. Reflexionessobrela
responsabilidadde los establecimientosy losorganizadoresde servicios de salud
h) Carga probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
i ) Ejerciciode las acciones indemnizatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . ., .
1. Legitimacion activa - _ _ - _ - - _ - - _ - _ --_--_-_ --_--_-_ --_-
. . ., .
2. Legitimacion pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
j) Prescripción. Efectos de la reducción de su término en materia de conservación
. .
de las historias clínicas. Disposiciones transitorias _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ --_-
k ) Los seguros de responsabilidad civil médica ante la reforma. Su impacto en las
cláusulas «claims made» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
[NDICE GENERAL
Capítulo XX
de los medios masivos de comunicación
MANUELJ. PEREIRA
., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 1. Introduccion
5 2. El derecho a la libre expresión en la Constitución Nacional, en los tratados interna-
cionales, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la
Corte lnteramericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 3. Difusión de noticias inexactas~la afectación del derecho al honor - - _ - - - - _ - -
5 4. Pautas
. . para determinar la responsabilidadcivil: doctrinas «Campillay»y de la «real
malicia» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) La doctrina «Campillay»o la teoría del reportefiel _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _
..
b) La doctrina de la real malicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .,
C) La opinion de la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 5. Difusión de noticias ciertas pero que importan invasión de la intimidad - - - - _ - -
5 6. Difusión defrasesagraviantes y la teoría de las f i g h t i n g w o r d s _ - _ _ - _ _ - _ -
5 7. Utilización indebida de la imagen. Lascámarasocultas _ _ _ _ _ _ _ _ -
5 8. Mecanismosde tutela de los derechos personalisimos (intimidad. honor, imagen) y
.,
la libertad deexpresion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
., .,
a) Cese o suspension de la perturbacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Acción preventiva de cese de ataque _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
. .,
C) Indemnizacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
dl La publicacion de la sentencia _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - -
, .
e) Derecho de replica _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _
f ) Acción de protección de datos personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ., ..
5 9. La aplicacion de daños punitivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ..
5 10. Medidasjudiciales y censura previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 11. Responsabilidad civil de los periodistas, de los productores. de los editores y de los
mediosde prensaa la luzdel CódigoCivil y Comercialde la Nación - - _ - - - - _ - -
a) Responsabilidad del periodista ~cronista _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _
b) Responsabilidad del editor, del productory del director _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ -
C) Responsabilidaddel mediodecomunicacióny desu propietario _ _ _ - _ _ _ _ _
5 12. La sátira y la libertaddeexpresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 13. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CapítuloXXI
Responsabilidad por el empleo
de medios digitales
JONATHAN M. BRODSKY
.,
5 1. Introduccion y plan de trabajo _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ 463
5 2. Consideraciones liminares e interrogantes abiertos acerca de la responsabilidad
civil por empleo de medios digitales. Ausencia de regulación específica y el nuevo
.. .,
CódigoCivil y Comercial de la Nacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
5 3. La responsabilidadcivil de los proveedoresde serviciosde búsqueda _ - _ _ - _ _ - 469
[NDICE GENERAL
a) Reseña de jurisprudencia nacional en la materia: los fallos «Bandana», «Krum»

y ((Belén Rodríguez)) _ _ _ - _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ -
b) Factor de atribución de responsabilidad _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - -
C) «Quid» de la necesidad de una resolución judicial notificada a los buscadores
para la configuración de su responsabilidadsubjetiva _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ - _ -
d) El ((derechoal olvido)) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 4. La responsabilidadcivil de las redes sociales _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
a) Los derechos personalísimos amenazados y los peligros propios de las redes
s o c i a l e s _ - - - - _ - - _ - - - - _ - - - - _ - - - - _ - - -
b) Vinculación entre el usuario y la red social. Contrato de adhesión, ¿contrato de
consumo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Responsabilidad de las redessociales. Distintossupuestos.¿Factordeatribución
. .
subjetivo u objetivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 5. Corolario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Capitulo XXll
en el derecho de familia
CECILIA DANESI
5 1. Teorías negatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 2. Posiciones que admiten la acción resarcitoria. El Código Civil y Comercial de la
Nacióny la constitucionalización del derecho privado -----------------
5 3. Derecho comparado _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ -
5 4. Ruptura de esponsales - _ _ _ - _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ - _ _ _ - - - _ -___---_-
5 5. Daños derivadosdel matrimonio -------------_--------------
a) Divorcio y compensación económica - - _ - _ _ - - - - _ - _ _----_-_ _--- 509
b) El incumplimiento del deber moral de fidelidad. Las soluciones del nuevo Códi-
.. .,
go Civil y Comercial de la Nacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
. .
C) Nulidad del matrimonio _ - - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - _ - _ - - - _ - 517
5 6. Daños causados porlospadresa sus hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519
a) Daños por la falta de reconocimiento de un hijo - - - _ - - - - - - - - - - - - - - 519
b) Participación de la progenitora en los daños causados por la falta de reconoci-
miento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
C) Daños porincumplimientodel deberdecomunicación _ - _ _ _ - _ _ _ - _ _ _ - 527
d) Daños ocasionados por la transmisión de enfermedades de los padres a los hijos 531
Capitulo XXlll
La legitimación para el ejercicio
de las acciones indemnizatorias en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación
GLORIA E. FERRARI - JONATHAN M. BRODSKY
.,
5 1. Introduccion _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ _
[NDICE GENERAL
5 2. Legitimación activa en las acciones resarcitorias - - - - - - - - _ ---------

. .
a) Dañopatrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
b) Dañoextrapatrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Daños causados a cosas o bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
dl Acción contra el responsable directoe indirecto - - - - - - - - - - - - - - - - - -
S 3. Legitimación pasiva. Responsabilidad porel hecho propio, porel hechoajenoy por
el hechode las cosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Responsabilidad por el hecho propio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Responsabilidad por el hechoajeno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) Responsabilidad por el hechode las cosas
Capítulo XXlV
El vínculo entre la acción civil
y la acción criminal
GABRIELAA. ITURBIDE - MANUEL J. PEREIRA
.,
5 1. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O 2. La independencia sustancial de lasacciones civil y penal - - - - - - - - - - - - - - - -
O 3. Suspensión del dictadode la sentencia ensede civil - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
. ., .,
a) La extincion de la accion penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La dilación del proceso penal que provoca una frustración al derecho a ser
indemnizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La existencia de un factor objetivode atribución aplicable al caso - - - - - - - -
3 4. Efectos de la cosa juzgada penal ensede civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) La condena del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
b) La absolucion en sede penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 5. El archivode la causa penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O 6. La normativa sobre prejudicialidad y el derechotransitorio - - - - - - - - - - - - - -
5 7. Los efectos de las excusasabsolutorias penalesen sedecivil - - - - - - - - - - - - - -
1 8.
.,
lmpedimentode reparacion del daño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
O 9. La sentencia definitiva ensede civil frentea la decisión penal posterior - - - - - - -
a) Revisión ~osteriordela sentencia en al . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6 ) Supuestos en que no procede la ~"spensióndel juiciocivil por resultar aplicable
. ., . .
un factor de atribucion objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569
c) Otrossupuestos previstos por la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570
110. Influencia de la sentencia civilsobre la penal - - - - -- 570
Capítulo XXV
Responsabilidad del principal por los daños
causados por sus dependientes
JUAN C. BORAGINA - JORGE ALFREDO MEZA
5 1. Fundamento - - - - - - - - - - - - - - -
5 2. Nuestra opinión -------------
[NDICE GENERAL
5 3. Requisitosdeesta responsabilidad. Carga de la prueba _ _ _ _ _

5 4. Eximentes. Carga de la prueba _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _
5 5. Naturaleza de la responsabilidad del principal y del dependiente - -
BIBLIOGRAF~AGENERAL
Abreviaturas
-
AA.W. Autoresvarios
ACUMAP Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo
AP Revista Jurídica Abeledo Perrot
ap. apartado
art./arts. artículolartículos
AYS Acuerdos y Sentencias
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)
BO Boletín Oficial
CA Código Aduanero
CAr Código Aeronáutico
CACAT Cámara de Apelaciones en lo Contecioso Administrativo
y Tributario
CACC Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
CACCC Cámara de Apelación Civil y Comercial Común de ...
CACCCA Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Contencioso
Administrativo
CACCF Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Federal
CADH ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos
CAGP Cámara de Apelacionesy Garantías Penal
cc C6digo Civil
CCCN Código Civil y Comercial de la Nación
CCMPT Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas,
Penal y Tributario
CCom. C6digo de Comercio
CF Cámara Federal
cfr. compare, consulte, confronte
cit. citado
CJ Corte de Justicia
CM Código de Minería
CN Constitución Nacional
CNACAF Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal
ABREVIATURAS
CNAT Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

CNCCF Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal
CNCiv. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
CNCom. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
de la Capital Federal
CNECC Cámara Nacional Especial Civil y Comercial
conc. concordante, concordantes
consid. considerando
coord. coordinadorlcordinación
Corte IDH Corte lnteramericana de Derechos Humanos
CP Código Penal
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
CM-Fallos Publicaciónde Fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
DADDH DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes
del Hombre
decr. decreto
DFyP Revista de Derecho de Familia y de las Personas
dir. directorldirección
DI Doctrina Judicial
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
ED Revista Jurídica E l Derecho
ed. edición
expte. expediente
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JA Revista JurisprudenciaArgentina
JCAT Juzgado de Primera lnstancia en lo Contencioso
Administrativo y Tributario
JCCF Juzgado de Primera lnstancia en lo Civil y Comercial
Federal
JFCiv. Juzgado Federal de Primera lnstancia en lo Civil
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TCE Tribunal Constitucional español
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TRHA Técnicas de reproducción humana asistida
v. gr. verbigratia (verbigracia)
volJVols. volúmenIvolÚmenes
Capítulo I
Responsabilidad civil en el Código Civil
velezano y en el nuevo
Código Civil y Comercial
JUAN CARLOS BORAGINA* - JORGE ALFREDO MEZA**
5 1. La responsabilidaden el Código velezano

El Código Civil argentino, sancionado en la segunda mitad del siglo XIX, tuvo,
en materia de responsabilidad, una fuerte influencia del Código Civil francés y, a
través de él, de la escuela racionalista de derecho natural.
De este modo, consagró un sistema de responsabilidad básicamentesubjetivo,
donde únicamenteserespondía si laconducta era reprochableen baseadoloocul-
pa, pues ello importaba, precisamente, un apartamientovoluntario del orden na-
tural y racional predicado por esa corriente1.
El sistema, entonces, giraba en derredor de la figura del dañador y no del dam-
nificado: todo daño que no pudiere ser subjetivamente atribuido al autor, debía,
en principio, ser soportado por la víctima.
El factor subjetivodeatribución daba fundamento, como principio general, a la
responsabilidad por acto propio, por hecho ajeno y por el hecho de las cosas (arts.
1109,1113y1133,CC).
La culpa era interpretada como un defecto odesviación deconducta, queadvie-
ne calificado al importar una infracción al esquema de conducta exigido por el or-
denamiento. De allí su ontología psicológico-normativa.
Desde el ángulo de la responsabilidad civil, el esquema de conducta exigido era
el depreveroevitar un daño. Porende, cuandosetransgredíael deber de previsión
(culpa inconsciente) o de evitación (culpa consciente) nacía un juicio de reproche
contra el autor. Esa era, entonces, la razón de justicia que gobernaba en el Código
velezano para adjudicar el daño al autor2.
' López Mesa, La doctrina del riesgo creado y su posibilidadde aplicación al Estado (Análi-
sis de la jurisprudencia francesa, española y argentina actual), en "Revista de Derecho Adminis-
trativo", 1998,año 10, nn27/29, p.435 y siguientes.
Mayo, en Código Civilynormascomplementarias. Análisisdoctrinalyjurisprudencial, Al-
berto J. Bueres(dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1998, t. 2 4 p. 127 y siguientes.
WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECCl6N
Cabeapuntar queel codificador se apartó de la "teoría de losgradosde culpa"

(culpa lata o grave, o gruesa falta de prudencia; y culpa leve, in abstracto «bonus
pater familias» o in concreto «quam in suis rebus adhibere solet~)del derecho ro-
mano, y también de la categoría incorporada por los glosadores (culpa levísima,
«levissima culpa v e n i t ~del Digesto de P a ~ l o ) ~ .
De este modo, en el art. 512 del CC(ubicado en la teoría general de las obliga-
ciones pero proyectado también al ámbito de la responsabilidade~tracontractual)~
la definió como "la omisión de lasdiligenciasque exigiere la naturaleza de la obli-
gación y que correspondiesena las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar".
A partir de esta definición, se induce que el sistema de apreciación de la culpa
en el Código Civil argentino era "concreto-abstracto" pues si bien inicialmente se
apreciaba en concreto (sobre la base de la diligencia queexigiere la naturaleza de
laobligación yde lascircunstanciasdepersonas,tiempoy lugar enel caso puntual),
esos elementos se completaban con las condiciones personales o aptitudes objeti-
vadas del sujeto (habilidades, títulos científicos, especialidad, prestigio), a fin de
calibrar el mayor o menor deber de previsión (arts. 902 y 909, CC).
Se conformaba, de este modo, un tipo abstracto de comparación, que se cote-
jaba con la actuación concreta del individuo en la emergencia, a fin de determinar
si obró o no con culpa.
De este modo -a diferencia de las rígidas categorías de la teoría de los grados
de culpa- el tipo abstracto de comparación (al estar conformado con datos con-
cretos) resultaba laxo, flexibley circunstancial5.
En cuanto al dolo, recogía el Código velezano dos acepciones: el dolo en el in-
cumplimiento obligacional (o dolo obligacional), calificado como intención deli-
berada de no cumplir, que no requería ni la previsión del daño que puede causar el
incumplimientoal deudor ni la intención de dañar; y el dolocomoelementodel de-
lito civil (art. 1072), queexigía una conducta "a sabiendas" (con conocimiento, acep-
tación y previsión del resultado dañoso que seguirá a la acción) y "con intención de
dañar" (voluntad enderezada al resultad^)^.
No obstante el subjetivismoquetrasuntabael sistema,Vélez regulóalgunossu-
puestos aislados de responsabilidad objetiva.
Lafaille.Derechocivi1. Tratadodelasobligaciones, 1947, t. l. p. 172.

Salvat, Tratadodederechocivilargentino. Fuentesdelasobligaciones, 1958, t. IV, p. 2787;
Mayo, comentario al art. 1109, en Código Civily normascomplementarias.Análisisdoctrinalyju-
risprudencial,AlbertoJ. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1998, t. 2 4 p. 127 y siguientes
Mayo, comentario al art. 1109. en Código Civily normas complementarias. Análisis doc-
trinalyjurisprudencial. 1998, t. 2 4 p. 127 y siguientes.
Picasso, comentario al art. 1107, en Código Civily normascomplementarias. Análisisdoc-
trinalyjurisprudencial.Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999. t. 3 4 p. 365.
DERECHO DE DAÑOS
a) En la responsabilidad extracontractual: La responsabilidad derivada de los

daños provocados por animales feroces (art. 1129, CC); la responsabilidad
colectiva derivada de cosas arrojadas desde los edificios a la vía pública (art.
1119, CC); la responsabilidad del principal por daños causados por depen-
dientes (art. 1113, CC).
b) En la responsabilidad contractual: La responsabilidad del transportista
frente a personas o efectos transportados (arts. 184 y conc., CCom.); la res-
ponsabilidad de dueños de hoteles, casas públicas de hospedajey estableci-
mientos públicos de todo género, por los daños causados por sus depen-
dientes en los efectos introducidos por los huéspedes (art. 1118, CC); y la de
loscapitanesde buquesy patronesdeembarcaciones,respectode losdaños
derivados del extravío de efectos embarcados, atribuible a la tripulación
dependiente (art. 1119, CC).
Esta realidad comenzó a modificarse paulatinamente a partir de las tardías re-

percusiones de la revolución industrial y el advenimiento de la sociedad de masas,
primero a través de una interpretación aggiornada de las normas del Código y lue-
go mediante la profunda reforma de la ley 17.71 1, que, en el ámbito de la respon-
sabilidad aquiliana introdujo expresamentefactores objetivos de atribución (ries-
go, abuso del derecho, equidad, etcétera).
Este proceso también se proyectó al ámbito de la responsabilidad contractual,
al incorporar la reformaestándaresjurídicos(como la buena fe probidad) queper-
mitieron crear, a partir de una interpretación solidarista, deberesanexos de segu-
ridad, situables dentro de la relación jurídica obligacional, junto a los deberes pri-
marios y secundarios de conducta, y reconocer la existencia de obligaciones de na-
turaleza objetiva en el contenido normativo original del Código, a travésdel pris-
ma de la clasificación de obligacionesde medios y de resultado7.
En cuantoa la obligación de seguridad, se ladesarrollódoctrinariamente a par-
tir de la norma del nuevo art. 1198 del CC, consagratoria de la buena fe en la cele-
bración, ejecución e interpretación de los contratos, conceptualizándola como un
deber anexoal primario o típico, cuya finalidad era garantizar (de allísu naturale-
za objetiva) la indemnidad de la persona y bienes del acreedor, que podían resul-
tar afectados por los actosde cumplimiento de la prestación (deber p r i m a r i ~ ) ~ .
Todo ello produjo un cambio notable en la estimativa jurídica, al provocar el
desplazamiento de la responsabilidad hacia el daño, que pasó a ser el presupuesto
' Bueres, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencial. Al-

bertol. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.). 1998. t. 2A. p. 142 y siguientes.
Véase Boragina - Meza, "La buena fey la obligación de seguridad", en Tratadode la bue-
na fe en el derecho, 2004.
central del sistema. Calificado como intrínsecamente injusto, debía propenderse a

su reparación como aspiración primaria, incluso con prescindencia del valor o dis-
valor de la conducta dañosag.
Así, la responsabilidad sin antijuridicidad -sobrevenida ante la producción de
un daño por una conducta justificada por el ordenamiento- dio lugar a la teoría
de la responsabilidad por actos lícitos, con importantedesarrolloen materia deda-
ño necesario (o daño producido en estado de necesidad) y daños causados por el
Estado por razones de interés públicolo.
En ambos casos, se propiciaba la indemnización integral del damnificado.
Siguiendo el modelo del Código Napoleón (inspirado en la clásica distinción ro-
mana), el codificador argentino diferenció dos subsistemas de responsabilidad:
contractual y extracontractual o aquiliano.
En cuanto al primero, dimanaba del incumplimiento de una obligación nacida
de un contratoválido y eficaz, y estaba reservada a la tutela resarcitoria del crédito,
esto es, a los daños y perjuicios (compensatorios o moratorios) derivados del in-
cumplimiento relativo o absoluto de la obligación, dado que los efectos restantes
del incumplimiento (ejecución de la prestación, sea en especie o equivalente dine-
rario o aestimatio re3 estaban incluidosen la tutela satisfactiva, y son ajenosal ám-
bito reparatorio".
La responsabilidadcontractual, por otra parte, podía nacer como consecuencia
del incumplimientodel deber primario (dirigidoa satisfacer el interésde prestación),
como de losdeberessecundarios de conducta o del deber adicional de seguridad.
En principio, no estaban comprendidos dentro de la responsabilidad contrac-
tual losdañosderivadosde la frustración del negocio (nulidad y resolución del con-
trato por pacto comisorio, responsabilidad precontractual), puesto que, en estos
casos, la indemnización tiene como fuente el acto ilícito frustratorio y debe pro-
pender a dar respuesta a los daños sufridos por el acreedor a causa de haber con-
fiado en la vigencia de un contrato que no se concretó o que se extinguió sin pro-
ducir sus efectos, esto es, los daños al interés negativo o de confianza12.
Finalmente -aunque ello no tuviera regulación específica en el Código- el
deudor no solo respondía por un incumplimiento propio, sino también por el deri-
Larenz, Derecho de lasobligaciones, 1959, t. 1, p. 193; Lacruz Berdejo y otros, Derecho de

lasobligaciones, 2"ed., 1985, vol. 1. p. 513; Santos Briz, La responsabilidadcivil. Derechosustanti-
voy derechoprocesal,4"ed., 1986, p. 135.
l o Agoglia, "¿Es la antijuridicidad un presupuesto de la responsabilidadcivil?",en Derecho
privado, libro homenajea Alberto). Bueres, 2001, p. 1023.
l1 Prevot, La responsabilidadcontractual, JA, 2006-IV-494
l2 CACC Morón, Sala 11, 3013193. "Lynch c. Paradiso", JA, no 5869; CNCiv., en pleno,
2UU90,"Civit c. ProgressS.A.",JA. 1990-111-49y 5s.. voto del doctor Bueres, p. 73.
DERECHO DE DAÑOS 29
vadodel terceroejecutor material de la prestación(responsabilidadcontractual por

hecho ajeno) y por los daños causados contractualmente por el hecho de las cosas
deque sesirve o tiene a su cuidado.
Respecto de la responsabilidad del deudor por hecho ajeno, se intentaron va-
rias respuestasfrentea la ausencia de norma específica, entre las mássignificativas,
la de la estructura de la relación obligatoria, que consideraba que es únicamente
el deudor (principal) el quese obligaba al cumplimiento de la prestación frente al
paciente, de allí que al acreedor le resultara irrelevante que la misma fuera cum-
plida por otras personas incorporadas al efecto, pues dicho comportamiento era
equivalenteal de aquel (salvo prestación intuitupenonae)I3.
Por su parte, la de la estipulación afavor de terceros, queconsideraba que entre
el deudor (estipulante) y el tercero ejecutor (promitente) se celebraba un contrato
deestipulación afavor del acreedor (beneficiario). Luego, tanto la responsabilidad
del deudor principal como la del ejecutor material de la prestación era de natura-
leza contractual y directa (art. 504, CC),asumiendoel deudor principal una obliga-
ción tácita de seguridad por los actos del tercero (art. 1198, CC),salvo que este últi-
mo sea dependiente, en cuyo caso su responsabilidad era extracontractual e indi-
recta (art. 1113, CC).La demostración de la responsabilidad del promitente era ne-
cesaria para patentizar la violación del deber de seguridad del tercero ejecutor14.
A nuestro modo dever, como principio general, el solo hecho de incorporar un
tercero para intervenir en la ejecución de la prestación, hacía responder al deudor
por los actos de aquel, resultando indiferente si es o no dependiente, dada la irre-
levancia de la sustitución por equivalencia de comportamientos derivada de la es-
tructura invariablede la relación obligatoria.
Ello así, la responsabilidad del deudor sería contractual y la del tercero ejecutor,
extracontractual, respondiendo ambos de manera concurrente o in s o l i d ~ r n ' ~ .
En orden a la responsabilidad por el hecho de lascosas, existía consenso en que
el deudor respondía por el dañocausado por la participación activadelascosasque
utilizaba en el cumplimiento del deber primario de prestación.
En efecto, si el daño devenía de la participación de una cosa que gozaba de ope-
ratividad propia (perse o por su modo de empleo), se consideraba que la respon-
sabilidad era objetiva, por incumplimiento del debertácito de seguridad.
Valedestacarque,en estecaso, no resultabadeaplicación lanormadelart. 1113
del CC(que regulaba la responsabilidad por el hecho de las cosas en el ámbito ex-
l3
Giovine, Causa estranea e responsabilita contrattualeperfattoaltrui, en "Rivista di Dirit-
t o Commérciale", 1929, ps. 404 a 407.
l4 Bueres, Responsabilidadcivil de las clínicasy establecimientos médicos, 1981, ps. 26 a 30;
ídem, Responsabilidadcivilde losmédicos, Zaed., 1992. t. l. p. 372.
l5 Agoglia-Boragina -Meza, Responsabilidadporhechoajeno, 2"ed.. 2005, p. 165y siguien-
tes.
WIERZBA - MEZA - BORAGINA DlRECCl6N
tracontractual) que distinguía entrecosas riesgosas(responsabi1idadobjetiva) y no

riesgosas (responsabilidad subjetiva por culpa presunta), ni tampoco la distinción
quedicho preceptoconsagraba entredueño y guardián de la cosa dañosa (sujetos
pasivosconcurrentesen la responsabilidad aquiliana), dado que el deudor respon-
día en calidad de tal, independientemente de su relación jurídica con la cosa utili-
zada.
Pero si el daño obedecía al uso de cosas que no tenían operatividad propia, sino
que respondían dócilmente a la voluntad del ejecutor, la cuestión quedaba some-
tida a lasdirectivasgeneralesque regulaban la responsabilidad por acto propiot6.
En cuanto al segundo (sistema aquiliano), regulaba la responsabilidad nacida
del deber general de no dañar, al concebírsela como aquella donde "no hay víncu-
lo obligacional preexistente entre los sujetos, y solo una vez producido el menos-
cabo nace la obligación de reparar (...) El deber de indemnización surge exnovo
como efecto atribuido por la ley al hecho iIícito"I7, confundiéndose con la obliga-
ción resarcitoria18, al dar origen en forma simultánea a la relación obligatoria y al
deber de resarcirTg.
Pero a diferencia del Código francés, el Código incluyó una norma (art. 1107)
que -siguiendo las ideas de Aubry y Rau- impuso una verdadera barrera entre
ambos órdenes, al impedir al damnificado acudir a las normas de la responsabili-
dad extracontractual cuando ella nace del incumplimiento de una obligación pre-
existente, salvo que ese incumplimiento implique, a su vez, un delito del derecho
pena120.
Vale destacar, no obstante, que por interpretación doctrinaria y jurispruden-
cial, ese incumplimiento calificable como "delito del derecho criminal" podía re-
sultar tanto del obrar del deudor principal, como del tercero ejecutor material de
la prestación (v. gr., contrato de transporte; responsabilidad de las clínicas y esta-
blecimientos hospitalarios, etcétera).
También debe agregarse que doctrina y jurisprudencia habían interpretado
que cuando el reclamante era un damnificado indirecto del incumplimiento obli-
l6 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporincumplimiento contractual. 2003, p. 199

y ss.;Vázquez Ferreyra, Laobligación deseguridadyla responsabilidadcontractuaI, en "Revista de
Derecho Privado y Comunitario", no17, "Responsabilidad contractual-1". p. 86.
l7 Garcia Valdecasas, en "Revista de Derecho Privado", 1962, t. XLVI-832, cit. por Prevot, La
responsabilidadcontractual. JA, 2006-IV-494.
l8 Cannata. Obligazzioni e contratti. p. 18, cit. por Prevot, La responsabilidadcontractual.
JA. 2006-IV-494.
l9 Prevot. La responsabilidad contractual. JA. 2006-IV-494.
20 Picasso, comentario al art. 1107, en Código Civily normascomplementarias. Análisisdoc-
trina1 y jurisprudencial. Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3 4 p. 345 y
siguientes.
gacional (v. gr., un heredero que reclama daño iureproprio por fallecimiento del
acreedor) la responsabilidad era extracontractual, al no existir un vínculo previo
entreél y el deudor2'.
Sin embargo, a partir dela influenciade los monistas(entreotros, Lefebrey Pla-
niol) se advirtió la ausencia de diferencias ontológicas entre ambos subsistemas,
dado que, en puridad, el incumplimiento (relativo o absoluto) de una obligación
(sea del deber primario, de los deberes secundarios de conducta o de aquellos au-
tónomos respecto del deber primario, como la obligación de seguridad) se identi-
ficaba estructuralmente con el acto ilícito propio de la infracción al neminen lae-
dere, pues estaba conformado por idénticos presupuestos (acción, antijuridicidad,
daño, relación de causalidad y factor de imputación).
Se concluyó, entonces, en que el fenómeno resarcitorio era único y regido por
presupuestos comunes, atribuyéndoles a las diferencias entre ambos subsistemas
jerarquía de contingentes, secundarias y circunstancia le^^^.
En efecto, existía coincidencia general en doctrina que las únicas diferencias
reales que mediaban entre la responsabilidad obligacional y la aquiliana radica-
ban en: los plazosde prescripción (dos años para la acción extracontractual y varia-
bles para la contractual "desde tres meses a diez años, siendo este último el plazo
ordinarioen estesegmento"); laedad en queseadquiríadiscernimiento (diezaños
para los actos ilícitos y catorce años para los actos jurídicos); la solidaridad, princi-
pio general en materia de responsabilidad aquiliana (arts. 1109 y 1081)y excepcio-
nal en la responsabilidad obligacional (art. 701); y la extensión del resarcimiento,
dadoqueen el ámbitocontractual seindemnizaban únicamentelasconsecuencias
inmediatas y necesarias del incumplimiento, salvo dolo, en cuyo caso se adiciona-
ba la posibilidad de reclamar también las mediatas (arts. 520 y 521); en tanto que
la infracción al neminen laedere habilitaba el reclamo de ambas consecuencias en
todos los casos, pudiéndose incluso exigir las casuales (objetivamente imprevisi-
bles)cuandoelautor las habíatenidoen mirasal ejecutar el hecho(arts. 901 a 905);
las distintas acepciones del dolo (intención deliberada de no cumplir o dolo obli-
gacional; y dolo como elemento del delito civil o conducta ejecutada "a sabiendas"
y "con intención dedañar").
En orden al daño moral, no obstante la limitación que parecía surgir del art. 522,
doctrinariamentese había aceptado que resultaba siempre resarcible(en un ámbi-
to y en otro) si se habían afectado bienes extrapatrimoniales del damnificado (la
Vázquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica. 1991, p. 35, ap. A.; Bueres, Responsabilidad
civil de los médicos. Zaed., 1992, t. l. ps. 163 y 171; RepLL, XL-A-1-730, sum. 282; ED. 84-333 y 102-
204.
22 Bueres, Elacto ilícito, 1987, ps. 65 y 66; Bustamante Alsina, Teoríageneralde la responsa-
bilidadcivil, 5"ed., 1986, p. 59, no 116; Stiglitz, Dañosyperjuicios, 1987. p. 22; Goldenberg, Indem-
nización pordañosyperjuicios, 1993. ps. 24a 50.
salud, la integridad psicofísica, el honor, la intimidad, los derechos personalísimos

en general) en cuyo caso se presumía; en tanto que si se habían afectado bienes de
naturaleza patrimonial, debía el pretenso damnificado acreditar la existencia del
mismo23.
Finalmente, a diferencia de lo que sucedía en el ámbito extracontractual, el Có-
digo consagraba, a través de la cláusula penal, la posibilidad de que las partesva-
luaran convencionalmente, en forma anticipada, el daño derivado del incumpli-
miento (arts. 652,656 y conc., CC)24.
Todo ello llevó a que los proyectos de reforma del Código Civil propiciaran la
unificación de ambos campos de la responsabilidad, superando las diferencias no
estructuralesque existían en el Códigovelezano.
En orden a los presupuestos comunes a ambos subsistemas, cabían los siguien-

tes comentarios:
a) El daño -siguiendo las posturas de De Cupis y Carnelutti- era mayorita-

riamente concebido como la lesión a intereses jurídicos patrimoniales o
extrapatrimoniales, susceptibles de ser reparados. A partir de ello, se ha-
bía abandonado definitivamente la concepción fenoménica del presupues-
to, que lo emparentaba con la pérdida o menoscabo de un bien jurídico,
para identificarloen la lesión a unasituación jurídicaofácticadeprovecho,
dado que extendió el conceptoa la lesión de un interéssimpleode hecho,
sin limitarlo a la violación de un interés legítimo, sustrato de un derecho
subjetivo.
La susceptibilidad de reparación importaba incluir en el daño jurídico a los
requisitos de resarcibilidad (certidumbre, personalidad y subsistencia del
daño; adecuación de las consecuencias dañosas al régimen de imputación
de consecuencias previstas en el Código).
La certidumbre (existencia real del daño) no excluía al daño futuro, en tan-
t o proyección inevitable de una situación nociva actual, ni a la pérdida de
chances, en la medida en que el acontecimiento implicara la frustración de
una posibilidad cierta.
El recaudo de personalidad (que el daño fuera propio de quien invocaba la
calidad de damnificado) no devenía, por otra parte, una exigencia incom-
patible con la legitimación para reclamar por lesión a intereses difusos o
23 Boragina - Meza, Cargade laprueba deldaño moral, DI, ejemplar del 2111 1112, p. 11.
24 Sobre las diferencias entre el régimen de responsabilidadcontractual y extracontractual
puede consultarse a Picasso, comentario al art. 1107, en Código Civily normascomplementarias.
Análisisdoctrinalyjurisprudencial, 1999, t. 3 4 p. 359 y doctrina allí citada.
DERECHO DE DAÑOS
colectivos, pues se aceptaba que el menoscabo a un bien jurídico de goce

común, afectaba los intereses individuales que se satisfacían a través del
mismo25.
La reparación del daño, conforme exigencia legal (art. 1083, CC)debía ser
integral, enderezada a reponer las cosas al estado anterior26.
También los aspectos preventivos del daño estaban regulados en la ley ar-
gentina, aunque de manera poco orgánica (arts. 43, CN; 11, inc. 3", CADH;
1071 bis, CC;5" y 6",ley 24.240, etcétera).
b) La acción, por su parte, era concebida como una emanación de la personali-

dad del sujeto, con independencia de la voluntariedad o involuntariedad
del acto. En su virtud, el Código admitía la reparación del daño involunta-
rio, en basea equidad (art. 907, CC).
C) En orden a la antijuridicidad en la responsabilidad civil, seconsiderabatal a

la conducta dañosa no justificada por el ordenamiento jurídico, dado que
toda infracción al deber genérico de no dañar importaba la violación de un
principio general del derecho (elevado por la Corte a la categoría de dere-
cho constitucional).
En el ámbito contractual se patentizaba a través del incumplimiento relati-
vo (por mora o defecto) oabsoluto, sea del deber primariode prestación, de
los deberes secundarios de conducta (información, conservación, cumpli-
miento de prestacionesaccesorias, etcétera) o del deber de seguridad.
En lasobligacionessubjetivas,el incumplimiento se revelaba a través de un
programa de prestación apartado de la diligencia exigida por la naturaleza
de la obligación (insatisfacción del interés inmediato); en tanto que en las
objetivas, por no lograrse el resultado garantizado (insatisfacción del inte-
rés mediato).
Como hemosvisto, no era un presupuesto esencial de la responsabilidad,
habida cuenta deque su ausencia (conducta dañosa justificada) no obsta-
ba, en ocasiones, a la reparación (tramo de la responsabilidad por actos lí-
citas).
Era un conceptoobjetivo, puessurgía dela meracontradicción entreel obrar
del sujeto y el ordenamiento jurídico integral, con prescindencia de la im-
putación de primer grado (voluntariedad) o de segundo grado (culpabili-
dad).
25
Acerca de las teorías que explican el daño jurídico y los recaudos de resarcibilidad, véase
Boragina - Meza, "El daño", en Derechoprivado, 2001. p. 1139 y doctrina allícitada.
26 CSJNa partirde"SantaColomac.FerrocarrilesArgentinos", 5/8/86y"Ruizc. Estado Nacio-
nal". 24/5/93.
Era amplia o genérica (material), no específica, expresa o típica (formal).

Una omisión simple o pura también resultaba susceptible de ser antijurídi-
ca, en la medidaen queexistiera una obligación jurídicadeactuar, sea espe-
cífica o genérica (art. 1074)27.
d) En cuanto al nexo de causalidad, el CCadoptaba el sistema de la causalidad
adecuada (von Bar; Zittelman; von Kries), siendo insuficiente para compro-
meter la responsabilidad la mera causalidad material o física (útil, no obs-
tante, para determinar la autoría material de un cierto resultado).
Ello así, únicamente era causa jurídica de un daño aquella que, según un
principio de regularidad, fuera habitualmente apta para producirlo. La ba-
se del sistema radicaba en la orevisibilidad en abstracto de la orobabilidad
de un resultado dañoso28.
e) Como hemos señalado, luego de la reforma de 1968, la culpa compartió el
sitial reservado a los factores de imputación junto con los objetivos. En el
ámbito contractual, se recurrió a la categoría de obligaciones de medios y
de resultados para determinar el factor de atribución, salvo que este estu-
viere previsto expresamente en la norma29.
En relación a laseximentes,se correspondían con la faz negativa decada uno de

los presupuestos (dado que revelaban su inexistencia en el caso particular) y tam-
bién operaban en ambostramosde la responsabilidad.
En el plano de la acción, su inexistencia severificaba toda vez que se demostra-
se que el sujeto no había actuado, esto es, que había sido objeto, por caso, de vis
absoluta u obrado a través de un acto reflejo o asténico, etcétera.
En el de la antijuridicidad, cuando mediara una causa de justificación de la con-
ducta dañosa (estado de necesidad, legítima defensa, cumplimiento de un deber,
ejercicio regular de un derecho, autoayuda, etcétera).
No había daño resarcible, por su parte, cuando no seevidenciaba la lesión de un
interés jurídico (legítimo o de hecho), o cuando no se reunían los requisitos de re-
sarcibilidad (certidumbre, personalidad, substancia y adecuación al régimen de
consecuencias dañosas, arts. 520,521,901 a 906, CC).
En orden al factor de atribución, cuando este no se verificaba en el caso con-
creto.
27 Tratarnosestosaspectos en Boragina - Meza, "Breves consideracionesen torno a la anti-

juridicidad en la responsabilidad civil", en Obligacionesy contratos en los albores del siglo XI,
2001.
28 Goldenberg, La relación decausalidaden la responsabilidadcivil, 1984, p. 32y siguientes.
29 Bueres, Responsabilidadcontractualobjetiva, JA. 1989-11-977.
DERECHO DE DAÑOS
En el ámbito extracontractual, cuando la responsabilidadpor acto propio no po-

díaserendilgada en baseaculpa; o la responsabilidadpor hechoajenoen base alfac-
tor de atribución previsto para el caso (v. gr. en la responsabilidaddel principal por
dañoscausados por dependientes, cuando noseaglutinaran los presupuestosquela
hicieran procedente, a saber, relación de dependencia, acto ilícito del dependiente y
relación causal entre la función y el daño); en la responsabilidad por daños causados
por lascosas, cuando se probara la no culpa del dueño o guardián (responsabilidad
por cosas no riesgosas ni viciosas, art. 1113, ap. 2",primera parte, CC), o se acredite
que la cosa dañosa no revestíacalidad de riesgosa oviciosa (ap. 2"),etcétera.
En el ámbito contractual, cuando se probara que el deudor de una obligación
de medios habíaactuadocon diligencia, aunqueno se alcanzara el resultado espe-
rado por el acreedor, pues dicha circunstancia importaba pago, al demostrarse así
que dio cumplimiento exacto al plan de prestación comprometido, que no incluía
el logro de la satisfaccióndel interés final.
Finalmente, en el terreno de la relación causal, la eximente consistía en la
acreditación de la existencia de una causa ajena o causa extraña no imputableen
la producción del daño: hecho del propio damnificado (cuando no fuere provo-
cado por quien pretendeampararseen la causal, guarde relación causal adecua-
da con el daño y resulte imprevisible o inevitable), hecho de un tercero ajeno (tam-
bién adecuado causalmente con el nocimiento, no provocado por quien preten-
de ampararse en la eximente, imprevisible o inevitable), caso fortuito o fuerza
mayor30.
Vale recordar que, en el ámbito contractual, la causa ajena implicaba imposibi-
lidad de pago, laque debía ser objetiva, absoluta, material o jurídica, sobrevinien-
te al nacimientode la obligación, contemporáneaal momentodel cumplimientoy
definitiva.
La imposibilidad de pago liberaba al deudor de las consecuencias derivadas del
incumplimiento absoluto o relativo y actuaba cualquiera fuera la naturaleza de la
obligación (subjetiva u objetiva), pues no implicaba liberación por pago, sino por
imposibilidad de pago, medio de extinción no satisfactivo.
Nooperabasusefectosexonerativoscuandoel deudor se hubiere hecho cargo
de las consecuencias derivadas de la imposibilidad de pago (cláusula degarantía);
o cuando se encontraba en mora, salvo que demostrara que la imposibilidad de
pago era ajena al estado de mora o cuando mediara impedimento legal de invo-
carla3'.
Desarrollamos estosaspectosenAgoglia - Boragina - Meza, "Responsabilidadporincum-

plimientocontractual", 2003, p. 239 y siguientes.
31 Sobreestas cuestionesvinculadasconla imposibilidad de pagovéase Mayo, La hposibili-
dad de cumplimiento, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 17. "Responsabilidad
g 2. La unificación de los subsistemas de responsabilidad

El consenso existente en la doctrina nacional acerca de la necesidad de unificar
las órbitas contractual y a q ~ i l i a n fue
a ~ ~expresado en numerosa cantidad de jor-
nadasy eventoscientíficos, por caso: "Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil"
(Córdoba, 1961, Tema 7, recomendación 16); "V Jornadas de Derecho Civil" (Rosa-
rio, 1971, punto segundo de la recomendación del Tema 5); "Primeras Jornadas
Australes de Derecho" (Comodoro Rivadavia, 1980, punto IV.l, Tema A); "Segun-
dasJornadasBonaerensesdeDerechocivil, Comercialy Procesal" (Junín, comisión
2, punto 11.1); "Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" (comisión no4);
"Jornadas Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales"
(Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1986); "11 Congreso Internacional de
Derecho de Daños" (Buenos Aires, 1991)33.
En el derecho positivo nacional, la Ley de Defensadel Consumidor (24.240), pre-
vió un sistemade responsabilidad unificado, al exorbitar la relación deconsumo al
merovínculo negocia1y al establecer, frente al damnificado, la responsabilidad so-
lidaria de todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización de
bienes y servicios.
La misma situación se dio en materia de responsabilidad del explotador de una
instalación nuclear (ley 17.048), en casosdediscriminación arbitraria (ley 23.592) y
en el campo de la responsabilidad minera (art. 58, CM)34.
En el derecho coiparado, sesustentódesde mucho tiempoatrás un criterio mo-
nista en relación al sistema de responsabilidad civil.
Por ejemplo, en el derechofrancés, ya afinesdel sigloXVIII, Lefebvresostenía la
inexistencia de diferencia ontológica entre ambas especies de responsabilidad.
Consideraba que en materia de contratos era la ley. y. no la autonomía de lavo-
luntad la quecreaba el vínculo jurídico entre las partes. De ahí la existencia de una
sola culpa decarácter delictual, siendo la denominada responsabilidad contractual
contractual-1", 1998, p. 33; también Boragina - Meza, La exoneración de la responsabilidadcon-

tractual. La causa extraña n o imputable, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 18,
"Responsabilidad contractual-ll", 1998, p. 9 y siguientes.
32 Picasso, comentario al art. 1107, en Código Civily normascomplementarias. Análisisdoc-

trinalyjurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3A, p. 353 y SS.;
Trigo Represas, "Unificación de la responsabilidadpor daños", en Derechode daños, 1886; Bueres.
Elacto ilícito, 1987. p. 64y ss.;Alterini. Contornosactualesde la responsabilidadcivil, 1987, p. 360;
BustamanteAlsina. Teoría generalde la responsabilidadcivil. 5"ed., 1986, p. 71 y siguientes.
33 Galdós, La responsabilidadcivi/(parte general) en elAnteproyecto, LL, ejemplardel 11/6/12,
p. l .
34 Véase Boragina - Meza, Responsabilidadpor daños causados porproductos elaborados
defectuosos, en "Revista Jurídica", no10, primavera 2006.
DERECHO DE DAÑOS
una expresión lingüística defectuosa, a través de la cual se tergiversaba su verda-

dera ~ n t o l o g í a ~ ~ .
De igual opinión eran autoresde la talla de Planio136Grandmoulin37B r ~ los n ~ ~
hermanos M a ~ e a u dSavatier40,
~~, Mazeaud - Chabas4', C a r b ~ n n i eyr V ~ ~i n e ~ ~ ~ .
En el derecho español cabe citar la opinión del YzquierdoTolsada quien "resul-
ta partidario de una moderada unificación, dado que no debe deducirse que exis-
tan entre una y otra responsabilidaddiferencias irreductibles. Todo lo contrario. La
experienciadel derechoeuropeodemuestra quesecamina hacia una aproximación
de los regímenes que, aun distinguiendo entre obligaciones contractuales y extra-
contractualesen cuanto a su origen ofuente, concibea lasdiferenciasde regímenes
como algo de puro matiz". Agrega que "son muchas las razones que llevan a gran
parte de la doctrina más moderna a sugerir el acercamiento entre las dos esferas de
responsabilidadcivil y, como desideraturn, la unificación de los regímenes de resar-
cimiento44.Participan de la misma opinión ~ e Á n g eYl a g ~ e yzSantos
~~ B r i ~ ~ ~ .
Son sostenedores de esta tesis en Italia De C ~ p i ysB~a r~~ e l l o n a ~ ~ .
35 Lefebvre, De la responsabilité délictuelle etcontractuelle, en "Revue Critique de Legisla-

tion et de Jurisprudence", 1886, p.485 y siguientes.
36 Cit. porviney, "Introduction a la responsabilité", en Traité de droitcivil, Jacques Ghestin
(dir.), 1995, p.277, nota 10.
37 Grandmoulin, De I'unité de la responsabilité o u nature délictuelle de la responsabilité
pour violation des obligations contractuelles, 1892, p. 4 y siguientes.

38 Brun, Rappom e t domaine des responsabilités contractuelle e t délictuelle. 1930.
39
Mazeaud, H. y L., Traité théoriqueetpratiquedela responsabilitécivile, délictuelle etcon-
tractuelle, 2"ed.. 1934, p. 100.
40
Savatier, Traité de la responsabilité civile, 1950. t. l. no 108 y siguientes.
41 Mazeaud, H.. L., J. - Chabas, Leqonsde droitcivil. Obligations. Théorie générale, 1991, ps.
368 a 372.
42 Carbonnier, Dmitcivil, t. IV, "Lesobligations", 1991, p. 510 y SS..no290 y siguientes.
43 Viney, "Introduction a la responsabilité", en Traité de d m i t civil, Jacques Ghestin (dir.),
1995, p. 428 y SS.,nros. 235 y 236.
" YzquierdoTolsada, "La unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontrac-
tual (visión europea)", en Responsabilidadpordañosenel tercermilenio, en homenaje a Atilio A.
Alterini, 1997, p. 105 y siguientes.
45 DeAngel Yágüez, Tratado de responsabilidadcivil, 1993, p. 1 y SS.,Capítulo l.
46 Santos Briz, Derecho de daños, 1963, p. 10
47 DeCupis, Ildanno, 1996.vo1.1, p. 2.
48 Barcellona, Scopo de la norma violata. lnterpretazione teleologica y techniche diatribu-
zione della tutela aquiliana, en "Rivista de Diritto Civile". 1973, p. 31 1 y siguientes.
Siguiendo estas ideas, diversos códigos han unificado ambos sistemas.

El Código alemán-§ 93-disponeque "a la responsabilidad de prestar el resar-
cimiento de los daños por la violación de obligaciones que nacen de un contrato,
deben aplicarse lasdisposiciones sobre la responsabilidad por daños extracontrac-
tuales".
Del mismo modo, el Código suizo de las Obligaciones establece que "las reglas
relativasa la responsabilidad derivada de actos ilícitosseaplican por analogía a los
efectosde la culpa contractual".
El Código checoslovaco de lasObligacionesdel27 de 1933, integrado en el Libro
III del actual Código Civil sancionado en 1964, también unifica ambos regímenes,
al eliminartoda diferencia normativa entre las referidasáreas.de responsabilidad.
Dicha regulación unificada ha sido también adoptada por el Código polaco del
año 1964.
Igualmente en el holandésdel año 1992 (arts. 95 a 1lo), aun cuando dicha ten-
dencia unificatoria conviva con algunos preceptos referidos de modo exclusivo a
"losefectosde la inejecución de la obligación" (arts. 74a 95) y al "acto ilícito extra-
contractual" (arts. 162 a 197).
El Código Civil de Québec, promulgado en el año 1994, incorporó un capítulo
únicodestinadoa reglar la "Responsabilidad civil", cualquiera fuera la causafuen-
te del deber calificado incumplido (arts. 1457 a 1481).
cubano
En igual sentido, el art. 29'4 del estatuye que "las normas relativas a
la responsabilidad por actos ilícitos se aplican, en lo pertinente, a los casos de in-
cumplimiento de las obligaciones".
La tendencia unificatoria se encuentra a su vez en leyes especiales, como surge
del Estatuto de Protección al Consumidor (daños por productos defectuosos) y de
Propiedad Intelectual (año 1996) en España.
a) Proyectos de unificación
Pueden citarse, en nuestro país, los siguientes:

a) Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial.
Sancionado por el Congreso de la Nación en diciembre de 1991 como ley
24.032, luego íntegramentevetado por el Poder Ejecutivo mediante el decr.
2719191, consagró la unificación deambossistemasmediante la derogación
de los arts. 1066 y 1107 del CC.
De los fundamentos esgrimidos por la Comisión encargada de la redacción
de dicho proyecto se desprendía que "la doctrina nacional viene requirien-
do de manera unánime la unificación deambos regímenes, principalmente
la eliminación de distinciones existentes en cuanto a la extensión de la res-
ponsabilidad y a los plazos de prescripción liberatoria".
DERECHO DE DAÑOS
Como corolario del referido criterio medular se plasmó en su texto (art. 906,
CC) un sistema único deextensión del resarcimiento. Asu vez, en el art. 3933
seestableció un plazo común de cinco años para la prescripción de lasaccio-
nes de responsabilidad civil. Se procedió adicionalmente a reformar el art.
522 del CC, extinguiéndose toda diferenciación en cuanto al tratamiento
del daño extrapatrimonial.
b) Proyecto de la denominada "Comisión Federal". La Cámara de Diputados
dela Nación creó, en septiembrede 1992, una Comisión especial afin deque
redactase un Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial.
El citado proyecto recibió media sanción de la Cámara de Diputados en no-
viembrede 1993, pero no obtuvo la aprobación del Senado.
Adoptaba el mismo criterio sustentado en el de 1987 respecto a la deroga-
ción del art. 1107, unificación del régimen de imputación de lasconsecuen-
cias (art. 906), plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil
(art. 4023) y tratamiento homogéneo del daño moral (art. 522).
Agregaba lasdisposicionesde losarts. 1069 (facultad morigeradora del mon-
t o indemnizatorio del daño patrimonial y moral, haciéndola extensiva a
ambas áreas), 521 (responsabilidad del deudor contractual por daños cau-
sados por el tercero ejecutor de la prestación)y 701 (principiodesolidaridad
en materia contractual).
C) Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo de la Nación.
El Poder Ejecutivo nacional, por decr. 468192, creó una Comisión que elabo-
ró un Proyecto de Unificación de ambas ramas del derecho, el cual fue pos-
teriormente elevado al Senado de la Nación a través del mensaje 1622193
emanado del Poder Ejecutivo nacional.
Este Proyecto, a diferencia de losanteriores, modificaba el articulado del CC.
En lo atinente a la unificación de los sistemas de responsabilidad, laten-
dencia resultó similar a la de sus antecedentes, estableciéndose, en el art.
1549, que "la violación del deber de no dañar a otro genera la obligación de
reparar el daño causado ...".
También unificó la extensión del resarcimiento, imponiendo la reparación
en ambas órbitas de las consecuencias inmediatas y mediatas. Del mismo
modo, se imputaban en ambas áreas las consecuencias casuales "si ellas de-
bieron resultar según las miras quetuvo el autor al ejecutar el hecho ocuan-
do la convención, o una disposición legal ponen a su cargo el caso fortuito"
(art. 1563).
Por su parte, en el art. 1583, se regulaba en forma única la responsabilidad
aquiliana del principal por el hecho de susdependientesy la del deudor por
los daños causados por los terceros ejecutores de la prestación.
A su vez, extendía a ambasórbitas la responsabilidad derivada del riesgo o
vicio de cosas o actividades peligrosas(art. 1590).
En el art. 3993 fijaba un plazo general de cinco años para la prescripción li-
beratoria de lasaccionesde responsabilidad, cualquiera fuera la fuente del
deber transgredido, con excepciones (arts. 3994,3995 y conc.).
6) El Proyecto de 1998
El Proyectode 1998 resultó elaborado por una Comisión deexpertos creada por
decr. 685195.
La unificacióndelossistemasderesponsabilidad civil fueincorporadaenelTítu-
lo IVdel Libro Cuarto, Capítulo Primero, titulado "Responsabilidad civil".
El art. 1581 disponía, ilustrativamente, que "lasdisposicionesdeesteTítuloson
aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar
el daño".
En lo referido a la extensión del resarcimiento, el art. 1609 unificaba el régimen
de imputación de las consecuencias, abarcándose en ambas áreas a las denomina-
das inmediatas y mediatas, con exclusión de las casuales.
Los plazosde prescripción quedaban también unificados, estableciendo un pla-
zogeneral ordinario decuatroaños (art. 2501), también con excepciones, por caso,
en materia de dañoscausados por la circulación vehicular o derivados del contrato
de transporte terrestre.
Se regulaba la reparación del daño moral, cualquiera fuera la causa fuente del
deber de responder (art. 1600, inc. 6").
También lo inherente al daño causado por terceros por los cuales se debía res-
ponder (art. 1657).
A pesar de su tendencia unificadora, el Proyecto mantenía diferencias en temas
puntuales, como acontecía en relación a la edad en que se adquiría el discerni-
miento, ratificándose la misma a los diez años para los actos ilícitos y a los catorce
para los lícitos (art. 248).
5 3. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

La Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton
de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, en virtud de lo establecido en el decr.
191111, presentóel "AnteproyectodeCCCNy susfundamentos", precedidade una
vasta explicación inherente al método y principios que inspiraran la labor del men-
cionado cuerpo, que luego se plasmó legalmente (ley 26.994, promulgada por decr.
1795114) en el nuevocódigo unificado, convigencia a partir deagosto de 2015.
La baseconceptual del nuevodispositivoconsiste-en basea la doctrinayjuris-
prudencia elaboradas en materia de responsabilidad en derredor del Código vele-
zano-en consagrar la unificación del sistema de prevención y reparación del da-
ño, con independencia de la causa fuente del deber de responder.
DERECHO DE DAÑOS
Es decir que, a través de la sanción de dicha normativa y de la virtual supresión

del actual art. 1107 del CC, se regula un únicosistema básicode responsabilidad ci-
vil contractual y extracontractual, reflejando lo aconsejado de modo prácticamen-
te unánime por la privatística nacional y reiterando las disposiciones que, en tal
sentido, seencontraban ya contempladasen los anteriores proyectosde reforma.
Las bases del sistema unificado, recogiendo en general, insistimos, las conclu-
siones de la doctrina jurisprudencia1o de los autores respecto del Código anterior,
resultan lassiguientes:
1. Se reconocen comofuncionesdel sistema, indistintamente, la prevención
del daño o su reparación (art. 1710 y SS., CCCN).
2. Como un derivado de ello, se impone a toda persona el deber de preven-
ción en cuanto a la causación de daño no justificado, regulándose segui-
damente la procedencia de las acciones preventivas, sobre la base de un
criterio de previsibilidad objetiva en cuanto a la probabilidad de produc-
ción de un daño. En su virtud, se otorga legitimación activa a todo aquel
que acredite un interés razonable para accionar, resultando el tipo de ac-
ción procedente cuando una acción u omisión antijurídica haga previsible
la producción de un daño. (arts. 171 1 y 1712, CCCN).
3. Se regula lo referido a los presupuestos generales del acto ilícito civil. En
tal sentido, se adopta un criterio de antijuridicidad material, establecién-
dose que dicho presupuesto resulta presunto iuris tantum ante la mera
producción de un daño no justificado (art. 1717, CCCN).
4. Se regulan lascausasdejustificación de la antijuridicidad: legítima defen-
sa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho (art. 1718), des-
cartándose como tal a la denominada "asunción de riesgos", excepto que
la misma tipificase el "hecho de la víctima" (art. 1719), eximente dentro
del ámbito de la relación de causalidad. Se contempla adicionalmente co-
mo causa de justificación al consentimiento "libre e informado del dam-
nificado", siempre que el mismo no resulte el derivadodecláusulasabusi-
vas (art. 1720, CCCN).
5. Recoge la reparación por acto justificado en caso de actos de abnegación,
teniendo el damnificado legitimación activa en relación a la persona que
creó la situación de peligro y contra el beneficiario de dicho acto, solo en
la medida de su enriquecimiento. También la habilita -contra el agredi-
do- para el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como con-
secuencia de un hecho realizado en legítima defensa y en caso de daños
producidos por estado de necesidad (responsabilidad por actos lícitos,
arts. 1718 y 1719, CCCN).
WIERZBA - MEZA - BORAGINA DlRECCl6N
6. Establece que losfactoresdeatribución pueden resultar, indistintamente,

subjetivos u objetivosy que, en ausencia de una disposición expresa, el cri-
terio de imputación residual es la culpabilidad (art. 1721, CCCN).
7. Define con acierto a losfactoresobjetivoscomoaquellosen los que la cul-
pa resulta irrelevante para atribuir responsabilidad, estableciendo expre-
samente que el presunto responsable se libera mediante la demostración
de la causa ajena (plano de la autoría), excepto disposición en contrario
(art. 1722, CCCN).
8. Definealaculpa, tipificándolademodosirnilaralviejoart. 512del CCpero
incorporando expresamente a la imprudencia, la negligencia y la imperi-
cia en el arte o profesión como formas de actuación o extroversión del fac-
tor. En cuanto al dolo, lo asienta en la producción de un daño "de manera
intencional", pero incluyendodentrode la descripciónde lafiguraa la ac-
tuación con "manifiesta indiferencia por los valores ajenos" (dolo even-
tual, art. 1724, CCCN). Se aparta, de este modo, del criterio dual del Códi-
go anterior.
9. En orden a la apreciación de la culpa, reiterando en el art. 1725 la precep-
tiva de los arts. 512,902 y 909 del Código de Vélez ("Cuanto mayorsea e l
deber de obrar con prudencia ypleno conocimiento de las cosas, mayor es
la diligencia exigiblealagentey la valoración delaprevisibilidaddelascon-
secuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta
la naturaleza delacto y lascondicionesparticularesde laspartes. Para valo-
rar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultadin-
telectual de una persona determinada, a no ser en los contra tos que supo-
nen una confianza especialentre laspartes. En estoscasos, se estima elgra-
do de responsabilidad, por la condición especialdelagente"), ratifica que
el procedimiento es -como en el viejo Código- "concreto-abstracto"
pues si bien inicialmente se aprecia en concreto (art. 1724, CCCN), cali-
brandoel mayoro menor deber de previsión según las aptitudes objetivas
del sujeto (art. 1725, CCCN),a partir de esosdatosse conforma un tipoabs-
tracto decomparación flexible y circunstancial, que secoteja con la actua-
ción del individuo en la ocasión.
10. Adjudica genéricamente al damnificado la carga probatoria de losfacto-
res de atribución -cualquiera fuera su especie- excepto inversión nor-
mativa de aquella. Opuestamente, el onusprobandide laseximentes que
corresponda oponer, pesa sobre el demandado (arts. 1734 y 1736, CCCN).
11. En el ámbito de la relación causal ratifica la adopción de la teoría de la
"causalidad adecuada", adoptada expresamente por el CCa partir de la
reforma a su art. 906, imponiendo la carga probatoria de la relación cau-
sal a "quien la alega" (art. 1736, CCCN).
DERECHO DE DAÑOS
12. En relación a la imputación de lasconsecuenciasoextensión de la repara-

ción, estatuye que resultan reparables las inmediatas y las mediatas previ-
sibles, eliminando la categoría de las casuales y las remotasaludidas en el
Código velezano (art. 1726, CCCN).
13. No obstante, regula separadamente la "previsibilidad contractual", esta-
bleciendo que si bien como principio general se responde por las conse-
cuencias que las partes "previeron opudieron haberprevisto almomento
desu celebración", mediando dolo, también se responderá por las conse-
cuencias previsiblesal momento del incumplimiento (art. 1728, CCCN). De
ese modo, establece una importantediferencia con el sistema indemniza-
torio estatuido para el ámbito aquiliano.
14. Establece que el caso fortuito -asimilado a la fuerza mayor (art. 1730,
CCCN)-y la imposibilidad de cumplimiento no imputablealobligado(art.
1732), resultan eximentes por impedir la conformación del nexo causal,
excepto disposición en contrario, esto es, cuando el deudor ha asumido el
cumplimiento aún mediando el caso fortuito; cuando exista una disposi-
ción normativa específica; si se encuentra incurso en mora, salvo que la
misma resulte irrelevante para la producción del casus; si el caso fortuito
sobreviene por su culpa; si constituye una contingencia propia del riesgo
de la cosa o actividad; si el deudor se encuentra obligado a restituir como
consecuenciade un acto ilícito (art. 1733, CCCN).
15. También resultan eximentesen ese plano el hecho del propio damnifica-
doy de un tercero por quien no sedeba responder, en la medida quetam-
bién tipifiquen un casus(arts. 1729 y 1731, CCCN).
16. En lo relativo al daño lo define como la lesión a "un derecho o interésno
reprobadoporelordenamientojurídico", incorporando expresamente al
sistema la protección de los intereses simples o de hecho, siempre que los
mismos resulten lícitos (art. 1737, CCCN) y cumplan con los recaudos de re-
parabilidad, que son señalados expresamente en el art. 1739.
17. Describe los rubros o entidades patrimoniales o extrapatrimoniales (bie-
nes) cuyo menoscabo, en la medida que lesionen el derecho o interés, de-
berán ser tenidos en cuenta paravalorar y cuantificar la indemnización: la
pérdida o disminución del patrimonio, el lucro cesante, la pérdida de una
chance, la vulneración de los derechos personalisimos, la integridad per-
sonal, la salud psicofisica, lasafeccionesespirituales legitimas y lasque re-
sultan de la interferencia al proyecto de vida, entre otros.
18. Consagra el principio de integralidad reparatoria (art. 1740, CCCN), esta-
bleciendo que la indemnización puederesultar en especieoen dinero, pu-
diendo el damnificado optar por el reintegro específico, excepto imposi-
bilidad material ojurídica, onerosidad excesiva oabuso. Noobstante, con-

fiere al juez la facultad deatenuarla equitativamente (art. 1742, CCCN).
19. Agrega que mediando lesión al honor, intimidad o identidad personal, el
juez-a pedido de parte- podrá ordenar la publicación de la sentencia, a
costa del responsable.
20. En lo atinente al daño extrapatrimonial prescribeque la legitimación acti-
va corresponde, como principio general, al damnificado directo, pero si
del hecho resultase la muerte0 una gran discapacidad, incorpora como le-
gitimados indirectos iureproprio a los ascendientes, descendientes, cón-
yuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible
(art. 1741, CCCN).
21. Sedeclaran inválidas lascláusulasexonerativasde la responsabilidadcuan-
doafecten derechosindisponibles, resulten abusivas, atenten contra la bue-
na fe, las buenas costumbres y10 leyes imperativas, o cuando medie dolo
(art. 1743, CCCN).
22. Impone la carga probatoria del daño -tanto patrimonial como extrapa-
trimonial-a quien lo invoca, excepto presunción normativa en contrario
o existencia de un hecho notorio (art. 1744, CCCN).
23. Se fijan loscriteriospara lacuantificación judicial del daño patrimonial, en
los casos de muerte o lesiones causantes de incapacidad física o síquica
(art. 1745 y 1746, CCCN).
24. Se dispone la acumulación del daño moratorio al compensatorio. Seesta-
blece que el curso de los intereses comienza desde la fecha de producción
de cada perjuicio (1747 y 1748, CCCN).
25. Se norma lo relativo a la responsabilidad directa por acción u omisión, sea
por incumplimientode una obligación o por afectación del principiogené-
rico de no dañar (art. 1749, CCCN).
26. Regula la responsabilidad derivada deactos involuntariosen base a equi-
dad (arts. 1742 y 1750, CCCN).
27. Establece que en los casos de pluriparticipación dañosa mediando causa
única, se apliquen las reglasde las obligacionessolidarias. Si la pluralidad
deriva de causas distintas, las de las obligaciones concurrentes (art. 1751,
CCCN).
28. Disponequeel encubridor respondeen tantosu cooperación hubieracau-
sado daño (art. 1752, CCCN).
29. Regula la responsabilidad por hecho ajeno, unificando la responsabilidad
del principal por los daños causados por dependientes y la del deudor por
DERECHO DE DAÑOS
el hecho del tercero ejecutor de la prestación, consagrando en ambos ca-

sos un factor objetivo deatribución (art. 1753, CCCN).
30. Norma, dentro de esteámbito, la responsabilidad de los padres por losda-
ñoscausadospor los hijos menores, confiriéndole también naturaleza ob-
jetiva (arts. 1754 y 1755, CCCN), y la de los tutores, curadores y estableci-
mientos que tienen a su cargo personas internadas (art. 1756, CCCN).
31. Establece que la responsabilidad derivada dedaño causado por cosaso ac-
tividades riesgosas o viciosas y por animales tiene siempre un fundamen-
t o objetivo, a título de riesgo creado (arts. 1757 a 1759, CCCN).
32. Se confiere naturaleza solidaria a los sistemas de responsabilidad colecti-
va y anónima, considerándose como tales a las hipótesis de daños provo-
cados por cosas suspendidas o arrojadas, autor anónimo y actividad peli-
grosa grupa1 (arts. 1760a 1762, CCCN).
33. Bajo el título de "Supuestos especiales de responsabilidad", se regula la
correspondiente a las personas jurídicas (art. 1763, CCCN).
En el proyecto original emanado de la Comisión, se normaba la responsa-
bilidad del Estado por actividad ilícita o lícita y la de los funcionarios y em-
pleados públicos.
El Poder Ejecutivo nacional realizó una modificación sustancial al respec-
to, sustituyendo lasanterioresdisposiciones por otrasen lascualesseesta-
blece que: "Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplica-
blesa la responsabilidad del Estadode manera directa ni subsidiaria" (art.
1764, CCCN); "La responsabilidad del Estado se rige por las normas y pro-
cedimientosdel derecho administrativo nacional o local según correspon-
da" (art. 1765, CCCN).
34. También se estableceel régimen de los sistemas de responsabilidad inhe-
rentes a establecimientos educativos primariosy secundarios, profesiona-
les liberales, accidentes de tránsito (remitiendo en este caso a la precepti-
va del art. 1767 y SS., CCCN), protección de la vida privada o acusación ca-
lumniosa (arts. 1770y 1771, CCCN).
35. Merece especial tratamiento la legitimación activa para el ejercicio de la
acción reparatoria por daños provocadosa cosaso bienes. Del mismo mo-
do, la legitimación pasiva indistinta que recae sobre los responsablesdi-
rectos e indirectos (arts. 1772 y 1773, CCCN).
36. Se mantiene la independencia entre las acciones civiles y penales origina-
das por un mismo hecho y la influenciade la sentencia penal en el proceso
civil, aunquecon algunasvariantessignificativasen relación al Códigoan-
terior (arts. 1774 a 1780, CCCN).
A pesar de la unificación del sistema de responsabilidad sobre las bases prece-

dentemente descriptas, se mantienen diferenciasen determinadas cuestiones, rei-
terándoseasí lo que oportunamente fuera regulado de modo similar en el Proyec-
t o de la Comisión federal de 1992 y en el de 1998, por caso:
a) Los plazos de prescripción, pues si bien se establece el genérico de cinco
años, se admiten excepciones -diez años para reclamar por daños causa-
dos a la integridad sexual de personas incapaces, desde el cese de la incapa-
cidad; dos años para daños derivados de accidentes de tránsito, para incoar
demanda de derecho común en materia de accidentes y enfermedades del
trabajo, para el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte
de personas o cosas, para el ejercicio de la pretensión para la reparación de
dañosgenerados por ataquesal honor, a la intimidad y a la imagen; un año
para ejercer la acción reparatoria contra el constructor derivadade ruina to-
tal o parcial, sea ella provocada porviciodeconstrucción, del sueloodema-
la calidad de los materiales-(arts. 2560a 2564, CCCN).
b) El regimen de imputación de las consecuencias, dado que si bien establece
genéricamente, en el art. 1726, que son reparables las consecuencias inme-
diatas y las mediatas previsibles, acto seguido, en el art. 1728, prescribeque
si bien frente al incumplimiento de una obligación contractual se responde
por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al
momento desu celebración, cuando existedolo del deudor, "la responsabi-
lidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también a l momento
delincumplimiento", regla que no resulta aplicable a los supuestos de da-
ños extracontractuales.
Ello así, a pesar de que el texto normativo pareciera indicar una aplicación co-
mún a ambasáreas de responsabilidad, la ulterior redacción-y exposición de mo-
tivos- inherente al art. 1728 deja a las claras que el art. 1726 quedaría limitado a
las hipótesisde responsabilidad extracontractual y contractual por incumplimien-
t o no doloso. En tal caso estaríamosante una diversidad que, en la práctica, obsta-
culiza la unificación del sistema en una materia en la cual, tanto la doctrina como
la jurisprudencia, habían tendido manifiestamentea extender de modo uniforme
el amplio régimen de imputación de las consecuencias, propio de la responsabili-
dad aquiliana al ámbito c ~ n t r a c t u a l ~ ~ .
49 CNCiv., en pleno, 22/2/90, "Civit c. ProgressS.A.", JA, 1990-111-49; Alterini - Ameal - López
Cabana, Cursode obligaciones, 1982, t. l. p. 243, n0492;Agoglia - Boragina - Meza, Responsabili-
dadporhechoajeno. 2"ed.. 1993. ps. 176 a 78, nota 46.
DERECHO DE DAÑOS
En suma, como reconoce la propia Comisión redactora en los fundamentos de

la reforma: "la tesis que seadopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual
no implica la homogeneidad ya que hay diferencias que subsisten".
La mayor parte de estas reformas, claro está, serán desarrolladas en los próxi-
mos capítulos.
Capítulo II
La función preventiva
GERMÁNHIRALDE VEGA - CECILIA CELESTE DANESI
5 1. Introducción
Es preferible prevenir que curar1. El antiguo adagio instalado en el refranero
popular ha sido novedosamente receptado por el nuevo CCCN.
Desde una perspectiva sociológica y económica existen razones que permiten
considerar que la prevención presenta ventajas por encima de la curación o repa-
ración, algo que la medicina dio cuenta desde susorígenes.
Una de lasprincipalesconquistasdelosúItimos tiempos ha sido lavaloración de
la vida humana y del ambiente.
En particular, desde hace algunos años se inició un proceso de constitucionali-
zación del derecho privado2 que conducea repensar sus instituciones con una mi-
rada más humanitaria. Desde esa perspectiva, resulta imperiosa la necesidad de
reestructurar el derechodedañoscolocandoen el centroa la previsión de losdaños
a fin de evitar quese produzcan, despojando la idea dominante del sistema tradi-
cional sujetado al resarcimiento ulterior de aquellos una vez producidos.
En la actualidad, losestudiossobre la responsabilidad civil y el derechode daños
atienden a nuevos fenómenos y preocupaciones. La regulación específica de los
derechos inherentesa la persona como la dignidad, la identidad y la vida, la consa-
gración de los bienes de incidencia colectiva con carácter fundamental (por ejem-
plo, protección del ambiente), el amparo diferenciado dedeterminados gruposde
individuos como losconsumidoresy usuarios, sumadasa la magnitud de los daños
' El Instituto Cervantes lo define como: "Es mejoradoptar los medios necesarios para que
una situación no desemboque en un final sin solución alguna", disponible al 17/3/16 en cvc.cer-
vantes.esllengualrefranero/ficha.aspx?Par=59062&Lng=O.
Respectodel procesode constitucionalizacióndel derecho civil,véaseCaramelo, Hacien-
do foco (el Código Civil y Comercialcomo una mejor herramienta para la regulación de los dere-
chos civilesde las personas). en "Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L.
Gioja". año IX, no 15,2015.
alcanzados por efecto del progreso científicoy tecnológico, con potencial para po-
ner en peligro la supervivencia misma de la especie humana, dieron paso a una
nueva concepción de la responsabilidad civil, donde la prevención de los daños es
ya una función central3.
En efecto, la razón de la expansión delasfuncionesdela responsabilidad civil se
debe, entre otros motivos, a la existencia de innumerables riesgos que, derivados
de los avances tecno-científicos desde mitad del siglo XX en adelante, son causa
probable0 potencial de daños, quesecaracterizan por ser, la mayor parte de lasve-
ces, graves, irreversibles, irreparables, colectivos, etcétera. Tales riesgos han provo-
cado que el sociólogo alemán Ulrick Beck caracterice a la presente sociedad como
una "sociedad del riesgou4.
Esen esecontextoactual que, apuntarle únicamente al resarcimientodel daño,
esseguir propiciando un estadodecosas insuficiente y limitado, en atención aque
hay más bienestar en la evitación que en la reparación del daño, que así sea inte-
gral no siempre tiene la genuina capacidad intrínseca de restaurar el tejido malo-
Pues bien, en el presente trabajo nos proponemos analizar la regulación de la

función preventiva de la responsabilidad civil prevista en los arts. 171O al 1713 del
CCCN; no sin antes mencionar que esa función, también está regulada en otros
artículos del texto unificado para casos específicos. Así, por ejemplo, ante supues-
tos de afectación a la dignidad, la persona humana puede reclamar la prevención
y reparación de los daños sufridos (art. 52) o, en lo relativo a la realización de actos
peligrosos para la vida o la integridad de una persona, se contempla la exigencia
de que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circuns-
tancias (art. 54).
5 2. Funciones de la responsabilidad civil

El derecho de la responsabilidadcivil, visto como un sistema, tiene como función
más conocida la reparación de daños. Pero aunque la reparación del daño es "pri-
mariamente" la función más destacada, no es la única. En efecto, el derecho de la
responsabilidad civil cumple otrasfuncionesadicionales, algunasde lascuales, es-
tán asociadasa la importante función de la prevención de daños6.
Wierzba, Elderechode dañosysuslímites, LL, ejemplar del 22/2/16, p. 5

Bestani, Acción preventiva y "omisión precautoria"en el nuevo Código Civily Comercial.
RCyS, 2016-111-26 a 44.
Jaramillo, "Losdeberesdeevitación y mitigacióndel dañoen el derecho privado contem-
poráneo (prevención y seguro)", en Derecho de daños, 2013, p. 843.
Vergara, La prevención en elderecho de la responsabilidadcivil, RCyS.2003-252
DERECHO DE DAÑOS
El objetivo principal de cualquier sistema de reacción contra perjuicios injustos

es impedir que ocurran. Por eso, la prevención constituye una función insoslayable
de la responsabilidad por daños7.
Tradicionalmente seentendía que la prevención compulsivade losdañosera in-
cumbencia del derecho administrativo y tarea estatal. En épocas recientes se ha
comprendido que constituye también una de las funciones esenciales del derecho
dedaños, y que, anteconductasantijurídicasy peligrosas, se hace efectiva a través
de la tutela sustancial preventiva o inhibitoria. Desde el ámbito doctrinario se ha
señalado esta función de prevención y evitación de los daños como una de las mo-
dernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se
ocupa de ellos. Ocurrequeen obrastradicionalessobre responsabilidad por daños
se estudiaban sus presupuestos, con algún descuido sobre las consecuencias prác-
ticasen lo atinente a la prevención de los mismos. Ello se explica en buena medida
porque los riesgos actuales de situaciones generadoras de perjuicios han aumen-
tado hasta niveles antes no concebibless.
En palabras de Calvo Costa, se debe privilegiar siempre la prevención del daño
(actuar exante) antes que su ocurrencia y reparación posterior (expost), ya que de
tal modo secontribuyea la solidaridad y a la paz social. El principio rector del alte-
rum non laedere también se condice con esta finalidad preventiva, ya que constri-
ñe a la sociedad a evitar la causación de daños; evitar la ocurrencia del perjuicio es
la mejor manera de hacer justicia, ya que no siempre será posible la restitución de
las cosas a su estado anterior en un posteriorg.
La Comisión redactora del Anteproyecto preveía las tres funciones principales
del derecho de daños: reparadora, sancionatoria y preventiva. Al efecto, se con-
signó en los fundamentos de aquel que "tanto en el derecho comparado como en
nuestro paísexistendiscusionesdoctrinalesacercadesi la prevención y punición in-
tegran o no la noción de responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la
controversia. Por ello, el primer artículo señala que las normas son aplicables a los
tressupuestos, y lossubsiguientescontemplan la prevención, la reparación y lasan-
ción pecuniaria disuasiva.
No desconocemos que podrían agregarse otras funciones como la "minimiza-
ción de costos sociales" (mediante la reducción de la cantidad y gravedad de los ac-
cidentes, el empleo de mecanismosde "socialización" de los daños-como el segu-
roo losfondosdegarantía-y la reducción deloscostosadministrativos); la función
"punitiva" (que se manifiesta en institutos tales como las astreintes y, particular-
mente, el "daño punitivo"); la función "admonitoria" (que consistiría en "amo-
Zavala de González, Funciónpreventiva de daños, LL, 201 1-E-1 116.

Kiper, La prevención deldaño yelproyectado Código Civil, RCyS, 2012-VI-1.
Calvo Costa. La prevención y elactual derecho de daños, RCyS. 2014-V.
nestar" al responsable, quien, teniendoen cuenta eseefecto procuraría evitarel he-

cho dañoso)lO;entre otras. Se pueden aludir a tantasfunciones del derecho de da-
ños que algunos autores refirieron a una "esquizofrenia de fines y objetivos" l1 o
una "hipertrofia de funciones" 12. Sin embargo, consideramos que con atino, el
Anteproyecto se limitó a las tres funciones predominantes, en las cuales pueden
subsumirse las restantes.
Independientemente de lo anterior, lo cierto es que el Anteproyecto fue modi-
ficado durante el trámite parlamentario en lo atinente a las funciones de la res-
ponsabilidad civil. Por ello, el Código Civil y Comercial promulgado prevéexpresa-
mente dosfunciones: preventiva y reparadora.
En tal sentido, el art. 1708 establece que: "Las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención del daño y a su reparación ".
Desde un sector de la doctrina se sostiene que la exclusión de la finalidad disua-
siva del nuevo Código sella la suerte de los daños punitivos, por lo que no integra-
ría el nuevo sistema del derecho de daños. La función punitiva se reservaría para
otras ramas del derecho, tales como el derecho penal y el derecho administrativo
sancionadorT3.
En cambio, para otrosla ley 26.994quepromulgóel CCCN no modificael referi-
doart. 52 bisde la ley 24.240 (sí, en cambio, el art.40 bisque es el texto ahora agre-
gado por la citada ley 26.994) por lo que la referencia es errónea y el exceso de las
sanciones conminatorias, propias del capítulo de las obligaciones, no tiene nada
quever con la responsabilidad civil14.
Como antecedente en nuestra legislación, cabe señalar que el Proyectodel Eje-
cutivo de 1993 disponía en el segundo parágrafo de su art. 1549 que: "Los jueces
podrán disponer medidas tendientes a evitar la producción de dañosfuturos, sal-
vo que ellas afecten garantías constitucionales".
A su vez, en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de
1998se leía en su art. 1585 que: "Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa
lo López Herrera, Teoría general de la responsabilidad civil, 2006, p. 39 y siguientes

l1 Cfr. Bueres, Culpayriesgo. Susámbitos. en "Revista de Derechode Daños", no2006, "Crea-
ción de riesgos-1". p. 39 y siguientes.
l2 Picasso, Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación,
RCyS, 2015-IV-5.
l3 Esa posición es la que sostienen. al comentarel art. 1708. Picasso -5áenz. en Código Civily
Comercialde la Nación comentado, Marisa Herrera -5ebastián Picasso - Gustavo Caramelo (dirs.).
2015, t. II, ps.415y416.
l4 Galdós, Las funciones de la responsabilidad civil. La supresión de la sanción pecuniaria
disuasiva en elcódigo Civily Comercialde la Nación, LL, "Suplemento Especial Nuevocódigo Civil
y Comercial", 2014 (noviembre) 137.
DERECHO DE DAÑOS
de ella: a) De evitar causar un daño justificado; b) De adoptar, de buena fe y con-

forme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la mag-
nitud de un daño, del cual un tercero habría sido responsable, tienederecho a que
este le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para adoptarlas, con-
forme a las reglas del enriquecimiento sin causa; ... f ) De no agravar el daño si ya
se ha producido".
En los fundamentos del Proyecto de 1998 se señaló que la prevención tiene un
sentido profundamente humanista pero, a la vez, es económicamente eficiente,
porque la evitación de daños nosoloesvaliosa desde la perspectivaética, sino tam-
bién desde el puro punto de vista macroeconómico: por ejemplo, cuando resultan
daños personalesde la circulación devehículos, loscostossocialesaumentan por la
mayor utilización de hospitales públicos, y por la mayor actividad delosserviciosde
policía y de administración de justicia.
Asimismo, antesde la entrada envigenciadel nuevocódigo, desdeel plano nor-
mativo existían otros institutos que entrañaban la prevención de los daños. Por
ejemplo: la acción por daño temido (art. 2499, CC), la protección de los derechos
reales prevista en los arts. 2795 a 2799 del mismo cuerpo legal, las disposiciones de
la Ley General del Ambiente25.675, entre muchosotros.
Asu vez, también se prevenían daños mediante el dictado de medidascautela-
res materiales. Un caso esel del amparo ambiental o desalud, cuando existía un de-
rechoamenazadoserequería una medidadeno innovar que impidieraqueel efec-
t o lesivo tuviera lugar; o en el contexto de un juicio por indemnización laboral por
incapacidad, se solicitaba como medida innovativa cierta prestación médica que
minimizara el impacto en la salud del actor de la pérdida de un brazo; o dentro de
unjuiciodedañosy perjuiciosderivadosdeun accidente detránsitose buscaba que
la demandada integrara periódicamente una suma de dinero a los fines de soste-
ner los gastos médicos requeridos por la víctima durante el proceso15.
Entonces, hoy por hoy, resulta indiscutible que las dos funciones por excelencia
de la responsabilidad civil son la preventiva y la resarcitoria. En cualquiera de los
dos casosse deben posibilitar trámitesque permitan la optimización de los proce-
sos, acudiendo a mediosde agilización o terminación anticipada y sobre todo jus-
ta del problema 16. Es que la demora en la tramitación de los juicios afecta de lleno
a la idea deevitar losdañosy más aún a la de frenar su incremento. Resulta incon-
gruente la demora injustificada de las causas judiciales con la función preventiva
de los daños.
l5 Camps, Lapretensiónpreventiva de daños, RCCyC, 2015 (agosto) 3; RCyS, 2015-XI-12.

l6 Pagés, Justicia terapéutica y el Código unificado, LL, "Suplemento Doctrina Judicial Pro-
cesal", 2015 (marzo); LL, On Line, ARIDOU41712015.
En ese orden deideas, existeuna corrientedoctrinaria que propicia la mirada de

los procesosdesde laóptica de la "justiciaterapéutica", al haberseestablecidoque
las normasque rigen el procedimiento deben ser aplicadasde modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolu-
ción pacifica de los conf lictos, disponiendo que los jueces ante los cuales tramitan
estas causasdeben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario, como
también que la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados ni-
ños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas perso-
nas. Y precisamente ese enfoque, se encuentra alineado con la función preventiva
de la responsabilidad civilT7.
5 3. El deber de prevenir los daños

El nuevo Código establece un deber general de prevención de losdaños. Su fun-
damento puede encontrarse en el principio constitucional general de no dañar o
no sufrir daños, el consabido "alterum non laedere", al que en los últimos veinti-
cinco años la CorteSupremaviene asignando jerarquía constit~cional~~.
Este deber se encuentra implícito en el art. 19 de la CN, según surge de la juris-
prudencia consolidada de la Corte Suprema, salvo queel daño seencuentre justifi-
cado. Como contracara y derivación de aquel, el principio de no dañar conlleva la
obligación deactuar para evitar daños.
El art. 171Odispone que: "Todapenona tieneeldeber, en cuanto deella depen-
da, de: a) evitar causar un daño nolustificado; b) adoptar, de buena fe y c o n f k n e
a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un da-
ño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el va-
lor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin cau-
sa; c) no agravar eldaño, si ya se produjo".
Mosset lturraspe explica que a partir del respeto a la persona humana, conside-
rada como centro y eje del derecho, de la consideración básica de su dignidad, la
Constitución se preocupa por preservar a la persona de todo daño, detrimento o
menoscabo; de asegurar su indemnidad. Ello equivale a la consideración y el res-
peto por el hombre, a hacer verdad o dar vigencia al principio romano del "nemi-
nem laedere": no dañarás y si lo haces cargarás con las consecuencias, las de t u
obrar desconsiderado, de t u autoria, hayas actuado queriendo o sin querer, con
l7 Pagés, Justicia terapéutica y el Código unificado, LL, "Suplemento Doctrina Judicial Pro-
cesal", 2015(marzo); LL. On Line, ARIDOU41712015.
l 8 lturbide, Breveanálisissobrelosalcancesde la responsabilidadcivilen elproyecto de Códi-
go, RCyS, 2014-VI-34; LL, On Line,AR/DOU2285/2013.

DERECHO DE DAÑOS
culpaosin ella,en la medidaenque hasagredidoa un "ser inocentemylo has hecho

"víctima injusta" de t u obrar o de t u ~ m i s i ó n ' ~ .
Esta idea de constitucionalización del derecho de responsabilidad por daños se
encuentra fuertemente ratificada por la norma del art. lo del nuevo Código que
establece que los casos regidos por el mismo no solo deben ser resueltos acudien-
do a la ley, sino también de conformidad a la Constitución Nacional y los tratados
de derechos humanos en los que la República sea parte. Como lo destaca Loren-
zetti: "el gran cambio respecto del sistema anterior consiste en quese admite una
pluralidad defuentes, incluyendo no solo la ley, sino todo el derecho. Dentro de
ello se destaca la Constitución y los tratados internacionales que permiten concre-
tar la constitucionalización del derecho privado"20.
El viejo principio de no dañar al otro puede perfectamente entendersecomoac-
tuar antesdeque sedañe. El principio no está formulado "siempre hay que indem-
nizar" o "procura indemnizar", poniendo el énfasis en la compensación exposten
lugar de la prevención exante. En medicina se dice "másvale prevenir quecurar".
En derecho lo mismo puede ser aplicado. Siemprees mejor que un daño no ocurra
a que un daño se indemnice bien. Sobre todo porque la reparación integral es un
principio que no siempre cubre todos los daños, todos los damnificados y todas las
consecuencia^^^.
El Código introduce una norma expresa de prevención de daños, cuyo cumpli-
miento puede ser exigido judicialmente a cualquier persona, en la medida que de
ella dependa, en los términos previstos por los arts. 1711 al 1713.
El deber de prevención del daño comprendevariasfacetas, lascualesfueron ex-
presamentereceptadasen el art. 1710; asaber: a) evitación del daño; b) disminu-
ción del daño; c) no agravación del daño; y, d) cese del daño.
El margen deactuación se emplaza, primero, en el ámbito de la antijuridicidad
y encuentra su fundamento en el "mínimo sentido desolidaridad humana y amor
al prójimo", "en el deber de cooperación, información y advertencia del daño" y,
esencialmente, en el abuso de derecho, ya que hay obligación jurídica de obrar
siempre que la abstención no implique el ejercicio abusivo de la libertad de actuar
o no actuar. La pauta devaloración es la prudencia y la razonabilidad, completadas
con la b ~ e n a f e ~ ~ .
l9 Mosset Iturraspe, Derecho civil constitucional, 2011. p. 418.

20 Lorenzetti. Código Civily Comercialde la Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.),
2015, t. 1, ps. 28 y 29.
21
López Herrera, La función preventiva de la responsabilidadcivilysu relación con lasotras
funciones. en "Revista de Derechode Daños". no2008-2. "Prevención del daño", p. 201
22 Bueres, Calvo Costa, Zavala de Gonzálezy De Lorenzo, citados porGaldós, en Código Civil
y Comercialde la Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetii (dir.), 2015, t. VIII. ps. 300 y 301.
Aclaremosque, mientras que para el autor del perjuicio el deber de accionar en

la prevención del dañodeviene indudable, para queel deber nazca en cabeza de los
terceroses precisoqueevitar o mitigar el perjuicio seencuentreen laesfera desu ac-
tuación, de lo contrario, no se verán alcanzados por las previsionesdel art. 171023.
En lo que a la relación de causalidad concierne, esta es concebida en el nuevo
Código como el "nexo adecuado de causalidad con e l hecho productor del daño"
(art. 1726). Su objetivo consiste en indicar o no la autoría de un determinado suje-
t o respecto de un evento dañoso y de fijar la extensión del r e ~ a r c i m i e n t o ~ ~ .
Entonces, unavezcomprobada laantijuridicidad delaconducta (laomisión o la
acción dañosa) debe procederse al análisis de la relación causal, situación que se
torna máscompleja cuando setrata de la omisión simple. En este punto existen dis-
tintas opiniones. Veamos. La primera de ellas sostiene que ante una situación de
peligro que esimputablea un sujeto (un actodeabstención simple,^. gr., no resca-
tar a alguien que se ahoga), no se considera que es normalmente ni en abstracto
una condición idónea o adecuada para producir la muerte0 lesiones.
Otro criterio intermedio sostiene que es necesario efectuar la valoración en dos
pasos: primero, determinar si la omisión era idónea para producir el resultado yse-
gundo, si las circunstanciasfueron conocidas por el omitente. Finalmente, una ter-
cera posición aduce que noes posible dar respuestasabsolutasocompletas,enten-
diendo que normalmente la omisión influye como concausa del daño ocurrente y
puede existir causalidad conjunta o acumulativa, concausalidad o frustración de
una ~ h a n c eTal~ ~como
. adelantamos en el párrafo anterior, el CCCN se enrola en
esta tercera postura.
Por otro lado, y a modo de conclusión de este apartado, debemos destacar que
el deber de prevención también ha sido receptado en las jurisdicciones internacio-
nales. Así, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, tiene dicho que "la pro-
tección de la víctima-y desde luego la prevención de lasviolacionesa losderechos
humanos de todas las personas- constituye el desideratum del sistema interame-
ricano y la razón de ser de las instituciones que concurren bajo este r ~ b r o " ~ ~ .
Asimismo, en materia penal, eseTribunal precisó que la persecución del delito
"atañe tanto a la prevención de nuevas conductas ilícitas y por ello las reparacio-
nes pueden asumirtambién el carácter de medidas tendentesa evitar la repetición
23 Calvo Costa - Sáenz. Obligaciones. Derecho de daños, en colección Incidencias del Código
CivilyComercial, 2015, p. 114.
24 Wierzba. Manualde obligacionescivilesycomerciales, 2015, p. 31 1.
25 Galdós, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.),
2015, t. VIII, ps. 301 y 302.
26 CorteIDH,"Myrna MackChang",votoconcurrente razonadodel juezSergio Garcia Rami-
rez, párr. 59.
DERECHO DE DAÑOS
de los hechos lesivos", como a la adopción de providencias para restablecer el im-

perio de los derechos humanos, conforme a la C ~ n v e n c i ó n ~ ~ .
a) Evitación del daño
El primer inciso del art. 1710 establece que: "Toda persona tiene eldeber, en
cuanto de ella dependa de: a) evitar causar un daño nojustificado.. .".
Esta exigencia incluyetanto el daño aún noocurrido comoaquel que hacomen-
zado a producirse.La evitación del dañoconsisteen impedir la producción de un da-
ño o su continuación. Esto es, no ser el agentecausal de un daño o dejar de ~ e r l o ~ ~ .
A su vez, el art. 1710 se encuentra estrechamentevinculado con el art. 1717 en
cuanto dispone que "cualquier acción u omisión que causa un daño a otro esanti-
jurídica si no está justificada".
De allí que la trasgresión de tal deber, además de habilitar la acción preventiva
de los arts. 1711 a 1713, funda la antijuridicidad como presupuesto de la responsa-
bilidad
Este deber también comprende al ámbito contractual, puesto que se otorga al
contratante razonable, cuidadoso y previsor la facultad de suspender el cumpli-
miento de su obligación frente a la amenaza de daño derivada del menoscabo sig-
nificativo del otro contratante en su aptitud para cumplir o en su solvencia (arts.
961 y 1032, CCCN)30.
b) Disminución del daño
El inc. b) del art. 1710 del CCCN prescribe que toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de "adoptar, de buena fe y conforme a lascircunstancias,
las medidas razonablespara evitar que se produzca un daño, o disminuir su mag-
nitud;~¡ talesmedidasevitan o disminuyen la magnitudde un daño delcual un ter-
cero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse e l valor de los gastos
en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa".
27 Corte IDH. "De los 19 comerciantes". párr. 273; idem. "Molina Theissen", Reparaciones,
párr. 87; idem, "Myrna Mack Chang", párrs. 285 y 286; ídem, "Trujillo Oroza", Reparaciones, párr.
110.
28 Segui. La prevención de losdañosen el Proyecto de Código Civily Comercialargentino, IA,
ejemplardel 26/12/12, p. 9.
29 Picasso -5aenz. en Código Civily Comercial de la Nación comentado, Marisa Herrera -Se-
bastián Picasso-GustavoCaramelo (dirs.). 2015, t. II, ps. 415 y 416.

30 Galdós, en Código Civily Comercial de la Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetii (dir.),
2015, t.VIII. p. 295.
Explica Seguí que la magnitud del daño consiste en la entidad de este, en fijar
de qué se compone y hasta dónde se extiende. Pero en esa operación, los criterios
no serán los que delimitan su resarcibilidad, es decir, no se tendrá en cuenta la dis-
tinción de las consecuencias, inmediatas, mediatas o casuales, puesto que la resar-
cibilidad del daño se funda en su previsibilidad, mientras que la evitación del daño
en la posibilidad de evitación del perjuicio. Así, si el daño ha llegado en sus conse-
cuencias másallá de lo queera previsible, desatando consecuenciascasuales, en un
desarrollodelosacontecimientosinsólitos, la magnitud deldañoqueinteresaaes-
te efecto no dejará afuera esas consecuencias, porque los criterios de determina-
ción del daño a fin de su reparación son diferentes de los criteriosde la determina-
ción del daño a fin de su prevención. Siendo queese criterio rector es la posibilidad
de evitación del daño por parte de aquellos queestán en condiciones.de hacerlo, a
los fines del cumplimiento del deber de prevención la magnitud del daño com-
prende todas las consecuencias sin distinción. Y, naturalmente, la extensión tem-
poral y espacial del daño.
No se trata de obligar a evitar consecuencias que no son previsibles, sino que
aquel que esté en condiciones de hacerlo deberá considerar todas las consecuen-
cias del daño y tomar en relación con esa magnitud las medidas razonables para
disminuirlo3'.
Por último, la norma en comentario prescribe que si las medidas adoptadas evi-
tan o disminuyen la magnitud de un menoscabo del cual un tercero sería respon-
sable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastosen que incurrió,
deconformidad con las reglasdel enriquecimiento sin causa.
Ese instituto está regulado en el art. 1794 y siguientes del Código unificado. El
primero de ellos establece que: "Toda persona que sin una causa lícita se enri-
quezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir
eldetrimentopatrimonialdelempobrecido ...". En el caso de los bienes, si se incor-
pora un bien al patrimonio, debe restituirlo si subsisteen su poder al tiempo de la
demanda. Por su parte, el art. 1795 prescribeque la acción tiene carácter subsidia-
rio, puesto que no procede si el ordenamiento jurídico concede al damnificado
otra vía para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido.
cj No agravación del daño
El deber de prevención comprende también la exigencia de no agravar el daño

que ya se ha producido, que es un supuesto distinto al de la acción dañosa que ha
comenzadoa producir susefectosy cuya continuación se prevé. El supuestode he-
31 Seguí, Laprevencióndelosdañosen elProyecto de Código CivilyComercialargentino, JA,

ejemplardel2611U12, p. 9.
DERECHO DE DAÑOS
cho es un daño producido. El sujeto obligado, aquel del cual depende la preven-
ción, no ha de esperar el reclamo indemnizatorio ni el dictado de la sentencia para
reparar el perjuicio, sino que, estandoa su alcance hacerlo, deberá evitar queel da-
ño ya causado se agrave32.
Loquese busca esque la entidad del daño no aumente. Aumento que, como se
desprende de la lectura del art. 1710, puede darse por la simple permanencia en el
tiempo de un proceso dañoso (continuación) donde sus consecuencias se tornan
más importantes por la sola acumulación de las mismas con el paso de los días, o
bien por la mutación intrínseca de las consecuencias nocivas (agra~amiento)~~.
La norma contempla las acciones que de ser necesario deberá adoptar el obli-
gado. Aludea las "medidas razonables" para evitar la producción del daño o dismi-
nuir su magnitud. Se prevé una "obligación general de actuar" mediante la adop-
ción detodas las medidas positivaso de omisión que sean razonables para lograr el
resultado propuesto, las que deberán adoptarse de buena fe y conforme a las cir-
cunstancias. La razonabilidad está ligada a la eficacia del resultado y sevincula con
la proporcionalidad. A la hora de evaluar la conducta del obligado, la proporcio-
nalidad de las medidas adoptadas en relación con el resultado perseguido asumi-
rá especial importancia. Aquel habrá cumplido con ese deber cuando las medidas
empleadas, adoptadas de buena fe y teniendo en cuenta las circunstancias, sean
adecuadas al fin propuesto, guardando proporción con la naturaleza específica
del daño y su magnitud probable. El obligado no cumplirá con su deber si, pese a
adoptar medidas de prevención, esas medidas no son proporcionales a la entidad
de la amenaza de daño, a la magnitud del daño o a las posibilidades de agrava-
miento, cuando razonablemente debió haber advertido esa falta de proporciona-
lidad obrando de buena fe y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
cas.03~.
d) Cese del daño
Por último, el deber de prevención comprende el cese del daño. Alude al su-
puesto en el cual el daño ya ocurrió pero se busca detener sus consecuencias lesi-
vas, evitando que aumentesu magnitud.
En una enumeración enunciativa, pueden citarse como ejemplos las siguientes
acciones de cesación de daños producidos por: a) acto abusivo (art. 10, párr. 3",
32 Segui, La prevención de losdañosen el Proyectode Código Civily Comercialargentino, JA,
33 Camps, Lapretensiónpreventiva de daños, RCCyC, 2015 (agosto) 3; RCyS, 2015-XI-12.
34 Segui, La prevención de losdañosen el Proyectode Código Civily Comercialargentino, JA,
CC), b) acto discriminatorio (art. lo,

ley 23.592), c) acto contaminante (art. 28, ley
25.675), d)actoqueperturbaa losvecinosmásalládelotolerable(art. 1973, párr. 2",
CC), e) actos violatorios al régimen de propiedad horizontal (art. 2069, CC), f ) ac-
toviolatoriode la intimidad (art. 1770, CC). Estasaccionessonimprescriptiblesein-
dependientes de las acciones indemnizatorias, porque suponen conductas conti-
nuadas. De lo contrario habría que admitir queel paso del tiempo puede purgar la
discriminación, ladepredación al medioambienteo la exposición de la vida intima35.
5 4. La acción preventiva
El art. 1711 del CCCNdispone: "La acciónpreventivaprocedecuando una acción
u omisión antijurídica haceprevisible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución".
Como primera observación, puede destacarse que se optó por la utilización de
una denominación acordea la doctrina p r o ~ e s a l i s t a ~ lugar
~ e n de la llamada "inhi-
bitoria" propugnada por los civilistas.
Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador
debe ser, en principio, ilícito. Empero, si bien la ilicitud del hecho conlleva la pre-
sunción de su procedencia, no está excluido el caso de acto lícito dañoso o con po-
tencialidad dañosa, aunque debeser apreciado más restrictivamente porqueen tal
supuesto no rige la presunción de admisibilidad. La medida es independiente del
factor subjetivo u objetivo deatribución y debe guardar adecuada relación decau-
salidad con el resultado probable, es decir, con el perjuicio esperablesegún el cur-
so normal de las cosas (arts. 1725,1726,1727, CCCN).
El elemento queactivaesta tutela esla simple posibilidad de un ilícitofuturo, la
amenaza deviolación, la cual lleva a prescindir de la verificación del daño en la es-
fera jurídica del titular, siendo suficiente la amenaza37.
Para que la acción proceda, el pretensor debe acreditar, con suficiente verosi-
militud, que existe un riesgo cierto de que el daño se produzca, o deque se agrave
el ya producido. Pero no resulta suficiente la mera invocación de un temor hipoté-
tico o eventual. Es decir, el interesado deberá acreditar el referido extremo con
prueba directa, o mediante indicios, del peligro que invoca38.
López Herrera, Código Civil y Comercial de la Nación, Julio C. Rivera - Graciela Medina
(dirs.), t. IV, ps. 999 a 1000.
36 Peyrano. Laacción preventiva. 2004. p. 36.
37 Barrera, La funciónpreventivaen elnuevo Código Civily Comercialde la Nación, suimpac-
to en e l proceso civil y las facultades condenatorias e instructorias de los jueces, Infojus, DACF
Sáenz, en Código Civily Comercialde la Nación concordado, comentadoy comparado con

los códigos Civil de VélezSarsfieldyde Comercio, Carlos Calvo Costa (dir.), 201 5, t. II, p. 690.
DERECHO DE DAÑOS
La diferencia sustancial que presenta con la acción resarcitoria, es la falta de ne-

cesidad de concurrencia de alguno de los factores de atribución. Recordemos que
estos pueden ser objetivos, es decir cuando la culpa del agente deviene irrelevan-
te a losefectosde atribuir responsabilidad (art. 1722, CCCN)o subjetivos (véaseart.
1721, CCCN)fundados en la culpa o dolo (art. 1724, CCCN).
Esa radical divergencia con la demandada indemnizatoria, se debe a que-en
laacción preventiva-,esmuycomúnquela pretensión sedirijaadetener unacon-
ducta que aún no ha comenzado a realizarse, por lo que difícilmente puede eva-
luarse si el factor de atribución se encuentra presente39.
En otro orden de ideas, debemos reconocer que el espíritu del legislador fue
otorgarle a la acción bajo estudio una perspectiva amplia que, en la práctica, efec-
tivamente evite daños o su agravamiento y no sevea restringida por rigurosos cri-
terios formalistas.
Por otro lado, útil es mencionar la discusión vigente en la doctrina en torno a si
el principio precautorio -que presenta notables diferencias con el principio pre-
ventivo- forma parte del análisis de la procedencia de la acción preventiva.
Ambosse encuentran nítidamente conceptualizados en el art. 4'de la Ley General
del Ambiente. El último mencionado, está tratado de la siguiente manera: "... Las
causasy las fuentes de losproblemas ambientalesseatenderán en formapriorita-
ria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre e l ambiente
se pueden producir ...". Por otro lado, el principio precautorio, toma virtualidad
cuando "... haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o
certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio
ambiente.. .".
Al realizarse la comparación entre los dos principios, se verifica que existe una
diferencia sustancial. El precautorio es un principio más avanzado que el de pre-
vención y ha tenido un desarrollo pretoriano; para que opere, tiene que existir un
peligro de daño grave que pueda afectar la salud de la comunidad, esto es, que in-
volucre el interés colectivo. El contraste esencial es que la prevención opera sobre
la certidumbre, mientrasque la precaución carecede certidumbre40.
Como puede verse, incluir-o no-el principio precautorio en lavara para pon-
derar la procedencia de una acción preventiva resulta de cabal importancia, pues
el mayor grado de incertidumbre que admite el principio precautorio permitiría
acoger muchos más casos que en el supuesto de que solo se exija el principio pre-
ventivo.
39 Picasso -Sáenz, en Código Civily Comercial de la Nación comentado. Marisa Herrera -Se-
bastián Picasso -Gustavo Caramelo (dirs.), t. II, p. 421.
40 Alterini, Código Civily Comercialcomentado. Tratado exegético. 2015, t.VIII, p. 6.
La doctrina consideró al respecto que, contemplando que el art. 1711 concede

acción preventiva para neutralizar el daño cuando su posible producción sea pre-
visible, esto es, cuando el daño futuro pueda ser anticipado dentro de las precau-
ciones normales, lo que implica " necesariamentedebe tener basamento científico
y podrá, en condicionesnormalesdel cotidianovivir acaecer, ser percibido con anti-
cipación con lo cual se deben descartar las hipótesis donde haya incertidumbre al
respecto porque deja deser previsible". Esdecir, en el marcode la función preven-
tiva de la responsabilidad civil reglada por el nuevo Código, no estaría contenido
el principio precautorio4'.
5 5. La legitimación
El art. 1712del CCCN reconocelegitimación activa para promover laacción pre-
ventiva a quienes demuestren un interés razonable en la prevención de la produc-
ción de un daño, continuación o agravamiento.
La legitimación activa acordada es flexible dado que exige únicamente que el
sujeto tenga un interés razonable en la evitación del daño que pueda recaer sobre
un individuo o tener incidencia colectiva (art. 1737, CCCN), razón por la cual su in-
terpretación debe ser extensiva, reconociendo la acción de prevención a toda per-
sona humana o jurídica (sea pública o privada) que acredite mínimamente dicho
interés42.Entre ellos, se encontrarían comprendidas las organizaciones no guber-
namentales, el Estado nacional, provincial o municipal, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, las asociaciones colectivas, el Ministerio Público, etcétera.
La norma alude a una relación de riesgo o amenaza mensurable con relación al
sujeto peticionante, situación de hecho expuesta como causa petendi y el sujeto
activo de la antijuridicidad y10 destinatario de la medida43.
La razonabilidad del interés facilita una legitimación amplia, a lavez que actúa
como Iímite a la pretensión. Esa condición permitirá al juez evaluar delicadamen-
te los fines perseguidos por el accionante. Al perseguir la evitación de un daño, la
prevención interfiere en la libertad de otro sujeto, por lo cual la razonabilidad del
interés es relevante como Iímite. De cualquier manera, frente a una pretensión
abusiva se podrá alegar abuso del derecho e impedir, por ejemplo, los efectos de
una sentencia dictada pro~isoriamente~~.
41 Alterini, Código Civily Comercialcomentado.Tratado exegético, 2015, t. VIII, p. 7.

42 Alterini, CódigoCivilyComercialcomentado. Tratadoexegético, 2015, t.VIII, p. 19
43 Baracat, Herramientasprocesalespara la prevención del daño en el nuevo Código Civil y
Comercial. LL. ejemplardel 13/7/15; LL. On Line, ARIDOU2143/2015.

" Seguí, La prevención de los daños en el Proyecto de Código Civil y Comercialargentino,
SJA, ejemplardel 26/12/12. p. 9.
DERECHO DE DAÑOS
El criteriode legitimaciónampliofueapoyadoen las "IIIJornadas Marplatenses

de Responsabilidad Civil y Seguro" (2012), al acordar en las conclusiones de la Co-
misión sobre "funcionesde la responsabilidad; prevención y sanción pecuniarias"
que "para la admisión de la acción preventiva resulta necesario que se ponderen
los criterios de menor restricción y medio más idóneo a efectos de asegurar su efi-
cacia en la obtención de la finalidad".
Por otra parte, encuantoa la esferacontractual, unsector de ladoctrinaentien-
de que la legitimación preventiva corresponde solo al contratante cumplidor (art.
1032, CCCN) y el interés, puede ser individual o colectivo, tal como se desprende
también del art. 14 que comprende a los derechos colectivo^^^.
Finalmente, lossujetos legitimados pasivosserán aquellas personas que, en for-
ma probable, puedan dañar o continuar dañando o agravando el daño ya causado.
Puede tener como destinatarios de la acción a particulares como también a enti-
dades públicas. Inclusive, la acción puede dirigirse a sujetos que no han generado
el riesgo de daño que se procura evitar.
Como corolario, destacamos que no debe perderse de vista que es un requisito
primordial detodo procesojudicial quequien promueva la acción plantee un caso
concreto. Esto es que el interesado deberá demostrar que persigue la determina-
cióndel derechodebatidoyquetieneun interésjurídicosuficienteen la resolución
de la controversia. Porende,en la acción preventiva debeacreditarsequequien ac-
ciona es titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo, o que cuenta con le-
gitimación suficiente para tutelar un interés difuso determinado, como así tam-
bién que existe una amenaza cierta de que se produzca un daño ilegítimo46.
5 6. La sentencia
El art. 1713 del CCCN establece: "La sentencia que admite la acción preventiva
debe disponer, apedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obli-
gaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios
de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad".
Lasentenciapuede ser dictada de modo provisorioodefinitivo, principal oacce-
sorio, a pedido de parte o de oficio, en un proceso ya iniciado o promovido solo a
esos efectos, otorgándose al juez amplias facultades para dictar mandatos de dar,
hacer o no hacer.
45
Galdós, en Código Civily Comercial de la Nación comentado. Ricardo L. Lorenzetti (dir.),
2015, t.VIII. p. 313.
46 Picasso - Sáenz, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, Marisa Herrera -Se-
bastián Picasso-GustavoCaramelo (dirs.). 2015, t. 11, p.422.
La medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un jui-

cio de ponderación, principio arraigado y recurrente en todo el Código, atendien-
do a la menor restricción posible del derecho limitado y a la idoneidad de la res-
tricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado. Se trata del juicio
decomparación entre la entidad y atendibilidad de losderechosen pugna, debien-
do prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales, los derechos de
incidencia colectiva sobre los derechos individuales, según la naturaleza de los in-
teresesen conflicto, y predominar la tutela de la persona por sobreel patrimonio.
Cabe resaltar que el art. 1713 del CCCN otorga expresamente la facultad oficio-
sa del juez para disponer obligaciones de dar, hacer o no hacer con la finalidad de
prevenir daños.
Por razones de teoría constitucional, el juez solo puede actuar dictando medi-
das preventivas en el marco de un proceso iniciado o en curso. La norma expresa
que el juez "debe" disponer las medidas; lo que debe entenderse imperativo solo
con relación al dictado del pronunciamiento, pero no desu recepción, laqueesfa-
cultativa para el juez, según los criterios de ponderación fijados.
Peyrano, promotor del mandato preventivo en la doctrina argentina, señala
que con su socorro el órgano jurisdiccional puedey debe, oficiosamente, emitir ór-
denes judiciales (aún respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuan-
do la sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conoci-
miento de que es probable que un daño acaecido se repita (o agrave) en detri-
mento de sujetos identificados o no47.
La jurisprudencia bonaerense ha sido la precursora en la materia mediante la de-
cisión deloscasos " A l t a m i r a n ~ " ~"Ejército
~y A r g e n t i n ~ " más
~ ~ , recientemente rea-
firmada por la Suprema Corte deJusticia de Buenos Airesen la causa " C a r r i ~ o " ~ ~ .
En esos casos, el órgano jurisdiccional había constatado con motivo de la sus-
tanciación de un proceso civil la posibilidad de que se reiteraran daños ya aconte-
cidos; arbitrando, entonces, medidasconducentesa conjurartal eventualidad; me-
didas que, obviamente, eran susceptibles de todos los recursos posibles en esta
47 Peyrano, Lajurisdicciónpreventiva, LL, 2013-D-1326

48 CACCMorÓn, Sala 11.51U87, "Altamirano, Elsa R. c. Cerámica MartinS.A. y otros", LL, 1987-
D-364y SS.,con nota de Morello - Stiglitz, Responsabilidadciv~lyprevenciónde daños. Losintere-
ses difusosy el compromisosocialde la justicia, LL, 1987-D-364.
49 CF La Plata, Sala 111,818188, "Giménez, Domingo y otra c. Estado Nacional - EjércitoArgen-
tino", con nota de Ghersi, Daños. Reparaciónindividual. La obligación funcionaldeprevenciónso-
cial, LL, 1989-C-116.
50 CSJN, 3015105, "Carrizo, CarlosAlberto y otra c.Tejeda, Gustavo y otra-Daños y Perjuicios",
con notadepeyrano, Lajurisdicciónpreventivacivilenfunciones, LL,"Suplemento Procesal", 2005
(octubre), 151.
DERECHO DE DAÑOS
nueva instancia abierta en el interior de un proceso principal en cuyo seno se habían

originado. "Los jueces no pueden ser fugitivos de la realidad", como sostenía Mo-
rell05~.
En ese orden de ideas, y ya entrado en vigencia el CCCN, la jurisprudencia seña-
ló que este asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y ape-
gado a los mandatos constitucionales. Así, impone en él un accionar precautorio
dirigido aalcanzar unatutela judicial efectiva, de mayor compromiso social quese
traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma alterum non laedere.
Entonces, "se puedeafirmarqueforma partede la nuevajurisdicción civil loquese
ha dado en llamar acción preventiva que es aquella que persigue evitar el acaeci-
miento, repetición, agravación o persistencia de daños. En tanto el mandato pre-
ventivo permiteal órganojurisdiccional queoficiosamente, emita órdenescuando
la sustanciación de un proceso le ha dado oportunidad de tomar conocimiento de
que es probable que un daño que ya ha acaecido, se repita (o agrave) en detri-
mento de sujetos identificados o no"52.
En ese pronunciamiento, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Crimi-
nal y Correccional Federal no 12, en el marco de una causa en la que se tomó cono-
cimiento que en una villa de emergencia porteña habían caído al vacío tres ado-
lescentes por haber cedido una escalera externa, se ordenaron una serie de medi-
das preventivas de conformidad con la tutela de oficio prevista en el art. 1713 del
CCCN. Así, se le encomendó al presidente del IVC, junto con el subsecretario de
Obras Públicas de la Nación y el presidente ejecutivo de la ACUMAR, que realicen
de modo inmediato y urgente un relevamiento de la situación actual del complejo
a fin de constatar y eventualmente liberar de elementos potencialmente peligro-
sostodos losespacios comunesemplazadosen altura, asícomoverificar que las pa-
redes y barandasestén en condicionesóptimas de seguridad, debiendo en su caso
proceder a su inmediata y urgente reparación.
A todas luces podemos advertir que el Código unificado concede la posibilidad
de que la jurisdicción pueda de oficio definir la medida preventiva sin tener en
cuenta la petición de parte, marcando con claridad cordillerana que en la preven-
ción de los daños está interesado el orden público, más allá del interés del sujeto
que reclama tutela p r ~ t e c t o r i a ~ ~ .
Pero la acción preventiva no se circunscribea la esfera de actuación del derecho
penal; expande susfronterasy beneficia diversas ramasdel derecho. Veamosotros
casos.
Peyrano, La jurisdicciónpreventiva, LL, 2013-D-1326.

52 JCCFlalnst.Catamarca,14/12/14. LLNOA,2015(junio)561;RCCyC,2015(julio) 166;JCCF la
Inst. no 12,18/9/15, causa n"298/2013, DJ, ejemplardel 22/10/15;AP, AFüJURI30840/2015.
Alterini, Código CivilyComercialcomentado. Tratado exegético. 2015, t.VIII, p. 21.
En materia de concursos y quiebras, la función preventiva de la responsabili-

dad civil sevio plasmada en un fallo de la Sala D de la Cámara Comercial. Esta se
expidió sobre el mejoramiento de la propuesta (también llamada "terceravía"),
quesirve para prevenir la persistenciadel daño derivado de la insolvencia del deu-
dor y evitar el perjuicio emanado de la ulterior liquidación de todos sus bienes.
Con relación a ello, existe una corrientedoctrinaria queestimaquecuandoel juez
no pueda homologar el acuerdo por "abuso", no se declare inmediatamente la
quiebra, confiriéndosele al concursado una nueva alternativa de mejoramiento
de la oferta, con el propósito de salvaguardar el principio de "conservación de la
empresa"54.
En comentario a ese fallo, se precisa que el concordato preventivo es un proto-
tipo de jurisdicción preventiva que intenta eludir el agravamiento de la insolven-
cia o crisis económica que constituyesu presupuesto.Así, la ley de concursosy quie-
bras introduce esta tutela preventiva con anterioridad a la sanción del nuevo
CCCN. La homologación del acuerdoestá enderezada a eludir la liquidación de bie-
nesqueconlleva ladeclaración dequiebra.Atravésdedichatutela "al mismotiem-
po se resguarda el interés de los restantes sujetos involucrados en la insolvencia o
crisis que enferma a la empresa. Así se evita el agravamiento del perjuicio que su-
fren los acreedores imposibilitados de percibir sus créditosa consecuencia de la ce-
sación de pagos. Se confiere al concursado la posibilidad dequea travésdeun plan
reorganizativo (también llamado plan de empresa) pueda llegar a superar la crisis
económicafinanciera o cesación de pagos que lo afecta. Se previeneque los traba-
jadores y sus familias pierdan los empleos en tanto la empresa es proveedora de
trabajo y mano de obra"55.
Por su parte, en el ámbito del derecho del trabajo, y más precisamentede daños
en el contexto laboral, se condenó a Gendarmería Nacional, en su carácter de em-
pleadora, por no adoptar las medidas de seguridad y prevención adecuadas para
evitar que su dependiente sufriera daños en su salud o que su patología se agrava-
ra como consecuencia de las condiciones de servicio. Para así resolver, entre otras
normas, se destacó la obligación de prevenir el daño que se desprende de los arts.
52 y 54del CCCN; cuerpo normativo que si bien no resultaba aplicables la especie,
los magistradosenfatizaron queesos preceptosconstituyen una doctrina corrobo-
rante de la fundamentación jurídica que realicen los jueces56. En palabras de Ke-
CNCom., Sala D. 19/12/14. "IIGT0FB.V. y otrodFibra Papelera S.A. dotros-concurso pre-

ventivo sllncidente de impugnación". LL, 2015-C-78.
Baracat, Prevención delrecrudecimiento deldaño queproducela insolvencia, LL, 2015-C-
77; LL, On Line, AR/DOU1430/2015.
56 CACCF, Sala 111,16/9/15, "Arias, CarlosAntonio c. Estado Nacional -Min. del interiors1Acci-
dontedetrabajo", causa n02121105/CA1.

DERECHO DE DAÑOS
montodependen del daño ocasionadotanto en el plano material como en el inma-

teria163.SU característica principal esquedebeser integral (restitutio in integrum),
es decir, que el reestablecimientosea a la situación anterior y a la eliminación de los
efectosque laviolación produjo, asícomo una indemnización como compensación
por los daños causadosM, tal como lo prescribe el nuevo CCCN en su art. 1740. No
obstanteello, no podemosdesconocerque eseobjetivo es utópico y constituye una
ficción jurídica que en la mayoría de loscasos es de imposible cumplimiento.
Es por ello que, a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código, la función
preventiva de daños se encuentra definitivamente incorporada a nuestro sistema
y ocupa un lugar por demás relevante en el campo de la responsabilidad civil.
A su vez, la acción preventiva como herramienta para evitar que se produzcan,
continúen oagraven daños, cuentacon una regulación legal expresa. En adelante,
la prevención de daños no queda sujeta a buenas intenciones de quienes tienen a
su alcance evitarlas, sino que resulta de un mandato legal. En ese marco, los abo-
gados, jueces y demás operadores jurídicos tienen ahora la tarea de ponerla en ac-
ción con el fin de proteger a la persona humana, que constituye el eje y centro del
derecho.
Corte IDH. 7/2/06, "Acevedo Jaramillo y otrosv. Perú", Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, SerieC, no 144, párr. 175.
Corte IDH, 16/11/09, "González y otras ("Campo Algodonero") v. México", Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparacionesy Costas.
DERECHO DE DAÑOS
melmajer decarlucci, las normas relativasa la responsabilidad civil recogeny orde-

nan el articulado del CCy su doctrina y jurisprudencia i n t e r p r e t a t i ~ a ~ ~ .
En otro caso, la Sala J de la Cámara Civil admitió la medida cautelar a los efectos
de que el demandado se abstenga de hacer referencia en cualquier medio de co-
municación masiva -en forma directa o indirecta-al actor, vinculándolo a orga-
nizaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes. Entre sus argumentos
subrayó que "no se trata solo de compensar a lasvíctimassino, antetodo, de evitar
daños y de reponer o rehabilitar situaciones afectadas, al menos para estrechar la
nocividad futura". Enfatizóqueel objeto preventivo noentorpece ni neutraliza el
sistema. Al contrario, complementa, enriquecey se interrelaciona armónicamente
con sus presupuestos y efectos. La prevención consolida y enlaza principios de li-
b e r t a d responsabilidad,
~ al delimitar lo permitidoy lo prohibido. Elart. 19de la CN
condensa esos axiomas básicos para la convivencia: una regla de libertad, en cuya
virtud nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni puede ser privado de
lo queella no prohíbe, y otra de responsabilidad, según la cual quien daña a otros
debe dar cuenta de sus actos.
En materia de derechos personalísimos, ese tribunal adujo que la función pre-
ventiva adquiere un especial significado, debido a la particular relevancia de estos
derechos y a la comprobación del carácter relativo y en general insuficiente del in-
tento de reparación del daño (no siempre la condena a reparar el daño dará ínte-
gra satisfaccióna quien vio afectado su honor, su intimidad o su integridad física).
De ahíque, en esos supuestos, se perfile un criterio que postula una directiva am-
plia de prevención del daño. Por todo ello, concluyó que la medida solicitada pro-
cura evitar el daño futuro e incierto que podría continuar generándose y, -even-
tualmente-agravándose, anteuna respuestajudicial quegarantice la impunidad
másabsoluta, si no seadmite una tutela i n h i b i t ~ r i a ~ ~ .
En el derecho de familia, la función preventiva también cobra virtual relevan-
cia. Un claroejemplo deello, loconstituyeel ejemplar pronunciamientodel titular
del Juzgado de Primera Instanciade Familia n02de Río Gallegos, Santa Cruz, en la
causa "A.A. S. G. c. G. J. R. slhlledidasdeabordaje intrafamiliar"59.Ordenó-entre
otras medidasque el agresor realice un tratamiento psico-social y psiquiátrico
efectivo, que efectúe trabajos comunitarios con la finalidad de reestablecer y for-
talecer los aspectos sensibles de su personalidad y lo intimóa que evite nuevos he-
chosdeviolencia hacia su familia.
Cfr. Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comerciala las relacionesy
situacionesjurídicas existentes, 2014.
CNCiv., Sala J. 25/6/15. "D., E.A. c. D.. L. A. s1Medidas precautorias". expte. no6404115. dis-
ponible en www.cij.gov.arlsentencias.html.
59 Sentencia del 22/5/15. publicada en elDial-AA926D. el 22110/15
En loquea lasvíctimasconcierne, dispusodar intervencióna la Subsecretaríade

Trabajo y Seguridad Social, debido a que aquellas dependían económicamentedel
demandado y el hostigamiento también había abarcado esa esfera. Asimismo, dis-
puso que se lleven a cabo cinco encuentros en los cuales el accionado deberá leer a
sus hijaslosarts. 2"a 7"de la ley26.485, arts. l o agOdela Convención "Belémdo Pa-
rá" y la obra literaria "Mujeres deojos grandes", lo quedebía ser supervisado por
la trabajadora social interviniente.También requirióa la Subsecretaríade la Mujer
de la jurisdicción correspondiente que elabore un mural en un lugar visible de la
ciudad que apunte estrictamente a la sensibilización y prevención de la violencia
económica de la que muchas mujeres resultan víctimas.
Como puede verse, estamos en presencia de una sentencia en la cual no solo se
tuvocomo horizonte reparar en forma integral el daño injustamentecausado, sino
también, prevenir que este se agrave o que sevuelvan a producir hechos l e s i v ~ s ~ ~ .
En sintonía con todo lo expuesto, precisamos que, si bien el art. 1713 del texto
unificado se refiere específicamente a la acción preventiva, también podría apli-
carse analógicamente para fundar, en casosexcepcionales, un "mandato preventi-
vo", es decir, una orden judicial oficiosa, decarácter excepcional, y cuyo objetivo es
que, en el marco de un proceso cuyo fin no es la prevención del daño, y el magis-
trado tome conocimiento de la posibilidad cierta de que el perjuicio se produzca,
repita o agrave, pueda adoptar las medidas necesarias para que ello no suceda6'.
5 7. Conclusiones
SostieneZavala de Gonzálezque dentro del máselemental sentido común y co-
mo instituto natural del ser humano, resulta preferible conservar y proteger los in-
teresesvaliososen lugar de recomponerlosdespuésdel menoscabo. Esinexplicable
que en el derecho de daños se haya conferido tanta atención a la reparación y tan
poca a la prevención de los perjuicios injustos. El individualismo y la exageración
del principio de libertad no han permitido el cabal respeto hacia las posiblesvícti-
mas de daños inmerecidos, cuya cautela es imperativa por el principio de solidari-
dad6*.
En el campo de la reparación, tiene dicho la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos-intérprete última de la CADH-, queconsiste en las medidasquetien-
den a hacer desaparecer losefectosde lasviolacionescometidas.Su naturaleza y su
60 Hiralde Vega- Danesi, La responsabilidad del consorcio en el caso de una niña abusada
sexualmenteporel encargado del edificio, DI,XXXI-51.

61 Picasso - Sáenz, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Marisa Herrera -
Sebastián Picasso -GustavoCaramelo (dirs.), 2015. t. II. p. 423.
62 Zavala de González, La tutela inhibitoria contra daños, en RCyS. 1999-1-1y siguientes.
Capítulo lll
La antijuridicidad
5 l.Introducción. La antijuridicidad como presupuesto

La antijuridicidad o ilicitud no ostenta, dentro del moderno derecho de daños,
la posición que otrora le fuere asignada como presupuesto de la responsabilidad
civil, todavezque, al jerarquizarse como elementocentral oepicentro del sistema
al daño injustamentesufrido-con independencia del disvalor de la conducta que
lo causa-comprendetanto el deberderesponder por dañosderivadosdeactos ilí-
citos (calificados precisamente por la antijuridicidad de la conducta dañosa) como
por daños quese revelan como injustosen símismos, no obstante la licitud de laac-
tividad que lo generó1. Ello pone de manifiesto un notorio desplazamiento de la
antijuridicidad, en el ámbito del derecho dedaños, a un orden secundario2.
Deallíqueeste presupuestoseencuentre hoy altamente discutido como tal, ha-
biendo llegado a calificarlo de superfluo y equívoco3.
Por ende, su presencia o ausencia en un supuesto dañoso, permite discernir el
ámbito de la responsabilidad civil derivada de actos ilícitos (donde se encuentra
presente) del segmento de la responsabilidad civil por actos lícitos (donde la ine-
xistenciadeilicitud no obsta, en algunoscasos, a la reparación,envirtud de la injus-
ticia intrínseca de todo daño).
Elloasí, habrá responsabilidad derivadadeacto ilícitocuando la acción causati-
va del daño, atribuida al sujeto en base a un criterio legal objetivo o subjetivo, se
revele como antijurídica (no justificada por el propio ordenamiento legal), en tan-
' Boragina, "Breves consideracionesen torno a la antijuridicidad en la responsabilidadci-

vil", en ObligacionesycontratosenlosalboresdelsigloXXI. libro homenaje al profesor Roberto
LópezCabana. 2001.
Bueres, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de daños, Pri-
mera parte. 2001, p. 141 y siguientes.
Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños. Partegeneral, 2"ed., 1998, t. l. p. 63.
toque la responsabilidad derivada deacto lícito se verificará todavezque la acción

haya causado un daño injusto y pueda ser endilgada al autor mediante un factor
de atribución, no obstante su licitud o adecuación a derecho4.
Es lo quesucede -comoveremos másadelante-en los supuestos consagrados
por el art. 1718-en susincs. b) y c)-del nuevo CCCN.
5 2. La antijuridicidad en general
Las consideraciones precedentespermiten vislumbrar que la antijuridicidad, en
general, puedeválidamente ser entendida como un estado de contradicción o dis-
conformidad entre la conducta desplegaday el derecho, situación que importa un
juicio de menosprecio hacia el ordenamiento jurídico5.
A los finesdeevaluar la antijuridicidad (que se predica de la acción), el ordena-
miento debe ser aprehendido en su totalidad o integridad, comprendiendo, dees-
te modo, las leyes, la moral y las buenas costumbres, las reglas de orden natural y
los principios generales del derecho6.
Se trata, entonces, de un elemento laxo y genérico.
Sin embargo, la doctrina suele habitualmente distinguir entre la ilicitud objeti-
va formal (o ilegalidad) y la ilicitud objetiva material.
La primera (que consagraba el art. 1066, CC) se concreta exclusivamente en la
contradicción entre laacción (conducta)y unaprohibiciónjurídicaespecíficaycon-
creta, formalmente establecida por la ley, esto es, con ajuste en una norma.
La segunda -más amplia-se identifica con un obrar materialmente contrario
a derecho, que contradice las prohibiciones por implicancia, esto es, aquellas que
dimanan del ordenamiento jurídico en general, aunque no estén consagradas co-
mo prohibiciones específicas7.
Esta concepción vasta de la antijuridicidad permitió en su momento, por caso,
calificar como ilícito al ejercicio abusivo de un derecho, cuando este no había aún
sido contemplado formalmente por la ley a través de una norma específica.
Bueres, Elacto ilícito, 1987, p. 62.

Petrocelli, Biagio, L'antigiuridicita, parte 1, Padova, p. 1, cit. por Mosset Iturraspe, Respon-
sabilidadpordaños. Parte general, 2"ed.. 1998, t. l. ps. 57 y 64; Bueres, "El daño injusto y la licitud
e ilicitud de la conducta". en Derechode daños, Primera parte. 2001, p. 149; Perlingieri, Manuale
didiritto civile. 1997, p. 619.
Pizarro - Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones. 1999, t. 2, p. 482;
Busnelli. Nuove frontiere della responsabilita civile, en "Jus". no23.1976, p. 69 y siguientes.
' Pizarro - Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 1999, t. 2, p. 482;
Bueres, en Código Civily normas complementarias.Análisis doctrinal yjurisprudencial, Alberto J.
Bueres (dir.)- Elena l. Highton(coord.), 1999, t.3A. ps. 51 y 52.
DERECHO DE DAÑOS
5 3. La antijuridicidad en la responsabilidad civil

Según loque llevamosdicho, la infracción a un principiogeneral del derechotam-
bién importa ilicitud, toda vez que integra, inescindiblemente, el ordenamiento
jurídico8.
Y dentro del ámbito de la responsabilidad civil, el alterum non laederefue reco-
nocido y consagradocomo un principiode tal naturaleza, elevado incluso al rango
dederecho constitucionalg.
De allí que antes de la sanción del nuevo Código, la infracción al alterum non
laedere (concretamente, la lesión a intereses jurídicos -legítimos o simples-sus-
ceptibles de ser reparados)I0, generaba una presunción de antijuridicidad contra
el autor del daño, salvo demostración de alguna causal de justificación de la con-
ducta nociva (estado de necesidad, legítima defensa, autoayuda, consentimiento
delavíctima, ejercicio regular deun derecho, cumplimientodeun deber, interés pú-
blico, etcétera).
Vale aclarar, no obstante, que una presunción de antijuridicidad no implicaba,
perse, un irreductiblecompromisoderesponsabilidadpor acto ilícito, todavez que
al mentado presupuesto -en caso de mantener su incolumidad por inexistencia
decausaljustificativa-se ledebían adunar los restantes, principalmente una rela-
ción decausalidad adecuada y un factor de atribución subjetivo u objetivo, al dar-
secomoimplícitos, antela presenciadeantijuridicidad,tantolaacción, comoel da-
ño y la relación causal material ofísica.
De este modo, la ilicitud en la responsabilidadcivil era concebida por la mayoría
de la doctrina como una acción dañosa no justificada por el propio ordenamiento
jurídico1', definición que consagraba o permitía posicionar a las causales de justi-
ficación como el aspecto negativo o contracara de la antijuridicidadI2.
Véase supra nota 6

CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma, Luis y otrosc. FF.CC.", JA, 1986-IV-624.
lo Bueres, Eldañomoralysuconexión con laslesionesala estética, a lasique, a la vida de rela-
ción y a la persona en general, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 1, "Daños a la
persona-1". 1992. p. 237 y siguientes.
l1 Bueres, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de daños, Pri-
mera parte, 2001, p. 141y SS.;Pizarro-Vallespinos.lnstitucionesdederechoprivado. Obligaciones,
1999, t. 2, p. 484.
l2 Así como la faz negativa de la acción esta constituida por la visabsoluta, el acto reflejo,
etcétera; la del daño por la lesión a intereses no jurídicos o por la ausencia decertidumbre, subsis-
tencia. etcétera; la de la relación causal por la presencia de una causa ajena productora del perjui-
cio; la del factor de atribución por la ausencia en el caso de la razón de justicia endilgada, etcéte-
ra. Véase Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadpor incumplimiento contractual, 2003, p.
239 y siguientes.
La sanción del CCCN vino a consagrar expresamente esta concepción doctrina-

ria, al establecer, en su art. 1717, que: "Cualquieracción uomisiónquecausa un da-
ñoa otro esantijurídica sino estájustificada", estoes, si no es productode una cau-
sa de justificación que operecomo faz negativa (o neutralizadora) de la conducta
dañosa (arts. 1718,1720 y concs., CCCN).
g 4. La antijuridicidad en los actos de omisión

Aceptado que losactos decomisión por omisión son asimilablesa los actos posi-
tivos (pues no hay diferenciasontológicasentre la producción de un daño a través
de una conducta positiva o mediante la creación de la situación nociva omitiendo
la conducta quedebía desplegarse para evitarla), el CCCN, al igual queel CCdeVé-
lez, reconoce que la antijuridicidad puede sobrevenir de una acción (concepto que
estaría recogiendo los actos positivos y los de comisión por omisión) o de una omi-
sión pura (arts. 1717,1749 y concs., CCCN).
En efecto, siendo que la conducta también puede revestir una forma meramen-
te omisiva, esto es, la omisión en sentido propio o pura y ~ i m p l e ' ~la, simple abs-
tención (el no actuar, permitiendoquesecumpla un hecho queel omitentenocon-
tribuyó a crear, v. gr. el abandono de personas, arts. 106,108 y concs., CP) puede re-
sultar igualmenteantijurídica. Ello sucederá toda vez que la conducta omisiva im-
porte la transgresión a una obligación jurídica deobrar14.
Es importante señalar, en orden al alcance de este deber de actuación -de na-
turaleza o raigambre indudablemente solidarista-que la ilicitud en las omisiones
puras puede importar infracción al principio genérico de no dañar, exista o no exis-
ta una norma expresa que imponga formalmente la obligación decumplir el hecho
omitido (viejo art. 1074, CC, cuyo contenido no reproduce el CCCN).
Ello importa admitir, a nuestro modo dever, quetambién será antijurídica -tan-
t o en el ámbito contractual como en el aquiliano- la omisión abusiva (cuando el
derecho de abstenerse importe un ejercicio antifuncional, excediendo los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbre^)'^, O aquella otra que
supusiera la presencia de cualquier otro factor objetivo o subjetivoT6,reconoci-
miento que implica aceptar que no se trata de un supuesto excepcionalT7.
l3 Zavala de González, Reflexionessobrela ilicitud, JA, 1981-IV-741

l4 Perlingieri, Manuale di diritto civile. 1997, p. 619; Mosset Iturraspe, Responsabilidadpor
daños. Parte general, 2"ed.. 1998, t. l. p. 67.
l5 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derecho privado. Obligaciones, 1999, t. 2, p. 483.
l6 Bueres, "El daño injustoy la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de daños, Prime-
ra parte, 2001, p. 157.
l7 Mazeaud, H. y L. -Tunc, Tratadoteórico práctico de la responsabilidadcivildelictualycon-
tractual, t. l. vol. II. p. 226.
DERECHO DE DAÑOS
5 5. Caracteres de la antijuridicidad
A partir de lo que llevamosdicho, pueden deducirse lossiguientes caracteresde
la antijuridicidad en el ámbito de la responsabilidad civil, a saber:
En primer lugar, se predica de la conducta, no del daño. El hecho de quese pre-
suma antijurídico todo obrar dañoso, no implica que la ilicitud se aposente en el
daño, sino en la actividad que lo causa (acción u omisión) 18.
En segundo lugar, es presupuesto tanto de la responsabilidad aquiliana como
de la contractual, habida cuenta de quela unicidad del fenómeno resarcitorio que
consagra el CCCNdetermina que estructuralmenteestantoacto ilícito el obrar da-
ñoso extracontractual como el incumplimiento absoluto o relativo de una obliga-
ción negocia1(arts. 730, inc. c; 777, inc. c; 1716,1717 y concs., CCCN)19.
Sin embargo, no es un presupuesto esencial de la responsabilidad civil, habida
cuenta de quesu ausencia no obsta, en algunoscasos puntuales, a la reparación de
un daño que la ley reconocecomo injusto (tramo de la responsabilidad poractoslí-
citos).
Es lo que sucede en materia de legítima defensa cuando un tercero, que no fue
el agresor, sufre daños como consecuencia del acto defensivo, otorgándole el nue-
vo texto legal (art. 1718, inc. b, CCCN) derecho a obtener una reparación plena de
quien obró justificadamente (responsabilidad por acto lícito), sin perjuicio de la
que, optativamente, podría perseguir contra el ilegítimo agresor (responsabilidad
por acto ilícito).
También en el supuesto contemplado en el inc. c) de la misma norma (responsa-
bilidad derivada de daños causados en estado de necesidad), donde se asigna al
damnificado el "derecho a ser indemnizado en la medida en que e ljuez l o consi-
dere equitativo ".
Sobreeste último aspecto, consideramos que el juezdeberá evaluar si resulta o
no equitativo conferir una indemnización en el supuesto de este acto dañoso jus-
tificado (daño necesario), pero en caso de ameritarlo equitativo según las circuns-
tanciasdel caso, la indemnización deberáser plena, pues, de otro modo, lasolución
sería contradictoria con la brindada en el inc. b) ante una situación a todas luces
análoga.
Es un concepto objetivo, pues dimana de la mera contradicción entre el obrar
del sujeto y el ordenamiento jurídico integral, con prescindencia de la imputación
de primer grado (voluntariedad) o desegundo grado (culpabilidad). En esta mate-
ria -como hoy reconoce expresamente el nuevo texto legal- surge de la mera
'8 Bueres, Elacto ilícito, 1987, p. 84.

l9 Mosset Iturraspe,Responsabilidadpordaños. Partegeneral, Zaed., 1998.t. l. p. 60; Bueres,
Elacto ilícito, 1987. p. 64.
producción de un daño no justificado por el mismoordenamiento, loquedemues-

tra su independencia del factor de atribución, objetivo o subjetivo, que será luego
evaluado a los fines indemnizatorios.
En otros términos, esta naturaleza objetiva posiciona a la antijuridicidad como
prius respecto de la voluntariedad o del factor de atribución, reconociendo única-
mente como antecedente necesario, en la indagación de la responsabilidad, al da-
ño y a la relación causal-material20.
Lo expuesto implica considerar objetivamente antijurídico todo proceder da-
ñoso no justificado, aún el desarrollado sin discernimiento, intención o libertad
(acto involuntario) o el desplegado inculpablemente, bastando, para ello, la mera
presencia de una acción, esto es, de una conducta que trasunte un comportamien-
t o humano o refleje la personalidad del sujeto2'.
Según lo antes expuesto, la antijuridicidad es amplia o genérica (material), no
específica o expresa (formal), al incluir las prohibiciones por i m p l i ~ a n c i a ~ ~ .
Corolario también del desarrollo anterior, debe concluirse en que una omisión
simple o pura también resulta susceptible de ser antijurídica, en la medida en que
exista una obligación jurídica de actuar, sea específica o genérica.
Finalmente, su faz negativa está conformada por las causas de justificación, cu-
ya presencia neutraliza la ilicitud de la acción, impidiendo calificar al acto dañoso
como
20 Alterini - Ameal- López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1995, p.

159; Zavala de González, Reflexionessobre la ilicitud, JA, 1981-IV-741; Santos Briz, La responsabi-
lidadcivil. Derechosustantivo y derecho procesal, 1986, ps. 22 a 24.
21 Bueres, Elacto ilícito, 1987, p. 44.
22 Bueres, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencia1,Al-
bertoJ. Bueres(dir.)- Elena l. Highton (coord.). 1999. t. 3A. ps.46 y 47.
23 Bueres, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencia1,Al-
bertoJ. Bueres(dir.)- Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3A. p. 51.
Capítulo IV
Causas de justificación
del acto antijuridico
SANDRA M. WIERZBA
g 1. Planteo
Hemosvisto que el concepto de antijuridicidad se ha extendido ampliamente,
hasta fijarse una regla de acuerdo a la cual: "Cualquier acción u omisión que causa
un daño a otro es antijurídica si no está justificada" (art. 1717, CCCN), es decir que
el solo perjuicio significa ilicitud, en la medida que no exista una razón que lo jus-
tifique. Esta regla legal, que ya tenía gran predicamento en la doctrina y en la juris-
prudencia antes de la entrada en vigencia del Código unificado, presenta limita-
cionesen el caso dedañosacaecidosen el contexto del mundovirtual -segúnpen-
samos-, donde la libertad de expresión prevalece, al amparo del derecho consti-
tucional; la culpa del dañador, propia de los fundamentos de la clásica responsabi-
lidad civil, recobra importancia y sevuelve requisito del deber de reparar1y así, el
solo daño no luce como factor excluyente de la ilicitud.
Pero en cualquier caso, el perjuicio causado a alguien o a algún bien podrá no
generar la obligación de indemnizar0 bien podrán quedar limitadoslosalcancesde
la reparación, cuando se halle justificada la ilicitud del acto. Nos referimos a deter-
minadas circunstancias excepcionales que borran la antijuridicidad del evento da-
ñoso, tornando lícito aquello que en general se considera ilícito2.Y si bien las cau-
sasdejustificacióndelactoantijurídicopodrían noestar explícitamenteincluidasen
el ordenamientojurídico3-civil, penal4-, el nuevo CCCNse refierea diversasfigu-
' Porejemplo, CSJN, 28110114, "R., M. B. c. Google slDaños", R. 522.XLIX.

Mosset Iturraspe, "Las causas de justificación". en Responsabilidadcivil. 1992. p. 75. Asi-
mismo, López Herrera, Teoríageneralde la responsabilidadcivil,AP, no70041001871.
Orgaz, La ilicitud(extracontractual), 1974, p.49 y s., destaca que setrata de excepciones
de la excepción. En estesentido. la ilicitud seria la excepción respecto del obrar licito esperable y
la justificación de la ilicitud, una excepciónaplicable, que priva de losefectos habitualesal obrar
antijuridico.
Sobre su incidencia en el ámbito penal, se ha dicho, por ejemplo, que "...las causas de
justificacióntienen porefecto restaral actosucarácterantijuridico y, consecuente mente.^^ na-
18 WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECCl6N
rasque integran esta categoría. En este sentido, en el ámbito contractual la regla es

queel incumplimiento se considera injustificado. Su materialización produce diver-
sos efectos, como la posibilidad de aplicar una cláusula penal (art. 792, CCCN) e in-
cluso de resolver el contrato (conf. art. 1084, CCCN). Sin embargo, existen casos de
incumplimiento que no generan responsabilidado bien suponen una responsabili-
dad atenuada, porquedar comprometida la causalidad adecuada (por ejemplo, por
caso fortuito, conf. art. 792, CCCN), o bien la antijuridicidad (v. gr., por excesiva one-
rosidad sobreviniente, en los términosdel art. 1091 del CCCN, según pensamos).
A su vez, el Código unificado contiene previsionesque interesan a la responsa-
bilidad civil en general y particularmente a los actos ilícitos, cuando se refiere a la
responsabilidad directa del agente (art. 1749, CCCN), del principal por el hecho del
dependiente (art. 1753, CCCN) y por la actividad peligrosa de grupos (art. 1762,
CCCN), entretantas otras. Y según veremos, el estado de necesidad, la legítima de-
fensa, la justicia por mano propia, el ejercicio regular de un derecho ocumplimien-
t o de un deber, el consentimiento del damnificado y el acto de abnegación son al-
gunasde lascausasdejustificación del acto antijurídico, ahora específicamentere-
guladas por el nuevo CCCN, que podrán afectar la responsabilidad de quien cause
daños a terceros.
Cabeexpresar que en los estudiosdoctrinarios y la jurisprudencia referida a las
citadas causas de justificación de la antijuridicidad, se advierten variadas contro-
versias surgidas sobre su naturaleza. Se observa cómo el consentimiento de la víc-
tima, el actodeabnegacióno la obedienciadebida,en ocasionesseconfunden con
figuras que interesan a otros presupuestos de la responsabilidad civil, obrando co-
mo factores que interrumpen o interfieren la causalidad, como causas de inculpa-
bilidad o de falta deacción. Esquecomo muchasvecessucedeenel derecho-que
por cierto no es una ciencia exacta-, los fenómenos de la realidad son captados y
estudiados bajo variadascategoríasque en algún punto son coincidentes. Por ello,
al analizar las siguientes figuras como "causas de justificación", en esencia segui-
mos la tradición sobre la materia y su flamante regulación legal, conscientes de
ciertas posibles limitaciones e inconsistencias, pero convencidosde que la clasifica-
ción aun si es imperfecta, ayudará a comprender mejor el objeto de estudio.
5 2. Estado de necesidad
a) Introducción
Se ha definido al estado de necesidad como una posiciónjurídica dequien para

evitar un mal mayorasu persona o bienes, causa un dañoa otro que no esautor del
turaleza delictuosa, de modo que ante esas situaciones resulta carente de sentido la investiga-
ción de la culpabilidad, puesque se trata de hechos lícitos ..." (Fontán Balestra, Tratado de dere-
chopenal.AP, no 15031001361).
DERECHO DE DAÑOS
peligro. En otros términos: una persona para salvarse a sí misma o a otro, o a sus
propios bienes o los ajenos, daña a un tercero, que no dio lugar al riesgo5.
Esta figura siempre supone un conflicto de interesesen el que sesacrifica el de
menor entidad. Se relaciona con la idea de fuerza mayor (que analizaremos al
tratar la relación decausalidad, en el CapítuloVIII), queaquífunciona como cau-
sa de justificación de la ilicitud del obrar.
Se identifica también con un supuesto de invalidez de la manifestación de la
voluntad, muy cercano a la violencia moral. En el derecho penal se la estudia co-
mo una causa de justificación del comportamiento y de inimputabilidad del au-
tor6.
Se ha discutido acerca de cuál es su verdadera esencia, postulándose variados
criterios7: que el estado de necesidad supone una situación ajurídica, en el sentido
de comprender hechosfuera de toda previsión legal; que se trata de un acto ilícito
no imputable8, un acto involuntario (al faltar el requisitode libe~-tad)~o un acto Ií-
cito que importa un peligro inminente e inevitable deotra forma, que legitima la
conducta del necesitado, como interés jurídicamente prevalecientelo.
Constituyen ejemplostípicosdeestadode necesidad, el hurtofamélico; lasope-
racionesde triage, dondeantesiniestros masivosseclasificaa lasvíctimas, priorizán-
dose la atención de algunas por sobre otras en función de criterios basados en la
emergencia; la disposición de alijar un buque en peligro (conf. art. 403, ley 20.094)
y la rotura de puertas de acceso u otros elementos para acceder prontamente a un
inmueble y minimizar losefectosde un incendio.
Este último ejemplo bien puede subsumirse en la figura de "salvamento" pre-
vista en la Ley de Seguros 17.418, dar lugar a una verdadera obligación para el ase-
gurado y justificar el reembolso, por parte del asegurador, de los gastos derivados
(conf. arts. 72 y 73, LS).
Compagnuccide Caso, "Daños causadosen estado de necesidad", en La responsabilidad,

homenaje al profesor doctor lsidoro H. Goldenberg, 1995;AP. no10091002460; BustamanteAlsi-
na, Teoría de la responsabilidad civil, AP, no 11231001266.
Soler, Derecho penalargentino, 1963. t. l. p. 378.
Véase Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3" ed., 1987, t. l. ps. 716 a
720.
Tedeschi, Legitima defesa, stato di necesitá e compenzatione delle colpe, en "Rivista di
Diritto Commerciale", 1931-1-738, cit. por Compagnuccide Caso, "Daños causados en estado de
necesidad",en Laresponsabilidad, homenajeal profesordoctorlsidoroH.Goldenberg. 1995;AP,
no10091002460.
Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, AP, no70091004803
'O Zavala de González, Responsabilidadporeldañonecesario, 1985, p. 99 y siguientes.
bJ Elementos característicos
Son elementos característicos del estado de necesidad:

1. Peligro actualdesufrir un daño en un bienjurídico. Se requiere inminencia
en la posibilidad deocurrir el eventodañoso. De noexistir esta condición, co-
rresponderá recurrir a otros medios para evitarlo. Cabe aclarar que no debe
estar el sujeto jurídicamenteobligado a soportar el mal que lo amenaza.
2. Una situación de necesidadno causadapor la persona amenazada. No debe
llegarse a la situación de peligro por un acto voluntario y deliberadamente
ocasionado por quien invoca el estado de necesidad ll.Este, en cambio, pue-
de derivar de un hecho de la naturaleza (por ejemplo, catástrofeambiental),
incluir una cosa inanimada (v. gr., amenaza cierta de ruina), o comprender
comportamientosdeterceros (como ser, el intempestivo crucede unpeatón
que lleva alautomovilista a embestir e l frente de un inmueble). Ciertas si-
tuaciones particulares del sujeto (por ejemplo, hambre o sed extremas)
también pueden justificar el estado de necesidad.
3. Inexistenciadeotra víapara eludirelpeligro. Debeacreditarseque el autor
del hecho no tenía otra opción lícita para evitar el mal, para que quede jus-
tificado su comportamientoT2.
4. Eldaño que se ocasione debe sermenor que elque se evitel3. Resulta com-
pleja la determinación práctica de este elemento, por sus implicancias sub-
jetivas, pero al menos en forma teórica puede afirmarse que debe existir
una clara desproporción cuantitativa y cualitativa entre los bienes compro-
metidos, de tal modo que el perjuicio causado resulte de menor entidad al
impedido. Sobre las difíciles situaciones donde se encuentran dos vidas en
juego, hubo quien afirmó que resulta lícita la acción de quien prioriza su
propia vida, por ser esta el bien mayor y más preciadoT4y quien en cambio
interpretóque lavida humana está fuera decomparaciónT5,aunquesetra-
ta de un ejemplo en el cual resultarán determinantes las circunstancias para
valorar si realmente se actuó bajo un estado de necesidad.
l1 Llarnbias, Tratado de derecho civil. Obligaciones. AP, no70091004803.

l2 Cazeaux -Trigo Represas, Derecho de lasobligaciones, 3" ed., 1987, t. l. p. 714
l3 Soler, Derecho penal argentino, 1963, t. l. ps. 381 a 383; Cazeaux -Trigo Represas, Dere-
cho de lasobligaciones, 3aed.. 1987, t. l. no 530, p. 714.
l4 Soler, Derecho penalargentino, 1963, t. l. p. 383.
l5 Mosset Iturraspe. "Las causas de justificación", en Responsabilidad civil, 1993, p. 80
DERECHO DE DAÑOS
CJ Efectos. Sobre la obligación de reparar los daños causados
Tradicionalmente se ha discutido si era reparable el daño causado en el contex-

to de un estadodenecesidad y deser así, si tal reparación debíaser integral o basar-
se en la equidad. En nuestro medio, la doctrina ha sido favorable al resarcimiento
de este tipo de dañost6, con variadosfundamentos, existiendo en el derecho com-
parado distintos antecedentes legislativos que reconocen una indemnización de
equidad para estos casos (por ejemplo, art. 2045, CCitaliano).
d) Tratamiento legal de la figura en nuestro país:

evolución histórica
El estado de necesidad no estaba regulado específicamente en el Código Civil

deVélez Sarsfield, siguiendo el criterio de loscódigosde la época. Esasíque la doc-
trina sobre esta figura se desarrolló en baseal contenido del art. 34, inc. 3" del CP,
en cuanto dispone que no es punible la conducta de quien "... causare un malpor
evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño". A su vez, la indemnización de
los daños causados por un estado de necesidad, solía fundarse en el contenido del
art. 907 del CC, considerándose la medida del enriquecimiento17, razonesdeequi-
dad o solidaridad18.
El nuevo Código Civil y Comercial introduce en el art. 1718 una regulación ex-
presa de la figura, al disponer que está justificado el hecho que causa un daño:
"... c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que ame-
naza al agente o a un tercero, sielpeligro no se origina en un hecho suyo; el hecho
se halla justificado únicamente si e l mal que se evita es mayor que e l que se causa.
En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que
eljuez10 considere equitativo", recogiéndose lo esencial de los criterios doctrina-
rios propuestos. Nótese además, que la norma no excluye la posibilidad de impo-
ner al tercero beneficiario del acto realizado en estado de necesidad, la reparación
del daño causado a la víctima.
5 3. Legítima defensa
Veremos que al igual que en el estado de necesidad, en este caso una persona
reacciona para salvar a otra o a sí misma de un mal cercano, inminentey grave. Pero
l6 Véase Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3" ed., 1987, t. 1, ps. 728 a
735; asimismo, Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños, 1998, t. l. p. 85.
l7 Pizarro - Vallespinos. Instituciones de derecho privado. Obligaciones. 2009. t. II, p. 503;
López Herrera, Teoría generalde la responsabilidadcivil,AP, n"70041001871.
l8 Llarnbias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, AP, no 70091004803.
8~ WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECClON
mientras lasanónimascircunstanciasexterioresdeterminan laactuación en estado

de necesidad, la legítima defensa aparece como una categoría cuyo origen siem-
prees una agresión humanalg.Esta figura se aplica cuandofrentea un ataque ile-
g í t i m o no
~ provocado, lavíctima emplea un medio racional y suficiente para impe-
dirlo o repelerlo, estableciéndose claramente su no punibilidad en el ámbito penal
(conf. art. 34, inc. 6",CP).
Sin embargo, no ha sido tan clara la solución dada al tema por el derecho civil.
La doctrina clásica propuso la existencia de un derechoa la legítimadefensay la au-
sencia de responsabilidad de quien se limita a su ejercicio regular, con fundamen-
t o en la falta de legitimación para reclamar de parte del agresor (art. 1111, CC) y el
derecho del agredido de impedir el daño cuando no fuere posibleobtener la inter-
vención oportuna de las autoridades públicas (arts. 91 1 y 2470, CC)20.También se
interpretó que la exclusiónde la antijuridicidad por legítima defensa tieneporfun-
damento el principio de la responsabilidad o de "ocasionamiento", pues lavíctima
de la intervención tiene que responder por las consecuencias de su accionar y asu-
mir el costo de queel defensor secomporte tal como le ha sido impuesto por el con-
tacto social2'.
El nuevo Código Civil y Comercial precisa los alcances de la figura, al expresar
que está justificado el hecho que causa un daño "...en legítima defensa propia o
de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión ac-
tualo inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresorilegítimo ysu-
fre dañoscomo consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene dere-
cho a obtener una reparaciónplena ..." (art. 1718, inc. b, CCCN).
Es así que para que resulte aplicable esta causa de justificación, es necesaria la
presencia de lossiguientes requisitos:
1. Una agresión ilegítima. El ataque perpetrado o bien inminente debe ser
contrarioa la ley. Si quien comete laagresión lo haceen ejercicio regular de
un derecho, no cabe la aplicación de la legítima defensa. Por ejemplo, si el
oficial dejusticia, en cumplimiento de una orden judicial,ejecuta una orden
de desahucio de una vivienda dentro de los límites de su función. el desalo-
jadoqueagredeal oficial dejusticia no podrá oponer la l e g í t i m a d e f e n ~ a ~ ~ .
Seacepta que laagresión se halledirigida nosolo contra la persona o los bie-
nes del defendido, sino también de sus allegados (cónyuge, hijos, padres,
l9 Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, AP, no7009/004803

20 Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, AP, noAPIDOU34/2011, n"2227.
21 CSJN, 24/8/00. "Scheffer, Ana T. c. Estado Nacional y otro", AP, no 20011997.4137347 y
4139155; CSJN-Fallos, 323:2131;JA, 2001-11-237. Acaso la referencia debe ser al "contrato" social.
22 Compagnucci de Caso, Manualde obligaciones, 1997, p. 215.
DERECHO DE DAÑOS
amigos) o aun de personasdesconocidas, a las cuales el deudor se haya sen-

tido con el deber de ayudar.
En cambio, resulta discutible el caso de la llamada "legítima defensa puta-
tiva". Esta se configura cuando por un error de hecho, una persona tiene la
creencia de haber sido atacada y usa los medios repulsivos proporcionales
para repeler el imaginario peligro. Para el derecho penal, se trataría de un
acto antijurídico eximido de pena por falta de culpabilidad. En el derecho
civil se interpretó que si bien el error volvería involuntario el acto, el perju-
dicado tendría derecho a un resarcimiento e q ~ i t a t i v o La
~ ~letra
. del art.
1750 del CCCN dispone específicamente que el autor de un daño causado
por un acto involuntario responde por razonesde equidad.
2. Racionalidad del medio empleado. Este requisito se refiere al comporta-
miento de quien se defiende. La racionalidad hace a la proporción entre el
ataque, losderechos llamados a proteger y los medios utilizados para la de-
fensa, y supone un doble análisis referido a la necesidad de la defensa mis-
ma y al medio empleado24.
La faltade racionalidad delos mediosempleadospara la defensa, en relación
con los utilizados para la agresión, da lugar al "exceso en la legítima defen-
sa" (art. 35, CP). Esta supone una conducta defensiva que comienza siendo
justificada, pero continúa fuera del permiso, luego de cesar la agresión o su
amenaza (exceso extensivo), o bien, una defensa que continúa por iguales
medioscuando el agresor sigue agrediendo pero deforma menos lesiva (ex-
ceso i n t e n s i v ~ )En
~ ~materia
. civil se entiende que en estesupuesto el agresor
y el agredido deben asumir la carga de reparar los daños ocasionados, según
la incidenciacausal desusconductasy las respectivasculpasen el resultado26.
3. Falta deprovocaciónsuficiente. Por último, para la existencia de una legíti-
ma defensa deben analizarse los comportamientos de las partes y verificar-
seque la actitud del defendido no haya sido causa adecuada de la agresión.
Si se tratare de un supuesto en el que la provocación fuere insuficiente, el
planteodelegítima defensa podrá no acogerseo bien, responsabilizarseen
forma conjunta a los involucrados en el suceso, según las circunstancias.
23 Mosset Iturraspe, Jorge.iLa legítimadefensaputativaylaresponsabilidadpordaños?, en

comentario al fallo de la CSJN, 24/8/00, "Scheffer, Ana T. c. Estado Nacional y otro", CSJN-Fallos,
323:2131;JA, 2001-11-237;AP. nD20011997.
24 Orgaz, La ilicitud (extracontractuai), 1974, ps. 118 a 121
25 Zaffaroni -Alagia - Slokar, Derecho penal. Partegeneral. 2002, p. 644. Véase también ST
Río Negro, Sala Penal, 15/9/15, "P., M. E. slHomicidio agravado s/Casación", AP, no ARI
JURI4708012015.
26 Compagnuccide Caso. Manualde obligaciones, 1997. p. 21 5.
Finalmente, la norma reconoce el derecho a una reparación integral de los da-

ños sufridos por el tercero ajeno, damnificado por una acción de legítima defensa.
La cuestión que había sido objeto de duda en la doctrina con la vigencia del Códi-
go deVélez S a r ~ f i e l dqueda
~ ~ , ahora claramente resuelta.
Por lo demás, así redactada, la disposición es sugerente de que si el perjuicio lo
sufredirectamentequien realizó tal acción, la reparación podrá no ser plena.
5 4. Autoayuda o justicia por mano propia2'

En principio, nadie puede hacerse justicia por símismo, sinoquedebeacudiran-
te lostribunalesa fin deque sean losjuecesquienesdeclaren la existencia del dere-
cho vulnerado y arbitren los remedios adecuados para su restablecimiento. Ello
constituye una regla elemental de la convivencia.
Sin embargo, en casos urgentes se admite que el titular de un derecho pueda
imponer su acatamientoaun con violencia, para evitar su frustración y siempreque
no sea posible obtener a tiempo la intervención de la autoridad pública. Esasíque
el autor de un daño podría no incurrir en responsabilidad, portornarse lícita su de-
fensa, cuando concurran los siguientes requisitos: 1) que exista un peligro actual
de pérdida de un bien o frustración de un derecho subjetivo; 2) que no haya posi-
bilidad de recabar útilmente el auxilio de la autoridad pública para prevenir ese pe-
ligro; 3) que la causación del daño ajeno sea el único medio de eludir aquel peligro.
El Código de Vélez Sarsfield no contemplaba específicamenteesta figura, aun-
que se interpretaba que, entre otras normas, el art. 2470era una expresión deella,
en cuanto permitía al poseedor "...protegerse en la posesión propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la
justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de
propia autoridad sin intervalodetiempo, con tal que no exceda los Iímitesde la pro-
pia defensa"29.
El nuevo Código tampoco consagra expresamente la figura, acogiendo de al-
gún modo el criterio según el cual esta causa de justificación de la ilicitud no tiene
autonomía funcional, confundiéndose según los casos, con la legítima defensa o
con el estado de necesidad30.
27
En este sentido, Mosset lturraspe se preguntaba: "¿Qué pasa cuando al repeler la injusta
agresión resulta lesionado un bien o la persona de un tercero ajeno al ataque? ¿Tiene ese terce-
ro derecho a la reparación de los daños sufridos?" (iLa legítima defensa putativa yla responsabi-
lidadpordaños?,AP, no2001 1997).
28 Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, AP, no 70091004803; Bustamante Alsi-
na, Teoría de la responsabilidadcivil,AP, no 11231001282.
29 Seveian también otros ejemplos en los arts. 1558,2517,2553,2629,2886 y 3939.
30 Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones.AP, no70091004803
inmueblecuentacon el límitedela normal tolerancia, quesejuzgasobrela basede

las condiciones del lugar, aunque medie autorización administrativa para aque-
llas. "Según las circunstancias del caso, losjuecespueden disponer la remoción de
la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños".
Pero se establece expresamente que: "... Para disponer elcese de la inmisión, el
juez debe ponderar especialmente e l respeto debido a l uso regular de la propie-
dad, la prioridad en el uso, elinterésgeneraly lasexigenciasde la producción" (art.
1973, CCCN).
También se ha reconocidocomocausade justificación de la ilicitud, el ejerciciode
autoridado cargo derivado de la ley o función, que luce como una especie del ejer-
cicio legítimo de un derecho, y sus efectos son asimilables. Sobre el particular, una
cuestión que fue extensamente tratada en nuestro país, ha sido la figura llamada
"obediencia debida". Este instituto supone necesariamente una relación jerárqui-
ca de carácter público entre dos o más personas, donde una orden lícita impartida
no puede ser discutida ni c ~ e s t i o n a d aEn
~ ~estos
. supuestos y según seafirmara en
el derecho civil clásico argentino, el cumplimiento de la orden no genera responsa-
bilidad en quien lascumple (v. gr., el oficial de justicia quetraba embargo sobre bie-
nes del deudor por orden judicial)35.Estos principios se aplican especialmente a los
agentes de policía, de cualquier categoría. En su caso, la disciplina y el pronto aca-
tamiento de la orden recibida resultan inherentes a la eficiencia del servicio que
prestan a la sociedad, no conciliándosecon la discusión acerca de lo mandado36.
En cambio, si lasórdenesson ilícitas habrá quediferenciar siestasemanan de un
superior jerárquico competente que las emite dentro del ámbito de sus atribucio-
nes, cumpliendo lasformasadecuadasy. sin posibilidad para el subordinado de re-
~
visión, caso en el que no habría responsabilidad de parte de este por la ejecución,

de los casos en los que falte alguno deestos requisitos. En estos últimossupuestos
el ejecutor sí responderá, salvo excepciones (por ejemplo, podría alegar estado de
necesidad, violencia moral, error)37.
La cuestión de la obediencia debida tuvo variadas derivaciones al juzgarse el
accionar de los gobiernosde fado a cargo del poder en la Argentina duranteel pe-
34 Asimismo, Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños, 1998. t. l. ps. 76 a 78; López He-

rrera, Teoría general de la responsabilidadcivil, AP, no70041001871.
35 Compagnucci de Caso, Manualde obligaciones. 1997, p. 218
36 Llambias, Tratadodederechocivil. Obligaciones,AP, no7009/004803. El art. 239del CPse
refiere al tema, y la doctrina especializada ha discurrido extensamente sobre su exacta situación
dentro de la teoría general del delito y su configuración como causa de justificación de la antiju-
ridicidad del a a o o bien como causa excluyente de la culpabilidad, sobre la facultad del subordi-
nado para analizar la orden, etcétera.
37 Compagnucci de Caso, Manualde obligaciones, 1997, p. 218
DERECHO DE DAÑOS
ríodo 1976-1983 y con motivo del dictado de la ley 23.521. La norma establecía una
presunción iurisetdeiure, en favor de determinadosfuncionariosde lasfuerzasde
seguridad de haber obrado "en estado de coerción, bajo subordinación a la auto-
ridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de inspec-
ción, oposición o resistencia a ellasen cuanto a su oportunidad y legitimidad" (art.
lo), eximiéndoles.de responsabilidad penal. Esta norma fue luego declarada "insa-
nablemente nula" por ley 25.779. El tema fue analizado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en una primera oportunidad, en la causa " C a m p ~ " ~ ~ luego
y,
en la causa " S i ~ n ó n " ~ ~ , otras. En estosfallosse discurrió acerca de si la Ley de
entre
Obediencia Debida trataba sobreuna causa dejustificación o deexclusión de pena,
cuestionándosesus alcances. Pero fundamentalmente, sedecidióquedicha ley no
resultaba aplicable a los delitos de lesa humanidad, descartando de plano que en
estos supuestos pueda dar lugar a una causa de justificación del obrar ilícito.
5 6. Consentimiento del damnificado

a) Planteo del tema
Cabe preguntarse si ante la producción de un daño, precedido del consenti-

miento de la víctima, puede eximirse de responsabilidad al agente.
En la casuística se observa que las partes de un negocio jurídico pueden acordar
que determinados daños que surjan de su relación no serán indemnizados, o que
lo serán limitadamente. También ouede tolerarse la conducta dañina del victima-
rio40,fuera de toda relación contractual. Y frente a tales circunstancias, aparecen
interrogantes relativos a si el "consentimiento" que suponen esas conductas priva
de antijuridicidad al acto ilícito o si acaso opera alguna otra eximente de respon-
sabilidad;en quécasosproduceefectosdichoconsentimientoy si resulta necesario
que sea precedido de información adecuada.
El Código Civil originario no contaba con disposiciones específicas sobre esta fi-
gura. Sin embargo la doctrina clásica se ocupó del tema, evidenciándose posturas
encontradas al respecto. De un lado, la discusión giró en torno a si el consenti-
miento de lavíctima podía o no alterar el régimen de la responsabilidad civil al pri-
var de ilicitud al acto. Desde una posición se sostuvo que ello resultaba imposible,
del mismo modo queel régimen de losactos ilicitosera deorden público y noesta-
ba sujeto a la regulación de los particulares. Esasi que el consentimiento del dam-
nificado no eliminaría la ilicitud del acto, sino que resultaría demostrativo, en cier-
CSJN-Fallos, 310:1163.
39 CSJN- fallo^, 328:2056.
40 López Herrera, Teoría general de la responsabilidadcivil, AP, no70041001871.
DERECHO DE DAÑOS
5 5. Ejercicio regular de un derecho o cumplimiento

de un deber
La legitimidad de lasaccionesqueseestudian en esteapartado resultadel prin-
cipiofundamental de la no contrariedad del orden jurídico. Suponer queel ejerci-
cio regular de un derecho o el cumplimiento de un deber constituye un acto antiju-
rídico, significaría negar el derecho mismo3'. El Código Penal se ha ocupado de es-
te tema eximiendo de pena, por razonesvinculadas con la imputabilidad, a quien
obrare en cumplimiento de un deberoen el legítimo ejercicio desu derecho, auto-
ridad o cargo y a quien obrare en virtud de obediencia debida (art. 34, incs. 4" y 5").
El nuevocódigo unificadose refiereen formaexpresa aunqueescueta aestafi-
gura, al disponer que: "Estájustificado elhecho que causa un daño: a)en ejercicio
regularde un derecho ..."(art. 1718, CCCN). Dicho concepto debe interpretarse de
acuerdo a las palabras de la ley y a sus finalidades objetivas al momento de la apli-
~ a c i ó nconsiderándose
~~, la buena fe33y la evitación dedaños injustos. Pero desde
siempre ha constituido una cuestión espinosa, la determinación de cuál norma de-
be prevalecer para definir si una conducta se halla justificada, cuando se encuen-
tran en vigencia distintas reglas que pueden resultar contradictorias entre sí.
Son clásicosejemplosde esta figura lasaccionesde los funcionarios policiales o
empleados de institutos penales que privan al acusado de su libertad personal, el
allanamiento dispuesto por las leyes procesales, la negativa del testigo adeclarar en
respeto al secreto profesional y las incautacionesde los funcionarios de aduanas.
Interesan especialmenteal derechocivil loscasosen losque aunquese ejerza un
derecho en forma regular, se produce un daño a terceros. La ley brinda ciertas pau-
tas para determinar si tal consecuencia genera la obligación de reparar. En las rela-
cionesdevecindad, por ejemplo, la simple privación deventajasderivada de la rea-
lización de obras y trabajos por parte del vecino, no da derecho a una indemniza-
ción. La ley dispone que: "Los deberes impuestospor los límites aldominio no ge-
neran indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agra-
ve elperjuicio" (art. 1971, CCCN). A su vez, el ejercicio de actividades en el propio
' Fontán Balestra, Tratadodederechopena1,AP. no 15031001361

32 Conf. art. 10 del CCCN y Fundamentos, 4.2, "Reglas de Interpretación". El Código de Vé-
lez Sarsfield, en su art. 1071, texto según ley 17.711168, establecía: "El ejercicio regular de un de-
recho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Seconsiderarátal al que contraríe losfi-
nes que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres". Seobserva tal referencia histórica y originalista en la inter-
pretación de la ley, que el legislador del nuevo Código ha preferido evitar.
33 Art. 9" del CCCNy Fundamentos, 6.2
tos actos útiles pero peligrosos, de la ausencia de una culpa que habría consistido
en encarar tales actos sin la anuencia del posible perjudicado4'. Desde otra posi-
ción, se afirmó que cualquier regla sobre esta causa de justificación debía conside-
rar la validez de los intereses en juego, sugiriéndose que el consentimiento podía
neutralizar el daño, sin responsabilidad consiguiente para el agresor, cuando que-
daran comprometidos intereses de carácter estrictamente particular4*.
El nuevo Código reconoce específicamenteesta figura como causa de justifica-
ción de la antijuridicidad, al disponer en su art. 1720 que: "Sin perjuicio de disposi-
ciones especiales, e l consentimiento libre e informado del damnificado, en la me-
dida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidadpor los
daños derivados de la lesión de bienes disponibles". Asimismo, se refiere al con-
sentimiento informado al tratar los derechos personalísimosy con relación a la sa-
lud humana (arts. 58 y 59, CCCN),según veremos más adelante en el 5 6, ap. d) y en
el Capítulo XIX, ap. c).
bJ Las cláusulas exoneratorias y limitativas

de responsabilidad
Según hemos afirmado, gran parte de la doctrina clásica identificó el consenti-

miento del damnificado con una causa de justificación del acto antijurídico, vincu-
lándola con las cláusulas de dispensa del dolo y de la culpa, donde aquel severifi-
caba en forma expresa43.
Estas cláusulas son de uso corriente en ciertos negociosjurídicos, se les atribuye
la ventaja de alentar la actividad empresaria; la previsibilidád, el reparto de riesgos
y el consecuente abaratamiento de costos. Suelen ser válidascuando involucran in-
tereses patrimoniales y se incluyen en contratos paritarios, cuyasclásulassonnego-
ciadas y no de adhesión44,máxime si definen la cuantía máxima de la reparación,
supuesto en el cual, en realidad, másque borrar la ilicitud del acto, encaran el tema
de la posible i n d e m n i ~ a c i ó nNo . cuando plantean la irresponsailibidad y con
~ ~así,
ella se elude el cumplimiento deobligaciones legalesdeorden (porejem-
plo, pacto de no responder el médico o abogado por incumplimiento de las reglas
propias desu profesión).
41 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, AP, no70091004803.

42 Orgaz. La ilicitud (extracontractual), 1974, ps. 157 a 159.
43 Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidadcivil, AP, no 11231001296.
" López Herrera. Teoría general de la responsabilidadcivil, AP, no70041001871
45 Llambias. Tratadode derecho civil. Obligaciones. AP, no7009/004803.
46 Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidadcivil, AP, no 11231002761.
DERECHO DE DAÑOS
De acuerdo al nuevo Código, pueden pactarse cláusulas que anticipadamente

eximan o limiten la obligación de indemnizar, salvo queafecten derechos indispo-
nibles, atenten contra la buena fe, las buenas costumbres, las leyes imperativas o
resulten abusivas. Son inválidas aquellas cláusulas de liberación anticipada total o
parcial del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe
responder (art. 1743, CCCN). En este sentido, por ejemplo, la ley prohíbe todacláu-
sula que dispense o limite la responsabilidad por ruina, en las obras destinadas a
larga duración (art. 1276, CCCN); aquellas que dispensen al fiduciario de rendir
cuentasen el contratodefideicomiso (art. 1676, CCCN), y aquellas que limiten oex-
cluyan la responsabilidad por dañoscausadosal consumidor (art. 37, inc. a, LDC).
CJ Consentimiento del damnificado

y asunción de riesgos
Tradicionalmente, también se relacionó el consentimiento del damnificadocomo
causa de justificación del acto antijurídico, con la aceptación de riesgos-como for-
ma de consentimiento tácito-, que tendría lugar cuando una persona con pleno
conocimiento asume el riesgo de sufrir un daño y así renuncia por anticipado a re-
clamar una eventual i n d e m n i ~ a c i ó n ~ ~ .
El principio de Ulpiano expresado como «nulla iniuria est, quae in volentem
f i a t ~ es
~ decir,
~ , "no existe injuria para el que ha consentido", justificaría este razo-
namiento. No obstante, este principio fuecontrovertido tanto en nuestro paíscomo
en el extranjero, afirmándose que no debía confundirseel consentimiento del dam-
nificado con la asunción de riesgos, debiendo emplazarse esta última figura dentro
del terrenode la causalidad y node la ilicitud, al tratarse de una manifestacióndel he-
cho o de la culpa de la víctima, que actúa como eximente. Los fundamentos esgrimi-
dos para esta distinción fueron variados, aunque no desconociéndose los múltiples
elementoscomunes a ambos institutos y sus límites difusos. Se interpretó que debía
considerarse inválido todo acto de disposición respecto de bienes de carácter indis-
ponible, como aquellos que comprometen los derechos personalísimosa la vida y a
la integridad física de las personas. En estoscasos, el consentimiento previo del dam-
nificado no excluiría la antijuridicidad de la conducta dañosa. Se dijo también que
47 Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidadcivil,AP, no 11231001296.Similar postu-

ra se atribuye a un extenso sector de la doctrina extranjera y nacional (Carbonnier, Santoz Briz,
Orgaz, DeÁngel Yagüez, Busto Lago y Barbero), que postularía que el consentimiento del daño
sufrido da lugara una causa dejustificaciónque elimina toda nota deantijuridicidady el derecho
a una indemnización porel damnificado (conf. CalvoCosta,Asunción de riesgosyconsentimien-
to deldamnificado en el Código Civily Comercial, 1018/15, disponible al 12/2/16 en www.nuevo-
codigocivil. comlasuncion-de-riesgos-y-consentimiento-del-damnificado-en-el-codigo-civil-y-
comercial-por-carlos-a-calvo-costan.
48 Digesto, Libro XLVII, Tít. X, 1
90 WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECClON
comoexcepcióna este principio, tendríavalidez la disposición sobre bienes persona-

Iísimoscuando ello significara un beneficio para el interesado, por ejemplo, en el su-
puesto del consentimiento informado prestado para prácticas médicas49,de acuer-
doa lasexigenciaslegales(v. gr., lesión por cortedel bisturí, en una cirugía necesaria).
Esasíque, deacuerdo a esta posición, el consentimientoválidosolo podría ser presta-
do sobre derechose intereses protegidosy disponibles, siempre quefueren de conte-
nidoeminentemente patrimonials0(por ejemplo, consentimientopara la destrucción
de una pared de un local comercial propio), supuesto en el cual el agente del daño
podría no verse obligado a resarcirlo por haber quedado excluida la antijuridicidad.
También se propuso un tratamiento específico del caso de los derechos de la
personalidad, esdecir, de aquellosderechose interesesextrapatrimoniales o de ín-
doleespiritual como el derecho a la imagen y a la intimidad,discutiéndose la posi-
bilidad desu efectivadisposición dentrodeciertos Iímitesque impidieran la pérdi-
da absoluta del derecho involucrado (v. gr., consentimiento de la publicación de
una fotografía referida al ámbito privado, aun cuando pueda tener efectos perju-
diciales). En estos supuestos, el consentimiento implicaría una renuncia a ciertas
expectativas concretas emanadas del derecho al honor o a ser indemnizado por
lesionesal honor, sin queello implique la renuncia al derecho al honor en sí, ahora
con fundamento en el art. 1720del CCCNS1.
Además, se sostuvo queen los casos donde una persona asume el riesgo de par-
ticipar en unaactividad, ello no significa queconsienta el dañoque pueda sufrir co-
mo consecuencia de ella; en cambio, cuando la víctima presta su consentimiento
respecto de actos intencionales de otros sujetos que pueden irrogarle daños -so-
bre derechos disponibles y salvo excepciones-, da lugar a una causa de justifica-
ción, que borra toda nota de antijuridicidad o ilicitud, enervando totalmente la
responsabilidad. En otros términos, en el primer caso habría una especie de expo-
sición a un daño eventual, donde la víctima solo se sometería a la situación de peli-
gro, sin renuncia a la reparación en caso de sufrir un perjuicio concretos2,mientras
49 Esta cuestión ha alcanzado un gran desarrollo en nuestro país y ha sido explícitamente

tratada en el Código unificado, razón por la cual será considerada separadamente.
Calvo Costa, Asunción de riesgosy consentimientodel damnificado en el Código Civil y
Comercial, 10/811 5, disponible al 12/2/16 en www.nuevocodigocivil.com/asuncion-de-riesgos-y-
consentimiento-del-damnificado-en-el-codigo-civil-y-comercial-por-carlos-a-calvo-costa/,p. 1 y
siguientes. En sentido similar, Busto Lagos, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsa-
bilidadcivil extracontractual, 1998, p. 331.
Calvo Costa. Asunción de riesgosy consentimientodel damnificado en el Código Civil y
Comercial, 10/8/1 5, disponible al 12/2/16 en www.nuevocodigocivil.com/asuncion-de-riesgos-y-
consentimiento-del-damnificado-en-el-codigo-civil-y-comercial-por-carlos-a-calvo-costa, p. 3.
52 En las"XXI1Jornadas NacionalesdeDerecho Civil.VCongresoNacional de Derechocivil"
(Córdoba, 2009). Comisión de Daños no3 -por unanimidad-se aprobó el siguiente Despacho:
DERECHO DE DAÑOS
que en el segundo supuesto, el consentimiento del peligro significaría la exonera-

ción del ~ f e n s o r ~ ~ .
Se reconocentípicosejemplosdeasunciónde riesgosenel transporte benévolo y
en el ámbito de la práctica de deportes peligrosos. En cambio, en materia de salud,
no es fácil distinguir lascategorías teóricas bajo estudio: así, por ejemplo, cuando un
paciente consiente una cirugía, más allá de aceptar el corte de sus tejidos como un
daño esperabley hasta necesario, aquello que realmente interesa al derecho de da-
ños es si habrá responsabilidad por la materialización de ciertos riesgos que podrán
ocurrir, pero no necesariamente ocurrirán y que pueden vincularse a la acción delibe-
rada del profesionaloaotrascircunstancias.Dirimirsi hay responsabilidadpor el desa-
rrollode una cicatriz morbosa ode ciertotipode infecciones, requieredeterminar cuál
esel factor deatribución aplicable a estoscasos, si hubo un obrar médico culposo y si
hubo un hecho de la víctima que afectó la causalidad (por ejemplo, predisposición a
desarrollar tales cicatrices), entre múltiples cuestiones, siendo insuficiente categori-
zar el consentimiento dado por el pacientecomo unacausadejustificación o laasun-
ción de un riesgo, para concluir sin más que hubo o que no hubo responsabilidad.
Por lo demás, si bien deacuerdo al art. 1720del CCCN, "... elconsentimiento li-
bre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula
abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes
disponibles", interpretamos que esta norma no significa que en supuestos de jus-
tificación de la ilicitud por esta causal la liberación de responsabilidad sea absolu-
ta. Es que más allá que la misma norma excepciona el caso de "disposiciones espe-
ciales", si el consentimiento de lavíctima incidió solo parcialmenteen el resultado
dañoso, la liberación de responsabilidad del agente podrá ser también parcial.
dj Consentimiento informado54
La idea de consentimiento, como causa de justificación del obrar antijurídico,
cobró un nuevo significadoa lo largo del tiempo, abriéndose paso la llamada "doc-
"De lege data en materia de riesgos, como principiogeneral, asumir el riesgo no significa asumir
el daño. Claroestá queel demandado procurará atribuirle la naturaleza de causa dejustificación
de antijuridicidad pues, acreditada que sea la misma. la exoneración será total"
Veaseasimismo Calvo Costa.Asunción deriesgosyconsentimientodeldamnificadoen el

Código Civily Comercial, 10/8/15, disponibleal 12/2/16 en www.nuevocodigocivil.com/asuncion-
de-Nesgos-y-consentimiento-del-damnificado-en-el-codigo-civil-y-comercial-por-carlos-a-cal-
vo-costal, ps. 3 a 7. En sentido similar, Martinez Mercadal, La asunción de Nesgosporeldeportis-
ta como víctima del daño, elDial-DC1D8E. del 17/9/14; Pita, La asunción de riesgos. Su tratamien-
t o en el Código Civily Comercialde la Nación,JA, 2015-11-1105;AP. noAP/DOC1l17112014.
" Highton - Wierzba, La relación médico paciente: el consentimiento informado, 2" ed.,
2003; Wierzba y otros. "Disposiciones sobre la propia salud en el Código unificado. Consenti-
g/ WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECClON
trina del consentimiento informado" de especial relevancia en el campo de la res-

ponsabilidad profesional médica. Hemos definido el consentimiento informado
como la declaración devoluntad efectuada por un paciente, por la cual este deci-
de prestar su conformidad y someterse a un procedimiento o intervención quirúr-
gica, que se le propone como médicamente aconsejable, luego de haber recibido
información suficienteal respecto55.Suponeasíun procesode información idónea
y suficiente por parte del profesional hacia el paciente, luego del cual este decide
si la indicación médica propuestaseráaplicadao noasucuerpo.Asílascosas,si bien
al precisar el sentido del "consentimiento informado" expresamos que importa
conformidad del paciente, en realidad el concepto atiendea una significación más
amplia, que incluye tanto la aprobación de la terapéutica recomendada, como su
rechazo. Esque el derechoa negarse a un tratamiento es la contrapartida y a su vez
la consecuencia natural del consentimiento informado, pues toda vez que se reco-
nozca a los sujetos un derecho a ser informados de los aspectos relevantes que ha-
cen al procedimiento que se les propone, y a consentir su aplicación, deberá reco-
nocérselestambién la facultad de rechazar tal procedimiento.
La aplicación práctica de la doctrina del consentimiento informado no resulta
pacífica y lleva ínsita una polémica de carácter ético, pues el derecho del paciente
a tomar decisionesautónomasseve contrastado con el deber del médico de usar su
mejor juicio y habilidad para maximizar la salud de aquel, y el tema llega a su pun-
t o máscrítico en casosextremos, cuando la negativa al tratamiento supone un con-
creto riesgo de muerte.
Desde lofáctico, esta figura suele promover la racionalidad en la indicación pro-
fesional al obligar a las partes a valorar cuestiones como la relación riesgo-benefi-
cio. Actúa así como un recurso propiciador de una buena relación médico-pacien-
te, queasuvez brinda herramientasaIsujetoquerecibeserviciosdesalud paraque
pueda tomar decisiones responsables sobre su cuerpo, ante las alternativas que
propone la aplicación de un arte (el decurar), que no esexacto y que siempresupo-
ne riesgos. Se ha afirmado incluso que para que exista verdadera autonomía de los
pacientes, debería implementarse una tarea compartida que dependa más de la
naturaleza y calidad de todo el proceso comunicativo, que de si se ha hecho o no
una revelación particular.
Desde el punto de vista de la responsabilidad profesional, la falta de un ade-
cuado consentimiento informado seerige como moderno fundamento de la culpa
miento informado y directivas anticipadas", en Bioética en el Código Civily Comercial de la Na-

ción, 2015, ps. 201 a 293; ídem. La responsabilidadmédica en el nuevo Código Civil y Comercial.
en RCyS. añoXVII, no9, sep. 2015, ps. 5 a 25.
Highton - Wierzba, La relación médico paciente: el consentimiento informado, 2" ed.,

2003, p. 1.
DERECHO DE DAÑOS
médica, que se suma a otros tradicionalmente descriptos como el error diagnósti-

co y la ejecución impropia de un tratamiento. Y su prestación apropiada impide
que se responsabiliceal experto por la materialización de los riesgosconocidosde
las conductas profesionales prescriptas, cuando el profesional no pueda evitarlos,
obrando con cuidado y previsión, pudiendo encuadrarse bajo la causa de justifica-
ción estudiada (art. 1720, CCCN). Y si bien en el Código unificado las regulaciones
específicas sobre el "consentimiento informado" se refieren a la salud y compro-
meten la responsabilidad médica, el tema interesa a todas las relaciones entre ex-
pertos y legos, en función del avancedel conocimiento, la ampliación y diversifica-
ción de las fuentes de acceso al mismo y la evolución desde concepciones paterna-
listas según las cuales era el profesional quien debía tomar decisiones sobre el ca-
mino más adecuado para garantizar la protección de su paciente o cliente, hacia
otras en las que el interesado directo es quien decide cuál es su mejor interés y có-
mo alcanzarlo.
Una de las cuestiones más controversiales en esta materia se vincula a la natu-
raleza y cantidad de información que debe brindarse para que un consentimiento
resulteválido y permita al interesado una decisión inteligente. El deber de adver-
tencia ocupa un lugar destacado en nuestras normas desde la reforma constitucio-
nal de 1994 (art. 42, referido a los consumidores y usuarios), y aparece extensa-
mente consagrado en la legislación específica sobre salud de las últimas décadas,
como por ejemplo en la Ley Nacional de Lucha contra el Sida y en su decreto regla-
mentarios6, en la ~ e de~rasplantesde
y Órganoss7,en la Ley sobre el Régimen para
las Intervenciones de Contracepción Quirúrgicas8y en la Ley Básica de Salud de la
Ciudad de Buenos Airess9.Y hay consenso en el sentido quedebe informarse al pa-
ciente sobre la naturaleza y obktivosdel procedimiento, los beneficios esperados,
los riesgos que el procedimiento lleva aparejados y las alternativas u opciones, pe-
ro en la práctica no siempre es sencilla la implementación de estos deberes en el
contexto del ejercicio de la medicina actual.
Otro tema que da lugar a debates es el de la aptitud para recibir información y
consentir un procedimiento médico. Es que en la mayoría de loscasos, el consenti-
miento informado para actos médicos involucra a personas que padecen alguna
enfermedad y, lógicamente, los procesos patológicos muchas veces afectan las ca-
pacidades de entender y expresar un juicio autónomo. En esos casos aparecen va-
riadas disyuntivas, como cuándo debe considerarse que el paciente se encuentra
56 B0,20/9/90 y B0,8li/91, respectivamente

Ley 24.193 (60, 27/1/92), actualizada por ley 25.281 (60, 2/8/00), y ley 26.066 (60,
22/12/05).
B0,29/8/06.
59 Ley 153 (BOCABA, 28/5/99).
impedidode expresar su consentimiento informado, si acaso pueden ejercerlo otras

personas en su representación y cuáles serían esas personas.
Asuvez, hoy en díaqueda claroqueel consentimiento informado constituye la
expresión de un derecho personalísimo, que se traduce generalmente en simples
actos o manifestaciones no negociales de la voluntad60.Al ser ello así, la facultad
del enfermo de decidir por sí mismo someterse o rechazar un tratamiento médico,
no requierede la capacidad legal exigible para realizar actosjurídicos, sino de una
aptitud físico-psíquica que le permita expresar su voluntad, previa comprensión
del acto médico y de sus consecuenciassobre la vida y la salud. En este sentido, des-
de antaño se ha distinguido entre capacidad de hecho o de ejercicio y competen-
cia6', esta última determinada por la habilidad para entender, para comunicarse y
razonar, y vinculada al ejercicio de los derechos personalísimos, que sin duda pre-
valece a la hora de precisarse el consentimiento informado.
También suele resultar controversia1 el tema de la forma de expresarse esta fi-
gura. El procesodeconsentimiento informado generalmentetranscurre en la rela-
ción entre un médico y un paciente, donde más allá del examen clínico y la indica-
ción de estudioscomplementarios,tiene lugar un intercambio de información has-
ta quese llega a la prescripción deun determinado medicamentoo práctica profe-
sional. En circunstancias ideales, seguramente no sería necesaria la transcripción
de la información brindada al paciente o su consentimiento por escrito. Pero en el
contexto de una medicina socializada, con fragmentación de la atención por dis-
tintosespecialistasy en un medio especialmente litigioso, laformalización del pro-
ceso descripto aparece como necesaria. Es así que la utilización de formularios de
consentimientoinformadose impone para brindar información aun fueradel Iimi-
tado tiempode la consulta, para obtener una aprobación formal del interesado di-
recto y, sobre todo, para que el equipo y la institución de salud puedan contar con
un elemento defensivo, crucial ante una futura y eventual imputación de respon-
sabilidad derivada de la materialización de un riesgo previsible. Pero la sola instru-
Tobías, El consentimiento del paciente en el acto médico, ED, 93-803; ídem, El asenti-
mientodelpacienteylaley26.529, en "Analesde la Academia de Derechoy CienciasSociales",vol.
LV-48, ps. 307 a 330. Asimismo, Highton - Wierzba. La relación médico paciente: el consentimien-
toinformado, 2"ed.. 2003, Cap.V, ps. 81 a 177.
61 Kemelmajerde Carlucci, Elderechodelmenorsobresu propio cuerpo, en " 1 Jornadas de
Bioética y Derecho", del 23/8/00; Borda (dir.), La persona humana, 2001, p. 249; Lavalle, Consen-
timiento informado en adolescentes,JA, número especial "Bioética", ejemplar del 1111/00, p. 56;
Benavente. Elrespeto porla autonomía del paciente. Algunasreflexionessobre elconsentimien-
to informado, ED, 186-1344; Pagano, El derechoa decidirsobre el propio cuerpo. Testigosde Je-
hová y vacunación forzosa, AP, noAP/DOU395/2013; Fernández, Autonomías sospechadas. Una
previsión valiosa pero condicionada. Nuevamente sobre el reconocimiento de derechosacotado
porrazón de discapacidad,AP, n"AP/DOC1396/2013,entre otros.
DERECHO DE DAÑOS
mentación de ese proceso, en sí misma, suele ser distorsiva de la relación entre el

pacientey el profesional.
Desde el punto de vista jurídico, todo tratamiento médico requiere de consen-
timiento informado, pero eseconsentimiento, o bien la información y expresiones
devoluntad que involucra nosiempredeberán serforma1es.Y si bien cuando la nor-
mativa sí exija formas específicas (por ejemplo, art. 7', ley 26.529) corresponderá
procurar su cumplimiento, entendemos que la exigencia de formalidad será no so-
lemne o a d p r ~ b a t i o n e m ~ ~ .
Cabeaclararque en determinadassituacionesde excepción, el profesional pue-
de hallarse eximido del deber de revelar o resultar pertinente su actuación sin el
previo consentimiento del paciente. Más allá de otras, constituyen claras excep-
ciones al deber de obtener el consentimiento informado: la urgencia (arts. 9", ley
26.529; 59, in fine, CCCN) y la renuncia a recibir información y10 a consentir inter-
venciones médicas.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha tratado específicamenteesta

figura, al menos en las siguientes disposiciones:
a) Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud
(art. 59). Allíprácticamentesetranscribeel art. 5'de la ley 26.529 (de "Dere-
chos del Paciente"), actualizado según ley 26.742 sobre muerte digna, en lo
atinente a la información debida al paciente y asimismo en cuanto al carác-
ter obligatorio del consentimiento informado. Seexpresa además que:
1. "Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicoso quirúr-
gicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposiciónlegal
en contrario". Es decir, queeste cuerpo legal también establecesuobli-
gatoriedad, pero desde ahora no caben dudas sobreel alcance nacional
de la regla.
2. "Ninguna persona con discapacidadpuede ser sometida a investigacio-
nes en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cualse le
debe garantizarelacceso a losapoyosque necesite". La fórmula permi-
te interpretar que se habilitan las investigacionesen personascon limi-
tacionesen su competencia, o en su capacidad psíquica o física, siempre
queellas cuenten con la asistencia de losapoyoscorrespondientes, cuya
función en estoscasosserá la de promover la autonomía y propiciar una
decisión que responda a las preferencias de la persona protegida (art.
32, CCCN). Nodudamosqueesta disposición funciona como un mínimo
62 Véase Highton - Wierzba. La relación médico paciente: el consentimiento informado, 2"

ed., 2003, ps. 179 a 223.
y que deberán procurarse las máximas garantías a los participantes de

un experimento bajo estas condiciones.
3. "Sila persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar
su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado antici-
padamente, e l consentimiento puede ser otorgado por e l representante
legal, elapoyo, el cónyuge, el conviviente, elpariente o elallegado que
acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con
riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En
ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento
si su actuación es urgente y tiene p o r objeto evitar un mal grave al
paciente". En este punto, el Código es sin duda superador de la solu-
ción dada por el art. 6'de la Ley de DerechosdelPaciente(1ey26.529, tex-
t o según ley 26.742), al establecer un orden amplio y flexible para estos
casos.
El análisis de la disposición comentada debe realizarsejuntamente con
el art. 26del nuevocódigo; permite interpretarquelosmenoresdeedad
y en especial los adolescentes, pueden y deben considerarse facultados
para aceptar y consentir por sí mismosciertostratamientos, siempre que
puedan comprender los aspectos esenciales relativos a la práctica pro-
puesta. Asimismo, interesa el art. 31 y siguientes, en lo referido a perso-
nas con capacidad restringida. Y aunque de ser necesario, una última
determinación siempre quedará en manos de los tribunales, la lexartis
y la costumbre hacen que por lo general sea el médico tratante quien
decida acerca de la aptitud, en base a criteriosquedesdeel ámbito mé-
dico se van pautando.
b) Consentimiento informado para la investigación médica en seres humanos
(art. 58, inc. 19. Se refiere explícitamente a este tema, en una norma inno-
vadora para un Código de fondo, en la que se sintetizan los principios y
reglas más relevantes en materia de investigación.
C) Consentimiento informado como causa de justificación de la antijuridici-
dad(art. 1720). Citado en el 5 6, aps. a) y c).
d) Consentimiento informado para técnicas de reproducción humana asistida
(arts. 560a 562). Sedispone sobre laobligaciónde loscentrosdesalud inter-
vinientes de recabar el consentimiento previo, informado y libre de las per-
sonas que se sometan a técnicas de reproducción humana asistida (TRHA),
siendo este revocable y exigiéndose su renovación cada vez que se proceda
a la utilización de gametos o embriones63.Dicho consentimiento, a pres-
Estecriterioevidentemente resulta contrario al acogido por la CNCiv., Sala J. en autos"P.,

A . c. S., A. C." (1319111, AP. no 201 10839). donde se sostuvo: "En ocasión de suministrar su mate-
DERECHO DE DAÑOS
tarseen forma previa a la gestación, es la exteriorización formal de lavolun-

tad procreacional, causa fuentede la filiación por TRHA (art. 562, CCCN)M.
Entreotrasfigurasrelacionadas, el nuevoCódigotambién regula las "directivas

anticipadas", quefueran definidascomo ciertas manifestacionesvalorativasde los
pacientes, queson expresión de cómo desearían sertratadosen ocasión de enfren-
tar situacionesdegrave riesgode muerte0 discapacidad, para el caso en que no es-
tuvieren en aquel momento (futuro, hipotético) en condiciones de manifestarse
ade~uadamente~~. A nuestro criterio, estas son expresiones propias de un consen-
timiento informado en sentido amplio, en la medida en que suponen decisiones
por las que se aceptan o bien se rechazan determinados tratamientos médicos con
antelación y en baseal conocimiento queel interesadodebetener previamenteso-
bre los alcances de tales tratamientos.
5 7. Actos de abnegación o altruismo

Se interpreta que en actos de abnegación son aquellos que ejecuta una perso-
na que, en ausencia de toda obligación jurídica, acepta deliberadamente sacrificar
espontáneamente su vida para prestar auxilio a otro66.
La doctrina se ha preguntado si era posible aplicar a este caso la regla de acuer-
do a la cual el "salvador" estaría aceptando los riesgos, de modo tal que no podría
reclamar una indemnización en caso de resultar dañado, o bien debería necesaria-
mente aceptar una indemnización reducida. Al responder negativamente a tal in-
rial genético, y sabiendo que lo hacía con la finalidad especifica de que fuera utilizado en el pro-
cesode inseminación, el cónyugedemandadoqueahora seoponeal implantedeembrionescrio-
conservados por parte de quien fuera su cónyuge, manifestó explícitamente suvoluntad procre-
acional explícita (...) Corresponde autorizar a la cónyuge accionante el implante de embriones
crioconservados, aun si mediara oposición del progenitor quesuministrara su material genético,
fundada ensu falta devoluntad parental y en la circunstanciadequeseencuentran separadosde
hecho, puesto que debe considerarse expresada su voluntad procreacional, en ocasión de sumi-
nistrarel material y no al momento de realizar el implante".
Lamm, La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en elAnteproyecto

de Código Civi1,JA. ejemplar del 2016112. p. 68;JA, 2012-11-1340;AP. noAP/D0U2158/2012.
65 Véase Manzini, Las directivas anticipadas para tratamientos médicos, JA. 2001-IV-1264;
Garay, La ley 26.529 de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones
de la salud, en"Revista de Derecho de Familia y de las Personas". año 2, no 1, ene.-feb. 2010, ps.
177 a 179; Manzini -Tinant, "Las directivas anticipadas", en Bioética en medicina, 2008, p. 299 y
siguientes.
66 Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidadcivil, AP, no 11231001296; Compagnucci
de Caso, Manualde obligaciones, 1997. p. 219.
terrogante, se sostuvo que en todo caso deberían diferenciarse distintos supues-

tos. Así, por ejemplo, si hubiera culpa exclusiva del salvado, este debería afrontar
la indemnización; pero aun sin culpa de su parte, podría requerírsele una repara-
ción con baseen la equidad. En cambio, si la culpa fuera de un tercero, debería ser
él quien carguecon la obligación de reparar67.
Ahora bien, si se tratara de un acto notoriamente temerario podría disminuirse
el monto indemnizatorio, por haber contribuido el salvador en la producción del
resultado dañoso en su persona. Y si el acto no alcanzara su finalidad (salvar a la
persona en riesgo), habría quevalorar las circunstancias específicas del evento pa-
ra determinar si correspondeo no el resarcimiento de los perjuiciossufridos por el
salvador. En cualquier caso, el reclamante debería demostrar que pudo considerar
su sacrificio como el único medio disponible para descartar el peligro68y la pro-
porcionalidad entre los bienes en juego69, extremos de gran importancia.
Cabeseñalar que la omisión del auxilio noexpone al delito deabandono de per-
sonas, ya que la obligación de prestar la ayuda necesaria a toda persona herida, in-
válida o amenazada de un peligro cualquiera se impone cuando ello pudiese ha-
cerse "sin riesgo personal" para el salvador70.
El nuevo Código Civil y Comercial regula el acto de abnegación, reconociendo
un derecho a la indemnización de parte del salvador, a cargo de quien creó la situa-
ción de peligro odel beneficiariodetal acto. Nadadicesobrela medidade la repa-
ración cuando esta corresponda al causante del peligro, pudiendo en su caso re-
querirse la reparación integral. En cambio, se establece que el resarcimiento debi-
do por el beneficiado por el acto de abnegación, tendrá por límite el enriqueci-
miento poréIobtenido(art. 1719, CCCN).Ahora bien,si el causantedel peligrofue-
67 En estesentido, se sostuvoque el perjuicio " ... debe ser resarcido por quien. con su falta.
o la de sus dependientes, o por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado, creó la situación pe-
ligrosa que hizo necesaria la intervención del salvador" (CNCiv.. Sala A, 12/11/99, "Pavone, Mario
y otro c. Mineo, Luis Rodolfo y otros s/Daños y perjuicios", recurso noA269157,elDial-AE1456).
68 En el interesante caso resuelto por la SCBA, 17/7/02. "Zapata, lrma N. c. lovonovich, Lore-
na y otro",AP, no70023622, se trató centralmente el acto de abnegación de un bañista que per-
dió suvida por salvara dos pequeñas. en condiciones peligrosas. Se probó una falta estatal, al no
existir en la playa el mástil y la bandera que debían alertarsobre las condiciones del mar, sin em-
bargo, el tribunal por mayoría denegó la indemnización al considerarque no había relación cau-
sal adecuada entre aquella falta y el fallecimiento del joven altruista: es que él habría sido espe-
cificamenteadvertido del riesgo porotro bañista y además, emprendióel salvatajesinadvertirsi-
quiera al guardavidas a cargo. Fue así que se interpretó que la causa adecuada del fallecimiento
había sidoel propio hechode lavictima y porello noseconfiguraba la responsabilidad estatal.
69 Compagnuccide Caso, Manualde obligaciones, 1997. p. 219
70 Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Patricio J. Raffo Benegas (act.), AP, no
70091004803.
DERECHO DE DAÑOS
re a su vez el beneficiado por el acto en cuestión, pensamos que el mencionado Ií-

mitedel enriquecimiento no resultará unavalla inexpugnable, siendo posible una
indemnización más extensa, en función de las circunstancias relevantes.
En cualquier caso, la infinitavariedad desupuestosque puede presentar estafi-
gura justifica que la actuación del salvador y sus alcances deban ser interpretados
por lajusticia7', debiendo procurarse-pensamos-un balanceentre lavalorización
de las acciones altruístas y el desaliento de conductas imprudentes e innecesarias.
'' Trigo Represas, El acto de abnegación y la reparación de los dañossufridos porsu autor,
en "Revista del Colegio de Abogados de La Plata". año 1, no2. ene.-jun. 1959, ps. 149 a 169.
DERECHO DE DAÑOS
alguna situación jurídica subjetiva) merece reparación; por el contrario, solo es

resarcibleel daño al cual el ordenamiento presta tutela a esos efectos7.En nuestro
país, en los últimos años y quizás por la gran influencia que hemos venido reci-
biendo del derecho italiano en esta materia, se ha comenzado a pregonar que el
dañador o responsable debe reparar el daño injusto que le ocasionea otro (recor-
demos que el art. 2043 del CCitaliano hace referencia a la ingiustizia deldanno).
En virtud de ello, advertimos que resultaba necesaria una precisión conceptual del
significado del daño resarcible, para adquirir seguridad jurídica en cuanto a qué
perjuicios podrán ser indemnizados y así distinguirlos de otros que constituyen
simples menoscabos carentes de juridicidad. Estimamos, por nuestra parte, que el
concepto moderno de daño resarcibledebe interpretarse a la luz de la constitucio-
nalización del derecho privado, que ha ampliadoen gran medida el ámbitode pro-
tección de la persona, dejando un poco de lado la protección -casi exclusiva-del
derecho de propiedad que contenían la gran mayoría de los códigos civiles deci-
monónicos.
El daño pues, entendido como hecho jurídico, no deja de ser un fenómenofísi-
co, pero para que adquiera relevancia en el mundo del derecho, debe trascender
jurídicamente8,siendoasíqueaparecen doselementosquecontribuyen a integrar
su estructura: 1) el elemento material o sustancial constituido por el hechofísico y
que representa su núcleo interior, y 2) el elemento formal proveniente de la nor-
ma jurídica, representado por la reacción suscitada en el ordenamiento jurídico a
consecuencia de la perturbación provocada en el equilibrio social y alteración per-
judicial de un interés jurídicamente tuteladog. Es decir, el menoscabo, la pérdida
y/oeldeterioro-yaseapatrimonialoextrapatrimonial-adquieren relevanciaju-
rídica cuando son considerados por el derecho, el que aplicará frente ellos conse-
cuenciasjurídicas.
El Código Civil y Comercial, que ha entrado en vigencia el l o de agosto de 201 5,
brinda en el art. 1737el conceptodedaño resarcibleestableciendoque: "Haydaño
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por e l ordenamiento jurí-
dico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva".
Advertimos previamente al lector que para alcanzar elverdadero signficado del
daño resarcible no se debe prescindir del contexto actual del derecho de daños,. va.
que en él encontraremos las razones de su definición. No se puede soslayar que la
Bueres, "El futuro de la responsabilidad civil: ¿hacia dóndevamos?", en M.W., Derecho

de daños, 2011, p. 772.
Véase supra nota 5.
Busto Lago, La antijuridicidaddel daño resarcible en la responsabilidad civil extracontrac-
tual, 1998, p. 42.
CapítuloV
Daño resarcible
CARLOS A. CALVO COSTA
g l.Introducción. La definición del Código Civil y Comercial

en el actual contexto del derecho de daños
Quien se introduce por primeravezen el mundode la responsabilidadcivil, apre-
ciará que a medida que profundice el estudio de sus elementos esenciales se topa-
rá con uno de los temas másdificultososquepueden existir en esta materia: desen-
trañar el significado del daño resarcibley precisar su concepto. Resulta de mucha
importancia alcanzar un alto grado de precisión para definir qué es daño y diluci-
dar cuál essu real significado.
La existencia de un daño, como esbozamos a lo largo de una extensa obra que
hemos realizado sobre el tema1, resulta ser un elemento esencial de inexcusable
concurrencia para quesurja la responsabilidad civil2. En razón deello, la misma no
nacerá en tanto no se haya ocasionado un daño a un tercero, esdecir, a alguien dis-
tinto del agente que lo provoca.
El daño es un concepto amplio, imprecisoy esencialmente intuitivo3, que suele
ser utilizado como sinónimo de detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o moles-
tia. Con tal amplitud de significado, la vida cotidiana resulta ser una fuente ince-
santededaños: así,ocasionadaño-aun sin quererlo-quien se imponeasuscom-
petidoresen un concurso determinado, quien consigue un puesto de trabajo rele-
gando a otras personas, quien logra obtener las últimas entradas para ver un es-
pectáculo determinado impidiendo que otras puedan conseguirlas, quien capta
los clientes de un competidor por prestar mejores servicios que él aun cuando no
utilice mecanismos ilegítimos para ello, etcétera.
' Cfr. Calvo Costa, Daño resarcible, 2005.

Santos Briz, La responsabilidadcivil. Derecho substantivo y derecho procesal, 7"ed.. 1993,
t . l. p. 143
Ataz López, Losmédicosy la responsabilidadcivil. 1985,p. 319.
La enumeración se tornaría infinita, pero esevidente que estos perjuicios no re-

sultan ser resarcibles; en consecuencia, setorna trascendente determinar cuálesde
todos estos menoscabos devienen jurídicamente relevantes convirtiéndose en su-
puestos de daño resarcible.
En consecuencia, deconformidad con la problemática que intentamosestudiar,
sabemosapriorique no nos ocuparemosen estetrabajo del simpledaño en senti-
do naturalístico -es decir, del mero menoscabo a un bien-, sino de aquel perjui-
cio que tenga trascendencia en el campo del derecho. El concepto dedaño que nos
interesa analizar es aquel menoscabo que se encuentre enlazado con un «quid
iurisn4, es decir, cuando ese detrimento además de ser un fenómeno físico, se con-
viertea su vez en un fenómeno jurídico e ingresa definitivamenteen el terreno del
derecho provocando el interés de losjuristas. El daño pues, entendido como hecho
jurídico, no pierde su esencia física sino que a esta se añade la jurídica5, siendo así
que aparecen dos elementos que contribuyen a integrar su estructura: 1 ) el ele-
mento material o sustancial constituido por el hecho físico y que representa su nú-
cleo interior; y 2) el elemento formal proveniente de la norma jurídica, represen-
tado por la reacción suscitada en el ordenamiento jurídico a consecuencia de la
perturbación provocada en el equilibrio social y alteración perjudicial de un inte-
rés jurídicamente tutelado6.
Es decir, el menoscabo, la pérdida y10 el deterioro-ya sea patrimonial o extra-
patrimonial-adquieren relevanciajurídica cuando son considerados por el dere-
cho, el que aplicará frente a ellos consecuencias jurídicas. Nos ocuparemos, pues,
de la esencia jurídica del daño, toda vez que su efecto es la reacción del derecho
buscando su reparación.
Uno de los grandes vacíos que presentaba el derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield era una definición dedaño resarcible. Si bien marcaba la necesidad de que
se causara un daño paraqueexistiera un acto ilícito punible (art. 1067), nose lode-
finía, limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y
qué comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
Quienes han estudiado profundamente este tema en nuestro país habían ad-
vertido que no todo menoscabo, ni siquiera todo daño técnicamente hablando
(por ejemplo, cuando se presenta un conflicto de intereses que obliga a sacrificar
Bueres, Eldaño moralysu conexión con las lesionesa la estética, a la sigue, a la vida de re-
lación y a lapeaona engeneral. en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 1, "Daños a la
persona", 1992, p. 237.
DeCupis, Eldaño. Teoríageneralde la responsabilidadcivil.t. l. ps. 82a 84principalmente.
en dondeexpresa que "... el derecho elige los hechosquequiere investirde una calificaciónjuridi-
ca ...". manifestandoqueel dañoes unodeesos hechos a los que él se refiere
Busto Lago, La antijuridicidaddel daño resarcible en la responsabilidadcivil extracontrac-
tual. 1998, p. 42.
DERECHO DE DAÑOS
Así, el fundamento del fenómeno resarcitorioes un dañoque sevalora como re-

sarcible~noun actoquesecalifica como i l í ~ i t o ' convirtiéndosedetal
~, modoel da-
ño en el núcleo de todo el sistema de la responsabilidad civil, en el centro de gra-
vedad y en el eje alrededor del cual gira aquel, siendo esencial su presencia y su fal-
ta dejustificación, para que proceda la reparación del perjuicio16.La indemnización
no elimina ese perjuicio del mundo de los hechos-ya que resultaría imposible-,
sino que tan solo sirve para desplazar lasconsecuenciaseconómicasdesfavorables
desde el patrimonio de la víctima hacia el de quien debe responder por el menos-
caboq7;bajo esta nueva concepción, podemosapreciar que no se trata tanto de im-
putar a una persona un hecho dañoso, sino de cómo determinar cuál será el patri-
monio queen última instancia deberá soportar lasconsecuenciasdañosas:por en-
de, tal como lo hemos advertido en una obra que realizáramos hace algunos años
este tema, puede decirse que se trata más de una imputación patrimonial que de
una imputación personal18, adquiriendoel derechodedañosla primordial función
de distribuir las consecuencias económicas derivadas de un hecho dañoso. La res-
ponsabilidad civil, en su función resarcitoria, supone la equivalencia entre el daño
y la indemnización con la cual se lo enjugaTg.En el derecho de daños actual, pues,
adquiere especial relevancia el daño injustamentesufrido por sobre el daño injus-
tamente causado20.
Así, el daño pasa a ser el verdadero y principal fundamento de la responsabili-
dad, convirtiéndose la culpa en un criterio más para imputar ese daño; la culpa ya
no es regla general ni norma de cierre del sistema, y es el daño el que la ha despla-
zado y el que reclama nuevos sistemas de atipicidad (o tipicidad en blanco)21.Por
ende, en sufazeminentemente resarcitoria, la responsabilidad civil busca repartir
justa y equitativamente los daños, por lo cual, las injusticias sociales que provoca-
ba la falta de respuesta de un sistema anclado en la culpa, comienzan a hallarsolu-
l5 Tucci, La risarcibilitá del danno da atto lecito nel diritto civile, en "Rivista di Diritto Civile",
1967-1-263.
l6 Bueres, prólogo, envázquez Ferreyra, La obligación deseguridaden la responsabilidadci-
vily Leyde Contrato de Trabajo, 1988. p. 12.
l7 Gamarra, Tratado de derecho civil uruguayo, 2" ed., 1991, t. XIX, vol. 1, p. 15; De Cupis, 11
danno. Teoriageneraledella responsabilitacivile. 1979, vol. l. no21 bis. p. 169y siguientes.
l8 Calvo Costa, Daño resarcible, 2005, p. 51 y siguiente.
l9 Alterini -Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones, 1996, no350, p. 145.
20 Franzoni. "L'illecito". en Trattato della responsabilita civile. 2004, p. 40.
21 Bueres, "El futuro de la responsabilidad civil: ¿hacia dónde vamos?". en AA.VV., Derecho
de daños, 2011, p. 774; ídem, Las fuentes de lasobligaciones (algunasreflexionesdepolíticajurídi-
ca). Obligacionesycontratosen losalboresdelsigloXXI. libro homenaje al profesor doctor Rober-
t o LópezCabana. 2001, p. 83 y siguientes.
ciones satisfactoriasen los factores objetivos, que van de la mano con las transfor-
maciones introducidas por la RevoluciónIndustrial del sigloXIX. Tal como lo hemos
expuesto oportunamente en nuestra obra sobre la materia22, la responsabilidad
asíconcebidaplantea un típicoconflictodeintereses:el interésde lavíctima (quien
no quiere soportar las consecuencias del perjuicio que ha padecido) frente al inte-
rés del sujeto designado como responsable (cuando la ley impone trasladar el per-
juicio a otro).
Esta nueva realidad se halla íntimamenteligadaa laconcepcióndel ((alterumnon
laederen -hoy consagrado legislativamente en los arts. 1716 y 1717, CCCN- refe-
ridosa la antijuridicidad, y que es un principio de jerarquía constitucional, tal como
lo resolvió la CSJN23,como asítambién a la consagración de un sistema deatipicidad
del acto ilícito civil, a la reafirmación de la antijuridicidad material y objetiva como
elemento esencial del derecho de daños, y, finalmente, a la consagración del requi-
sito de la injusticia del daño como llave maestra para la apertura de la puerta del re-
sarcimiento. Esteesel caminoque haemprendidoel nuevoCódigoCivi1y Comercial,
y quese puedeadvertir, insistimos, en la consagración de un concepto material y ob-
jetivo de la antijuridicidad, como el que brinda en el art. 1717: "Cualquieracción u
omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no estájustificada".
5 2. En busca del significado del daño resarcible. El concepto brindado

por el Código Civil y Comercial
No ha sido fácil ni pacífico el trayecto hacia la concreción legislativa de un con-
cepto de daño resarcible. Han existido diferentes posturas doctrinarias y jurispru-
dencialesen torno a su significado que han ido mutando a lo largo del tiempo.
a) Posturas en torno al concepto

de daño resarcible
No han sido pocos los intentos por determinar el significado de daño resarcible
y su localización. Se han elaborado varias posturas que han intentado determinar
qué se entiende por daño y cómo debe el derecho apreciar el mismo. Creemos que
las dos primeras que pasaremos a tratar resultan desacertadasdesde nuestro pun-
t o de vista, mientras que las dos últimas -si bien han dado lugar a controversias
doctrinarias entre sus defensores- son perfectamente viables y compatibles, y
resultan homogéneas entre sí:
22 CalvoCosta. Dañoresarcible, 2005, p. 55.

23 CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma, Luis l. y otros c. FerrocarrilesArgentinos", JA, 1986-IV-624;
xem, "Gunther, Fernando Raúl c. Nación Argentina", ED, 120-522.
i 04 WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECClON
gran transformación que ha sufrido la responsabilidad civil a partir de la incorpo-

ración de los factores objetivos de atribución, que han provocado que la culpa de-
jara de ser el único factor de imputación del hecho dañoso, como asítambién que
se transitara desde un sistema detipicidad del hecho ilícito a uno de atipicidad que
impera en nuestrosdías, ha potenciado, sin duda alguna, el rol protagónico del da-
ño resarcible, convirtiéndolo en su piedra angular, en el eje en derredor del cual gi-
ra todo el sistema resarcitorio.
El avance del tiempo provocó la introducción en nuestra sociedad de nuevas
fuentes de riesgos desconocidas hasta entonces, como los automotores, los ferro-
carriles, las máquinas industriales, etcétera, que trajeron aparejado un notable in-
cremento de los daños, en donde ya no resultaba tan simple imputar ese perjuicio
al accionar ilícito-culposo de una única persona. El daño se tornó anónimolo, ya
que comenzó a estar vinculado a datos mecánicos e industriales, y no a la culpa de
un sujeto. A raíz de ello, comenzaron a darse muchas situaciones de daños padeci-
dos por lasvíctimas que quedaban sin reparación, provocándosedetal manera si-
tuaciones de injusticia social. Como bien lo manifiesta De Lorenzo, dentro de esta
visión del problema el otro término de la ecuación de todo perjuicio, es decir la víc-
tima del daño, no fue llamado a cumplir ningún rol de importancia en la determi-
nación del responder1'. En este esquema, la víctima debía soportar el perjuicio co-
mo un designio divino, como ~nafatalidad'~,comoun golpe del destinoidel azar,
sin posibilidad alguna de reclamar la reparación del daño, ya queel sistema jurídi-
co imperante se lo impedía. Sin embargo, comenzó a existir una profunda trans-
formación en el sistema, con el paso del tiempo, en donde la culpa fue cediendo su
papel protagónico, y se fue difuminando el viejo dogma francés que rezaba "no
existe responsabilidad sin culpa". El derecho, con una concepción resarcitoria y de
justicia distributiva, empezó a preocuparse por la víctima del daño, y ya no resulta-
ba concebible que alguien sufra un perjuicio y que lo deba soportar por no poder
acreditarse una conductaculposaen el agentedel daño. La responsabilidad pasóa
ser concebida como la reacción contra el daño injustoI3. El origen de la responsa-
bilidad civil será ese daño, y el juicio de responsabilidad consistirá en decidir si ese
perjuicio debeser reparado y por quiénI4.
lo Josserand, Derechocivil, 1950.t. II,vol. 1, n0415. p.297.

l1 De Lorenzo, Eldañoinjustoen la responsabilidadcivil,1996, p. 13
l2Ripert. La reglemoraledanslesobligationsciviles, no116, ps. 209a 21 1; Savatier, Lesméta-
morphoseséconomiquesetsocialesdudroitcivild'aujourd'hui. laserie, 1946. p. 183.
l 3 Scognamiglio. lllecito civile, en "Novísimo Digesto Italiano", 1969, t.VIII, p. 171; ídem, Res-
ponsabilitá civile, en "Novisimo Digesto Italiano". 1969, t. XV, p. 638; Rodotá. llproblema della res-
ponsabilitá civile, 1964, p. 71 y siguientes.
l4 Rodotá, llproblema della responsabilitá civile, 1964, p. 82.
DERECHO DE DAÑOS
1 - El dañocomodetrimento
de un bien jurídico
Esta primera postura expresaba que el daño era el menoscabo a un bien jurídi-
co, entendiendo por tal a las cosas y a los bienes o derechos que no son cosas; den-
tro de ellos cabe incluir también, entonces, a los derechos personalísimos-honor,
intimidad-, a los atributos de la persona, etcétera. Larenz, quien postulaba esta
línea de pensamiento, afirmaba que el daño no era otra cosa más que "el menos-
cabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una
persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimo-
,,i01124 . Otros autores han ampliado y precisado este concepto, afirmando que
también pueden verse afectados bienes morales, por lo que no cabía equiparar el
daño a la mera pérdida p e ~ u n i a r i aEn
~ ~razón
. de ello, para esta corriente, si el he-
chovulneraba un bien designificacióneconómicaeldañoerapatrimonial; encam-
bio, cuando se lesionaba un bien que no revestía carácter patrimonial -v. gr., un
derecho de la personalidad-el daño era
Esta postura ha sido objeto de críticas, puesto que acarrea serios problemas al
momento de diferenciar el daño patrimonial (directo e indirecto) del daño moral.
Ello así puesto que un deterioro a un bien patrimonial nooriginará necesariamen-
te un daño patrimonial directo, sinoque puedeocasionar un daño patrimonial in-
directoeincluso un menoscaboespiritual (v.gr., un incumplimientodecontratode
transporte que frustra lasvacaciones de los damnificados); y a la inversa, lo mismo
ocurre con el menoscabo a bienes extrapatrimoniales, que puede tener repercu-
sión en el ámbito patrimonial (por ejemplo, hay supuestosdeeventosque lesionan
bienesextrapatrimoniales-vida, salud, etcétera-y sin embargo, dicho menosca-
bo provoca impacto en la esfera patrimonial del damnificado, ya que puede aca-
rrearle incapacidad laboral, gastos de curación, de medicamentos, etcétera). Esta
teoría imperó también durante mucho tiempo en el derecho italiano -principal-
mente sustentada por Messineo- quien definía al daño como abolición o dismi-
nución de un bien, hasta que comenzóa prevalecer la postura decarnelutti, quien
determinó queel daño era mucho másque la lesión de un bien, para pasar a ser la
lesión a un interésdel damnificado (el dañoestá dado por la idoneidad del bien pa-
ra satisfacer las necesidades del perjudicad^)^^.
24 Larenz, Derechode obligaciones, 1958,t. l. p. 193.

25 Mazeaud, H., L. y J., Leccionesde derecho civil. 1960,Parte Segunda, vol. II, p. 60.
26 En esta línea de opinión podemossituara Acuña Anzorena, La reparacióndelagraviomo-
ralenelcódigo Civil, LL, 16-536;Brebbia, Eldañomoral, 1967,p. 57y SS.;Mazeaud, H.y L. -Tunc, Tra-
tado teórico práctico de la responsabilidadcivildeliaualycontractuaI,t. l. p. 425;Messineo, Manual
de derecho civilycomercial, 1971,t. IV. p. 477.
27 Carnelutti, Ildanno e ilreatto, 1930, p. 13 y siguientes.
2 - El daño como violación de un derecho subjetivo
Según esta postura habrá daño cuandose lesione un derecho subjetivo del dam-
nificado; entendiendo por esteal "conjunto de facultades que corresponden al in-
dividuo, y queeste puedeejercitar para hacer efectivaslas potestadesjurídicasque
las normas legales le r e c o n ~ c e n " Es
~ ~así
. como la persona titular de ese derecho
subjetivo posee un poder de actuar que le es atribuido por la propia ley; y es allí
dondese alude a un interésque esesujeto hace suyo (interés particular, propio de
ese individuo) respecto al cual la ley le ha conferido la posibilidad de actuar exigien-
doqueel mismoseasatisfecho; así, comodiceZannoni, el intereses "interés legíti-
mo" y, como tal, el contenido del "derecho ~ u b j e t i v o " Debemos
~~. destacar que
siempre queexista un derecho subjetivo el mismo presupone a su vez un interés le-
gítimo. Con ello resulta claro queel interés legítimo resultaser una condición nece-
saria para la existencia de un derecho subjetivo, aunque no reviste de por sí el ca-
rácterde condición suficiente del mismo, ya que para ello se requerirá ademásque
la ley le confiera a su titular un poder de actuación en forma exclusiva.
A esta postura se le ha criticado que la expresión "derecho subjetivo" es de por
sí difusa, y quese alude con bastante asiduidad a los conceptos "derecho" o "dere-
cho subjetivo" como si se tratara de la misma cosa sin reparar que el derecho en ge-
neral es una entidad total (v. gr., el derecho de crédito u obligación), mientras que
el derecho subjetivo essolo un ingredientede la estructura interna de aquel dere-
cho en general -en la obligación, el susodicho derecho subjetivo no es otra cosa
que el poder del acreedor-30, sin queen esto seagote el vastísimo elenco de dere-
chos subjetivos3'. En palabras de Bueres, la obstinación de los juristas por encorse-
tar losdañosen el marco del derecho subjetivo, los llevó a afirmar categoríasde es-
te, en ocasiones de manera forzada y hasta no exentas de exoticidad, más allá del
loable propósito de llegar a alcanzar soluciones justas 32.
También apreciamos incorrecta la postura de sostener que el daño es una lesión
a un derecho subjetivo, puesto que defender la misma implica desde ya descartar la
existencia de simples intereses que puedan ser relevantesjurídicamente, o incluso
de interesescolectivos, tan en bogaen estetiempo. El interéssimple, aun cuando no
28 Osorio, Diccionario de cienciasjurídicas, políticasysociales, 1984, p. 240.

29 Zannoni. El daño en la responsabilidadcivil. 2" ed., 1993, p. 28.
30 Bueres, Eldaño moraly su conexión con las lesionesa la estética, a la sique, a la vida de re-
lación y a la persona engeneral, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 1, "Daños a la
persona". 1992, p. 238.
Bueres, "El daño injusto y la ilicitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de daños, 1989,
p. 166 y siguientes.
32 Bueres, "El futuro de la responsabilidadcivil: ¿hacia dóndevamos?", en M.W., Derecho
dedaños, 201 1, p. 774.
DERECHO DE DAÑOS
esté revestido de juridicidad en forma específica, sí lo puede estar en forma genéri-

ca, y -de ser así- debe ser atendido a los fines resarcit~rios~~. Esta última línea de
pensamiento, que asume un criterio realista que demanda una exhaustiva valora-
ción por parte del intérprete, la ha venido sosteniendo una calificada doctrina34y
ha tenido adecuada recepción por nuestrostribunales, reconociendo la existencia
de daño y su obligación de repararlo a aquellas personas que-si bien no eran titu-
lares de un derecho subjetivo-sí poseían intereses simples que habían sido lesio-
nadosy que requerían por endeser objetivamente protegidos, envirtud de razones
de equidad y de solidaridad social. Ocurre que dichos intereses, si bien no eran pre-
supuestos de derechos subjetivos y, a priori, carecían de protección legítima para
exigir su satisfacción, noeran repugnantesal derecho, yfueron acogidosporlajuris-
prudencia por revestir el carácter deseriosy lícitos, como factores de resarcimiento.
Por último, cabe decir que otro error al que conduce esta postura es a creer que
de la índoledel derecho subjetivo afectado sedeterminará si el daño será de carác-
ter patrimonial o extrapatrimonial; ello resulta desacertado pues la lesión a un de-
recho de propiedad, sobre un bien "x" (v. gr., robo de un reloj), además de provocar
un menoscabo de índole patrimonial puede irrogar un perjuicio de índole moral
para el damnificado, verbigracia, si el mismo era un regalo que le había efectuado
su padre por tratarse dicho reloj de una pieza única que se venía transmitiendo
entre los familiares que le antecedieron de generación en generación. Estimamos
que el núcleo de la tutela jurídica es un interés humano, ya que tanto los bienes co-
mo los derechos subjetivos reciben protección jurídica en la medida que se hallen
enlazadoscon la satisfacción dealgún interés por parte de su titular: esasí como su
lesión oviolación originará un daño jurídico.
3 - El daño como lesión a un interés jurídico

Esta postura, que oportunamente hemos consideramos acertada y a la cual he-
mos adherido35,expresa que el daño es la lesión a unos intereses jurídicos patri-
moniales y e~trapatrimoniales~~. De tal modo, el daño será patrimonial o moral,
según sea la índoledel interésafectado. La mayoría dequienesdefienden esta pos-
% Rescigno, Manuale deldirittoprivato italiano. 2000, p. 211y 5s.; Majello, lstituzionididirit-

toprivato, 2001, p. 67y siguientes.
34 Albaladejo, lnstitucionesde derecho civil. t. l. "Parte general y Obligaciones", 1960, p. 265;
RuizSerramalera, Derechocivil. Partegeneral, 1980. t. l. p.416 y siguientes.
Calvo Costa, Daño resarcible, 2005. p. 70 y siguientes
36 Han sostenido esta postura. entre otros, aunque con alguna diferencia de matices entre
ellos: Bueres (véanse sus obras citadas en el presente trabajo); Zannoni, Eldaño en la responsabili-
dadcivil, 2"ed.. 1993, p. 6 y SS.;De Cupis, 11danno. Teoria generale della responsabilita civile, 1979,
vol. l. p. 91; Carnelutti, lldannoe ilreatto, 1930. p. 9.
tura, expresan que debe entenderse por "interés extrapatrimonial" a aquel que
está conectado con el espíritu de la persona, de modo tal que su violación le pro-
voca un mododeestar diferenteal queseencontrabacon anterioridadal hecho le-
sivo, afectándole sus capacidades de entender, de querer y de sentir.
El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica que, consi-
guientemente, es siempre un interés el que resulta ser el núcleo básico,
no solo para activar la tutela resarcitoria, sino también para poner en acción las tu-
telas inhibitoriay r e ~ t i t u t o r i aY~ esa
~ . tutela por partedel derecho puede realizar-
se de dos maneras, o bien haciendo prevalecer un interés frente a otro que se le
opone, o bien, subordinándolo frente a otro que prevalece, pero imponiendo al
mismo tiempo la necesidad de que ese sacrificio sea compensado de algún modo.
Cabe destacar que el interés lesionado debe ser ajeno39,ya que el sistema jurídico
no reaccionacuando el daño se lo infringe la propiavíctima o ha sido causado por
su culpa exclusiva, puesto que como lo destaca Gamarra40-además de romperse
el nexo causal- en realidad no existiría daño.
Sesostiene en este sentido que lo queel derecho tutela, el daño lovulnera. Si el
derecho tutela un determinado interés humano, este puedeser atacado por un da-
ño, que será un dañoen sentido jurídico (daño jurídico), en cuantocontra él apres-
ta el derecho la propia reacción. Es evidente, pues, como lo dijéramos precedente-
mente, que solo tendrá relevancia el daño jurídico -aquel que posea un quidiu-
ris- por lo que podemosafirmar sin temor a equivocarnosqueel objeto de un me-
noscabojurídico noesmásqueun interésjurídicamentetutelado.Todoaquel inte-
rés que no encuentretutela en nuestro derecho -ni explícita ni genéricamente (v.
gr., por resultar ser reprobado por el derecho)- y que sea lesionado, como tam-
bién todo aquel daño simplemente naturalístico-que consista únicamente en un
simple menoscabo a bienes-, no provocará la reacción del sistema afin de lograr
una reparación del mismo. La simple lesión a un bien no es daño en sentido jurídi-
co, sino en sentido naturalístico; si el bien sobre el cual recae la lesión física no satis-
face un interés humano, no existe daño jurídico. Ello así, toda vez que el derecho
no tutela los bienes en sí mismos considerados, abstractamente, sino en la medida
que satisfagan un interés humano4'.
37 De Cupis, 11danno. Teoria generale della responsabilitacivile, 1979, t. l. p. 107 y siguientes.

Bueres, "El futuro de la responsabilidad civil: ¿hacia dóndevamos?".en M.W.,Derecho
dedaños, 201 1, p. 780.
39 Digesto, D. 50. 17,203: «Quod qui ex culpa sud damnun sentit, non intelligitur damnum
sentiren.
40 Gamarra, Tratado de derecho civiluruguayo, 2"ed.. 1991, t. XIX. vol. 1. p. 336.
41 Vázquez Ferreyra, Importantísimosaspectosdel derecho de daños en un fallo sobre res-
ponsabilidadmédica, LL. 1996-D-447.
DERECHO DE DAÑOS
Por interés (jurídico) entendemos que es la posibilidad de que una ovarias per-
sonas puedan ver satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determi-
nados. Aquídebemosserclarosen precisar que por "bien" entendemostodoaque-
Ilo que esobjeto de satisfacción y que puede satisfacer alguna necesidad, pudien-
do ser cosas, derechos, créditos, del propio cuerpo, de la salud, la intimidad, el ho-
nor, etcétera. Esas situaciones particulares de cada una de esas personas es lo que
el derechova a tutelar. El interés (queetimológicamentees«idquodinterest»: re-
lación, conexión) no es másque la relación entre el sujeto que experimenta esa ne-
cesidad y el bien apto para satisfacerla.
Es decir, el núcleo de la tutela jurídica es el interés, puesto que-reiteramos-
el derecho subjetivo y los bienes jurídicossetutelan en vista a la satisfacción de in-
tereses humanos. Es por ello que resulta acertada la doctrinaqueafirmaquecuan-
do seafecte la esfera jurídica del sujeto,^. gr. el goce de la propiedad aludida sobre
la que podrá ejercer una facultad, existirá daño42.Es importante destacar que el in-
teréstutelado por el derecho puede ser afectado, a su vez, dedos maneras: a) alte-
randoocercenandoesa posibilidad a la que nos hemos referido, deque un bien sa-
tisfaga la necesidad de un sujeto determinado (v. gr., robándole el automóvil al
propietario del mismo); o b) alterando la esencia de ese bien (por ejemplo, inutili-
zando totalmente ese vehículo) de modo tal que resulte inepto para satisfacer la
necesidad de su propietario. Por ello, ante el perjuicio irrogado a ese bien en su
esencia, solo habrá daño que provoque la reacción jurídica cuando mediante la
afectación a ese objeto también se esté vulnerando el interés del sujeto.
Cabe, por último, referirse a los interesessimples, es decir, a aquellos que son
"merasexpectativas Iícitasdecontinuarobteniendo el objetode la sati~facción"~~,
que se encuentran en la esfera propia de las personas, pero que carecen de un me-
diode protección legal queautorice su obtención compulsiva atravésdel derecho44.
Hemos visto que muchas veces hay intereses lesionados que -sin ser sustratos de
derecho subjetivo alguno y aun careciendo de protección legítima expresa para
asegurar su satisfacción- no resultan ser repugnantes al derecho y su goce es per-
fectamente lícito, aunque su pretensión no es exigible. El problema que han plan-
teado ellos en la doctrina y en la jurisprudencia es el de saber si pueden ser objeto
de resarcimiento y. protegidos en la medida que revistan el carácter de serios y líci-
~
tos (v. gr., el novio que sufre angustia y aflicción por el homicidio de su novia, o la
concubina por la muerte de su pareja; o el desvalor espiritual que padece un padre
por las lesionesirreversiblesdesuhijo menor deedad; oel menoscaboquesufreun
menor de edad huérfano y desamparado, quien es recogido por un familiar no
42 Zannoni, Eldaño en la responsabilidadcivil, 2"ed.. 1993.5 5. p. 6.

43 Zannoni, El daño en la responsabilidadcivil, 2" ed.. 1993.5 9,p. 25.
Iribarne, De losdañosa la persona, 1993. p. 433.
obligado legalmentea brindarle alimentos-v. gr., tío, primo-peroque le brinda

protección y asistencia durante su crianza ante la muerte de ese familiar en un he-
cho ilícito responsabilidad de un tercero; etcétera).
Estimamos, por nuestra parte, que asícomo el interés legítimo lleva en sí mismo
una nota específicadejuridicidad, el interéssimple la lleva en forma genérica, y po-
dráser resarcibleen la medida que nosea ilegítimoy revista cierta seriedad. Demás
está decir, que deberá el intérprete ser minuciosamente cuidadoso de no otorgar
protección a intereses que resulten ilegítimo^^^.
Cuando hablamos de lesión a intereseslegítimos, hacemos referencia a la alte-
ración que sufre una determinada situación jurídica de provecho, que sirve de sus-
trato y encuentra amparo en un derecho subjetivo; en cambio, manifestamos que
se ha lesionado un interéssimple cuando se ha afectado una situación fáctica de
provecho, la cual -si bien no cuenta con mediosde protección otorgados por la ley
que permitan su satisfacción-genera en quien ladetenta una expectativa lícita de
continuar disfrutando de dicho estado. Bastará, en consecuencia, a los efectos de
analizar el resarcimiento del daño, que se haya lesionado un interés0 expectativa,
patrimonial o espiritual, no reprobado por el derecho. Ello así, puesto que lossim-
ples intereses (en tanto sean lícitos y serios) también adquieren tutela jurídica-en
forma genérica más no específica como en los intereses legítimos- en cuanto im-
portan medios para satisfacer necesidades humanas, cuya minoración es antijuri-
dica y apta para generar consecuencias dañosas46.El simple interésconstituye una
facultad deactuar no repudiada por el derecho, y queserátutelado por el derecho
en la medida que el mismo sea valorado por los jueces como susceptible de protec-
ción jurídica a la luz de la totalidad del ordenamiento Creemos que no
resulta fácil aprioricategorizar como legítimo o ilegítimo un determinado interés
simple, sino que resulta necesario el exhaustivo análisis y valoración en cada caso
concreto a fin de hallar la solución justa al problema.
Algunos autores italianos, dentro de esta misma línea de pensamiento, han dis-
tinguido entre los intereses eficaces y los intereses relevantes: los primeros son los
que se encuentran subsumidos en una situación subjetiva reconocida por el orde-
namiento, mientras que los segundos, son aquellos que pueden ser considerados
por el derecho para brindarles tutela jurídica, aunque por sí solos no poseen pro-
tección legal, como sí la tienen los intereses eficaces. El concepto de «danno ingius-
to»del derecho italiano requierela lesión a un interéseficazo relevante(contraius),
45 Véase CNCiv., en pleno, 4/4/95, "F., M. C. y otro c. El Puente S.A.T.".voto del doctor Bueres,
LL, 1995-C-642.
46 Pizarro-Vallespinos.lnstitucionesdederechoprivado. Obligaciones, 2006, t. 2, p. 658 y si-
guientes.
47 SCBA, 19/2/02, "Pensa.Ana J. c. Tristán. Fernando J.".Acuerdo 75.6j7
DERECHO DE DAÑOS
y de la calificación de injusticia de dicha lesión (sine De tal modo, queda cla-

ro que notodo menoscabo o lesión genérica a un interés importa un daño injusto49.
Scalisi, en el derecho italiano, expresa que la declaración de injusticia requiere
que el magistrado efectúe la confrontación del interés del dañado con el del daña-
dor, y habría, luego de ello, declaración de danno ingiusto cuando: a) en esa con-
frontación de intereses, el del dañador no posea un interés jurídico trascendente
respecto de lavíctima; b) el dañador detente una posición de poder al igual que el
dañado, pero aquel despliegue una "actividad antifuncional o incorrecta". En cam-
bio, no habría calificación de injusticia50en el daño si el dañador lo ocasionara en
ejercicio de esa posición de poder que detentaba, pero con corrección y modera-
ción, y dentro de los Iímitesdel derecho5'.
En consecuencia, la "juridicidad" del interés implica una noción amplia, com-
prensiva tantodel interés legítimo como del simple interésode h e ~ h o ~ ~ . A l c e n t r a r
el núcleo de protección jurídica en el interés, se destaca que este: a) puede ser el
sustrato de un derecho subjetivo; b) puede hallarse ligado a un bien digno de pro-
tección jurídica aun cuando su titular no posea un derecho subjetivo, o c) puede
revestir el carácter de simple o de hecho para convertirse finalmente su lesión en
resarcible en la medida que revista licitud o seriedad.
Así, pues, habrá-a nuestro criterio-daño susceptibledeser reparado, en cual-
quiera de lassiguientes situaciones:
a) Cuando seafecteo sealtere una situación jurídica de provechoamparada por
un derecho subjetivo; en tal caso estaremosen presencia de interéslegítimo
lesionado, debiendo aclarar que en este caso su titular posee un poder de
actuación exclusivo otorgado por la ley.
48 Scalisi, Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilita civile, en "Rivista Trimestrale di
Diritto e ProceduraCivile", anno LVIII, no3, sep. 2004, p. 794.
49 Bueres, "El futuro de la responsabilidadcivil: ¿hacia dónde vamos?", en AA.W.,Derecho
de daños, 201 1, p. 776; ídem, "La localizacióndel daño resarcible", en Estudiosdederecho civil, ho-
menajeal profesorJorgeGamarra, 2001, p. 426y siguientes.
Jannarelli. lstituzionididirittoprivato, 2001, p. 1014.Allíafirma elautoritalianoquela in-
justicia es la expresiónquecondensa la trascendencia que para el ordenamiento jurídicotiene la si-
tuación subjetiva del dañado: solo el daño con esa connotación constituye el dato fundamental e
ineliminableque, deconcurrir losdemas presupuestos de la responsabilidad, activa la tutela resar-
citoria.
Scalisi, Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilita civile, en "Rivista Trimestrale di
Diritto e ProceduraCivile", anno LVIII, no3. sep. 2004, p. 794.
52 Boragina, "Eldaño",enDerechoprivado,2001, p. 1143; Mosset Iturraspe,Responsabilidad
pordaños, 1979, t. l. p. 144. Véasetambién CSJN, 25/9/01, "Ahumada, Lía c. Provincia de BuenosAi-
res". CVN-Fallos, 324:2984.
WIERZBA- M E Z A - BORAGINA DlRECCl6N
b) Cuando se atente contra la preservaciónde un marco de legalidad en el cual

un sujeto participa en situación de concurrencia con otras personas (v. gr.,
quien participa de un concurso y aspira a que se respeten las normasvigen-
tes para el mismo). En tal situación también seestará lesionando un interés
legítimo, dado que dicha preservación del marco de legalidad puede qui-
zás, en un futuro, permitirle al sujeto la adquisición de un derecho subjeti-
vo. Pero, claro está, el bien jurídico objeto del interésdel sujeto, no lo posee
este en forma exclusiva, sino compartido con otros sujetos, dado que no es
un derecho subjetivo.
C) En el caso de la afectación o alteración de una situación fáctica de provecho
en la cual, si bien la misma no resulta exigible por carecer el sujetoque la de-
tenta de medios de protección legítimos que le aseguren su satisfacción,
wrovocan en él -al menos- una exwectativa lícita de continuar en dichoes-
iado potencialmente~atisfactivo~~: ~n tal caso se habrá afectado un interés
simple.
Los modernosautores italianos, insistimos, no dudan en señalar queel daño so-

lo puede definirse -en sentido jurídico- a partir de la lesión de intereses huma-
nos. Asimismo, manifiestan que, como vimos, son pasibles de ser resarcidostanto
los intereseseficaces(aquellossubsumidosenla estructura interna de una situación
jurídica específica reconocida expresamente por el ordenamiento jurídico), como
asítambién los intereses relevantes (aquellosque resultan ser dignosde tutela jurí-
dica, sin ser sustrato de derechos subjetivo^)^^. Esta concepción que centra la pro-
tección jurídicaen la lesión a un interés, según nuestro parecer, permiteampliar las
fronteras del daño y es perfectamente compatible con el fenómeno de la atipici-
dad del acto ilícito civil, que impera en el actual derecho de daños.
4 - El daño definido por sus trascendidos,

repercusiones o resultados
Un importante sector de nuestra doctrina nacional55-muy calificada por cier-
to-sostiene que el daño no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole
53 Boragina, "El daño", en Derecho privado, 2001, p. 1143.

EZ Scalisi, Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilita civile, en "Rivista Trimestrale di
Diritto e ProceduraCivile", anno LVIII, n"3, sep. 2004, p. 794.

En este sentido, entre otros, Orgaz. El daño resarcible, 1967, n" 77, p. 200 y SS.;Zavala de
Gonzalez, Resarcimientode daños: dañosa laspersonas lintegridadsicofísica), 1996, t. 2a. 5 6, p. 26
y SS.;Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños, 1979, t. IV, n033, p. 90; Bustamante Alsina, Teo-
ría generalde la responsabilidadcivil, 8"ed.. 1994.5 556 y s., p. 205; Cifuentes, "El daño moral y la
persona jurídica", en Derecho de daños. Primera parte, 1989. p. 393 y siguientes.
DERECHO DE DAÑOS
patrimonial o extrapatrimonial ni a un interés que es presupuesto de aquel, sino

que es la consecuencia perjudicial o menoscaboquesedesprendede la aludida le-
sión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación decausa-efecto. El daño re-
sarcible esesto último56.Para esta corriente doctrinaria resulta muy importante di-
ferenciar entre lo que constituye el daño en sentido lato o amplio-y el~dañoresar-
cible. En unsentidoamplio,el dañoes laofensao la lesión aunderecho, oa un inte-
résno ilegítimodeorden patrimonial oextrapatrimonial. Deestemodo, todoacto
ilícito por definición debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone
siempre una invasión en la esfera de derechos ajenos. El solo hecho de una intru-
sión indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el equi-
librio alterado. También el derecho civil se refiere a esta expresión de daño lato
sensu, a la hora de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para losderechoso inte-
reses individuales y colectivos.
En un sentido estricto, el derecho civil se refiere al daño resarcible (art. 1737 y SS.,
CCCN), entendiendo a este como presupuesto esencial de la responsabilidad civil.
En tal sentido, el daño ya trasciende el significado de la mera lesión de un derecho
de índole patrimonial oextrapatrimonial ode un interés que presuponeaquel, pa-
ra significar la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la alu-
dida lesión. Entre la lesión (daño en sentido amplio) y el menoscabo (como resul-
tado de la lesión) esto último es el daño resarcible, el único que trasciende jurídi-
camente~ quedebe interesar a los finesde su reparación.
Se ha expresado que determinar la sustancia del daño resarcible exige atender
a las consecuencias o repercusiones de la lesión, no al bien jurídico lesionado, y ni
siquiera de modo exclusivo al interés vinculado a su preservación. El daño resarci-
ble no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos. La cualidad funcional del da-
ño, su resarcibilidad, determina el contenido que debe serle asignado57.
Sin perjuicio de manifestar -como lo hemos hecho en extenso en un trabajo
anterior sobre la ~nateria~~-queesta postura es perfectamentecompatible con la
que defineal daño resarcible como la lesión a un interés, coincidimos con Visintini
en cuanto a que el análisis sobre la procedencia o no de la reparación debe partir
de un estudio previo sobre la juridicidad del interésvulnerado, para luego deveri-
ficada ella, procedera indemnizar lasconsecuenciasotrascendidosdel perjuicio59.
Pizarro, Dañomoral. Prevención. Reparación. Punición", 2"ed.. 2004, p. 37y siguientes.

Zavala de Gonzalez, Resarcimiento de daños: daños a las personas (integridad sicofísica),
1996, t. 2a. p. 38.
Calvo Costa, Daño resarcible, 2005, p. 82 y siguientes.
59 Visintini, Ildanno ingiusto, en "Rivista Critica di Diritto Privato", nov. 1987, p. 182 y SS.Ex-
presa queel daño injusto que menciona el art. 2043 del CCitaliano apunta al interés, y no a lascon-
secuenciaseconómicasquedebenrepararse; agrega queelpregiudizio(mermaseconómicas)seen-
No obstante, insistimos, como lo hemos mencionado hace ya unos años en oca-

sión deuna específicaobra nuestra~obreestetema~~, queambasposturas-la que
define al daño como la lesión a un interés jurídico y la que lo hace por sus trascen-
didos o consecuencias- son acertadas y resultan ser complementarias una de la
otra, ya que entre el interés y la consecuenciaexiste homogeneidad.
Estimamos que ambas posturas -no obstante los tecnicismos científicos utili-
zados a la hora de conceptuar el daño- pragmáticamente pregonan la homoge-
neidad que debe existir entre la causa y el efecto del daño. Así, las dos son contes-
tesen quesi el interésafectadoes patrimonial, la consecuencia será patrimonial; y
si el interés afectado es moral, la consecuencia será moral o espiritual. En aquella
ocasión, hemos expresado que podía definirse al daño resarcible como la "lesión a
un interés -obviamente ajeno- patrimonial o extrapatrimonial, jurídicamente
protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, res-
pectivamente" 6'.
5 3. El concepto brindado
por el Código Civil y Comercial
Como hemos mencionado precedentemente, se desprende del art. 1737 del
CCCNqueel daño es la lesión a "un derecho o un interésno reprobadoporelorde-
namiento jurídico, que tenga p o r objeto la persona, elpatrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva".
En primer lugar, nos parece loable que el nuevo ordenamiento jurídico haya
destinado una sección entera al tratamiento del daño resarcible (Sección 4" del Li-
bro Tercero, Título V, Capítulo 1). Además, porque en líneas generales, ha logrado
plasmar en el concepto de daño todas estas tendencias modernas a las que hemos
hecho referencia precedentementey quese condicen con la razón de ser del actual
derecho de daños. Advertimos con beneplácito que el significado de daño resarci-
ble -de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la jurisprudencia nacional y
extranjera, como hemos visto anteriormente- ha sido correctamente expresado,
según nuestro parecer. No podernossoslayarquea partir de la sanción del Código
Italiano de 1942 (que ha empleado la noción de danno ingiusto) y graciasa losva-
liosos aportes de autores de aquel paísb2,el significado de daño resarcible ha evo-
cuentra en un tercer nivel para el análisisde la responsabilidadcivil, luegodel estudiode la juridici-

dad de los interesesvulneradosyde loscriterios de imputación (p. 189).
Calvo Costa, Daño resarcible, 2005, p. 92 y siguientes.

61 Calvo Costa. Daño resarcible, 2005, p. 97.
62 Visintini,IIdannoingiusto, en"Rivista Critica di Diritto Privato", nov. 1987, p. 182ys.,quien
<%tiene que la expresión "daño" contenida en el art. 2043 significa "lesión a un interés" («E mia
DERECHO DE DAÑOS
lucionado; se ha afirmado la idea de que el daño objeto de resarcimiento es aquel

que consiste en la lesión a un derecho o a un interés merecedor de protección con-
forme al ordenamiento jurídico, si no está justificado. Esta postura -desconocida
por Vélez Sarsfield al momento de redactar el Código Civil- también imperaba ya
en nuestros doctrinarioscon anterioridad a la sanción del nuevo Código, en nues-
tra jurisprudencia, y había sido ya plasmada en el art. 1588del Proyecto de 199863.
Entendemos, sin embargo, que hubiera bastado quizás con definir al daño re-
sarciblecomo la lesión a un interésno reprobado por el ordenamientojurídico, sin
necesidad de agregar que también lo es "cuando se lesiona un derecho", ya que
-comovimos precedentemente-siemprequeexista un derecho subjetivo el mis-
mo presupone a su vez la presencia de uno ovarios intereses legítimos. Con ello re-
sulta claro auecuando se habla de lesión a un derecho, en definitiva se están afec-
tando los intereses que lo componen e integran, por lo cual no son conceptosdisí-
miles.
También apreciamos que surge de la definición de daño resarcible que el dere-
cho o el interés lesionadosdeben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva.
Sin perjuicio de insistir en que el daño puede ser individual o colectivo, enten-
demos que los derechosde incidencia colectiva son de dos categorías: a) aquellos
que tutelan bienes colectivos (que no son susceptibles de apropiación individual
excluyente, indivisibles,y que pueden ser disfrutados porvarias personas sin ser al-
t e r a d o ~ )y~ ~b), los que sin recaer sobre bienes colectivos poseen condiciones de
ejercicio homogéneasen relación a una pluralidad detitulares, cuyas posibilidades
para acceder a la justicia -consideradas estructuralmente- resultan obstaculiza-
das por las circunstancias del caso65.Es decir, expresamosque dentro de la protec-
ción a esta categoría de derechos de incidencia colectiva no solo se encuentran la
opinione dunque che ilsignificato dell'espressione danno che figura n e l h r t 2043, e que110 dilesio-
ne diinteressen).
63 "Proyectode Códigocivil de la RepúblicaArgentina: unificadocon el CódigodeComercio
para el año 2000". 1999, p. 385. El art. 1588 dice: "Reparación del daño no justificado. Debe ser re-
parado el daño causadoa un derecho, o a un interés, que nosea contrario a la ley, si no está justifi-
cado".
Algunos autores. como Galdós. destacan que los derechos de incidencia colectiva que tie-
nen por objeto bienes colectivos se subdividen en: difusos (cuando son referidos a un grupo inde-
terminado o dedifícil determinación), colectivos(losreferidos a un grupo determinado), o públicos
(los referidos a los ciudadanos). Destaca además que tales derechos son ejercidos por el Defensor
del Pueblo, lasasociacionesqueconcentran el interéscolectivo. y por el afectado-cfr. art.43, CN-
("Los daños masivos: primeras aproximaciones", en Cuestionesmodernasdederecho civil, 201 1. p.
289).
65 Maurino- Nino-Sigal,Accionescolectivas, 2005, p. 191y siguiente.
DERECHO DE DAÑOS
de reparación integral, puesto que, como lo han evidenciado algunos autores, la

expresión integral pareciera referir que todo el dañodesaparecíay estoera unafic-
ción jurídica; por eso resulta mejor aludir a la reparaciónplena, que desdeel prin-
cipio admiteque pueden quedar dañossin i n d e m n i ~ a r ~ ~ .
b) En cuanto a los dañosindemnizables, apreciamos que el art. 1738 disponga

que: "La indemnización comprende la pérdida o disminución delpatrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la pro-
babilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente
lasconsecuenciasde la violación de losderechospersonalísimosde la víctima, desu
integridadpersonal, su saludpsicofísica, sus afecciones espirituales legítimasy las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida". Por su parte, el art. 1741
del CCCN se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, ex-
presando que: "Está legitimado para reclamarla indemnización de las consecuen-
ciasnopatrimoniales eldamnificado directo. Sidel hecho resulta su muerte o sufre
gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circuns-
tancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquel recibiendo trato familiar ostensible.
La acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es inter-
puesta por este.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfaccionessusti-
tutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas". En primer
lugar, está claroqueel art. 1738, en su primera parte, se refierea la indemnización
del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o disminución del patrimo-
nio de la víctima, al lucro cesantey a la pérdida de chances (debemos aclarar que la
introducción legislativa de la indemnización por la frustración de chances reviste el
carácter de novedad absoluta en el ordenamiento jurídico nacional, ya que si bien
era admitida por la doctrina y la jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna
norma en el Código Civil derogado). En cambio, cuando el Código Civil y Comercial
se refiere a los dañosque tenganporobjeto a la persona, es decir, a las consecuen-
cias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resul-
tan de la interferencia en su proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de
la lesión a ellas, tanto daño patrimonial como extrapatrimonial. No podemos olvi-
dar que la integridad psicofísica, la salud, el proyectodevida, etcétera, son simple-
mente bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que
consista en la lesión a bienesjurídicos, puestoque-comovimos-dicha acepción
hasidoampliamente superada.Y lasalud, al igual que la estética, el proyectodevi-
Véase en este sentido, López Herrera, comentario al art. 1740, en Código Civily Comercial
dela Nacióncomentado.2014.t. IV, p. 1071.
da, la vida de relación, la psique, etcétera, representan bienes de carácter perso-

nalísimo que resultan ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni
deben ser resarcidos autónomamente y perse. Un daño será tal en sentido jurídi-
co, en la medida que, sin estar justificado, afecte algún interés y que, además, pro-
voque consecuencias; caso contrario, nos encontraremos ante menoscabos natu-
ralísticos pero nofrentea un verdaderodaño en sentido jurídico. En tal sentido un
daño será patrimonial o no patrimonial (moral) según sea la índole del interés le-
sionado. Por ello, cuando nos referimosal daño a la salud, debemos determinar si
el mismosoloafecta un interésextrapatrimonialdequien lo padeceo, si por el con-
trario, también afecta un interés de carácter patrimonial de este (v. gr., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).
Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la órbi-
ta de reparación a los perjuiciosque se ocasionen contra ella, y mucho menos, ato-
das aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño se-
xual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de rela-
ción, el daño estético, etcétera. Finalmente, estimamos que cuando el Código Civil
y Comercial se refiere al daño con consecuencias no patrimoniales, se hace refe-
rencia al daño que provoca la lesión a interesesespiritualesde un sujeto, que pro-
duce en la persona consecuencias espirituales disvaliosas, que se traducen en un
modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo,
afectándole sus capacidades deentender, dequerer y de sentir; tal denominación,
en definitiva, posee la finalidad de hacer referencia al daño moral en un sentido
amplio, y no reducido únicamente al xpretium doloris~,como se lo concebía en la
doctrina de finesladécada de los'70y de los'80del siglo pasado. En el nuevo Códi-
go Civil y Comercialtambién se ha ampliado la legitimación para reclamar el daño
extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741). En razón de la problemática que se
planteaba en torno a la legitimación activa para reclamar el daño moral a la luzdel
antiguo ordenamiento, el Código Civil y Comercial ha intentado aportar una solu-
ción a lassituacionesde injusticia que podrían irrogarse con una excesiva restricción
en torno a los legitimados para exigir su reparación. Esto surge claramente de los
Fundamentos elaborados por la Comisión de Reformas designada por el decreto
presidencial 191111, en cuanto se advierte que: "El Anteproyecto amplía la legiti-
mación para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales te-
niendo en cuenta los precedentesjurisprudenciales que acogen ia visión constitu-
cional del acceso a la reparación y la protección de la familia ...".
El art. 1741 del CCCN, con el título "Indemnización de las consecuencias no pa-
trimoniales", dispone: "Está legitimadopara reclamarla indemnización de lascon-
secuenciasnopatrimoniales eldamnificado directo. Sidel hecho resulta su muerte
o sufre gran discapacidadtambién tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, e l cónyuge y quienes convivían
con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
tutela de bienes colectivos, sino también la de derechos individuales homogéneos

cuando existen obstáculos para el acceso a la justicia de parte de los titulares de
esos derechoP.
Lamentablemente, el nuevo Código no posee una sección destinada a los "da-
ños a los derechosde incidencia colectiva", puesto que ha sido suprimida en última
instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido introducida en la
Sección SadelCapítulo 1 del TítuloVpor el Proyectooriginario redactado por la Co-
misión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación para obrar en tales
supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a los presupuestos de
admisibilidad, y a los alcancesde la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
en tales casos.
Amododeconclusión, entonces, de conformidad con la definición dedañoque
nos brinda el Código Civil y Comercial, se contemplan en el nuevo ordenamiento
jurídico tanto los daños individuales tradicionales (patrimonial o moral -ahora
denominado "daño que provoca consecuencias no patrimonialesu-), como los
daños colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la su-
presión mencionada precedentemente), y se elimina la distinción entre daños de
origen contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre
ambas órbitas de responsabilidad6'.
5 4. La clasificación y requisitos
del daño resarcible en el Código Civil y Comercial
a) Como prefacio al análisis de las diversas cuestiones atinentes al daño resar-

cible, debemosdestacar que el art. 1740 consagra el principio de la reparaciónple-
na, al establecer que ella "... consiste en la restitución de la situación del damnifi-
cado alestado anterioralhecho dañoso, sea por elpago en dinero o en especie.. .".
Nos resulta apropiado quese haya utilizado la expresión reparaciónplenaen lugar
66 Rivera (h), La noción de derechosde incidenciacoleciiva en lajurisprudencia de la CorteSu-

prema de Justicia de la Nación y de los tribunales inferiores, JA. 2008-11-1141 y ss. Véase también
CSJN, 31110/06, "Mujeres por lavida -AsociaciónCivil sin finesde lucro. Filial Córdoba c. Estado Na-
cional", JA, 2007-1-19.
67 Galdós, Comentarioalart 1737delProyectode Código Civily Comercialdela Nación. tra-
bajo inédito. Destaca esteautor, con acierto, que: "Sin embargo la uniformidad no significa iden-
tidad absoluta ya quesubsisien algunasdiferencias, lasque están previstasen el Códigoen la pro-
blemática del incumplimiento. En tal sentido el principio es la reparación plena del daño en dine-
ro o especie (art. 1740) comprendiendo las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (art.
1726), salvodolo en el contrato en cuyo casotambién se indemnizan las consecuenciasexistentes
en el momento del incumplimiento (art. 1728). Conforme al art. 1082 la reparación del daño con-
tractual queda sujeta a las reglas propias".
La acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es inter-

puesta por este.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfaccionessusti-
tutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas".
En primer lugar, advertirá el lector que se ha modificado la denominación, ya
que no se legisla esta clase reparación como daño moral, sino como indemnización
de las consecuencias no patrimoniales. Estimamos acertada esta nueva forma de
referirse a ellas, ya que la idea dedaño moral estaba ligada al clásicopretium dolo-
ris, por lo cual la alusión a él como indemnización de las consecuencias "no patri-
moniales" o "extrapatrimoniales" tieneel sentido de referirseal daño moral en un
sentido más amplio que el que lo reduce únicamente al sufrimiento espiritual de
una persona.
Asimismo, se advierte en el art. 1741 del CCCN que se ha ampliado el elenco de
legitimados, ya que si bien -al igual que lo hacía el derogado art. 1078, CC- se le
brinda legitimación activa exclusiva al damnificado directo, se dispone que si del
hecho resulta su muerte0 sufre gran discapacidad, también tienen legitimación a
título personal, según lascircunstancias, los ascendientes, losdescendientes, el cón-
yuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. En razón
de ello, se advierten los siguientes cambios:
- Se ha extendido la legitimación de los damnificados indirectos a los supues-
tosdegrandiscapacidad de lavíctima (damnificadodirecto).Si bien dicha le-
gitimación activa la continúan teniendo para el caso de fallecimiento deesta
última, esta incorporación legislativa permitirá que puedan reclamar la re-
paración de las consecuencias no patrimoniales, aquellas personas que las
padezcan como consecuencia de una gran incapacidad del damnificado di-
recto. Con ello, estimamos, se evitarán muchas situaciones de injusticia que
se producían a la luz de la vigencia del antiguo art. 1078 del CC, ya que hay
supuestos en los cuales la gran discapacidad de la víctima provoca en terce-
ros consecuencias espirituales disvaliosas similares a la de un fallecimiento
(como ser el caso de una mujer embarazada que al momento del parto, y co-
mo producto de una mala praxis médica, se encuentra con que el bebé nace
con una incapacidad absoluta; o el supuesto de dos padres que a raíz de un
accidente de tránsito que sufrió su hijo menor, este queda incapacitado de
por vida-v. gr., cuadriplejía-debiendo además dispensarle cuidadosespe-
ciales, etcétera). No podemos dejar de advertir, sin embargo, que la designa-
ción "gran discapacidad" a la que alude el art. 1741 no está definida ni pre-
cisada en el Código Civil y Comerial (tampoco lo estaba en los "Fundamen-
tos" del Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reformas), razón por la
cual será la jurisprudencia la que finalmente determine qué se considera
una gran discapacidad, y en razón de ello, se permita o no reclamar la repa-
ración de las consecuencias no patrimoniales a los damnificados indirectos.
- En cuanto al elenco de damnificados indirectos legitimados para reclamar,

el art. 1741 del CCCN no hace alusión a los "herederos forzosos" (como lo
disponía el art. 1078 del CC), sino que menciona en sustitución de ello a los
ascendientes, losdescendientesyal cónyuge, y haextendido la legitimación
a los convivientes con "trato familiar ostensible". Dentro de este tipo de
convivientes, cabría incluir a quienes sin estar casados llevan adelante una
unión convivencial, a los progenitores afines en familias ensambladas, a los
hijos del otro conviviente, a los hermanos que convivan bajo el mismo te-
cho, etcétera. Estimamos que el elenco de legitimados que puedan ser in-
corporados en esta fórmula, irá siendo definido y precisado por la jurispru-
dencia con la aplicación de la norma a casosconcretos.
Debemos destacar, además, en torno a la legitimación activa para reclamar
la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, que no existe nin-
guna exclusión entre losdamnificados indirectos; por ende, todavezque la
norma no alude-comosí lo hacía en antiguo art. 1078 del CC-a los "here-
deros forzosos" será irrelevante el grado preferente en el orden sucesorio
que posean los damnificados indirectos. Todos podrán reclamar por igual,
en tanto y en cuanto acrediten el vínculo con el damnificado directo, y se
den los requisitos previstosen el art. 1741 del CCCN.
c) En cuanto a los requisitos deldaño, estimamos que no se advierten cambios

respecto deello en el nuevo Código. Esasíque el art. 1739 dispone, en su parte per-
tinente, que: "Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio
directo o indirecto, actual0 futuro, cierto ysubsistente ... ".
Es conteste la doctrina que para que el daño sea resarcibledebe ser: cierto, per-
sonalysubsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del CCCN.
- El daño debe ser cierto. La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a
su existencia, y no a su actualidad o a la determinación desu monto; el daño
debe existir, esdecir, ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipoté-
tico; en ello se diferencia del daño eventual que sí es meramente hipotéti-
co, de incierta realización, y que a criterio del juzgador ofrece escasas posi-
bilidades de ocurrencia, por lo que no corresponde su resarcimiento. Un da-
ño también puede ser futuro sin que por ello deje de ser cierto, puesto que
muchos perjuicios pueden ser razonablemente previsiblesqueocurrirán. La
certidumbre, pues, estará dada por las consecuencias ulteriores del acto ilí-
cito -que pueden ser apreciadas ab initio- o por la inevitable prolonga-
ción en el tiempo del daño actual. En tal sentido pueden mencionarselas hi-
pótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas de chances,
siempre que estas últimas sean contingencias razonables y guarden rela-
ción de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados su-
DERECHO DE DAÑOS
puestos el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el

porvenir como producto del mismo ilícito.
- El daño debe serpersonal. Este requisito exige que la lesión recaiga sobre
un interés propio (ya sea patrimonial o moral); esdecir, solamente podrá re-
clamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embar-
go, no es óbice para destacar que el daño -aun siendo personal- puede
ser a su vez directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afec-
tado es la víctima del ilícito (v. gr., una persona que resulta lesionada en un
accidente de tránsito y reclama los perjuicios sufridos en su integridad físi-
ca). Y será indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandan-
t e deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un
tercero; aquíel daño se produce de manera refleja o "de rebote" («parrico-
chetn, dirían losfranceses),tal como sucede, por ejemplo, en el supuesto de
homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto -damnificados indirec-
tos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (víctima).
- Eldaño debe ser subsistente. Este requisito exige que el daño debe subsis-
tir al tiempo del resarcimiento; es decir, cuando se menciona a la subsisten-
cia del daño se hace referencia a queel mismo no debe haber sido aún resar-
cido, por lo cual -si bien setrata de un perjuicio pasado en los hechos-aún
permanece jurídicamente en la víctima del perjuicio. Sin embargo, para
algunos autores la subsistenciacomo requisito del daño resarciblese presta
a confusiones, puesto queella noesotra cosa más que el efecto jurídico del
dañoy no un presupuesto deeste último. No debemossoslayar queel requi-
sito de la subsistenciadel daño exigeque el perjuicio no haya sido reparado
por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la recla-
mación.
Capítulo VI
El daño patrimonial
JONATHAN M. BRODSKY
5 l.Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación contiene un concepto de "daño" en el
art. 1737: "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por
el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, elpatrimonio, o un de-
recho de incidencia colectiva". De modo que no es necesario, como requisito sine
qua non, la afectación de un derecho subjetivo para dar lugar al fenómeno resar-
citorio; asícomo tampoco se lo asocia al menoscabo, al resultado o a la consecuen-
cia perjudicial de la acción que causa el detrimento1. En cambio, el legislador ar-
gentino del siglo XXI se ha inclinado por la posición según la cual el daño consiste
en la conculcaciónde un interés,asísea un simple interésde hecho-con tal que no
sea ilícito-, que es presupuesto de un derecho2.
A su vez, los intereses pueden ser o no susceptibles de apreciación pecuniaria,
de suerte que su vulneración puede dar lugar, respectivamente, a daños patrimo-
niales o extrapatrimoniales. Estos últimos, asociados a la voz "agravio moral" o
"daño moral" en el Código Civil de Velez Sarsfield -arts. 522 y 1078-, son tam-
bién reguladosen el Código Civil y Comercial de la Nación; sin embargo, en esteca-
pítulo nos ocuparemos de la primera categoría, esto es, del daño patrimonial -y
en particular, desu indemnización-.
5 2. El punto de partida: la reparación plena o integral

Dado el actual estado del arte, en un considerable número de ordenamientos
jurídicos nacionales (entre ellos, el argentino), cualquier razonamiento que invo-
' Tal la postura deZavaladeGonzález,Alterini,Ameal, LópezCabana, Pizarro,Vallespinos,

entre otrosdoctrinarios.
Esta otra posición es sostenida por autores como Bueres, Agoglia. Boragina, Meza, Váz-
quez Ferreyra, entre otros juristas.
lucre al derecho de daños debe partir necesariamentede un punto fundamental:

el principiode la reparación plenao integral.Según esteúItimo,quiencausa un da-
ño injusto debe indemnizar in totum las consecuenciasquesederiven de su accio-
nar, en la medida en que se trate efectivamente del autor del perjuicio (según las
reglasaplicablesen materia de relación causal-entrenosotros, rigeel parámetro
de la causalidad adecuada: arts. 1726, la parte; 1739, in fine y concs., CCCN-) y en
tanto esas consecuencias se hallen comprendidas en la extensión del resarcimien-
t o debido (en el derecho argentino, como principio general3y como es coherente
con el sistema de la causalidad adecuada, se responde por las consecuencias inme-
diatas y por las mediatas previsibles-arts. 1726,2" parte; 1727 y concs., CCCN-).
La regla de la reparación integral responde, ante todo, a una elemental idea de
justicia. Si a través de la indemnización se persigue restituir a la víctima a la situa-
ción en la que estaba antes de sufrir el menoscabo, es decir, "borrándose" el daño
(etimológicamente: in- = prefijo de negación; damnum = daño)4, entonces ese re-
sarcimiento debe ser completo y comprensivo de todo el detrimento perpetrado.
Setrata de una máxima humanista, consistente con un paradigma del derecho de
daños centrado en la figura del perjudicado, íntimamente conectada con otro an-
tiguo y relevante principio general como lo es el ~ a l t e r u mnon laedere», y consa-
grada en el nuevo Código5 y también mucho antes por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación en conocidos fallos como "Luján", "Gunther", "Santa Coloma" y
"Aquino".
El Código Civil y Comercial acogió concretamente el resarcimiento integral en
el art. 1740: "La reparación del daño debeserplena. Consiste en la restitución de la
situación del damnificado a l estado anterior a l hecho dañoso, sea por elpago en
dinero o en especie ...". Hasta aquí, lo dicho. Continúa el mismo precepto: "... La
En un novedoso y discutible precepto, solo aplicables la esfera de la responsabilidadcon-

tractual, aparece unsupuestoexcepcional donde seamplía esa extensión de la reparación: "En los
contratos se responde por lasconsecuencias que las partes previeron o pudieron haber previstoal
momento de su celebración. Cuando existe dolo deldeudor, la responsabilidadsefija tomando en
cuenta estasconsecuencias también almomento delincumplimiento"(art. 1728; énfasis agrega-
do para remarcar la mayoramplituddel resarcimiento).Nos limitamosa dejar asentada la existen-
cia de esta disposición, sin poder profundizar en este espacio suverdadero sentidoy alcance.
Por cierto que tratándose de daños patrimoniales, este ideal es más probablemente ase-
quible que en materia de daños extrapatrimoniales: una vez que se lesionan ciertos intereses no
susceptiblesdeapreciación pecuniaria (porejemplo, lossubyacentesalderecho a lavida, a la inte-
gridad psicofísica, a la dignidad, a la libertad, a la imagen. al honor, a la identidad, a la vida de re-
lación. etcétera), frecuentemente es imposible "deshacer" el daño con una reparación que casi
siempre se traduce en dinero.
"La violación del deber de no dañara otro, o el incumplimiento de una obligación, da lu-
gar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código" (art. 1716,
CCCM.
DERECHO DE DAÑOS
víctima puede optar p o r e l reintegro específico, excepto que sea parcial o total-
mente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero ..."; receptando una solución que, en lo esencial, ya se brindaba en el Códi-
go derogado (art. 1083) según su reforma por la ley 17.71 16.Y finaliza indicando
que: "... En elcaso de dañosderivadosdela lesión delhonor, la intimidado la iden-
tidadpersonal, e ljuezpuede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sen-
tencia, o desuspartespertinentes, a costa del responsable". Si bien el estudio de
esta última parte del artículo escapa al objeto del presentecapítulo, dejamosesbo-
zado que se trata de una interesante vía de reparación específica (o de intento de
tal, cuanto menos) en ciertos supuestos de daños extrapatrimoniales, que por su
propia naturaleza no son susceptiblesde ser "borrados" con una reparación dine-
raria o susceptible de apreciación económica.
5 3. Otros sistemas, atenuaciones y excepciones

al principio de la reparación integral
Suelen decir los juristas (y esválido para otrossaberes) quetodo principio reco-
noceexcepciones. En cuanto a la reparación plena se refiere, esa realidad no pier-
devigencia.
Así, existe un sistema diferente al de la indemnización integral, que consisteen
la fijación de un tope máximo por encima del cual ningún resarcimiento es jurídi-
camente exigible. En nuestro derecho positivo, encontramos esta lógica en mate-
ria de riesgosdel trabajo: del juegodelart. 11 y SS. de la ley 24.557de 1995se extrae
una suma Iímite para la indemnización de accidentes laborales7.También en el Có-
La disposición citada rezaba: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las

cosasa suestadoanterior, excepto sifuera imposible, encuyo caso la indemnizaciónsefijará endi-
nero. También podrá el damnificadooptar por la indemnizaciónen dinero". La formulación esdi-
versa: esta norma partia de la base de que la regla es el resarcimiento específico. pero la víctima
puede acudira la alternativa de la reparación en dinero; mientrasqueel nuevocódigo lo enuncia
al revés. Sin embargo, la solución es coincidente, puesto queen amboscasoseldamnificado tiene
una opción que puede ejercer, en principio, con libertad; el Iímite se halla en la imposibilidad de
indemnizar en especie. como así también cuando resulte excesivamente oneroso o abusivo. Este
último extremo se compadece con los deberesgeneralesde obrar con buena fe y de ejercer regu-
larmente los derechos, los cuales informan todo el ordenamiento civil y comercial (arts. 9".10 y
concs., CCCN).
' En particular, interesa destacarelart. 14(quecontempla la hipótesisdela incapacidadper-
manente parcial)y el art. 15 (relativos la incapacidadpermanentetotal). En ambos, segúnel caso,
selimita la prestaciónadeudada, bienacientoochenta mil pesosporel porcentajede incapacidad.
bien a la suma neta de ciento ochenta mil pesos (noobstante, este monto es actualizado periódi-
camente, y conforme lo dispone la Res. 1/16 del Ministerio deirabajo, Empleo y Seguridad Social,
rige para el período comprendido entre el 1" de marzo y el 31 de agosto de 2016, el monto es de
digo Aeronáutico, ley 17.285 de 1967: allí se expresa una cuantía máxima en "ar-
gentinos oro" para la reparación de determinados perjuicios. Se ha argumentado
que la imposición de un techo resarcitorio resulta imperativo en este ámbito, toda
vez que la procedencia de la regla del resarcimiento integral podría dar lugar a in-
dernnizaciones rnultimillonarias por un mismosiniestro, afectando la rentabilidad
del negocio y volviendo inviable una actividad esencial en la sociedad contempo-
ránea como lo es el transporte aéreo de bienes y personas. Y de modo análogo, la
Ley de Navegación 20.094, de 1973, limita la responsabilidad del transportador o
del buque por las pérdidas o daños que sufran las mercaderías, también en una
cantidad de "argentinosoro" por cada bulto o pieza averiadoso por unidad defle-
te (art. 278).
Es claro que la existencia de un máximo en el monto de eventuales reparaciones
puede funcionar como una limitación del fenómeno resarcitorio; para indemniza-
ciones menores o iguales al tope, la reparación será plena, mas no así para canti-
dadesque lo superen.
Asuvez, también difieredel sistema del resarcimiento plenoaquel quefija una
tarifación de los perjuiciosen basea ciertos parámetrosobjetivosy autónomos, cu-
ya consideración ha de arrojar un quanturn determinado que es independiente de
la realidad concreta del daño. Verbigracia, en la Ley decontrato deTrabajo 20.744,
de 1976, las indemnizaciones por despido incausado son calibradas-en esencia-
según el salario del trabajador y su antigüedad (art. 245). O bien, en el marco de un
contrato-que, porsupuesto,esfuentedeobligacionescuyoincumplimientodará
lugar a la responsabilidad-y en ejercicio de la autonomía privada, las partes pue-
den convenir una cláusula penal, que suplirá la indemnización por daños y perjui-
ciosen caso de mora del deudor, sin que pueda el acreedor exigir otra indemniza-
ción aunque pruebe que la multa pactada no es reparación suficiente (art. 793,
CCCN).Ya sea que provenga de la ley o de un acuerdo entre las partes, este resarci-
miento tasado y preestablecido puede terminar siendo inferior o superior al que
resultaría de aplicar los principios generales sobre responsabilidad civil8. Por últi-
mo, mencionaremos un sistema en el cual es dable adicionar, a lo debido en térmi-
nos del daño efectivamente causado, un plusque no proviene de ese menoscabo
(ni está necesariamenteasociadoasu envergadura). Nosreferimosa las multascivi-
les o bien, notoriamente en nuestro ordenamiento, a los dañospunitivos, que con
dicha denominación son derecho vigente en la sub-esfera del consumo. Según el
$943.1 19 en vez del indicado anteriormente). La constitucionalidad (o inconstitucionalidad) de

estos preceptos, asícomo el examen de numerosos pronunciamientos que al respecio se han dic-
tadoen nuestro país, representa un tema degran interés, pero que escapa a los límitesdel presen-
te capítulo.
Pizarro -Vallespinos. Institucionesde derecho privado. Obligaciones, 1999, t. 3

DERECHO DE DAÑOS
art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, reformada en este aspecto
por la ley 26.361 de 2008, "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con elconsumidor, a instancia deldamnificado, eljuezpodrá aplicar
una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la grave-
dad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras in-
demnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable
del incumplimiento responderán todos solidariamente ante e l consumidor, sin
perjuicio de lasaccionesde regreso que les correspondan. La multa civil que se im-
ponga no podrá superar elmáximo de la sanciónde multa prevista en elart. 47, inc.
b) de esta ley". El estudio de esta figura, así como el de su concreta regulación en
este artículo, son en sumo grado ricoseinteresantes, pero exceden los Iímitesde es-
tetrabajog; en todo caso, bastedecir que la instauración deeste tipo de multascivi-
les persigue finalidades diversas a la reparación (a la que usualmente se agrega o
superpone), que a nuestro modo de ver son tres: el castigo de cierto tipo de con-
ductas consideradas especialmente disvaliosas, su prevención a futuro, y el des-
mantelamiento de los efectosdel acto ilícito en c ~ e s t i ó n ' ~ .
Nuestra opinión in extenso sobre el particular puede compulsarse en: Brodsky, Daño pu-
nitivo: prevención y justicia en el derecho de los consumidores, en "Lecciones y Ensayos", no90,
2012, ps. 277 a 298; y en ídem, El tabú de la condena pordañospunitivos. Suprocedenciaen un ca-
so de "autoahorro", en RCyS. añoXVII, n" 9, sep. 2015, ps. 45a 66.
'O Vale la pena destacar que el Anteproyecto de CCCN (elevado al Poder Ejecutivo nacional
por la Comisión de Reforma designada pordecr. 191111. presidida porRicardo Lorenzetti e integra-
da por Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajerde Carlucci) sí había previsto la institución en
cuestión, por primeravezenel que habría deserel corpusdederechocomún, con el nombre "san-
ción pecuniaria disuasiva": "El jueztieneatribuciones para aplicar, a petición de parte, confinesdi-
suasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de inci-
dencia colectiva mencionadosen el art. 14. inc. c). Pueden peticionarla los legitimados para defen-
der dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstan-
ciasdel caso, enespecial lagravedadde la conducta del sancionado, su repercusiónsocial, los bene-
ficiosque obtuvo o pudoobtener, losefectosdisuasivosdela medida, el patrimonio del dañador, y
la posibleexistenciadeotrassanciones penaleso administrativas. La sancióntieneel destino que le
asigne el juez por resoluciónfundada. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrati-
vas, penalesociviles respectode un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juezde-
be computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez pue-
de dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida" (art. 1713). El Proyecto de CCCN (elevado por
el PoderEjecutivonacionalal Congresodela Nación) mantuvoen losustancialestanormativaraun-
quedesdoblada en dos preceptosdiferentes(arts. 1714y 1715). Empero, fue en la instancia del tra-
tamientodel Proyectode CCCN, luegodevenidoen el Códigosancionado, dondese perdióla regu-
laciónde la figura que nosocupa: solosubsistióel quefuera el párr. 2"del art. 1713delAnteproyec-
to y art. 1715 del Proyecto (el cuerpo hoy vigente también desdobla en dos disposiciones, los arts.
1714y 1715, la recepción de la "punición excesiva" y las"facultades del juezr'a su respecto).
Al no disponer aquí del espacio para desarrollar in extenso el análisis de este relevante tema,
remitimos al Anteproyecto de CCCN decr. 191111 para nuestro pareceracercadel art. 1713 "ante-
Por otra parte, existen excepciones o atenuaciones aun dentro del sistema de la
reparación integral, que-según se dijo-constituye el principio general en la ma-
teria sin perjuicio de regímenes diversos adoptados en ciertos ámbitos puntuales.
Así, por ejemplo, en materia decontrato dedepósito (y en particular, de "depó-
sito necesario", categoría que comprende a los efectos introducidos en los hoteles
por losviajeros-art. 1368,in fine, CCCN-): "Elviajero quelleveconsigoefectosde
valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros debe hacerlo saber al ho-
telero y guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposiciónen
el establecimiento. En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor
declarado de los efectos depositados" (art. 1372,CCCN; énfasis agregado).
Asuvez, cuando se contrata un servicio de caja deseguridad, si bien la cláusula
queeximederesponsabilidad al prestadorsetiene por noescrita, "Esválida lacláu-
sula delimitación de la responsabilidad del prestador hasta un monto máximosolo
si e l usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturaliza-
ción de las obligaciones delprestador" (art. 1414,CCCN; énfasis agregado).
En términosgenerales, y no ya atítulode previsionespara contratosespecíficos,
disponeel art. 1742,l a partedel CCCN, que: "Eljuez, alfijarlaindemnización,pue-
de atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación
personal de la víctima y las circunstancias del hecho ...". De modo que, por ejem-
plo, podríamos pensar en la procedencia de una condena que imponga un resarci-
miento menos pleno a un dañador con muy bajos recursos, por el perjuicio patri-
monial causado sin culpa (oaún con una negligencia leveo muy 1eve)a una víctima
muy acaudalada. Por cierto que esta facultad discrecional conferida a los magis-
trados no puede operar cuando medió dolo del agente (art. 1742,2"parte, CCCN);
se trata de una solución plausible, pues ninguna morigeración en su obligación de
indemnizar ha de merecer, en pos de la equidad, quien actuó a sabiendas y con in-
tención de dañar (dolodelictual), ofaltó deliberadamente a sus obligacionescon-
tractuales pudiendo cumplirlas (dolo obligacional), o indujo artificiosamente a
error a su co-contratante (dolo como vicio de la voluntad), provocándole un per-
juicio en consecuencia.
Del mismo modo, responden en los términosdel art. 1742 los autores de un da-
ño causado por un acto involuntario (art. 1750,CCCN).
También en razón de la equidad puede proceder el resarcimiento a favor de
quien sufre un menoscabo como consecuencia de una acción justificada (es decir,
dañosa pero lícita) por el estado de necesidad del agente. Es decir: cuando el daña-
dor haobrado paraevitar un mal,actualoinminente, deotro modoinevitable,que
proyectado", ysentamos nuestra opinión deque losarts. 1714y 1715del ordenamientofinalmen-

te aprobado por el Poder Legislativo no configuran en absoluto la recepción del "daño punitivo''
ode las "multas civiles"en el ámbito de nuestroderechocivil y comercial en general.
DERECHO DE DAÑOS
lo amenaza a él o a un tercero (siempreque el peligro no se origine en un hecho del

primero, y que el mal que se evita sea mayor que el que se causa), entonces la anti-
juridicidad presunta (iuris tantum) de toda acción u omisión que causa un daño,
queda enervada, y con ello la configuración del fenómeno resarcitorio. En tal hipó-
tesis, "... el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que e l
juez lo considere equitativo"; es claro pues el apartamiento de la regla general de
la reparación integral (portodos, art. 1718,l a parte y literal c, CCCN).
Asu vez, se halla el beneficio decompetencia otorgado a ciertosdeudores (a los
ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado del acreedor, si
no han incurridoen alguna causal de indignidad para suceder; asu cónyugeocon-
viviente; ya1donanteen cuantoa hacerle cumplir la donación), quesupone la obli-
gación de aquellos de pagar "... lo que buenamentepuedan, según lascircunstan-
cias, yhasta quemejoren de fortuna" (arts. 892y 893,CCCN). También aquí hay un
apartamiento del principio de reparación plena, que supondría desarrollar -des-
de luego- la prestación debida en su totalidad.
Por último, mencionaremos la limitación de la responsabilidad por el pago de
lascostas, cuandoel incumplimientodelaobligación, cualquiera sea su fuente, de-
riva en litigio judicial o arbitral; en estesupuesto, aquella no debe exceder "... del
25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga - fin a l
~
diferendo. S i las regulaciones de honorariospracticadas conforme a las leyesaran-

celarias~usoslocales, correspondientesa todaslasprofesionesy especialidades, su-
peran dicho porcentaje, eljuez debeproceder aprorratear losmontosentre los be-
neficiarios ..."(art. 730,última parte, CCCN).
5 4. Rubros que integran el daño patrimonial

La doctrina civilista en general reconocetres grandes rubros clásicos como par-
tidas del daño patrimonial: el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de
chance.
El daño emergente consiste en el detrimento en valores económicos ya existen-
tesen el patrimonio, a raízdel hecho ilícito extracontractual o del incumplimiento
obligacional. Esdecir quesetrata de pérdidasya operadaso deerogacionesya rea-
lizadas como consecuencia de la conducta lesiva (daño emergente actual), o bien
que habrán de tener lugar con posterioridad -ya sea con seguridad ocon un grado
objetivo de probabilidad-" (daño emergente futuro)12. Así, por ejemplo, quien
como consecuenciade un roboviolento resulta gravemente herido, tiene derecho
l1 Y es quetododaño resarcible, entre otros requisitos, debe sercierto(poroposición a me-

ramente hipotético). Volveremosenseguida sobre esta cuestión, al abordar la pérdida de chance.
l2 Zavala de González, Resarcimientodedaños, 1999. t. 2A.
a que se le indemnicen los gastos de traslado hasta el hospital, de internación, de

adquisición de material descartabley posteriormente del necesario para la rehabi-
litación, del tratamiento terapéutico que requerirá, etcétera.
En cambio, el lucro cesante-comosu nombre lo indica-no se relacionacon los
gastos efectuados (o a ser efectuados en el futuro), sino que el menoscabo patri-
monial viene dado por las ganancias dejadas de percibir. En el ejemplo anterior, es
posibletambién que como resultadodel mismo hechodañoso, lavíctima sevea im-
pedida de llevar a cabo ciertas (o cualesquiera)labores remuneradas(ya sea duran-
te el tiempo de su hospitalización y recuperación, ya sea de modo permanente)I3
que tenía previstas o que razonablemente habría podido desarrollar de no haber-
se producido el ilícito. También aquí será necesaria la acreditación de que las ga-
nanciasfrustradas existían con certeza, o con una probabilidad concreta conforme
a parámetros objetivos.
Finalmente, a raíz de la pérdida de chance-en su faz patrimonial-se indem-
niza la frustración de la oportunidad deobtener un beneficio o de no realizar una
erogación patrimonial14; la diferencia es que en la pérdida de chance esa oportu-
nidad no se tenía con seguridad, ni con una probabilidad objetiva particularmen-
te elevada, sino quecontiene un grado dealeatoriedad mucho mayor.
Para continuar con el mismo ejemplo: si la víctima del siniestro mencionado se
tratara de un prodigioso niño violinista, que fuera contratado con asiduidad para
ejecutar piezasen distintosconciertosy eventos privados, la resolución deacuerdos
ya celebrados (que implicará la frustración de los honorarios convenidos, toda vez
queel artista no podrá presentarse)formará parte del "lucro cesante". En cambio,
el haberse malogrado la posibilidad de que el niño progresaraen su tan promisoria
carrera (pensemos en una incapacidad laborativa permanente) y pudiera ser con-
tratado, a futuro, por orquestas o entidades musicalesde primer nivel, integraría la
"pérdidadechance" porcuantosetrata precisamentedeeso,de unachanceu opor-
tunidad, sobre la que no puede tenerse certeza o cuasi-certeza. Desde luego, y en
tanto el daño debe ser cierto (art. 1739, CCCN; la misma solución es pacífica en doc-
trina) y no meramente conjetural, esa oportunidad perdida debe tener cierto viso
objetivode posibilidad deocurrencia: la chancede haber celebrado un contrato mi-
llonario con la Orquesta FilarmónicadeViena no es la misma para el niño prodigio
l3 En este último caso, aparece el complejo quidde la incapacidadsobreviniente, al que nos
referiremosinfra en el ap. e).

l4 La pérdida de chance admite, en efecto, las dosvariantes: un posible ingreso económico
dejado de percibir, o una posible evitación de un detrimento patrimonial. Verbigracia, por su de-
sempeño negligente en los procesos judiciales, y según a qué parte representen, los abogados
puedenfrustrarla posibilidadde la actora deobtener una condenaen dañosasu favor, comotam-
bién malograr la de la demandada dealcanzar un pronunciamientofavorable que la liberede res-
ponsabilidad frente a la accionante.
DERECHO DE DAÑOS
que para un sujeto cualquiera. Solo en el primer caso la chance será resarcible, en
tanto se trata de una posibilidad seria y razonable en términos objetivos.
El nuevocódigo no traedificultadesencuantoaestosrubros: según el art. 1738,
la parte: "La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio
de la víctima, ellucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidadobjetiva desuobtención yla pérdida de chances ...". Donde sí puede
plantearse un problema muy relevante es en torno a la incapacidad sobreviniente
(lo peligroso es su posible superposición-cuando arroje un múltiple resarcimien-
todel mismo menoscabo-con el lucrocesanteo incluso con la pérdidadechance).
Examinaremosesta cuestión en detalle infra en el ap. e).
5 5. Prueba,valoración y cuantificación
del daño patrimonial
a) Prueba del daño. Diferencia entre la prueba
y la cuantificación del daño
La prueba del daño es un asunto encaballado entre el derecho común, cuya se-
de principal en materia civil y mercantil esel Código Civil y Comercial, y el derecho
procesal, que por su naturaleza local ha de encontrarse en los ordenamientos jurí-
dicosdeforma decada jurisdicción.Y esque bien pueden sentarseen el Código de
fondo ciertas pautas sustanciales vinculadas con la prueba del daño (por ejemplo,
la carga desu prueba o su presunción en cierto tipo de ilícitos), mientras que losas-
pectos netamente formales o procedimentalesdeben quedar reservadosa las nor-
masderitoprovinciales,de la CiudadAutónoma de Buenos Airesodela Nación, se-
gún el caso.
Es así como el nuevo Código, en el art. 1744, se refierea la prueba del daño: "El
daño debe ser acreditado p o r quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o pre-
suma, o que surja notorio de los propios hechos". Reconoce como fuente el art.
1618del Proyecto decódigode 1998, que rezaba: "La carga de la prueba del daño
correspondea quien loalega, salvo: a) Que la ley lo impute0 lo presuma. b) Que,
conformea las reglas de la experiencia, su existencia sea presumible".
Por un lado, entonces, se sienta el lógico principio según el cual quien aduce la
existenciade un daño-y reclama un resarcimientoa raízdesu producción-debe
acreditarlo. La pertinencia de esta regla es evidente: un sistema en el cual las obli-
gaciones (contractualeso extracontractuales)se presumiesen, y el supuesto deudor
o dañador debiera demostrar su inexistencia, sería absolutamente insostenible.
Ahora bien, a renglón seguido se plantean dos excepciones a ese principio ge-
neral: la imputación o presunción legal del daño, o su notoriedad conforme los
propios hechos. Respectode la primera hipótesis, pueden ofrecerse comoejemplos
losarts. 1745y 1746del mismo CCCN: en el primero, seexpresaenquérubros "debe
consistir" la indemnización por fallecimiento; y en el segundo, en caso de lesiones
o incapacidad física o psíquica, "... Sepresumen losgastosmédicos, farmacéuticos

y p o r transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o
la incapacidad.. ."'5.
En cuanto al carácter notorio de un daño, acontece que en ciertossupuestos la
doctrina y la jurisprudencia han establecido que el menoscabo surge claro del mis-
mo tipo de perjuicio de que se trata: está contenido en el propio ilícito, in re ipsa, y
no es necesario acreditarlo. Así, por ejemplo, es notorio el daño queexperimentan
los padres por el homicidio de su hijo, particularmente en la faz extrapatrimonial
de la lesión (la afectación desussentimientos, la modificación disvaliosa desu espí-
ritu); en un caso como éste, no sería preciso probar el padecimiento, pues se presu-
me de un hecho que de acuerdo al orden natural de la vida trae aparejado de por
sí el más profundo dolor.
Finalmente, se ha señalado que el art. 1744 se refiere solo a la prueba del daño;
tal es lo que la parte reclamante debe acreditar, y se diferencia de la valoración del
menoscabo. Si selogrademostrar haber sufridoun daño, pero nosu cuantificación
estricta, se aplican las reglas procesales, como por ejemplo, el art. 165 del CPCCN,
que dice que si la parte demuestra el daño, pero no su cuantificación, el juez pue-
de fijarlo prudencialmente16.
6) Valoración convencional, legal y judicial

Apropósito delavaloración del daño patrimonial, ésta puededarse portresvías:
la convencional, la legal y la judicial. Las denominaciones de cada categoría son
bastante elocuentes, en el sentido de quedan cuenta de su característica esencial.
La primera consiste en la fijación del monto del daño por acuerdo de las partes.
Por ejemplo, cuando en un contrato se pacta una cláusula penal compensatoria o
moratoria, los sujetos de la obligación ya están prevalorando cuál será el quantum
adeudado en concepto de reparación por eventual incumplimiento, o bien a títu-
lo de sanción por la inejecución de lo debido, respectivamente. Otro tanto cuando
se celebra una transacción, y acreedor y deudor acuerdan -efectuándose conce-
siones recíprocas- un monto a ser abonado por el pretenso responsable, extin-
guiendo el vínculo obligacional en cuestión.
Lavaloración legal, a su vez, reconoce su fuenteen la norma. Cuando el ya men-
cionado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que la indemnización
por despido incausado corresponde a un mes de sueldo por cada año de servicio o
fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración men-
sual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de
l5 Volveremos más adelantesobre estostemasen particular.

l6 LópezHerrera, comentarioal art. 1744, en CódigoCivilyComercialdela Nacióncomenta-
do, 2014.
DERECHO DE DAÑOS
prestación deserviciossi éste fuera menor, entonces la cuantificación del dañoestá

prevista en la propia ley, y a ella ha de estarse. En igual sentido se orienta el art. 182
de la misma norma: la indemnización especial por despido por causa de matrimo-
nio (que se ha de acumular a la prevista en el art. 245) también está valorada por el
legislador, y equivale a un año de remuneraciones.
Por último, lavaloración judicial-con diferencia, la más frecuenteen la prácti-
ca-tiene lugar en defecto de las anteriores, y supone que el propio tribunal que
resuelve el caso no solo habrá de decidir la estimación o el rechazo de la demanda,
sino también -en la primera hipótesis- el monto de la condena en concepto de
daño patrimonial.
C) Valuación del daño patrimonial

derivado de la muerte
En la medida en que la vida es uno de los bienes jurídicos másvaliososque exis-

ten, si no el másimportantedetodos, no hacefalta aclarar la enormegravedad que
reviste como hecho dañoso el que una persona dé muerte a otra.
A su vez, también resulta claro que desde una perspectiva humanista, todas las
personas son seres que tienen un valor intrínseco e inherente, y cuyos derechos
-entre los cuales el derecho a la vida resulta esencial para continuar existiendo y
gozar de cualesquiera otros- merecen respeto y consideración. En este sentido, la
faceta patrimonial o productiva de la vida humana no es la única ni la más impor-
tante: el dolor de perder a un familiar o a un ser querido que pierde lavida en un he-
cho dañoso, frecuentemente causa un perjuicio mayor, mucho más profundo, que
los gastos emergentes de su fallecimiento, o los ingresos económicos dejados de
percibir a raíz de él. Sin embargo, esto no quiere decir queel daño patrimonial deri-
vado del homicidio no deba ser resarcido; muy por el contrario, el principio de la re-
paración integral debe desplegarse en toda su extensión, abarcando de modo ple-
no la totalidad de las partidas del daño patrimonial como así también, acabada-
mente, el dañoextrapatrimonial q u e en cabezadeciertas personases notorio, in-
discutible, según ya lo hemos comentado-. Dado el tema de este capítulo, que es
el daño patrimonial, nos limitaremos únicamente a examinar la afectación de inte-
reses susceptibles de apreciación pecuniaria que derivan de la muerte de una per-
sona. Ante todo, cabe dejar plasmada una aclaración preliminar: el resarcimiento
de esos perjuiciossedebe a las personas vivasque lossufren, a raízdel homicidio de
lavíctimadirecta del hecho; una persona muerta notienederechoa indemnización,
por el simple hecho de haber dejado de existir como persona, y por ende carece de
la capacidad de derecho necesaria para ser titular de derechosy obligaciones17.
l7 Esta idea es consistentecon la consideración de la indemnización por homicidio como ni-

repropriode los damnificados indirecios, y no comoiure hereditatis respecio de la víctima direc-
Como punto de partida, hay que precisar que un precepto específicodel nuevo
Código (como los había también en el derogado-arts. 1084y 1085-) se ocupa de
la indemnización por fallecimiento. Segúnel art. 1745del CCCN: "Encasodemuer-
te, la indemnización debeconsistir en: a)losgastosnecesariospara asistenciaypos-
terior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aun-
que sea en razón de una obligación legal; b) lo necesario para alimentos del cón-
yuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho
alimentario, de los hijos incapaceso con capacidad restringida, aunque no hayan
sido declarados talesjudicialmente; esta indemnizaciónprocede aun cuando otra
persona deba prestaralimentosaldamnificado indirecto; eljuez, para fijarla repa-
ración, debe tener en cuenta e l tiempo probable de vida de la víctima, sus condi-
cionespersonalesy las de los reclamante$ c) la pérdida de chance de ayuda futu-
ra como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a
quien tenga la guarda del menor fallecido".
Es necesario comprender el genuino significado de esta disposición normativa.
Una primera lectura podría sugerir la circunscripción de la reparación debida por
homicidio a tres conceptos únicamente: los enumerados en los literales a), b) y c)
del art. 1745. Si la indemnización por fallecimiento "debe consistir" en tales ru-
bros, entonces quedarían descartados otros resarcimientos por daño emergente,
lucro cesante o pérdida de chance, reduciéndose de un modo muy considerable el
monto adeudado por el agente dañador.
Ahora bien, unainterpretación semejantedelart. 1745 resultaría intolerable: no
podría aceptarseque la comisión del másgravedelosiIícitos(con su correlativa pe-
na en la legislación criminal) diera lugar a una indemnización menguada o reduci-
da. [Dónde si no en esta materia, cuando se ha quitado la vida a un ser humano, ca-
bría pues invocar en toda su vigencia el principio general de la reparación integral?
Por eso es que el art. 1745, como lo era el art. 1084 del CC, constituye un ejem-
plo de una presunción legal de daño. Los perjuiciosqueseenumeranen lostres lite-
rales son presumidos, en cuanto a su existencia, iuris tantum por la ley: cuanto mu-
cho, estará en el interésdelasvíctimascuantificarlos, pero la norma los releva de la
carga de acreditar su configuración. En todo caso, será el sindicado como respon-
sable a quien quepa producir las probanzas suficientes para desvirtuarlos.
El primer literal, en cuanto alude a "losgastosnecesariospara asistencia ypos-
terior funeral de la víctima", no ofrece en principio mayores dificultades. Com-
prende las erogaciones realizadasen favor de los médicosqueatendieron a lavíc-
tima antes de su muerte, compra de medicamentos, costo de la internación, etcé-
tera; y luego del deceso, para la adquisición del féretro, el costo del salón velatorio
ta del hecho. Tal es la postura mayoritaria de los juristas imperante en la actualidad, y la recepta-
da en el CCCN.
y el servicio de cochería fúnebre, la cremación, la inhumación o el entierro en una

tumba digna, etcétera. Como continúa indicando la redacción de la norma, estos
gastos son repetibles por quien los hubiese asumido o afrontado, incluso en cum-
plimiento de una obligación legal (la compañía aseguradora, el empleador en su
caso, etcétera) 18.
El literal b) se refiere a los recursos económicos que demanda la subsistenciade
ciertaspersonasenunciadasporla ley, con un ostensiblegrado decercanía familiar
respecto de la víctima fallecida, y respecto de las cuales ese daño patrimonial se
presume. Son tales sujetos: 1) el cónyuge; 11) el conviviente, cuya inclusión en esta
nómina resulta coherente con la regulación extensa, intensa e imperativa de las
unionesconvivencialesen el nuevocódigo (art. 509, SS. y concs., CCCN); 111) los hijos
menores deveintiún años de edad con derecho alimentario, y los hijos incapaces o
con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente:
cabe aclarar que aunque la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años (art.
25, CCCN, y desde fines de 2009, conf. ley 26.579), la obligación de prestar alimen-
tosa los hijosseextiende hasta losveintiún años, exceptoqueel obligado acredite
que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo (art. 658, párr. 2", CCCN). Es también de toda lógica que el responsable no
pueda pretender excusarsedela indemnización debida en virtud deeste inciso por
el hecho de que otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto.
En cuanto al literal c), quecontempla la hipótesisen la que fallezca un hijocomo
consecuencia del ilícito, la disposición no deja margen a la duda en cuanto a que la
frustración de la legítima expectativade los padres (odequien tenga laguarda del
menor fallecido) de recibir deaquél ayuda económica en el futuro, constituye una
verdadera pérdida dechance, reparablecomo rubro del daño patrimonial.
Ahora bien, como adelantamos unos párrafos más arriba, estas categorías de
perjuiciosno limitan los menoscabos por losque puedeexigirse resarcimiento, sino
que constituyen el abanico de detrimentosrespecto de loscuales eldaño sepresu-
me en cabeza de quienes en cada caso se indica. Por fuera de talescasos, se aplican
las reglas generales (v. gr., en materia de prueba, el ya examinado art. 1744) que
fluyen del articulado sobre el daño resarcible.
l8 Galdós, comentario al art. 1745, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado,

2014, t. VIII.
Respecto de los gastosfunerariosen particular, de manera concordante el nuevo Códigocon-
templa en el Capítulo correspondiente al "empleo útil" (que es una fuente de las obligaciones)
que "Están comprendidos en e l a r t 1791los gastos funerarios que tienen relación razonable con
lascircunstanciasde la personay los usos del lugar"(el art. 1791, a su vez, caracteriza la figura al
sentar que: "quien, sin ser gestor de negocios n i mandatario, realiza un gasto, en interés total o
parcialmenteajeno, tiene derechoa que lesea reembolsadosu valor, en cuanto haya resultado de
utilidad, aunque después esta llegue a cesar..."). En el caso de los gastos funerarios, el acreedor
tienederechoa demandarel reembolsoa los herederosdeldifunto(art. 1793. inc. b).
En otras palabras, y para que no quepan dudas: cualquierotra persona podría

demandar la reparación de cualquierotroperjuicio patrimonialderivado del ho-
micidio, en la medida en que guarde adecuada relación de causalidad con aquél.
Otros dañosemergentes, más allá de los contempladosen el art. 1745, literalesa)
y b ) I 9 ;otras pérdidasdechance (ya propiasdel difunto, ya propiasde losdamnifi-
cados indirectos), sin perjuicio de la capturada en el literal c) del mismo precepto;
y también posibles lucros cesantes propios de la persona fallecidaZ0o de los mis-
mos damnificados indirectos2'. No cabeotra interpretación posible, dada la legi-
timación amplia para reclamar daños patrimonialesZ2y el ya variasveces reitera-
do principio general de la reparación integral del daño. La diferencia es que en
tales otros supuestos y10 para otros damnificados indirectos reclamantes, la pre-
sunción legal del daño establecida por el art. 1745 no rige, y deberá acreditarse
por quien lo invoque.
Finalmente, culmina el mencionado precepto indicando que la valoración judi-
cial del daño debe contemplar el tiempo probabledevida de la víctima, suscondi-
l9 Losdamnificadosindirectosrecibenla indemnización necesaria parasusubsistenciacomo

daño emergente, y no como lucro cesante; en todos los casos, se trata de resarcir el perjuicio que
deriva de estar privadosdel sostén material que aportaba la víctima del homicidio, y no "ganancias
dejadas de percibir" (Kemelmajerde Carlucci, Eldañoa la persona.¿Si~ealderechoargentinola
creaciónpretoriana delajurisprudencia italiana?, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
no 1, 1992. p. 75).
20 Acuyo respecto, porejemplo, el cónyugesupérstite podria invocarla frustración desu ex-
pectativa de compartir los beneficios sobre una parte de dichos lucros, atento su carácter ganan-
cial (Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2006).
21 Verbigracia, si el damnificado indirecto dejó de percibir sus propias ganancias por haber
tenidoquedejardetrabajar por ciertotiempo, para cuidaral lesionado quefinalmentefalleció; o
bien por habér quedado;umido en una profunda depresión que le impidió realizar actividades
productivas o porque se hubiera frustrado un emprendimiento económico conjunto, donde era
esencial el servicio a ser prestado por la persona muerta, etcétera (Pizarro -Vallespinos. Institucio-
nes de derecho privado. Obligaciones, 2008, t. 4).
22 Bien es cierto que el nuevo Código no contiene una norma que reproduzca los términos
del art. 1079 del cuerpoderogado, en cuanto indicaba que "la obligación de reparar el daño cau-
sado por un delito existe, no solo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamen-
te. sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirec-
ta" (énfasis agregado). Sin embargo, entendemosque la misma solución se infiere: 1) de la consa-
gración expresa del principioalterum nonlaedere(art. 1716, CCCN), queampara-en principio-
a cualquier perjudicado por una acción dañosa injustificada; II) de la legitimación activa en cabe-
za de damnificados directos e indirectos, que surge del art. 1739 del CCCN, al enumerarse los re-
quisitos del daño. y 111)de la circunstancia de que el nuevo Código-como lo hacía el anterior en
su art. 1078, aunque con importantes diferencias-se encargue de restringir la legitimación acti-
va de losdamnificados indirectos para demandarel daño extrapatrimonial (dedonde podria cole-
girse, a contrariosensu, que dicha limitación no rige para los rubros del daño patrimonial).
DERECHO DE DAÑOS
ciones personales y las de los reclamantes. De modo que el criterio de valoración

del perjuicio debe ser fluido y flexible, según lascircunstanciasfácticasdecada ca-
so, atendiendo a la situación personal del damnificado indirecto (edad, profesión,
condición social y económica, cuálesson sus necesidades)ytambién la de lavíctima
fallecida (cuál era su capacidad productiva, sus ingresos, su profesión, su cultura, su
edad, su estado de salud, su esperanza probable de vida, etcétera)23.
d) Dos aspectosparticularer muerte de niños y ancianos

y valuación del trabajo doméstico
Desde hace muchos años, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene esta-
blecido que lavida humana no tienevaloreconómicoperse, sino en consideración
a lo que produce o puede producir. "No es dableevitar una honda turbación espi-
ritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla ava-
lorescrematísticos,hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la su-
presión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se pro-
duce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secun-
daria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la
vida misma que ha cesado, sino lasconsecuenciasque sobreotros patrimoniosaca-
rrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese
orden de ideas, lo quese llama elípticamente la valoración de lavida humana no es
otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellosque eran
destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía,
desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue" 24.
El art. 1745, literal b), in fine, se hace eco deesta innegable realidad, al disponer
que lavaloración judicial del daño debido por fallecimiento de lavíctima debecon-
templar el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las
de los reclamantes. Y es que en efecto, no produce el mismo menoscabo patrimo-
nial quefallezca el propiocónyugeen la plenituddesucarreraa loscincuenta años,
cuando es el sostén económico del hogar, que sea muerto a los ochenta y cinco
años, jubilado y tras haber ya transcurrido la etapa productiva de lavida en térmi-
nos patrimoniales. Por fuera de los aspectos pecuniarios, es decir, en su faz espiri-
tual y verdaderamente esencial, no puede afirmarse que haya vidas más valiosas
que otras; pero ello síocurreen loque hace estrictamente a la generación de recur-
sos, pues no todas las personas producen ingresos por igual, ni un mismo sujeto lo
hace de modo uniforme en las distintas etapas de su existencia.
23 Pizarro -Vallespinos. Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2008, t. 4.

24 CSJN, 11/5/93, "Fernández, Alba Ofelia c. Ballejo, Julio Alfredo y Buenos Aires, Provincia
de sISumario- dañosy perjuicios".
Así las cosas: ¿qué reparación se debe a raíz del homicidio de personas que, por
su edad muy corta (niños o adolescentes) o muy avanzada (ancianos), no son pro-
ductoras de recursos económicos?
La respuesta debe ser: a raíz del daño extrapatrimonial, en la medida en que se
vulneran (y muy gravemente) interesesespiritualesy afectivosde los damnificados
indirectos, el resarcimiento debe operar en toda su plenitud, sin que quepa ami-
norarsu cuantía (muy por el contrario, la muertedeun hijoessin lugara dudasuna
de las mayores tragedias que puede experimentar un ser humano en su modo de
estar, quererosentir). Peroen cuanto al daño patrimonial refiere, hay queanalizar
únicamente esa capacidad productiva, actual o futura, apreciada conforme a las
circunstancias del caso.
En términos generales, se observa que los hijos de corta edad muy rara vez son
un sostén económico para sus padres. Podría pensarse en algunos niños o adoles-
centes "famosos", que al actuar en exitosasseriesde televisión, oal cantar en reci-
tales por todo el mundo y grabar canciones para empresas discográficas, generan
ingresosmillonariosquedefinen laeconomía familiar, superandoampliamente las
ganancias de sus padres; pero se trata de casos muy excepcionales. En la inmensa
mayoría de los supuestos, la situación se da a la inversa, y la crianza y manteni-
miento de los hijos pequeños no supone sino gastos para quienes ejercen la res-
ponsabilidad parental.
En estecontexto, esdable pensar en la configuración de un daño por pérdida de
chance por apoyoeconómico futuro (como lo capta el art. 1745, literal c, ya comen-
tado), pero difícilmente en un daño emergente en los términos del literal b) de la
misma disposición.
A su vez, los ancianos que por su edad avanzada ya no trabajan, y evidente-
mente-a diferencia de los niños y adolescentes- no hay una expectativa futura
de que lo hagan y puedan colaborar al sostén de sus familiares, suelen ser (en tér-
minos crudamente patrimoniales) improductivos. Y la muerte de una persona im-
productiva no genera daño patrimonial alguno, sin perjuiciodel enormedaño ex-
trapatrimonial que su fallecimiento pueda ocasionar -y que, insistimos, es plena-
mente indemnizable-.
Por otra parte, una última referencia, dentro de este subacápite, al trabajo do-
mésticocomoactividad económica, susceptiblede dar lugar a un daño patrimonial
por el homicidio de quien lo desempeñaba. A este respecto, hace ya casi veinte
años, consideróel MáximoTribunal que en un caso en el que el actor, viudo, convi-
vía con su esposa y sus dos hijas menores, y siendo que aquélla se encargaba de las
tareasdomésticas, "es lógico concluir queel viudo debió recurrira terceros-cuyos
servicios se presumen onerosos- para suplir las carencias que la muerte de su mu-
jer provocó en la atención del hogar y el cuidado de sus hijas. Aunque la esposa
cumpliera esas labores en forma gratuita, su desaparición física es un hecho que
pone de relevancia el considerable valor económico que significa procurarse, por
DERECHO DE DAÑOS
medio de personal contratado, la atención de las múltiplesfunciones inherentes a

las tareas domésticas" 25.
Esta solución es plenamente compatible con la perspectiva que adopta el nue-
vo Código a la hora decalibrar la relevancia económica del trabajo en el hogar, en
materia de alimentosdebidos por loscónyugesentresí, para sostener el hogary los
hijos comunes, durante el matrimonio. De acuerdo al art. 455: "Los cónyuges de-
ben contribuir a su propio sostenimiento, e l del hogary elde los hijos comunes, en
proporción a sus recursos(...)Elcónyuge que no da cumplimiento a esta obligación
puedeser demandado judicialmenteporelotro para quelo haga, debiéndose con-
siderar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas"
(énfasis agregado). En definitiva, si cada cónyuge habrá de contribuir en la medi-
da de sus recursos económicos, ello supone que uno de los integrantes del matri-
monio puede aportar bienesy el otro su trabajo personal derivado de lastareasdo-
mésticas. Losconsortes pueden satisfacer sus necesidadesy lasdesus hijoscon pres-
taciones personales en la forma que resulte másviable para cada pareja26.
e) Valuación del daño patrimonialderivado de lesiones

o incapacidad física o psíquica. «Quid» de la incapacidad
sobreviniente como partida del daño patrimonial
En último lugar, nos referiremos al daño patrimonial derivado de lesiones o in-

capacidad física o psíquica, y dejaremos planteada nuestra crítica en cuanto a la
consideración de la "incapacidad sobreviniente" como rubro autónomo de la
cuenta resarcitoria.
También en este tema contábamos con un artículo específico en el Código de
Vélez: "Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá
en el pago de todos los gastos de curación y convalecencia del ofendido, y de todas
lasgananciasque este dejó de hacer hasta el día desu completo restablecimiento"
(art. 1086). Y el Código Civil y Comercial dedica un precepto concreto al daño por
afectación de la integridad psicofísica: "En caso de lesiones o incapacidadperma-
nente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada me-
diante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la dismi-
nución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o eco-
nómicamente valorables, y que se agote a l término delplazo en que razonable-
mente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médi-
cos, farmacéuticosypor transporte que resultan razonables en función de la índo-
le de laslesioneso la incapacidad.En elsupuesto de incapacidadpermanentese de-
25 CSJN, 1/4/97, "Lacuadra, Ernesto Adolfo y otros c. S.A. Nestlé de ProduciosAlimenticios".

26 Medina, comentario al art. 455, en Código Civily Comercialde la Nacióncomentado, 2014.
be indemnizar e l daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea re-

munerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona debaprestarali-
mentosaldamnificado" (art. 1746). Procedamos a efectuar algunas precisiones.
En primertérmino, la citada disposición contiene consecuenciasjurídicas única-
mente para la incapacidad sobreviniente (como se la denomina en doctrina) de ti-
popermanente. Su caracterización esamplia: puede ser física (recaer sobreel exte-
rior de una persona; lo que forma su constitución y n a t ~ r a l e z a o~ psíquica
~) (per-
teneciente o relativo a las funciones y contenidos psicológi~os~~); puede ser total
(si elimina de modo absoluto cualquier capacidad laborativa) o parcial (si la redu-
ceo imposibilita para ciertotipodetrabajos); perodebequedar fija einmutableen
el individuo que la sufre. Por el contrario, para la incapacidad transitoria se aplica-
rían las soluciones generales de los arts. 1738y 1739, ya expuestas29.
En segundo lugar, el artículo contiene una presunción legal de daño (setrata de
daño emergente) en cuanto a los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte
que resultan razonables según el tipo de afectación psicofísica. Remitimos a lo ya
expuesto en cuanto a prueba y presunciones del daño se refiere.
Tercero, ni el hecho deque lavíctima pueda continuar ejerciendo labores remu-
neradas, ni la circunstanciade que pueda ser acreedordealimentosdedetermina-
dossujetos, obstan a la reparaciónfijada en el art. 1746.Aeste respecto, se hadicho
que "la incolumnidad humana tiene un valor indemnizableperse ya que no solo
comprende lasefectivasy concretasgananciasdejadasde percibir sino queademás
incluye la afectación vital de la persona en su 'mismidad', individual y social, por lo
que a la víctima se le debe resarcir el daño a la salud que repercute en su significa-
ción vital"30.
Ahora bien: [es esto consistente con la posición que hemostomado en el acápi-
te anterior, al aludir al daño patrimonial derivado de la muerte de una persona?
¿No habíamosacasosentadocomo baseque lavida humana no posee unvaloreco-
nómico intrínseco-aunque síespiritual-, sino que puedeo no tenerlo, y en su ca-
so, en mayoro menor medida, conforme lascaracterísticasde lavíctima y su "capa-
cidad productiva" actual o (razonablemente) esperableen el futuro?Y si elloesasí:
27 Confr. Real Academia Española, Diccionariode la lengua española, 23a ed., 2014, consul-
tado el 23/3/16 en dle.rae.es/?id=Hzx5KSB.

28 Ibídem, consultado el 5/12/16 en dle.rae.es/?id=UXTDrPl.
29 Estas mismas reglasgeneralesfundamentarían la legitimaciónactiva de cualquierdamni-
ficado indirecto para reclamar el resarcimiento de los perjuicios patrimoniales que hubiera sufri-
do como consecuencia del hecho (por ejemplo, el lucro cesante de quien deja detrabajar durante
un lapso de tiempodeterminado, porquedebe atendera su cónyugeconvaleciente).
30 Galdós, comentario al art. 1746. en Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
7014. t. VIII, p. 523.

¿por qué entonces debe resarcirse en sí misma, siempre en su fazpatrimonial, la

afectación de la integridad psicofísica del afectado? Un sencillo razonamiento a
fortiori a partir del supuesto de homicidio arrojaría la solución opuesta3'. Y ade-
más: [serían equivalentes los intereses patrimoniales lesionados si la incapacidad
permanente de mover una mano la sufriera Daniel Barenboim o un investigador
en matemáticas? ¿O un joven pintor, o un anciano ya jubilado y que padece de
otras graves afecciones en su salud?
Entiéndase bien: no nos oponemos a la solución del art. 1746 en su última par-
te. Es lógicoque la posibilidad deque lavíctima pueda proseguir desarrollando la-
bores remuneradas no constituya óbice a la indemnización: esto es una conse-
cuencia lógica de que se admita la incapacidad permanente parcial, además de la
total. También es plausible que el dañador no vaya a exonerarse por la mera cir-
cunstancia dequeotro sujeto estéobligado a abonaralimentosa lavíctima. Lo que
debe tenerse en claro, a nuestro modo dever, esque el daño patrimonial por lesio-
nes físicas o psíquicas no se indemniza automáticamente (aunque algunos rubros
puedan presumirse) niperse: ha de configurarse a través del daño emergente, del
lucro cesanteylo de la pérdida de chance queel acto ilícito origine, y en la medida
de éstos (lo debido será su sumatoria). Y aquí se vislumbra un asunto muy ríspido
en la doctrina: la posiblesuperposición del rubro "incapacidad sobreviniente" con
losdemás-clásicos-del daño patrimonial (en especial, con el lucrocesante y con
la pérdida de chance).
Acontece queel daño patrimonial y el daño extrapatrimonial (en el Código de-
rogado, "agravio moral" o "daño moral"), bien y ampliamente enfocados, resul-
tan comprensivos de cuanta lesión pudiera perpetrarse a intereses susceptibles o
no de apreciación pecuniaria. No obstante, se ha pretendido la proliferación de
otras categorías autónomas: daño estético, daño a la vida de relación, daño físico,
daño psíquico, daño psicológico, daño sexual, daño al proyecto devida, daño por
incapacidad sobreviniente, etcétera32. Pero este quiebre del esquema bipartito
' Ensuversiónamaioriadminus,elrazonamientoafortiorisuponequeaquella consecuen-

cia jurídica asignada a unsupuesto "x", debe con mayor razón aplicarsea un supuesto "z"que re-
sulta menosexigente. menosabarcativoo menosintensoqueel primero (Guastini. Distinguiendo.
Estudiosde teoríay metateoría delderecho, 2009). En nuestrocaso: si se considera que la vida no
tiene un valor patrimonial intrínseco en caso de su eliminación (homicidio), a fortioN (con mayor
razón) debe entenderseque no lo tiene a los efectos de su minoración o detrimento (lesionesfísi-
caso psíquicas).
32 Como bien loseñalan Pizarroy Vallespinos. la utilización de estasexpresiones, aunque no
tengan autonomía conceptual como rubros indemnizatorios, no significa que no puedan tener
utilidad para lavaloración deciertos perjuicios, compeliendoal juzgadora considerarlas porsepa-
rado, fundadamente, en tanto la acción lesiva puede contener diferentes facetas y repercusiones
patrimoniales y extrapatrimoniales. Por ejemplo: el daño estético supone la lesión a intereses pa-
trimonialesy extrapatrimoniales de la persona humana ligados a su regularidad o armonía física,
ofrece serios inconvenientes teóricos, y -lo que es más importante aún- una alta
probabilidad en la práctica decondenarsea indemnizardos(o más)vecesel mismo
perjuicio. En el ejemplo brindado dos párrafos más arriba: ¿debe resarcirseeldaño
patrimonial del pianista en virtud del lucro cesante, o a raíz de la incapacidad so-
breviniente? Evidentemente, un mismo menoscabo -por grave que fuese- no
puede ameritar más que una sola reparación: integral, pero única. Se nos podrá
responder que el lucro cesante mira únicamente a las ganancias dejadas de perci-
bir, mientrasque la incapacidad sobreviniente se relaciona con la minoración de la
integridad psicofísicaen sí considerada. Pero una vez más: en materia de daño pa-
trimonial, a diferencia de lo que ocurre en la esfera extrapatrimonial, esa integri-
dad psicofísicano tiene un valor intrínseco. Dependede la capacidad laborativa de
la víctima directa del hecho. Y los detrimentos patrimoniales ocasionados por esa
mengua en la capacidad productiva pueden (y deberían) ser perfectamenteencua-
dradosen la categoría "lucro cesante", definido como ya lo hemos hecho.
En una palabra, no se discute que la reparación debe ser plena. Pero no debe
procurar "inflarse" esa integralidad a través de terceros (o múltiples) géneros su-
puestamente independientes, que amén de inconsistentesdesde su fundamenta-
ción (¿Cuálsería el límite? ¿No podrían atomizarsetantos "daños" como bienesju-
rídicos quisiera el intérprete individualizar?), pueden suponer injusticias en la
prácticaalarrojar múltiplesindemnizacionespor un mismodetrimento. En tal sen-
tido, no hay un tertium genus resarcible; en palabrasde Lorenzetti, lo que se repa-
ra no es la incapacidad, sino sus repercusiones económicas y morales33.
Como último apunte, cabe observar que el art. 1746 ha introducido un criterio
matemático para la cuantificación del daño en materia de incapacidad sobrevi-
niente permanente, en cuanto ha de consistir en un capital que, bien invertido, ve-
rifique el cumplimiento de dos condiciones: /) que sus rentas alcancen a cubrir la
minoración en la capacidad productiva de l a ~ í c t i m a ~ ~ d u r a ntiempo
t e e l en que ra-
cuya minoración puede generar un daño patrimonial emergente (v. gr., honorarios médicos. cos-
tos de cirugía estética, etcétera), un lucro cesante (gananciasfrustradasa raíz de la lesión estética)
y además daño extrapatrimonial (quebrantamiento espiritual a partir de la lesión estética). De-
mandar la reparación deestedañoestético, cuantificándose porseparado la pretensión resarcito-
ria de ambos tipos de daños, compele al tribunal, a la hora de resolver, a tratar las implicancias de
ese rubro; loque nosignifica quetenga autonomía como partida indemnizatoria (Institucionesde
derecho privado. Obligaciones, 2008, t. 4)
33 Lorenzetti, La lesión física a la perrona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro

cesante. en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 1,1992.
34
La construcción "... aptituddeldamnificado para realizaractividades productivas o eco-
nómicamentevalorables ..." (énfasisagregado) permite incluir aquellas labores que, sin traducir-
se en un ingreso concreto de recursos, resulta susceptible de apreciación pecuniaria (v.gr. el traba-
jo doméstico ya analizado).
DERECHO DE DAÑOS
zonablemente pudo continuar realizando sus actividades, y 11) que al cabo de ese
plazo, el capital se extinga. Se trata del denominado "sistema de la renta capitali-
zada", y constituye una versión superadora del "sistema de la renta neta", muy si-
milar a aquél, pero en el que no se prevé el agotamiento del capital al fin del perío-
do resarcitorio (de suerte que su rentabilidad podría ser inagotable, suponiendo
un enriquecimiento sin causa para la víctima que percibe más que la reparación
plena). Por cierto que este tipo de parámetros matemáticos, a los efectos de orien-
tar a los jueces a la hora de cuantificar los daños y perjuicios derivados de lesiones
psicofísicas en particular, venían siendo utilizados en la doctrina y en la jurispru-
den~ia~~.
En fin, de modo coherente con la postura que venimos sosteniendo, huelga
aclarar aue ese criterio matemático no puede másaueconstituir una herramienta
de cuantificación de la incapacidad sobreviniente permanente (rectius, lucro ce-
sante), pero de ninguna manera una limitación de la responsabilidad: siguen sien-
do indemnizables, conforme a las reglas generales, otros daños emergentes (más
allá de los presumidos en la segunda oración del art. 1746) y la pérdida de chance
del damnificado directo (si no se la ha considerado ya incluida en la "incapacidad
sobreviniente" fijada, para no resarcirse dosveces). De igual modo, procede la re-
paración de cualquier daño patrimonial experimentado por cualquier damnifica-
do indirecto, cuya legitimación para reclamar es amplia, y justifica su derecho a la
indemnización en tanto medie relación causal adecuada entre el acto ilícito y su
propio perjuicio. De modo que volvemos al punto de partida: se aplican las reglas
quedimanan del principio de la reparación plena o integral. Y asídebeser, porque
tal es la regla general en nuestro derecho de daños.
35 Acciarri - lrigoyen Testa. Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños
personales, en RCyS, 201 1-6.
Particularmente conocidas son las fórmulas que surgen de los fallos de la Sala III de la CNAT,
"Vuoto, Dalmiro c. AEG Telefunken Argentina S.A." (del 16/6/78) y "Mendez, Alejandro Daniel c.
Mylba S.A. y otro" (del 28/4/08, que "ajusta" la "fórmula Vuotto" tras su descalificación por la
CSJN, i n re "Aróstegui, Pablo Martin c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal
Plus y Compañia S.R.L.", del 814de ese mismoaño).
Capítulo VI1
El daño extrapatrimonial
en el nuevo Código Civil y Comercial
5 1. El daño en la responsabilidad civil

El daño ostenta la condición depresupuesto centralde la responsabilidad civil,
en derredor del cual orbitan los restantes que integran el deberde responder por
acto ilícito (acción, antijuridicidad, relación causal, factor de atribución)'.
Además, como resulta intrínsecamente injusto, con independencia del disvalor
de la conducta, tal calidad ha posibilitado queel concepto de responsabilidad(ines-
cindiblemente unido al daño) también esté presente en ciertosactosIícitos, dando
acceso a la reparación aún en ausencia de ilicitud (por caso, actos dañosos del Esta-
do por acto lícito, daños necesarioso cometidos en estado de necesidad, legítima
defensa, autoayuda, etcétera, donde habitualmente no se reconoce una conducta
causativa i n j ~ s t a ) ~ .
5 2. Concepto jurídico de daño en el derecho argentino

Sin pretender con ello agotar todas las variantes explícita o implícitamente ex-
puestas, se observan, al menos, cuatro corrientes principales en la disputa del con-
cepto jurídico del daño en el derecho argentino.
Una primera postura (fenoménica o naturalística) identifica al daño con el me-
noscabo o pérdida de un bienjurídico (cosas, derechos o bienes que no son cosas,
atributos de la personalidad o entidades extrapatrimoniales, como la vida, el ho-
nor, la integridad psicofísica, e t ~ é t e r a ) ~ .
' Bueres, prólogo, envázquez Ferreyra, La obligaciondeseguridadenla responsabilidadci-

vilyelcontrato de trabajo, 1988; Agoglia, Eldañojurídico. Enfoqueactual, 1999, p. 1 y siguientes.
Mosset Iturraspe, La prescripción de la acción porindemnización derivada de la actividad
extracontractualIícita del Estado jresponsabilidado expropiación ?JA,ejemplardel 1115188.
Larenz, Derecho de las obligaciones, 1959, t. 1, p. 193; Lacruz Berdejo y otros, Derecho
de lasobligaciones. Zaed.. 1985, vol. 1, p. 513; Santos Briz, La responsabilidadcivil: derechosus-
tantivo y derecho procesal. 4" ed., 1986, p. 135.
De este modo, el daño se perfila como un detrimento que sufre la persona en

sus bienesvitaleso en su patrimonio.
Una segunda opinión sostiene que el daño se exterioriza cuando se produce la
lesión, menoscabo, mengua o agravio de un derecho subjetivo patrimonial o ex-
trapatrimonial quegenera responsabilidad,estoes, cuandoseviolenta el poderju-
rídico de la voluntad que garantiza el goce de ciertos bienes de los cuales resulta
titular el sujeto. El daño noestaría en la afectación del bien jurídico amparado por
el derecho subjetivo, sino en la garantía que este otorgaba al titular del bien4.
En otra posición se ubica la corriente que identifica al daño con lasconsecuen-
cias o repercusiones perjudiciales -patrimoniales o extrapatrimoniales- que se
desprenden de la lesión a un derecho o a un interés, presupuesto deaque15.
Finalmente se sostiene la tesis aue concibe al daño como la lesión a un interés
jurídico, patrimonial o extrapatrimonial, susceptible deser reparado6,a la cual he-
mos adherido.
cj 3. El daño moral en el Código Civil anterior.

Posturas
Reproduciendo en este ámbito la diversidad de opiniones que se observa en la
discusión sobre el daño en general (y como reflejo deestas), y dado que el Código
Civil velezano únicamente reconocía dos categorías de daños (patrimonial, arts.
519,1068,1069 y concs.; y moral, arts. 522 y 1078', para la corriente fenoménica ha-
bía daño moral, en la órbita de dicho ordenamiento, cuando se afectaban bienes
extrapatrimoniales, esto es, aquellos que tienen un valor precipuo en la vida del
hombre: el honor, la paz, latranquilidad deespíritu, lasalud, la libertad individual,
la integridad psicofísica y demássagradosafectos8.
Dicho de otra manera: cuando se lesionaran los sentimientos, produciendo do-
lor o sufrimientosfísicos, inquietud espiritual o agravio a lasafeccioneslegítimasg.
Bueres, Eldaño moralysuconexión conlaslesionesalaestética, alasique, a la vidadere-

lación y a la persona en general, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 1, "Dañosa
la persona", 1992, p. 237 y siguientes.
Orgaz, El daño resarcible, 1980; Pizarro - Vallespinos. Instituciones de derecho privado.
Obligaciones, 2006, t. 2, p. 639, doctrina y jurisprudencia allicitadas.
Bueres, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho dedaños, 1989,
p. 141 y ss.;Zannoni, Eldañoenla responsabilidadcivil, 1982, p. 6.
' Bueres, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho dedaños, 1989,
p. 141 y siguientes.
SCBA, 11/7/95, "Alonso de Sella c. Dellepiane", Ac. 54.767.
Alterini -Ameal - LópezCabana, Derechodeobligaciones, 1995, p. 215.
DERECHO DE DAÑOS
Para la posición que anuda al daño con el menoscabo a un derecho subjetivo,

había daño moral cuando se afectaba un derecho subjetivo patrimonial oextrapa-
trimonial que tuviere "proyección moral", sin atender a la naturaleza de los dere-
chos lesionadosT0.
Para la tercera corriente -que pone el acento en la naturaleza de las conse-
cuencias del ilícito- el daño moral importaba toda modificación disvaliosa deles-
píritu, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, que lesionaba las capaci-
dadesvolitiva, intelectivaosensitivay quesetraducíaen un mododistintodeestar,
anímicamente perjudicial1l.
Por su parte, para la postura que identifica al daño con la lesión a un interés, ha-
bría daño moral toda vez que se lesionase un interés extrapatrimonial, susceptible
de reparaciónT2.
En nuestra opinión, esta última doctrina era la que más se acercaba a la verda-
dera naturaleza del daño moral en el Código anterior.
Ello por cuanto la corriente fenoménica parecía no considerar que e l derecho
noprotegelosbienesensímismos, sino en tanto y en cuanto estosdan satisfacción
a necesidades humanas, en estecaso espirituales:deallí, precisamente, que la esen-
cia del daño deba asociarse a la frustración de la posibilidad de continuar satisfa-
ciendo esos requerimientos extrapatrimoniales, en virtud de la pérdida o altera-
ción del bien (patrimonial o extrapatrimonial) que lo posibilitaba, no con esteúlti-
mo acontecimiento empíricoT3.
La postura que ve en el daño una violación a un derecho subjetivo extrapatri-
monial, en puridad está asociándolo a la lesión de su sustrato (interés legítimo),
pues, en rigor deverdad, el derecho subjetivo permanecerá incólume a fin de ga-
rantizar o amparar la posibilidad de obtener su reparación. Ello, sin perjuicio de la
existencia de intereses que no confieren al sujeto derecho subjetivo alguno, no
obstante lo cual resultaban resarcibles14.
Finalmente, definir al daño por sus consecuencias implicaría, prima facie, un
concepto antitético (derivado de la identificación de la causa -daño- con sus
efectos-repercusiones dañosas).
lo Bueres, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho dedaños, 1989,
p. 166.
l1 Pizarro, Daño moral, 2004, p. 559 y siguientes.
l2 Bueres, "El daño injustoy la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho dedaños, 1989,
p. 172.
l3 Bueres, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derechodedaños, 1989,
p. 172.
l4 Zannoni, Eldaño en la responsabilidadcivil, 1982, p. 6 y siguientes.
Por otra parte, existían en el viejo Código consecuenciasdisvaliosaspara el espí-

ritu cuya producción no habilitaba resarcimiento y, por ende, no podrían integrar
el concepto jurídico de daño, al neutralizarle la potencialidadde ser reparado.
Todo ello fortalecía la idea de que e l daño moralse vinculaba exclusivamente
con la lesión de interesesde naturaleza extrapatrimonial, esto es, espirituales, pues,
al decir de Alberto Bueres, "lo extrapatrimonial no tiene cabida si no se conecta
con el espíritu"15.
Desde esta perspectiva, la situación de nocividad acontecía, entonces, cuando
se modificara la relación ontológica entre el sujeto que experimentaba la necesi-
dad espiritual y el bien (patrimonial oextrapatrimonial) quetenía la susceptibilidad
de satisfacerla16o -en otras palabras- cuando se alterase la situación de prove-
cho respecto de ciertos bienes que tienen la aptitud de satisfacer o colmar menes-
teres espiritualeso el poder de actuar hacia el objeto desatisfacción de los mismos.
No bastaba para conformar el concepto de daño moral, no obstante, que la le-
sión recayera sobre un interés desprotegido de juridicidad.
En efecto, el interés lesionado debía ser jurídico, esto es, merecer amparo del
derecho objetivo.
Pero a diferencia de lo que ocurría en materia de daño patrimonial (donde bas-
taba que el interés lesionado seasimple o de hecho, conf. art. 1079, CC), por la Iimi-
tación del art. 1078, solo había daño moral susceptible de ser reparado en el su-
puesto dealteración de una situación jurídica de provecho, amparada por un dere-
cho subjetivo (interés legítimo).
Vale destacar, no obstante, que esta última resultaba una norma que no tuvo
posibilidad, en varioscasos, de sortear el test de constitucionalidad, no solo por re-
sultar incompatible con el art. 1079 del mismo cuerpo (que no restringía al damni-
ficadoindirectoel acceso ala reparación del daño patrimonial) y consagrar una no-
toria desigualdad ante la ley (art. 16, CN), sino por no corresponderse con el alte-
rum non laedere desde una doblevertiente: de un lado, porque este principio no
distingue la esencia patrimonial o extrapatrimonial del interés lesionado para con-
siderarlojurídicamente "daño" y, consecuentemente, para habilitar su resarcimien-
to; y de otro, porque el fundamento del art. 1078del CCera privilegiar la situación
del responsable por encima de los damnificados, jaqueando el derecho de estos
últimos a la reparación integraldel daño sufrido, a pesar del reconocimiento cons-
titucional deesta p~sibilidad'~.
l5 Bueres, Eldañomoralysuconexión conlaslesionesala estética, a lasique, a la vida de re-

lación y a la persona en general, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 1, "Daños a
la persona", 1992, ps. 237 a 267.
l6 De Cupis, Eldaño. Teoría genealde la responsabilidadcivil, 1975, t. l. ps. 109 y 110.
l7 Zannoni, El daño en la responsabilidad civil. 1982, p. 6.
DERECHO DE DAÑOS
aJ Contenido del daño moral
Por otra parte, caracterizado ontológicamente el daño como lesión a un interés

lícito y descartado el daño a la persona como un tertium genust8, resulta necesario
abandonar el estrecho marco que vincula al daño moral con el pretium doloris y
reemplazarlo por un criterio amplio, abarcativo de toda lesión a un interés extra-
patrimonial -directo o indirecto-generado por el ilícito.
En suvirtud, debe involucrarsedentro del ítem a toda lesión que provoque una
modificación disvaliosa del espíritu, tanto en el sentir, como en el entender y el
querer.
En dicha tesitura compartimos el pensamiento del maestro Bueres, quien, des-
tacando que el daño moral ha de ser reparado a tenor de su contenido estricta-
mente subjetivo (o espiritual), acepta que se interprete que en el daño moral hay
una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades
de entender, de querer y de sentir,'que se traduce en un modo de estar de la perso-
na diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia
de este y anímicamente perjudicialTg.
De modocoincidente opina Daniel Ramón Pizarro, paraquien asistimosa una no-
table expansión conceptual y funcional de la noción de daño moral, que ha supera-
dodefinitivamenteel rígido moldedelpretiumdolorisy suvinculacióncon la ideade
pena osanción ejempla~expandiendosusalcancesatodas lasfacetasque hacen a la
espiritualidad de la persona humana, cualquiera sea la génesis del detrimento. De
allíque "la modificación disvaliosa del espíritu proyecta susefectoscon amplitud ha-
cia ámbitosespecíficos de la subjetividad de la víctima, como su capacidad de enten-
der, querer osentir (...) el daño moral supera el ámbito de lo meramenteafectivo, de
lossentimientos, y proyectatambién susefectoshacia otraszonasde la personalidad
que merecen debida protección: la capacidad deentender y la de quererU2O.
Merecetambién destacarse, en este sentido, el pensamiento de Matilde Zavala
de González, quién también participa de esta visión amplia del daño moral, al no
limitarloa laórbitaafectiva ode lossentimientos, proyectándolo también a la vida
intelectual yvolitiva, comocomponente de la dimensión espiritual de la persona2'.
l8 Boragina - Meza. Daño biológico, en "Revista de Derecho de Daños", no2011-3, p. 253.

l9 Bueres, Eldaño moralysuconexión con laslesionesa la estética, a la sique, a la vida de re-
lación y a la persona en general, en "Revista de Derecho Privadoy Comunitario". no1, "Daños a
la persona". 1992, ps. 237 a 267.
20 Pizarro, Daño moral, 2004, ps. 86a 89; Pizarro- Roitman, Eldañomoralylapersona física,
en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no l."Daños a la persona". 1992, ps. 215 a 235.
21 Zavala de González, comentario al art. 1078, en Código Civilynormascomplementarias.
Análisisdoctrinalyjurisprudencial. Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 2010, t. 3 4
p r 169a 184.
En suma, mediante una conceptualización amplia del contenido del daño mo-
ral -abarcativa de toda afectación de un interésextrapatrimonial-sesuministra
una respuestaadecuada al damnificado, al involucrarsetodas las hipótesis posibles
de afectación y reparación, tornándose por ello innecesario recurrir a la noción de
daño a la persona como tercer género22.
bJ Los requisitos o recaudos de resarcibilidad
La noción jurídica de daño se integra necesariamentecon los recaudosde repa-

rabilidad, toda vez que debe estar en condiciones potenciales de ser resarcido.
Se conforma, de este modo -como anticipamos- una suerte de noción nor-
mativa, en tanto no será dañoaquella lesión que recaiga sobreinteresesque, aun-
que lícitos, no sean susceptiblesde ser resarcidos.
Ello así, la lesión, para ser reconocida en su resarcibilidad, deberá abastecer los
requisitos de certidumbre, subsistencia, personalidad y adecuación a l régimen de
extensión del resarcimiento previsto legalmente.
La certidumbre implica que el daño moral deberá ser real y efectivo, no hipoté-
tico ni ~ o n j e t u r a l ~ ~ .
Ello no importadesestimar la posibilidad de reparar el daño moral futuro, habi-
da cuenta de que, en estoscasos, existe una probabilidad "cierta" (en cuanto a su
virtual acaecimiento) de que la lesión al interés extrapatrimonial sucederá en el
porvenir, como prolongación necesaria de la situación de nocividad
En cuanto al recaudo de la subsistencia, exige que el daño no haya sido repara-
do por el responsable, más allá de que el propio damnificado -o un tercero- hu-
bieren proveído al reestablecimiento del estado anterior al nocimiento, dado que
esta última circunstanciano importa la cancelación de la deuda de responsabilidad
que pesa sobre
La personalidaddel daño está emparentada con la titularidaddelinterés lesio-
nado (no necesariamente con la titularidad del bien afectado), circunstancia que
habilita las categorías de daño moral directo (cuando se lesione el interésextrapa-
trimonial de la víctima) ydaño moralindirecto (cuando la lesión al interésextrapa-
trimonial sobrevenga de resultasdel fallecimiento de lavíctima).
22 Boragina - Meza, Daño biológico, en "Revista de Derechode Daños", no201 1-3.

23 CSJN-Fallos, 308:1118, 1144, 1109; ED, 120-649, y CSJN-Fallos, 283:213.22317; Boragina-
Meza, lnconstitucionalidaddelart 1078del Código Civil. en RCyS, año IX, no 12, dic. 2007; ídem.
Daño moral: legitimación de los damnificados indirectos, LL, 2007-D-371.
24 Zannoni, Eldaño en la responsabilidadcivil. 1982, p. 23y siguientes.
25 Moisset de Espanés, Reflexionessobre el daño actualyeldaño futuro, con relación alda-
ño emergente y al lucro cesante. ED, 59-791.
DERECHO DE DAÑOS
Cabe apuntar que este recaudo tampocoestáausenteen lossupuestosdedaño

a losinteresescolectivoso difusos, dado que, en estoscasos, también existeun inte-
réspropio lesionado, aunque el goce del bien afectado, por ser común, no resulte
ex~lusivo~~.
Finalmente, el daño, para ser potencialmente reparable, debe haber producido
consecuencias que se adecuen a las categorías establecidas en el Código Civil, en
base a las reglas de la causalidadadecuada.
En otrostérminos, dichas repercusiones (en este caso extrapatrimoniales) debe-
rán ajustarse a la extensión reparatoria prevista en nuestro ordenamiento civil,
conforme pautas deprevisibilidaden abstracto.
No obstará al reconocimiento del daño moral, que este haya sido producto de
un ilícito extracontractual o devenga del incumplimiento de una obligación con-
tractual, sin perjuiciodequese presumacuandose afecta un bien de naturalezaex-
trapatrimonial y deba ser probado cuando la afectación recae en un bien suscepti-
ble de apreciación económica, como veremos más adelante.
C) Carga de la prueba del daño moral en el Código anterior.

Criterios. Nuestra opinión
Existían diferentes criterios respecto de la carga de la prueba del daño extrapa-

trimonial en el Código Civil velezano.
Para un sector de opinión, el daño moral debía darse porpresumido a partir de
la demostración de la acción antijurídica, permitiéndose al accionado la prueba en
contrario. En especial cuando, a su vez, el bien jurídico lesionado fuese la persona
humana o un derecho de la personalidad.
Es decir que se trataba de una presunción iuris tantum que surgía automática-
mente al tipificarse una acción u omisión a n t i j ~ r í d i c a ~ ~ .
Otro criterio predicaba una distinción, según si el daño moral fuera generado
por un ilícito aquiliano o por el incumplimiento de una obligación c ~ n t r a c t u a l ~ ~ ,
teniendoen cuenta la diversidad regulatoriadeambassituacionesen el Códigoan-
terior. Esta corriente distribuía entonces la carga de la prueba del daño moral se-
gún la diferente causa fuente de la obligación infringida.
26 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derecho privado. Obligaciones, 2006, t. 2, p. 654

27 SCBA, 27/2/79, "Costa, Edgardo R. c. Municipalidad de Lomas de Zamora". DJBA, 116-
398; CNCiv., Sala F. 6/5/08. "Antonini c. Villegas". Microjuris, MJ-JU-M-36089-AR.
28 CNCC, Sala IV, 29/10/89, ED, 145-621; CACCLomasdeZamora, 19/6/08, "Moyano, M. c.Te-
lefonica Argentina", Microjuris, MJ-JU-M-36053-AM; CNCiv.. Sala K, 15/3/07, Microjuris, MJ-JU-
M-11335-Ai; CNCom., Sala D, 6/5/01, "Kreszels c. Bco. Patagonia", Microjuris, MJ-JU-M-67033-
AR; SCBA, 21/ll/ll,Ac. 69113; SCBA, 13/7/11. C. 96272; CACCSan Isidro, Sala 11,26/4/07, "Reynal
O'Connor c. Edwin".
Se sostenía, en tal sentido, que cuando la responsabilidad era de raíz contrac-

tual, la prueba del daño moral correspondíasiempreal actor; en tanto quesi la mis-
ma resultaba de fuente aquiliana, dicho perjuicio se presumía iuris tantum.
Como fundamento de ello, se señalaba que esoscriteriosaparecían indudable-
mente influidos por lo quesucedía máso menos habitualmenteya que, deordina-
rio, en el incumplimiento contractual solo resultaba afectado un interéseconómi-
co, siendo excepcional quese produjera un agravio
Hemos sostenido en anteriores oportunidades que esta postura -dominan-
te-se nutría, indirectamente, de la polémica suscitada a partir de la diferente re-
dacción de los arts. 1078y 522 del viejo Código30.
En efecto, en relación a dichos preceptos, la doctrina mayoritaria interpretaba
que, en el primer caso (art. 1078), el resarcimiento comprendía invariablemente al
daño moral, mientras que en el segundo (art. 522) podía o no abarcarlo, según cri-
terio judicial.
Dicha aparente división de regímenes, en lo que se refiere a la hipotética obli-
gatoriedad que para el órgano judicial tendría el otorgamiento de la reparación
por daño moral mediando un iIícitoextracontractual (art. 1078, CC)y al opuestoca-
rácterfacultativoquedicha reparación poseeríaen el ámbitode la responsabilidad
negocia1 (art. 522, CC),ejerció, entonces, decisiva influencia en el criterio a través
del cual se propugnaba la consagración de diferentes sistemas distributivos del
onusprobandi de dicho perjuicio, de acuerdo a cuál fuera la fuente de la obliga-
ción incumplida.
Así, en el casoen que el juez estuviereobligado a condenar por daño moral (res-
ponsabilidad extracontractual), reflejamente dicho perjuicio debería darse por
presumido.
Inversamente, en materia de responsabilidad de origen contractual, el daño
moral no se presumiría por la sola prueba del incumplimiento de las obligaciones
concertadas en el negocio, debiendo e l actor demostrar la producción de dicho
perjuicio extrapatrimonial en el caso concreto3'.
Otra postura -de base muy sólida-, argumentaba que por aplicación de las
reglas que regían la carga de la prueba, eldaño moraldebíaseracreditado, como
principio general, por quien reclamaba su reparación.
29 Trigo Represas-Compagnuccidecaso, Responsabilidadcivilporaccidentedeautomoto-

res, 2008, t. 2.5 25, p. 581.
30 Boragina- Meza, Carga de laprueba deldaño moral, 2012; Agoglia - Boragina - Meza, La
prueba deldaño moral, en "Revista de Derecho de Daños", n"4. p. 157 y siguientes.
31 Agoglia -Boragina -Meza, La prueba deldaño moral, en "Revista de Derechode Daños",
n04. p. 157.
DERECHO DE DAÑOS
Se sostenía, sin embargo, que en materia de daño rnoral no siempre era posible
producir una prueba directa sobreel perjuicio padecido. La índoleespiritual y sub-
jetiva del menoscabo suele ser insusceptible de esa forma de acreditación.
No era indispensable, de tal modo, probar el dolor experimentado por la muer-
te de un hijo, o por una lesión discapacitante. A partir de la acreditación del even-
to lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, podía operar la prueba dein-
dicios o lapruebapresuncional, e inferirse la existencia del daño moral.
Seargumentabaque la prueba indirectadel daño moral encontraríaen losindi-
ciosy en las presunciones hominis, su modo natural de realización, todavez que los
indicios o presuncionesconstituían un medio de prueba. Y que, por lo tanto, cuan-
do se acudía a ellos para demostrar, por vías indirectas, la existencia del perjuicio,
se estaba realizando una actividad típicamente probatoria.
Seagregabaque la conexión causal entreel hecho indicador y el daño moral de-
bía surgir con suficientegradodecertidumbre, conformes lo queordinariamente
sucede de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas. Esto se advertiría, con
total nitidez, cuando el bien jurídico afectado, de cuya lesión derivaba el daño mo-
ral, era la integridadfísica o moral de una persona (v. gr., dañoscausadosa lavida,
a la integridad psicofísica-lesiones estéticas, pérdida de la aptitud para procrear,
trastornos psíquicos, insomnio, desasosiego, traumas, inseguridad, etcétera-, al
honor, a la intimidad, a la imagen).
En otros supuestos, en cambio, era posible que la relación existente entre el he-
cho indicativoy el hecho indicado (daño rnoral) no fluyeratan nítidamente, lo que
obligaba al actor a extremar recaudos probatorios (así, por ejemplo, el daño moral
derivadodel incumplimientodeun contratodecompraventadeun inmueble,des-
tinadoavivienda; ;de la obligacióndeentregar un automóvil vendido que frustra
las expectativas de un viaje; o de la destrucción o deterioro de un automóvil o de
otros bienes materiales).
Existe, en estetipo de prueba, una estrecha unión entreel hecho a partir del cual
se formula el indicioy el argumento probatorioquedeél emerge; de allíquese im-
pusiera una valoración dinámica y no meramente estática y fragmentada de am-
b0~3~.
En nuestraopinión, de las posicionesexpuestassededucíaquela cuestión inhe-
rentea la carga probatoria del daño moral en el Código anterior resultaba uno de
los temas más controvertidos en el ámbito del derecho nacional, circunstancia ge-
neradora de una evidente inseguridad jurídica derivada de la manifiesta existen-
cia de resoluciones disímiles para casos análogos.
Ello resultaba disvaliosoen una materia trascendente para el litigante y el ope-
rador jurídico dado que, por la propia naturaleza del instituto y por imperio de la
32 Pizarro, Daño moral, 2004, p. 559 y siguiente:

normativa procesal envigencia, quien incumplía con lacarga probatoria de los he-
chos sobre los cuales encaraba su pretensión, defensa o excepción, resultaría per-
didoso en el procesoen casodeque al momentode resolver el órgano judicial meri-
tase la existencia de orfandad probatoria a ese respecto.
Lo cierto esque, según nuestra apreciación, la carga de la prueba debía ser asig-
nada de acuerdo con las reglas generales vigentes en el ámbito procesal (art. 377,
CPCCNy disposiciones análogas de otros códigos procesales provinciales).
Consecuentemente, la carga procesal referida a la existencia, juridicidad y repa-
rabilidad del daño moral recaía indefectiblemente sobre el accionante (exigencia
que, según veremos más adelante, incorpora el Código unificado, en el art. 1744).
Ello nos permitía descartar de plano la tesis tradicional que distribuía la misma de
acuerdo a la diferente naturaleza (contractual o extracontractual) de la obligación
incumplida, dado que resultaba manifiestamente irrespetuosa de la legislación vi-
gente.
Adicionalmente, consideramos que en dicha tesis subyacía un criterio minima-
lista en cuanto al sistema de responsabilidad civil de fuente negocial.
En efecto, no resultaba discutible que dentro del mismo se amparaba invaria-
blemente al acreedor por el daño que pudiera padecer a raíz de la afectación de
intereses extrapatrimoniales derivados del incumplimiento de obligaciones crea-
das por el negocio jurídico. Y ello acontecía tanto cuando el perjuicio acaecía por
incumplimiento de la obligaciónprimariao tbicadelcontrato (v. gr. en loscasosde
prestación médico-asistencial, donde el objeto contractual involucra de modo ini-
cial, específicoy directoa bienesextrapatrimoniales-vida, salud, tranquilidad, et-
cétera del paciente- sobre los cuales se aposentan intereses de igual naturaleza),
como cuando se ocasionara por violación de la denominada obligación de seguri-
dado indemnidad, anexa invariablemente a la primera en todo tipo de contratos
(arts. 1197,1198, CC; 142 y 184, CCom.; 75, LCT; Soyconcs., ley 24.240, etcétera).
De allíque se afirmara (erróneamente, a nuestro entender) que la lesión de in-
tereses morales resultaría excepcionalen el ámbitocontractual y, por reflejo, sede-
bería imponer invariablemente al accionante -a diferencia del régimen aquilia-
no- la carga de la prueba del daño moral.
Sentado como premisa general que por disposición normativa (art. 377, CPCCN
y preceptiva análoga de los códigos procesales provinciales), la carga probatoria
del daño moral recaía sobre el actor, coincidimos adicionalmente con el criterio
que jerarquiza la importancia de las presunciones hominis en esta materia.
No obstante, entendemosquedicha tesisdebía ser objetode precisión en deter-
minadas ocasiones puntuales, afin desuministrar una solución estructural que pu-
diera otorgar certeza al operador jurídico.
En tal dirección, interpretábamos que la línea divisoria indicativa de cuándo re-
sultaba necesaria la prueba directa (actividad probatoria activa) o autosuficiente
la indirecta (presuncional) del daño moral debía, necesariamente,fincarseen la di-
DERECHO DE DAÑOS
ferente naturaleza de los bienesafectados (patrimonial o extrapatrimonial), cual-

quiera fuere la fuente del deber de responder.
En efecto, cuando el interés se afincaba en un bien de naturaleza patrimonial,
(V.gr., cosas), la prueba a cargo del actor debía ser abastecida de modo directo, me-
diante la producción de las especies previstas en los ordenamientos adjetivos.
Opuestamente, como derivado de una regla de experiencia, cuando se afecta-
ba un bien de naturaleza extrapatrimonial (v. gr., vida, salud, derechos personalísi-
mos en general) el daño moral debía considerarsepresunto por el órgano judicial.
De allí que resultara acertado el criterio de generar, en tales casos, una presun-
ción judicial iuris tantum de daño moral en favor del actor (art. 163, CPCCN).
Consecuentemente, en tal hipótesis, debía el damnificado-en uno u otro ám-
bito-demostrar la afectación de un bien extrapatrimonial para que, automática-
mente, operara en su favor la mentada presunción hominis iuris tantum, suficien-
te para el cumplimiento de la carga probatoria que recaía en cabeza del actor.
En tal hipótesis, correspondería al sindicado como responsable, si pretendía
exonerarse del pago de la reparación, la prueba enderezada a neutralizar dicha
presunción en el caso concreto (art. 377, CPCCN).
Interpretábamosque, de tal modo, subsumiendo la cuestión dentro de las nor-
masvigentes, parificando los sistemas de responsabilidad contractual y extracon-
tractual y volcando las reglas de experiencia de la vida común, resultaba acertado
sostener que la carga probatoria del daño moral recaía invariablemente sobre el
actor (art. 377, CPCCN), quien debería abastecerla mediante prueba directa cuan-
do seafectara un bien patrimonial. Opuestamente, cuando dicha afectación reca-
yeraen un bien de naturalezaextrapatrimonial,operaba asufavor una presunción
judicial iuris tantum deexistencia, juridicidad y reparabilidad del daño moral recla-
mado, quedando en cabeza del accionado la prueba destinada a desvirtuar dicha
pre~unción~~.
5 4. El concepto de daño moral en el nuevo Código.

Nuevos legitimados activos. Valoración y cuantificación.
Carga de la prueba
El Código unificado pareceadherir, en relación al concepto dedaño, a lasescue-
las que lo identifican con la lesión a un derecho subjetivo ("derecho") y a un inte-
rés lícito o de hecho -"no reprobado p o r elordenamiento jurídico" (art. 1737)-.
Ello así, para el nuevo Código habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un
33 Boragina - Meza, Carga dela prueba deldaño moral, 2012; Agoglia - Boragina - Meza, La
prueba deldañomoral, en "Revista de Derecho de Daños". n04, p. 157 y siguientes.
derechosubjetivodetal naturaleza, quetenga "proyección moral",otodavezque

se lesione un interés extrapatrimonial, susceptible de r e p a r a ~ i ó n ~ ~ .
Por ende, caben al respecto las mismas críticas y consideraciones desarrolladas
en los capítulos precedentes-a las que remitimos brevitatis causa*, por consi-
derar que era suficiente con tipificar10 con la fórmula genérica "lesión a un interés
lícito de naturaleza extrapatrimonial", en tanto resulta comprensiva del sustrato
(interés legítimo) del derecho subjetivoextrapatrimonial, queesel que en realidad
se protege a travésde este último35.
También el nuevo Código Civil y Comercial recepta los requisitos de reparabili-
daddel daño -"Para la procedencia de la indemnización debe existir unperjuicio
directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente ..." (art. 1739)- aunque
omite hacer referencia al recaudo de la personalidad.
La omisión no se justifica dado que para que exista legitimación es necesario
que se haya lesionado un interéspropio del reclamante, y dicha exigencia no solo
se encuentra presente en los casos de daño directo (concepto receptado también
por la norma), esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto
ilícito; sino también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea,
cuando el interés lesionado se aposenta en bienesjurídicos ajenos (v. gr., supuesto
de homicidio). Del mismo modo cuando se reclama indemnización por afectación
de bienesde goce colectivo, pues ello supone necesariamentela lesión a un interés
personal.
Vale destacar que, con buen criterio, el nuevo Código consagra expresamente
el principio de reparaciónplena (art. 1740), que ya había sido concebido como de-
recho constitucional por la Corte Suprema (a partir de "Santa Coloma c. Ferroca-
rriles Argentinos", del 5/8/86 y "Ruiz c. Estado Nacional", del 24/5/93) en basea los
arts. 14,17,19,33,42,75, inc. 22de la CN.
Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas in-
dicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que com-
prenderá todas las resultas o repercusiones ("consecuencias dañosas", como se las
denomina en los Fundamentos del Anteproyecto) patrimoniales y extrapatrimo-
nialesdel ilícito, como "... lapérdida odisminucióndelpatrimoniodela víctima, el
lucro cesanteen elbeneficio económico esperado deacuerdo a laprobabilidadob-
jetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las conse-
cuencias de la violación de los derechospersonalísimosde la víctima, de su integri-
dadpersonal, su saludpsicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que re-
34
Calvo Costa, El significado y las especies de daño resarcible, en "Revista de Derecho de
Daños", no 2012-3, p. 215.
35 Calvo Costa, El significado y las especies de daño resarcible, en "Revista de Derecho de
naños", no2012-3. p. 216.
DERECHO DE DAÑOS
sultan de la interferencia en su proyecto de vida" (art. 1738), "...ponderando las

satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reco-
nocidas" (art. 1741).
Ello implica (deacuerdo al concepto de daño consagrado por el Código) que las
pautas o criterios de marras deberán ser tenidos en cuenta tanto al valorar y cuan-
tificar el daño económico como, en su caso, el daño moral, en la medida en que se
acredite o presuma que el menoscabo de tales bienes (o entidades patrimoniales y
extrapatrimoniales descriptas por las normas en alusión) ha generado una lesión
en los intereses no patrimoniales del sujeto reclamante.
Desde luego que la norma no introduce ningún "elenco de daños con entidad
propia" al formular dicha enumeración (a nuestro juicio meramente enunciativa),
~ ~
puesto que -siempre siguiendo la noción de daño aceptada por el nuevo texto
legal- las únicas categorías consagradas son las de daño patrimonialy extrapatri-
monial. La enunciación, insistimos, refiere que dichas pautas deberán ser tenidasen
cuenta para cuantificar cualquiera de lasespecies (patrimonial o moral) afectadas36.
Por su parte, en el art. 1741 se regula la legitimación para reclamar la indemni-
zación del daño moral (o las "consecuencias no patrimoniales" derivadas de la le-
sión), ampliando la conferida por el Código anterior (art. 1078) en orden a losdam-
nificados indirectos, en lostérminossiguientes: "Está legitimado para reclamar la in-
demnizaciónde lasconsecuenciasno patrimonialesel damnificadodirecto. Si del he-
cho resulta su muerteosufregran discapacidadtambién tienen legitimación a títu-
lo personal, según lascircunstancias, losascendientes, losdescendientes,el cónyuge
y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se
transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por este ...".
Ello importa extender la legitimación de los damnificados indirectos a los su-
puestosde muerte y de "gran discapacidad", incorporandodentrodel grupo de le-
gitimadosa losconvivientescon "trato familiarostensible", plasmándoseasí-aun-
quecon limitaciones-una reforma queladoctrinavenía reclamando y que ya ha-
bía tenido consagración jurisprudencia1en varios supuestos de reclamo del rubro
por el conviviente, en casode muerte, y de los padres, en caso degran discapacidad
del hijo37.
36 Vázquez Ferreyra, La legitimación activa para reclamar indemnización pordaño moral,

en "Revista Jurídica Delta", no9/10. p. 72 y siguientes.
37 Pueden consultarseal respecto nuestrosartículos: Daño moral: legitimación de losdam-
nificados indirectos, LL, 2007-D-371; lnconstitucionalidad delart 1078 del Código Civil, en RCyS,
año IX, no12, dic. 2007. También Despacho"A" de las "Jornadas sobreTemas de Responsabilidad
Civil en Caso de Muerte o Lesión de Personas", Rosario (SF), 1979; "Jornadas de Derecho Civil",
San Juan, 1984; "II Congreso Internacional de Derecho de Daños", Buenos Aires, 1991; "III Jorna-
das de Derecho Civil y Comercial", La Pampa, 1991; "XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil",
Tucumán, 1993; "IVCongreso Internacional de Derecho de Daños". Buenos Aires, 1995; "XI Jor-
Así, por otra parte, se señala expresamente en los Fundamentos del Antepro-
yecto: "El proyecto amplía la legitimación para reclamar la indemnización de las
consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los precedentesjurispruden-
ciales que acogen la visión constitucional del acceso a la reparación y la protección
de la familia. Por esta razón, si del hecho resulta la muerte0 una gran discapacidad
también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascen-
dientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con él recibiendo trato
familiar ostensible".
De este modo, se reconoceque los damnificados indirectos (los enumerados en
la norma) -en supuestos de "gran incapacidad" de la víctima, no únicamente en
caso de muerte como establece el art. 1078 del Código velezano- también pade-
cen, como consecuencia refleja del ilícito, lesión en sus propios intereses extrapa-
trimoniales y que dicha situación también resulta susceptible de ser reparada en
función de la índolejurídica de los interesesafectados.
En otros términos, su condición de damnificados indirectos no implica que ca-
rezcan de un interés espiritual lícito en la integridad psicofísica de la víctima (por
caso, los padres ante la "gran incapacidad" del hijo menor), pues mantienen con
ella una relación ontológica que les permite abastecer requerimientos afectivos
notorios. Deallíque la nueva normativa lesconfiera un derechosubjetivo para ha-
cerlo, reconociéndoles un verdadero interéslegítimo.
En cuanto al concepto de "gran incapacidad, no está definido por la ley ni en
sus Fundamentos, aunque la remisión que estos últimos hacen "a los precedentes
jurisprudenciales queacogen lavisión constitucional del acceso a la reparación y la
protección de la familia", sugiere que ello sucederá cuando lavíctima sufra secue-
laso disminución física o psíquica permanentes a raíz del de gran intensi-
dad, con un significativo aminoramiento de sus aptitudes personales, psíquicas o
físicas39,comprometiendo las áreas individual, laboral o de capacidad productiva,
familiar y social40,frustrando definitivamente el proyecto devida para el desarro-
llo de su personalidad integral4', por caso, si el evento ocasionase a un menor un
nadas Bonaerenses de Derecho Civil. Comercial y Procesal", Junin, 21 al 23/7/07, Conclusiones de

la Comisión no 1.
38 SCBA, 11/7/95, "Alonso de Sella c. Dellepiane", Ac. 54.767; CACCAzul, Sala 11,3/3/05, "Es-
teban c. Cupani",JA, 2006-11, síntesis.

39 CACC Junin, 26/3/13, "Colombo c. Uria", expte. no 1307-2009, noorden: 38; libro de sen-
tencia no 54.
40
CACCAzul. Sala 11.3/3/05, "Esteban c. Cupani", JA, 2006-11, síntesis; Zavala de González,
Dañosa laspersonas. lntegridadpsicofísica, 2" ed.. 1990. ps. 315,316 y 332 a 339; CNCiv., Sala D.
15/8/00, DJ, 2001-1 -842.
41 CSJN, 1/12/92. "Posec. Pcia. dechubut".
DERECHO DE DAÑOS
estadocuadripléjico irreversible, progresivoy absoluto, con una incapacidadtotal

y permanente del ciento por ciento y donde resulta indudable la entidad y perma-
nencia del sufrimiento profundo y sucesivo que los padresconllevarán de porvida,
debiendo además dispensarle cuidados especiales por igual período42.
En relación a losnuevoslegitimados indirectosque incorpora la norma para re-
clamar daño moral (quienes convivían con la víctima recibiendo trato familiar os-
tensible), va de suyo que la reforma, siguiendo los precedentesjurisprudenciales,
buscó incluir a l c o n ~ u b i n o(especialmente
~~ por encontrarse situado en iguales
condiciones de convivencia estable y deformación de una progenieque el cónyu-
ge), circunstancia que hace presumir que sufre con igual intensidad lesión en sus
intereses espiritualesde resultasdel fallecimiento del conviviente.
Sin embargo, su redacción habilitaría, en nuestrocriterio, la posibilidad de que
también gozara de legitimación cualquier otro conviviente que recibiera trato fa-
miliar (por caso, los hijos propiosde la pareja).
Esta redacción dará pie, noobstante, a planteosde inconstitucionalidad por par-
te, verbigracia, de los hermanosque, excepcionalmente, hubieren convivido y asis-
tido a la víctima, dado que han sido excluidos al no ostentar condición de ascendien-
tesodescendientes ni resultar familiares "de hecho", según la noción n ~ r m a t i v a ~ ~ .
Finalmente, interpretamos que seguirá en pie la actual jurisprudencia que no
excluye a un reclamante por otro de grado preferente en el orden sucesorio, toda
vez que se acciona en estos casos por un derecho propio y no hereditario, y la nue-
va norma (al igual que el art. 1078 del CCanterior) únicamente se vale del orden
sucesorio sólo para circunscribir la legitimación de los legitimarios, mas no para
desplazar un heredero por tener otro un mejor derecho de acuerdo con las reglas
del derecho sucesorio, puesto que de ser ello así contradeciría la finalidad perse-
guida por la norma, quees la de resarcir el sufrimiento que esa muerte causa en las
legítimas afecciones de los más allegados a la víctima45.
La única excepción podría constituirla la del cónyugeseparado de hecho al tiem-
po del fallecimiento de la víctima, que podría ser desplazado por el conviviente
42
SCBA, LL, ejemplar del 16/7/07.
43 Boragina - Meza, lnconstitucionalidaddelart 1078del Código Civil, RCyS, 2007-591
CACCJunín, 18/11/08, expte. n"42.868, "Mercado, Adriana y otros c. Falcón, Luis Orlan-
do y otro iDaños y perjuicios, sent. única c. Suc. de Regules c. Falcón, Luis"; noorden 313.- Libro
desentencias no49;también Mendoza, Sala 1.7/9/10, "Z.. R. A. c. César Rodríguez Ruizy Coop. de
Seguros", Abeledo Newsletter, 14/12/10).
45
SCBA, 1/4/04, Ac. 82.356; CSJN. 9/12/93, "Gómez Orude Gaete y otro c. Pcia. de Bs. As";
ídem, 7/8/97, "Badín c. Provincia de Buenos Aires", JA, no 6082, del 25/3/98; CNCiv., en pleno,
28/2/94, "Ruizc. Ruso",JA, 1994-11-678; LL, 1994-8-481; ED, 157-594;Trib. Col. Extracont. Rosario
no 1.25/3/97, "Zapata, Delfín c. Zabala",JA. 2000-111. síntesis.
(concubino oconcubina), al perder la presunción iuris tantum queestablece la nor-

ma a su favor, aunque la cuestión resulta hoy controversia1en la juri~prudencia~~.
En cuanto a la carga de la prueba deldaño moral, el art. 1744 del CCCN impone
que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputación o pre-
sunción legal o notoriedad.
En base a ello, entendemos que resulta aplicable la tesis que propugnamos en
relación al Códigoanterior, en el sentidodeque la carga probatoria del daño moral
recae invariablementesobreel actor, quien deberá acreditarlo cuando seafecte un
bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial, estará asistido por una presunción hominis,
que deberá ser desvirtuada por el accionado si pretende contrarrestar la preten-
sión ejercida.
46 CACCJunin, 25/2/97. "Barreto, Nélida y otroc. Aviia", LLBA, 1998-374; S. 34222, expte. no
12.765101. "Bertelli, ElbaVirginia pls. y en rep. desu hija menor L. B.A. M. y otrosc. Ingenioy Re-
finería San Martin del Tabacal S.A. s1Accidente - ley 9688". CNAT, Sala VIII. 29/6/07.
Capítulo VIII
La relación de causalidad adecuada '
SANDRA M. WIERZBA
5 1. Introducción
El estudio de la causalidad interesa a variadas disciplinas, entre ellas a la física, a
la matemática, a la filosofía y al derecho. A su respecto sigue discutiéndose si el te-
ma involucra una categoría gnoseológica de relación, que solo existe en la des-
cripción de la experiencia o bien si tiene carácter ontológico, siendo propio del ca-
rácter de las cosas mismas2.
La causalidad nos acerca a la noción de un evento que actúa como origen de
otro, que resultaser su efecto. Perocabedistinguir la "causalidad material", de in-
terés para las ciencias, de la "causalidad jurídica", propia de una construcción cul-
tural que tiene como ingrediente el obrar contingente de la conducta humana y
que en definitiva, supone definir "hasta dónde quiere elderecho que los hombres
res pon dan por sus acto^"^.
' Referencias generales: Compagnuccide Caso, La relación de causalidaden el Código Ci-

vily Comercial, en "Revista de Derecho de Daños", n"2015-2, ps. 21 a 37; ídem. Responsabilidad
civil y relación de causalidad, en RCyS. no 5, 1984, p. 17; Ghersi, La causalidadadecuada, formu-
laciones varias. Aplicaciones en el derecho positivo argentino, en "Revista de Derecho de
Daños". no2003-2, ps. 39 a 57; Goldenberg, La relación de causalidaden la responsabilidadcivil.
1" reimpr.. 1989; López Mesa, El mito de la causalidad adecuada, LL, 2008-8-861 a 874; Piaggio,
Azarycerteza en elderechode daños, ED, 1993-152-797a 824; Pizarro, "Causalidad adecuada y
factores extraños", en Derecho de daños, homenaje al profesor doctorJorge Mosset Iturraspe,
1989, vol. 1, ps. 255 a 302; Vázquez Ferreyra, La prueba de la relación causal en la responsabili-
dadcivil (hacia un aliviode la carga probatoria), LL, 1996-D-988a 995.
Compagnucci de Caso, La relación de causalidaden el Código Civily Comercial, en "Rev-
ista de Derecho de Daños", n02015-2, ps. 65 a 86, en especial ps. 65 y 66, quien cita en este punto
a Bunge, Elprincipio de causalidaddela ciencia moderna, 1978, p. 15 y siguientes.
Soler, Derechopenalargentino, 4aed., 1979, t. 1; Goldenberg, Elprincipiodecausalidad
adecuada en un esclarecedorfallo, comentarioal fallode la CACCAzul, Sala 11,11/6/96, "Aivarez,
Mirta l. y otro c. Pianta. Sergio D.", AP, no971513; JA, 1997-11-183, explicaba que aun cuando el
"hecho causa" y el "hecho resultado" pertenecen al mundo de la realidad natural, el proceso
El concepto fue estudiado en profundidad por los penalistasy sigue siendo ob-
jeto de debate y actualización, en cuestiones como si debe considerarse presente
la idea de causalidad solo en el caso de delitosde resultado material (por ejemplo,
homicidio) o también en los delitos de comisión por omisión (por ejemplo, aban-
dono de persona); si setrata de un elemento adecuado como mecanismo de impu-
tación o bien si debiera pensarseen una conexión decarácter objetivo.
En el ámbitodel derecho civil, cualquiera sea el fundamento de la responsabili-
dad-subjetivo uobjetivo-, para que se puedaadjudicar a una persona un deter-
minado resultado y deba entonces reparar el daño causado, es imprescindible la
existencia de un nexo causal entre su accionar y la consecuencia; o bien entre la ac-
ción del dependiente, o de la cosa de la cual es dueño o guardián y dicha conse-
cuencia. Y la responsabilidad civil requiere de la existencia de una relación de cau-
salidad relevanteentre el dañoo peligrodedañoy el hecho queessu origen, según
si se trata de una responsabilidad resarcitoria o preventiva4. En estesentido, no to-
do antecedente de un resultado constituye su causa, sino que la condición debe
asumir una entidad especial, adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso
se eleva a la categoría de causa jurídica, generadora del detrimento5.
Desde otro punto de vista, pero también en el ámbito del derecho privado, la
relación de causalidad se asocia a dos funciones. De un lado y respondiendo al con-
cepto mismo decausalidad jurídica, a establecer si la acción del sujeto demandado,
de las personas por quien él debe responder o de las cosas de las que se sirve6, ha
motivado el resultado dañoso. Deotro, la relación causal delimita la extensión de la
reparación, de conformidad con las consecuencias atribuibles a los responsables7.
causal va a ser en definitiva estimado de consuno con una norma positiva dotada de un juiciode
valor, queservirá de parámetro para mensurar "jurídicamente" eseencadenamiento de sucesos,
y que para la debida comprensión del problema. ambos niveles no deben confundirse.
Más allá de los criterios de causalidadjurídica en materia de prevención y dadoque esta

en ocasiones puede resultar máscostosa que la reparación del daño. resulta de interés el análisis
de los incentivos para la prevención general de los daños jurídicos. Puedeverse al respectoAccia-
rri, La relación de causalidady lasfuncionesdel derecho de daños. Reparación, prevención, mini-
mización de costossociales, 2009, ps. 211 a 226.
Pizarro -VaIlespinos, lnstitucionesde derecho privado. Obligaciones, 2" reimpr., 2013, t.
3, p. 96.
En este supuesto, mediando un factor objetivode atribución de responsabilidad, basta-
rá que exista relación de causalidadadecuada entre la actuación del factor de riesgo que genera
el deber de responder y el daño; conf. Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 2005, p. 22;
Saux, Elperro, elzorro, elpuma yelñandú: Esopoyla relación de causalidad, en RCyS. 2013-2-196
a 203, entre otros.
Véase Acciarri, La relación de causalidady las funciones del derecho de daños. Repara-
ción, prevención, minimización de costos sociales, 2009, ps. 72 a 74; Lorenzetti, La responsabili-
DERECHO DE DAÑOS
Es así que su estudio nos lleva a reflexionar sobre interrogantes como los siguien-
tes: j a quién corresponde jurídicamente imputar el evento dañoso?, y [cuánto
debe pagar el resp~nsable?~.A diferencia de la "culpabilidad" que tiene un senti-
do subjetivo, supone un reproche de tipo moral al autor del hecho y se analiza en
concreto, dependiendo de circunstancias de persona, de tiempo y de lugar (art.
1724, CCCN);la "causalidad" importa una imputación de resultado que se analiza
en abstracto, con baseen reglasdeexperiencia que son generales. Bien puedeexis-
tir relación causal sin culpabilidad (por ejemplo, perjuicio derivado de la acción de
una persona privada de la razón), como un obrar culpablesin conexión de causali-
dad adecuada con el daño (por ejemplo, error diagnóstico y posterior fallecimien-
t o del paciente por una patología distinta a la no diagnosticada por culpa profe-
sional). Pero ambasfigurastienen un elemento común: la previsibilidad.
5 2. Teorías referidas a la relación causal

Antela producción de un daño, siempre pueden obse~arsevariadoseventosan-
tecedentes. Interesa al derecho determinar cuál de esoseventosdebe ser calificado
como "causa" jurídicamente relevante del perjuicio. Para dar respuesta a esta pre-
gunta, se han propuestodistintasteoríasentre lascualessedestacanlassiguientesg:
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones
Propone que la causa de un determinado resultado es la suma de condiciones

positivasy negativasqueconducen a producirlo, de modotal que, suprimidacual-
quiera de ellas, ese resultado no tendría lugarlo. Es decir que si mentalmente se
eliminara una condición, se rompería el nexo decausalidad. Supone la equivalen-
cia o igual valoración entre todas las circunstanciasconcurrentes previas al even-
t o dañoso, sin posibilidad de aislarlas o estimar la importancia de cada una de
dad civil, LL. 2003-A-973; Messina de Estrella Gutiérrez, Relación de causalidady factores inte-
rruptivosen elcódigo Civily Comercial, enRCyS, 201 5-4, ps. 66a 75; Sagarna, "La relación decau-
salidad: jes prescindible como presupuesto de la responsabilidad civil?", en Derecho privado, li-
bro homenaje a Alberto J. Bueres, 2001, ps. 1245 a 1273; Tripoli -Silva, Nociones básicassobre la
relación de causalidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, JA, ejemplar del
2611U12, p. 34; JA, 2012-IV; AP, noAPIDOU439U2012.
Prevot. La polivalente función del daño y sus concomitancias con la relación de causali-
dad, LL. 2006-A-791 a 796.
Goldenberg, La relación de causalidaden la responsabilidadcivil, 1984, ps. 15 a 43.
'O Demogue, Traité des obligations en général, 1923, t. IV, p. 11; Orgaz, El daño resarcible,
1960, p. 62; Bustamante Alsina. Teoría generaldela responsabilidadcivil, gaed., 1997, p. 268, con
base en el pensamiento de John Stuart Mill.
BORAGINA - MEZA - WIERZBA DlRECCl6N
ellasll. Una aplicación estricta de esta teoría puede llevar a la responsabilidad sin
límites (por ejemplo, responsabilidadde lospadres, abuelosy demásantecesoresde
quien cometió un delito, ya que este no podría haber sido cometido, en caso de no
habersido previamente concebido elautor). A pesar de ello, sigue observándose su
aplicación en verdaderos precedentesdel derecho comparado moderno12.
bJ Teoría de la cau~apróxima'~
Esta teoría toma como causa aquella que es cronológicamente más próxima al
resultado. Si bien en muchoscasossu identificación requierede un procedimiento
muy simple, se la ha criticado por cuanto puede importar un análisis superficial y
asimismo, porque no siempre la última condición es la verdadera causante del da-
ño. Un ejemplo clásico demuestra la razonabilidad de este juicio: si una enfermera
inyecta a un paciente una sustancia letal, al haber sustituido un tercero el medica-
mento a administrar en forma subrepticia y por tal circunstancia el paciente mue-
re, no parecejusto quese considereque aquella es la autora del homicidio, no obs-
tante haber puesto la causa más próxima al resultado. En todo caso, debería cues-
tionarse la conducta de aquel que produjo la sustitución.
C) Teoría de la causa eficiente y de la condición preponderante1"
A pesar de su diversa denominación, observamos que ambas teorías se identifi-

can en cuanto suponen que en principio todas las condiciones se encuentran en
l1 En su aplicación al ámbito penal, Jiménez de Asúa afirmó: "No hay más solución correc-
ta, en materia de causalidady responsabilidad criminal. que proclamar la equivalencia de condi-
ciones para resolver el problema de la causa. Resuelto este previo asunto. el presupuesto causal
para la responsabilidad penal se resolverá condicionando la adecuacióntípica ..." (Nuevasrefle-
xionessobre la causalidad en materia penal, LL, 22-1).
l2 Así,enel caso"Courtellemont"(2.F.18. "Frankyv.Courtellemont", Paris, 7/7/89).serespon-
sabilizó al asegurador del vehículo embistente por las consecuencias dañosas derivadas de haber
contraído sida el sujeto embestido. Se sostuvoque, de no haber ocurrido el siniestrovial, lavictima
no habria sufrido una fractura expuesta que generara la necesidadde practicarle una intervención
quirúrgica, ni habria sido necesaria la transfusión de sangre que resultara contaminada por el VIH
(agente causal del sida). Por ello, quien puso la causa originaria (responsable de la colisión con un
vehiculo a motor) debió soportar las consecuencias de la enfermedad sufrida por el damnificado.
l3 Mosset Iturraspe, La relación de causalidad en la responsabilidad extracontractual, en
"Revista de Derechode Daños". no2003-2.p. 60; Sagarna, "La relación decausalidad: jes prescin-
diblecomo presupuestode la responsabilidadcivil?, en Derechoprivado. libro homenajea Alber-
toJ. Bueres.2001, ps. 1253a 1255.
l4 Mosset Iturraspe. La relación de causalidad en la responsabilidad extracontractual, en
"Fevista de Derecho de Daños". no2003-2, ps. 61 y 62; Sagarna, "La relación de causalidad: jes
DERECHO DE DAÑOS
equilibrio, hasta que una de ellas tiene aptitud para romper tal equilibrio y dar lu-
gar a la consecuencia perjudicial. A tal fin, algunosautoressiguen criterioscuanti-
tativos y otros efectúan juicios de carácter cualitativo.
Seconsidera que estecriterio resulta muy cercano al que propone la teoría de la
causalidad adecuada, que es aquella seguida por el Código Civil de Vélez Sarsfield
y ahora, por el nuevo Código Civil y Comercial.
dJ Teoría de la causa adecuada
Atribuidaavon Bar (1881), confundamentosdelfisiólogovon Kries(1888), esta

teoría ha tenido una inmensa difusión, aceptándose hoy por casi toda la doctrina,
tanto en la órbita del derecho penal como en el derecho privado. Ella encierra la
problemática acerca de cómo determinar cuál de las condiciones que llegan a pro-
ducir un resultado es la "adecuada" o más idónea, por cuanto en definitiva, todas
las condiciones tendrían una incidencia precisa y concreta en la consecuencia da-
ñosa y similar virtualidad desde el el punto devistafilosófico'5.
En nuestroderecho, la relación de causalidad adecuada supone unjuiciodepre-
visibilidad en abstracto, para establecer si, de acuerdo con el curso normal y ordi-
nario de lascosas, un resultado perjudicial determinado resulta atribuible a un in-
cumplimiento u obrar antijurídico. Implica un análisis acerca de cómo ocurren los
hechosdeacuerdo con su regularidad y las reglas empíricas queel mismo intérpre-
te conoce. En este sentido, se ha expresado pacíficamente que para determinar la
relación causal adecuada, debeformularseexpostfacto un juicio de probabilidad
o pronóstico póstumo u objetivo del resultado dañoso, según el curso ordinario de
las cosas y la experiencia de vida, para verificar si el daño era previsible16.Si a par-
tir de ese examen es posible establecer que cierta condición produce habitual-
mente una consecuencia determinada, se interpretará que tal condición es "cau-
sa" del resultado.
Es así que esta teoría, que fuera pacíficamente sostenida por la doctrina, por la
jurisprudencia y por la ley, no se identifica con la mera causalidad material o física,
prescindible como presupuestode la responsabilidad civil?, en Derecho privado, libro homenaje

a Alberto J. Bueres, 2001, ps. 1255a 1258.
l5 Compagnucci de Caso, Responsabilidadpor el hecho reflejo de las cosas y la relación de

causalidad, comentarioal fallode la CNCiv., Sala K, 15/3/12, "Valentini. Francescoc.TrenesdeBue-
nosAiresS.A.".JA, 2012-111;AP,APIDOU407U2012. Elautorcita a Demogue. Traitédesobligations
en général, 1924, t. IV. p. 17, cuando expresa que el único sistema científicamente exacto es el que
consagra la teoría de la "equivalencia de las condiciones". pues los otros son muy imprecisos.
l6 Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 1984, ps. 30 a 34; Or-
gaz, La relación de causalidadentre el acto ilícito y e l daño. LL, 55-804, nota 39.
DERECHO DE DAÑOS
gróun sistema únicodeextensióndel resarcimiento. Luego, el ProyectodelaComi-

sión Federal de 199218siguió un criterio similar.
Por su parte, el Proyectode la Comisión designada por el Poder Ejecutivo nacio-
nal según decr. 468/9219, propuso la modificación del articulado del Código Civil
entoncesvigente, unificando el régimen de imputación de las consecuencias resar-
cible~e imponiendo la reparación de las consecuencias inmediatas y mediatas en
ambas órbitas, e incluso de las consecuenciascasuales en caso de dolo y en supues-
tos en los cuales quedara a cargo del deudor el caso fortuito, por una ley especial o
por acuerdo de partes (art. 1563). Finalmente, el Proyecto de 1998, elaborado se-
gún decr. 685/9520,también propuso unificar el régimen de reparación de lascon-
secuencias resarcibles, estableciendo la imputación de aquellas inmediatas y me-
diatas, no así de las casuales (art. 1609).
5 4. La causalidad adecuada en el nuevo

En un todo de acuerdo con el criterio de la doctrina civil mayoritaria y con la le-
tra de los proyectos de reforma precedentes, el nuevo Código unificado incorporó
una concepción única de la responsabilidad civil, con un sistema de prevención, re-
paración y sanción económica del daño2', independiente de su origen contractual
o extracontractual. Ello se advierte en su organización, donde la responsabilidad
civil genéricamentetratada es una fuente másde lasobligaciones, en la supresión
de una norma de la naturaleza del art. 1107 del Código antesvigente y en variadas
disposiciones que regulan específicamentela materia.
En lo atinentea la causalidad, el nuevo cuerpo legal adopta la teoría de la causa-
lidad adecuada, al expresar en su art. 1726 que: "Son reparableslasconsecuencias
dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del da-
ño ...". A su vez, valora la conducta del agente a estos fines, cuando establece que:
"Cuanto mayor sea e l deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
l8 La Comisión especial designada por la Cámara de Diputados del Congreso Nacional fue
integrada por los doctores Héctor Alegría, Jorge H. Alterini, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bue-
res, Marcos M. Córdoba, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturraspe. Juan Carlos Palmero,
Ana l. Piaggi, Efraín H. Richard. Néstor E. Solari, FélixA. Trigo Represasy Ernesto C. Wayar.
l9 En estecaso. la Comisión deexpertosfue integrada porlosdociores AugustoC. Belluscio,
Salvador D. Bergel.Aida R. Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio C. Rivera, Federico Vide-
la Escalada y Eduardo A. Zannoni
20
En este caso, la elección recayó sobre losdoctores HéctorAlegría, AtilioA.Alterini, Jorge
H. Alterini, María J. Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.
21 Esta últimafunciónfue suprimida o al menos limitada en el textoquefinalmenteentra-
ra en vigencia.
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad

de las consecuencias ..." (art. 1725, párr. lo), pues según se expresa en los Funda-
mentos, esta es una regla que tiene un doblecampo de aplicación: en la culpa y en
la ~ a u s a l i d a d ~ ~ .
Más específicamente, se sigue pautando qué consecuencias deberán ser repa-
radas y cuáles no, categorizándoselas en abstracto y en base a su previsibilidad,
pues el legislador ha entendido que tal distingo mantiene su utilidad. Es así que
ahora se consideran reparables las consecuencias dañosas inmediatas y mediatas
previsibles, que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del
daño (conf. art. 1726); es decir, aquellas que acostumbran suceder según el curso
natural y ordinario de lascosasyaquellasque resultan solamente de la conexión de
un hechó con un acontecimientodistinto, respectivamente (conf. art. 1727). Elloes
así salvo disposición legal en contrario, que podría establecer que para casos espe-
cíficos algunas de esas consecuencias no sean reparadas, o bien que se indemnicen
también las consecuencias casuales, definidas como aquellas que son mediatas e
imprevisiblesy cuya reparación en general no se prevé (conf. arts. 1726y 1727).
Y si bien podría argumentarseque el nuevo régimen legal supone un recorteen
materia de indemnizaciones, en la medida que ya no resultan indemnizables las
c~nsecuenciascasualesenel supuesto de ilícitosdolosos,fácticamentela distinción
entre las consecuencias mediatas y casuales resultó siempre difusa23,de tal modo
que no se observa un cambio esencial a partir de la letra del nuevo texto vigente,
máxime ante la consagración explícita de la reparación integral como regla (conf.
art. 1740)24.
Ahora bien, a pesar de la citada unificación del sistema de responsabilidad, se
mantienen ciertas diferencias entre la responsabilidad de fuente contractual y
aquiliana, circunstancia que se expresa en los Fundamentos, cuando de un lado se
hace explícita la adopción de la tesis de la unidaddel fenómeno de la ilicitud, pero
de otro se reconoce que ello "no implica la homogeneidadya que hay diferencias
que s ~ b s i s t e n " ~ ~ .
22 Confr."Fundamentos",TítuloV, "Otrasfuentesdelasobligaciones",Capítulo 1, "Respon-

sabilidad civil", ap. 6, "Factores de atribución".
23 Aunque su distinción conservevalor dogmático a los efectos de desentrañar la naturale-
za de las consecuencias dañosas. Véase al respecto Galdós -Valicenti, La reparación deldaño y la
previsibilidad contractual (el a r t 1728,CCCN), disponible al 6/12/16 en www.nuevocodigocivil-
.comlwp-contentluploads/2016/04/La-reparaci%C3%B3n-del-da%C3%Blo-y-la-previsibilidad-
contractual-por-Gald%C3%B3s.pdf.
24 Picasso, La reforma delderecho de daños,JA. ejemplardel 26/12/12. p. 3;JA. 2012-IV;AP,
noAP/DOU4884/2012.
25 "Fundamentos".TítuloV, Capítulo l.ap. 2.
sino que requierede un principio jurídicode regularidad, propio de un sistema que

radica en la previsibilidad en abstracto de la probabilidad de un resultado dañoso.
5 3. La relación de causalidad adecuada en el

Código Civil argentino y en los sucesivos proyectos de reforma
Hemosanticipado que la relación de causalidad como figura jurídicaen el ámbi-
t o del derecho privado, cumple con los objetivosde indicar o no autoría de un de-
terminado sujeto respecto de un evento dañoso y de fijar la extensión del resarci-
miento. El Código Civil argentino reguló explícitamenteestesegundo aspecto, sig-
nificando un límite a la idea de reparación integral de losdaños, de aplicación cada
vez más extensa. Así, cuando un ilícito o un incumplimiento contractual generaba
una multiplicidad de perjuiciosque podían atribuirsea uno odistintosautores, de
acuerdo a las reglas de la causalidad adecuada, no todos esos perjuicios debían in-
demnizarse. Así por ejemplo, si como consecuencia de una agresión, un deportista
sufría daños físicos y psíquicos, además de un lucro cesantey la exposición al riesgo
deverse impedidodeconcretar posiblescontratosfuturos, no resultaba indiferen-
tesi había existido dolo oculpa en la acción del agente para determinar cuálesda-
ños debían efectivamente repararse (conf. arts. 904 y 905, CC).
En lo concernientea la extensión del resarcimiento, el Código deVélez Sarsfield
distinguió expresamente sus alcancessegún la órbita de responsabilidad compro-
metida. En el ámbito contractual se indemnizaban únicamente las consecuencias
-presuntamente- inmediatas y necesarias del incumplimiento. Pero en caso de
dolo, podía adicionalmente reclamarse la indemnización de las consecuenciasme-
diatas -aunque también previsibles-, entendidas como aquellas derivadas del
incumplimiento conectado con un hecho distinto (conf. arts. 520 y 521, CC). En
cambio, en el ámbito aquiliano, podía siempre reclamarse la reparación de lascon-
secuencias inmediatasy mediatas; pudiéndose incluso requerir la reparación de las
c~nse~~enciascasuales, cuando el autor las había tenido en mirasal ejecutar el he-
cho (conf. arts. 901 a 905, CC).
Estasy otrascuestiones, pocojustificablesen un sistema de responsabilidad civil
cuyasdiferencias no lucen ya estructuralesy donde consecuentemente, iguales hi-
pótesis de hecho terminan subsumiéndose en una u otra órbita de responsabilidad
según la subjetiva mirada del intérprete, motivó que los proyectos de reforma del
Código Civil propiciaran su unificación. Fue así que en el Proyecto sancionado en
199117, que diera un tratamiento común a las obligaciones contractuales y extra-
contractuales (al proponer la derogación de los arts. 1066 y 1107 del CC),se consa-
l7 Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial sancionado por el Poder Legislativo

rqmo ley 24.032191 y luego vetado por el Poder Ejecutivo conf. decr. 2719191.
DERECHO DE DAÑOS
En este sentido, sobre la previsibilidad contractual se dispone: "En loscontratos

se responde por las consecuencias que las partesprevieron o pudieron haberpre-
visto almomento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabi-
lidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también a l momento del in-
cumplimiento" (art. 1728).
El origen de este criterio puede hallarse en Pothier (Traité des obligations), ya
había sido acogido por los arts. 520 y 521 del CCy su fundamento radica en que el
deudor normalmente acepta indemnizar los daños cuya producción puede prever
al momento de celebrar el contrato. Con distintos matices, tal criterio fue seguido
por ordenarnientoscorno el Código Civil uruguayo (art. 1346), el Códigocivil fran-
cés (art. 11SO), el Código Civil español (art. 1107) y por la Convención Internacional
de Compraventa de Mercaderías (art. 74). Y según se ha afirmado, esta regla exige
identificar lo que pudo razonablemente prever una persona normalmente dili-
gente como consecuencia del incumplimiento, en el curso ordinario de las cosas y
conformea lascircunstancias ~ecuiiaresdel contrato. talescomo la información re-
velada por las partes o los negocios previos que hayan celebrad^^^.
Al respecto, en los Fundamentos se observa que27:"El ámbito de aplicación de
esta normasonloscontratos, a diferencia de lo previstoen la redacción original del
Código Civil que la establecía para losdañose interesesde las obligaciones que no
tuvieran por objeto sumasdedinero (Título 111, art. 520) y quegeneró litigiossobre
los alcancesdeesta limitación.
Interesa a los casos en los cuales las partes negocian el precio y, para fijarlo, ne-
cesitan conocer los riesgos que asumen, no aplicándose a los contratos de consu-
mo. Esasíque la disposición resuItasocialmentevaliosaencuanto propicia una ma-
yor información y seguridad al contratar, mas no afecta a quienes no puedan nego-
ciar las condiciones contractuales.
Se hace excepción del caso de dolo, donde la previsibilidad quedaría alterada".
Además, si bien como regla no debe tomarse en cuenta la condición especial o
la facultad intelectual de una persona determinada para valorar la previsibilidad
de las consecuencias, ello sí resulta relevante cuando se trata de contratos que su-
ponen una confianza especialentre las partes. En estos supuestos, la condición es-
pecial del agente podrá incidir en su responsabilidad (conf. art. 1725, párrs. 2" y 39
CCCM.
Es asíque el art. 1728-sobreprevisibilidadcontractual-se aplicaría a los con-
tratos, mientras que el art. 1725 -sobre valoración de la conducta delobligado-
26 Trípoli -Silva, Nociones básicassobre la relación de causalidaden elproyecio de Código
Civil y Comercial de la Nación, JA, ejemplar del 26112112. p. 34; JA. 2012-IV; AP, noAPIDOU439U
2012.
27 "Fundamentos", Títulov. Capitulo 1. ap. 8.
resultaría aplicable a las hipótesis de responsabilidad extracontractual. Ello impe-

diría la unificación del sistema, en una materia en la cual -según señaláramos-,
tanto la doctrina como la jurisprudencia habían tendido manifiestamentea exten-
der de modo uniforme el régimen de imputación de lasconse~uencias~~.
Peroa suvezse ha justificado la inclusión de un régimen de previsibilidad espe-
cial para los contratos, ya que al referirse a casos de obligaciones preexistentes, co-
rresponde que la extensión de la reparación contemple lo que las partes han pre-
visto29.En este sentido y sobre los alcances de tal previsibilidad, se ha propuesto
que como regla general, resulten indemnizables aquellos daños que puedan cali-
ficarse como una consecuencia prevista o previsible al momento del contrato, de
acuerdo a los hechos que el deudor conocía o debió conocer al obligarse, es decir,
según lascircunstanciasyla información relevantedel contrato comunicada, trans-
mitida entre partes y ponderada al momento de la contratación. En cambio, si se
trata de un contrato de consumo o bien celebrado por adhesión a cláusulas gene-
rales predispuestas,o cuandoel incumplimiento fueredoloso, o cuando como con-
secuencia del contrato se causaran daños a la persona, se propuso que rigieran las
reglas sobre la relación de causalidad previstas para la responsabilidad en la órbita
extrac~ntractual~~.
5 5. Prueba de la relación de causalidad

La normativa de fondo bajo análisis, consagra una norma de carácter procesal
trascendente al imponer la carga probatoria de la relación causal a "quien la ale-
ga, exceptoquelaleylairnputeopresurna", mientrasquela pruebade lacausaaje-
na ode la imposibilidad decumplimiento, como eximentesde responsabilidad, "re-
caesobre quien la invoca" (art. 1736).
Ello es así, en un todo de acuerdo con la regla establecida en el art. 377 del
CPCCN.Es que en el proceso civil, el actor debe probar los hechos "constitutivos"
que integran los presupuestos normativos y el demandado, acreditar los eventos
"impeditivos"v "extintivos".Tantoel hechode lavíctimacomoel hechode un ter-
cero, por quien el deudor nodebe responder, comoelcasofortuitoofuerza mayor,
28 Véase por ejemplo, Boragina - Meza. Responsabilidadcivil contractual y extracontrac-
tual (con especialreferencia alproyecio de reforma del Código Civily Comercial), en "Revista de
Derecho de Daños", no2012-3,ps. 99a 131, concita deCNCiv., enpleno, 22/2/90, "Civit c. Progress
S.A.", JA, 1990-111-49; Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadpor incumplimiento contrac-
tual, 1993, ps. 176 a 178.
29 Lorenzetti, Resarcimiento de daño contractual: confianza, información, previsibilidad,
JA, 2001-11-1207.
30 Galdós, Relacióndecausalidadyprevisibilidadcontraciual. en RCyS, 2015-10, ps. 19a 33.
DERECHO DE DAÑOS
del ofensor puede concurrir con la de la víctima, la de un tercero, o con el casus. El

resultado perjudicial puede también derivar de la combinación entre conductas
humanas culposas o dolosas (delagresor, el ofendido, terceros) y el empleo de co-
sas riesgosasoviciosas.Y en materia dedaños, es frecuenteque las sentenciasjudi-
cialesdistribuyan el pesodel resarcimiento integral entredistintossujetos, en fun-
ción de la causalidad puesta en el resultado por cada uno de ellos (por ejemplo,
60% al propietario y a l conductor del vehículo embistente, en forma concurrente;
y 40% a l ciclista distraído).
La interrupción y la interferencia del nexo causal tienen especial relevancia en
supuestosde imputación objetiva de responsabilidad, predominantesen el nuevo
Código Civil y Comercial. Pues según hemos afirmado y veremos másadelante, en
estos casosel deudor solo ~ o d r eximirse
á demostrando la fractura del nexo causal.
resultando insuficiente la prueba de la falta de culpa. Y si bien al tratar esta mate-
ria el legislador prescindió de la clasificación deobligacionesde medios y de resul-
~ ~ , claro que si el deudor promete un resultado que no logra alcanzar,
t a d ~ queda
solo podrá eximirsede responsabilidad acreditando la causa ajena.
Ahora bien, se reconocen tres tipos de factores que pueden afectar la cadena
causal, a los que nos referiremosseguidamente:el hecho de la víctima, el hecho de
un tercero por quien no se debe responder y el caso fortuito o fuerza mayor.
g 7. El hecho de la víctima
a) Introducción
Cuando el accionar de la víctima genera el resultado dañoso, la ley le hace car-

gar a ella las consecuencias. Así por ejemplo, de acuerdo al curso ordinario de las
cosas, resulta natural que un peatón embestido por un automóvil sufra perjuicios
a causa de la acción del conductor y la peligrosidad del vehículoen movimiento. Sin
embargo, si dicho peatón se arroja bajo las ruedas del automotor en forma intem-
pestiva, impidiendo una maniobra oportuna que evite el siniestro, podrá concluir-
se que hubo interrupción del nexo causal, por un hecho de la víctima.
En este sentido, dispone el nuevo art. 1729 del CCCN que: "La responsabilidad
puedeserexcluida o limitada porla incidencia delhecho deldamnificado en lapro-
ducción del daño, excepto que la ley o elcontrato dispongan que debe tratarse de
su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial". La norma admite
en forma genérica la interrupción o interferencia del nexo causal por el hecho de
la víctima, mientras que reserva para casos de excepción la exigencia de un obrar
culposo o doloso de su parte.
37 El Código unificado sí distingue entre obligaciones de medios y de resultado. en forma

explícita o implícita, en losarts. 774, 1252, 1723y 1768.
DERECHO DE DAÑOS
configuran circunstancias que impiden atribuir ciertas consecuencias al deudor.

Por lo tanto, en principio esél quien debecargar con la prueba respectiva.
En base a la letra del art. 1736 del CCCN, la doctrina ha reflexionado acerca de si
el juez debería hacer mérito de la eximente del hecho de la víctima cuando su exis-
tencia resulta de la prueba producida en el expediente, a pesar de no haber sido
opuesta por el demandado. Al respecto, de admitirse esa posibilidad, de un lado
podría transgredirse el principio de congruencia; pero de otro, cabría afirmar que
la acreditación de la citada eximente constituye un hecho que el tribunal debe
inexcusablementeponderar, toda vez que noseestá técnicamente en presencia de
una defensa oexcepción que requiera dearticulaciónformal, sino de un factor que
incide directamente sobre el vínculo causal31.Y desde alguna posición interesan-
te, se ha afirmado quea partir de la norma no puede extraerse una única respues-
ta, siendo que esta se limita a establecer sobre quién recae el peso de la prueba32.
Nótese que como en ocasiones sucede, la disyuntiva planteada encierra una
controversia entre una regla de orden procesal (la congruencia) y otra de fondo
(referida a la estructura la causalidad). A su vez, en algún punto el conflicto plan-
teado pone en juego valores y principiosesencialesdel derecho, como la verdad y
el derechodedefensa. Esquesi ante lafaltadeinvocaciónde unaeximente, losjue-
cessevieran obligadosa condenar al sindicado como responsable en función de lo
establecido en el art. 1736 del CCCN, aun cuando la ruptura del nexo causal fuere
evidente, la sentencia significaría el alejamiento de laverdad material. Y cabe pre-
guntarsesi acaso la justicia puedeconcebirse como ajena a laverdad, aún en el su-
puesto de cuestiones estrictamente patrimoniales.
Ahora bien, la prueba directa y certera del nexo causal no siempre resulta sen-
cilla. Por ello, especialmente en ciertas materias, suele aceptarse la aplicación de
presunciones de causalidad, que pueden referirse a la autoría (presunción de que
el autor material esel autorjurídico)oa la adecuación (presuncióndeque un resul-
tado ocurredeacuerdoal curso natural y ordinario de lascosasy por lotantoespre-
visible)33.
En ocasiones, las presuncionesde causalidad se han asociadoa la idea de culpa.
Así por ejemplo, en el caso de contagio de virus generadores de enfermedades de
larga latencia, la doctrina y la jurisprudencia han propuestoflexibilizar lasexigen-
Pizarro, Responsabilidadporriesgo creadoy de empresa. Contractualy extracontractual.

2007, t. III, p. 260.
32 Trípoli -Silva, Nocionesbásicas sobre la relación de causalidad en el proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación, JA, ejemplar del 26/12/12, p. 34; JA, 2012-IV; AP, no AP-
IDOU439U2012.
33 Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 4" ed.,
2008, p. 257.
cias probatorias, interpretando que las negligencias en el funcionamiento de un

servicio consideradas en sentido abstracto, pueden dar lugar a la responsabilidad
del nosocomio, aun de no ser acreditada en forma estricta la relación de causa-
efecto entre la conducta antijurídica y el daño, con base en la creación de un ries-
go injustificado. En este sentido, se admitió la responsabilidad de las instituciones
de salud, sin una prueba concreta de la causalidad, en casos de daños precedidos
de la manipulación de instrumental médico y su introducción en el cuerpo del pa-
ciente, sin el seguimiento de normas básicasde b i ~ s e g u r i d a d ~ ~ .
5 6. Interrupción e interferencia del nexo causal

Puedesuceder quesobre la base de un juicio abstracto deprevisibilidad, se estime
que el autor del daño fue un sujeto determinado y sin embargo, al analizar porme-
norizadamente lascircunstanciasdel evento, se adviertaque un factor ajenoo extra-
ño, no imputable a tal agente, fue la verdadera causa del perjuicio. En tal caso, ese
factor ajeno obrará afectando la previsibilidad e interrumpiendo la cadena causal.
También puede ocurrir que la operatividad de una causa sea desviada por otra
que actúe junto con ella, obrando como c o n ~ a u s aFuera
~ ~ . de lossistemas que par-
ten de la base de la indiferencia de la concausa -en coincidencia con la teoría de
la equivalencia de lascondiciones-, pueden reconocersecasos de causalidad con-
junta, acumulativa y d i ~ y u n t aLa
~ ~causalidad
. es conjunta o común cuandovarias
personascooperancon la producción del mismo resultado (por ejemplo: coautores
de un delito); es concurrente o acumulativa cuando los distintosagentesactúan in-
dependientemente entre sí, pero sus actos considerados aisladamente cuentan
con aptitud para provocar el mismo efecto (por ejemplo: contaminación del am-
biente por los desechos de dos empresas diferentes) y es disyunta o alternativa,
cuando el perjuicio resulta atribuible a una u otra persona en forma excluyente
(por ejemplo: la maceta solo pudo caer de uno de los pisos del frente del edificio).
A su vez, se hace referencia al fenómeno de la "cocausación", cuando varias
condicionesadquieren el carácter de causasdel eventodañoso, interfiriendoen la
cadena causal y pudiendojustificar una responsabilidad compartida. Así, la acción
34 Véase CNCiv., Sala L. 2711 1/95, "T. cMCBA, T., S. M. c. MCBAy otross/Ordinario",JA, 1996-
IV-399yss. (con notadecelia Weingarteny CarlosGhersi).Allíaparece una descripción de lascon-
dudas quefueronvaloradasexpostfacto como negligenciasen sentidoabstracto. En sentido si-
milar, puede verse CNCCF, Sala l, 2411 1/98, "R. C. H. c. Clínica M . S.A. y otro s/Daños y perjuicios".
causa n"8700/93, Lexis, 71912, y CNCom., Sala B. 28/6/02. "R. A. A. c. Sanatorios.c. S.A. y otros/Su-
mario", Lexis, 11136137.
35 Goldenberg. La relación de causalidad en la responsabilidad civil. 1984, ps. 141 a 186
36 Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 4" ed.,
2008, p r 255 y 256.
b) Hecho o culpa de la víctima
Si bien la doctrina clásica entendía que la expresión "culpa de la víctima", pre-

sente en los arts. 1111 y 1113, párr. 2" del CC, tenía carácter figurado o impropio, se
discurría acerca de si el hecho de la víctima como causa de exoneración de respon-
sabilidad, exigía la acreditación desu carácterdecasofortuito, esdecirdesu impre-
visibilidad o inevitabilidad. De ese modo, cuando había culpa de la víctima -yne-
cesariamente, discernimiento, intención y libertad de su parte-, la prueba sobre
su causalidad exclusiva eliminaba sin más la posible responsabilidad del demanda-
do. En cambio, cuando se invocaba el simple "hecho" del damnificado como exi-
mente, además de acreditar tal circunstancia, debía probarse su carácter imprevi-
sible o inevitable, siendo que a falta de esta última demostración, el demandado
solo podía aspirar a una disminución de resp~nsabilidad~~.
Más modernamente, con acierto se expresó que el centro de la cuestión debía
ser emplazadoen tornoa la relación decausalidad, que no setratade ponderar cul-
passinoautorías materialesy quetanto el hecho culpable de lavíctima como el no
culpable, pueden ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño y en tal ca-
so, no ser susceptible de ser atribuido a otra persona39.
La letra del art. 1729 del CCCN termina esencialmente con las citadas contro-
versias.
Queda claro ahora que, incluso una acción involuntaria del damnificado puede
tener aptitud para causar la ruptura del nexo causal (por ejemplo, intoxicación de
una adolescentepor uso impropio de un producto, en contra de las indicaciones del
fabricante40).Seobserva asíque no interesa la "culpabilidad" a la hora deevaluar la
"causalidad", sino que lo relevanteesque el acto de lavíctima haya contado con vir-
tualidad suficiente para impedir el desenvolvimiento de los sucesos de acuerdo con
su curso normal y ordinario. Y si el propio hecho de la víctima ha sido la verdadera y
única "causa" del resultado dañoso, será a su cargo afrontar lasconsecuencias.
Asuvez, antaño,seconsideraba especialmentela situación en la queel daño resul-
taba de la conexión entre un obrar culposo y eficaz de un tercero, con el de la propia
víctima, habiéndose planteado la posibilidad de una "compensación de culpas"41,
38 Llambias. Tratadode derecho civil. Obligaciones. 2006;AP. no7009/005287.

39 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derecho privado. Obligaciones, 2" reimpr., 2013, t.
3, p. 113.
40 Véase CNCiv., Sala F. 28/4/04, "C., E. J. c. Wassington S.A.C.I.F.I. slDaños y perjuicios", L.
369724. elDia1-AA2060.Cabe aclarar que el fallo no se refiere específicamenteal discernimiento
(y consecuentevoluntariedaddel acto), sinoal carácter de menor de edad de la víctima del daño.
41 En realidad no era tal, ya que como expresara Orgaz, La culpa, 1981, n"92, p. 233, mien-
tras la compensación es una forma de extinción de las obligaciones, las culpas tienen otra natu-
DERECHO DE DAÑOS
que en realidad se traducía en una disminución del monto de la indemnización, en

razón de la incidencia de la conducta del damnificado. Se propusieron distintos cri-
terios para la compensación de los perjuiciosen estos casos, considerándosela inci-
dencia causal de cada factor; en su defecto la gravedad de las culpas involucradas
y solo en subsidio, la indemnización ~ a r i t a r i a ~ ~ .
Más modernamente, se plantearon diversassituacionesque podían significar la
incidencia de distintas circunstancias y autores en la producción de un resultado
dañoso. Entre ellas, ademásde la citada concurrencia entre culpa o hecho de lavíc-
tima con la culpa o hecho del lesionante; la concurrencia de aquella culpa o hecho
con el dolo del demandado -proponiéndose en este caso que e l dolo absorbe la
conducta de la víctima-; y la del hecho de la víctima con el riesgo creado u otros
factoresobjetivos de atribución, supuesto en el cual la presunción de responsabili-
dad que afecta al sindicado como responsable, normalmente se reducirá por la in-
cidencia del hecho de la víctima en la producción del daño43.
cJ Asunción de riesgos44
En relación con la eximente bajo estudio y en tiemposdonde laculpadelavícti-

ma resultaba central en materia de responsabilidad civil, surgió la idea de conside-
rar la posible asunción de riesgos por el damnificado y la necesidad de valorar sus
consecuencias ante la producción de un daño. Se propuso así indagar si la exposi-
ción de la víctima a la contingencia del perjuicio permitía suprimir, total o parcial-
mentesu derecho a la reparación.
Ya la doctrina clásica interpretaba que la asunción del riesgo, traducida en el
propio daño no constituía una causa de exoneración de responsabilidad del de-
mandado.Seafirmabaquesi esteera culpabledel hecho, osieradueñooguardián
de la cosa peligrosa que ocasionaba el daño, la obligación de reparar el perjuicio
ocurridose hallaba sujeta a un régimen deorden públicoque no sealteraba por el
consentimiento de la víctima. Por excepción, se entendía que la obligación de re-
sarcir resultaba modificada y hasta suprimida ante la asunción de riesgos anorma-
raleza, son defectosde conducta, comportamientos imprevisoreso imprudentes: ellas nosecom-

pensan, esto es, no seextinguen recíprocamente, y, al contrario, subsisten y deben ser individual-
mente consideradas para establecer la responsabilidad de las partes, sea el daño mutuo, sea ex-
clusivo de una de ellas.
42 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2006; AP, no70091005287

43 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derecho privado. Obligaciones. 2" reimpr., 2013, t.
3.ps.117a121.
Véasetambién Capítulo lV, c)
BORAGlNA - MEZA - WIERZBA DlRECCl6N
leso extraordinarios, que evidenciara una conducta culpabledel damnificado (por

ejemplo: si el damnificado intentaba subir a un vehículo en marcha, o se avenía a
viajar en un automóvil conducido por un ebrio)45.Sin embargo, algunos autores
reconocieron en esta figura una eximente de responsabilidad asimilándola al he-
cho de la víctima, o bien una causa de justificación del daño; también se la conside-
ró una herramienta útil como causa de exoneración de la obligación deseguridad,
para casos de prestacionesestadísticamenteriesgosas, siempre que se contara con
el consentimiento informado; y como síntesisdetodoello, un rico institutoqueen
realidad cabalgaba entre losdistintoselementos de la responsabilidad
El tema fue objeto de tratamiento específico por la Comisión de Daños, en las
"XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" ("V Congreso Nacional de Derecho
Civil", Córdoba, 2009), queaprobó por unanimidad undespacho por el cual sesos-
tuvo que, de lege lata y en general, la asunción de riesgos genéricos de la vida mo-
derna no implica relevar de responsabilidad al eventual dañador, siendoquecomo
principio general, asumir el riesgo no significa asumir el daño. Se afirmó además
que la teoría de la asunción de los riesgossolo puedeser analizada en el ámbito de
la responsabilidad objetiva, aunque sea para negarle sus pretendidos efectos libe-
ratorios, y que tal asunción está especialmente prohibida en materia de derechos
fundamentalesde la persona47.
El nuevo Código es claro al afirmar que: "La exposición voluntaria porparte de
la víctima a una situación de peligro no justifica e l hecho dañoso ni exime de res-
ponsabilidada menos que, p o r las circunstancias delcaso, ella pueda calificarseco-
mo un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente e l nexo cau-
sal ..." (art. 1719, CCCN).
45 Conf. Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2006;AP. no7009/005287, quien

a suvez cita a Mazeaud y Tunc, Orgazy Borda.
46 Martinez Mercadal, La asunción de riesgosporel deportista como víctima deldaño. el-
Dial-DCIDBE, del 17/9/14, citando posicionescomo las de Brebbia. BustamanteAlsina y Agoglia -
Boragina - Meza. Véase asimismo, especialmente, Calvo Costa, Asunción de riesgos y consenti-
miento del damnificado. Parecidos, pero diferentes. LL, 2014-E-749; Riou, L'acte de devouément,
en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", 1957, p. 223.
47 Hubo también pronunciamientos sobre los alcances de dicha teoría, específicamenteen
los ámbitos de la responsabilidad extracontractual y contractual. Destacamos lasconclusionesen
el sentido de que: "En principio en los contratos negociados la asunción voluntaria del riesgo
opera como una causa de justificación de los daños derivados de los riesgos propios de la activi-
dadsiempre que haya existido un consentimiento informadoy se tratede derechosdisponibles",
aunque " ... no puede ser un argumento utilizado para liberarde las consecuenciasdel incumpli-
mientodel deudor", y que: "En el derechode consumo, en virtud de la obligación de seguridad y
el deber de información que consagran los arts. 4". 5". 6".y 37 de la Ley de Defensa del Consumi-
dor no puede recibir aplicación la figura de la asunción de riesgos".
DERECHO DE DAÑOS
5 8. El hecho de un tercero
Dogmáticamente puedeafirmarseque si el resultado dañoso procede del obrar
de un tercero con quien el demandado (sindicado como responsable) no tiene
vínculo alguno, tal tercero debe hacerse responsable por la reparación de los per-
juicioscausadosa lavíctima. Sin embargo, esta eximente de responsabilidad tam-
bién ha dado lugar a variados debates en la doctrina, en lo atinente a sus requisi-
tos y efectos.
Así por ejemplo, se ha discutido si se requiere culpabilidad en la conducta del
tercero -conforme surge de una lectura literal del art. 1113, párr. 24 CC-, o bien
si resulta suficientesu simple hecho, siempreque resulteapto para provocar la rup-
tura del nexo causal entre la conducta del demandado y el daño quese leatribuye
presuntivamente.
Sobre el particular, el nuevo Código unificado dispone que: "Para eximirderes-
ponsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero p o r quien no se debe
responderdebe reunirloscaracteresdelcaso fortuito" (art. 1731), aceptándose evi-
dentemente queel mero hecho configura la eximente, siempre que cuente con re-
levancia causal adecuada. En otros términos: bastará con que el hecho del tercero
-aun si nofuereculposo-, tenga aptitud suficiente para fracturar el nexo causal,
para quesea él quien deba cargar con lasconsecuenciasdel evento dañoso. Se ubi-
ca así la cuestión en el ámbito de la autoría y no de la imputabilidad, cerrándose
esencialmente la controversia. Pero se exige además que el hecho base de la exi-
mente reúna los requisitos del caso fortuito48.
Uno de los conflictos más álgidose interesantes, radica en determinar si ante la
concurrencia decausasadecuadasa la producción de un resultado dañoso, puestas
por el sindicado como responsable -de un lado- y por un tercero -de otro-,
habrá una eximente parcial oponible a la víctima del daño o bien deberá resolver-
se la cuestión en el ámbito de las relaciones internas entre codeudores. Este tema,
compromete fundamentalmente casos en los cuales opera el riesgo de una cosa,
sumado al hecho de un tercero.
Al respecto, la mayor parte de la doctrina ha sostenidoqueel dueñode una cosa
riesgosa, su guardián y el tercero deben responder concurrentemente frente a la
víctima y luego ejercitar las acciones de regreso que correspondan entre ellos, en
función del principio de reparación integral. Así, el hechoconcausaldel tercero no
eximiría siquiera parcialmente a los demás49.Desde otra posición, con base en la
letra del art. 1113 del CC, se afirmó la plena relevancia del hecho concausal del ter-
48 En este sentido, véase CVN-Fallos, 317:1139.

49 Zavala de González, Resarcimientodedaños, t.4, "Presupuestosyfuncionesdel Derecho
de daños", 1999, p. 297 y siguientes.
180 BORAGINA - MEZA - WIERZBA DlRECClON
cero extraño frente a la víctima, en cuanto provocaba la ruptura de la causalidad

adecuada, oponible al d a m n i f i ~ a d o ~ ~ .
En el nuevo contexto legal, la letradel art. 1731 lucesugerentequeel hechodel
tercero podría actuar como eximente-parcial-de responsabilidad, oponiblea la
víctima. Pero a su vez, el art. 1751, expresa que: "... Si la pluralidad deriva de cau-
sas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes", siendo que al
regularse las obligaciones concurrentes en el art. 851, se dispone: "elacreedor tie-
ne derecho a requerir elpago a uno, a varios o a todos los codeudores simultánea
o sucesivamente" (inc. a) y "la acción de contribución del deudor que paga la deu-
da contra los otros obligados concurrentes se rige p o r las relaciones causales que
originan la concurrencia" (inc. h).
En función de ello se ha interpretado que a partir de la remisión del art. 1751 al
régimen de lasobligacionesconcurrentes, resulta nítidoqueen el casoen quecon-
currael hecho de un tercero junto al riesgode la cosa en la producción de un resul-
tado dañoso, el dueño o guardián no se eximen ni siquiera parcialmente frente a
la víctima y que la eximente, solo tendría virtualidad en el aspecto interno de la
obligación. Máxime, anteel contenidodel art. 1722 del CCCN, queestablecequesi
el factor de atribución es objetivo, la culpa del agente es irrelevante a los efectos
de atribuir responsabilidad y que en tal caso "... el responsable se libera demos-
trando la causa ajena, excepto disposición legalen contrario", de lo que resultaría
que el hecho de un tercero solo exime de responsabilidad frente al damnificado
cuando es la única causa del daño5'.
Y la cuestión bajoanálisisnosoloinvolucraalasobligacionesconcurrentes-pen-
samos- sino a las solidarias (cuyo cumplimiento total también puede exigirse a
cualquiera de losdeudores, conf. art. 827, CCCN), ante el fenómeno del desvaneci-
miento de sus diferencia^^^. Puesal haberse legislado obligacionesque podrían ca-
lificarse como típicamente concurrentes con carácter solidario53y al haberse des-
dibujado las diferencias entre unas y otras en cuanto a sus efectos se refiere54,se
Pizarro,Responsabilidadporriesgocreadoydeempresa.Contractualyextracontractual.
2007, t. III, p. 280 y siguientes.
Trípoli -Silva. Nocionesbásicassobrela relación de causalidaden elproyecto de Código Ci-
vilyComercialde la Nación.JA, ejemplar del 26/12/12, p. 34;JA. 2012-IV;AP, noAP/DOU4392/2012.
52 NOShemos referido específicamente al tema en Wierzba, Obligacionessolidariasy con-
currentes. Desvanecimiento de sus diferencias, LL, 2013-E.
53 Por ejemplo: obligaciones de los distintos integrantes de la cadena de comercialización
de un producto, que lucen como típicamente concurrentes - e n cuanto el elaborador, el impor-
tadory elvendedor, porejemplo, parecenresponder por "distintascausasdel deberr'-, pero han
sidocalificadas como solidariasen la ley, conf. art. 40 de la ley 24.240.
54 En este sentido, para ambostiposdeobligación se ha reconocido legalmente la posibili-
dad de ejercer acciones de contribución en función de la causalidad puesta en el daño por los co-
DERECHO DE DAÑOS
aprecia una verdadera confusión en aspectos que hacen a la esencia de estas ca-
tegorías.
Nosotros interpretamos que el sistema exhibe en esta materia una de las natu-
rales e inevitables contradicciones propias de una construcción cultural, cual es el
derecho. Pues la ley es clara, tanto al consagrar al hecho del tercero que reúna los
caracteres del caso fortuito, como eximente de responsabilidad (art. 1731, CCCN),
como al habilitar al acreedor a requerir el pago a varios o a todos los codeudores
que responden en baseadistintascausasdeldeber (art. 851, inc. a). Unasreglasevi-
dentemente tienen por finalidad asignar la mayor garantía posible a lasvíctimas
de daños (arts. 827 y 851, CCCN) y otras-pensamos- tienden a delinear una es-
tructura lógica de la causalidad jurídica más cercana a la propia de la causalidad
material, donde la ausencia de tal presupuesto esencial obsta la responsabilidad
(art. 1731, CCCN).
Es así que en nuestra opinión, no puede proponerse una respuesta única para
esta controversia. La solución que excluye sin más la viabilidad de la eximente en
posdelagarantíaa lasvíctimas,adquiereenestoscasosun sentido ligadoa lasegu-
ridad social, ajena al sistema de reparación de daños vigente en nuestro país. A su
vez, en tanto hoy en día cuando convergen el hecho del sindicado como responsa-
ble y el de un tercero en la producción de un daño, no suele ser clara la línea divi-
soria entre lossupuestosde causalidad conjunta y concurrente, interpretamos que
no puede afirmarse apriori si será justa la aplicación o el rechazo de la eximente.
Tampoco puededescartarse la relevancia de ciertascuestionesprocesales para diri-
mir esta compleja cuestión, como por ejemplo, la participación o falta de partici-
pación en el proceso del terceroque haya puestosu cuota de causalidad en el daño.
En la casuística, una situación que ha generado gran controversia, es aquella
que involucra actos delictivos en transportes públicos de pasajeros. Concretamen-
te, la jurisprudencia no ha sido pacífica al interpretar si losdelincuentesque lesio-
nan a los pasajeros de un transporte público, son o no terceros por quienes la em-
presa debe responder. Más allá de las circunstancias particulares de cada caso, se
observan posiciones que privilegian el deber de seguridad a cargo de la empresa,
destacando como causa concluyente de su responsabilidad la inseguridad propia
de este tipo de transporte y considerando el hecho del tercero como insuficiente
para fracturar el nexo de causalidad adecuada55.Sin embargo, según otra postu-
ra, se ha afirmado quesi las lesionessufridaspor el pasajerotienen su causa en deli-
tos cometidos por asaltantes, se configura el típico supuesto interruptivo del nexo
deudores.en lostérminosdelosaris.851, inc. h)y 840del CCCN,aunqueenesteúItimocasoelcri-

terio resulte mas genérico. refiriéndose a "la participación que cada uno tiene en la deuda".
Por ejemplo, CNCiv., Sala L. 3/7/12, "Durruty, V. c. UGOFE 5.A Ferrocarril Gral. San Mariin
s/Dañosy perjuicios". elDial-AA78CF.
causal; esto es el hecho de un tercero por el cual no se debe responder, no corres-

pondiendo extender la responsabilidadal transportistaen relación a la garantía de
integridad del pasajero a extremos tales que obliguen a un control de seguridad
Y lo interesante es que ambos tipos de decisiones se toman teniendo en
cuenta las circunstancias de la vida en grandes ciudades, que propician el incre-
mento en cantidad y frecuencia de los hechosdeviolencia.
5 9. Caso fortuito ofuerza mayor

Si bien se trata deconceptos distintos desde el punto de vista semántico, el caso
fortuito y la fuerza mayor son sinónimosdesdeel punto devista jurídico. De hecho,
como ahora explícitamente establece la ley, se considera como fortuito al hecho
que no ha podido ser previsto, o que habiendosido previsto, no pudo evitarse; y es-
te exime de responsabilidad, salvo disposición en contrario (art. 1730, CCCN).
Sus requisitos son57:

a) La imprevisibilidad o inevitabilidad: no resulta previsible aquello que no
puede preverse con antelación, teniendo en miras un comportamiento ra-
zonable y corriente. En cambio, es inevitable aquel acontecimiento que el
hombre no puede resistir. Ladificultad debeser absoluta, noatinentea una
mera imposibilidad individual o mayor onerosidad que, si bien puede dar
lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, no configura un elemen-
t o del casus. Tampoco debe ser un obstáculo temporal o accidental, pues si
al cesar dicho inconvenienteel deudor puedecumplir, no será invocableco-
mo factor interruptivo decausalidad.
b) La actualidad: se entiende que el hecho debe tener incidencia actual desde
el punto devista lógico, que no siemprecoincidecon el cronológico. Así, si se
trata de un contrato, el acontecimiento interruptivo debe obstar el cumpli-
miento, pero no podrá invocarseuna imposibilidad existenteal momentode
contratar que no impidió la concreción del acuerdo; ni un evento pasado, sin
incidenciaconcreta en el presente; tampoco un hechoo mera amenazafutu-
ra. En el caso de ilícitos, este requisito supone -esencialmente- la produc-
ción del evento fortuito en forma contemporánea al hecho dañoso.
Porejemplo, CNCiv., Sala L. 6/8/10, "Míguez, M . c. Shell Cía. Arg. de Petróleo S.A. s/Daños
y perjuicios". elDia1-M63FE.
Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 4" ed..
2008, ps. 403 a 423; Pizarro - Vallespinos. Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2"
reimpr., 2013, t. 3, ps. 293 a 297; Compagnucci de Caso, Manual de obligaciones, 1997, ps. 193 a
198; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de lasobligaciones, 3"ed.. 1987, ps. 633 a 649.
DERECHO DE DAÑOS
C) Quese tratede un hechoextraño aldeudor: el hecho debeser ajeno al deu-

dor o producirse en el exterior de la esfera de acción por la que el deudor
debe r e ~ p o n d e rLa
~ ~extraneidad
. también implica que el caso fortuito no
debe resultar de la culpa del deudor, ni hallarse este previamente en mora,
ya queen estesupuesto, el deudor será responsable, a menosquedicha mo-
ra sea indiferente para la producción del caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento (conf. art. 1733, inc. c, CCCN).
d) Quese trate de un acontecimiento extraordinario: debe tratarse de un acon-
tecimiento que exceda el orden natural. De hecho, justamente cuando exis-
t e fuerza mayor, las consecuencias del acto no ocurren de acuerdo con el
curso natural y ordinario de las cosas, sino que una condición desvía la cade-
na causal y produce el resultado inesperado.
Tanto los hechos de la naturaleza como los hechos humanos pueden constituir
casosfortuitosodefuerza mayor. En la jurisprudencia y en ladoctrina, se han iden-
tificado los siguientes supuestos:
a) Hechosde la naturaleza: por ejemplo, los terremotos, las inundaciones, los
vientos huracanados, los aludes, etcétera. Sin embargo, estos fenómenos
deben cumplir con todos los requisitoscitados para dar lugar al casus. Esque
un terremoto podrá no constituir un evento fortuito que justifique la frac-
tura del nexo causal, ni la consecuente liberación del deudor, si se trata de
un evento habitual en la región en la que debeverificarseel cumplimiento.
Por el contrario, una lluvia fuerte puede asumir este carácter cuando tuvie-
re lugar en una zona de precipitaciones escasas y poco intensas. A su vez, un
incendio debido a un acto terrorista o a un sabotaje inesperado puede dar
lugar a un caso fortuito, no así un incendio que es producto de una instala-
ción eléctrica deficiente o de la negligencia del demandado.
b) Hechos del hombre: también la intervención de la actividad humana pue-
de implicar un supuestode fuerza mayor, dependiendode suscircunstancias.
Así, se menciona:
- El hecho delpríncipe: involucra órdenes dictadas por el Poder Ejecuti-
vo, Legislativo o Judicial, en forma legítima. En ocasiones, adquieren la
categoría de caso fortuito, eximiendo al deudor de la responsabilidad
por el incumplimiento. La expropiación de inmuebles, por ejemplo,
puede subsumirse en esta categoría cuando impide a una persona cum-
plir con una promesa deventa ocon susobligacionescomo locador, ven-
dedor, etcétera.
58 Conf. Exner, D e la fuerza mayoren elderecho mercantil romano yactual. 1905

La sentencia judicial: puede configurar un casuscuando se dicta en un

juicio en el que el deudor no fue parte o bien si no dio causa a la orden
del juez que le impide cumplir. Así, no podría invocarse el caso fortuito
ante el embargotrabado por el acreedor-accionanteque impideal deu-
dor-demandado transmitir el bien a un tercero, pero sí podría invocarse
por el homónimo ajeno al juicio, que vio afectada su propiedad ante el
error del embargante.
La huelga: si se trata de un paro general o bien compromete la activi-
dad de todo un gremio y resulta imprevisible o inevitable, impidiendo
el cumplimiento por parte del deudor (v. gr.: imposibilidadde entrega
de mercaderías debidas por la empresa cuyo personal se encuentra en
huelga), puede configurar un supuesto de fuerza mayor. No así, la inte-
rrupción de la actividad laboral debido a la culpa del deudor (por ejem-
plo: huelga derivada de la falta de pago desalariosa los empleados).
- La enfermedaddeldeudor: este ejemplo resulta relevante, aunquecon-
trovertido. Es que si la enfermedad afecta al deudor, puede argumen-
tarse que no importa un hecho extraño a él, faltando tal requisito esen-
cial. Sin embargo, se ha considerado que constituye un caso fortuito
aquella enfermedad inculpable que impide absolutamente el cumpli-
miento, en supuestos de obligaciones i n t ~ i t u p e r s o n a eCon
~ ~ . relación
a la ebriedad consuetudinaria y a la toxicomanía, tradicionalmente la
doctrina argumentaba que no daban lugar al casus, sugiriéndoseque se
trataba de "vicios" que dependían de la voluntad del deudor. Hoy en
día, tal juicio es susceptible de revisión, en función de los criterios socia-
les y científicos aplicables, en base a los cuales se trataría de verdaderas
enfermedades.
Ahora bien, a pesar de ocurrir el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimien-

to, el deudor resultará responsableen los siguientescasos (conf. art. 1733, CCCN):
a) S i ha asumido e l cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una impo-
sibilidad: en ciertos contratos, suelen incluirse "cláusulas de responsabili-
dad", que constituyen acuerdos por los que el deudor se hace responsable
por el incumplimiento de la obligación, aun cuando este se origine en el ca-
so fortuito o la fuerza mayor. Es decir, él toma a su cargo el casus. Resultan
en general lícitas, pues responden al principiode autonomía de lavoluntad
(conf. art. 1709, inc. b, CCCN), aunque al importar una renuncia a un dere-
cho deben interpretarse restrictivamente (art. 948, CCCN).
59 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidadcivil, 9"ed.. 1997. p. 322.

DERECHO DE DAÑOS
En sentido contrario, también es posible introducir en losacuerdos "cláusu-

las de irresponsabilidad" por el caso fortuito. Si bien, en principio parecen
innecesarias, yaque la propia ley eximeal deudor del cumplimientoen estos
casos, sin duda tienen un efecto positivo, pues permiten juzgar con certeza
los supuestos dudosos.
b) Side una disposiciónlegal resulta que no se libera porcaso fortuito oporim-
posibilidaddecumplimiento: en este sentido, por ejemplo, el comodatario
responde por la pérdida o deterioro de la cosa cuyo uso gratuito le fuera
concedido (por ejemplo: pérdida de una valija recibida en préstamo duran-
t e un viaje), a menosque pruebequetales perjuicios habrían ocurridoigual-
mente si la cosa hubiera estado en poder del comodante (conf. art. 1536,
inc. d, CCCN).Asimismo el gestor es responsable ante el dueño del negocio
aún por el daño derivado de un caso de fuerza mayor, en supuestos de ac-
tuación contra lavoluntad expresa del gestionado, o cuando se emprenden
actividades arriesgadas ajenas a las habituales del negocio, entre otras si-
tuaciones (conf. art.1787, CCCN), excepto en cuanto la gestión le haya sido
útil al dueño.
C) Siestá en mora, a no serque esta sea indiferentepara la producción delcaso
fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento (conf comentario previo).
d) Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimientosobrevienenporsucul-
pa: en este supuesto, cabe interpretar que el obrar culposo del deudor de-
bió de algún modo condicionar el evento interruptivo, de tal modo que de
no haber mediado la conducta negligente, imprudente0 imperita, hubiera
podido evitarse la materialización del caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento.
e) Si e l caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de é l
resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la acti-
vidad: faltará aquí la extraneidad, como elemento propio del caso fortuito.
f) S i está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito: una vez
más, habrá aquí una causa adecuada para la restitución, una fuente de la
obligación concreta que será el ilícito.
5 10. Particularidadesdel funcionamiento

de las eximentes en el ámbito contractual
En esteámbito, seobserva que la imposibilidad decumplimiento objetiva y ab-
soluta que extingue la obligación, sin responsabilidad del deudor, opera justa-
mente ante supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (art. 955). De hecho, mien-
trasque en materia de responsabilidadextracontractual el caso fortuito libera, por
cuanto desplaza la autoría del hecho del agente a un acontecimiento imprevisible

o inevitable; en el terreno obligacional aquel exonera en la medida en que cause
una imposibilidad de cumplimiento objetiva, absoluta y no imputableal obligado
(arts. 955 y 1732)60.
Más precisamente, la causaajena queimplica imposibilidad depagodebeserob-
jetiva, esdecir referida al contenido intrínsecode la prestación misma, prescindien-
do de las vicisitudes personales del deudor, salvo prestaciones intuitu personae.
Además, esta debe ser absoluta; material o jurídica; sobreviniente al nacimiento de
la obligación y definitiva, pues si solo resulta impeditiva del cumplimiento mien-
tras duren sus efectos, únicamente exonerará al deudor por el daño moratorio.
La imposibilidad de pago libera al deudor de las consecuenciasderivadasdelin-
cumplimiento absoluto o relativo y actúa cualquiera sea la naturaleza de la res-
ponsabilidad (subjetiva u objetiva). Y como mencionáramos, no exonera de res-
ponsabilidad cuando el deudor se hubiere hecho cargo de las consecuencias deri-
vadasdela imposibilidad de pago (cláusula degarantía); ocuandoseencuentreen
mora, salvo que demuestre que la imposibilidad de pago es ajena al estado de mo-
ra o cuando medie impedimento legal de invocarla6'.
Se establece además que dicha imposibilidad deberá apreciarse teniendo en
cuenta lasexigencias.de la buenafey la prohibición del ejercicio abusivode losde-
rechos (art. 1732, CCCN) y que es el deudor quien debe acreditar la causa extraña
quesuprime la relación causal, aplicándose la eximente restrictivamente (art. 792,
CCCN).
Finalmente y como ya expresáramos, cabe destacar quesedeclaran inválidas las
cláusulasexonerativaso Iimitantesde la responsabilidad, si estasafectan derechos
indisponibles, resultan abusivas, atentan contra la buena fe, las buenas costum-
bres o leyes imperativas, y asimismo cuando medie dolo (art. 1743, CCCN).
Picasso, La reforma delderecho de daños,JA, ejemplardel 2611U12, p. 3;JA. 2012-IV;AP,

noAPIDOU4884/2012.
61 Boragina - Meza, Responsabilidadcivil contractual y extracontractual (con especial refe-
rencia alproyecto de reforma del Código Civily Comercial), en "Revista de Derechode Daños", n"
2012-3; ídem, La exoneración de la responsabilidadcontractual. Lacausa extraña no imputable, en
"Revista de Derecho Privadoy Comunitario", no18,"Responsabilidadcontractual-11". p. 9y ss.Véa-
se asimismo Mayo, La imposibilidad de cumplimiento objetiva y subjetiva, absoluta y relativa, en
"Revista de Derecho Privado y Comunitario". no 17, "Responsabilidad contractual-1". 1998.
Capítulo IX
Factores de atribución de responsabilidad
SANDRA M. WIERZBA
5 l.Introducción
El factor de atribución constituye el fundamento necesario para imputar res-
ponsabilidad civil, puesseexigequeademásde un daño, antijuridicidad en el obrar
y relación causal adecuada entreestos presupuestos, haya una razón suficiente pa-
ra asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor.
Losfactoresdeatribuciónde responsabilidad pueden ser subjetivos u objetivos.
En el primer caso, la culpabilidad del agente resulta determinante, es decir que in-
teresa su conducta culposa o dolosa. En cambio, en el segundo supuesto resulta
irrelevante la existencia de un reproche en el obrar, siendo que razones como el
riesgo, lagarantía o la equidad justifican la imposición de responsabilidad a un su-
jeto.
Ahora bien, no existe una jerarquía legal explícita entre uno y otro tipo defac-
tor deatribución. Pero cabe observar que en el Código unificado se dispone exten-
' Referencias generales: Alterini, Carga ycontenido de la prueba del factor de atribución
en la responsabilidadcontractual, LL, 1988-8-947 a 959; Andorno. "El factor subjetivo de impu-
tación", en Responsabilidadcivil. Presupuestos, 1997, ps. 149 a 178; Besalú Parkinson, Factorde
atribución objetivo en la responsabilidad civil. Con especial referencia a l riesgo y a l caso de los
accidentesentre extraños, LL, 2005-F-1291 a 1301; Brebbia, El régimen de las obligaciones en e l
Código Civilargentinoy la responsabilidadpor culpa, LL. 1986-C-727 a 734; Compagnucci de Ca-
so, "Fundamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo", en Derecho de daños, 1989-2002,
vol. 1, ps. 57 a 71; Llambias, El derecho n o esuna física de las acciones humanas (reflexionesso-
bre e l fundamento de la responsabilidad civil. Ambito de aplicabilidad y extensión del resarci-
miento. Culpay riesgo creado), LL, 1962-107-1015 a 1022, secc. doctrina; Lorenzetii, Elacto ilíci-
t o civil que es a la vez delito penal. El dolo en la responsabilidad civil y extracontractual, en
"Revista de Derecho de Daños", no 2002-3, ps. 7 a 39; Peyrano, Desplazamiento de la carga pro-
batoria. Carga probatoria y principio dispositivo, 1993, AP, 0003101 1936; Pizarro, Responsabili-
dadcivilporel riesgo o vicio de lascosas. 1983; Saux Criteriosactualesen materia de factoresob-
jetivos de atribución de responsabilidad, Zeus, vol. 66, ps. 95 a 98.
samente sobre los factores objetivos, aplicándoselos a la mayor parte de las res-
ponsabilidadesespeciales(conf.arts. 1753,1754~1755,1757a 1759,1760a 1762y
1767, entreotras). Su importancia actual lo justifica, considerándose ello un signo
claro del cambio de los tiempos, en relación a la codificación decimonónica.
Es así que si bien la culpa luce formalmente como un factor de atribución rele-
vante, en tanto gobierna la norma de cierre del sistema (art. 1721), esta ha queda-
do limitada a un ámbito reducido2.Ahora bien, según se explica en los Fundamen-
tos del Código Civil y Comercial, hubo discusiones en torno al posible impacto que
esta norma de cierre del sistema podría tener sobre la aplicación analógica de un
factor objetivo deatribución deresponsabilidad. Sedijoqueen casosdedañoscau-
sados por cosaso actividades riesgosasno previstosespecíficamentepor la ley, bien
podrían aplicarse por analogía las normas sobre atribución objetiva de responsa-
bilidad, sin perjuicio de los supuestos donde ello corresponda por disposición ex-
presa de las leyes especiales3. En cambio, en supuestos de lagunas jurídicas, en los
que no corresponda tal aplicación analógica, la culpa actuaría como factor deatri-
bución residual. Sin embargo, pensamos que la citada explicación teórica y la refe-
renciaa que la culpa como factor de atribución residual no significa peligrodedes-
protección de las víctimas de daños, pues en definitiva los factores objetivos tam-
bién se aplicarán por analogía, deja en manos de los jueces la decisión sobre esta
delicada materia. En efecto, según comentaremos más adelante, la combinación
en un mismo sistema de factores objetivos preponderantes-algunos asociados a
conceptosjurídicos que deben precisarse-y factores subjetivos que operan como
cláusula de cierre, abre el camino para una gran variabilidad en las interpretacio-
nes. Así por ejemplo, al tratar la responsabilidad de los buscadores de internet, de
un lado la jurisprudencia ha considerado queésta debe ser objetiva, por involucrar
una actividad riesgosa4yen sentido contrario, se pronunció por la responsabilidad
Hoy endia, en nuestroderecho, la doctrina favorablea una mayor preponderancia de los

factores subjetivos luce minoritaria. Véase, por ejemplo, López Mesa, Elimperio del riesgo crea-
do (la denodada predilección por este factor de atribución y los inconvenientes que ella provo-
ca). elDial-DC2142, del 1/7/16. Asuvez, con un criterioque parece ahora aislado, se ha expresado
Mazzinghi (h), "Factoresde atribución (en línea)", en AnálisisdelProyecto de nuevo Código Civil
y Comercial2012, disponible al 6/12/16 en http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contri-
bucioneslfactores-atribucion-mazzinghi.pdf, al afirmar: "La culpa rige con amplitud y con una
suertedeefectoexpansivo o generalizador ..." y con relación al art. 1725y la referencia a la valo-
ración de la conducta del agente. "...ello hace pensar en cierto avance de los criterios subjetivos
deatribución de la responsabilidad sobre losdispositivosomecanismosde la responsabilidadob-
jetiva ...".
Por ejemplo. Ley de Defensa del Consumidor 24.240, Ley General del Ambiente 25.675,
ley 23.184193, modif. por leyes 24.192 y 26.358 sobre espectáculosdeportivos, etcétera.
CNCiv., Sala L. 6111113, expte. no89.007106 (L. 609,381). "S. M., M. S. c. Yahoo de Argenti-
ns S.R.L. y otro slDaños y perjuicios", elDial-AA832D; CNCiv., Sala J. 18/12/12. expte. no
DERECHO DE DAÑOS
subjetiva, exigiendo la prueba de la culpa5. Y no siendo una actividad a cuyo res-

pecto la ley hoy se pronuncie específicamente, quedan habilitadas esas dos posi-
bles interpretaciones (conf. arts. 1757,1721 y los Fundamentos).
5 2. Factores objetivos de atribución de responsabilidad

a) Concepto
Los factoresobjetivos secaracterizan por fundarse la atribución de la responsa-
bilidad por el incumplimientoobligacional y por los hechos ilícitosstrictosensu, en
parámetros objetivos de imputación, con total abstracción de la idea de culpabili-
dad6. Es así que la culpa o dolo del agente no interesa en estos casos a los efectos
deatribuir responsabilidad. Se señalátambién como rasgocaracterístico, la forma
como opera la eximente: el sindicado como responsable se exonera si acredita la
causa ajena, o sea la ruptura total o parcial del nexo causal (conf. art. 1722, CCCN),
quedando a su cargo la carga de la prueba (art. 1736, CCCN).
En el terreno contractual, la responsabilidad objetiva se configura cuando el
deudor no obtiene el resultado determinado o eficaz comprometido (conf. arts.
774, incs. b y c, 1723y 1768, CCCN), o bien infringeel deber específicodeseguridad
o la garantía por el resultado asumido de queel coobligado nosufrirá dañosen su
persona o bienes (por ejemplo, arts. 1286,1371, CCCN). A su vez, el deudor se libe-
ra ante el casofortuitoo fuerza mayor, si se presenta una imposibilidad decumpli-
miento objetiva, absoluta y definitiva que no le es imputable (arts. 955 y 1732,
CCCIV)~y también mediante la prueba del hecho del damnificado o de un tercero
por quien no debe responder, siendo insuficiente la prueba de la falta de culpa o
de la propia diligencia, pues la eximente opera en el ámbito de la causalidad8.
Así, muchasvecessonlascosas lasque intervienen activamenteen la producción
de un daño, escapando en cierto modo de la acción del hombre. En ocasiones la
84.10312007. "Krum, Andrea Paola c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s1Daños y perjuicios", el-
Dial-AA7BFA (en este último caso, el tribunal informó haber aplicado tanto el criterio objetivo,
comoel subjetivo, a pesar de inclinarse por la aplicación del primeroa esta materia); JNCiv. n047,
18/3/14, expte. no74.B08/2010. "D. N. L.A. c. Google Inc. s1Dañosy perjuicios", sentencia no firme,
elDial-AA862F.
Así lo sostuvo la CSJN, 28110114, "Rodríguez, María Belén c. Google Inc. y otro s1Daños y
perjuicios", R. 522.XLIX.REX CSJN-Fallos, 337:1174.
Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derechoprivado. Obligaciones, 2009. t. 2. p. 626.
' Galdós, comentario al art. 1722, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado.
2015, t. VIII. p. 389.
Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derecho privado. Obligaciones, 2009, t. 2, ps. 575 a
604; Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidadcivil, 9"ed.. 1997, p. 381.
prueba de la culpa en la elaboración o empleo de tales cosas resulta muy difícil,

cuando no imposible de lograr. Esossupuestosponen en evidencia que los factores
subjetivos suelen resultar insuficientes para lograr la reparación efectiva de los da-
ños, que es en definitiva, el propósito esencial que persigue todo sistema de res-
ponsabilidad civil actual. Un desperfecto mecánico, la interrupción de la cadena de
frío que neutraliza el efecto de una vacuna, o bien quevuelve un alimento inapto
para su consumo, son solo algunos ejemplos de casos que no siempre encuentran
en su antecedente un obrar culpable. En tales supuestos, los factores objetivos de
atribución de responsabilidad permiten lograr la reparación del daño.
Asimismo, la reparación efectiva de perjuicios injustos supone la protección de
lasvíctimasinclusoen casosde insolvenciadel deudordirectoo de imposibilidad de
encontrar al responsable. Y lasfigurasaquíconsideradas permiten cumplir con ese
objetivo, al proporcionar responsablesadicionalespara el resarcimientodelosda-
ños. Así, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad por garantía, la víctima po-
drá perseguir al principal y10 al dependiente y reclamar la reparación total a cual-
quiera o ambos, porque frente al damnificado, ellos son responsables indistintos.
Con lo expuesto no pretendemosafirmar que la aplicación de un factor de atribu-
ción de responsabilidad objetivo supone necesariamentela legitimación pasiva de
doso mássujetosanteelacaecimientodecualquierdaño. De hecho,si el dueñodel
automóvil queatropellaa un peatón esasuvezel conductor, esteserá en principio
el único llamado a responder. Pero lo cierto es que cuando un factor objetivo de
responsabilidad se halla en juego, generalmente varios sujetos serán convocados
a reparar los daños; algunos de ellos serán más solventes que otros y10 contarán
con cobertura asegurativa. De esta manera, al mejorar las chances de encontrar al
menos un responsablesolvente,se propiciará la mejor protección delasvíctimasde
perjuicios injustos. Además, en el contexto del nuevo Código Civil y Comercial, se
reconoce en los factores de atribución objetivosde responsabilidad un efecto pro-
cesal específico. Así, el dictado de la sentencia definitiva en sede civil no debe sus-
penderse si se halla pendiente la conclusión de un proceso penal por la misma cau-
sa, cuando la acción por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de
atribución de responsabilidad (art. 1775, CCCN). Es que al prescindir estos factores
de un juicio relativo a la culpabilidad, no habrá en principio escándalojurídico si las
sentenciasdictadasen unovotrofueroalcanzan resultadosdiferentes(absolución
y condena). En este sentido, por ejemplo, la absolución penal del conductor de un
vehículo por falta dedoloo culpa, no obsta su condena civil con base en su respon-
sabilidad como dueño o guardián de una cosa riesgosa.
b) Breve reseña histórica

La necesidadde contar con recursosjurídicos de esta naturaleza, se hizo eviden-
tedurante la época de la revolución industrial. Desdemediadosdel sigloXVIII, con
la mecanización de las industrias textiles, la evolución de la industria del hierro y
DERECHO DE DAÑOS
luego con el desarrollo del ferrocarril y del automotor, la multiplicación de riesgos

asociados a esa nueva realidad sin duda generó las circunstancias adecuadas para
el nacimiento de la responsabilidad objetiva en su concepción moderna.
Los factores objetivos permitieron presumir la responsabilidad de ciertos suje-
tos, invirtiendo la carga de la prueba. Dichos sujetos debían acreditar la causa aje-
na para verse liberados del deber de resarcir, es decir, la culpa de la víctima, la cul-
pa de un tercero por quien no debían responder o bien el caso fortuito. De ese mo-
do, se minimizaban las posibilidades de que los daños injustos quedaran sin repa-
rar. Con esos alcances comenzaron a ser consagrados por los distintos ordena-
mientos jurídicos. Y más modernamente, seaclaró queen realidad aquello queal-
canzaba para fracturar el nexocausal erael "hecho" del terceroode lavíctima, sin
que fuera necesario acreditar su culpa.
Se comenzó entonces a identificar una serie de supuestos en los que, a pesar de
no haber sido un sujeto culpable de un daño, éstedebía repararlo. El empleodeco-
sas riesgosas o viciosas y el aprovechamiento de la actividad de otros para el desa-
rrollo de la propia industria o comercio, constituyeron algunos ejemplos caracterís-
ticosde la nueva responsabilidad reconocida,queexigíaquequien con suobrarau-
mentaba los riesgos o bien obtenía un provecho que por contrapartida incremen-
taba la probabilidad de produccióndedaños,fuera responsabledesu reparacióng.
En nuestro derecho, ¡osfactoresobjetivosdeatrib~ciónde responsabilidad ad-
quirieron una presencia significativa al entrar en vigencia la ley 17.71 1/68, con su
art. 1113, que al menos en su segundo párrafo -segunda parte-, comprometió
explícitamente la responsabilidad de dueños y guardianes de cosas riesgosas, con
independencia de todo reproche moral.
Fue asíque por una expresa disposición legal, pero luego también en base a dis-
tintas construcciones doctrinarias y jurisprudenciales ligadas a normas menos es-
pecíficas del Código vigente antes de agosto de 2015, como el art. 1198 (que fun-
dó el deber deseguridad), el art. 1113, párr. lo (en el cual se basó el deber degaran-
tía) y el art. 2618 (referido a la normal tolerancia entrevecinos), se impuso la obli-
gación de reparar en base a criterios objetivos.
El Código Civil y Comercial prevé la aplicación de factores de atribución de res-
ponsabilidad objetivos para ciertossupuestosde "responsabilidaddirecta"(daños
por actos involuntarios, art. 1750); para la "responsabilidadpor e l hecho de terce-
rosm(delprincipal por el hecho del dependiente, art. 1753y delos padres por daños
causados por sus hijos, art. 1754), asimismo para la "responsabilidadderivada dela
intervención de cosas y ciertas actividades" (que resultan riesgosas, art. 1757,
1759), para la "responsabilidadcolectivayanónima"(arts. 1760a 1762) y para una
variedad de "supuestosespecialesde responsabi1idad"que incluyen a la propia de
Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, 1983, p. 39

losestablecimientoseducativos(art. 1767), la derivada de lossiniestr~sviales~~ (art.

1769), entre otros. Ello -pensamos-obliga a "barajar y dar de nuevo", en cuan-
t o a los fundamentos de los factores de atribución objetivos se refiere. Es que esta
nueva sistematización, sumada a la unificación de lasórbitascontractual y aquilia-
nade responsabilidad, plantea novedades en la materia.
Así por ejemplo, hoy esobjetiva la responsabilidad del principal por el hechodel
dependiente, según la calificación legal prevista en los arts. 732 y 1753 del CCCN,
que permite hallar su fundamentofueradetodo reprochemoral.Ysi bien siguete-
niendo valor teórico la discusión acerca de si el fundamento de tal responsabilidad
debe hallarse en el riesgo, en la garantía o en alguna otra razón ajena a la culpabi-
lidad, pensamos que conservar el encuadre de las situacionesde hecho en tales ca-
tegorías clásicas, desarrolladasjustamente por la falta de previsioneslegales, pue-
de generar cierta confusión en el nuevo escenario donde dichas previsioneslega-
les existen y responden a una sistematización diferente.
Con la salvedad formulada en los párrafos precedentes, nos referiremos segui-
damentea los factoresde atribución objetivosque más desarrollo han tenido en la
doctrina y la jurisprudencia de las últimas décadas.
cJ Riesgo creado
Se trata del factor de atribución de responsabilidad objetiva fundamental y se
atribuye su concepción moderna inicial a Saleilles y a Josserand, en Francia, hacia
fines del siglo XIX.
De acuerdo a esta idea, quien introduce en la sociedad una cosa riesgosa o rea-
liza actividades que de algún modo aumentan la probabilidad de causar daños a
terceros, debe responder cuando éstos efectivamente ocurren. Es decir que basta
la creación del riesgo para que si este se traduce en un perjuicio, se presuma la res-
ponsabilidad dequien lo creó. Aesta concepción se la denomina "teoría del riesgo
creado" y fue acogida extensamente por los ordenamientos jurídicosoccidentales
durante el sigloXX1'.
En nuestro país, la reforma al Códigocivil de 1968 introdujo esta teoría, funda-
da en que resultaba "... equitativo que quien con sus actividades crea riesgos para
terceros, asuma la responsabilidad por los daños, tanto más si se beneficia econó-
micamente de tales actividades ..." 12. Fue así que, aunque las opiniones estaban
lo La ley sigue denominándolos "accidentes de tránsito" a tono con la denominación que

le damos en el ámbitojurídico y en contra del criterio de losespecialistas en trauma y prevención
de daños desde la salud, por involucrar situaciones perfectamente prevenibles y evitables.
l1 Pizarro, Responsabilidadcivilporelriesgo o vicio de lascosas. 1983, ps. 55 a 83.
l2 Borda, Fundamento de la responsabilidad extracontractual. ED, 94-1959.
DERECHO DE DAÑOS
divididas, el sistema anterior diferenció tres hipótesist3: a) el caso de daño puro

del hombre, sin intervención de cosas, regulado en el art. 1109,donde el damnifi-
cado debía acreditar la culpa del agente si pretendía una indemnización; b) el su-
puesto de dañoscausadosconlascosas, en los que prevalecía la actuación del hom-
breque empleaba la cosa como instrumento para causar perjuicio, y se imponía
una presunción de responsabilidad de carácter subjetivo, siendo que el dueño y el
guardián de lacosa podían eximirsedemostrandoquedesu parte no había habido
culpa, es decir, su obrar diligente (art. 1 1 13,párr. 2", l a parte), y c) el riesgo creado
o daño producido mediante la intervención activa de una cosa riesgosa, generador
de responsabilidad objetiva, en el que el sindicado como responsable solo se exi-
mía con la prueba de la causa ajena. Más específicamente, se dispuso que "...si el
daño hubiesesidocausado por el riesgooviciode la cosa [eldueñoo guardián] solo
se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vícti-
ma o de un tercero por quien no debe responder" (art. 1 1 13,párr. 2", 2" parte, CC).
A su vez, un sector importante del pensamiento jurídico, amplió la idea de atri-
bución objetiva de responsabilidad a los supuestos de despliegue de actividades
riesgosas, con independencia del uso de cosas viciosas o peligrosas, criterio que
más tarde fuera admitido por la Corte Suprema en el precedente "Mosca" 14. En
este sentido, se afirmó que "el art. 1 1 13 del CCcomprende las actividades riesgo-
sas aunque no hayan sido utilizadas cosas en la causxión del perjuicio"15. Se dijo
por ejemplo, que actividad riesgosa era aquella que potenciaba la probabilidad de
daños a terceros, acrecentando el nivel normal de peligro ínsito en toda conducta
humana Iícitay con una tipicidad social determinadaI6, pudiendo serlo por su pro-
pia naturaleza, es decir por sus características propias, ordinarias y normales, o por
lascircunstanciasde su realización17.En el primer caso, el desarrollo de una activi-
dad en sísería siempre peligroso y susceptiblede daños (por ejemplo, ope-
ración de una planta de energía nuclear). El segundo caso se configuraría cuando
l3
BustamanteAlsina,iDaño causado con lacosa oporla cosa?. LL, 1989-A-506; Galdós, El
riesgocreado, la culpa ycuestionesconexas, LL. 2006-F-1361; Galdós, comentario al art. 1757. en
Codigo Civily Comercialde la Nación comentado, 201 5, t. VIII, p. 577; Lorenzetti, "Estudiossobre
la nueva concepciónnormativa del riesgocreadoen el derechoargentino", en Derechodedaños,
Segunda parte, 1993.
l4 CSJN, 6/3/07, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense) y
otros s/Daños y perjuicios", CSIN-Fallos, 330:563.
l5 Conclusionesdelas"VI Jornadas Bonaerensesde Derecho Civil, Comercialy Procesal", de
Junín, 27 al 29/10/94, JA, 1995-11-995.

l6 Galdós. comentario al art. 1757, en Codigo Civil y Comercial de la Nación comentado,
2015, t. VIII. p. 580.
l7 Zavala de González, Personas, casosycosasenelderecho de daños. 1991, p. 58.
existen factores contingentes referidos a la manera de llevar a cabo la actividad,

tratándose de un riesgo accidental, que puede presentarseo no, según el casola.
Se sostuvo incluso -para quienes admitían la distinción entre obligaciones de
medios y de resultado-, que en estas últimas la responsabilidad se originaba al
margen de la culpabilidad, por noalcanzarseelobjetivoprevistoo prometido,asu-
miendo el contratante deudor el riesgo de la frustración; mientrasque también en
las obligaciones de medios la culpa quedaba descartada, ya sea por vía de defensa
del créditof9o del riesgo que entraña el comportamiento del deudor orientado al
cumplimiento y la asunción del riesgo de aceptar servicios peligroso^^^.
Desde otra posición, se propició la teoría delriesgoprovecho, cuyos defensores
afirmaron que no era suficiente la sola creación de un riesgo para atribuir respon-
sabilidad a su autor, sino que resultaba preciso que con ello el creador del riesgo
obtuviera un beneficio económico o de otro tipo2'.
En base a la experiencia habida luego de la recepción de la teoría del riesgo en
nuestro derecho, el nuevo CCCNconsagró en su art. 1757 las ideas y principios que
lograron mayor consensotantoen la doctrina comoen la jurisprudencia. Cabeafir-
marquesetrata de la disposición mássustancialen loatinentea losfactoresde atri-
bución objetivos, que cuando se impone al deudor, solo admite su liberación me-
diante la prueba de la causa ajena, salvo disposición en contrario (conf. art. 1722,
CCCN) .
Se observa que en la teoría del riesgo, quedan subsumidos con amplitud los si-
guientes supuestos22:
1. Los daños causadosporcosasqueson riesgosasporsupropia naturaleza, es
decir que engendran peligro para terceros por su estado natural (por ejem-
plo: sustancias explosivasy muy sensiblesa los impactos mecánicos, como la
nitroglicerina).
2. Los dañoscausadospor cosas que no son intrínsecamente riesgosasperocu-
ya intervención o participación activa produjo el daño, en base a la adecua-
da relación de causalidadapreciada expost facto. Asociamos esta categoría
a aquella en la cual los dañosderivan de la actividaddesarrollada mediante
la utilización de una cosa, que aún no siendo peligrosa o riesgosaporsu na-
l8 Zavala deGonzález, Resarcimientodedaños, t.4, "El proceso dedaños", 1999. p. 610.

l9 Piedecasas, La responsabilidad contractual, 2007.
20 Mosset lturraspe - Piedecasas, Responsabilidadpordaños, actualización doctrinaria y ju-
risprudencial de losts. I aXal31/12/09,2010, t. XI, ps. 62y 63.
21 Pizarro. Responsabilidadcivilporelriesgoo vicio de lascosas. 1983, ps. 39 y 40.
22 Galdós, comentario al art. 1757, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
2015,t.VIII. ps. 581 a 590.
DERECHO DE DAÑOS
turaleza, vepotenciada esa aptitudpara generardaños. El perjuicio prove-

niente de la conducción de un automóvil, luce como el ejemplo más fre-
cuente de esta categoría, ya que es el movimiento que le imprimeel ser hu-
mano aquel que define el peligro más específico. En este sentido, puede in-
terpretarse que el vehículo en síes un objeto no riesgoso cuando seencuen-
tra bien estacionado y en un terreno sin pendiente. Asimismo, normalmen-
t e el piso de un inmueble aparece como una cosa segura, sin embargo, la
presencia de líquido u otra sustancia resbaladiza puede potenciar su apti-
tud para provocar daños.
3. Losdañoscausadosporactividadesriesgosas,que incluyen los derivados del
riesgo empresario. En este supuesto normalmente existe una combinación
de elementos humanos, mecánicos y materiales que generan el peligro,
siendo que esta idea suele ligarse a la actividad e m p r e ~ a r i aLas
~ ~ .compe-
tencias automovilísticas, el transporte de energía eléctrica y de dinero y la
actividad de los bomberos, entre otros casos, han sido considerados activi-
dades peligrosasen nuestra jurisprudencia; habiéndose afirmado que al re-
sultar previsible, tal riesgo podría trasladarsea loscostos empresario^^^. ÚI-
timamente se ha incluido en esta categoría a ciertas actividades agrope-
cuarias-como la cosecha de trigo-, en tanto practicada en épocas dealtas
temperaturas, con la utilización de máquinas a motor que de por síson ries-
gosas (como cosechadoras, tractores, tolvas, etcétera), genera una signifi-
cativa probabilidad de peligro para terceros, particularmente decausar in-
c e n d i o ~y ~
asimismo,
~ la actividad de telemarketer prestada con equipa-
miento en mal estado, que al producir ruidos súbitos y agudos es suscepti-
ble de causar h i p ~ a c u s i a ~ ~ .
4. Losdañosderivadosde actividadesque implican una actividadagravada, de
acuerdo a la leyespecial. Cabe incluir en esta categoría a los perjuicios sus-
ceptibles de ser encuadrados en la Ley General del Ambiente (art. 29, ley
25.675, de2002); en la Ley de ResiduosPeligrosos(arts. 22,31,45,47 y48, ley
24.051, de 1991) y en la Ley de Defensa del Consumidor (arts. S", 6",40 y 52,
ley 24.240, de 1993).
23 Zavala deGonzález, Dañoscausadosporel riesgodela cosayporunaconducta riesgosa,

LL, 1983-D-113.
24 Messina de Estrella Gutiérrez, La responsabilidadcivil en la era tecnológica. Tendencias
yperspectivas, 2" ed., 1997, p. 258.
25 CACCCASan Francisco, 11/8/16, "Curto. OscarV. c. Masera, Miguel A./o. iOrd.". sent. no
85, expte. no 384890, elDial-AA9903. p. 3.
26 CNAT, SalaV, 30/3/16, "C., F. E. c. G1VS.R.L. y otro s/Accidente-acción civil", SD77889, exp-
te. no24156/10. elDial-M95E8.
Setrata de un factor objetivo por el cual se atribuye a un sujeto eldeberdepro-

curar la inocuidady velar p o r la seguridad ajena en e l desarrollo de ciertas activi-
dades, con el compromiso de que si se producen daños en determinadas circuns-
tancias, se afrontará su r e s a r c i m i e n t ~ En
~ ~ esencia,
. supone la atribución de res-
ponsabilidad objetiva al principal o comitente, por daños causados a terceros por
sussubordinados.Pero la garantía también se halla presente en la responsabilidad
de los padres por los daños causados por sus hijos (art. 1754, CCCN) y en la de los ti-
tularesdeestablecimientoseducativos por perjuicioscausadospor alumnos meno-
res de edad (art. 1767, CCCN),entrevariados supuestos.
La doctrina entiende que el garante no podría lograr sus fines de no contar con
la actividad de sus dependienteso al menos, no podría hacerlo con losalcancesque
tal actividad habilita. Consecuentemente, esa extensión de sus operaciones tam-
bién significa la ampliación de riesgos, que obliga al principal a reparar los daños
causados por quienes actúan en su interés29.
Desde otro punto devista, el fundamento de la atribución objetiva en estos ca-
sos se funda en razones de interés social y constituye un medio para brindar una
más eficaz protección a lasvíctimas de daños ante la posibilidad de insolvenciadel
autor directo, imponiéndosea quienesamplían el ámbito desu accionar, delegan-
do funciones en otras personas30.
En este sentido, el nuevo art. 1753 del CCCN dispone que: "Elprincipalrespon-
de objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o
las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuan-
do el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomenda-
das ...". Seobserva asíque la reparación fundada en el deber de garantía requiere,
además de los presupuestos clásicos de la responsabilidad civil:
- Relacióndedependencia: supone una subordinación en sentidoamplio, que
excede el ámbito laboral. Basta valerse de la actividad del otro para cumplir
las obligaciones propias para que resulte aplicable este concepto de "de-
pendencia". Tradicionalmente se sostuvo que resultaba determinanteque
27 NOSreferiremos más extensamente al tema, en el capitulo titulado "Responsabilidad

obligacional del deudor porel hecho del tercero ejecutorde la prestación", de autoría de losdoc-
tores Juan Carlos Boragina y Jorge Meza.
28 CalvoCosta, Derechodelasobligaciones. t. 2, "Derecho dedaños", 2016, p. 319, quienci-
ta a Zavala de González.
29 Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidadcivil, gaed.. 1997, p. 387
30 Kemelmajerde Carlucci, en Código Civily leyescomplementarias. Comentado, anotado
yconcordado, 1994, t. V. p. 430 y siguientes.
DERECHO DE DAÑOS
el principal tuviera la facultad de impartir instruccionesa su subordinado y

que de algún modo, esteúltimo respondiera al interésde aquel. Sin embar-
go, no se consideraba preciso que el dependiente fuera un empleado, ni
que prestara serviciossujetoa horarioso en lugares determinados, pudien-
do existir entre el principal y el dependiente una relación meramente cir-
cunstancial y10 que no importara retribución alguna. En este sentido, se
afirmó que la relación de dependencia se configuraba siempre que el autor
del daño hubiera dependido para su accionar de la autorización del princi-
pal, aún cuando se tratara de una relación circunstancial o gratuita3'.
Pero desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y ante el con-
tenido desu art. 732 que consagra el "principio de equiparación", el incum-
plimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de
la obligación seequipara al derivado del hecho del propio deudor, al menos
en el ámbito contractual. Esasíque basta que el tercero se haya incorporado
al cumplimentode laobligación paraqueel principalseveacomprometido.
Consecuentemente, dicho tercero podrá ser hasta un empresario autóno-
moocualquierpersona nosubordinada, para queel principal responda; y es-
t e lo hará nocomo resoonsabledel hechodel otro.sinocomodeudordeuna
obligación i n ~ u m p l i d aEste
~ ~ . principio encuentra excepciones en normas
como el art. 1520, inc. a) del CCCN, queeximealfranquiciantede responder
por daños causados por el franquiciado, salvo disposición en contrario.
- Hecho antijurídico delsubordinado o tercero incorporado al cumplimiento
de la obligación: sobre este aspecto, se ha discutido si basta la "antijuridi-
cidad objetiva" o "antinormatividad", es decir, la contradicción entre la
conducta del dependiente y las disposiciones del ordenamiento jurídico vi-
gente, o bien si tal ilicitud solo seconfiguraría cuando el autor del daño tu-
viere d i ~ c e r n i m i e n t o ~ ~ .
El nuevo art. 1753 del CCCN esclaro en el sentido de que la falta de discerni-
miento del dependiente no excusa al principal, quien deberá en cualquier
caso resarcir el perjuicio sufrido por la víctima, siendo que el concepto de
antijuridicidad esobjetivo, en lostérminosdel art. 1717.
- Que eldaño sea causado en ejercicio o con ocasión de la función: el princi-
pal no debe responder por cualquier daño causado por sus subordinados o
BustamanteAlsina, Teoríageneraldela responsabilidadcivil. gaed., 1997, p. 388; Kemel-

majer de Carlucci, en Código Civily leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,
1994, t.V, p.432.
32 Marino - Maglio- Burgos -Silvestre, Obligaciones, 2"ed., 2016, p. 265.
33 Cazeaux-Trigo Represas. Derecho de lasobligaciones, 3aed., 1996, t. V. p. 42.
terceros incorporadosal cumplimiento de la obligación, sino solo por aque-

llosquesevinculen con la función encomendada. En el pasado, la discusión
doctrinaria secentró en considerarsi era necesarioqueel dependienteestu-
vieraejerciendosusfuncionesenel momento decausar el daño, o bien si era
suficiente el hecho de encontrar el perjuicio su causa en la función, de tal
modo de comprometer la responsabilidad del principal. No existe acuerdo
doctrinario ni jurisprudencia1 sobre el sentido de la expresión "en ocasión
de la función", pero en principio se entiende que ella se refiere a la mera
oportunidad detiempo y lugar queseofrece para ejecutar un h e ~ h o ~ ~ . A s i -
mismo, la garantía podrá extenderse a actos dañosos ajenos o extraños a la
función cuando estos únicamente hubieren podido ser realizados por el de-
pendienteen tal calidad35(por ejemplo: robo al cliente de un supermerca-
do, al entregarseel pedido en su domicilio).
Se ha interpretado que el factor garantía se patentiza en el ámbito contractual

en la denominada obligación de seguridad3! que fuera definida como el deber se-
cundario y autónomo que en forma expresa o tácita asumen las partes en ciertos
contratos, referido a la preservación de la persona y los bienes de los contratantes,
respecto de los dañosque puedan ocasionarse durante la ejecución del contrato. Es
asíqueen forma independientea la obligación principal queseasume en todocon-
trato (por ejemplo: prestar servicios de enseñanza, de hotelería, etcétera), siempre
existirá una obligación develar por la seguridad del co-contratante, preservando su
integridad. Se ha discutido en cambio, si la obligación de seguridad es accesoria o
bien autónoma respecto de la obligación primaria y esencial prevista en los acuer-
d o ~Asimismo,
~ ~ . si se trataba de un deber de carácter objetivo o bien subjetivo.
Con relación a este último aspecto, si bien estudiamos este factor de atribución
en el ámbitode los presupuestosobjetivos,pues no se requiere necesariamente cul-
34 Marino- Maglio- Burgos-Silvestre, Obligaciones, 2"ed.. 2016, p. 262.

35 Agoglia - Boragina -Meza, Responsabilidadporel hechoajeno. 2"ed.. 2005, ps. 74y 75;
Boragina - Meza, La responsabilidad del principal por e l obrar de sus dependientes jse imputa
riesgocreado?, en "Revista de Derecho de Daños", no2007-1. "Creación de riesgo-11". p. 21 1.
36 NOSreferiremos mas extensamente al tema. en el CapítuloX. titulado "Responsabilidad
obligacional del deudor porel hecho del tercero ejecutorde la prestación", de autoría de losdoc-
tores Juan Carlos Boragina y Jorge Meza.
37 Marino- Maglio- Burgos-Silvestre, Obligaciones, Zaed., 2016. p. 245.
38 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadpor incumplimiento contractual, 1993, JA,
4990-111-239y SS.;Bueres. Responsabilidadcontractual objetiva, JA. 1989-11-964a985.
DERECHO DE DAÑOS
pa en la inejecución para quese imponga responsabilidad sobre la base de la falta

del deber de seguridad, cabe aclarar que si la obligación principal consiste en un
deber dediligencia, prudencia y pericia, laobligación deseguridad también podrá
tener carácter subjetivo (por ejemplo, obligaciones derivadas de la prestación de
servicios médicos). En otros términos y a pesar de las controversias que se han sus-
citado en torno a esta materia, pensamos que "el deber de seguridad" es un factor
de atribución que podrá tener carácter objetivo o subjetivo, según las circunstan-
cias. En este sentido, por ejemplo, se han observado criteriosencontrados en la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con relación a casos de daños derivados
de infecciones intrahospitalarias sufridas por pacientes, al interpretar si la obliga-
ción deseguridad a cargo de los nosocomiosera decarácter objetivo (debiendo es-
te probar la causa ajena para liberarse de responsabilidad), o bien subjetivo, pre-
sumido o no (debiendo probarse la diligencia en la aplicación de las medidas de
asepsia institucional, con carga probatoria a cargo del establecimiento o del dam-
nificado, re~pectivamente)~~.
El deber de seguridad ha sido consagrado en diversas disposiciones legales, co-
mo por ejemplo en la ley 24.192 de 1993 referida a espectáculos deportivos (por
ejemplo, arts. 28,48,49,50). A su vez, tradicionalmente se interpretó que este de-
ber era propio del contrato de transporte, donde existe una obligación decondu-
cir a los pasajeros de modo que lleguen sanos y salvosa destino, antes con base en
el art. 184 del CCom. y ahora, de acuerdo al art. 1289, inc. c) del CCCN, aunque el
fundamento deesta responsabilidad también seasienteen el riesgodelaactividad
(conf. arts. 1286y 1757, CCCN).
Pero además, la doctrina y la jurisprudencia en forma unánime sostuvieron que
tal deber surgía del art. 1198del CCen cuanto disponía que: "Loscontratosdeben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe ...". En este sentido, se explica-
ba que cada contratante confiaba en el cuidado y la previsión de su co-obligado y
en su habilidad pararesguardara laspersonasya losbienesdelosdañosquepudie-
ren derivar de la ejecución del contrato. Asu vez, el art. 5'. de la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240, con base en el art. 42 de la CN, introdujo esta obligación con
carácter expreso y de resultado, imponiéndose a todas las relaciones de consumo.
La entrada en vigencia del nuevo Código unificado renovó la controversia sobre
esta relevante figura, al unificarse lasórbitascontractual y extracontractual de res-
ponsabilidad y con la incorporación deprincipiospropiosdela responsabilidadob-
jetiva, aplicables a ambosámbitos. Ello ha llevado a un sector de la doctrina a afir-
39 Se sostuvoque la cuestión debía encuadrarse dentro del marco de la culpa en CNCiv., Sa-
la D. 16/7/01, "Frenkel. Adolfo c. Centro Ortopedia y Traumatología s/Daños y perjuicios", sent.
definitiva, rec. noD070056,vocal preopinante: Bueres, elDial-AEl776; encambio, el encuadrefue
objetivo en CAC la Mendoza, 10lU09, "Arias de Heredia, Micaela c. Hospital Central de Mendo-
za p/D. y p.", fallo 09190068. elDial-MC4081.
mar que carece de sentido ahora conservar la obligación de seguridad en el dere-

chocomún, porefecto de la u n i f i ~ a c i ó n ~pesar
~ , a dela presencia del nuevoart. 961
del CCCN, sobre la buena f e aplicable a los contratos en general, como disposición
que en esencia recoge la letra del antiguo art. 1198, en el cual se fundó el deber ba-
jo estudio.
Pero desde otra posición, si bien se reconoce que en la mayoría de supuestos ha
quedado específicamente consagrada legalmente la responsabilidad objetiva sin
necesidad de acudir al concepto de deber de seguridad, se afirma que en ciertos
casos, tal deber conserva su plenavigencia. En estesentido, la doctrina destaca que
la obligación de seguridad tiene importancia en el ejercicio de la acción del deudor
por cumplimiento en especie; también para el ejercicio de la acción preventiva en
ciertos supuestos (arts. 1711 a 1713) y para evaluar la previsibilidad agravada en el
caso de incumplimiento doloso (conf. art. 1728, CCCN).Por ello, seafirma que pos-
tularel desvanecimientodeestaobligación implica un retrocesoen la protección de
los derechos del acreedor y que ello resulta incompatible con la dinámica evoluti-
va que evidencia su tutela en los textos del Código Civil y Comercial de la Nación4'.
fJ Otros factores de atribución

objetivos
1 - Abuso de derecho42
Los derechos subjetivos no pueden ejercerse de manera absoluta, sino quede-

ben respetar los límites establecidos en las leyes que reconocen su existencia. La fi-
gura del abuso de derecho remite a conductas que significan un exceso en el ejer-
cicio de una prerrogativa, con daño para terceros.
40 Picasso, El fin de la obligación deseguridaden el derecho común, LL, ejemplar del 31911 5,
p. 1; LL, On Line, AWDOU298312015.
41 Pizarro,iRéquiempara la obligación deseguridaden elCCCN?, LL, ejemplardel 21/9/15;
LL, On Line, AWDOU253812015;Marino- Maglio- Burgos-Silvestre, Obligaciones, 2"ed., 2016, p.
248.
42 Referenciasgenerales:Alterini-LópezCabana,Elabusodelderecho.Estudiodederecho
comparado. LL. 1990-B-1101; Allende, Relatividad de los derechos y abuso del derecho, LL, 83-
923; Borda. Abuso delderecho. ED, 29-723; Carranza,Examen y crítica de la reforma: Elabuso del
derecho en la reforma del Código Civilargentino, 1971.t . 1. p. 373; Díaz de Guijarro, Elabusodel
derechoy elproyecto de reforma del Código Civilargentino, LL, 60-12, sección doctrina; Fernán-
dez Sessarego. Tratado de derecho civil: abuso de derecho, 1990, t . 1; Fleitas, El abuso del dere-
cho en la reforma del Código Civilargentino, 1944;Josserand, El espíritu de losderecho ysu rela-
tividad, 1946;Leonfanti.Abuso delderecho, 1945;Orgaz, Elabusodelderecho, LL. 143-1206; Pe-
ralta Mariscal, Ejercicio abusivo de los derechossubjetivos, JA, 1992-IV-799;AP, no 0003101 1668;
Salas, Las relaciones de vecindady el abuso del derecho, JA, 71-678; Warat, El abuso del derecho
y las lagunas de la ley, 1969.
DERECHO DE DAÑOS
Ya en Roma se reconocen antecedentes sobre la ilegitimidad del ejercicio abu-

sivo de derechos, aunque el desarrollo de este instituto luce franco en la doctrina
francesa del siglo XX (Josserand, Saleilles), donde no faltaron detractores que se-
ñalaron que en realidad, el derecho cesa donde el abuso comienza (Planiol). Sin
embargo, la consagración de la teoría del abuso del derecho vino de la mano del
principio de justicia y con la finalidad deevitar que éste pudiera ser reconocido en
abstracto, en las normas legales, desconsiderandoel espíritu del derecho en sí y la
realidad. El concepto fueasísintetizado en la máxima queexpresa: «No todo lo Iíci-
to es honradon.
En la doctrina, el abuso de derecho resultó muy controversia1 y entre quienes

admitieron su existencia, se postularon variados criterios acerca de su naturaleza
jurídica, que pueden sintetizarse del siguiente modo:
1. Teoríassubjetivas: centran su atención en la conducta del individuo. El acto
es abusivo cuando se obra en forma dolosa o culposa, en perjuicio de otro.
2. Teorías objetivas: tienen en cuenta la finalidad del derecho, entendiendo
que un acto es abusivo si se exceden los límites de la norma jurídica. Dentro
de estas posturas, algunos autores destacan el carácter relativo de los dere-
chos; otros la buena fe, la moral y las buenas costumbres, como reglas rec-
torasen la interpretación de las normasjurídicas; y otros, la importancia de
mantener un equilibrio entre los distintos intereses de las personasy evitar
el ejercicio antisocial de los derechos.
En la jurisprudencia, se identifican ejemplos clásicos como los siguiente^^^: 1)

En Inglaterra en 1706, mientras un propietario en su terreno se dedicaba a la caza
de pájaros para matarlos y venderlos; su vecino disparaba con su propio fusil y en
su propio terreno, para espantar maliciosamentea los pájaros. Aunque era un acto
habitualmente lícito, se sostuvo que no se podían usar las facultades legales con el
solo fin dedañar a otro; 2) En Francia en 1913, un especulador compró un terreno
vecino a un hangar y construyó obras formidables con enormes puntas de acero
que desgarraban losdirigiblesque hacíanvuelosde ensayo antes de la entrega de
estos aerostatosa los compradores, con el propósito devender su propiedad a pre-
cio exorbitantey prohibitivo. Se resolvióqueel derecho no puede ejercerse en vis-
ta de otro objeto que aquel por el cual ha sido reconocido por el legislador.
En las legislacionesmodernas,el instituto hasidoconsagrado bajodistintasfor-
mas. En algunos casos se requiere la existencia de la intención de dañar (códigos
43 Highton, Título Preliminardel Código Civily Comercial. Principiosgeneralesdelderecho

argentino, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", noextraordinario, "Claves del Códi-
go Civil y Comercial", 2015.
alemán y austríaco); en otros, elementosdecarácterobjetivo (por ejemplo, el Códi-

go ruso ha propuesto un concepto funcional); y en otros, presupuestos de carácter
mixto (por ejemplo, el Código español combinó el criteriosubjetivode la intención
del autor, sumado a la finalidad de la norma y el principio de buena fe, como com-
ponentes objetivos).
En nuestro medio, el abuso del derecho fue introducido en el Código Civil por la
ley 17.71 1/68, mediante la siguiente fórmula: "El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará
tal al quecontraríe losfinesqueaquella tuvo en mira al reconocerlosoal queexceda
los Iímitesimpuestospor la buena fe, la moral y las buenascostumbres" (art. 1071).
Con el tiempo, la figura del abuso de derecho fue ampliamente avalada por
nuestra doctrina, reconociéndose en la jurisprudencia algunos casos puntuales
donde operó como fundamento de un factor de atribución objetivo de responsa-
bilidad, pero degran relevancia práctica yjurídica. Así por ejemplo, seacudióa esta
figura para reconocer el derecho de una persona anciana, propietaria de un in-
mueble sito en el primer piso de un edificio en el cual el ascensor no sedetenía, de
hacer lasreformastécnicasyjurídicasnecesariaspara revertir esa situación, a pesar
de haber adquirido ella el dominio del inmueble aceptando la limitación regla-
~nentaria~~.
El nuevo Código Civil y Comercial recogió los antecedentes citados y en lugar de
regular esta figura como fuente residual de las obligaciones o como fundamento
de un factor de atribución de responsabilidad, la incluyó como principio general
del ejercicio de losderechos, másallá deconsiderarla Iuegoen casos p a r t i ~ u l a r e s ~ ~ .
De esta manera, sus efectos bien pueden incluir la declaración de la nulidad de un
acto, su inoponibilidad, el rechazo de una medida cautelar o la demolición de una
obra antirreglamentaria, además de la reparación del daño ocasionado por tal
abuso.Tratóasimismo lassituacionesjurídicasabusivasyel abusode la posición do-
minante en el mercado, que tiene lugar cuando quien es único oferente para un
determinado tipo de producto o servicio o no tiene competencia real y concede
condiciones discriminatorias para efectivizar lasventas a algunos clientes a fin de
controlar su comportamiento; o, cuando por el grado de integración vertical u ho-
rizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un compe-
" CNCiv., Sala J, 29/12/98, "V., A. E. c. Consorcio de Propietarios Uruguay 520". LL, 2000-8-
129a 136.
45 Por ejemplo, el derecho de retención concluye por abuso del derecho del retenedor,
conf. art. 2593, inc. f); en materia de extinción de la comunidad, ante la anulación, divorcio o se-
paración de bienes, el efecto retroactivo previsto puede ser modificado por el juez fundándose
en el abusode derecho, conf. art. 480, etcétera.
DERECHO DE DAÑOS
tidor participante en el mercado o de varias empresas que tengan un controlador

común, siendoaparentemente distintas peroestandocombinadascon lo cual fijan
precios o imponen productosen colusión entre cadenas (art.
En su nueva definición, se ha evitado la referencia a concepciones de carácter
pretérito, como aquella que suponía sujetar este instituto a los fines que tuvo en
mira el legislador al reconocer un determinado derecho (conf. art. 1071, CC), al in-
terpretarsequeel texto de una norma no puedequedar indefinidamentevincula-
do a su sentido "histórico". Fue asíque se acudió a la noción de "fines del ordena-
miento", posibilitando la interpretación evolutiva de la figura, con sus circunstan-
cias socialesy ambientales, para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo de
una prerrogativa legal (conf. Fundamentos).
Al considerar el abuso de derecho, la doctrina nacional ha propuesto su carác-
ter objetivo47,en tanto no es la culpabilidad el elemento tipificante de este insti-
tuto,sinolosfinesdelordenamientojurídico, la buena fe, la moral y las buenascos-
tumbres.
2 - Equidad
La equidad, como concepto asociado a la idea de justicia, también resulta fun-
dantede la aplicación de un factor objetivo de responsabilidad,en supuestoscomo
el dedañoscausados por actos involuntarios. No hay en estoscasosreproche a títu-
lo dedolo o culpa, por cuanto al tratarse de actos realizados sin discernimiento, in-
tención o libertad, mal puede haber un cuestionamientoderivadodeun obrar cul-
pable.
Tal criterio fue consagrado en el Código vigente con anterioridad, desde la re-
forma introducida por la ley 17.71 1, de 1968, queensuart. 907, referidoa losdaños
causados sobre una persona o sus bienes, como producto de un acto involuntario.
Dicha norma, de un lado admitía una indemnización por enriquecimiento sin cau-
sa-depresentarsesuspresupuestos-y deotro habilitabaa losjuecesa "disponer
un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundado en razones de equidad,
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situa-
ción personal de la víctima".
46 Highton, Título Preliminardel Código Civily Comercial. Principiosgeneralesdelderecho

argentino, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", noextraordinario, "Claves del Códi-
go Civil y Comercial", 2015. Resultantambién relevantesa su respecto, la propia Constitución Na-
cional (art. 42) y la ley 25.156 sobre Defensa de la Competencia (arts. lo,2Oy 59.
47 Sea en sutratamientocomofuentede lasobligaciones, confr. Compagnuccidecaso, Ma-
nual de obligaciones, 1997, ps. 63 a 69; o como principio general de derecho y a su vez, parte de
los presupuestos de la responsabilidad civil, conf. Marino - Maglio - Burgos - Silvestre, Obligacio-
nes, Zaed., 2016, p r 250a 252.
/O4 WIERZBA- M E Z A - BORAGINA DlRECClON
El Código Civil y Comercial sigue en esencia dicho criterio en su art. 1750 (párr.
lo),mas solo refieriéndose a la equidad, que en definitiva también comprende la
figuradel enriquecimientosin causa. Cabeaclarar que la responsabilidad de quien
actúa involuntariamente prevista en esta disposición, no obsta la de terceros, sean
estos principales, padres, etcétera. Además, el agente del daño no resulta respon-
sable cuando hubiere actuado como un simple objeto, ante la fuerza irresistible
aplicada por un tercero, supuesto en el cual este último tendrá responsabilidad
personal (art. 1750,párr. 2",CCCN).
También se aplica un factor de atribución objetivo fundado en la equidad cuan-
do el daño causado proviene de una actuación en estado de necesidad. Al respec-
to, recordamosque esta figura supone la acción de quien para salvarse a sí mismo
oa otro, osus propios bieneso losajenos, daña a un tercero, que nodio lugar al ries-
9 0 y ~siempre
~ implica un conflicto de intereses en el que se sacrifica el de menor
entidad. El estadodenecesidad se relacionacon la ideadefuerza mayor, queenes-
te supuesto funciona como causa de justificación de la ilicitud del obrar. A su res-
pecto y teniendo en cuenta las discusiones que desde antaño existieron en torno a
los alcances de la repararación de este rubro, el legislador evidentemente se incli-
nó por una de las posiciones doctrinarias en conflicto, admitiendo una indemniza-
ción limitada por razones de equidad (art. 1718,CCCN)49.
Finalmente, destacamos que la equidad como fundamento de la responsabili-
dad objetiva, presenta particularidades bien diferenciadas. En este sentido, puede
fundar una indemnización que no sea plena o integral, sino consideradora del pa-
trimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstanciasdel he-
cho. Y en el nuevo contexto legal, la equidad también opera como parámetro de
atenuación de la responsabilidad (conf. art. 1742,CCCN).
3 - Exceso de la normal tolerancia entre vecinos

En materia de relaciones de vecindad, se han impuesto limitacionesal dominio
privadoen el interés público. Esasíqueel art. 1973 del CCCN, referidoa las inmisio-
nes (con base en el art. 2618,CC),establece que según las circunstancias y ponde-
rando especialmenteel respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad
en el uso, el interés general y lasexigenciasde la producción, los jueces pueden dis-
poner la remoción de la causa de la molestia o su cesacióny la indemnización de los
daños, provenientesdel humo, el calor, losolores, la luminosidad, los ruidos, vibra-
ciones~inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmueblesvecinos.
Compagnucci decaso. "Dañoscausadosen estadode necesidad".en La responsabilidad,

1995; AP, no 10091002460; Bustamante Alsina. Teoría de la responsabilidadcivil, 2003; AP, no
11231001266.
49 Compagnucci de Caso, Manualde obligaciones, 1997, ps. 212 y 217
DERECHO DE DAÑOS
La mayor parte de nuestra doctrina interpreta que el factor de atribución en es-

te caso es objetivo, en tanto cualquiera sea su fundamento, el daño deberá repa-
rarse por el solo hecho de haberse causado, con independencia de la culpa y siem-
preque la inmisión exceda la razonable tolerancia a ser valorada por la justicia en
cada caso50.
g) Efectos de la nueva sistematización

legal de los factores objetivos
Frenteauna limitadapresenciadeestasfigurasenelcontextodel CódigodeVé-

lezsársfield y luegodesu incorporación gradual con la ley 17.711, de 1968,con las
leyes especialesy en los desarrollosjurídicos doctrinarios yjurisprudencialesobser-
vadosdesde la segunda mitad del siglo pasado, se erige el nuevo Código unificado,
donde los factores objetivos de atribución de responsabilidad resultan franca-
mente preponderantes.
En efecto, según comentáramos, se juzgará en base a un factor de atribución
objetivo, la responsabilidad directa por dañosderivados del obrar involuntario del
agente (art. 1750,párr. lo, CCCN);la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente (arts. 732 y 1753);la responsabilidad de los padres por daños causa-
dos por sus hijos (art. 1755);la derivada del hecho de las cosas y de las actividades
riesgosas(art. 1757).También luce objetiva la responsabilidad por losdañoscausa-
dos por animales (art. 1759);la colectiva y anónima (arts. 1760y 1762);la del titular
de establecimientos educativos (art. 1767)y la originada en siniestros viales (art.
1769).Ello es así, por disposición expresa de las normas positivas mencionadas, to-
das incluidasal regularsela responsabilidadcivil comofuenteautónoma de lasobli-
gaciones.
Pero al tratar otras materias especiales, el nuevo Código también se pronuncia
por la aplicación de factores objetivos: lo hace al referirse al contrato de leasing y
proponer la responsabilidad objetiva del tomador o guardián de lascosasdadasen
ese contrato (arts. 1243);al tratar la situación del constructor, vendedor, mandata-
rio, subcontratista, proyectista, director y cualquier otro profesional ligado al co-
mitente en el caso de ruina de la obra (arts. 1273 y 1274);y al regular la responsa-
bilidad del transportista (art. 1286),entre otras.
A su vez, con relación a las obligaciones contractuales en general, si bien en la
definición de la imputación objetiva se ha prescindidode la clasificaciónentre obli-
gacionesde medios y de resultado, en el plano normativo es claro que si el deudor
promete un resultado determinadoy estenoseobtiene, no puedeeximirsedemos-
Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidadcivil, 2003, p. 387; Marino -Maglio - Bur-

gos -Silvestre. Obligaciones, Zaed.. 2016. ps. 252 y 253.
/O6 WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECClON
trando su falta de culpa. Por ello, también en estos casos la atribución es objetiva,
porque solo se libera el deudor mediante la prueba de la ruptura del nexo causal
(conf. Fundamentos).
E incluso la criticada regulación independiente de la responsabilidad del Estado
(conf. ley 26.944, de 2014), establece claramente que el ente público por antono-
masia responde por los daños que su actividad o inactividad produzca a los bienes
o derechos de las personas, en forma objetiva y directa (art. lo), siendo aplicables
laseximentesclásicasderesponsabilidad civil (art. 2'). Cabedestacarqueestecuer-
po legal fue sancionado poco tiempo después de haber suprimido el Poder Ejecu-
tivo de la Nación, las normas sobre responsabilidad estatal incluidas en el Ante-
proyecto de Reforma decódigocivil y Comercialde2012. Estastenían por antece-
dente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que dispuso
sobre la responsabilidad estatal objetiva por daños causadosen el ejercicio irregu-
lar de sus funciones, sin que fuera necesario identificar al autor. Dicho criterio no
obstó el deber de resarcir del funcionario o empleado público por sus acciones u
omisiones dañosas que significaran el ejercicio irregular de su cargo, pero supuso
un juicio sobre la prestación del servicio, de allí que la responsabilidad fuera obje-
tiva (por ejemplo, responsabilidad por dañosderivadosdeapremios ilegales).
Y si bien la inaplicabilidad de las normas sobre responsabilidad civil al Estado
fue dispuesta tanto por el art. 1764 del nuevo Código sancionado, como por el art.
lo. de la ley 26.944, de 2014, circunstancia que fue extensamente criticada por la
doctrina civil argentinas1,cabe afirmar que la Ley de Responsabilidad del Estado
Se interpretó que tal temperamentodejaría desprotegidas a lasvíctimas de daños injus-

tos toda vez que estos fueran causados por órganos públicos, generando una situación de desi-
gualdad frente a los damnificados de daños producidos por particulares. En este sentido, por
ejemplo, en las "XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Buenos Aires, 2013). se concluyó
por unanimidad y de lege lata, que: "La responsabilidad del Estado por dañosse basa sustancial-
mente en las normasdel derechocivil, que pertenecen a la teoría general del derecho, sin perjui-
cio dequedebenconsiderarsetambién lascaracterísticas propiasde la actividadestatal y los prin-
cipiosy normasdel derecho público que la rigen". Asuvez, de lege ferenda, se propusotambién
por unanimidad: "La supresión de las normas que rigen la responsabilidad del Estado por daños
en el derechocomún. es inconstitucional. en cuanto agravia la garantía de la igualdad. el dere-
choa la reparación, el derechodeaccesoa la justicia, y el derechode propiedad-arts. 16, 17, 18
y 19, CN-" (Conclusiones, Comisión 3); asimismo, Brodsky - Donato Brun - Petrinelli, La respon-
sabilidadextracontractual del Estado en e l Proyecto de Código Civily Comercialde la Nación: un
atajo hacia la irresponsabilidad estatal, LL, On Line, ARlDOUll58/2014; Casiello, Responsabili-
daddel Estadoy de losagentespúblicosen elproyecto, LL, ejemplar del 16/9/13; Parellada, Res-
ponsabilidadcivildel Estado y de los funcionariospúblicos, LL, ejemplar del 16/9/13. ps. 1 y 4a 8;
Pizarro, Laresponsabilidaddel Estadoyde losempleadospúblicosen elProyecto. LL. ejemplar del
16/9/13, ps. 1 y 8 a 11. En cambio, desde el derecho administrativo, han existido posicionesfavo-
rablesa la regulación deestetema en el ámbito del derecho público, considerándose, entreotros
aspectos, que la unidad del derechode daños resultaría un contrasentido jurídico constitucional.
DERECHO DE DAÑOS
recoge en Iíneasgeneralesloscriteriosprovenientesde la jurisprudencia del Supre-

mo Tribunal de la Nación y en lo atinente al tema que nos ocupa, no se encuentra
controvertida la atribución objetiva de responsabilidad.
La precedente enunciación resulta demostrativa de la extensísima consagra-
ción defactoresobjetivosen el derecho positivo argentino, en el contexto de la en-
trada en vigencia del Código Civil y Comercial. Su reconocimiento es ahora legal y
al serlo -pensamos-, limita los alcances de las discusiones teóricas sobre las razo-
nes por las cuales las personas humanas y jurídicas deberán responder aún sin cul-
pa, en lasvariadascircunstanciasdescriptas. En estesentido, no habráduda deque
la responsabilidad por ejercicio de una actividad peligrosa, la del principal por el
hecho del dependientey la del Estado son objetivas, porque la ley así lo dispone ex-
presamente. Y aunque pueda discutirse en algunos casos si el fundamento de tal
regla es la obligación de seguridad, el riesgo, la garantía u otro, las dudasesencia-
les sobre sus efectos quedarán despejadas, presumiéndose la responsabilidad de
las personas sindicadas como responsables por la ley, a desvirtuarse únicamente
por la causa ajena o por otrascircunstanciastambién señaladas explícitamente por
el derecho positivo.
h) Pluralidad de deudores. Acerca de las obligacionessolidarias

y concurrentes
1 - Concepto
Hemos dicho que cuando se aplica un factor objetivo de responsabilidad, gene-
ralmente serán varios los sujetos llamados a reparar los daños; algunos de ellos se-
rán más solventes que otros y10 contarán con cobertura asegurativa, aunque ello
no constituya una regla. De esta manera, al mejorar laschancesdeencontraral me-
nos un responsable solvente, se propiciará la mejor protección de las víctimas de
daños injustos.
Dicho fenómeno se presenta en nuestro medio de la mano de un gran desarro-
llo de las obligaciones de sujeto plural, que comprometen la responsabilidad co-
mún de dos o más deudores. Nos referimos a las obligaciones "solidarias" y a las
"concurrentes" que se comportan frente a los damnificados de un modo similar.
por la incompatibilidad que importa con respecio a las autonomías provinciales que imperan en
el sistema federal adoptado, contrario al unitarismo en materia de derecho público; y que la na-
turaleza local del derecho administrativo y de la regulación de su responsabilidad por cada pro-
vincia, constituye un axioma constitucional que no puede ser controvertido en aras de la simpli-
ficación del sistema de responsabilidad. Véase. por ejemplo, Benini. Panorama actual de la res-
ponsabilidaddelEstado en la Argentina. A propósitodelProyecto de LeydelPoderEjecutivoten-
diente a regularla, elDial-DClC32, del 6/1/14; Cassagne, La responsabilidaddel Estado (balance y
perspectiva), LL, 2009-F-1226 a 1247.
Ello es así, en cuanto en principio, lasvíctimas de daños pueden reclamar y cobrar

toda la indemnización de cualquiera de los codeudores solidarios o concurrentes.
Ahora bien, la solidaridad supone "... obligacionesconpluralidadde sujetosy
originadas en una causa única cuando, en razón del título constitutivo o de la ley,
su cumplimiento totalpuede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera
de losacreedores" (art. 827, CCCN).Losvínculosentre los codeudores con el acree-
dor común, o bien entre losacreedorescon el deudor común se encontrarían "coli-
g a d o ~ "o interrelacionados, existiendo una especie de representación recíproca
entre aquellos, dados sus mutuos intereses (conf. art. 829, CCCN).Como corolario
natural detal principio, la insolvenciade uno o algunos de los codeudores perjudi-
ca a losdemás, y no al acreedor, que tiene derecho a reclamar toda la prestación de
cualquiera de l&.otros deudores (o bien, de todosellos, conf. art. 842, CCCN).
La responsabilidad solidaria se halla prevista expresamente para los daños al
consumidor (conf. art. 40, ley 24.240de 1993, t.0. ley 24.999 de 1998);por actuación
ilícita de las personas jurídicas (art. 144, CCCN);por daños derivados de actos jurí-
dicosviciadosdeviolencia (art. 278, CCCN),por lasobligacionesdeloscónyugespa-
ra solventar las necesidadesordinarias del hogar (art. 461, CCCN);por pago desal-
dos deudores de cuentas corrientes bancarias, con pluralidad de titulares (art.
1399, CCCN);en ciertos casos de fianza (art. 1590, CCCN)y ante el daño ambiental
colectivo (art. 31, ley 25.675, de 2002), pudiendo pactarse también por los intere-
sados (conf. art. 828, CCCN).
Por su lado, la consagración legal de las obligaciones concurrentes aparece re-
cién en el nuevo CCCN, respondiendo a una construcción d ~ c t r i n a r i yjurispru-
a~~
52 Alterini - Ameal - L ó ~ e z Cabana. Derecho de obliaaciones civiles v comerciales. 4" ed..

2008. p. 623 y 5s.; Ameal. en Código Civil y leyes complementarias. Comentado y anotado y con-
cordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), 1984, t. III, p. 305, comentario
al art. 699; Agoglia, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal yjurispruden-
cia1,Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1998, t. 2 4 p. 665; Borda, Tratado de dere-
cho civil. Obligaciones, 7" ed., 1994. t. l. p. 458 y 5s.; Calvo Costa. Obligacionessolidariasy obliga-
cionesconcurrentes:shilitudesy diferencias, LL, 2010-8-1111 a 1120, secc. doctrina; Colmo. De
lasobligacionesengeneral, 3"ed., 1961, p. 368 y 5s.; Compagnucci de Caso, Manualde obligacio-
nes, 1997. p. 405; Cordobera González de Garrido, "Responsabilidad solidaria y responsabilidad
concurrente", enResponsabilidadpordañoseneltercermilenio, 1997, p.231; Chausovsky,"Obli-
gaciones concurrentes: su regulación en el Proyecto de Código Civil de 1998". en Obligacionesy
contratos en losalboresdelsigloXXI. 2001, p. 97; Llambias, Tratado de derecho civil. Obligacio-
nes, 2012, t. II-A;AP, no70061002313; HiraldeVega, Lasobligacionesconcurrentesen elproyecto
de Código Civil y Comercial, DI. 2013-6-97 a 101; Pizarro -Vallespinos. Instituciones de derecho
privado. Obligaciones, 1999, t. 1, ps. 606 a 608; Cuiñas Rodriguez, Derecho de las obligaciones,
cit.. p. 129; Rua -Silvestre, Obligaciones concurrentes o indistintas (con especial referencia a las
accionesde regreso), JA, ejemplar del 1/7/98. ps. 2 a 12; Silvestre - Maglio, Obligacionesconcu-
rrentes en el Proyecto de Código, LL, 2012-E-1027; Trigo Represas, Las obligaciones "concurren-
tes", "indistintas"~"conexas"en nuestro derecho privado, en "Revista de la Facultad de Dere-
DERECHO DE DAÑOS
dencial que luce propiadel siguiente fenómeno: en un sistema jurídicoen el que la

solidaridad no se presumía sino que procedía de una manifestación expresa devo-
luntad o bien de la ley, la aparición de cierto tipo de obligaciones que sin ser soli-
darias permitieran a los damnificados el más amplio reconocimiento de sus dere-
chos, evitando así las limitaciones propias de la simple mancomunación, resultó
bienvenida. En su caso, el acreedortambién tienederechoa requerir el pagoa uno,
a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesivamente, siendo que el pago
realizado por uno de los deudores, extingue la obligación de los demás (art. 851,
incs. a y b, CCCN). Pero se interpreta que existe un aspecto que lascaracteriza esen-
cialmente: en ellas, losdiferentesdeudores responderían en basea distintascausas
del deber, según ahora se defineexpresamente en el art. 850del CCCN.
Se reconocieron supuestos de obligaciones concurrentes del dueño y el guar-
dián de una cosaviciosa o riesgosa, ante el daño causado por ésta, salvo prueba del
empleo de la cosa en contra de su voluntad expresa o presunta (art. 1758, CCCN);
de los responsables por saneamiento, en virtud de enajenaciones sucesivas (art.
1042, CCCN); en el caso de vendedores de obras cuando esa sea su profesión habi-
tual y de personasque cumplan una misión semejantea la de un contratista, el sub-
contratista, el proyectista, el director de la obra y cualquier otro profesional ligado
al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o
a cualquiera de sus partes, en el caso de ruina (art. 1274, CCCN);del principal y el de-
pendiente, por daños causados por éste en ejercicio o en ocasión de las funciones
encomendadas(art. 1753, CCCN);de lospadresysus hijos, cuandovivenjuntos, por
daños causados por estos últimos (art. 1754, CCCN). Además, la doctrina y la juris-
prudencia han consideradoconcurrentes lasobligacionesdel asegurador y del ase-
gurado, cuando éste es responsable por un daño causado a un tercero, aunque el
asegurador responda solo en la medida del seguro (con base en el art. 118, ley
17.418, de 1967) y las de los profesionales de la salud y los entes asistenciales (hos-
pitales, clínicas, pero también obras sociales, empresas de medicina prepaga, etcé-
tera), por daños sufridos por los pacientes. En esta materia, se ha entendido que la
prueba de la culpa médicavuelve patente la infracción al deber deseguridad, por
el cual responden el ente asistencia1y la organización de servicios desalud. La con-
currencia derivaría de lasdiversascausasdeldeber por lascualesson Ilamadosa res-
ponder los distintos deudores.
Ahora bien, según pensamos, la línea divisoria entre una y otra categoría se ha
vuelto difusa a lo largo de su evolución53.Así por ejemplo el daño causado por un
choy CienciasSociales",vol. 6. no 1,1998. p. 586; Wierzba, Obligacionessolidariasyconcurrentes.

Desvanecimiento de sus diferencias, LL, 2013-E.
53 Wierzba, Obligacionessolidariasyconcurrentes. Desvanecimiento desusdiferencias, LL,

2013-E.
producto vicioso compromete al fabricante, al distribuidor y al vendedor, por una

responsabilidad fundada en distintas causas del deber, generadoras de una obli-
gación típicamenteconcurrente. Sin embargo, todas las personasmencionadasse-
rán obligadassolidarias porque así lo establece la Ley de Defensa del Consumidor
(art. 40). De este modo, si el legislador tiene libertad para disponer la solidaridad
en el caso de obligaciones provenientesde "distintascausasdel deber", la existen-
cia de tales diversas fuentes no define ya la naturaleza de las obligaciones concu-
rrentes, ni permite diferenciarlasde lassolidarias.
A su vez, en materias como la responsabilidad médica y la periodística, ciertos
daños lucen propios de una intervención conjunta o común, fundantede una res-
ponsabilidad solidaria; pudiendo también justificar su encuadre como obligacio-
nes concurrentes.. por
. provenir
. de distintas causas del deber. Ello sucede cuando el
perjuicio proviene del obrar médico, sumado a un defecto en la organización hos-
pitalaria (por ejemplo: suicidio de un paciente, por falta de cuidado del profesio-
nal a cargo yfalta de una estructura nosocomial apropiada al deber de seguridad)
y también cuando una comunicación falsa o agraviante, logra producir un daño
extenso por la difusión que habilita la prensa (por ejemplo: carta calumniosa, pu-
blicada en un medio de comunicación masivo, sin un control editorial suficiente).
En esos supuestos, médico y nosocomio; autor de la carta y medio de prensa -res-
pectivamente- responderán por distintas causas del deber y a su vez serán coau-
toresdel ilícito.
2 - Efectos
Se ha señalado que las dos categorías obligacionales aquí estudiadas difieren

significativamente en cuanto a sus efectos. En este sentido, como en las obligacio-
nes solidarias los vínculos entre los deudores con cada acreedor se encontrarían
"coligados", aquello que perjudique o beneficie a uno de los deudores en su rela-
ción con el acreedor común, perjudicará o aprovechará a los demás. Esto es lo que
se conoce como "propagación de efectos". En cambio, en las obligaciones concu-
rrentes no existiría tal propagación de efectos. El pago efectuado por uno de los
deudores concurrentes extinguiría la obligación sin que se propaguen sus conse-
cuencias hacia los codeudores, aunque si con él se agota el derecho del acreedor,
podrían quedar sin causa lasotrasdeudasconcurrentes, al no poder aprovechar el
acreedor un pago doble54.
Sin embargo, resulta evidente que tales reglas no resultan absolutas. Así por
ejemplo, en el nuevo Código Civil y Comercial se estableció que la transacción, la
" Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales, 4a ed.,
2008, p. 623 y 5s.; Calvo Costa, Obligacionessolidariasy obligaciones concurrentes:similitudesy
diferencias. LL, 2010-8-1 111 a 1120. secc. doctrina.
DERECHO DE DAÑOS
dación en pago, la novación y la compensación realizadascon uno de los deudores

concurrentes extinguen la obligación de los demás, en tanto satisfagan el interés
del acreedor (art. 851, inc. c, CCCN).Es decir que podría afirmarse que todos estos
modos de extinción de lasobligaciones producen efectosexpansivosentreco-obli-
gados concurrentes.
También se ha afirmado reiteradamente que en las obligaciones solidarias ha-
bría relaciones internas de los deudores entre sí, gobernadas por el principio de
contribución, cosa que no sucedería en el supuesto de obligaciones concurrentes.
Pero en las últimas décadas, la Corte Suprema admitió en variados casos el regreso
entre co-deudoresconcurrentes. teniendo en cuenta la incidencia causal de la oar-
ticipación decada ~ n o d e e l l o sEsta
~ ~ .fue la líneaseguida por el nuevocódigo uni-
ficado, que en su art. 851, inc. h) dispone: "La acción de contribución del deudor
que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige p o r las relacio-
nes causales que originan la concurrencia", fijando así la misma regla aplicable al
caso de las obligaciones solidarias (conf. arts. 840 y 841, CCCN).
Por lo expuesto, pensamos que la calificación de las obligaciones de sujeto plu-
ral seguirá dando lugar a controversias, imponiéndose no ser dogmático en la ma-
teria.
5 3. Factores subjetivos de atribución

de responsabilidad 56
a) Introducción
Los factores sujetivos siempre involucran la idea de culpabilidad, con sus dos
versiones: la culpa y el dolo (art. 1724, CCCN).Se trata en ambos casos de una atri-
bución de responsabilidad basada en un reprochesobre la conducta del agenteda-
ñador.
En el Código deVélezSarsfield la atribución subjetiva resultaba excluyente. Ins-
pirado en el Código Civil francés, se concibió un sistema basado en la culpabilidad
como único factor de atribución, queobligaba al agente por lasconsecuenciasda-
ñosas de sus actos dolosos o culposos, sin considerar esencialmente la situación de
56 Referencias generales: Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidadcivil, 9"
ed., 1997, ps. 327 a 350; Casiello,iQué queda de la atribuciónsubjetivaa culpa odolo?, en "Revis-
ta de Derecho de Daños", no2007-1, ps. 7 a 20; Compagnucci de Caso, Manual de obligaciones,
1997, ps. 127 a 145; Kemelmajer de Carlucci - Parellada, "Los factores subjetivos de atribución",
en Responsabilidad civil. Teoría general. Presupuestos. Responsabilidadesespecíficas, 1992, vol.
1, ps. 141a 173;Llambias. Tratadodederechocivil. Obligaciones,2012,t. Il-A;AP,n07006/002313;
Orgaz. La culpa (actosilícito$, 1981, ps. 31 a 38.
la víctima. Tal sistema encontraba una lógica en el contexto de la codificación deci-

monónica, por ser entoncesfundamental la protección de las libertades individua-
les. El principio conocido como «Pas de responsabilité sans faute» ("No hay res-
ponsabilidad sin culpa"), propio de ese derecho, resultaba descriptivo de lafiloso-
fía individualista y liberal que se propugnaba. Y este enfoque, se plasmaba clara-
mente en disposiciones como los arts. 1067 y 1 1 09, que garantizaba a todo agente
de un daño que no debería indemnizar, si resultaba "inocente" en su accionar.
Pero además, la centralidad de la culpa en el sistema de imputación tenía un
fuerte sentido y la doctrina clásica defendía tal criterio, afirmando que si
el derecho no fuera más que un conjunto de reglassin otro objetivo queestablecer
el límite de la acción de cada uno, se convertiría en una física de las relaciones hu-
manas58.
En cambio, en la actualidad y en el contexto del nuevo Código unificado, si bien
se afirma que no hay una jerarquía ordenada entre factoressubjetivos y objetivos,
también se reconoce la preeminencia de estos últimos en la jurisprudencia, obser-
vándosesu predominio en dicho texto. Así, losfactoressubjetivosseaplican a unos
pocos supuestos, atinentes a la responsabilidad directa por el hecho propio -de
sujetos que obran voluntariamente y sin un riesgo determinado por su actividad o
por las cosas- (conf. arts. 1724,1749 y 1750, CCCN); a la correspondiente a los ad-
ministradores, representantes y directores de personasjurídicas (arts. 160, CCCN;
59 y 274, ley 19.550);y a los profesionales liberales (art. 1768, CCCN).Asimismo, en
base a una construcción doctrinaria y jurisprudencial, por ende sujeta a una mayor
variabilidad, también responden subjetivamente los medios de prensa y los moto-
res de búsqueda en Internet59.
Es así que si bien la culpa luce formalmente como un factor de atribución rele-
vante, en tanto define el cierre del sistema (art. 1721, CCCN),ésta ha quedado limi-
tada a un ámbito reducido60.La explicación teórica dada en los Fundamentos, en
el sentidodeque laculpa como factor deatribución residual nosignifica peligrode
desprotección de las víctimas pues en definitiva los factores objetivos también se
Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidadcivil, gaed., 1997, p. 327.

Llambias, Elderechono esuna física de las relaciones humanas, LL, 107-105
59 CSJN, 28110114. "Rodríguez, María Belén c. Google Inc. y otro slDaños y perjuicios", R.
522.XLIX.REX.
Se pronuncia críticamente sobre este fenómeno, López Mesa, Elimperio delriesgo crea-
do (la denodada predilección por este factor de atribución y los inconvenientes que ella provo-
ca), elDial-DC2142, del lii116, quien leasigna a la culpa "un territorio marginal". Asuvez. con un
criterio que parece ahora aislado, se ha expresado Mazzinghi (h), "Factores de atribución (en Ií-
nea)", en AnálisisdelProyecto de nuevo Código Civily Comercial2012, disponible al 6/12/16 en
http:llbibliotecadigitaI.uca.edu.arlrepositoriolcontribuciones/factores-atribucion-mazzing-
hi.pdf, quien interpreta que en el nuevo Código. la culpa rige con amplitud.
DERECHO DE DAÑOS
aplicarán por analogía, deja en manos de los jueces la decisión sobre esta delicada
materia.
En términos prácticos, "las diferencias entre la imputación objetiva y subjetiva
son claras: en la primera, el deudor se eximedemostrando el caso fortuito, el hecho
de un tercero, o el hecho de la víctima, o sea solo puede invocar la ruptura del nexo
causal. En cambio, en la segunda, aun en lossupuestosen losque la ley presuma la
culpa, el deudor se exime mediante la demostración de su falta de culpa" (Funda-
mentos).
Ahora bien, para que un sujeto pueda ser tenido por culpable y en su caso sea
responsable, previo a todo es preciso determinar si el acto cuya autoría se le atri-
buye ha sidovoluntario y en consecuencia le es imputable.
bJ lmputabilidad de primer grado

(Ola necesidad de un acto voluntarioJ
La imputabilidad es la calidad de un acto por la cual esdableatribuirlo a la per-

sona de quien emana. Y si bien en el derecho civil es posible imputar un actoa una
persona distinta de quien lo ha obrado -por ejemplo, imputación alprincipaldel
acto de su dependiente-, toda vez que se analizan los factores subjetivos de atri-
bución de responsabilidad, interesa la acción propia del agente. Esasí que en este
ámbito, la noción deim~utabilidadvaunida a la ideadeautoría del hechoobrado,
de manera de no resultar imputableese hecho a una persona que no pueda ser cali-
ficada como su autor6'.
Por ello, para que el autor de un acto resulteculpable, previamente debe com-
probarseque obróvoluntariamente. Ahora bien, losactosvoluntariossonaquellos
realizadoscon discernimiento, intención y libertad y estos deben manifestarse por
un hecho exterior (art. 260, CCCN).
1 - Discernimiento
Obstan el discernimiento y consecuentemente suponen un acto involuntario,
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto
ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diezaños, y c) el acto líci-
t o de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo
establecido en disposiciones especiales (art. 261, CCCN62).
Llambias. Tratado dederechocivil. Obligaciones, 2012, t. Il-A;AP, no7006/002313; Orgaz,

Laculpa (actosilicitos). 1981. ps. 31 a 38.
62 Según el CódigodeVélezSarsfield, eran reputados hechossindiscernimiento losactos Ií-
citos practicados por menores impúberes-menoresdecatorce años-, y los actos ilícitos realiza-
dos por menores de diez años, conf. art. 921.
~ 1 4 WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECClON
En cuanto a la privación de la razón, el Código originario reputaba hechos sin

discernimiento, aquellosactos realizados pordementesque no fuesen practicados
en intervalos lúcidos (art. 921, CC). El profundo cambio de paradigma que supuso
la entrada en vigencia del nuevo Código unificado, propio del proceso de "consti-
tucionalización del derecho privado", ha dado lugar a significativas modificacio-
nesen el lenguaje, a la hora de tratar esta cuestión.
En efecto, la ley civil incorpora variadas protecciones a la persona en general y
en particular a las personas cuya salud mental se encuentra afectada; asimismo a
los niños, niñasy adolescentes.Se reconstruyeasíla coherenciadel sistemade dere-
chos humanos con el derecho privado. Son esenciales en esta materia la Conven-
ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidady la Convención Interna-
cional de los Derechosdel Niño, incorporadas en nuestro ordenamiento por el art.
75, inc. 22 de la Carta Magna63;queconstituyen una verdadera manda supralegal
que llama a flexibilizar el sistemaM. Como rasgo esencial de este nuevo conjunto
de reglas, se promueve una menor rigidez para la interpretación del concepto de
capacidad y de su afectación por razones de salud mental. Ello es así, dentro de un
nuevo paradigma que contempla el caso de las personasconcapacidad restringida
por razones de padecimientos mentales desde una lectura social, de conformidad
con la ley 26.657, de 2010, sobre el derecho a la protección de la salud mental. La
noción de incapacidad (que exige representación), queda reservada para casos ex-
cepcionales, dondeel sujeto seencuentra ante una absoluta falta de habilidad pa-
ra dirigir su persona o administrar sus bienes (conf. art. 32, CCCN; por ejemplo en
casosde estado decoma permanente, padecimientos mentales profundos que im-
piden tomar decisión alguna, etcétera). Se parte de la base de que el tratamiento
de la salud mental involucra cuestiones cambiantes que serán mejor reguladas por
la legislación especial, limitándose el Código a establecer ciertas reglas generales
aplicables a toda cuestión que limite la capacidad de ejercicio de estas personas, a
determinar quiénes pueden ser protegidas en procesos de restricción a la capaci-
dad y a disponer algunas reglas básicas de carácter procesal. Se reconocenademás,
nuevas figuras como las redes de apoyo, se fijan pautas para los traslados e inter-
naciones para evitar todo tipo de abuso y se sistematizan las normas sobre validez
y nulidad de los actos celebrados por personas con salud mental afectada, según
sean realizados con anterioridad o posterioridad a la inscripción de la sentencia.
Por lo demás, la figura de los inhabiitados se reserva para el'supuesto de prodiga-
lidad, considerándoseespecialmentela protección del interés patrimonial de lafa-
milia (arts. 44 a 50, CCCN).
Traducidas internamente en cuerpos legales como la ley 26.061. de protección integral

de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes.
@
Kemelmajer de Carlucci, Dignidady autonomía progresiva de los niños, en "Revista de
Derecho Privado y Comunitario". no2010-3, "Derechos del paciente". p. 123 y siguientes.
Pero se observa que en función de los principios constitucionales aplicables al

tema, es ahora aún más clara la presunción de capacidad de las personas adultas,
siendo explícita la prioridad dada por el legislador a los aspectos personales, socia-
lesyfamiliaresde las personasconcapacidad restringida, por sobrelosaspectospa-
trimoniales (conf. Fundamentos, Cap. 2, "Capacidad"). El tema resulta especial-
mente relevanteen materia de responsabilidad contractual, puesa pesar de la uni-
ficación que supone el nuevo Código Civil y Comercial, podrá seguir afirmándose
que no es imputable quien no ha tenido capacidad para obligarse.
En este nuevo contexto, la ley ya no se refierea "dementes", "insanos", ni a "in-
tervalos lúcidos". En cambio, solo prescribequees involuntario por falta dediscer-
nimiento, "el acto de quien, a l momento de realizarlo, está privado de la razón"
(art. 261, inc. a).
Sobre la situación de las personas más jóvenes, el Código unificado cuenta con
reiteradas referencias legalesa la noción de "edad y grado de madurez". Se desta-
ca la obligación del juez de oír a quienes nofueren plenamente capaces y devalo-
rar sus opiniones. A su vez, se incorpora la categoría del "adolescente" (a partir de
los treceaños, conf. art. 25, CCCN) y se elimina la de menor adulto o púber. El prin-
cipio de autonomía progresiva impacta significativamente en la idea de "capaci-
dad"65, privilegiándose lavaloración del casoconcretoy contemplando ladinámi-
ca de los cambios sociales, científicos, tecnológicos y bioéticos, pero interesa fun-
damentalemnte a las decisiones personalísimassobre la salud y al cuidado del pro-
pio cuerpo (art. 26, CCCIV)~~.
En cuantoal discerninmiento, seobserva quese ha mantenido un sistema de re-
glas rígidasaplicablesenforma generalizada y apriorística, tanto para losactos ilí-
De hecho, se hace referencia a la "capacidad progresiva", porejemplo, en Herrera, "Una

mirada renovada y necesaria sobre ciertos aspectos patrimoniales de la relación padres e hijos.
Una interacción compleja entre la capacidad civil y representación legal a la luz del principio de
autonomía progresiva de niños. niñas y adolescentes", en Relacionespatrhoniales en el matri-
monio y en la convivencia de pareja, 201 1, ps. 114 a 168; Santi, La persona menorde edaden el
Proyecto de Código, con algún cambio sustancial como la derogación del usufructo paterno so-
bre los bienesde los hijos (conf. a r t 697, CCCN), LL, 2013-C-859; Muñiz, Régimen de capacidadde
losmenores. disponible al 6/12/16 en www.pensamientocivil.com.ar/systemlfilesl2Ol5lOllDoctri-
na522.pdf. p. 3, entre otros.
66 En esta disposición se apela a rangos de edades con relación a las decisiones de los jóve-
nes referidas a su salud (art. 26, CCCN), mediante presunciones que se han calificado como iuris
tantum. Setrata de la mayorcrítica que ha recibido este sistema, al considerarseque desvirtuaría
el principio de autonomía progresiva al establecer márgenes etarios para ejercer determinados
derechos. Véase Naddeo, Comentariosacerca de la ley nacional26.061. Vigencia del paradigma
de la protección integral de los derechos de niñas, niños yadolescentes, en "Revista de Derecho
de Familia", no35,2007, p. 71; Lamm, "El derechode niños, niñas y adolescentesal cuidadode su
propio cuerpo. Una cuestión deautonomía, libertad, integridad, libredesarrollo de la personali-
dad y dignidad", en Tratado de derechosde niños, niñasyadolescentes, 2015. p. 267.
citos (a partir de los diez años), como para los actos lícitos (desde ahora, a partir de
lostrece años), al igual que paravalorar la plena capacidad, quesesiguealcanzan-
do a los dieciocho años (arts. 261, incs. b y c, y 25, CCCN). Tales disposiciones, que
continúan con loscriterios de los códigos decimonónicosy favorecen la seguridad
jurídica, inciden en la responsabilidad de las personas más jóvenes y en cuestiones
que en forma directa comprometen los derechos de terceros.
2 - Intención
Obsta la intención, el error de hecho esencial, queesel falso conocimiento que

setienedealgo, siemprequeéste recaigasobre la sustancia del acto. Cuando se tra-
ta deactosjurídicos bilateraleso unilaterales recepticios, el error debe ser recono-
cible por el destinatario, para causar la nulidad (art. 265, CCCN). Esasí por ejemplo,
que la contratación del mellizo idéntico de un gran pintor, para realizar una obra
de arte, puede obstar la responsabilidad por falta de pago de quien encomendó el
trabajo, en los términos del art. 267, inc. e), CCCN. En cambio, mal podrá liberarse
de responsabilidad quien mata a una persona desconocida confundiéndola con un
enemigo suyo al que quiere eliminar, por constituir ello un aspecto accidental o
secundario del error67, pues en esta materia, error esencial es el que "recae sobre
la naturaleza, lícita o ilícita de la acción u omisión"68.
A su vez, puede afirmarse que en el sistema vigente el error de derecho sigue
siendo inexcusable, en tanto la ignorancia de lasleyesnosirvede excusa para suin-
cumplimiento, sila excepción no está autorizadaporelordenamientojurídico (art.
8",CCCN). Y si bien el legislador ha considerado la situación de las personasvulne-
rabies por razonessociales, económicas y culturales, a quienes muchasvecessejus-
tificaría eximir del conocimiento presuntivodela ley ~ u p l e t o r i aha
~ ~interpretado
,
que las normasque hacen a su tutela especial son suficientes, sin reconocer una ex-
cepción en su caso (conf. Fundamentos, 5.4, "lnvocabilidad del error d e d e r e ~ h o " ) ~ ~ .
Asimismo, obsta la intención el dolo, si es esencial, grave, determinante de la
voluntad, causa un daño importantey no provinotambiéndel perjudicado. El dolo
comovicio de lavoluntad siguedefiniéndose como "... toda aserción delo falso o
disimulación de lo verdadero, cualquierartificio, astuciao maquinación queseem-
pleepara la celebración delacto ...", aclarándose que la omisión causa los mismos
67 Conf. Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2012, t. Il-A;AP, no70061002313.

Orgaz, La culpa (actos ilícitos), 1981. p. 77.
69 De manera diversa y según la tradición romana, el Código de Vélez Sarsfiel disponía en
su art. 923 que: "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso L..) excusará la
responsabilidad por los actos ilicitos"
70 Sobre este tema, véase De Lorenzo, Sobre ficciones y mitos en el derecho privado, LL,
7007-A-854;AP. AR~DOC1439612006,en especial, nota 18.

DERECHO DE DAÑOS
efectos que la acción dolosa y que el dolo comovicio genera la obligación de repa-
rar el daño, sea que provenga de una de las partes o de un tercero (arts. 271 a 275,
CCCN).
3 - Libertad
Finalmente, obsta lavoluntariedad del acto, laafectación de la libertad del suje-

to. Se entiende que un acto es libre cuando responde al querer espontáneo de
quien obra y que no lo es cuando resulta ser efecto de la coacción externa ejercida
sobreél. Esasíque obstan la libertad, la fuerza irresistible-donde el sujeto autor
se reduce a la condición de sujeto pasivo de otro- y las amenazas que generan el
temor desufrir un mal gravee inminenteen la persona o bienesde la parteode un
tercero, que no se puedan contrarrestar o evitar -donde el sujeto actúa condicio-
nado portal temor y en contra de su íntimo querer-. También en este supuesto, el
impedimento puede provenir deuna delaspartesdel actoodeun tercero, quetie-
ne aptitud para causar la nulidad del acto y obliga a su autor a reparar el daño cau-
sado (arts. 276 a 278, CCCN).
CJ lmputabilidad de segundo grado

(Oculpabilidad)
En el ámbito de la responsabilidad fundada en un factor de atribución subjeti-

vo, determinada la voluntariedad del acto, habrá que juzgar si hubo culpa o dolo
en el obrar, de tal modo de responsabilizar a su autor. A este proceso también se le
ha denominado "imputabilidad" y tradicionalmente se ha dicho que supone la
autoría moral de un hecho, en tanto comportamiento humano voluntario al que
se le asigna un resultado mediante un juicio de valor acerca de su conducta7'.
La culpabilidad involucra actos antijurídicos reprochablesal agente, sea por ha-
ber omitido éste la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las cir-
cunstanciasdelas personas, el tiempoy el lugar, o bien, por haber producido un da-
ño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos
(conf. art. 1724. CCCN), según veremos seguidamente.
dJ La culpa
1 - Concepto y caracteres generales
Este concepto secaracteriza por dos notas igualmente negativas:falta la inten-

ción de perjudicar a otro y asimismofaltan las diligencias adecuadas para evitar la
producción del daño. En su definición legal (art. 1724, CCCN), se mantienen losca-
'' Bustamante Alsina. Teoríageneralde la responsabilidadcivil. 9" ed., 1997. p. 329.

racteres esenciales previstos en el art. 512 del CC, cuyos alcances fueron unáni-
mente celebrados por la doctrina. Puede asumir distintas formas:
- La imprudencia: tiene lugar cuando se obra precipitadamente, sin prever
cabalmente las consecuencias que pueden derivar de ese obrar irreflexivo.
Supone un exceso en la actuación del agente, que debió moderarse para
evitar el daño.
- La negligencia: consiste en la omisión de cierta actividad que habría evita-
do el resultado dañoso. Es decir, no se hace o se hace menos de lo debido,
comprendiéndose toda clase de descuidose inadvertencias.
- La impericia: comprende las infracciones profesionalestípicas,ya quesupo-
ne el desconocimiento de las reglasy los métodos propiosde la profesión de
que se trate, siendo que todos los profesionales deben poseer los conoci-
mientosteóricosy prácticos pertinentes y obrar con previsióny ajuste a éstos.
La ley civil argentina no prevé un sistema de gradación de culpas, a pesar de su

consagración en el derecho romano (culpa grave y leve) y en la construcción prove-
niente de sus glosadores (culpa grave, leve y leví~ima)~~. El por qué de su inconve-
nienciafueexplicadoextensamenteenla nota al citadoart. 512 del primer CCargen-
tino, con cita de diversas fuentes: la división de culpas en distintas clases, sin poder
determinarlas, sólo arrojaría confusión, por lo que es preferible que los jueces reali-
cen una valoración en cada caso, según las circunstancias particularesy su experien-
cia. Deesta manera, la imputación de la culpa siempre ese1 resultado de una compa-
ración entre lo obrado por el agente y la conducta correcta debida, en base a un cri-
terio considerado en concreto para cada deudor, según las pautas que brinda la ley.
A pesar de ello, se observan reminiscenciasdel sistema romano en algunas nor-
mas del nuevo Código unificado (por ejemplo, art. 1771 sobre acusación calum-
niosa; arts. 1819 y 1867 sobre títulosvalores) y asimismo en ciertas leyes especiales
(por ejemplo, art. 70, Ley de Seguros 17.418, de 1967), de las que surge implícita o
explícitamente que la culpa producirá efectos similaresa losdel dolo.
A pesar de lo expuesto, la ley de fondo, sí brinda algunas pautasque hacen a la
valoración de la conducta de las personas, de tal modo de poder considerar la me-
dida de su responsabilidad. En este sentido, de acuerdo al art. 1725 del CCCN:
- Deber de prudencia y conocimiento: cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de lascosas, mayor es la diligencia y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias (o en realidad, previsi-
bilidad de las consecuencias a él exigible). En igual sentido, se expresaba el
art. 902 del CC.
72 Llarnbias, Tratado de derecho civil. Obligaciones. 2012, t. Il-A; AP, no70061002313.

DERECHO DE DAÑOS
- Casosdeconfianza especial: Cuando existe una confianza especial, se debe

tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes.
Aclara la norma que no debetenerseen cuenta la condición especial ofacultad

intelectual de una persona determinada para valorar la conducta de los sujetos. Es
decir, la referencia bien podrá ser la del buen padre de familia o la de un individuo
medio para la categoría de que se trate; a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes, supuesto en el cual la condición especial del
agente determinará su grado de responsabilidad.
2 - Carga de la prueba de la culpa

En cuanto a la carga de la prueba, si bien el principio general establecido en el
Código aprobado es que cuando ésta se refiere a los factores de atribución y a las
circunstanciaseximentes,correspondea quien la alega (art. 1734, CCCN), se prevén
específicamentefacultades judiciales para la distribución de la carga de la prueba
de la culpa ode haber actuado con la diligencia debida, "...ponderando cuáldelas
partesse halla en mejorsituaciónpara aportarla. Sieljuez lo considera pertinente,
durante elproceso debe comunicar a laspartes que aplicará este criterio, de modo
de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que ha-
ganasudefensan(conf. art. 1735, CCCN). Estecriterio respondesin dudaa una pos-
tura actual más flexible en materia de cargas probatorias73,que mediante la nor-
ma citada seconsagra explícitamente en la ley de fondo.
Según esta posición, aceptada ya extensamente tanto por la doctrina como por
la jurisprudencia, cuando existe una situación de facilidad de prueba para una de
las partes y correlativamente, de cuasi imposibilidad de demostración para la otra,
puede recurrirse a ciertas reglas de flexibilización probatoria, entre ellas, las que
surgen de la llamada "teoría de las cargas probatorias dinámicas". Esta teoría im-
pone el peso de la prueba en cabeza deaquella parte que, por su situación de supe-
rioridad técnica o fáctica, se halle en mejores condiciones de acreditar, sin impor-
tar si es actora o demandada en el juicio, brindando así primacía a la verdad jurídi-
ca objetiva por sobre la interpretación de las normas procesales. Pensamosque es-
te criterio debe aplicarse ponderando las particularidades de cada caso, y no asu-
miendo que siempre, una determinada categoría de sujetos se halla en mejores
condiciones de probar. Es así que, por lo general, un médico podrá acreditar más
adecuadamente lo sucedido durante una intervención quirúrgica hallándose el
73 Peyrano. Desplazamientode la carga probatoria. Carga probatoria yprincipio dispositi-

vo, 1993,AP. 00031011936.
paciente inconsciente; pero no necesariamente estará en mejor situación proba-

toria, si se lodemanda al bordede la prescripción, habiendo quedado la historia clí-
nica en poder de un tercero (por ejemplo, nosocomio), y los estudios compleme-
narios (radiografías, análisis de laboratorio, etcétera), en poder del paciente.
Por lo demás, se observa en la corta experiencia habida desde la entrada en vi-
genciadel nuevo Código, una práctica devariadostribunalessegún la cual seinfor-
ma genéricamente a las partes durante la instancia inicial del proceso sobre la posi-
bilidad de aplicar el criterio de las cargas probatorias dinámicas. De ese modo, se
despejan algunas controversias que podrían derivar de la decisión de adoptar tal
temperamentoen instanciasprocesales ulteriores, con posibilidad deafectar el de-
recho dedefensa de los litigantes.
3 - Dispensa de la culpa
Finalmente, cabe referirse a las llamadas "cláusulas de dispensa de culpa", co-

mo disposiciones en las que anticipadamente se conviene eximir al deudor de res-
ponsabilidad, en caso de incumplimiento culposo.
La dispensa puede ser total, si lisa y llanamente exime de responsabilidad al
deudor. La doctrina ha rechazadosu validez, al considerar que estascláusulasaten-
tan sustancialmentecontra el bien común y que revelan una disparidad en la situa-
ción de las partes que no resulta tolerable74;también por cuanto restan seriedad
al vínculo obligatorio, pudiendo el deudor desatendersede toda diligencia y obli-
garse bajo una condición puramente potestativa, siendo ello contrario a la moral y
las buenas c o ~ t u m b r e sEllo
~ ~ . es así, aunque se admita la renuncia al crédito que
surge de un incumplimiento culposo, luego de acaecido este, como asimismo una
transacción a su respecto.
El temase ha planteado frecuentemente-al menosen forma teórica-con re-
lación a las responsabilidadesprofesionales, habiéndose afirmado que es contra-
ria a la buena fe la cláusula limitativa de responsabilidad acordada entre el exper-
to y su cliente76.Cabe aclarar que -según pensamos-este temperamento resul-
ta aplicable al caso de la dispensa anticipada de un obrar imprudente, negligente
o imperito en sentido tradicional, no asía1 consentimiento informado del pacien-
te o cliente, referido a los riesgos inevitables de un procedimienton o negocio jurí-
dico que, debida y oportunamente informados, liberan al profesional de respon-
~abilidad~~.
74 Conf. Llarnbias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2012, t. Il-A;AP, no70061002313.

75 Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones. Civiles y comerciales, 4a ed.,
2008, p. 204.
76 CalvoCosta, Derecho de lasobligaciones, t. 2, "Derecho de daños", 2016, p. 282.
77 Highton-Wierzba, La relaciónrnédicopaciente:elconsentirnientoinforrnado, 2"ed.. 2003.
DERECHO DE DAÑOS
En este sentido, en principio se han consideradoválidas lascláusulasque impor-

tan dispensas parciales, donde se estableceque el deudor no responderá en ciertos
supuestosespecíficosobien que lo hará hasta un límite indemnizatorio. Lasdispo-
siciones contractuales por las que el transportista no responde por los deterioros
ocasionados a las mercaderías por lluvias o granizo, cuando el remitente sabe que
el vehículo carece de protección al efecto y aquellas que limitan a un monto deter-
minado la reparación de los dañoscausados a bienesdisponibles, también pueden
ser vistas como ejemplos de estas cláusulas. De hecho, tales limitaciones suelen sig-
nificar una menor erogación para el coobligado, beneficiando a ambas partes.
Más recientemente, se ha considerado que ni lascláusulaseximentes,ni laslimi-
tativas de responsabilidad, resultan válidas en el caso de contratos de consumo o
sujetosa cláusulas predispuestas ("XXJornadas Nacionales de Derecho Civil", Bue-
nosAires, 2005), reglaquesurgetambién dela LeydeDefensa del Consumidor (art.
37, inc. a, ley 24.240). Además, en las "XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil"78, se interpretó como adecuada la regulación de la dispensa de responsabili-
dad proyectada en el texto del ahora vigente Código unificado, pero afirmándose
que " ... debería corregirse que no solo refiere al dolo sino también a la culpa gra-
ve ...". Sin embargo, dado el carácter indeterminado del concepto de "culpa gra-
ve", acaso ello no hubiera constituido una solución; siendo que además, se ha in-
cluido la manifiesta indiferencia p o r los intereses ajenos dentro del concepto de
dolo, queveda la exoneración y limitación de responsabilidad anticipadas. Asimis-
mo,al resultar inválidaslascláusulasqueanticipadamenteeximen olimitan laobli-
gación de indemnizar, cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la
buena fe, las buenascostumbreso leyes imperativas oson abusivas (conf. art. 1743,
CCCN),seobser~a~ueestasde~endén ta~biéndeunavaloracióndetipoobjetivo.
Finalmente, cabe aclarar que la ley prevéexcepcionesa la regladevalidezdelas
cláusulas limitativas de responsabilidad, por ejemplo en materia de ruina de in-
mueblesde larga duración (art. 1276, CCCN), en casos de responsabilidad del hote-
lero (con losalcancesdelart. 1374, CCCN)y sin dudaen supuestosdondequedacom-
prometido el orden público (por ejemplo, protección detrabajadoresen el derecho
laboral; afectación de derechos de personas protegidas por el derecho de familia,
etcétera). En estos casos, como principio, tales cláusulas se tienen por no escritas.
Finalmente, en cuanto a la validez de la dispensa anticipada del deudor por cul-
pa de sus subordinados o auxiliares, si bien ello fue motivo de controversia en el
pasado, el tema parece superado ante el contenido del art. 732 del CCCN, que con-
sagra el principio de equiparación. En este sentido, si el incumplimiento de las per-
sonas de lasqueel deudor se sirve para la ejecución de la obligación seequipara al
derivado del propio hecho del obligado, bien podría admitirse la incorporación de
78 Buenos Aires. septiembre de 2013, Comisión2, "Obligaciones". Conclusión 14.

disposiciones contractuales que signifiquen liberarse parcialmente de las conse-

cuencias del obrar culposo de un auxiliar, con los Iímitesantes indicados.
1 - Concepto y generalidades
El dolo como factor imputativo o de atribución de responsabilidad, se asocia a
la intención malignade perjudicar aotro. En el CódigodeVélezSarsfield sedefinía
el dolo-delito como el acto ilícito ejecutado a sabiendasy con intención de dañar la
persona o los derechosdeotro (art. 1072), en clara alusión al dolo directo.
En el nuevo texto legal, se recepta también el dolo eventual, al incluirse en este
concepto el daño causado con manifiesta indiferencia por los interesesajenos (art.
1724, CCCN). En este supuesto no se actúa para perjudicar, pero se sigue adelante
con la acción aún representándose la posibilidad del resultado dañoso79.
Sin perjuiciodeeilo, el código unifi;adosigue reconociendo otrasdosacepciones
diferentes de dolo: a) el dolo comovicio de lavoluntad, como "... aserción delo fal-
so o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se
emplee para la celebración del acto ...", que genera el deber de reparar de los res-
ponsables (arts. 271 y 275, CCCN);cuyo estudio correspondeen esencia a la partege-
neral del derecho civil, y b) el dolo obligacional, referido al incumplimiento inten-
cional de una obligación, que habilita la resolución del contrato (art. 1084, inc. d).
Se aplica un criterio más severo en materia de daños, cuando hubo dolo en su
comisión, aunque losefectosdifieran de aquellosvigentesen el sistema anteriors0.
En este sentido, si bien en ocasiones los jueces pueden atenuar las indemnizacio-
nes acordadas por razones de equidad, ello resulta imposible si el agente del daño
obró con dolo (art. 1742, CCCN). A su vez, las consecuencias propias del incumpli-
miento doloso no se propagan a los codeudores, en los casos de obligaciones soli-
darias (conf. art. 838, CCCN).Además, en loscontratos paritarios, si bien solo se res-
ponde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al
momento de su celebración, cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se
fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumpli-
miento (conf. art. 1728).
2 - Carga de la prueba del dolo

Sobre la carga de la prueba, caben similares reflexiones a las formuladas al tra-
tar el factor de atribución "culpa": se aplica el art. 1734del CCCN, que como regla
79 Llambias, Tratadodederecho civil. Obligaciones, 2012, t. Il-A;AP, n07006/002313.

80 En el Código deVélez, la extensión de la reparación era más extensa cuandoel obrar del
agente era doloso, alcanzando las consecuencias casuales en casos de dolo delictual (art. 905) y
mediatas, en el supuestode incumplimiento contractual doloso (art. 521).
DERECHO DE DAÑOS
obliga a probar a quien alega el dolo. Y si bien por lo general no podrá probarse la
intención de dañar a otro como hecho psicológico, la prueba de indicios y las pre-
sunciones podrán resultar sugerentes de un obrar doloso.
En cuanto al dolo eventual, acaso la prueba de ciertas circunstancias objetivas
permitirá considerarlo configurado, atendiéndose a cuestiones que representan
más bien el patróndeactuación de un hombrecomún.Asíporejemplo,el correr pi-
cadas en la vía pública (a velocidades prohibidas, con un automóvil preparado al
efecto, etcétera), permitirá tener por configurado el dolo, en tanto significa para
nuestro imaginario una representaciónmental del daño posibley aceptaciónde tal
resultado, sin necesidad de recurrir a la prueba de la subjetiva intención del autor.
3 - Dispensa del dolo
Todo lo dicho en cuanto a las razones por las que no corresponde eximir total-
mentede responsabilidad al deudor en forma anticipada, en caso de un obrar cul-
poso, resulta aplicable al caso de dolo. Tal dispensa sin duda favorecería todo tipo
deabusosy significaría un vínculo obligatoriodonde en rigor deverdad, nada sería
realmente exigible.
Pero dada la intencionalidad de causar daño o bien el abierto desprecio por los
derechos de otrosque supone el dolo, este instituto merece un reproche especial.
Es por ello que en este caso la ley castiga también las cláusulas limitativas de res-
ponsabilidad en su caso y aplica el principio de equiparación. En efecto, de acuer-
do al art. 1743 del CCCN, son inválidas las cláusulas que "... liberan anticipadamen-
te, en forma totalo parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de laspersonas
por las cualesdebe responder". Sin embargo -y tal como ocurre en el caso del in-
cumplimiento culposo-, nada impide la evitación de los efectos patrimoniales del
dolo ya incurrido, mediante la renuncia o la transacción.
Ahora bien, cabe preguntarsesi la cláusula de dispensa de dolo del deudor, sig-
nifica la nulidad parcial de la obligación -siendo nula solo esta-, o bien total. La
doctrinaclásica dominantese había inclinado por la primera opción. Sin embargo,
desde otras posiciones se sostuvo que, dado que el deudor asumía una obligación
en condiciones prohibidas, todo el contrato debía considerarse nulo; o bien distin-
guirsesi el deudor a quien podría interesar la nulidad total, había consentido o no
el comienzo de la ejecución del contrato, afirmándose que en el primer supuesto
solo podía admitirse la nulidad parcial8'. Atenor de la redacción del nuevo Código
unificado, donde se admite expresamente que la nulidad de una disposición no
afecta lasotras disposicionesválidassi son separables (conf. art. 389), cabe afirmar
que por regla, la nulidad de la cláusula de dispensa del dolo del deudor no acarrea-
rá la nulidad total de la obligación.
Llarnbias, Tratadode derecho civil. Obligaciones, 2012, t. Il-A;AP, no70061002313.

CapítuloX
Responsabilidad obligacional del deudor
por el hecho del tercero ejecutor
de la prestación
0 1. Importancia del tema

El devenir de los acontecimientos demuestra que, transcurrida una gran parte
del segundo decenio del siglo XXI, la producción, distribución y comercialización
de bienes y la prestación de servicios, se materializa cada vez más a través de per-
sonasdistintasal deudor contractual.
No constituyeninguna novedad afirmar que hoy el trabajoartesanal, autárqui-
co, personalizado, propio de las sociedades rurales decimonónicas, ha sido abier-
tamente reemplazado por la actividad empresarialmente organizada.
De allí que para desarrollar el proyecto de prestación (normalmente integrado
por deberes primarios, secundariosy deseguridad) nacido de la relación obligato-
ria y obviamente enderezado a dar satisfacción al derecho de crédito, el deudor
necesitede la colaboración detercerosauxiliares, esto es, desujetos, dependientes
o no, que ejecuten materialmente las prestaciones comprometidas. Basta obser-
var, en tal sentido, lo que aconteceen el ámbito de losestablecimientos industria-
les, agropecuarios, comerciales, bancarios, compañías aseguradoras, instituciones
deportivas, obrassociales, centrosdesalud y deeducación, transporte de personas y
bienes, empresas constructoras, organizadoras de eventos, de prestación de servi-
cios profesionales, etcétera, para apreciar la trascendencia que reviste la cuestión.
Ello ha llevado a sostener, con indudable acierto y precisión1, que "el hecho de
que una persona preste servicios para otra (... ) es, en la sociedad contemporánea,
de una amplitud extraordinaria. Por eso, negar la responsabilidad del empresario
por estos sujetos, contractual o extracontractualmente, sería tanto como negar la
existencia misma de la empresa, lo que resultaría inconcebibleu2.
1 Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad por hecho de otro, 1992, p. 21, reprodu-

ciendo la opinión de la jurista francesa GenevieveViney.
Del mismo modo, que "los repertorios de jurisprudencia civil constatan una realidad
apabullante: no ya que la responsabilidad indirecta tenga una importancia similaro parecida a
5 2. Derecho comparado
Excepto algunos ordenamientos modernos (por caso, el Código italiano -art.
1228-, el Código suizo de IasObligaciones-art. 101-, el Código portugués-art.
800-, el Código austríaco -art. 1313- y otros), la mayoría de los códigos, espe-
cialmente los decimonónicos, carecen de una normativa expresa que comprenda
los aspectos propios de la responsabilidad contractual del deudor por el hecho del
ejecutor material, lo que ha llevado a desarrollarlos a través de diversas propues-
tas doctrinarias.
Aun así, dentro del derecho comparado se observa que la tendencia generali-
zada -sea mediante la sanción de normas expresas o a través de la doctrina de los
autoreso de decisionesjudiciales-tienealgunosdenominadores comunes, espe-
cialmente:
a) Una concepción amplia de la figura del terceroprestador, aprehendiéndo-
lo comotodoejecutor de la prestación comprometida por el deudor, depen-
diente o autónomo, con la sola condición de que el mismo haya sido intro-
ducidovoluntariamente por el deudor a tal efecto.
b) La objetivación de la responsabilidad, aunque con variantes en cuanto al
factor de atribución aplicable al caso.
C) El sistema abarca tanto la infracción al deber primario o deprestación (in-
cluyendo obviamente losdeberessecundariosdeconducta) como el depro-
tección (obligación de seguridad).
la directa, sino que la mayoría de losdaños contractualesy extracontractuales, y en todo caso los
más significativos que se producen en el tráfico moderno, lo son a través de sujetos distintos de
su responsable civil indirecto. La extraordinaria importancia cuantitativa (estadística) de los
daños civiles indirectos, contractuales y extracontractuales. es un dato de la realidad práctica en
nuestroderechocivil, lo queconviertea lasconsiguientes normasde responsabilidad indirectaen
preceptos de aplicación constante: el daño indirecto es pues, tantoen las normas de responsabi-
lidad civil como de su aplicación un fenómeno perfectamente incorporado a la realidad de nues-
tros días. tan'normal' en la práctica como en las normas de responsabilidad civil que lo prevén o
contemplan. Naturalmente, esta presencia constante del daño civil indirecto en la práctica ordi-
naria del tráfico, es un datocomún a todas lassociedadesdesarrolladas:la proliferación de entes
y grupos, públicos y privados, que necesariamenteactúan en el tráfico a través de otro, la com-
plejidadde los procesosactualesdeproducción y distribución-que postulan por un lado la nece-
sidad de intervención de tercerosen cualquier proceso de intercambio de bienes o prestación de
servicios mínimamente significativos y, por otro, la creación de una mínima organización propia
para desarrollarlos-, son datos de hecho de nuestra realidad lo suficientemente obvios, como
para ahorrar en este momento mayores justificaciones acerca de la extraordinaria importancia
práctica y consiguiente plena asunción de la responsabilidad civil indirecta y de las normasque la
establecen" (Jordano Fraga, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el
cumplhiento, 1994, p. 24). En sentido coincidentese han expresado Mazeaud, H. y L. -Tunc, Tra-
tado teórico prácticode la responsabilidadcivil delictualycontractual. 1962. t. l. vol. 2, p. 693.
DERECHO DE DAÑOS
d) La naturaleza extracontractual de la responsabilidad del ejecutor material.

e) La responsabilidad directa del deudor principal por el incumplimientoderi-
vado de la inejecución del tercero.
5 3. La cuestión en nuestro derecho

antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial
Hasta la sanción del nuevo Código, no existía en nuestro derecho positivo nor-
ma expresa que regulara sistemáticamente la cuestión en tratamiento.
Por lo tanto, la doctrina -convencida de la existencia de un principio no sisté-
mico de responsabilidad del deudor por hechoajeno3-propuso estructurar10 me-
diante la aplicación extensiva de disposiciones normativas puntuales, referidas a
determinados tipos de contratos (v. gr., arts. 1561,1631,1924,2230,2272,3855 del
CC; arts. 127,162, CCom.; art. 65, ley 2873; art. 142, CA).
Sin perjuicio de ello, la doctrina nacional se pronunció unánime e insistente-
mentesobre la necesidad deuna reforma legislativa que instituya de modo expre-
so un sistema general de responsabilidad contractual por hecho ajeno.Varias fue-
ron las propuestas en tal sentido, previas al nuevo Código.
Así, la Ley (vetada) de Unificación Legislativade 1987, modificaba el art. 521 del
CC, estableciendoque "el obligado responde por los tercerosque haya introducido
en la ejecución de la obligación y por las cosas de quesesirve o tenga a su cuidado".
Por su parte, el Proyecto de la Comisión designada por la Cámara de Diputados
de la Nación, del año 1993, incorporaba al respecto dos artículos: el art. 521, que
rezaba: "El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecu-
ción de la obligación"; y el art. 51 1: "El dolo del deudor y de lostercerosque intro-
duzca en el cumplimiento de la obligación, no puedeser dispensado en el momen-
t o en quese contraiga".
Asuvez, el Proyecto elaborado por la Comisión designada en el mismo año por
el Poder Ejecutivo Nacional, proponía la incorporación de una norma específica
(1583), prescribiendo que: "toda persona responde por los daños que causaren los
que están bajo su dependencia o las personasde las cuales se sirve para el cumpli-
miento desusobligaciones, cuando el hechodañoso acaece en ejercicio oen la oca-
sión delasfuncionesencomendadas.Entre lasfuncionesy el daño debe mediar una
relación de razonableadecuación".
5 4. Teorías elaboradas para dar respuesta a esta problemática

Al no traducirse en norma positiva ninguno de los proyectosen alusión, la doc-
trina - c o m o venimos señalando- desarrolló diversas posturas para plasmar un
3 Pizarra, Tratadodela responsabilidadobjetiva, 2015, t . II, p.4'

sistema orgánico que permitiera dar solución a este generalizado fenómeno, en

especial en orden al criterio legal de atribución o fundamento de esta responsabi-
lidad.
De un lado, aquellasque-comosucedía en el ámbitoaquiliano-laasentaban
en un factor de atribución subjetivo, a título de culpabilidad presunta -sea en la
elección o en la vigilancia- del deudor principal, la que operaría in re ipsa a partir
del incumplimiento4.
En posición similara la posturaanterior, sesosteníaqueelagenteauxiliar era un
representanteconvencionaldel deudor, al haber sidoautorizado por este-expre-
sa o tácitamente- para desarrollar la prestación comprometida. Consecuentemen-
te, en caso de incumplimiento, el deudor resultaba responsable por aplicación de
las reglasdel mandato.
Para esta posición, la culpa del auxiliar-mandatario era técnicamente conside-
rada como una culpa directa del deudor-mandante5.
Como una variante de la última tesis -pero admitiendo que el factor de atri-
bución se sustentaba en un criterio objetivo-, se señaló que, en puridad, no era el
mandato la figura que sustentaba la relación entre el deudor y el tercero ejecutor,
sino que este era un mero instrumento o «quid facti* del cual se servía el deudor
para cumplir la prestación comprometida.
Consecuentemente, el deudor respondía por el accionar del tercero del mismo
modo en quedebía hacerlo por lascosasque poseía, utilizabao tenía asu cuidado6.
Giorgi, Teoría de las obligacionesen el derecho moderno, 1928, t. II, p. 203 y SS.;CNCiv..
Sala G, 27/4/84, "Rodríguez lglesiasc. Cánepa", ED, 110-289;JA. 1985-1-427; idem, Sala A, LL, 112-
378; idem, Sala D. ED, 77-343.
Galli, Responsabilidad de principales y patrones por actos ilícitos de subordinados y
dependientes, JA, 1940, no8; Barcia López, Elcarácterinexcusable de la responsabilidadcivildel
principalporelacto ilícito delsubordinado, JA, 1942-15; Mazeaud, H. y L. -Tunc. Tratado teórico
práctico de la responsabilidad civildelictualycontractual, 1962, t. l. vol. 2. p. 700 y s.; Mazeaud,
H., L. y J., Leqonsdedroitcivil, 1978, t. II,vol. 1, p. 485.
Orgaz, Responsabilidadporhecho ajeno, LL, 50-196; idem, "Responsabilidad del princi-
pal pordañoscausados porel dependiente. Perfiles actuales", en Derecho civilycomercial. Cues-
tionesactuales, 1990, p. 603 y SS.;idem, Responsabilidadextracontractualporelhechodeldepen-
dienteycontractualporhechoajeno, ponencia en las"1VJornadas Bonaerensesde Derechocivil.
Comercial y Procesal", oct. 1990, Comisión no2; idem. Responsabilidadporriesgo. El nuevo a r t
1113, 1987, ps. 68 a 87. Del mismo modo opina Ghersi, Responsabilidadcivil de las empresas de
servicios tempora riosylo eventuales. JA, 1990-111-155; idem, "La responsabilidad por daños y el
análisis económico del derecho", en Derecho de daños, 1989, p. 303 y SS..al comentar el art. 521
de la Ley de Unificación de la LegislaciónCivil y Comercial,vetada finalmente por el Poder Ejecu-
tivo Nacional; Belluscio, Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidadde lossanato-
rios, LL, 1979-C-23; Goldenberg - López Cabana, Economía y responsabilidad civil, JA, 1991-IV-
718; CNCiv.. Sala C,JA, 1983-11-157.
DERECHO DE DAÑOS
Por su parte, quienes, en otra posición, explicaban el fenómeno a través de la

teoría de la estructura de la relación obligatoria consideraban que era únicamen-
te el deudor quien se obligaba ante el acreedor, de allí que resultaba irrelevante
-salvo que se tratare de una prestación intuitupersonae-que la conducta com-
prometida fuera materialmente prestada por otra persona incorporada por aquel7.
De este modo, la introducción de un colaborador para ejecutarla, resultaría ser
para el acreedor res inter alios acta, de conformidad con la normativa de los arts.
503 y 1195 del Código Civil velezano.
Por ende, en caso de incumplimiento absoluto o relativo, la responsabilidad de-
bía necesariamenterecaer sobreel único obligado, esdecir, el deudor contractual.
Agregaban que, para queeste resultara responsable, no era necesario queexis-
tiera relación de dependencia, siendo suficiente que el ejecutor material hubiera
sido autorizado (aun virtualmente) por el deudor, a tal efecto.
Para esta doctrina, el factor de atribución continuaba siendo subjetivo, a título
de culpabilidad, deviniendo presunto ante la demostración del incumplimiento.
En basea estosfundamentos, adunaban quequien ingresóa la relación obliga-
toria solo para desarrollar el plan de prestación comprometido por otro, resultaba
asimilable a un mero instrumento en relación al acreedor, de allí que este último
carecía detoda acción contra el tercero, salvo las hipótesisen que la ley autorizaba
el ejercicio de lasllamadasaccionesdirectas(v. gr., arts. 1591,1592,1645 y 1929, CC),
o cuando el incumplimiento tipificara un delito del derecho criminal y mediara la
opción del art. 1107 del CC8.
El creador de esta teoría ha sido el jurista italiano Giovine, Causa stranea e responsabili-
tá contrattuale perfattoaltrui, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1929, ps. 404 a 407. Su opi-
nión al respecto se sustenta sobre dos pilares fundamentales: a) "La irrelevancia jurídica de la
sustitución"; b) "La equivalencia de los comportamientos". El primer postulado se refiere a la
irrelevancia de la sustitución en relación al acreedor, al cual no interesa que la prestación sea
desarrollada porel propio deudor0 por un tercerodel cual estesevalga para dichofin. Que la ley
admita la sustitución del ejecutor fáctico, no significa un cambioen el sujeto pasivo de la obliga-
ción. La sustitución, aunque permitida por la ley, es un acto extraño al acreedory, por ende, este
no puede ser constreñido a aceptar una novación subjetiva, que lo conduzca a tener que dirigir
su potestad compulsiva contra deudores diferentes. Mediante el segundo fundamento el profe-
sor de Bari sostiene, complementariamente, que los sustitutos o auxiliares resultan, frente al
acreedor, meros quid facti, cuya conducta es equivalente a la del deudor originario. En conse-
cuencia, los actos del tercero le resultan atribuibles comosi se tratara del suyo propio, sin que le
sea posible plantear ajenidad a su respecto.
Ramella, Responsabilidadde losauxiliares en el cumplhiento de lasobligacionesporel
hecho de los auxiliaresydependientes, ponencia en las "1 Jornadas de Derecho Civil", Santa Fe,
1967. Estecriterio tuvo un importante númerode adherentesen la doctrina nacional. Basta citar,
como ejemplo. a las conclusiones de las "Primeras Jornadas de Derecho Civil", vol. l. en "Boletín
del lnstitutode DerechoCiviI", no5, Santa Fe, 1967. KemelmajerdeCarlucci,Dañoscausadospor
En virtud deque la teoría anterior conducíaa la irresponsabilidad del prestador

material frente al acreedor, Mosset lturraspe ensayó una variante trascendente al
señalar queel tercero no era un "extraño" a la relación obligatoria, dado que tam-
bién había sido -tácita o expresamente- aceptado por el acreedor para actuar
como prestador en la satisfacción del crédito.
En consecuencia, esa situación daba nacimiento -de modo paralelo a la obli-
gación principal asumida por el deudor- a otro deber calificado accesorio, cuyo
sujeto pasivo sería el mentado ejecutor, a cargo de una prestación idéntica (calca-
da) a la primera.
Ello así, existían en el caso dos obligados contractuales concurrentes frente al
acreedor, quien podría requerir indistinta o conjuntamente el cumplimiento de la
obligación a cualquiera de ellos.
dependientes, 1992, p.41; Kemelmajer de Carlucci - Parellada, "La responsabilidad por hecho de
otro", en Responsabilidadcivil, 1992, p. 379; Trigo Represas -5tiglitz. El daño moralen elincum-
plimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social, LL, 1985-8-156; Tri-
go Represas, Responsabilidadcivil de la los médicosy establecimientos médico asistenciales, LL,
1981-D-133a 135; Mosset Iturraspe. Responsabilidadcivildelmédico, 1985, p. 115. Del mismo cri-
terio participó inicialmenteel profesorcordobés Enrique Banchioen la obra citada, sosteniendo.
en tal sentido, que la responsabilidad del solvensera contractual, subjetiva, indirecta e inexcusa-
ble. Con posterioridad el mencionado jurista en su artículo "Fundamentos de la responsabilidad
obligacional del deudor por el hechode otro", en HomenajealprofesorJorge Mossetlturraspe.
Contratos, 1989, p. 253y SS..modificó parcialmentesu criterio inicial abandonandosu óptica sub-
jetivista en la materia, al sostener que el factor de atribución aplicable al caso era la garantía, de
naturaleza objetiva.
En el derecho español participan deesta doctrina Jordano Fraga, Laresponsabilidadcontrac-
tual. 1987, p. 585; Badosa Coll, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil, 1987. p.
770; García Amigo, Cláusulaslimitativasde la responsabilidadcontractual, 1965, p. 151.
La aplicación de esta teoría en la jurisprudencia nacional se puede encontrar en los fallos de
la SCBA, LL, 1989-8-631; LL, 1992-8-310. con nota de R. Compagnucci decaso; ídem. 16/7/91,JA,
1992-1-315; ídem. 18/6/91,JA, 1992-11-517; ídem,AyS, 1987-V-380;Ac. 33.359,2UlU87;Ac.40456.
15/8/89. Allíel MáximoTribunal de la provincia de Buenos Aires ha sostenidoque "el fundamen-
t o de la responsabilidad de los establecimientos asistenciales por los perjuicios sufridos por los
pacientes en ellos internados a raíz de una defectuosa atención médica, tiene dicho esta Corte
que como esasentidadessevalen de la actividad ajena de los médicos para el cumplimiento inte-
gral de su obligación, habrán de responder por la culpa en que incurren sus sustitutos, auxiliares
ocopartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica detal sustitución. ya queal acreedor no le inte-
resa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual éste se
valga para sus fin es;^ de la equivalencia decomportamientosdelobligadoydesussustitutos, que
determina que cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor".
También encontramos la aplicación jurisprudencia1 de la doctrina de la "estructura" en los
fallosdictados por IaCNCiv., Sala F. "BlaszkiewiczdeBojarski c. Clínica Santa Isabel" (cit. porGher-
si -Weingarten -1ppolito. Contrato demedicinaprepaga, 1993, p. 160, nota 23); ídemCNCiv., Sala
E, LL, 1979-C.
DERECHO DE DAÑOS
Y ello ocurría aun en aquellos casos en que el ejecutor poseía independencia

científica0 técnica en relación al deudor principal, lo que permitía abarcar las hipó-
tesis de responsabilidad de los establecimientos asistenciales, como derivado de la
"mala praxis" en que incurriesen los profesionales médicos que prestan servicios
dentro de los mismosg.
Desde otra perspectiva, se sostuvo que el deudor, al permitir que la prestación
fuera desenvuelta por un tercero, asumía lacreación de un riesgo, puestoda exten-
sión jurídica o económica llevaba aparejado un correlativoaumentode la posibili-
dad de ocasionar daños, al mediar un factor de ingobernabilidad en la conducta
ajenaT0.
Para esta corriente de opinión, no obstante que la ejecución material estaba a
cargo de un tercero, la responsabilidad del deudor contractual sería directa, como
derivada del acto propio consistente en la creación de riesgo.
Otra postura -con gran desarrollo y predicamento en Francial1 y con impor-
tantes adherentes en el derecho nacional en base a la preceptiva del art. 504 del
CC1*-sostenía que el fundamento de esta responsabilidad radicaba en la garan-
Mosset Iturraspe, Responsabilidadcivildelmédico. 1985, ps. 115 a 117. p. 44

lo Es dable ubicar el origen de esta teoría en Alemania (Unger, Mataja. Steinbech y Loe-
ning), siendo luego adoptada por otros juristas del viejo continente (en Italia: De Martini. 1fatti
produttivididanno risarcibile, 1983, ps. 328 y 331; Natoli. L'attuazione del rapporto obbligato-
rio, 1963, t. II, p. 76 y SS.;Bianca. Dell'inadempimento delle obbligazioni, 1967, p. 450 y SS.;Tri-
marchi, Rischio e responsabilita oggettiva, 1961; Alpa - Bessone, "1 fatti illeciti", en Trattato d i
diritto prívate. 1982. vol. 14, p. 301 y SS.;Lipari, Derecho privado, un ensayo para la enseñanza.
1974, p. 462. En España: Izquierdo Tolsada, La responsabilidadcivil del profesional liberal, 1989,
ps. 63 y 70a 73; RubioGarcia Mina. La responsabilidadcivildelempresario, 1971, p. 57; Ataz Ló-
pez, Responsabilidadcivilde losmédicos, 1984, p. 362 y s., CapituloV).
l1 Mazeaud, H. y L. - Tunc, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, 1977, t. l. vol. 1, p. 188; Penneau, La responsabilité medicáis. 1977, p. 23. no22; Ma-
zen, Essaisurla responsabilité des medicins, 1937, p. 66; Aubert, Las obligationes, Sources: I'acte
juridique, 1981, t. 1, p. 357.
l2
Bueres, Responsabilidadcivilde lasclínicasy establecimientos médicos, 1981. ps. 26 a 30;
Bueres-Gesualdi.ponencia presentadaen las"1VJornadas Bonaerensesde Derechocivil, Comer-
cial y Procesal", oct. 1990, Comisión nD2,tema: "Responsabilidad contractual por hecho ajeno, y
extracontractual por el hecho del dependiente"; Bueres. Responsabilidadcivilde losmédicos, 2"
ed., 1992, p. 372 y SS.;Dassen, Contratosa favorde terceros, 1960, p. 79 y s.; Bustamante Alsina,
Teoría general de la responsabilidad civil, 9" ed., 1997, p. 395; Trigo Represas, Responsabilidad
civilde losmédicosy establecimientosmédico asistenciales, LL, 1981-D-137; ídem, Indemnización
de la totalidaddeldaño porelsuicidio de un enfermointernado, LL, 1986-A-435;Vogelius. Elcon-
trato de prestación de servicios médicos, ED, 83-872; López de Zavalia, Teoría general de los con-
tratos, 4"ed., 1997, p. 322 y SS.;Vázquez Ferreyra, La obligación deseguridaden la responsabili-
dadcivily en la leyde contrato de trabajo, 1988, p. 157 y s.; Mancini,Algunasreflexionessobrela
responsabilidadcivil del médico. LL, 1984-D-1377.También en la jurisprudencia nacional encon-
tía, factor genérico que comprendía: 1) el deber de garantía stricto sensu, que
requería dependencia por parte del tercero y generaba una responsabilidad indi-
recta o refleja; y 2) el deberde seguridad, que operaba en las hipótesis de ausen-
cia de dependencia, dando nacimiento a una responsabilidad directa del deudor.
Vale aclarar que para esta corriente, la dependencia estaría caracterizada por
una autorización tácita del deudor para que el tercero se incorpore como ejecutor
material, siempre que pueda ejercer un ocasional poder deelección, contralor y di-
rección, y no exista autonomía científica o técnica en este úItimo13.
Cuando el tercero resultaba dependientedel deudor, la tesis postulaba la apli-
cación al caso de la responsabilidad refleja con fundamento en el factor garantía
stricto sensu, al igual que lo que acontecía en materia extracontractual (art. 1113,
párr. lo, CC).
Por el contrario, cuando por falta desubordinación jurídica, científica o técnica
no pudiera considerarse a dicho tercero como dependiente, el deber de garantía
dejaba de ser reflejo para transformarse en un deberjurídico de seguridad, con
fundamento normativo en el art. 1198del CCvelezano.
Esta última forma de la garantía surgiría tácitamente (art. 1198, CC) del nego-
cio celebrado entre el deudor y el ejecutor material -estipulación en favor de ter-
cero-, por la cual el estipulante (deudor) y el tercero (promitente) acordaban una
prestación en favor del acreedor (beneficiario) -conf. art. 504, CC-.
tramos una aplicación habitual deesta doctrina. Como ejemplo baste citar losfallosdictados por
la CNCiv., Sala E, LL. 1981-D-137; idem. ED, 77-247; ídem, LL, 1986-A-435; ídem, Sala A, ED, 74-560;
ídem, ED, 72-524; idem, LL, 1977-D-92; idem. SalaC, ED, 102-205; ídem, ED.91-568; idem, LL, 1976-
C-63, con nota de Bustamante Alsina, Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su
profesión, LL, 1976-C-63; idem, Sala D. ED, 103-271; idem, LL, 1984-D-1777; idem, LL, 1983-8-554;
idem, LL, 1985-C-638; idem, JA. ejemplar del 18/4/90; ídem, CNCiv., Sala E. ED, 77-249; CACCC 1"
La Plata, Sala II, LL, 1987-8-319.
l 3 Bueres, en todas sus obras citadas; Bustamante Alsina, Teoría generalde la responsabili-
dadcivil, 1997, p. 395;Trigo Represas, Responsabilidadcivilde losmédicosyestablec¡mientosasis-

tenciales, LL, 1990-E-416y 5s.; Ghersi, Responsabilidad por prestación médico asistencial. 1987,
ps. 89, nota 15; 104 nota 27; 105. nota 30; Alterini -Ameal - LópezCabana, Cursodeobligaciones,
1992, t. II, p.411 y SS.;Lafaille, Tratadodederechocivil. Obligaciones, 1947. t. II. p.418; Spota, La
esponsabilidaddelprincipalporlosdañoscausadosporeldependiente,A , 1943-11-702; Colom-
bo, Culpa aquiliana, 1965, no 114; "IVJornadas Bonaerensesde Derecho Civil, Comercial y Proce-
sal". Junín, 1990, Comisión no2; CNCiv., Sala A, ED. 19-666; idem, LL, 115-325; idem, Sala C. 6/4/76.
LL, 1976-C-67, con nota de Jorge Bustamante Alsina; idem, Sala C, ED, 102-205; idem, Sala D. JA,
1953-11-68; idem, Sala D. "Fernández Russo. M. c. Hospital Ramos Mejiar'.JA. 1990-11-68. con no-
ta deAndorno, Responsabilidadcivilmédica. Deberdelos facultativos. Responsabilidadde lasclí-
nicasy establecimientos médicos y en LL, 1990-E-414. con nota de Vázquez Ferreyra. Responsa-
bilidadcivildelossanatoriosyculpa médica; idem, Sala E, LL, 1981-D-136; CNCom., Sala C. ED, 94-
578; CACC Bahía Blanca, LL, 1987-8-228, con nota de Mosset Iturraspe, Servicios dependientes e
independientes oautónomos.
DERECHO DE DAÑOS
Para esta tesis, esa especie de deber calificado era de carácter accesorio respec-
to de la obligación principal y su violación originaba responsabilidad directa del
deudor principal frente al beneficiario.
Ello no significaba que se pudiera condenar al estipulante sin responsabilizar
previa oconjuntamenteal promitente, pues la demostración de la responsabilidad
deeste último resultaba necesaria, no con el fin de poneren marcha un deber refle-
jo de aquel, sino para dejar patentizado el incumplimiento material de la obliga-
ción de seguridad.
En este subsistema, la responsabilidad del promitente también resultaba ser
-frente al beneficiario- directa y contractual.
5 5. Nuestra opinión
En su momento dirigimos críticasa la última tesis expuesta, puesto que, al divi-
dir los fundamentos jurídicos -según se trate de un ejecutor dependiente o inde-
pendiente del deudor desde el punto de vista científico- provocaba inexorable-
mente la separación de los sistemas aplicables al caso, sin que se avizorara una ra-
zón práctica queasí lo justificara dentro de la órbita de la responsabilidad civil.
En otras palabras: entendíamos que no haciéndose ninguna diferenciación en
tal sentido, se evitaba la creación de subsistemas de responsabilidad, establecién-
doseunaestructura unitaria quedaba una respuestatécnicamentecorrectayfina-
Iísticamentejusta.
Máxime que, en esta materia y dentro del ámbito negocial, era indiferente la
naturaleza jurídica de la relación interna existente entre el deudor y el tercero eje-
cutor, pues cualquiera fuera la forma de la misma, aquel sería siempre responsabi-
lizado por el incumplimiento en que hubiera incurrido el auxiliar.
La redacción del art. 1753 del CCCN parece haber receptado esta crítica, al no
diferenciar entre tercero ejecutor dependiente y no dependiente.
Ello nos llevó a adherir a la tesis de la estructura de la relación obligatoria, con
algunasvariantesquenosacercaban a la teoría de la obligación accesoria, en espe-
cial la vinculada con el factor de atribución -que interpretamos objetivo en base
a garantía- y con la incorporación del tercero ejecutor como responsable concu-
rrente con el deudor, puesto que, al margen de que pudiera discutirse con funda-
mento técnico si la referida responsabilidad era de fuente contractual o extracon-
tractual (como desarrollaremos más abajo), lo que jamás podía controvertirse era
la propia existencia dedicha responsabilidad.
Sostuvimos, además, que a nuestro modo dever, para la operatividad del sistema
la figura del tercero ejecutor debía ser concebida con amplitud, tal como adelanta-
mosal formular la crítica de la teoría de la estipulación con base en el art. 504del CC.
~atesistradicional, en concordancia con e¡ carácter subjetivo queatribuíaa esta
especie, adoptaba un criterio restrictivo, exigiendo que medie una relación de de-
pendencia con el deudor principal o, al menos, queseverificara una relación de su-

bordinación jurídica entre ambos, como presupuesto inexorable para el nacimien-
to de la responsabilidad de aquel 14.
No obstante, producto de la evolución del pensamiento frente a una realidad
elocuente, se amplió notablemente el concepto, concluyéndoseque, en principio,
el deudor responde por el incumplimiento de todapersona-física ojurídica-que
haya incorporado -expresa o tácitamente- para materializar la prestación com-
prometida, aun cuando no mediare dependencia.
Asíseseñaló que, efectivamente, comprometía la responsabilidad de la empre-
sala personafísicaojurídicaque, en cuanto tercero no obligado frenteal acreedor,
intervenía como colaboradoroauxiliardeldeudor-y por iniciativa ovoluntad de
este-, en las actividades relacionadas con el cumplimiento de la obligación que
media entre dicho deudor y el acreedor, resultando indiferente que sea o no de-
pendiente o subordinado del de~dorprincipal'~.
Deallíquecompartiéramosestecriterio amplio, al que no dudamosen calificar
como el único posible si se pretendía estructurar un sistema moderno y justo, ape-
gado a la realidad actual de la empresa.
Además, resultaba compatible con la estructura de la relación obligatoria, tesis
que, en nuestra opinión, constituía una base inicial de sustentación técnicamente
adecuada para fundar esta responsabilidad.
Es que, en rigor, lasobligacionesdel deudortenían su fuenteen el negociocon-
certado con el acreedor, de allí que todo lo atinente a la planificación de la con-
ducta debida, asícomo la determinación de los interesesde prestación y protección
en juego, ya estaba determinado ab initio en el contenido del contratoT6.
l4 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, 9" ed.. 1997, p. 291 y SS.;
Alterini-Ameal -LópezCabana, Cursodeobligaciones, 1992, t. II, p.411 y SS.;Lafaille, Tratadode
derecho civil. Obligaciones, 1947, t. II, p.418; Spota, La responsabilidaddelprincipalporlosdaños
causadospore1dependiente.JA. 1943-11-702; Colombo, Culpaaquiliana, 1965, no114;Zavala de
González, La responsabilidaddelprincipalporel hechodeldependiente. 1980, p. 76 y SS.;CNCiv.,
Sala A, ED. 19-666; LL, 115-325; ídem, Sala D,JA, 1953-11-68.
l5 Jordano Fraga, La responsabilidaddel deudorpor losauxiliares que utiliza en elcumpli-
miento, 1994. p. 47. Opinión coincidente encontramos en Torralba Soriano, La responsabilidad
porlosauxiliaresenelcumplimientodelasobligaciones. en "ADC", 1971, p. 1143; Barassi, La teo-
ria generale delle obbligazioni. 2"ed., reimpr., 1964, t. III, p. 325; Visintini. La responsabilita con-
trattualeperfatto degliausiliari, 1965, ps. 63 y 71; Trimarchi, lstituzionididirittoprivato, 5"ed..
1981. p. 347; Viney, en Traite de droitcivil, 1982, p. 907; Le Tourneau. La responsabilité civile, 1982.
p.431; Planiol -Ripert, Traitépratiquede droitcivilfranqais. Obligations, 1954, t.VII. p. 176; Ma-
zeaud, H. y L. - Tunc, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual,
1962, t. 1, vol. 2, p. 704.
'6 Agoglia - Boragina -Meza, Responsabilidadporhecho ajeno. 1995, p. 186 y siguientes.
DERECHO DE DAÑOS
Luego, la ulterior y eventual circunstancia de que la ejecución material de la

prestación estuviere a cargode un tercero autorizado por el deudor a tal efecto, en
nada variaba la estructura inicial de la relación obligatoria, con la única excepción
-reiteramos- de aquellas conductas que se comprometían intuitupersonae.
Por ende, era entonces el deudor principal quien, a pesar de la mentada autori-
zación, mantenía su condición deobligado frente al acreedor.
Como consecuencia de ello, respecto a la mencionada responsabilidad concu-
rrente del deudor, resultaba indiferente la naturaleza jurídica de la relación interna
que vinculaba al deudor con el tercero ejecutor (dependencia, mandato, etcétera),
en virtud de la cual este último había quedado incorporado al programa de presta-
ción, pues cualquiera fuera la misma, aquel seria siempre responsabilizado por la
inejecución, atenta la irrelevancia de la sustitución y la consecuente equivalencia de
loscomportamientos, rasgos propios de la estructura de la relación obligatoria.
Agregábamos que dicho rol no era patrimonio exclusivo de laspersonas físicas,
habida cuenta de que el tráfico de bienesy servicios demostraba que, cualitativa y
cuantitativamente, la delegación de la actividad prestacional se efectuaba tam-
bién respecto de empresas que, usualmente, adoptaban la forma de personas de
existencia ideal y se vinculaban a través de contratos de colaboración empresaria,
factoring, suministro y franchising, negocios que, en su mayoría, significaban el
reemplazo de la actividad comprometida por necesidadestécnicas o de mera con-
veniencia e ~ o n ó m i c a ~ ~ .
Además, en razón de la amplitud de la figura, adherimosal criterio quesostenía
la total irrelevancia de la autonomía técnica o científica del ejecutor material en
relación al deudor, dado que, existiera o no esa calidad, era siempre este último el
que debía responder frente al i n c ~ m p l i m i e n t o ~ ~ .
l7 Conf. conclusiones de la Comisión n"3 de Derecho Comercial de las "VI Jornadas Riopla-
tensesde Derecho", Punta del Este, 1991; Mosset Iturraspe, Contratosde colaboraciónempresa-
ria. en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no3. "Contratos modernos", 1994; Roitman,
Joint ventures, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no3, "Contratos modernos",
1994, ps. 7a 66 y 79a 100, respectivamente;Jordano Fraga, La responsabilidaddeldeudorporlos
auxiliares que utiliza en el cumplimiento. 1994, p. 151; Delgado Echevarría. en Lacruz Berdejo y
otros. Elementosde derecho civil, t. II, vol. 1. p. 237.
l8 SCBA. 16/7/91, LL, 1992-B-310; Ghersi, Responsabilidadpor prestación médico asisten-
cial, 1987, ps. 98 y 106, nota 33; Mosset Iturraspe, Responsabilidadcivildel médico, 1985, p. 115;
Ramella, dictamen presentadoante las"I Jornadasde Derecho Civil", en "Boletín del Instituto de
DerechoCivil". no5. Santa Fe, 1967. ps. 173 a 179; Banchio. Responsabilidadobligacionalindirec-
ta, 1973, ps.45,77 y 78; Parellada, "Responsabilidady dependencia", en Derechodedaños, 1989,
p.456 y SS.; Cavanillas Múgica, Responsabilidadcivil.Responsabilidadporhechosdeldependien-
te, en "Cuadernos CivitasdeJurisprudenciaCivil", no19,1989, p. 37; Jordano Fraga, Laresponsa-
bilidadcontractual, 1987, p. 585; Ataz López, Responsabilidadcivilde losmédicos. 1984, Capítu-
loV, p. 361 y siguiente.
Esta postura -sosteníamos-se compadecía con la base conceptualdel sistema

de responsabilidad contractual del deudor por hecho ajeno, pues ponía de relieve
la indiferencia e intrascendenciade la condición queostentareel tercero para com-
prometer al autorizante, máxime que lo usual era queel deudor, organizado como
empresa de servicios o producción de bienes, recurriera precisamente a personas
con conocimientos técnicos y científicos específicos, de los cuales solía carecer el
delegante.
Por otra parte, adoptar esta postura laxa evitaba la creación de innecesarios
subsistemasde responsabilidad, estableciéndoseuna estructura unitaria quedaba
una respuestatécnicamente correcta y teleológicamente justalg.
5 6. La cuestión en el nuevo Código Civil y Comercial

de la Nación
El nuevoCódigoconsagraexpresamente la responsabilidad contractual de "... las

personas de las cuales se sirve (el deudor) para e l cumplimiento de sus obligacio-
nes...", juntamente con la responsabilidad aquiliana del principal por los daños
que causen losque están bajo su dependencia (art. 1753), lo que resulta coherente
con la unificación del sistema queestablece.
Señala, en cuanto a la naturaleza del factor de atribución aplicable a ambos
supuestos, que es objetiva, aunque no refiere cuáleselcriterio objetivo que adop-
ta, lo que renueva la polémica existenteantesde la entrada en vigencia del nuevo
ordenamiento, al menos entre las corrientes objetivistas, a las que remitimos bre-
vitatis causae.
Elloasí, resultaválido mantener,frenteal nuevodispositivo, nuestra posturaen
relación al factor aplicable al caso, la garantía, enancada en la tesis de la estructu-
ra de la relación obligatoria respecto de la responsabilidad del deudor, con lasva-
riantesya apuntadasen relación a lafiguradel terceroy al factordeatribución apli-
cableal caso. Máximeque el art. 1753 del CCCN no exige la condición de dependien-
te en el tercero ejecutor, adhiriendo a la concepción amplia que defendimos20.
Podríamosagregar,según lodesarrolladoal tratar el fundamentodela respon-
sabilidad aquiliana del principal y para dar cohesión al sistema ahora unificado,
que dicha garantía se aposenta en la idea de riesgo, pues la utilización de terceros
en el tramo de cumplimiento de la obligación implica la posibilidad concreta de
una actuación deficitaria que lesione el derecho de crédito2'.
l9 Agoglia - Boragina -Meza, Responsabilidadporhecho ajeno, 1995, p. 186 y siguientes.

20 Pizarro, Tratado de la responsabilidad objetiva. 2015, t. II, p. 55.
21 Pizarro, Tratado de la responsabilidadobjetiva. 2015. t. II, p. 74.
En cuanto a la extensión de esa garantía, se proyectará no solamente sobre el

incumplimiento -absoluto o relativo- del deber primario de prestación (cuya
consumación se identifica con el objeto del negocio), sino también sobre la ineje-
cución de losdeberessecundariosdeconductay sobre aquelvinculadocon los inte-
reses de protección del acreedor (deber de seguridad), pues todos ellos componen
el contenido de la deuda22.
De allí que la inejecución decualquiera de ellos habilitará al acreedor a ejercer
contra el deudor y contra el tercero ejecutor, de modo concurrente, las acciones
para exigir el cumplimiento forzoso, en especie o por equivalente dinerario (recu-
rriendo a los mecanismos de la tutela satisfactiva del crédito), la resolución del
negocio (tutela resolutoria) o losdañosy perjuiciosderivados del incumplimiento
(tutela resarcitoria).
Es que cuando las obligaciones engendradas por el contrato se cumplen a tra-
vés de un tercero, esta situación no tienepor qué variarrespecto deldeudor, dado
que no se modifica la estructura de la relación.
En efecto, como en todo negociojurídico, aunqueel ejecutor material sea un ter-
cero, subsistelaobligación del deudor en cuantoal cumplimientodelas prestaciones
expresa o tácitamente comprometidas en el negocio, es decir, tanto los atinente5 al
abastecimientode losinteresesdeprestación, como losdestinadosa garantizar la in-
demnidad de las personasy otros bienes del acreedor (deberes de protección).
1 - En orden al deberprimario, cabeapuntar que la conducta asumida por el

deudory prestada por un tercero, podrá ser positiva (de dar o de hacer) o negativa
(de no hacer) y comprometer exclusivamente medios o garantizar un resultado
concreto.
En el primer caso -obligación de medios- el deudor cumplirá prestando una
conducta diligente que no frustre el resultado aspirado por el acreedor, de allí que
el factor de atribución, en este caso, sea subjetivo, en base a culpa. Para demostrar
el incumplimiento no será entonces suficiente probar la no consecución del resul-
tado, sino que deberá acreditarse que ello sucedió por culpa del prestador.
En el segundo, cuando la obligación es de fines, el deudor asegura la satisfac-
ción del interésde prestación, razón por la cual garantiza el logro de ese resultado,
lo que evidencia la naturaleza objetiva de esta obligación.
En este últimocaso, bastaráal acreedor demostrar el mero incumplimiento ma-
terial del resultado asegurado para que emerja contra el deudor una presunción
deadecuación causal, solo desvirtuable mediando prueba de una causa ajena23.
22 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesdederechoprivado. Obligaciones, 1999. t. 1, p. 47 y si-

guientes.
23 Bueres, Responsabilidadcivil de los médicos, 2" ed., 1992, p. 81; ídem, Responsabilidad
contractualobjetiva,JA. 1989-11-976; Zavala de González, ResponsabilidadporNesgo. Elnuevo
Cuando el deudor cumple la obligación primaria a través de otro, la cuestión

permanece inmodificable, pues la invariabilidad de la estructura de la relación obli-
gatoria -aun cuando la conducta planificada resulte prestada por un tercero-
hace que aquel continúe siendo elúnico obligado negocialfrenteal acreedor, ga-
rantizándole el cumplimiento efectivo de la actividad diligente (medios) o finalís-
tica (resultado) comprometida, según sea la naturaleza jurídica de la obligación
asumida.
Es que lo que el deudor garantiza al acreedor es el cumplimiento material por
parte del tercero de la obligación primaria-de medioso resultado-queasumie-
ra frente a él.
Sedemuestra, de este modo, que el deudor responde en base a un factor obje-
tivo (la garantía por riesgo de incumplimiento), cualquiera sea la naturaleza del
deber prestado por el tercero.
a r t 1113,1987, p. 232; Pizarro, Daño moralcontractual,JA, 1986-IV-924; Vázquez Ferreyra, Prue-

ba de la culpa médica, 1991, p. 60y 5s.; idem, La responsabilidadcontractualobjetiva, LL, 1988-B-
998; idem. La obligación deseguridaden la responsabilidadcivily en la leyde contratode traba-
jo, 1988, p. 81 y 5s.; Trigo Represas, La responsabilidadcivildelabogado. 1991, p. 153; Gesualdi.
Responsabilidadcivil. Factores objetivos de atribución. Relación de causalidad, 2000, p. 39 a 42;
Agoglia - Boragina -Meza, Responsabilidadpor incumplimiento contractual, 1993, p. 83; idem,
Responsabilidadcontractual objetiva y subjetiva, JA, 1990-11-674; idem. Responsabilidadcivil de
losprofesionales,JA, ejemplar del 3l/i/91;Andorno, Comentario bibliográfico, LL. 1985-D-1224;
Parellada, Dañosen la actividadjudiciale informática, desde la responsabilidadprofesional. 1990,
p. 91; "IVJornadas Sanjuaninas de Derecho Civil". 1989, Comisión no2, "Responsabilidad por el
ejercicio de profesiones liberales"; "IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Pro-
cesal", Junín, 1990, Comisión n"2, "Responsabilidad contractual por hecho ajeno y extracontrac-
tual por el hecho del dependiente"; "VJornadas Rioplatenses de Derecho", San Isidro, 1989. Co-
misión sobre "Responsabilidad profesional"; "1 Jornadas Rosarinas sobreiemas de Derecho Ci-
vil", 1988, Comisión n"2. "Responsabilidad profesional"; "ICongreso Internacional de Derechode
Daños", Buenos Aires, 1989. Comisión no2, "La responsabilidad objetiva en materia de contrata-
ción"; "Congreso Internacional de Derecho de Daños". Buenos Aires. 1991, Comisión no2, "Res-
ponsabilidad de los profesionales"; "III Jornadas de Derechocivil y Comercial de la Pampa", San-
ta Rosa. 1991, Comisión no2.
Enel derechoextranjeroadmiten lavalidezde la clasificacióncomodivisoria de loscamposde
responsabilidad objetiva y subjetiva en el campo contractual, entre otros, Izquierdo Tolsada, La
responsabilidadcivil del profesional liberal. Teoría general, 1989, p. 235 y s.; ídem, La zona fron-
teriza entre la responsabilidad contractual y la aquiliana. Razones para una moderada unifica-
ción, en "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", año67, no603, 1991, p.443 y 5s.; González Mo-
rán, La responsabilidad civil del médico, 1992, p. 222; Jordano Fraga, Obligaciones de mediosy
obligaciones de resultado. en "ADC". 1991, p. 5 y 5s.; Lobato Gómez. Contribución a l estudio de
la distinción entre obligaciones de mediosy de resultado, en "ADC", 1992, p. 651 y 5s.; Mengoni,
Obbligazionidirisultatoeobbligazionidimezzi,en"Rivista DiritoCommercialle", 1954, p. 185y5s.;
Le Tourneau, La responsabilité civile, 1982, p. 401; Fueyo Laneri, Cumplimiento e incumplimien-
to de lasobligaciones, 1991, p. 384.
DERECHO DE DAÑOS
Y también queda en evidencia la necesidad de acreditar el incumplimiento en

que incurra el tercero, para que emerja esa responsabilidad objetiva del deudor.
Es por tal razón que hablamos de la existencia, en el caso, del factor garantía,
pues, probado el incumplimiento material en que incurriese el tercero ejecutor
(cualquiera sea la naturaleza de la obligación) surgirá de modo irrefragable la res-
ponsabilidad del debitoris.
Ello así, cuandodeobligación se mediossetrate, para responsabilizaral deudor,
deberá necesariamenteacreditarse la culpa del tercero ejecutor, salvo disposición
normativa que genere una presunción iuris tantum en contra del mismo.
Porel contrario, cuando nosencontremosen el ámbito de la obligación defines,
bastará al acreedor la demostración de la no obtención del resultado garantizado
por parte del tercero, para que se presuma objetivamente la responsabilidad del
deudor.
2 - En loque respecta a la obligacióndeseguridad, también envirtud dela in-

variabilidad de la estructura obligatoria, aun cuando preste otra persona autori-
zada, su cumplimientoestá garantizado por el deudor principal, quien asumióeste
deber de protección, expresa o tácitamente, con independencia de quien resulta-
ra a la postre el ejecutor del deber de prestación.
Deallíque-al igual que sucedeen relación al deber primario-también el deu-
dor principal garantice la satisfacción del crédito a la seguridad, cualquiera fuere
la naturaleza del mismo (objetiva o ~ u b j e t i v a ) ~ ~ .
Consecuentemente, el solo hecho de que el tercero ejecutor produzca un daño
adicional al acreedor, de resultas del desarrollo del deber primario, afectando sus
intereses de protección, también generará en contra del deudor una presunción
objetiva de adecuación causal.
Otro de losaspectos que preocupara a la doctrina antes de la sanción del nuevo
Código -por paralelismo con lo que sucedía en materia de responsabilidad extra-
contractual del principal por el hecho del dependiente- es la cuestión referida a
la conexión o relación causalque debe existir entre la prestación que constituye el
objeto de la obligación principal (a cargo del tercero) y el daño adicional que pa-
tentice el incumplimiento del deber de seguridad, para comprometer la responsa-
bilidad del deudor25.
24 Agoglia - Boragina - Meza. Responsabilidadpor incumplimiento contractual, 1993, p.

172; ídem. ponencia presentada en las "VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal", Junin, oct. 1994; Stiglitz, El deber de seguridad en la responsabilidad por productos
elaborados, LL. 1985-D-18; Zannoni. Responsabilidadporproductos elaborados, en "Seguros y
ResponsabilidadCivil", no5, p. 289 y SS.;Kemelmajer de Carlucci, en Código Civily leyes comple-
mentarias. Comentado, anotado yconcordado, 4"reimpr.. 2007. t. 5. p. 538.
25 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporhecho ajeno, 1995, p. 201 y siguientes
El nuevo ordenamiento da expresa respuesta al interrogante, al prescribir que

esa responsabilidad se dará "... cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas" (art. 1753, CCCN -solución que repro-
duce lo previsto en el art. 43 del CC, en relación a los órganos de la persona jurídica
y, por proyección, respecto del principal por los actos dañosos del dependiente en
el ámbito extracontractual-).
De este modo, identificándose la ocasión con la "oportunidad o comodidad de
tiempo o lugar queseofrece paraejecutar una cosa; sazón o c ~ y u n t u r a " el~ ~deu-
,
dor responderá toda vez que la virtualidad de la acción dañosa del tercero ejecu-
tor sevea facilitada o favorecida por los actos de ejecución de los deberes de pres-
t a ~ i ó n no
~ ~únicamente
, cuando se produzca dentro del estricto marco funcional
derivado del cumplimiento de talesdeberes.
Ello, másallá delamorigeración queesta extensión indemnizatoriasufreal am-
paro de la causalidadadecuada que habitualmente seexige medieentreel daño y
la función encomendada, o que el límitevenga impuesto por la necesidad de que
se verifique una relación causal razonable, como propician otros sectores28.
Volveremos y profundizaremos este aspecto al tratar la responsabilidad extra-
contractual del principal por los daños causados por dependientes, en el Capítulo
Xxv.
5 7. Carácter de la responsabilidad del deudor

Como corolario de estas cuestiones, se discute si la responsabilidad del deudor
por la afectación de los intereses de prestación o protección del acreedor en virtud
del incumplimiento del tercero autorizado, resulta directa o indirecta.
Adherimosa la posición quesostiene la existenciade una responsabilidad direc-
ta del deudor, en todos los casos de incumplimiento de las obligaciones asumidas
en el contrato, sea por acto propio o por hecho ajeno29.
Efectivamente, ese1deudor quien asumedirectay personalmente, anteel acree-
dor, el pago de lasobligacionescontractuales. Si luego incorpora a un tercero para
la ejecución material, su papel como obligado directo permanece invariable.
26 Llambias. Código Civilanotado, 1979, t. ll-B. p. 459.

27 Orgaz, Responsabilidadporhechoajeno,LL, 50-255; ídem, CSJN, LL. 43-891.
28 Véase Galdós, Dependenciayesponsorización,LL, ejemplar del 11/5/98, año LXII, no 89.
29 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporhechoajeno,1995, p. 208 y SS.; Alterini -
Ameal - López Cabana. Curso de obligaciones, 1992, t. II, p. 413 y s.; Bueres. Responsabilidadcivil
de losmédicos, Zaed., 1992, p. 380; Garcia Amigo, Cláusulaslimitativasdela responsabilidadcon-
tractual, 1965, p. 152; Barbero, Criterio dinascita e criterio de propagazione della responsabilitá
perfatto illecito. en "Rivista di Diritto Civile", 1960. p. 572 y siguientes.
Consecuentemente, cuando el deudor autoriza deformavoluntaria a otro para

materializar la conducta que se ha obligado a prestar, otorga implícitamente al
acreedor la garantía de que dicho tercero cumplirá exactamente los planes pre-
concebidosal celebrar el negocio.
La necesidad de demostrar previamente el incumplimiento material en que
incurriera el tercero, no convierte en indirecta la responsabilidad del deudor, pues
dicha demostración deviene un recaudo necesario para poder comprometer la res-
ponsabilidad del deudor, dadoqueconstituye la pruebadel incumplimientomate-
rial de las obligaciones asumidas por este último.
En este caso el agente resulta ser, simplemente, el causante material del incum-
plimiento, en tanto que la imputación jurídica, a título de responsabilidad, recae-
rá, directa y objetivamente, sobreotra persona diferente: el deudor30.
5 8. Naturaleza de la responsabilidad del tercero frente al acreedor

Otra de lascuestionesque no estaba exenta de polémica y controversia antesde
la vigencia del nuevo Código, era la vinculada con la naturaleza -contractual o
aquiliana- de la responsabilidad del tercero ejecutor frente al acreedor, no obs-
tante admitirse pacíficamente que deudor y tercero respondían concurrentemen-
te por los daños ocasionados a aquel3', solución que el nuevo régimen regula ex-
presamenteen el art. 1773.
Para aquellos que postulaban las tesis de la obligación accesoria y de la estipu-
lación en favor deterceros, esta responsabilidad era de naturaleza contractual, ha-
bida cuenta que consideraban que el tercero también era deudor (accesorio en el
primer caso; promitentey, por ende, también principal, en el segundo)32.
Pizarro, Tratadodela responsabilidadobjetiva, 2015, t. II, p. 77, nota 116.

Pizarro, Tratado de la responsabilidadobjetiva, 2015, t. II. p. 85
32 Highton, Responsabilidadmédica, contractual o extracontractual. JA, 1983-111-669; Mos-
set Iturraspe, Responsabilidadcivildelmédico, 1985, p. 117;TrigoRepresas-Stiglitz, Elsegumcon-
tra la responsabilidadcivil del médico. 1983. p. 167; Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad
porhecho de otro, 1992, p. 55 y notas 12 y 13; Ghersi, Responsabilidadporprestación médicoasis-
tencial, 1987, p. 103, nota 25; Bueres, Responsabilidadcivil de los médicos, 2" ed.. 1992. ps. 409 a
413; CNCiv.. Sala C. "Deich c. Leguizamón", LL, 1990-A-335; JA.1989-1V-469, con nota deJorge Bus-
tamante Alsina. ¡dem,Venini, J. -Venini. G., Responsabilidadcontractualporhechoajenoyextra-
contractualporelhechodeldependiente,JA. 1990-IV-814; BustamanteAlsina, La responsabilidad
delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual de excepción. JA, 1989-1V-474; Apari-
cio. Responsabilidaddel tercero porlesión alderecho de crédito, 1974. p. 191; Tobías, En torno a la
responsabilidadcivilde losmédicos, ED. 84-827; Mayo. "Dos aspectos de la responsabilidad por los
hechos de los dependientes. La noción de dependencia y la naturaleza de la responsabilidad del
dependiente",en Responsabilidadpordaños, 1990.t. II, p. 92; CNCCF, ED, 112-123;JA. 1986-11-461;
CNCiv., Sala l. LL, 1992-8-202;Jordano Fraga. La responsabilidadcontractuaI, 1987, p. 561; ídem, La
En posición opuesta y por entender que entre el tercero y el acreedor no existía

una obligación preexistente, otro sector deopinión destacaba que la responsabili-
dad del ejecutor material frenteal acreedor erasiempredenaturaleza a q ~ i l i a n a ~ ~ ,
salvo los puntuales supuestos de acción directa contemplados en los arts. 1926 o
164534,O cuando por convención posterior -que incluyera el consentimiento del
tercero y del acreedor-este aceptara que la prestación fuere cumplida por un su-
jeto distinto al primitivo deudor.
Nosotros participábamos de esta última opinión35y, por ende, considerábamos
que el damnificado por el incumplimiento estaba únicamente asistido -contra el
agente directo del daño- de las acciones propias del sistema extracontractual, sea
por acto propio (art. 1109, CC), por hecho de las cosas que haya utilizado (art. 1113,
párr. 2",parte2", CC),o por el hechodel dependienteque, eventualmente, hubiere in-
corporado para prestar (art. 1113, párr. lo,
CC). Ello, obviamente, sin desmedrode las
accionesde naturalezacontractual que pudieraejercer contra el deudor "principal".
La unificación de los sistemas de responsabilidad negocia1 y aquiliana que ha
consagradoel nuevo Código-al menosen losaspectos medulares- ha hechoque
la cuestión haya perdido importancia, no obstante que subyacen diferencias que
han sido motivo de tratamiento al desarrollar losaspectos generalesde la reforma
en materia de responsabilidad y a loscuales remitimos.
Tratándose de una responsabilidad concurrente, ambos-deudor y ejecutor-
gozarán deaccionesderepetición cuya extensión deberá calibrarseatravésde la in-
cidencia causal que su respectivaactuación haya tenido en la producción del daño36.
5 9. Colofón
En síntesis, conformeel nuevo régimen legal:
a) La inejecución de la prestación por parte del auxiliar o sustituto autorizado
para ello, compromete la responsabilidaddel deudor autorizante (art. 1753,
CCCN).
responsabilidaddeldeudorporlosauxiliaresque utiliza en elcumplimiento, 1994, p. 59.65; Visin-

tini, La responsabilitacontrattualeperfatto degliausiliari, 1965, p. 23; Mazeaud, H. y L.-Tunc, Tra-
tado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, 1962, t . l. vol. 2. p. 698;
Torralba, La responsabilidadpor losauxiliares en el cumplhiento de las obligaciones, en "ADC",
1971. p. 1161 y ss;Trimarchi, lstituzionididirittoprivato, 5"ed.. 1981. p. 348y siguientes.
33 Véase Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, 1995, p. 211 y si-
guientes.
34 Pizarro, Tratado de la responsabilidadobjetiva, 201 5, t . II, p. 88.
35 Agoglia - Boragina -Meza, Responsabilidadporhecho ajeno, 1995, p. 21 1 y siguientes.
36 Pizarro. Tratado de la responsabilidadobjetiva. 2015. t . II, p. 90.
DERECHO DE DAÑOS
b) Es indiferente queel tercero ostente calidad de dependiente, bastando que

haya sido autorizado por el deudor para sustituirlo en la ejecución del plan
prestacional comprometido por este frente al acreedor.
C) La responsabilidad del deudor por hecho ajeno abarca el incumplimiento
de los deberes primarios y secundarios de prestación y los deberes de pro-
tección en que hubiere incurrido el tercero ejecutor.
d) La responsabilidad del deudor por incumplimiento de los deberes de pro-
tección (obligación de seguridad) derivará de la mera circunstancia de que
el daño hayasido producidoen ejercicioocon ocasión del desarrollodel plan
de prestación correspondiente a la obligación primaria (art. 1753, CCCN)
e) La responsabilidad del deudor resulta directa y objetiva. La investigación de
la conducta desarrollada efectivamente por el auxiliar se debe realizar con
la única finalidad de demostrar el incumplimiento material de los deberes
de prestación o protección asumidos contractualmente por aquella.
f) El factor deatribución aplicableal caso-sea en relación al incumplimiento
de la obligación primariacomoa la deseguridad-esobjetivo(garantía por
riesgo creado), cualquiera fuera la naturaleza de dichas obligaciones.
g) El tercero ejecutor resulta también responsable frente al acreedor por el in-
cumplimiento de las prestaciones comprometidas en el negocio. Su respon-
sabilidad resulta concurrente con la del deudor,. pudiendo
. ser demandados
conjunta o separadamente (art. 1773, CCCN).
h) Ambosgozan deacciones recíprocasderepetición o regreso (art. 851, inc. h,
CCCN).
Capítulo XI
Obligación de seguridad
5 1. La obligación de seguridad en la doctrina

y jurisprudencia anteriores
al nuevo Código Civil y Comercial
Por virtud del estándar jurídico de la buena fe, el deber de seguridad fuetradi-
cionalmente considerado de naturaleza contractual, integrado con el resto de las
obligaciones emergentes del negocio (primaria o típica y accesorias, secundarias o
instrumentales), sea por derivación de su contenido expreso (convencionalo legal)
o tácito (art. 1198, CC).
En suma, se loconcibiócomo un deber nacidode la buena feprobidad, propiode
la etapa de ejecución del contrato, sin perjuiciodequevocescalificadastambiénlo
hallaban en la etapa precontractual ylo, genéricamente, en el ámbito aquiliano (por
caso, arts. 5" y 6",ley 24.240, cuando la relación deconsumo no reconocíavínculos
contractuales).
La doctrina reconoció esa fuente en forma unánime, al señalar que emanaba
fundamentalmente del principio de la buena fe, especialmente desu "función in-
',
tegradora de las lagunas del negocio" no obstante que pueda estar creada en
forma expresa, sea por la decisión privada de las partes (art. 1197 CC) o directamen-
te por una disposición legal (v. gr., arts. Soy6",ley 24.240; 184, CCom., etcétera).
En efecto, existía plena coincidencia autoral en asignar al principio de la buena
fe jerarquía de piedra angular en la doctrina general de loscontratos2.
' Despacho unánime de la Comisión no2 de Derecho Civil de las "VI Jornadas Bonaerenses
de Derechocivil, Comercial y Procesal", Junin, oct. 1994, suscriptopor Bueres, Goldenberg, Zago,
Compagnucci deCaso,Vazquez Ferreyra, LloverasdeResk, Juanes. Pizarro,Vallespinos, Gesualdi,
Vergara, Barbier, AguirreCéliz, Zentner, Burgos, Arminchiardi y los autores deeste trabajo.
Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1978, vol. III. p. 341.
En nuestro derecho positivo, aun antesde la reforma de 1968y a pesar de la opi-

nión contraria de la corriente legalista3,se reconoció la presencia rectora del prin-
cipio, operando en la creación deobligaciones trascendentesa lo formalmente ex-
presado en el contrato, con base en lo virtualmente comprendido por las partes.
Esa interpretación vino a plasmarse legislativamente a través del art. 1198 (t. o.
ley 17.71l), de resultas del surgimiento de una corrientesolidarista que entronizó
a la buena f e lealtad y a la buena fe creencia como una pauta básica de la convi-
vencia social, que el derecho receptaba y absorbía para sí4, categorizándolo como
un principio general5.
La norma en cuestión recogió el concepto de buena f e objetiva o buena f e leal-
tad, imponiendo el deber de obrar con probidad tanto en lastratativasanteriores
a la celebración del negocio, como en la celebración misma y en su interpretación
y ejecución6.
Esa imposición importó, precisamente, reconocer a la buena fe una función jurí-
gena de obligaciones que exorbitaban las nacidas del contenido expreso del con-
trato (típicasy secundarias e in~trumentales)~.
Y esos deberes implícitosexigían a las partes desplegar conductasquegarantiza-
ran la indemnidad desus respectivaspersonaso bienescon motivo de la ejecución del
contrato, cooperando activamente en la promoción de sus intereses recíprocos8.
~acrecienteoperatividad del principio de buena fe en el derecho privado gene-
ró, entonces, exigenciasde conducta traducidas en deberes complementarios del
debertípicoode prestación, dirigidosa evitar dañosa1cocontratante(deberde pro-
tección), que implicaban un notorio ensanchamiento del ámbito de la responsabi-
lidad contractualg.
En base a ello, la obligación de seguridad aparecía, dentro de ese contexto, co-
mo un deber calificado de fuente contractual, expreso o implícito, funcionalmen-
te autónomo de los deberesprimarios o t$icos del negocio, emanado de la buena
fe y cuya finalidadera preservarla indemnidadde laspersonasy la incolumidadde
las cosaslO.
Mosset Iturraspe. "La buena fe contractual", en Justicia contractual. 1977. p. 125 y si-
guiente.
Betti. Teoría general de lasobligaciones, 1975, p. 70.
Rivera, Institucionesde derecho civil. Parte general, 1998, t. l. p. 307.
Rivera, lnstitucionesdederechocivil.Partegeneral. 1998, t. l. p. 307.
Agoglia - Boragina - Meza. Responsabilidadporincumplimientocontractual,1993, p. 159.
Betti, Teoría general de lasobligaciones, 1975, p. 70.
Jordano Fraga. La responsabilidadcontractual. 1987, p. 31.
lo Despacho de la Comisión no2 de Derecho Civil de las "VI Jornadas Bonaerenses de Dere-
cho Civil, Comercialy Procesal", Junin. oct. 1994, puntos 2.3.5.6 y 8.
DERECHO DE DAÑOS
No existía acuerdo, noobstante, acercadesu categorización comodeber de me-

dios (subjetivo) o defines (objetivo); o si tenía cabida en todo tipo de contratos o
únicamente en aquellos en que estaba involucrada la integridad de las personas y
de las cosaslt.
a) Caracteres no controvertidos
Elloasí, existía cierta concordancia en reconocer al créditoa la seguridad deter-

minados caracteres, a saber:
1 - Naturaleza contractual
Si bien para algunas opiniones aisladas12este deber estaría creado estructural-

mente fuera del contrato, como una conducta preexistente al mismo (deber gené-
rico de no dañar), se aceptaba mayoritariamente que su fuente inmediata era el
contrato celebrado entre las partest3.
Se señalaba, en este sentido, que noobstanteque el naeminenlaedere resulta-
ba un principio general del derecho, quedaba automáticamente incorporado al
contrato a partir de su celebración, sea a travésde su contenido expreso (decisión
privada de las partes o disposición legal específica) o tácito (por imperio de la bue-
na fe negocial). Ello así, su violación importaba el incumplimiento de una obliga-
ciónpreexistente, que no debía confundirsecon la violación del deber genérico de
no dañar a los semejantes, en que no existía una obligación contractual previat4.
Luego, resultaba indiferente que el deber en análisis resultara creación expre-
sa de la autonomía de la voluntad (art. 1197, CC), estuviera impuesto directamen-
te por una estipulación normativa específica para el tipo de contrato de que se tra-
tare, o surgiera implícitamente del estándar regulado en el art. 1198del CC. En to-
dos los casos, y por imperio de la buena fe, el mantener la indemnidad del cocon-
l1 Despacho de la Comisión no2 de Derecho Civil de las "VI Jornadas Bonaerenses de Dere-
cho Civil. Comercial y Procesal". Junín. oct. 1994, puntos 1,4,9y 10.
l2 Wayar, El deber de seguridady la responsabilidad civil del empleador, ED. ejemplar del
26/3/86; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. III, p. 154.
l3 BustamanteAlsina. Teoríageneraldela responsabilidadcivil, 6"ed.. 1989, p. 963 y SS.;Ma-
yo,Sobre lasdenominadasobligacionesdeseguridad,LL, 1984-B-949;Venini. Responsabilidadpor
daños contractualy extracontractual, 1990, p. 65 y SS.;Mosset Iturraspe, Contratos, 1978, p. 356,
ap. 6; Vázquez Ferreyra, La obligación de seguridaden la responsabilidadcivilyley de contrato de
trabajo, 1988, ps. 113 a 115, nota 22; Mazeaud, H.y L., Leccionesdederechocivil. 1960, parte II,vol.
II. p. 45; Conclusión 2, ap. a. Despacho de la Comisión no2 de Derecho Civil de las"VI Jornadas Bo-
naerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", Junín. 27 a 29 de octubre de 1994.
l4 Vázquez Ferreyra, Laobligación deseguridaden la responsabilidadcivilyleyde contrato
detrabajo, 1988, p. 111.
tratante (forma del no dañar) surgía como un deber nacido del contenido del ne-
gocio, del acuerdo devoluntades15.
Sin perjuicio de ello, según lo ya expuesto, se reconocía naturaleza extracon-
tractual a la obligación de seguridad contemplada en la ley 24.240 cuando la rela-
ción de consumo no tenía origen en un contrato o si operaba en el ámbito precon-
tractual.
2 - Carácterexpreso o tácito
De las consideraciones anteriores se desprende que la obligación de seguridad

podía surgir del contenido expreso del negocio, esto es, ser estipulada por las par-
tes en ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1197, CC); o estar también ex-
presamente contemplada en la normativa legal que regula el negocio típico cele-
brado (arts. 184, CCom.; 142, CA; 5" y 6",ley 24.240,1118 y 1120, CC, 75, LCT, etcé-
tera); o bien derivar del contenido tácito del contrato, como derivación de la fun-
ción jurígenética de la buena fe. La locución "obligación tácita deseguridad" (que
ha usualmente calificado al instituto) quedaba, entonces, reservada a este último
supuesto16.
3 - Autonomiafuncional
También existía coincidenciaen doctrina acerca dequeel créditoa la seguridad

es un deber funcionalmente autónomo respecto de los deberes primarioso típicos
del contrato17 a pesar de algunas voces que, aisladamente, sostenían su condición
accesoria 18.
Lo cierto esque su autonomía se apreciaba sin mayor esfuerzoa partir de consi-
derar que no había sido contraída para garantizar el cumplimiento de las obliga-
ciones primariasdel contrato (art. 524, CC) y, además, queel cumplimientooextin-
ción del debertípico no conllevaba necesariamenteel cumplimientoo extinción de
l5
Agoglia -Boragina - Meza, Responsabilidadporincumplimiento contractual, 1993, p. 162
y siguiente.
l6 Despachodelacomisión no2deDerechoCivil, Conclusión 5de las"VlJornadas Bonaeren-
ses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", Junin, oct. 1994.
l7 Alterini - Ameal - López Cabana, Curso de obligaciones, 3" ed., 1977. t. II, p. 245, no
1038739; Mayo, comentario al art. 523, en Código Civilyleyescomplementarias, 2008, t. V, p. 737;
Conclusión6.b la Comisión no2de DerechoCivil de las"VI Jornadas Bonaerensesde Derecho Civil.
Comercial y Procesal", Junin. oct. 1994.
l8 Mazeaud. H. y L.. Leccionesde derecho civil, 1960, parte II,vol. II, p. 43; BustamanteAlsi-
na, Jorge, Responsabilidadcivilde losestablecimientosde enseñanza, LL, 1984-8-73; Despacho 6.a

de las Conclusiones de la Comisión no2 de Derecho Civil de las "VI Jornadas Bonaerenses de Dere-
cho Civil, Comercial y Procesal", Junin. oct. 1994.
DERECHO DE DAÑOS
la obligación de seguridad y viceversa (art. 525, CC), pues este deber operaba con
independencia deque la obligación primaria se hubiere o no cumplido1g.
Por elloseseñalabaqueel únicoaspectocornún quevinculabaa losdeberes pri-
marios con el crédito a la seguridad era su fuente (el contrato que les dio origen),
puesto que sus respectivos objetos eran diversos, en tanto las obligaciones típicas
estaban enderezadas a satisfacer el interésde prestación de las partes (interés pri-
mario o fundamental a la realización de las prestaciones comprometidas), en tan-
t o la obligación de seguridad se refiere estrictamente a los daños que pueden ex-
perimentar la persona o bienesde loscontratantescon motivo de la ejecución con-
tractual, proyectándose entonces sobre el interésdeprote~ción~~.
4 - Finalidad
Como derivación de lo anterior, también se coincidía en que este deber tenía

por finalidad preservar la indemnidad de las personas y la incolumidad de las co-
sas2', por lo cual su objeto era distinto al propio de los deberesde prestación.
En otros términos: que la obligación de seguridad tenia que ver estrictamente
con losdañosque, con motivode losactosdee~ecucióndelcontrato(desplieguede
losdeberestípicos), pudieren sufrir loscontratantesen sus respectivos bienespatri-
moniales o extramatrirnoniales.
Precisamente, esta obligación se justificaba a partir del reconocimiento de la
existenciadedeberesdeconducta que excedían del propioy estrictodeber de pres-
tación y cuya utilidad radicaba en evitar que el comportamiento de ejecución con-
tractual fuere fuente de perjuicios adicionales para las partes22.
Conviene precisar, noobstante, que no bastaba referirsegenéricamente-como
finalidad deesteespecial deber-al perjuicioque recaesobre"la persona o bienes"
de los contratantes, como si simplemente se tratara de bienes distintos del objeto
del negocio (materialidad o realidad material implicada)23,puesto que los deno-
minados mayores daños también se encontraban en igual situación y resultaban
resarciblessin necesidad de recurrir a la obligación de seguridad.
Es que, en rigor, la indemnidad comprometida por está obligación anexa se diri-
gía, complementariamente, a proteger intereses (patrimoniales o extrapatrimo-
l9 Jordano Fraga, La responsabilidadcontractual, 1987, p. 141 y siguiente.

20 Jordano Fraga, La responsabilidadcontractual, 1987, ps. 31,141,142,144y siguiente.
21 Despacho3 delasConclusionesde lacomisión nn2de Derechocivil delas"V1Jornadas Bo-
naerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", Junín, oct. 1994.
22 Tobía - Pizarro, Omisión antijurídica, obligación de seguridady daño moral, JA, ejemplar
del 14/6/00, nm6198,p. 33.
23 Bueres, Objeto delnegociojurídico, 1986, p. 24.
niales) asentados sobre bienes que exorbitan el ámbito resarcitorio derivado del
incumplimiento de las obligaciones primarias del contrato.
En efecto, en caso de incumplimiento de losdeberestípicoso primarios-ende-
rezados a abastecer el objeto del negocio jurídico- las posibilidades reparatorias
del acreedor no se reducían al valor del mismo (idquodinteresto estimatio rei), si-
no que este gozaba, además, de la facultad de obtener resarcimiento de toda con-
secuencia derivada adecuadamente del incumplimiento (arts. 519 a 522, CC). Esta
última potestad, aunque adicional, se encontraba comprendida dentro del círculo
indemnizatorio (circa rem) de la obligaciónprimaria y, por ende, resultaba ajeno al
deber de seguridad, aunque se tratarede un daño "adicional".
Ahora bien, se sostenía que si con motivo de los actos de ejecución de los debe-
res primarios (que podían ciertamente abastecerse a cabalidad), uno de los con-
tratantes, no obstante, sufría daños por afectación de bienes que mantenía incó-
lumes al principiar la relación contractual, tales perjuicios también eran "adicio-
nales", peroestaban protegidospor laobligación deseguridad, al no resultarderi-
vación del incumplimiento (definitivo o moratorio) de las obligaciones típicas del
negocio.
De este modo quedaba en evidencia que la finalidad de esteespecialdeber era,
entonces, asegurar la evitación de todo daño que pudiere resultar de la proximi-
dadde lasesferasjurídicasde los contratantes y que la actividad de cumplimiento
determinaba24.Su sentidoera, en definitiva, ensanchar el contenidodel contrato,
a fin de posibilitar la satisfacción íntegra de la utilidad esperada por las partes, la
que no se alcanzaría si, a pesar de satisfacerse el objeto negocial, cualquiera de
ellas sufría daños como consecuencia de los actos de ejecución25.
6 ) Caracteres controvertidos
Conforme expusiéramos más arriba, no existía acuerdo doctrinario sobre la ca-

tegorización de la obligación de seguridad comodeber de medioso defines; tam-
poco acerca de si fluía de todo contrato o únicamente de aquellos que, por las ca-
racterísticasdesusprestaciones (riesgosas), involucraban especialmente la integri-
dad de las personas y de las cosas. Haremos breve referencia a estos aspectos.
1 - Categorización. Factor de atribución
Una parte sustancial de la doctrina entendía que la obligación de seguridad, si

bien predominantemente de resultado, podía en algunos casos ser de medios, su-
24 Jordano Fraga. La responsabilidadcontractual. 1987, p. 31.

25 Tobia - Pizarro, Omisión antijurídica, obligación de seguridady daño moral, JA. ejemplar
del 14/6/00, n"6198, p. 33.
DERECHO DE DAÑOS
giriendo atender a la mayor o menor aleatoriedad del resultado de indemnidad

prometido, para situarla en uno u otro ámbito26.
Señalamosentrabajo~anteriores~~que la naturaleza deestedeber, según nues-
tro criterio, era sustancialmentede resultado, puessu finalidad tuitiva se vería me-
noscabada si no exigiere la adopción de conductas que asegurasen indemnidad y
que, portanto, excluyeran la cuestión del ámbito de los factoressubjetivos.
Sin perjuicio de ello -sosteníamos- habría que determinar en cada caso su
naturaleza objetiva (defines) o subjetiva (de medios), indagando previamente si
se encontraba previsto expresamente en la ley para el tipo de contrato celebrado
y cuál era la naturaleza asignada por el texto legal.
Verbigracia, el art. 142 del CA prescribía un deber de seguridad de naturaleza
subjetiva, al establecer una presunción deculpabilidad iuris tantum a partir del daño
sufrido por el pasajero, categorizándolo diáfanamente como un deber de medios.
Lo mismo sucedía con el art. 330 de la ley 20.094 (ley de navegación por agua),
que responsabilizabaal transportador "por culpa o negligencia" en la producción
de la muerte o lesionescorporales del transportado, factor subjetivo que debía ser
probado por el damnificado, salvo naufragio, abordaje, varadura, explosión o in-
cendio.
Por su parte, el art. 184 del CCom., que regulaba la obligación de seguridad en
materia detransporteterrestre de personas, leotorgaba categoría "de resultado",
al habilitar como única posibilidad exonerativa la prueba de una causa ajena en la
producción del detrimento. Lo mismo ocurría con la obligación de seguridad con-
templada en losarts. Soy6"dela ley 24.240; con la reguladaen la ley 23.184(espec-
táculos deportivos); con la prevista en los arts. 1117 (t.0. ley 24.830) y 1118 del CC;
etcétera.
Del mismo modo, debía estarse a la calidad objetiva o subjetiva que las partes
asignaban a esta obligación cuando, en ejercicio desus decisiones privadas, la esti-
pulaban explícitamente en caso de no encontrarse establecida en la legislación
que regulaba el tipo de contrato celebrado.
Desde luegoquedenoestablecerseen laocasión la naturalezadel deber, la mis-
ma debía considerarse -según nuestra opinión- invariablemente objetiva, en
atención a su función netamente protectoria.
26 BustamanteAlsina, Responsabilidadcivilde losmédicosen elejercicio desuprofesión, LL,

1976-C-67; Tobía - Pizarro, Omisión antijurídica, obligación de seguridady daño moral, JA, ejem-
plar del 14/6/00, no6198, p. 35; Venini, Responsabilidadpor daños contractualy extracontractual,
1990, p. 21; Despacho 1.a) de IasConclusionesdela Comisión n02de Derecho Civil de las"VI Jorna-
das Bonaerenses de Derechocivil, Comercial y Procesal". Junín. oct. 1994.
27 Agoglia - Boragina - Meza, "La buena fe y la obligación de seguridad", en Tratado de la
buena fe en el derecho, 2004.
Por iguales razones, en loque refería a la obligación tácita deseguridad, enten-

díamos que la misma era siempre de resultado.
Partíamos de la base de considerar que si el deber virtual en cuestión implicaba
un crédito a laseguridad, ello implicaba garantizar indemnidad, lo quecomprome-
tía un fin, un resultadoconcreto, noel meroaportede medios, circunstanciaquede-
terminaba la naturaleza objetiva del deber de seguridad, con base, precisamente,
en el factor garantía.
Cuestionestan relevantes como la integridad de las personas (verdadero dere-
cho personalísimo de raigambre constitucional), no podían quedar libradas a la
mayor o menor aleatoriedad del resultado, como proponía partedel pensamiento
jurídico28.
Por ende, la sola circunstanciade acontecer un daño de resultas de la ejecución
de los deberes típicos, que importara prima facie una presunción de adecuación
causal (que el mismo sobrevino por infracción al deber deseguridad), esta solo po-
día desvirtuarse probando el casus, sin perjuicio de la demostración de los hechos
impeditivos o eximentes que se correspondieren con la faz negativa de cualquiera
de los presupuestosdel acto ilícito que importaba dicho incumplimiento.
2 - Contratos de los cualesfluia laobligación

de seguridad
Según lo adelantado, parte del pensamiento jurídico consideraba que la obli-

gación de seguridad dimanaba únicamente de determinados tipos de contratos,
específicamentede aquellos cuyas obligaciones primarias imponían especialmen-
te el deber de velar por la persona o bienes de loscontratantes29.
Quienes así opinaban, solían citar como ejemplos los contratos de prestación
médico asistencial, los de enseñanza y práctica de un deporte, los de espectáculos
deportivos, los de juegos de feria, los de comercialización de productos elabora-
dos, etcétera, esto es, aquellos donde la actividad principal objeto de la obligación
primaria resultabapotencialmenteriesgosapara la persona o bienes del acreedor.
Como corolario de dicho pensamiento, sostenían que la única utilidad del insti-
tuto era garantizar indemnidad en el ámbito contractual, donde no imperaba el
factor riesgo creado previsto en el art. 1113, párr. 2",ap. 2" del CCpara la respon-
sabilidad aquiliana, en tantose mantuviera la división queimponíael art. 1107del
mismo cuerpo legal. Deallíque la obligación deseguridad únicamentesejustifica-
28 Agoglia-Boragina -Meza, Responsabilidadporincumplimientocontractual,1993, p. 173.
nota 43, con especial referencia al art. 142 del Código Aeronáutico.
29 Despacho4.a)de lasconclusionesde la Comisión nn2deDerechocivil de las "VI Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", Junin, oct. 1994; Vázquez Ferreyra, La obli-
gación de seguridaden la responsabilidadcivilyleyde contrato de trabajo, 1988, p. 109.
DERECHO DE DAÑOS
ba en un contexto como el que regía nuestro derecho positivo, decreciendo sensi-

blemente~ importancia
~ en caso de producirse la unificación deambossi~temas~~.
No participábamosde la opinión antecedente, por cuanto considerábamos que
la buena fe imponía siempre y en todos los casos preservar la indemnidad de las
partes. Deallíqueel instituto seencontraba natural y virtualmente incorporado a
cualquier tipo de negocio jurídico, aun en aquellos donde apriorísticamente los
deberes primarios no aparecían como riesgosos3'.
Señalábamos que, en el orden normal de los acontecimientos, aunque las par-
tes se hubieren limitado exclusivamente a planificar las conductas enderezadas a
satisfacer el interés de prestación o utilidad primaria esperada, la buena f e exigía
invariablemente evitar la producción de daños adicionales motivados en la ejecu-
ción de aquel programa, se tratare o no de un plan estadísticamente riesgoso o
normalmente inocuo.
Por lodemás, no resultabaIógicoaceptarlaexistenciadeundeberdeseguridad
en ciertos contratos y no en otros, pues ello, además de contravenir la normativa
vigente (art. 1198, CC)-queimponía obrar de buena feen todo vínculonegocial,
sin discriminación alguna-, conspiraba contra la razón de ser del instituto, asen-
tada en la necesidad de proteger a las partes "dentro" del contratoy por losdaños
derivados de su ejecución. Ello con independencia de que fuera o no riesgoso el
plan prestaciona~respectivo,pues la finalidad del crédito a la seguridad eievitar
la desprotección de las partes ante la eventualidad dedaños motivados por la eje-
cución del negocio. Lo contrario podría consagrar una suerte de "derecho a da-
ñar" en los tipos negociales no riesgosos, dado que, en virtud del origen contrac-
tual del daño, el afectado estaba impedido de accionar por la vía aquiliana (art.
1107, CC).
Creíamos que nuestra opinión encontraba sustento legal, por caso, en el art. 5'
de la ley 24.240, que afirmaba la existencia de este deber en todo contrato de con-
sumo, tornándolo imperativo respectode las cosas y servicios en general, sean o no
riesgosos.
Por ende-concluíamos-en caso de unificarse en lo futuro lossistemasde res-
ponsabilidad contractual y extracontractual y, en su virtud, pasar el riesgo creado
a operar como factor de atribución también en el terreno negocial, la trascenden-
ciadel deber de seguridad no decrecería, puescontinuaría siendo un utillajeeficaz
en las hipótesis de contratos cuyas prestaciones primarias no fueran r i e s g ~ s a s ~ ~ .
Despacho 9.a) de las Conclusionesde la Comisión n"2 de Derecho Civil de las"VI Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal", Junin, oct. 1994.
31 Agoglia - Boragina - Meza, "La buena fe y la obligación de seguridad", en Tratado de la
buena fe en el derecho, 2004.
32 Agoglia - Boragina - Meza. Responsabilidadporincumplimiento contractual. 1993, p. 167.
5 2. La obligación de seguridad en el nuevo

Código Civil y Comercial
En base a lo que llevamos dicho, consideramos que en el sistema anterior a la
promulgacióndel Código unificado, laobligacióndeseguridad resultabaundeber
calificado de fuente contractual, existente en todo tipo de contrato, implícito (por
aplicación del principio de la buena fe, art. 1198, CC) o normativa o convencional-
mente expreso, funcionalmente autónomo de los deberes primarios o típicos del
negocio, y cuya finalidad era preservar la indemnidad de las personas y la incolu-
midad de las cosas.
Tambiéndel sistema anterior dimanaba laraízobjetiva (deresuItado)delaobli-
gación tácita de seguridad (con sustento en el factor garantía), dada su finalidad
tuitiva, poco compatible con losdeberesde medios. Ellosin perjuicio deque por ra-
zonesde política legislativa o por imperio de la autonomía de la voluntad, pudie-
re excepcionalmente tipificarse como subjetiva.
Y que a travésdel mismo se protegía adicionalmenteel derecho decrédito, ga-
rantizando la incolumidad de intereses (patrimoniales o extrapatrimoniales) radi-
cadosen bienesdistintosde aquel que constituyera el objeto de la obligación típi-
ca del negocio.
El Códigocivil y Comercialdela Nación, envigencia desdeel lodeagostode2015,
ha modificado diferentesaspectosinherentesal deber deseguridad, pero sin alterar
-a nuestro modo de ver- losaspectosmedularesdel sistema del Código Civil.
En primer lugar, debe destacarse la incidencia que sobre este de deber tiene la
unificación de los sistemas de responsabilidad (arts. 1716 y 1749, CCCN).
Mediante dicha unificación se ha incorporado el riesgo creado como factor de
atribución también aplicable -a diferencia del sistema anterior-en el ámbito de
la responsabilidad por incumplimiento contractual (arts. 1291,1753,1757,1758,
1767,1768 y concs., CCCN).
Ello produce como natural consecuenciaque, mediando un vínculo negocial, si
el daño fuera causado en cualquiera de las hipótesisconsagradasexpresamenteen
el nuevo ordenamiento jurídico, el factor de atribución sustentante de la obliga-
ción deseguridad será el riesgo creado y no la "garantía de indemnidad" incorpo-
rada de modo implícito al contrato.
Sin perjuicio deello, en las mencionadas situaciones la modificación del sistema
se limita exclusivamente al factor de atribución aplicable al caso, pero el sistema
continúa siendode naturaleza objetiva, con eximenteslimitadosa lademostración
de la fractura del nexo causal (arts. 1722,1723,1729 a 1733, CCCN).
Por excepción, la obligación deseguridad ha sido expresamenteconsagradaco-
mo subjetiva (de medios), en el ámbito de la responsabilidad de los profesionales
liberales, cuando el daño haya sido causado por acto propio, con cosa instrumen-
tal oestadísticamente riesgosa (art. 1768, CCCN), salvoque la situación nociva haya
sido provocada por una cosa defectuosa.
El traspolamientodel factor riesgoa la esfera contractual ha significado, enton-

ces, la consagración normativa de nuevas obligaciones expresasdeseguridad, con
sustento en dicho factor objetivo.
Dicha circunstancia ha alumbrado una novedosa disputa doctrinaria entre quie-
nessostienenqueen el nuevo sistema habríadesaparecido por innecesaria la obli-
gación tácita deseguridad con fundamento en el principio de buena f e y quienes,
por el contrario, sustentan su vigencia en el actual régimen unificado.
Dentro de la primera corriente de opinión sostiene Picasso que la función de la
obligación tácita de seguridad -con fundamento en el principio de buena fe-
resultó un criterio de emergencia, al estar vedada en el anterior régimen la aplica-
ción del riesgo creado (normado en el art. 1113, párr. 2", parte 2") en el ámbito de
la responsabilidad contractual.
Aduna que ya en el sistema precedentesu trascendencia había quedadoacota-
da a los contratos que no fueran de consumo, dado que en esta última especie re-
sultabaaplicable la obligación expresa de seguridad normada en el art. S0dela ley
24.240. Y que en los contratos que no resulten de consumo, la obligación tácita de
seguridad habría perdido ahora su razón de ser, al unificarse los sistemas de res-
ponsabilidad (art. 1716, CCCN) y, en su virtud, al haberse incorporado el riesgo cre-
ado como factor aplicablea las hipótesis de incumplimiento contractual.
Por consiguiente -sostiene- "si el deudor ha dañado al acreedor mediante el
empleo de una cosa riesgosaoviciosa o una actividad peligrosa, se aplicarán lo arts.
1757y 1758del nuevo Código, y aquel responderáobjetivamente. Esto últimotam-
bién sucederási los perjuicioshan sido causados por un dependientedel deudor (art.
1753) o, incluso, por el propio deudor mediante un acto involuntario (art. 1750)".
Luego, la normativa en vigencia generaría un ámbito de responsabilidad obje-
tiva expresa. "Si por el contrario, no se configurara una situación que dé lugar a
una responsabilidad objetiva regirán los arts. 1721,1724 y 1749, y será necesario
probar la culpadel deudor paraconfigurar su responsabilidad, a menosqueeljuez
decida invertir la carga de la prueba en los términosdel art. 1735 del CCCN.
"Frente a este clarísimo esquema -señala- carecería totalmente de utilidad
seguir manteniendo la existencia de determinadas obligaciones tácitas de seguri-
dad, loquevolvería a llevarnosal terreno de las incertidumbresatinentesa en que
contratosexisteeseespecial deber calificado, cuál essu naturaleza (de medioso de
resultado), etcétera.Y eso, solo por lasola insistenciademantener un institutoque
ha rendido sus frutos en el pasado, pero que en el derecho común esahora simple-
mente un resabio inútil queconlleva inseguridad jurídica antesquesolucionesjus-
tas y predecibles ".
Deallíque-según su apreciación- esta decisión de desechar la obligación de
seguridad en el derecho común se ve reflejada claramente en el articulado del
CCCN, puesto que "mientrasque los arts. 1668y 1669 del Proyectode 1998seocu-
paban expresamentede tratar acerca de la obligación de seguridad, el Código Civil
y Comercial de la Nación ha omitido por completo hacer referencia a ella. Se trata

de una omisión deliberada que seve ratificada por el hecho de que, en situaciones
otrora resueltas sobre la base de la existencia de una obligación de seguridad, el
nuevo texto, lejosde referirse a ella, prevé ahora expresamente la aplicación de las
normasqueestructuran la responsabilidad extracontractual por riesgo".
Y continúa: "Dado que la enorme mayoría de los casos que tradicionalmente
suscitaban la aplicación de la obligación tácita de seguridad se encuentran ahora
regulados por el derecho del consumo, aquella ha perdido todo su atractivo. Máxi-
me luego de la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontrac-
tual que consagra el nuevo CCCN".
De allí que, "por ese motivo, el nuevo Código ha optado por suprimir lisa y Ila-
namentedel derechocomún laobligación deseguridad y ha preferido, en cambio,
someter la reparación de los dañosa la persona del acreedor contractual a las nor-
mas atinentes a la responsabilidad extracontractual. Por consiguiente, habrá res-
ponsabilidad objetiva si el daño proviene del riesgo ovicio de la cosa o de una acti-
vidad, o si se trata de daños causados por dependientes o por actos involuntarios y
subjetiva en caso contrario".
"Por consiguiente -concluye- la entrada en vigencia del nuevo Código trae
aparejada la muerte de la obligación tácita deseguridad en el derecho común", la
que "ya estaba amenazada de extinción por la consagración de la obligación ex-
presa deseguridad en el contrato de consumo."
Consecuentemente, "corresponde agradecerle los servicios prestados, ofrecer-
le un digno funeral y dejarla descansar en paz"33.
De otro lado, el maestro cordobés Pizarro -pionero en el desarrollo de la res-
ponsabilidad objetiva, tanto contractual como extracontractual- si bien coincide
con Picasso en que la unificación de lossistemas de responsabilidad "ha hecho per-
der a la obligación tácita deseguridad gran partede su importancia" en el ámbito
resarcitorio, sostiene su vigencia especialmente en la acción de cumplimiento, re-
solución y suspensión por incumplimiento.
Señala, en este sentido, que "la obligación de seguridad solo rige en los contra-
tos que por su carácter riesgoso imponen al deudor la obligación de velar por la
persona y bienes del deudor" y que, en consecuencia, al "estar la responsabilidad
por actividades riesgosascontemplada en el nuevo Código Civil, ello torna inútil la
figura. La citada normativa "conducea un evidenteeclipsede la utilidad de la obli-
gación de seguridad en el ámbito resarcitorio( ...) Ya que no es menester ahora
recurrir a ella para fundar la responsabilidad del deudor por el hecho de sus cola-
boradores, auxiliareso sustitutosen la ejecución prestacional, ni losdañosque cau-
33 Picasso, Requiem para la obligación deseguridaden el derecho común, en "Revista Códi-

nr,Civily Comercial", no l. jul. 2015.
DERECHO DE DAÑOS
sen lascosasque utiliza en talescircunstancias. El marco normativoespecífico rele-

va al intérprete de tan esforzada construcción y resuelve el problema de modo ex-
plícito, sencillo, eficaz y seguro".
Es decir que, en síntesis, coincide con Picasso en cuanto a la desaparición de la
obligación tácita de seguridad como herramienta de reparación del daño que se
pueda causar adicionalmente al acreedor de resultas de los actos de ejecución de
los deberes negocialestípicos.
Sin perjuicio de ello, según adelantamos, se diferencia del anterior al enfatizar
que la "importancia de la obligación de seguridad no pasa solo por el plano resar-
citorio, al resultar este uno de los efectos que puede generar su incumplimiento,
pero no el único".
Ello dado que "la obligación expresa0 tácita de seguridad puede ser exigida en
su cumplimiento por parte del acreedor y resultar objeto de ejecución forzosa, di-
recta, en especie o por tercero y de vías indirectas de ejecución compulsiva como,
por ejemplo, las sanciones conminatorias". Es decir que -para esta posición- la
obligación de seguridad expresa o tácita puede ser objeto de una pretensión de
cumplimiento por parte del acreedor.
Por otra parte, el acreedor podría, ante el incumplimiento, también accionar
por "resolución de contrato", particularmente en "contratos que proyectan sus
efectosen el tiempo, ya de manera escalonada, ora deduración".
Por último, también permitiría impulsar las "víasdetutela preventiva quecon-
sagran los arts. 1710 y siguientes del CCCN.
En suma, el instituto "conserva su utilidad en otros aspectos relevantes que no
han podido ser modificados por el nuevo Código, tales como acción de cumplimien-
to, resolución y suspensión por incumplimiento, estándar de previsibilidad agra-
vada en caso de incumplimiento doloso y responsable".
Deallíquefinalicesu artículocon un interrogante: "~Requiempara laobligación
de seguridad? ¿Ose trata de un muerto que goza de buena salud ?" 34.
Disentimos respetuosamente con los criterios expuestos por los mencionados
autores.
En primer lugar, el nuevo Código mantiene expresamente a la buena fe como
principio medularen materia decelebración, interpretación y ejecución de loscon-
tratos, "con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratan-
te cuidadoso y previsor" (arts. 9" y 961, CCCN).
Y dicho principio -según hemosseñalado másarriba- posee poderjurigené-
tico, al incorporar implícitamente al contrato obligaciones diferentes de aquella
inherenteal cumplimiento del objetodel negocio jurídico, entreellas, la relativa a
34 Pizarro,iRequiempara la obligación deseguridaden el Código Civily Comercial?, LL, 21-
9-1 5; LL, On Line, ARlDOU253LV2015.

la indemnidad del acreedor, mediante la protección de sus intereses patrimoniales

y extrapatrimoniales que se sustentan en el aprovechamiento de bienes diversos
del típicamente previsto como objeto del negocio. Y que, como contratante cui-
dadoso y previsor, resulta obvio que pretende asegurar, no obstante que el deber
primario no resultede naturaleza riesgosa.
Ello significa, ni más ni menos, el mantenimiento del mentado principio como
estándar esencial del contratoy, de consuno, como fuentedel debertácitodesegu-
ridad en el ámbito de la reparación dentro del nuevo Código.
Como consecuencia de ello, aunque el Código Civil y Comercial de la Nación no
se refiera específicamenteal mencionado deber, el mismo continúa implícitamen-
te incorporado al contrato por aplicación del principio de buena fe.
Además, según nuestra apreciación (desarrollada al analizar la naturaleza del
instituto antes de la sanción del nuevo Código), este deber tácito resulta invaria-
blemente de resultado, con fundamento, precisamente, en la garantía de indem-
nidad de aquellos intereses que pudieren lesionarsede resultas de la ejecución del
deber primario de prestación.
Ello, con independencia-claro está-dequeel mentado instituto resulte aho-
ra residual, al haberse consagrado diversos deberes expresos de seguridad de or-
den normativo, que se adunan a los supuestos ya legislados con anterioridad a la
sanción del nuevo Código (arts.142, CA; Soy6 , ley 24.240; 75, LCT; 33, ley 23.184 y
'
modificaciones, etcétera).
Por caso, en los contratos que no sean de consumo, pero en los cuales se dé al-
guna de las hipótesis previstas expresamente por el nuevo Código ("hecho de las
cosas y actividades riesgosas", art. 1757; "responsabilidad del deudor por hecho
ajeno", art. 1753; "responsabilidad de losestablecimientoseducativos", art. 1767;
"responsabilidades liberales", cuando el daño esté causado por vicio de la cosa,
art. 1768; "transporte de personas", art. 1291, se aplicará la normativa en vigen-
cia, que prevé una responsabilidad objetiva por riesgo creado -salvo en el ámbi-
t o de la responsabilidad profesional cuando el daño haya sido causado por acto
propio o por el uso de cosas instrumentales-, sin necesidad de recurrir al deber
implícito.
Pero, aun residualmente -permítasenos insistir-, el rol del deber tácito de se-
guridad se manifiesta incólume en base al factor objetivo de la garantía de indem-
nidad, aun luegodelasanción del nuevocódigo, como herramientade protección
del acreedor en aquellas hipótesis que no se encuentren expresamente previstas
en el ordenamiento, especialmenteen aquelloscontratosque no resultan de con-
sumo y donde el deber de prestación no resulta prima facie riesgoso.
Sostener, entonces, la actual desaparición de la obligación tácita de seguridad
en materia reparatoria significaría, en los hechos, consagrar la desprotección del
acreedor por los daños que pudieren derivarse de la ejecución del deber primario
en los supuestos de mención.
DERECHO DE DAÑOS
Sería, en definitiva, una solución impropia de las finalidades del sistema (arts.
1708,1710,1716y concs., CCCN), mediantelacual se privaríaal acreedordeunaefi-
caz herramienta de protección residual, que ha rendido y rendirásus frutoscon in-
dependencia de la unificación de los regímenes de responsabilidad contractual y
extracontractual.
Capítulo XII
Responsabilidad precontractual
DÉBORAMARHABA
5 1. Introducción
La reforma del Código Civil y Comercial ha incluido en sus arts. 990 y 991 aque-
llo que se conoce como tratativas previas al contrato, donde ciertas situaciones o
conductas puedan generar responsabilidad precontractual. Estas tratativas se en-
cuentran reguladas junto con las normas sobre la formación del consentimiento,
luego de lasdisposicionesacerca de lascláusulasgeneralespredispuestas. La meto-
dología utilizada nos invita a reflexionar acerca de los modos de acercamiento en-
tre las partes para contratar.
La masificación de los contratos a través decláusulasgenerales predispuestas se
condicecon la realidad actual1. La mayoría delosacuerdosquecelebramosen nues-
tra vida cotidiana son conocidos como contratos de adhesión, entre ellos, los con-
tratosde medicina privada, de seguros, de telefonía celular y loscontratos banca-
rios. El predisponente realiza un contratogeneral marco al cual adherimos, sin per-
juicio dequeen determinados casos podamos incluiralgunascláusulasespecíficas.
En estos casos, las tratativas previas no suelen llevar un período de tiempo consi-
derable y puede Ilamárselas "instantáneas".
¿Pero qué sucede en otro tipo de negociaciones, donde hay un acercamiento
entre laseventuales partes, se intercambian propuestas, se elaboran proyectosy se
incurre en gastos, con el fin de llegar a un contrato definitivo? Esta etapa se cono-
ce como primeros contactos, tratativas preliminares y es aquí donde puede confi-
gurarse la llamada responsabilidad precontractual.
Como indica su nombre, la responsabilidadprecontractual seencuadraen "el ca-
mino al contrato" o en la "formación del c ~ n t r a t o definitivoy
"~ ha suscitado múl-
' Sozzo, La formación delcontrato en elproyecto 2012de Código Civily Comercialde la Na-
ción, disponible al 13/12/16 en http://cec.mpba.gov.ar/sites/defaultlfiles/15O6O8Formaciondel~
contrato.pdf.
Mosset Iturraspe - Piedecasas. Responsabilidadprecontractual,2006, p. 9.
tiplesinterpretacionesy opinionestantoen ladoctrina, comoen la jurisprudencia.

Podemos encontrar múltiples doctrinarios y pronunciamientos judiciales que des-
de diferentes perspectivasabordan lo quesucede en los primeroscontactos: cuáles
son las conductas debidas por las partes y qué alcances tiene el deber de buena f e
como eje central de esta etapa.
El Código Civil velezano, no regulaba la responsabilidadprecontractual. Sin em-
bargo, algunos autores sostienen que en determinados artículosse contemplaban
casosdondequedaba configurada3.A su vez, algunas leyesespecíficascomo la Ley
de Defensa del Consumidor contienen desdesu redacciónoriginaria, disposiciones
acerca de los deberes en la etapa previa a la celebración del contrato4.
5 2. Distintas teorías acerca de la responsabilidad precontractual

A lo largo del tiempo, se han desarrollado diferentes teorías acerca de la natu-
raleza de la responsabilidad precontractual.
En un principio se planteó su naturaleza contractual. En esta postura encontra-
mosa Ihering, quien sostenía que luego de emitida la oferta, incurría en responsa-
bilidad precontractual quien abandonaba intempestiva y arbitrariamente las ne-
gociaciones. Consideraba que la esencia de esta responsabilidad era contractual ya
que había un "acuerdo tácito para negociar" entre las partes, quienes debían te-
ner un grado de diligencia similar al de la etapa de ejecución del contrato. Según
este autor, solo debía indemnizarse el daño emergente5.
Faggella se enroló también en esta postura, pero a diferencia de lhering soste-
níaquela responsabilidad precontractual abarcaba un período mayoraldelaofer-
ta. Entendía que se podía incurrir en responsabilidad precontractual desde las pri-
Lorenzetti,Laresponsabilidadprecontr~ualcomoatribucióndelosriesgosdelanegocia-
ción. LL, 1993-B-712.Alliseexpresa:"... Loscasosquehansidocalificadoscomoderesponsabilidad
precontraciual son los siguientes: nulidad de los actos jurídicos bilaterales (art. 1056, CC), frustra-
ción porfalta de un requisito de eficacia (por ejemplo, art. 548, CC), dolo incidental (art. 934, CC),
actuación sin poder o más allá de sus limites (1933. CC), caducidad de la oferta o de la aceptación
(arts. 1155y 1156, CC), rechazodelencargo por partedelfuturomandatario(art. 1917, CC),aparta-
miento intempesiivoy arbitrario de lastratativas, doloen lastratativas, losdeberesdel empresario
en los contratos de consumo, daños a la persona derivados de prestaciones precontraciuales, con-
tratosforzosos, violación de deberes precontraciualesde información, de custodia, de reserva".
El art. 37 de la ley 24.240, de 1993, dispone: "...En caso en que eloferente viole eldeber
de buena fe en la etapa previa a la conclusióndel contrato o en su celebración o transgreda el de-
ber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consu-
midortendrá derechoa demandarla nulidaddelcontrato o la de una o máscláusulas...".
Borda, La buena fe en la etapa precontractual, disponible al 13/12/16 en dx.doiorgll0.
11144lJaveriana.VJ129.lbfe; Cuiñas Rodriguez, Responsabilidadprecontractual y el nuevo Códi-
go, LL, 2016-C. 890; RCyS, 2016-Vll-30.
DERECHO DE DAÑOS
meras tratativas (primer contacto entre las partes) hasta la formulación del con-
trato definitivo. Sin embargo, diferenciaba dosetapas: la primera desdeel encuen-
tro de las partes hasta la oferta y la segunda desde la oferta hasta el perfecciona-
miento del contrato. Afirmaba este autor que en este último período existía una
intensidad mayor de la relación y por lo tanto sería mayor el deber de resarcir las
consecuencias dañosas6.A su vez, si bien sostenía que el origen de esta responsa-
bilidad era contractual, encontraba su fundamento en la violación objetiva del
acuerdo concluido entre los precontratantes y no en la culpa. Es así que quienes se
apartaban intempestivamente de las negociaciones preliminares de forma arbi-
traria o incausada, tendrían el deber de resarcir, teniéndose como parámetro el
curso normal de las tratativas7.
Saleilles adhirió a esta línea y agregó que el límite del resarcimiento debía res-
tringirse a la indemnización del daño emergente.
Por otro lado, encontramos teorías que tuvieron mayor predicamento tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia, que se pronunciaron por la naturaleza aqui-
liana de la responsabilidad precontractua18.Así, se afirmó que no debía respon-
derse por la existencia de un acuerdo previo o tácito, sino por el obrar culpable del
Sozzo. La formación del contrato en el proyecto 2012 de Código Civil y Comercial de la

Nación, disponible al 13/12/16 en c e c . m p b a . g o v . a r l s i t e s / d e f a u I t / f i I e s / 1 5 0 6 ~ n -
trato.pdf: "El aportefundamental que hizo este autor italiano fueen relación con la extensión del
periodo precontraciual; en efecto. Fagella, incorpora el periodo previo a la emisión de la oferta
dentrodesuestudiodela responsabilidadprecontractual.consagrandoasi laexistenciadedosmo-
mentos: a) antes de la oferta; b) después de emitida la misma o momento 'operativo', o del per-
feccionamiento en el que tiene lugar la emisión de la oferta y eventualmente la aceptación. Lue-
go, divide ese primer período preparatorio de las meras tratativas (donde las partes intercambian
opiniones, discuten, pre~rdenan~conciben y elaboran cláusulas). endossubetapas: 1) negociacio-
nes preliminares otratativas propiamente dichas, en las que las partestratan de llegara un enten-
dimiento sobre los puntos principales (periodo de elaboración) y que comienza con el primer con-
taciocon el objetivode establecer una relación precontraciual susceptible de ser probadoy se ex-
tiende hasta el perfeccionamiento del contrato o el fracaso de lastratativas; 2) la etapa de la con-
creción de la oferta en la cual cada parte enterada de las exigenciasde la otra hace su propia com-
posición de lugar, realiza un balance de la situación y, entonces, una de ellas, se encarga de redac-
tar una proposición u oferta definitiva. Entre estos dos momentos (que configuran el primer peri-
odo) y el período posteriora la emisiónde la oferta, existe una diferencia cuantitativa, en cuanto a
la fuerza del vínculo que une a las partes, pero no cualitativa, en lo que hace a su naturaleza"
Cuiñas Rodriguez, Responsabilidadprecontractual y el nuevo Código, LL, 2016-C-890;
RCyS.2016-Vll-30.
Leiva Fernández, Responsabilidadprecontractual. Aportes para su estudio, LL, 1998-D-
1229. Sobre las teorías que proponen la naturaleza extracontractual, el autor sostiene: "...Goza
de mayor predicamento queel grupode teoríasdeorden contraciualista nosoloentre la doctrina
-Trabucchi, Diez Picazo y Gullón, Mazeaud, Savater, Coviello, Llambias, Alterini, Busso, Colmo,
Lafaille. etcétera-sinotambién en la jurisprudencia ...".
responsable. En realidad, se propiciaba una aplicación amplia de este criterio, com-

prensiva del dolo, considerándose además que no se infringía un acuerdo nego-
cial, sino un principio general del derechog.
Desde otra posición, se sostuvo la idea de que en algunossupuestossería abusi-
vo no contratar. En este sentido, se afirmó que la extralimitación en el ejercicio del
derecho subjetivo de no contratar, podría provocar daños injustificados suscepti-
bles de ser reparadosT0.
Por último, el fundamento de esta responsabilidad se asoció a la declaración
unilateral devoluntad sosteniéndose que la responsabilidad derivaría de tal fuen-
te de las obligacionesT1.
5 3. Las obligaciones de las partes en las tratativas precontractuales.

El principio de buena fe. Deberes colaterales
Puedeobservarsequelastratativas precontractualestranscurrenen dosetapas:
un primer momento en donde se producen los contactos originarios que compren-
den las tratativas y conversacionesque llevan a preparar y formular una propues-
ta, que desembocan en un acuerdo o en la frustración de las negociaciones, y lue-
go laemisión de laofertaT2.Todas las personasalIíinvolucradasdeben observarde-
terminadosdeberesde conducta y comportamiento quetienen el carácter dever-
daderas obligaciones. El primero de ellos-y del cual deriva el resto-ese1 princi-
pio de buena fe.
a) Elprincipio de buena fe
Existe un principio general que indicaque las partesson libresde contratar o no,
pero eso no significa que puedan abusar de modo alguno de ese derechoT3.Así, se
LeivaFernández.Responsabilidadprecontractual.Aportesparasuestudio.LL.1998-D-1229.
Según el autor, la crítica quese puede realizara esta teoría esque no explica losfactoresdeatribu-
ción objetivos en la responsabilidadprecontractual
lo LeivaFernández.Responsabilidadprecontractual.Aportesparasuestudio.LL.1998-D-1229.
En nuestro paísadhiere a Llambías y a Spota.
l2 Compagnucci de Caso. Responsabilidadprecontractual en el Proyecto de Código Civil y

Comercialde12012, en "Revista de Derecho de Daños". 2012,p. 182.Según el autor: "La oferta es
siempre un acto jurídico unilateral recepticio queencierra y lleva como finalidad la concreción de
la relacióncontractual. Deesa manera lavoluntad se exterioriza para dirigirse a otra persona, con
un designio especial preestablecido".
l 3 Compagnucci de Caso, Responsabilidadprecontractual en el Proyecto de Código Civil y
~~mercialdel2012,
en "Revista de Derechode Daños", 2012;Cuiñas Rodríguez. Responsabilidad
DERECHO DE DAÑOS
ha sostenido que cuando una de las partes entabla negociaciones a sabiendas que
no le interesa ni va a concluir con el contrato, violenta y altera el principio de bue-
nafel4.
La buena fe tiene su fundamento en la actitud de cooperación que deben tener
las partes, ya que sus palabras, manifestaciones y actitudes exteriorizadas en la an-
tesala del contrato, despiertan confianza en el otroq5.Por lo tanto, la palabra em-
peñada cobra una relevancia significativa. La buena f e es una directiva o estándar
jurídico que alcanza las tratativas previas, la celebración del contrato y su ejecu-
ciónI6. Sin embargo, este estándar no seagota en las partes del negocio, sino que
también estádirigidoal juez, quien deberátenerloen cuentacuandodebavalorar
todo lo referido a la vida del contratot7.De este modo, impacta de modo trascen-
dental en el ejercicio de los derechossubjetivos.
Con respecto a este deber, el art. 1198del CCdisponía: "Los contratos deben ce-
lebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo queverosímil-
mente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previ-
sión ...". El conceptofue mantenido en la reforma y se halla plasmadoenvariospa-
sajes del actual Código. En el Título Preliminar se lo consagra como principio: "Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe". Luego, en el título referido a los con-
tratos en general, el art. 961 dispone: "Los contratos deben celebrarse, interpre-
tarse y ejecutarse de buena fe. obligan n o solo a l o que está formalmente expresa-
do, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuida-
dosoyprevisor". Ademásel art. 991 referido a las tratativascontractualesagrega:
"Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya for-
mado una oferta, laspartes deben obrarde buena fe para n o frustrarlas injustifica-
precontractualy el nuevo Código, LL, 2016-C. 890; RCyS, 2016-Vll-30; Leiva Fernández, Responsa-
bilidadprecontractual. Aportes para su estudio. LL, 1998-D-1229; Borda. La buena fe en la etapa
precontractual, disponibleal 13/12/16en http:lldx.doi.orgllO. 11144/Javeriana.VJl29.lbfe; Mosset
lturraspe - Piedecasas, Responsabilidadprecontractual. 2006; Lorenzetti, La responsabilidadpre-
contractualcornoatribución de los riesgosde la negociación, LL, 1993-8-712; Stiglitz, Responsabi-
lidadprecontractual, disponible al 13/12/16, en www.nuevocodigocivil.corn/responsabilidad-pre-
l4 Cornpagnucci de Caso, Responsabilidadprecontractual en el Proyecto de Código Civil y

Cornercialde12012, en "Revista de Derecho de Daños", 2012, ps. 188y 189.
l5 Stiglitz, Re~pon~abilidadprecontractual,disponibleal 13/12/16, en www.nuevocodigoci-
vil.corn/responsabilidad-precontractual-por-ruben-s-stiglitz-2/.
l6 Stiglitz, Re~ponsabilidadprecontractual.disponibleal 13/12/16, en www.nuevocodigoci-
vil.corn/responsabilidad-precontractual-por-ruben-s-stiglitz-2/.
l7 CSJN, 14/7/83. LL, 1983-D-47.
damente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el

daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
acuerdo ".
Entendemos que en el último artículo citado, la buena fe ya no es consagrada
como un principio, sino como un deber, lo que denota una gran relevancia. No se
trata aquí únicamente de un parámetro de interpretación para el juez y de com-
portamiento para laspartes, sino de una verdadera obligación.También, de su lec-
tura se extraen varios conceptos que nos ayudarán a reflexionar sobre qué postu-
ra tomó el legislador respecto al período en donde puedan configurarse casos de
responsabilidad precontractual, para luego lograr delimitar su alcance. El hecho
deexpresar la norma "... aunquenosehaya formuladounaoferta ...", implicaque
pueden configurarse casos de responsabilidad precontractual en la etapa previa a
la formulación de la oferta, contrariamente a lo que sostenía Ihering. Además, el
deber impuestoen el Código Civil y Comercial de la Nación, de no frustrar injustifi-
cadamente estas tratativas, conlleva inexcusablemente a las partes a negociar en
base a la buena fe, sin perjuicio de que serán los jueces quienesdeban finalmente
determinar quées lo "injustificado". Por último, el reconocimiento de una repara-
ción al afectado que confió-sin su culpa-en la celebración del acuerdo, eviden-
cia qué acepción del concepto de buena fe ha consagrado el Código. Veamos.
La buena fe es una exigencia que el legislador impone a todas las tratativas, pe-
ro cobra especial relevancia en lasque sesuscitan en la etapa precontractual. Se re-
conocen diferentes acepciones de la idea en cuestión. La buena fe subjetiva, tam-
bién conocida como buena fe creencia o legitimante, es aquella que se refiere a la
situación socio-jurídica donde un sujeto se encuentra convencido del derecho que
esgrime. Esdecir, es la creencia desertitular de un derechosubjetivoque no seen-
cuentra en contradicción con la regulación legal. En otras palabras, es la convicción
de que la conducta desplegada no va en contra del derechola.
Porsu parte, la buenafeobjetiva, llamadatambién buenafeobcausanteo bue-
na f e lealtad, es la confianza que tiene el sujeto en que una declaración hecha en
el marco del negocio que lo involucra tendrá las mismas consecuencias que de mo-
do ordinario sucede en casos si mil are^'^. Es aquella que hace a las buenasconduc-
l8 Borda. La buena fe en la etapa precontractual, disponible al 1311U16 en http:lldx.doi.orgl

10.11144/Javeriana.VJl29.lbfe.Al respecto sostuvo: "Este concepto engloba, enverdad, un doble
campo de acción: en primer lugar, consiste en creerque no se está dañando un interés ajeno tute-
lado por el derecho o en ignorar que se estaba provocando tal daño - c o m o ocurre, porejemplo.
con la posesión de buena fe-; en segundo lugar, consiste en la creencia o en el error de una per-
sona, que genera un beneficio indebido en otro sujeto con quien se relaciona (como sucede, por
ejemplo, con el pagode loque no se debe)".
l9 Borda, La buena fe en la etapa precontractual, disponible al 1311U16 en http:lldx.doi.orgl
fO.l1144/Javeriana. VJ129.lbfe.
DERECHO DE DAÑOS
tasquese deben en las relacionesjurídicas: ser leal, cumplir o desear cumplir la pa-
labra empeñada20, obrar con rectitud, ser transparente y cooperar, entre otras
cuestiones2'.Porello,enfuncióndel contenidodelart. 991 del CCCN, compartimos
la postura de quienes sostienen que debe imperar en las tratativas previas la bue-
na f e objetiva22.
bJ Los deberes secundarios derivados de la buena fe

Comose indicócon anterioridad, del principio-deber de buenafe,derivanotros
a los cuales la doctrina señala como secundarios, pero no por ello menos impor-
tante~~~.
Así, más allá desi se regulan específicamente, estos principios colateralesse de-
ben tanto en la etapa p r e ~ o n t r a c t u acomo
l ~ ~ luego de perfeccionado el contra-
to25.En este sentido, en la etapa precontractual resulta necesario dirigirse al otro
demodoclaro, no manifestarsevagamente,en forma incoherente0 ambigua. Tam-
bién es necesario considerar las particularidades personales del otro contratante,
como por ejemplo si se trata de un acuerdoentredosempresascontratantes, de un
negocio entre una empresa y el Estado, de dos personas privadas no comerciales o
de un consumidor con una empresa o el Estado26.
20 Compagnucci decaso, Elprincipiodela buena feen lasrelacionesjurídicasdederechopri-

vado, 2004. p. 173.
2' CSJN. 4/8/88, LL.1988-B-4
22 Compagnucci de Caso, Responsabilidadprecontractualen el Proyecto de Codigo Civil y
Comercial de12012, en "Revista de Derecho de Daños". 2012; Mosset lturraspe - Piedecasas, Res-
ponsabilidad precontractual, 2006; Stiglitz, Responsabilidad precontractual, disponible al
13/12/16, en www.nuevocodigocivil.com/responsabilidad-precontractual-por-ruben-s-~igli@-2/.
23 Compagnucci de Caso, Responsabilidadprecontractual en el Proyecto de Codigo Civil y
Comercialdel2012, en "Revista de Derecho de Daños", 2012; Cuiñas Rodriguez, Responsabilidad
precontractualy el nuevo Código, LL, 2016-C. 890; RCyS, 2016-Vll-30; Leiva Fernández, Responsa-
bilidadprecontractual. Aportes para su estudio, LL, 1998-D-1229; Borda, La buena fe en la etapa
precontractual, disponibleal 13/12/16en http://dx.doiorg/lO. 11144/Javeriana.VJ129.lbfe; Mosset
lturraspe - Piedecasas, Responsabilidadprecontractual.2006; Lorenzetti. La responsabilidadpre-
contractualcomo atribución de los riesgosde la negociación, LL, 1993-8-712; Stiglitz, Responsabi-
lidadprecontractual. disponibleal 13/12/16, en www.nuevocodigocivil.com/responsabilidad-pre-
contractual-por-ruben-S-stiglitz-21;Alterini - López Cabana, Responsabilidadcontractualy extra-
contractual: de la diversidada la unidad, LL, 1989-C-1186.
24 CACAT, Sala 1, 4/3/04, "Total Médica S.A. c. Ciudad de Buenos Aires", DI, ejemplar del
29/9/04. p. 370.
25 Alterini, Contratos civiles, comerciales, de consumo: teoría general, 1998, p. 65.
26 Mosset Iturraspe - Piedecasas, Responsabilidadprecontractual. 2006, p. 30
Los deberes secundarios referidos son los de información, de confidencialidad,

de protección oseguridad, decustodia y el deber de no abandonar en forma abrup-
ta o de manera injustificada las negociacionesiniciadas27.
1 - Deber de información
El deber de información aludea la obligación que las partestienen dedar a cono-

cer todas las circunstancias que rodean el futuro contrato y que son determinantes,
útiles o esenciales para que luego decidan llegar a un acuerdo o no. Según la Real
Academia Española, informar significa enterar o dar noticia de algo y hay quienes
sostienen que es "... Una expresión quevincula el contenido de una cosa significada
a un organismo receptor"28.Su fundamento radica en el deber de cooperaciónque
tienen desde el inicio de las trata ti va^^^. La información construye la confianza en el
otro, por lo tanto debe ser oportuna, concreta, clara, precisay c~mprensible~~.
En nuestros días es fácil encontrar múltiples decisionesjudiciales que abordan el
deber de información en las relacionesdeconsumo, ya quees la piedra fundamental
sobre laqueseconstruyetodoelsistemadeprotecci~npara la másdébil: el con-
sumidoro usuario. Estedeber seencuentraconsagradoenel art.42dela CNque reza:
"Los consumidoresy usuariosde bienesy servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de susalud, seguridade intereseseconómicos; a una infor-
mación adecuada y veras a la libertadde elección y a condiciones de trato equitati-
voydigno ..."31 ytambién en ~asdiferentesle~es~ueresultan aplicablescomo la Ley
de Defensa del Consumidor 24.240, la Ley de Defensa de la Competencia 25.156, la
Ley de Lealtad Comercial 22.802 y en el Código Civil y Comercial de la Nación32.
En el marco de las relacionesde consumo, el deber de información resulta una
obligación para el proveedor33,lo que tienesu razón de ser en que la información
27 Compagnucci de Caso, Responsabilidadprecontractual en el Proyecto de Código Civil y

Comercialdel2012, en "Revista de Derecho de Daños", 2012, p. 186.
28 Vallespinos-Osolla, Laobligaciondeinformar, 1991, p. 50,cit. por CompagnuccideCaso,
Responsabilidadprecontractual en el Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012, en "Revista
de Derecho de Daños". 2012. p. 186.
29 Stiglitz, La obligación precontractual de información, LL, 1997-8-766.
30 Mosset Iturraspe- Piedecasas, ResponsabilidadprecontractuaI, 2006, p. 59.
Si bien no se cuenta con una normativa supranacional respectoa la defensa de los usua-
riosy consumidores, en lasdirectricesde las Nacionesunidaspara la proteccióndel consumidor(en
su versión ampliada de 1999). el derecho-deber de información se encuentra consagrado. Véase
www.consumersinternational.org/media/33875/consumptionsp.pddisponible al 13/12/16.
32 Arts. 1100,1107.11 11,1382,1387 y 1389, CCCN
33 CACCAzul, Sala II, 11/6/07. "Rossi, Laura Viviana c. Whirpool Arg. S.A. s/Ds. y ps. Incumpli-
miento contractual".
DERECHO DE DAÑOS
es asimétrica: el consumidor profano no posee los conocimientos técnicos acerca

de las característicasdel producto o servicio. Por lo tanto, si se le informa de mane-
ra clara y detallada, este se encontrará en mejores condiciones de discutir los tér-
minos del acuerdo o decidir si contratar o no.
2 - Deberde confidencialidad
El segundo deber colateral es el de confidencialidad y se refiere a la protección

y prohibición de divulgación de la información suministrada en las tratativas pre-
vias. Las partes se obligan a mantener en secreto la información sensible recibida
en la etapa precontractual, salvo que se haya acordado su divulgación. Cabe acla-
rar queesta obligación deconfidencialidad en ocasionessepacta por medio de un
contrato independiente.
El Código Civil y Comercial se ocupa de este deber en el art. 922, donde obliga a
las partesa no revelar la información que recibieron en carácter confidencial, prohi-
biendosu utilización inapropiadaen su propiointerés, yaquequien incumplaque-
da obligado a reparar el daño causado. Además, el artículo dispone que si con la
divulgación la parte obtiene una ventaja indebida, esta queda obligada a indem-
nizar a la otra en la medida de su propio enriquecimiento.
El fundamento de este deber reside en que la información suministrada en la
etapa previa al contrato en algunos casos tiene valor económico, ya que puede re-
ferirsea especificidades técnicasde un producto0 un servicio aue no se encuentra
en el mercado, a modosnuevosde comeicialización,innovacionestecno~ó~icas, pro-
totipos de diseño o proyectos de ingeniería o arquitectónicos. Por lo tanto, su di-
vulgación o utilización sin autorización trae aparejada la obligación de responder.
3 - Deber de seguridad o protección
El deber de seguridad o protección se traduce en la garantía de que las partes

no sufrirán dañosen su persona oen sus bienes, a raízdela actividad oservicio com-
prometido en lastratativas de negociación. Hay quienessostienen quees un deber
de prevención y que recae en la parte que se encuentra en mejores condiciones de
pre~enir3~.
Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, estede-
ber ya se encontraba regulado en la Ley de Defensa del C o n ~ u m i d o rLuego,
~ ~ . con
la reforma constitucional de 1994, se estableció que el consumidor o usuario tiene
derecho en la relación deconsumo a la protección tanto desu persona como desus
intereses económicos (art. 42, CN). Nótese, que tanto el texto constitucional como
34 Borda, La buena fe en la etapa precontraaual, disponible al 13/12/16 en http:lldx.doi.org-

110.11144/Javeriana.VJ129.lbfe.
35 Arts. 6" y 28 de la ley 24.240, de 1993.
la ley 24.240, de 1993 se refieren a "relación de consumo" y este término no se cir-

cunscribe únicamente al contrato de consumo regulado en el nuevo Código a par-
tir del art. 1093, sino que también abarca la etapa precontractual y la que le sigue
a la celebración del contrato. Deesta manera, entendemosqueel deber de seguri-
dad cobra aún mayor relevancia cuando se está frentea una relación de consumo.
4 - Deber de custodia
El deber de custodia supone que quien recibe una cosa previamente a la cele-
bración del contrato para observarla o realizar sobre ella ensayoso pruebas, debe
conservarla y c ~ s t o d i a r l a ~ ~ .
5 - Deber de no abandonar abruptamente y de manera injustificada

las tratativas iniciadas
Se ha entendido queeste deber es la basede sustento de la responsabilidad pre-

contractual y "... dondeesnecesario poner el mayor de loscuidadosy la prudencia
suficiente para no incurrir en extravíos y exceso en el campo de este tipo obliga-
~ional"~~.
Tal como establece nuestro Código Civil y Comercial en su art. 990: "Laspartes
son librespara promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para
abandonarlasen ~ u a l q u i e r m o m e n t o " ~
Ello
~ . no implica que este abandono pue-
da realizarsede manera abrupta, injustificada, arbitraria o con la intención de pro-
vocarle un perjuicio a otro. El desarrollo de las tratativas previas debe serlo de ma-
nera tal que no se produzcan situaciones o hechos que configuren el deber de res-
ponder conforme el principio de buena fe, y la razón de ser de esta postura es que
nuestra ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos39.
Diversosautorescoincidenen que la regla general esquenadieseencuentra obli-
gado a contratar, sin embargo hay un límite que impide menoscabar el derecho de
los demás40. La preocupación aquí radica en cómo establecer algunas pautas o
Compagnucci de Caso. Responsabilidadprecontractual. LL, 2006-E-1380.

37 Compagnucci de Caso, Responsabilidadprecontractual. LL, 2006-E-1380.
38 SOZZO, La formación del contrato, disponible al 13/12/16 en http:llcec.mpba.gov.arlsites-
ldefault/fiIes/150608~Formacion~del~contrato.pd "El artículo del Proyectotiene como fuente el
art. 1245, inc. lo
de la 'Propuesta de Modernización del Derecho de las Obligacionesy Contratos'.
de España del 2010. que dice: 'Las partes son libres para entablar negociaciones dirigidas a la for-
mación del contrato, asicomo para abandonarlas o romperlas en cualquier momento'".
39 Lorenzetti, La responsabilidadprecontractualcomo atribución de los riesgos de la nego-
ciación, LL, 1993-8-712.
~c~mercialdel2012,
en "Revista de Derechode Daños", 2012, ps. 188y 189; ídem. Responsabilidad
reglas para determinar cuándo el abandono intempestivo merece una sanción le-
gal. De esta manera se postulan algunos requisitos básicos para el análisis: la con-
fianza tutelable, la inexistencia de justa causa en el abandono y el daño sufrido41.
En cuantoa laconfianzatutelable seexplicaqueconfiar estenerfe. En otraspa-
labras, es pensar y creer que otro obrará y actuará de una manera correcta y esto
lleva a fiarse en la conducta ajena. Esta confianza, en algunos casos aumenta con
el transcurso de lastratativas, a medida que avanza la negociación y cada situación
particular merecerá su análisis ya que tendrá características particulares4*.
Es indiscutible hoy que los sistemas por medio de los cuales contratamos se han
complejizado y podemos observar cómo estos impactaron de manera trascenden-
tal en la regulación del Código Civil y Comercial. Por ejemplo, hoy se observan dis-
posicionessobreloscontratosadistancia realizados por medioselectrónicos, sobre
los contratos referidos a usuariosy consumidoresfinancieros, entre otros. En base
a ello, podemos afirmar que la confianza en determinados casos no se genera por
lasdiscusiones, negociacioneso tratativasque las personas realizan con otrasantes
de la celebración del contrato, sino que seopta por contratar con un determinado
proveedor en base a la experiencia que este parece tener en el mercado, sus logros
técnicos o la confianza en la marca. De allí que algunos autores sostengan que la
confianza se funda en la apariencia, ya que el consumidor lego ignora muchasve-
ces las especificidades del producto o servicio43.
Así, la apariencia es definida como lo que "parece y no es" y la ley debe proteger
a quien confía en ella y la toma como verdad o realidad. De allíque la confianza sea
un elemento fundamental en las diversas transacciones patrimoniales civiles y co-
merciales ya que "... es la expectativaque surge dentro de una comunidad de com-
precontractual, LL. 2006-E-1380; Lorenzetti, La responsabilidadprecontractualcomo atribución

de los riesgos de la negociación, LL, 1993-8-712; Sozzo, La formación del contrato, disponible al
13/12/16 en h t t p : / l c e c . m p b a . g o v . a r / s i t e s / d e f a u l t l f i Mos-
~
set lturraspe - Piedecasas, Responsabilidadprecontractual.2006; Cuiñas Rodriguez, Responsabili-
dadprecontractualy el nuevo Código, LL, 2016-C, 890; RCyS, 2016-Vll-30.
41 Compagnucci de Caso. Responsabilidadprecontractualen el Proyecto de Código Civil y

Comercialde12012, en "Revista de Derecho de Daños", 2012, ps. 188y 189.
Comercialdel2012, en "Revista de Derecho de Daños", 2012, p. 189. El autorexplica que para la
doctrina italiana es irrelevante el transcurso del tiempo, sino que "la confianza tutelable" solo
aparece cuando sevan cumpliendo los elementosesencialesdel negocio.
43 Mosset lturraspe - Piedecasas, Responsabilidadprecontractual, 2006, p. 52. Por su parte,
Lorenzetti. La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza, LL, 2000-D-1155 a
1174, sostuvo que "...es claro que los modelos de comportamiento racional y los standard5 de
'contratante medio', deben reformularse: la conducta del individuo se basa ahora en la 'confian-
za' y esta se construye a partirde la 'apariencia'que crea el sistema experto".
portamiento normal, honestoy cooperativo, basada en normascomunes,comparti-

das por todos los miembros de la comunidad . Se piensa, con razón que el anonima-
to y la complejidad, propios de estostiempos, distancian a los individuos, tornándo-
losdesconfiados, siendo necesario un marco institucional para la ~onfiabilidad"~~.
Ahora bien, el abandonode las negociacionessinjusta causa resulta un tópico Ile-
no de dificultades y su apreciación no es sencilla. De este modo, se ha interpretado
que es necesario establecer un parámetro para determinar en el caso concreto, si
huboo no una justa causa razonable para retirarsede las trata ti va^^^. De esta mane-
ra, se podría recurrir a lasconductas mediasdel buen obrar o buen comportamiento,
conforme pautaso modelosobjetivosparaasíreflexionaracercadecuálhubiera sido
el comportamiento del hombre corriente y previsor en esas circunstancia^^^.
El último requisito básico y principal de la responsabilidadcivil es la existencia de
un daño. En este punto no importa su naturaleza, si es contractual, extracontrac-
tual o derivado del factor equidad o de la ley, ya que sin daño no hay responsabili-
dad4' y en el supuesto de responsabilidad precontractual, el daño a resarcir debe
haber sido originado por la situación de confianza y guardar relación con ella48.
5 4. Presupuestosde la responsabilidadcivil para los supuestos

de responsabilidad precontractual
Para determinar si nos encontramos frente a un caso de responsabilidad pre-
contractual, es necesaria la presencia de los presupuestos de la responsabilidad ci-
vil: la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad adecuada entre estos y un
factor de atribución de resp~nsabilidad~~.
" Mosset Iturraspe- Piedecasas, Responsabilidadprecontractual. 2006, p. 59

45 Compagnucci de Caso. Responsabilidadprecontractual en el Proyecto de Código Civil y
Comercialde12012, en "Revista de Derecho de Daños". 2012, p. 189.
46 Compagnucci de Caso. Responsabilidadprecontractualen el Proyecto de Código Civily Co-
mercialdel2012. en "Revista de Derechode Daños", 2012, p. 189. El autorsostieneque para juzgar
en el caso concreto hay que tomar como base y principioel respeto de la librevoluntad de los con-
tratantes, lo que algunosautores llaman "equilibrio de intereses"~"redistribución del riesgo".
47 Esta afirmación luego de la sanción del Códigocivil y Comercial de la Nación entra en cri-
sis a través de la función preventiva de la responsabilidadcivil, pero lo cierto es que es un presu-
puesto teórico que se mantiene cuando se trata de la responsabilidad resarcitoria, tendiente a la
reparación del daño.
Compagnucci de Caso, Responsabilidadprecontractual en el Proyecto de Código Civil y
Comercialde12012, en "Revista de Derecho de Daños", 2012, p. 192.
49 Cuiñas Rodriguez, La responsabilidadprecontr~ual:en la doctrina, jurisprudenciaypro-
yectosdereforma, LL, 1995-C; Stiglitz, Responsabilidadprecontractual. disponible al 13/12/16. en
www.nuevocodigocivil.com/responsabilidad-precontract~aI-por-ruben-s-stiglitz-2/.
DERECHO DE DAÑOS
La antijuridicidad es un presupuesto que se encuentra discutido en materia de

responsabilidad p r e c o n t r a ~ t u a lSe ~ ~la. conceptualiza como la violación o infrac-
ción al ordenamiento jurídico en sentido amplio5' lo que incluye la transgresión a
los principios comunes, a todo el sistema normativo (buena fe, deber de no generar
daños a terceros)52.Por lo tanto, se configuraría cuando una de las partes se apar-
ta en formaarbitraria e intempestiva de las negociaciones,vulnerandoel deber de
buena fe; o cuando existe una retractación de la oferta sin permitir a la otra parte
su "diligente c~nsideración"~~.
Para algunos autores este comportamiento contrario a derecho es indepen-
diente de las cualidades del agente, es decir que los elementos subjetivos se dejan
de lado. Si un acto se presenta objetivamentecomo contrario a derecho en su tota-
lidad, es a n t i j ~ r í d i c o ~ ~ .
Ahora bien, mucho se ha debatido en cuanto a si la responsabilidad precon-
tractual se genera en la órbita contractual o extracontractual. Lo cierto es que en
las tratativas preliminares no existe contrato y si bien en un principio los autores
sostenían su naturaleza contractual, porque se suponía la existencia de un pacto
implícito p a r a ~ o n t r a t a rlo ~ ~ciertoesque
, la doctrina mayoritaria hoy se inclina por
su naturaleza extrac~ntractual~~. Y al hacerlo, se señala que el fundamento de la
responsabilidad debe hallarseen el hechode queel apartamiento intempestivo de
un precontratante resulta antijurídico, en cuanto infringe el deber de no dañar a
otro y la buena fe objetiva.
Cuiñas Rodriguez, Responsabilidadprecontractual y el nuevo Código, LL, 2016-C. 890;

RCyS, 2016-Vll-30.
Stiglitz, La obligaciónprecontractualde información, LL, 1997-8-766
52 Stiglitz, Re~pon~abilidadprecontractual, disponibleal 13/12/16, en www.nuevocodigoci-
vil.com/responsabilidad-precontractual-por-ruben-s-stiglitz-2/.En palabras del autor: "...la anti-
juridicidad puede provenirtanto de la oposición a la ley, como al orden público, la buena fe, el de-
ber de diligencia, el de lealtad, el de hablar claro, la moral o las buenas costumbres. los principios
generales del derecho, o de toda otra norma cultural reconocidajurídicamente".
RCyS, 2016-Vll-30.
" Cuiñas Rodriguez, Responsabilidadprecontractual y el nuevo Código, LL, 2016-C. 890;
RCyS, 2016-Vll-30.
RCyS.2016-Vll-30. Según el autor en esta posición encontramosa von Ihering, Fagella, Spota y Al-
terini.
Cuiñas Rodriguez, Responsabilidadprecontractualy el nuevo Código, LL. 2016-C. 890;
RCyS,2016-Vll-30; Stiglitz, Responsabilidadprecontractual, disponible al 13/12/16, en www.nue
vocodigocivil.com/responsabilidad-precontractual-por-ruben-s-stiglitz-2/; Mosset lturraspe - Pie-
decasas, Responsabilidadprecontractual. 2006.
A su vez, debe existir una relación de causalidad entre el hecho generador o

conducta antijurídica imputable al agente y el daño efectivamente causado, del
cual "... deviene la existenciay laextensión, gradoo intensidad de la atribución de
re~ponsabilidad"~~. Así, el daño, también será el presupuesto central de la respon-
sabilidad civil.
Tradicionalmentese ha sostenido queel concepto de daño tiene un sentidoam-
plio y uno restringido. En sentido amplio, se asociaba a toda lesión a un derecho
subjetivo. En cambio, en sentido restringido se lo identificaba con todo menosca-
bo o detrimento patrimonial quealguien sufres8.
El Código Civil y Comercialde La Nación, a diferencia del Códigovelezano, defi-
ne el daño resarcible en los siguientes términos: "Hay daño cuando se lesiona un
derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga p o r
objeto la persona, elpatrimonio, o un derecho de incidencia colectiva" (art. 1737).
De esta manera, se sigue en esencia la idea de que el daño que merece un resar-
cimiento, consisteen la lesión a un derecho o a un interés merecedor de protección
conforme al ordenamiento jurídico, si no está justificados9.
A su vez, del Código unificado se desprenden ciertas clasificaciones referidas al
daño y una de ellas es especialmenterelevante para la responsabilidad precontrac-
tual: el daño al interés positivo y el daño al interés negativo. Este tipo de clasifica-
ción mantienevirtualidad para el caso de las obligaciones de fuente contractual.
El daño al interés positivo deriva del incumplimiento de un contrato válidamen-
te celebrado. Conciernea lo que contaba el acreedor para el caso en que el deudor
cumpliera y se indemniza tanto el daño emergente como el lucro cesante60. En
cambio, el daño al interés negativo o "interés de confianza" se genera cuando se
frustra la expectativa de celebrar el contrato, sea porque resultó nulo o porque se
resolvió antesdequealcanzarasufina1idad.Y cabeafirmar que en loscasosde res-
ponsabilidad precontractual se indemniza el daño al interés negativo, ya que nos
encontramos en la antesala de un contrato no concluido.
El factor de atribución, por su parte, debe ser considerado conforme a la ten-
dencia actual en materia de daños, es decir, hay que tener en cuenta el interés del
precontratante frustrado o víctima, por sobre el correspondiente a quien generó
el daño.
Stiglitz, Responsabilidadprecontractual. disponibleal 13/12/16, en www.nuevocodigoci-

vil.com/responsabilidad-precontractual-por-ruben-s-~igli~-2/.
Llambias, Compendio de derecho civil. Obligaciones, 1974, ps. 634 y 635.
59 Wierzba. Manual de obligaciones civilesy comerciales. Según el nuevo Código Civily Co-
mercialdela Nación, 2015, p. 266. La autora sostiene que dichocriterio esconforme a lo sostenido
por CalvoCosta, Galdós. el Código italianode 1942y el Proyecto de 1998.
Wierzba, Manual de obligaciones civilesy comerciales. Según el nuevo Código Civily Co-
mercial de la Nación, 2015, p. 274.
DERECHO DE DAÑOS
Hay quienesadhieren a la postura según la cual el factor de atribución aplicable

en este caso es subjetivo, interesando el actuar culposo o doloso del agente6'. En-
tienden que la culpa o el dolo justifican la atribución de responsabilidad por el
apartamiento arbitrario de las negociaciones sin una causa justificada. Si el agen-
te actúa con negligencia o de mala fe (por ejemplo si ha iniciado las tratativas y sa-
bia que no iba a contratar), podráverseobligado a resarcir losdañoscausados, con
base en su culpabilidad. ~ a c a r de
~ ala prubia en principio quedará a cargo de la
víctima, aunque pudiendo aplicarse la doctrina de las cargas probatorias dinámi-
cas (conf. art. 1735, CCCN).
Por otro lado, encontramos a quienes sostienen que el factor de atribución ha
deser objetivo6*, en mirasa una mejor protección de la víctima del daño. De acuer-
do a esta posición, bastará al perjudicado la acreditación de la ruptura intempesti-
va o arbitraria de las negociacioneso el retiro indebido de la oferta, no siendo ne-
cesario acreditar la culpa o dolo del agente.
5 5. Daño al interés negativo: la extensión

del resarcimiento
Como se señaló, uno de los primeros autores en desarrollar el tema de la res-
ponsabilidad precontractual fue Ihering, quien sostuvo que en este ámbito solo
debía indemnizarse el daño al interés negativo. Sin embargo, según se afirma, tal
autor no fueclaro en la definición desus r ~ b r o sLo
~ cierto
~ . esque al noestarfren-
te a un incumplimiento contractual, porque claro está que no hay contrato, no
puede exigirse el cumplimiento del acuerdo o un equivalente de la prestación no
cumplida, sino que se busca la reparación del perjuicio sufrido. Para este autor, la
61 Borda, La buena fe en la etapa precontractual, disponible al 13/12/16 en http://dx.doiorg-

/10.11 144/Javeriana.VJl29.lbfe;Stiglitz, Responsabilidadprecontractual, disponible al 13/12/16,
en www.nuevocodigocivil.com/responsabilidad-precontractual-por-ruben-s-stigli-2/; Lorenzetti,
La responsabilidadp~econtractualcomoatribuciónde losriesgosde la negociac~ón,LL, 1993-8-712.
62 Cuiñas Rodríguez, Responsabilidadprecontractual y el nuevo Código, LL, 2016-C. 890;
RCyS.2016-Vll-30; Mosset Iturraspe - Piedecasas, Responsabilidadprecontractual. 2006.
Rubín, La nueva dimensión de la responsabilidadprecontractuaI. Aparición, apogeoycre-
pusculo de la teoría de von Ihering, ED, ejemplar del 10/3/16: "El problema se suscitó cuandovon
lhering debió darle contenido a la noción de interés contractual negativo. porque, en realidad, a
la hora de explicar quéera lo que se indemnizaba y con qué extensión, no fue nada claro. Por mo-
mentosafirmóquela indemnización debíaserplena. en otropasajedijoquetodosearreglaba res-
tituyendo las cosasque se hubieran recibido. en otro lugar se refirió a la compensación del mayor
valor de la cosa respecto del precio de venta y los gastos realizados con motivo de la celebración
del contrato, y, en otros, a la pérdida de oportunidades. Para más, los ejemplos que aportó para
ilustrar su pensamiento, como no podía serdeotra manera, estaban referidos a circunstanciases-
pecíficas, por lo que tampoco contribuían a construir una tesis única".
reparación del daño al interés negativo incluía los gastos efectivamente realiza-
dos, pero no el lucro cesante64.
Por su parte Fagella, al dividir lastratativas precontractualesen distintasetapas,
sostuvo que antes de la oferta solo debían indemnizarse los gastos efectivamente
realizadoscon motivo de las negociaciones. En cambio, luego de la oferta era repa-
rable el daño emergente y el lucro cesante65.
Ahora bien, en nuestra doctrina existen variasopinionessobreeste punto.
Para algunos, el daño al interés negativo abarca únicamenteel daño emergen-
te, que consiste en los gastos realizados para concretar el contrato y la ganancia
frustrada por no haber contratado con otro66.Así, se afirma que: "La extensión de
los mismos consiste en dejar a la otra parte (víctima) en la situación que tendría si
no hubiera iniciado trata ti va^"^^.
Otros, sostienen queel resarcimientodel dañoal interésnegativose integra por
el daño emergentey el lucro cesante "mitigado por el tipo de r e s a r ~ i m i e n t o "El
~~.
daño emergente consiste en todos aquellos costos que conciernen a la frustración
de la expectativa contractual y lo efectivamente invertido para tratar de arribar a
un contrato válido. El lucro cesante, por su parte, alcanzará toda chanceo posibili-
dad descartada por el precontratante-víctima en caso de no entablar otras nego-
ciaciones poratendera la quefinalmentesefrustró, comoasítambién las pérdidas,
@
Sin embargo, encontramos doctrina que postula que también incluía el lucro cesante.
Véase Rubín, La nueva dimensión de la responsabilidadprecontractual. Aparición, apogeo y cre-
púsculo de la teoría de von Ihering, ED, ejemplar del 1013116; Cantarelli, Dañoalinterésnegativo,
disponible al 13/12/16 en studylibesldoc/2543954/daño-al-interés-negativo.
Borda, La buena feenla etapaprecontractual, disponibleal 1311U16en http:lldx.doi.org-
110.11144IJaveriana.VJl29.lbfe.
66 Stiglitz, Contratoscivilesy comerciales.Parte generall. Zaed.. 2010.
67 Stiglitz, Responsabilidadprecontractual.disponibleal 13/12/16. en www.nuevocodigoci-
vil.comlresponsabilidad-precontractual-por-ruben-s-~igli~-2l.
Comercialdel2Ol2. en "Revista de Derecho de Daños". 2012; ídem. Responsabilidadprecontrac-
tual. LL, 2006-E-1380. Por su parte, Cuiñas Rodríguez, Responsabilidadprecontractualy el nuevo
Código, LL, 2016-C, 890; RCyS. 2016-Vll-30; sostiene que: "Estos gastos referidos comprenderán lo
efectivamente invertido para tratardecontratarválidamente. Y porsu parte las pérdidas abarca-
rán toda chanceo posibilidad descartada porel precontratante-víctima, consistenteen lasganan-
ciasfrustradaspor no atenderotrastentativascontractuales uofertasoen lasque noobtuvoensu
propia actividad o giro comercial. en virtud de haberse entregado a las preliminares abortadas o
por haber incluso llegado al estadio de madurar una eventual aceptación deoferta vinculante re-
tractada intempestivamenteo,finalmente, por no podersecumplirun contrato inválido cuya cau-
sa de nulidad le resulta ajena y encuyoitercomprometió su persona y patrimonio. La referida pér-
dida de chance será una suerte de lucro cesante al interés negativo, mientras que los gastos efec-
tuadosconfigurarán un daño emergente".
DERECHO DE DAÑOS
en caso de no ser posiblecumplir un contrato inválido cuya causa de nulidad le re-

sulta ajena.
Ahora bien, más allá de la distinción realizada, entendemos que en atención a
lo dispuesto por el art. 1740del CCCN, para analizar el caso en concreto hay que es-
tara loestablecido por el principiode reparación integral o plena. Así por ejemplo,
si ademásdel daño patrimonial seconfigura algún otro, por ejemploel daño moral
-consecuenciasno patrimoniales-, habríaque indemnizarloenvirtud del princi-
pio mencionad^^^.
Por último, encontramos a quienes postulan que el Código Civil y Comercial, al
establecer de manera expresa el principio de reparación integral, no recoge la dis-
tinción entre daño al interés negativo y al positivo, sino que-atento a la repara-
ción plena-, en el campo precontractual es indemnizable todo daño en relación
causal adecuada con el hecho generador70.
69 Cuiñas Rodriguez, Responsabilidadprecontractual y el nuevo Código, LL, 2016-C. 890;

RCyS.2016-Vll-30.
Sozzo, La formación del contrato, disponible al 13/12/16 en http:llcec.mpba.gov.arlsitesl
defaulfffilesll50608~Formacion~de~contrato.pdf.
Capítulo XIII
Responsabilidad de los padres

por los daños causados por sus hijos
ELIZABETH PAZ
5 1. Importancia del tema

La responsabilidad parental, desde la óptica del derecho de lasobligaciones, re-
sulta ser un verdadero compromiso, tanto en la prevención como en la reparación
de los perjuicios que los hijos menoresde edad pudieran ocasionar a terceros1.
Tradicionalmente la responsabilidad de los padres, por los hechosdañososcau-
sados por sus hijos menores en su función resarcitoria, se fundaba en los factores
deatribución subjetivos, con base en la culpa.
Con el correr de los años, se ha ido modificando este paradigma hasta consa-
grarse una responsabilidad objetiva, tal como lo establece expresamente el art.
1755 del CCCN, de tal modo, que los padres en ejercicio de su "responsabilidad pa-
rental" -tal como el nuevo Código ha dado en denominar a la otrora "patria po-
testadu2-, garanticen a la sociedad mantener indemnes a las víctimas de daños
causados por sus hijos menores.
A su vez, para liberarse de responder, los progenitores deberán demostrar la
ruptura del nexo causal, es decir, el hecho de la víctima (art. 1729, CCCN), el hecho
de un tercero (art. 1731, CCCN), o el caso fortuito (art. 1730, CCCN).
De este modo, se aplica lo que viene sosteniendo la doctrina, en el sentido de
que el actual derecho de daños, mira preferentemente a las víctimas y centra su
preocupación en lograr una condena resarcitoria. En otros términos, se atiende
más a la víctima que al victimario, propendiéndose a que las condenas se abonen.
' Wierzba, Manualde obligacionescivilesy comerciales, 2015, p. 348.

Famá ha sostenido que "el Código Civil y Comercial ha resignificado la institución de la
patria potestad y en su reemplazo se alude a 'responsabilidad parental', concepto que destierra
la idea de poder (...)ysubraya la nocióndefunciónquecumplidaadecuadamente resalta el com-
promiso de los progenitores de orientar al hijo hacia la autonomía" (Capacidadprogresiva de
niñas, niñosyadolescentes en el Código Civily Comercial. LL, On line, ARIDOU3698/2015).
De ahí que los padres concurren como garantes o responsables económicos del
obrar de sus hijos3.
Con respecto a la función preventiva de la responsabilidad civil consagrada en
la Sección 2" del Capítulo 1 del TítuloVdel nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción, resultan ser los padres quienes ejerciendo su rol, tienen a su cargo la educa-
ción de sus hijos, tendiente a evitar daños futuros.
5 2. Fundamentos de la responsabilidad
Se han propuesto diversos fundamentos para sustentar el deber de los padres
de reparar los daños causados por sus hijos menores. La adopción de una u otra te-
sis, genera consecuencias prácticas a la hora de reparar tales daños.
a) Tesissubjetivas
1 - Culpa en lavigilancia
Esta teoría encuentra el fundamento de la responsabilidad civil de los padres

por los hechosdañososcausadospor sus hijos menores, en la culpa in vigilando. Los
padres tienen el deber de educar, cuidar, orientar y corregir a sus hijostomando las
medidas necesarias para que ellos no produzcan daños a terceros. Es decir, los pa-
dresdeben controlaractivamentea los hijos menoresdeedad. El dañocausado por
un menor, exhibe el incumplimiento de ese deber por parte de los progenitores, y
por ende conlleva el deber de reparar.
Este criterio fue sostenido por Méndez Costa, Borda, Colombo, De Gásperi y
Morello, Salvat, Lafaille, Salas-quien antes sostenía que se fundaba en "defecto
en la educaciónu-, Trigo Represas y López Mesa, Bustamante Alsina4, hallándose
vigente el Código deVélez Sarsfield.
2 - Responsabilidad por defecto en la educación

ofalta de educación adecuada
De acuerdo a esta orientación, la responsabilidad de los padres encontraba sus-
tento no tanto en la falta de control y vigilancia, sino en no habersecumplido con
Mosset Iturraspe, Dañoscausadospormenores de másde 10años. Responsabilidaddel

menor. Situación de los padres. La vigilancia activa. Las eximentes, en "Revista de Derecho de
Daños", no2002-2, p. 173.
Méndez Costa, Responsabilidad civil. Jornadas en homenaje al Profesor Dr. Breb-
bia.1988, p. 111; Trigo Represas - López Mesa, Tratadode la responsabilidadcivil, 2011, t. III, p.
131 y SS, nota 480 y p. 132, quien cita a Salas, Acdeel, lncompatiblidad entre la responsabilidad
del padre y la del empleador, JA, 1967-VI-188 y SS.;ídem, Obligaciones, contratos y ensayos,
1982, p. 429 y SS.,quien ha sostenido que "... la deficiente educación es mas una consecuencia
DERECHO DE DAÑOS
el deber deeducar correctamente al hijo, queemerge también del contenido de la

patria potestad5.
Esta teoría, considera la omisión de los padres de las diligencias enderezadas a
ejercer debidamente la patria potestad, de la cual resultan deberes y poderes que
tienen por fin educar a los hijos, en orden a dotarlos de herramientas que necesi-
tarán para desenvolverse en la vida adulta. La sola circunstancia de que el joven
cause un hecho ilícito resulta demostrativa de que la educación brindada por los
padres ha fallado. Se estaría, al igual que la anterior teoría, reprochando la con-
ducta de los padres.
En el pasado, este fundamento ha sido sostenido por Aguiar, Ovejero, Cornejo,
Acuña Anzorena, Cammarota, LLambías y cierta jurisprudencia, como asimismo,
fueel mayoritariamente adoptado en el derecho italiano6.
Se ha observado que si el fundamento fueseexclusivamenteeste, no seexplica-
ría el cese de la responsabilidad de los padres al llegar el hijo a la mayoría de edad,
toda vez que la falta de educación se proyecta durante toda la vida del sujeto.
3 - Tesis de la presunción de culpa en la educación

y en lavigilancia
Algunos autores combinaron las dos posiciones anteriores y admitieron como
fundamento deesta responsabilidad, la culpa en lavigilancia activa del menor su-
mada a su defectuosa educación. Setrataba de una responsabilidad subjetiva, pre-
sumida iuris tantum por la ley, con inversión de lacarga de la prueba en favor de la
víctima, que requería por parte del sindicado como responsable la prueba de la no
culpa, sin tenerque llegar al extremodedemostrar la ruptura del nexo causal para
eximirse de responder. Tal solución fue adoptada en armonía con el art. 1116 del
CC, que permitía a los progenitores liberarse probando la "vigilancia activau7.
Entendemosque en la actualidad, la tesis de presunción de culpa en la vigilan-
cia resultaría aplicableal supuesto previsto en el art. 1756del CCCN, como másade-
lante desarrollaremos (S 9).
de lafalta devigilancia activaquese leexigeal padre, queel fundamentode la responsabilidad

establecida en contra suya"; Bustamante Alsina, Teoría generaldela responsabilidadcivil. Fed.,
1993, p. 353.
Aguiar, Hechosyactosjurídicosenla doctrinayen la ley, 1950, t. III, n"99, p. 64.

Trigo Represas-LópezMesa. Tratadode responsabilidadcivil. 201l.t. III. p. 133. notas484
a 486, en la que cita a Visintini. Tratado de la responsabilidadcivil, 1999. t. II. p. 306, notas 8 y 9.
' Pizarro, Responsabilidad civil de los padres, en RCyS, 2008, 176; cita on line, ARIDOU
122612008.quiencita a Alterini-Ameal- LópezCabana, Derechodelasobligaciones, 1995, p. 698,
no 1715 y a Orgaz. La culpa. 1970, p. 173, no 63.
4 - Tesis de la presunción de culpa en la patria potestad

o en la responsabilidad parental
La patria potestad o responsabilidad parental obliga a los padresa impedir que

su hijo menor causedaños, al promover una adecuada educación y unavigilancia de
su conducta. La institución misma de la patria potestad y no los deberes que de ella
derivan justificaría la atribución de responsabilidad; por tal razón, extinguida la
patria potestad o responsabilidadparental cesaría la responsabilidaddelospadres8.
En tal sentido, sostiene Lloveras que el ejercicio de la responsabilidad de los pa-
dresseasienta sobre la basedel ejercicio de la patria potestad y por ende, de losde-
rechos deberes que constituyen su contenidog.
Asuvez, Bueressostienequedelegelataelfundamentode la responsabilidadde
los padres se encuentra en el ejercicio de los poderes-deberes que dimanan de la
patria potestad. Esto explica el motivo por el que no resultaría responsable el pro-
genitor queteniendo la patria potestad no ejerce los plenosdeberesy derechosque
constituyen su contenido. Concluye en que dentro del esquema del Código Civil
derogado, el factor de atribución tiene carácter subjetivo, presumiéndose la culpa
de los padres en ejercicio de la patria potestadlo. Sin embargo, dicho autor ha pro-
movido de lege ferenda, la responsabilidad objetiva de los padres, por los daños
causados por los hijos menores de edad, como una consecuencia ineludible de la
patria potestad, pudiendo liberarse únicamente mediante la prueba de la ruptura
del nexo causal. De este modo, se propende a proteger a las víctimas del perjuicio
injusto, objetivo central del derecho de dañosll y asimismo a prevenir el daño po-
niéndolo en la cabeza de quien se encuentra en mejores condicionesde evitar10'~.
Reyna, comentario al art. 1114, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoctri-

nalyjurisprudencia1,Alberto J. Bueres (dir.)-Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3A. p. 637,quiencita
a Cazeaux -Trigo Represas, Derecho de lasobligaciones, t. V. p. 95; Kemelmajer de Carlucci - Pare-
Ilada. "La responsabilidadporel hecho deotro". en Responsabilidadcivil, Mosset lturraspe y otros
(dir.). p. 358; Trigo Represas-López Mesa, Tratadode la responsabilidadcivil, 201 l.t. III, p. 135.
Lloveras, "La responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos
menores", en Responsabilidadpordaños, homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Alberto J. Bue-
res (dir.). 1999, t. II, p. 111 y siguientes.
lo Reyna, comentario al art. 1114, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoc-
trinalyjurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3 4 p. 637.
l1 Reyna. comentario al art. 1114, en Código Civilynormascomplementarias.Análkisdoc-
trinalyjurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.). 1999, t. 3A. p. 637, nota
17, cita a Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños. Responsabilidadcolectiva, p. 20; Messina
de Estrella Gutiérrez, "Función actual de la responsabilidad civil", en Derecho de daños, Primera
parte, homenaje al profesorJorge Mosset Iturraspe, p. 37.
l2 Reyna, comentario al art. 1114, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoc-
DERECHO DE DAÑOS
aludir a "un riesgo" que para la vida en sociedad "crean" los padres, al incorporar
a ella a sus hijos menores, potenciando las hipótesis de dañosidad por el obrar
inmadurode las personassujetasa su patria potestad. Y agrega que la responsabi-
lidad objetiva por riesgo ocon base en el "riesgo creado" no seagota en la hipóte-
sis de riesgo provecho o riesgo beneficio, pudiendo haber creación de riesgos al
margen de todo beneficio económico. Y coincide con Bueres y MayoZZen que no
puede haber temor en cimentar la responsabilidad de los padres en el riesgo crea-
do en su másamplia acepciónZ3.
Cierta doctrina ha interpretado que la aplicación del riesgo creado a estoscasos
suponeconsiderar al jovencomoobjeto inanimado, llevandoa un rnaterialisrnoin-
concebible la tesisdel riesgoy desnaturalizándola al considerar los beneficiosafec-
tivos como si fueran económicos24.
3 - Equidad
De acuerdo a la doctrina que sustenta este criterio, por una cuestión de justicia,
los padres deben reparar los dañoscausados por sus hijos, en lugar de queaquellos
sean soportados por el damnificadoZ5.
5 3. Factor de atribución de responsabilidad

La aplicación de un factor de atribución subjetivo u objetivo resultará determi-
nante en la suerte del reclamo de los damnificados. En efecto, si el factor de atri-
bución es subjetivo, se evaluará la culpa de los padres, siendo a cargo de la víctima
su prueba, o bien presumiéndoseaquella iuris tantum, supuesto en el cual los pro-
genitores deberán acreditar que de su parte no hubo culpa, ergo que su actuar ha
sido diligente.
22 Mosset Iturraspe, Daños causados por menores de más de 10 años. Responsabilidaddel

menor. Situación de los padres. La vigilancia activa. Eximentes, en "Revista de Derecho de Da-
ños", n"2002-2, p. 176, nota 61, quien cita a Bueres - Mayo, La responsabilidadde lospadrespor
los hechos de sus hijos, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 12, p. 299, González,
"Responsabilidad del sometido a patria potestad". en Estudiosdederechocivil, p. 281 y ss. y a Sal-
vatore Patti (Famiglia e responsabilita civile, Giuffre, Milano, 1984). quien sostiene su aplicación
a la responsabilidad paterna precisa entender el "beneficio" no en sentido económico, sino in-
material o espiritual, de satisfacción moral por el hechode ser padre.
23 De Angel Yágüez, La responsabilidadcivil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988, p. 343 y
siguientes.
24 Trigo Represas- López Mesa, Tratado de la responsabilidadcivil, t. III. p. 138.
25 Compagnuccidecaso- Wierzba - Rua, en Obligacionescivilesycomerciales, 2010, p. 217,
quienes citan a Lambert Faivre como sostenedor de esta teoría.
DERECHO DE DAÑOS
bJ Tesis objetivas
El cambio de paradigma en la educación de los hijos, y la mayor autonomía que

ellos adquieren, traen aparejados controles más laxos de los padresfrente a los es-
pacios de libertad obtenidos de un modo progresivo por los menores. Esto lleva a
dejar de lado los criterios subjetivos de responsabilidad de los padres, optándose
por criteriosobjetivosquegarantizan a lasvíctimasque losdañoscausados por per-
sonas menores de edad no quedarán sin resarcir.
En la doctrina francesa, Jourdain ha expuesto que la responsabilidad objetiva
presenta un doble interés. De una parte, incita a los responsablespotencialesa to-
mar todas la medidas útiles para evitar accidentes, por ello puede decirse que tie-
ne una virtud profilácticaT3.De otra parte, ofrece a la víctima otro deudor, gene-
ralmente mássolvente que el deudor directo del daño y sin tener que demostrar la
culpa de los responsables14.La Corte de Casación francesa adoptó el criterio obje-
tivista consagrando la responsabilidad parental "de pleno derecho" a partir deco-
mienzosde 199715.
En nuestroordenamiento jurídico, el art. 1755del CCCNexpresamenteestable-
cequela responsabilidad enanálisisesuna responsabilidad objetiva, quedandode
este modo fuera de toda discusión la tesis aplicable para el nuevo Código. Tal res-
ponsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia transitoria o
permanente de otra persona, mas no cuando el ejercicio de la responsabilidad pa-
renta1 es otorgado a un pariente en los términos del art. 643 del CCCN, como más
adelante se desarrollará (55 4, cy 6, c).
No obstante, existen diversas posturassobrelosfactoresobjetivosde atribución
de responsabilidad civil; ellas son:
1 - Garantía
Interesa en este caso la existencia de un responsable con solvencia patrimonial

y asegurar deeste modo que lavíctima obtenga el resarcimiento del daño injusta-
mentesufrido. El fundamentose hallaría en la "garantía", la seguridad que los pa-
dres deben brindar a los terceros en cuanto a que los daños que causen sus hijos
serán reparados. Esta postura se basa en la falta de aptitud patrimonial del menor
l3 La denominada función preventiva del daño regulada en el TituloV, Capítulo 1. Sección

2"del Código Civil y Comercial de la Nación.
l4 Trigo Represas - López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, t. III. p. 137, quienes
citan a Jourdain, Lespríncipesde la responsabilité civile, ps. 103 y 104.
l5 Corte decasaciónfrancesa, ZaCam., 19/2/97. in re"Bertrand", publicadoen Bulletin Civ.,
t. 1997-11, no56, fallo citado porTrigo Represas - López Mesa. Tratado de la responsabilidadcivil,
2011, t. 111. p. 138, nota 502.
y la necesidad de garantizar el crédito que su obrar dañoso genera en la víctima,

resultando los padres responsables de aquella indemnización16.
Bueres y Lloveras han adherido a este fundamento en el marco de las tenden-
cias actuales del derecho de daños, de acuerdo a las cuales la responsabilidad no
debe estar ligada a la ~ u l p a ' ~ .
Mosset lturraspe sostiene que seguir hablando de la culpa de los padres, dibuja
una visión del derecho que prescindede la realidad social18.Por su parte, Campag-
nucci de Caso, entiende que el fundamento económico puede ser calificado como
una especie de "garantía" que ofrece la ley en favor de lasvíctimas de los menores
de edad, haciendo así responsables a los padresIg.
2 - Riesgo creado
De acuerdo con esta postura, la acción de los hijosgenera riesgos, debiendo los
padres responder por haberlos concebido.
Seatribuye a los padres, la responsabilidad por el riesgo dedañosidad que para
terceros crea la inestabilidad de la conducta del menor20. En este sentido, Mosset
lrurraspe invoca la opinión de Conde Pumpido21diciendo que resulta razonable
l6 Wayar,suvotoenSTJujuy, 1/3/84,"Andrade, Lisandroyotra c.Artaza,José", ED, 108-673.

l7 Lloveras, "La responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos me-
nores", en Responsabilidadpor daños, homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Alberto J. Bueres
(dir.), 1990, t. II. p. 134, quien cita a Bueres, "El daño injusto y la ilicitud e ilicitud de conducta", en
Derecho de daños, Primera parte, p. 141y siguientes.
l8 Lloveras, "La responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos me-
nores", en Responsabilidadpor daños, homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Alberto J. Bueres

(dir.), 1990, t. II, p. 134, quien cita a Mosset Iturraspe, Estudiossobre responsabilidadpordaños,
p. 113.
l9 Trigo Represas - López Mesa, Tratado de la responsabilidadcivil, 201 1, t. III, p. 137, nota
497, quiencita a Compagnucci decaso, Responsabilidadporelhechoajeno, p. 33y SS.,n04, e) con
cita de Stark (Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile, p. 37 y SS.,quien propicia a
la garantía como fundamento total de la responsabilidad civil (véase voto del doctor Wayar en
fallodel STJujuy, 1/3/84, "Andradec.Artaza", ED, 108-670;CACCSan Isidro, Sala 1,30/10/91, "Feo-
la c. Di Pietroantonio", DJ, 1992-1-856).
20 Reyna. comentario al art. 1114, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoc-
21 Mosset Iturraspe, Dañoscausadospormenores de másde loaños. Responsabilidaddel
menor. Situación de los padres. La vigilancia activa. Eximentes, en "Revista de Derecho de Da-
ños", n" 2002-2, p. 175, quien cita a Conde Pumpido, "Los problemas de la responsabilidad civil
por los hechos ilícitosde los incapaces", en Estudiosdederecho civilen homenajealprofesorCas-
tán Tobeñas, Pamplona, 1969. t. II, p. 76 y siguientes.
Si se adopta un factor objetivo de atribución, sea este el riesgo, la garantía o la

equidad, lavictima tendrá que probar el dañoy la relación decausalidad entreeste
y el actuar del menor, para que quede comprometida también la responsabilidad
de los progenitores, quienes para eximirsede responsabilidad deberán demostrar
la ruptura del nexo causal.
La aplicación de un factor de atribución de responsabilidad objetivo, prioriza a
la víctima de un daño injusto, de modo que esta pueda percibir la indemnización
integral, sin exigírsele la prueba de la culpa de los progenitores.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha soslayado la discusión doctri-
naria respecto del factor de atribución aplicables la responsabilidad de los padres
por el hecho de los hijos menores, estableciendo expresamenteen el art. 1755 que
setrata deuna responsabilidad objetivay que lospadresresponden aunqueel me-
nor no conviva con ellos, si tal circunstancia les es atribuible (por ejemplo, en casos
de separación o divorcio). De este modo, los padres para eximirsede responsabili-
dad deberán demostrar el hecho de la víctima (art. 1729, CCCN), el hecho de un ter-
cero (art. 1731, CCCN) o caso fortuito (art. 1730, CCCN)26.
En tal sentido, se ha elogiado la adopción de tal factor de atribución, interpre-
tándose que resulta razonable que sean los padres del menor -aún en casos en
que ningunafaltadevigilanciaofaltadeeducación oculpadecualquierclase pue-
da reprochárselesen relación a losdaños-quienescarguen con lasconsecuencias
del perjuicio y no que sea la víctima quien deba cargar con el daño, quedando sin
repara~ión~~.
No obstante, el nuevo ordenamientojurídico habilita a los padresa eximirsede
responder si acreditan que el menor fue puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente; también cuando los daños han sido causados por
el hijo con motivo de tareas inheientesasu profesión ode funcionessubordinada~
encomendadas por terceros; según analizaremos (5 8).
5 4. Requisitos de la responsabilidad
Los padres responden por los daños causados por sus hijos en tanto se cumplan
los siguientes requisitos:
26 Conf. Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación, ap. 13, del Titulo V, Capi-
tulo 1, "Responsabilidad civil".
27 Rotonda. "Los daños ocasionados por hijos menores de edad ...", LLBA, 2015 (octubre),
951, cita on line: AR/DOU1467/2015, p. 15, quien cita a Tale. Responsabilidadcivil de los padres
pordaños causadosporsus hijosmenores de edady de lospropietariosde establechientosedu-
cativos por daños sufridos por sus alumnos y por daños causados por estos en el Código Civil vi-
gente y en el Proyecto de nuevo Código, en "Revista de Derecho de Daños", no2014-2, "Proble-
mática actual de la responsabilidad civil-ll". 2014, p. 116.
DERECHO DE DAÑOS
a) Hijo menor de edad
Los padres responden por los hechos ilícitosde sus hijos menores deedad, esde-
cir, dequienes no hayan cumplido losdieciocho años (art. 25, CCCN). Se adquiere la
mayoría de edad a la hora cero del día en que la persona cumple dieciocho años.
La edad del menor se ha de tomar en cuenta al momento del ilícito y no al mo-
mento de la interposición de la mediación, demanda o sentencia.
Asimismo, los hijos menores de edad se emancipan al contraer matrimonio an-
tes de los dieciocho años, gozando el emancipado de plena capacidad, de allí que
cese en este caso la responsabilidad de los padres aquíestudiada.
La emancipación es irrevocable aunque se produzca la nulidad del matrimonio
(art. 27, CCCN).
A su vez, los padres no responden por los hechos de los menores con motivo del
ejercicio de su profesión o funciones subordinadas encomendadas por terceros.
Los progenitores tendrán una responsabilidad directa por los hechosde sus hi-
jos menoresdediez años, quienes actúan sin discernimiento (art. 261, inc. b, CCCN)
y tendrán una responsabilidad indirecta y concurrente con sus hijos menores ma-
yores de diez años, pudiendo ejercer las acciones de regreso correspondientes en
caso deabonar ellos la indemnización.
b) Hecho ilícito
El Código Civil y Comercial de la Nación expresamente excluye la responsabili-
dad de los padres por el incumplimiento de las obligaciones contractuales válida-
mente contraídas por sus hijos menores (art. 1755, in fine, CCCN), dejando de este
modo asentado que ellos únicamente responderán por los actos ilícitos cometidos
por sus hijos menores.
En la génesis extracontractual, los progenitorestienen una responsabilidad di-
recta por losdaños producidos por los actos involuntariosdesus hijosmenoresque
no han cumplido diez años, quienes carecen de discernimiento conforme lo esta-
bleceel art. 261, inc. b) del CCCN. Por lo tanto, responden por la ilicitud objetiva del
actuar de aquellos, dado que al no poseer discernimiento y siendo sus actos invo-
luntario~,no podemos hablardeilicitudfundadaen el dolooen laculpa, perosíde
un acto contrario a derecho o violatorio de una norma jurídica28,encontrándonos
28 Trigo Represas- López Mesa. en Tratado dela responsabilidadcivil. 201 l. t. III, p. 142, no-
ta 523, quienes citan a Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. IV-A, n"2486.a); ídem,
Responsabilidadcivildelospadresen general, ED. 60-892, no7; KemelmajerdeCarlucci. en Códi-
go Civily leyescomplementarias. Comentado, anotado y concordado, A. C. Belluscio (dir.) - E. A.
Zannoni (coord.), t. 5, p. 614, e); Compagnucci de Caso, Responsabilidadcivilporel hecho ajeno,
p. 62 y SS.,no 7; Orgaz, La culpa, p. 170. no 63; Cornejo, Responsabilidadextracontraciualpor el
en una hipótesis de responsabilidad por el hecho de otro, considerándosetal res-

ponsabilidad refleja y no directa29.
Asimismo, algunosautoressostienen que en los supuestos dedaños producidos
por niños que no han cumplido losdiezaños, los padres podrían demandar al hijo
en base a la equidad, en su carácter de damnificados indirectos, atendiendo en el
caso a la situación personal de los progenitoresy a la condición patrimonial del au-
tor, siendo la indemnización abonadaa lavíctima laqueconfiguraríael dañosufri-
do por el padre30.
En el supuesto de daños causados por hijos mayores de diez años, la víctima tie-
ne ante sí dos responsables: el menor de edad -responsable directo con su patri-
monio por contar con discernimiento para los ilícitosy reputarse susactoscomovo-
luntarios-y, en forma concurrente con él, los progenitoresque responderán soli-
dariamente entre ellos.
Con respecto a la responsabilidad por hechos ilícitos dolosos cometidos por el
jovenlniño o niña mayor de diez años (que posee discernimiento), cierta doctrina
ha entendido que los padres respondían por ellos, mientrasque otro sector de opi-
nión, sostiene quecorresponde aplicara lasobligacionesconcurrentesel principio
contenido en el art. 838, in fine del CCCN y que por lo tanto, los padres no respon-
derían por las consecuencias propias del incumplimiento doloso de sus hijos. En-
tendemos aue. si el nuevo ordenamiento adopta un factor de atribución de res-
ponsabilidad objetivo, centrado en la indemnidad de la víctima y al responder los
padres por los daños involuntarios causados por sus hijos menores de diez años,
deberían también responder por el actuar dolosodesus hijos. Ello así, sin perjuicio
de la posibilidad de flexibilizar la responsabilidad de los padres, a medida que los
hijos se vayan acercando a la edad de imputabilidad penal y a su vez, vayan adqui-
riendo mayor autonomía por acercarsea la mayoría deedad prevista por la ley civil.
La regulación de este tema en el derecho comparado presenta matices. En el de-
recho español nose fija una edad para alcanzar la imputabilidad civil, por lo quelos
autores entienden que debe ser fijada por el tribunal atendiendo a si en el caso el
menor tuvo o no aptitud3'. El art. 2046 del CCitaliano dispone que "no responde
de las consecuencias del hecho dañoso quien no tenía capacidad de entender y de
hechoajeno, p. 72, n"70; Ovejero, La responsabilidadporelhechode tercero,JA, 54-25, secc. Doc-

trina, no13; Demogue, Traitédesobligationsengeneral, t.V, ps. 7 y 8, no821.
29 Cazeaux -Trigo Represas, Derecho de lasobligaciones, t. IV, p. 447

30 Llambias. Tratado de derecho civil. Obligaciones. t. IV, p. 393.
31 KemelmajerdeCarlucci, Dañossufridosycausadosporniños, en"Revista de Derecho de
naños", no2002-2, p.44y nota 100, quiencita a GómezCalle, La responsabilidaddelmenor, p. 88.
DERECHO DE DANOS
querer al momento en el cual fuecometido, a menosqueel estadode incapacidad

derivede su culpa"32.
En el derecho francés, la Corte de Casación decidió que "la responsabilidad de
pleno derecho que incumbe a los padres y madres por los daños causados por sus
hijos menoresque habitan con ellos no está subordinada a la existencia de una cul-
pa del niño". El fallo cierra el debate existente consagrando, en términos inequí-
vocos, la no subordinación de la responsabilidad de los padresa la existencia de la
culpa del niño33.
CJ Responsabilidadparentaly cohabitación. Alcances
El nuevoCódigoCivi1 y Comercial en su art. 1754establecela responsabilidad so-

lidaria de los padres p o r dañoscausados
~ ~ ~ por los hijos que se encuentren bajo su
responsabilidad parentalyque habiten con ellos.Asuvezelart.641 del CCCNregu-
la el ejercicio de la responsabilidad parental: "Elejercicio de la responsabilidadpa-
rentalcorresponde: a) en caso de convivencia con ambosprogenitores, a estos.. .;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores.. .; c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento,
privación de la responsabilidadparentalo suspensión del ejercicio de un progeni-
tor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, a l único
progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se
estableció p o r declaración judicial, a l otro progenitor. En interés del hijo, los pro-
genitores de común acuerdo o eljuezpueden decidir e l ejercicio conjunto o esta-
blecer distintas modalidades".
Asimismo el art. 643 del mentado ordenamiento jurídico, prevé la posibilidad
de delegar en un parienteel ejercicio de la responsabilidad parental en interésdel
hijo y por razones suficientemente justificadas, a través de un acuerdo con la per-
sona que acepta la delegación, el cual se homologara judicialmente, conservando
los progenitores la responsabilidad parental y la supervisión de la crianza y educa-
32 Kemelmajerde Carlucci, Dañossufridosycausadosporniños.en "Revista de Derecho de

Daños". no2002-2, p. 44y nota 101. Se afirma que el artículo es una novedad del Código italiano
de 1942 sobreel de 1865, cuyo art. 1306 disponía queel menorse asimilaba al mayor por lasobli-
gaciones que nacen del delito0 cuasidelito.VéaseVenchia Rutti, "La responsabilitá civile del1 in-
capaces", en Cendon. La responsabilita civile. Saggi criticie rassegne de gnirisprudenza. 1988, p.
497; ídem, "La responsabilitá del1 incapaces", en Alpa - Bessone. La responsabilita civile, una ras-
segna d i doctrina e giurisprudenza, 1987, t. l. p. 203.
33 Trigo Represas-López Mesa, Tratado de la responsabilidadcivil, 201 1, t. III, ps. 145 y 146,
nota 538, quien cita Corte de Casaciónfrancesa, 2"Cám. Civil, 10/5/01, publicada en RecueilDa-
Iloz, 2001. secc. Jurisprudencia, p. 2851, con nota de OlivierTournafond.
ción del hijo. El art. 1755 del CCCN excluye expresamente el cese de responsabili-
dad por los hechos de los hijos cuando los padres delegaron el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental en lostérminosdel art. 643 del CCCN.
En cuantoal requisitodecohabitación, existían doscorrientesdoctrinarias: una
que entendía la cohabitación como convivencia, de modo tal que el padre que no
convivía con su hijo, se encontraba exento de responsabilidad civil por los hechos
del joven, quedando esta en cabeza del progenitor conviviente, quien podía exi-
mirsede responsabilidad demostrando queel hecho dañoso seocasionó cuando el
hijo se hallaba bajo el cuidado del otro progenitor.
Otra corrientese basaen que la convivencia nosignifica residiren una misma ca-
sa, sino queseentiendecomo la posibilidad decompartir lavida y participar los pa-
dres de los hechos cotidianos de la vida de sus hijos, aunque puedan comer o dor-
mir en domicilios diferente^^^.
Tal criterio es el adoptado por el nuevo Código, dado que si bien el art. 1754es-
tablece el requisito de cohabitación para que exista responsabilidad civil, el art.
1755 expresamente prevé que los padres no se liberan aunque el hijo menor no
conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. Es
así que el progenitor no conviviente con el joven (por separación o divorcio), no
quedaría liberado de responsabilidad por el daño causado por este.
5 5. Obligaciones de sujeto plural que comprenden

la responsabilidad del padre,
la madre y el hijo, por daños causados a terceros
La responsabilidad abordada en estecapítuloes una responsabilidad en la cual
el sujeto pasivodelaobligación es plural, comprendiendotantoa los progenitores
como a los hijos. El art. 1754 del CCCN establece: "Lospadresson solidariamente
responsables por los daños causadosp o r los hijos que se encuentran bajo su res-
ponsabilidadparentaly que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad
concurrente quepueda cabera loshijos". Asu vez, el art. 1114 del CCde Vélez mo-
dificado por la ley 23.264 rezaba: "El padre y la madreson solidariamente respon-
sables de los daños causados por sus hijosque habiten con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad de los hijossi fueran mayores dediezaños ...".
Ambas normas, establecieron una responsabilidad solidaria de los padres con
relación a los hechos dañosos de los hijos, en tanto se encontrasen bajo su respon-
sabilidad parental-término utilizado por el nuevoCódigoparadenominar loque
daba en llamarse "patria potestadu-.
La responsabilidad solidaria de los padres encuentra su causa en la "responsa-
bilidad parental" como conjunto de deberes y derechos sobre la persona y bienes
34 Wierzba. Manualde obligacionescivilesycomerciales, 2015, ps. 352 y 353.

del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientrassea menor de

edad y no se hubiese emancipado, correspondiendo la misma a ambos progenito-
res (art. 638, CCCN).
El Códigovigente, a diferencia del anterior, se refierea la responsabilidad con-
currente que puedecaber a los hijos, sin precisar si la misma existe0 no a partir de
cierta edad. El Código de Vélez establecía una responsabilidad directa de los hijos
mayores de diez años, no precisando que se trataba de una responsabilidad con-
currente con la responsabilidad de los padres.
Ante lafaltadeprecisiónenel nuevoCódigoacercadesi laresponsabilidadcon-
currente de los hijoscon los padres procedea partir de cierta edad de los niños, ni-
ñas o adolescentes, podemos interpretar, a la luz del art. 261 del CCCN-que defi-
ne al acto involuntario por falta de discernimiento, como aquel "...acto ilícito de
la persona menor deedadqueno hacumplidodiezaños ..."-, quedesdeesa edad
-diez años- el menor es responsable directo de sus hechos en forma concurren-
te con sus padres, quienes serán responsablesindirectos y solidarios entre sí.
En cambio, antesdecumplir losdiezaños, losactosde los niñosy niñasserán in-
voluntario~y por lo tanto, sus progenitores resultarán los únicos responsablespor
los daños que aquellos causen a terceros. En tal sentido, existe una corriente opi-
nión que afirma que cuando el hijo tiene menos de diez años, los únicos responsa-
bles -y a título personal- son los padres, ya que no se puede obligar al resarci-
miento al "autor inconscientedel daño" por carecer dedi~cernimiento~~.
Sin embargo, Lorenzetti sostiene que en el caso de un menor que no ha cumpli-
do losdiezaños, su acto será involuntario (art. 261, CCCN), perotodavezquelaan-
tijuridicidad seconcibeen el Códigodeun modoobjetivo(art. 1717, CCCN),talacto
será antijurídico aun cuando faltevoluntariedad y si el juez lo considera equitati-
vo, podrá hacer recaer en él la carga de resarcir en todo o en parte los perjuicios
ocasionados, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1750del CCCN. Por ende,
la responsabilidad de lospadresserá refleja si hubieretambién responsabilidad del
menor (v. gr., por equidad) y directa en caso ~ o n t r a r i o ~ ~ .
Asimismo, corresponde recordar que aquello quedistingue la responsabilidad
solidaria de la concurrente es la causa fuentede la obligación. Mientras que en la
obligación solidaria los sujetos pasivos se encuentran obligados en virtud de una
causa única (art. 827, CCCN), en la responsabilidad concurrente lossujetos pasivos
se encuentran obligados por causas distintas (art. 850, CCCN). Por su parte, los hi-
jos mayores de diez añosseencuentran obligados por una causa diferente aaque-
Ila por la cual seencuentran obligadossuspadres, que puedefundarseenel hecho
35 Trigo Represas - López Mesa, en Tratado de la responsabilidadcivil. 201 1, t. III, p. 197,

quienes citan CNCiv., Sala D. 27/5/97. "Villegas, Luis y otroc. Elserser, Oscar A,", LL, 1997 E-64.
36 Sáenz.comentarioalosarts.1751 a 1756,enCódigoCivilyComercialdela Nacióncomen-
tado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.), 2015, t. VIII. p. 565 y siguientes.
propio (art. 1749, CCCN), sea culposo o doloso, o en un factor de atribución obje-
tiv03~.
Cabedestacar, queen el casoqueel menor cometa un hecho dañoso con unaco-
sa riesgosa, de la cual los dos progenitores o alguno de ellos son propietarios, su-
puesto corriente en los accidentes de tránsito, se produciría la acumulación de dos
responsabilidadespor parte de los progenitores, que no son excluyentes entre sí:
la de los padres por el hecho del hijo menor de edad y la de aquellos por resultar
dueños de la cosa riesgosa.
5 6. Cese de la responsabilidadparental: causas

La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos causados por sus hijos
cesa:
a) Cuando elmenoralcanza la mayoría de edad
En el Código Civil de Vélez Sarsfield, la mayoría de edad se adquiría a los vein-

tiún años, lo que traía como consecuencia que muchos progenitores habilitaran a
sus hijos a partir de los dieciocho años, a travésde la emancipación dativa.
La ley 26.579 de 2009 modificó el límite de la mayoría de edad, fijándose a los
dieciocho años, edad que fue adoptada también por el nuevo Código Civil y Co-
mercial en su art. 25.
bJ Con la emancipación del menor

La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la perso-
na menor de edad (art. 27, CCCN).
Esta emancipación se produce al celebrarse el matrimonio, gozando la persona
de plena capacidad desdeentonces. La emancipación por matrimonio, es irrevoca-
ble, aun en el caso de nulidad del matrimonio, salvo en caso del cónyuge de mala
fe, para quien cesa la emancipación cuando la sentencia de nulidad pasa en auto-
ridad de cosa juzgada (art. 27, CCCN).
El Código de Vélez, a diferencia del vigente, establecía que en caso de revoca-
ción de la emancipación por nulidad de matrimonio (art. 132),serestablecía el régi-
men anterior. De tal modo, revivía la entoncesdenominada patria potestad y todas
sus consecuencias. Por tanto, se podía d e acuerdo a aquel ordenamiento- res-
ponsabilizara lospadrespor losdañosque hubieran causado sus hijosdesdelasen-
tenciafirme de nulidad de matrimonio.
37 En tal sentido Pizarro sostiene que: "es suficiente queexista un factorde atribución con-
tra el menor, que puede sersubjetivo (doloo culpa) u objetivo (equidad, riesgo creado, etcétera)
según la naturaleza de la responsabilidad comprometida" (Responsabilidadcivil de los padres,
en RCyS. 2008-176, cita on line: ARIDOU12262008).
DERECHO DE DAÑOS
No existe en el actual Código la denominada emancipación dativa o por habili-

tación de edad que los padres podían otorgar al llegar el menor a la edad de diecio-
cho años, cuando la mayoría de edad se adquiría a losveintiún años (art. 131, CC).
En el derecho francés, una importante corriente doctrinaria considera que la
emancipación voluntaria o dativa no essuficiente para liberar de responsabilidad
a los padres, pues ello puede habilitar un fácil fraude a la ley38(por ejemplo, al
emancipar a los hijos para que los eventuales daños causados en la conducción de
automóviles no comprometan la responsabilidad patrimonial de los progenito-
res). En nuestro país, cuando la emancipación dativa se encontraba vigente, se ad-
mitía que la emancipación por habilitación de edad excluyera la responsabilidad
de los padres por losdaños que causasen sus hijos emancipado^^^, aunque ello no
obstaba la posibilidad dedesvirtuar los efectosdetal emancipación dativa, en caso
defraudea la ley40.
En otro orden de ideas, el Código Civil y Comercialde la Nación establece que la
obligación alimentaria de los padres respectode sus hijos menoresse extiende has-
ta los veintiún años. Por tanto, si consideramos que el derecho de daños tiene por
fin proteger a la víctima del daño, desde una postura extensamente protectora de
los derechos de los damnificados, cabría extender la responsabilidad de los padres
por los hechos dañosos producidos por sus hijos hasta los veintiún años, en aten-
ción a que la indemnización debida por los padresencuentra su sustentoen su obli-
gación alimentaria4'.
CJ Cuando elmenor espuesto bajola vigilancia de otra persona,

en forma transitoria o permanente
El art. 1755 del CCCN estableceque: "La responsabilidadde lospadres f...) cesa
si e l hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en elsupuesto previsto en elart. 643 ...". Si se sigue la
opinión deautoresclásicoscomo Borda, LLambías, BustamanteAlsina, Salvat, Acu-
38 Pizarro, Responsabilidad civil de los padres, en RCyC, 2008-176, cita on line: AWDOU
1226200, p. 9.
39 Bueres - Mayo, La responsabilidadde lospadrespor los hechos de sus hijos, en "Revista
de Derecho Privado y Comunitario", no 12, p. 287; Pizarro, Responsablidadcivilde lospadres. en
RCyS, 2008-176, cita on line: ARiDOU1226200, ps. 9 y 23, quien cita a López Mesa, en Trigo Repre-
sas - López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, 2011, t . III. p. 154; Borda, La reforma del
Código Civil. Emancipación, ED, 28-84?.
Pizarro, Responsabilidadcivildelospadres, en RCyS.2008-176, cita on line:ARiDOU1226
200, ps. 10 y 23, quien cita a Mazzinghi. La emancipación liberatoria y elabuso del derecho, ED,
83-74.
41 Wierzba, Manual de obligaciones civilesy comerciales, 201 5. p. 354
ña Anzorena y Colombo, el fundamento de esta disposición debiera hallarse en el

cese de la vigilancia activa sobreel menor4*.
A su vez, el art. 643 del CCCN, tal como más adelante desarrollaremos (S9),pre-
vé la posibilidad de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un pa-
rienteen interésdel hijo y por razonessuficientementejustificadas, manteniendo
los progenitores la titularidad de la responsabilidad parental y el derecho a la su-
pervisión de la crianza y educación del hijo.
De otro lado, la prueba de la efectiva transferencia de la guarda a un estableci-
miento educativo o de recreación, eximiría de responsabilidad a los progenitores
por los daños causados por sus hijos mientras ellos estuvieren sometidos al control
y vigilancia de dicho e~tablecimiento~~.
El art. 1755 del nuevo ordenamiento legal establece el cese de la responsabili-
dad de los padres cuando el hijo es puesto bajo la vigilancia de otra persona en for-
ma transitoria o temporaria, excluyendo el supuesto del art. 643 del CCCN referido
supra.
Resulta difícil diferenciar ambossupuestos. Nos referimos a la vigilancia transito-
ria y al supuesto previsto por el art. 643 desarrollado supra, dado que en un caso se
excluyela responsabilidad delos padres, yen el otro no. En tal sentidosesostieneque
latransitoriedad queexigeel art. 1755 requiere de un grado de permanencia y la res-
ponsabilidad de los padres no cesa si el hijo no se encuentra bajo lavigilancia de otra
persona que pueda responder por los daños que ese menor pueda ocasionar, sino
bastaría con que el menor haya sido colocado transitoria o permanentemente bajo
el cuidado deotra persona para desligarse de la responsabilidadparental, sin que el
damnificado tenga un responsable por el hecho deese menor. En síntesis, la respon-
sabilidad cesará siempreque haya un responsablepor el hecho de ese menor44.
Otra cuestión que genera controversia es sobre quién debe recaer la responsa-
bilidad por daños causados por una persona menor de edad, cuando sus progeni-
tores se han desvinculado. El Código Civil antesvigente, en su art. 264, inc. 2",esta-
blecía que el ejercicio de la patria potestad en caso de separación de hecho, divor-
ciovincular o nulidad de matrimonio, correspondía al padreoa la madrequeejer-
ciera legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a tener una ade-
cuada comunicacióncon su hijoy . . supervisar laeducación. Asuvezel art. 1114del CC
~
original establecía que, para el caso en que lo padres no conviviesen, era responsa-
ble por losdañoscausadospor los hijosquien tenía la tenencia del menor, salvoque
al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.
42 Wierzba, Manual de obligacionescivilesycomerciales, 2015, p. 354.

43 Sáenz, comentarioa losarts. 1751a 1756,en Código Civily Comercialdela Nacióncomen-
tado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.), 2015. t. VIII, p. 568.
" Sáenz, comentario a losarts. 1751a 1756,en Código Civily Comercialdela Nacióncomen-
tado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.), 2015, t. VIII, p. 568.
DERECHO DE DAÑOS
Actualmente, en caso divorcio, separación o nulidad de matrimonio, la respon-

sabilidad parental corresponde a ambos padres en atención a lo normado por el
art. 1755 del CCCN que establece: "... Los padres no se liberan, aunque e l hijo
menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que
lesesatribuible ...". Asimismo, el art. 641, inc. b) establece queel ejercicio de la res-
ponsabilidad parental en caso de cese deconvivencia, divorcio o nulidad de matri-
monio, lecorrespondea ambos progenitores. Portanto, cabe interpretar quetam-
bién le corresponde a ambos la responsabilidad por los daños que los hijos meno-
res pudieran producir en estas circunstancias.
Por último, el art. 1756, in fine reza: "... Elestablecimiento que tieneasucargo
personasinternadas responde p o r la negligencia en e l cuidado de quienes, transi-
toria o permanentemente, han sido puestasbajo su vigilancia o control". Esta nor-
ma parecería referirse a personas internadas en general y no solo a menores de
edad, regulando la responsabilidad de tales establecimientos por los daños sufri-
dos por aquellas personas durante su internación, a raíz de negligencia en su cui-
dado. Lorenzetti sostiene que el art. 1756 regula la responsabilidad de losestable-
cimientos de salud mental en lo que refiere a los daños que las personas allí inter-
nadas, causen a terceros45.Por lo tanto, podría interpretarseque la norma ha que-
rido regular el supuesto de daños que causasen a terceros las personas internadas
en un establecimiento-seanellasmenoresdeedado no-, con motivo de la negli-
gencia en su cuidado por parte de dicha institución.
En otro orden de ideas, cuando ambos padres hubieran sido privados o suspen-
didosen el ejerciciode su responsabilidad parental, correspondedesignar un tutor
para el joven, hasta que alcance la mayoría de edad.
La tutela estará destinada a brindar protección a la persona del niño, niña o
adolescente que no ha alcanzado su plena capacidad civil, cuando no haya perso-
na queejerza la responsabilidad parental (art. 104, CCCN).
Finalmente, losdelegadosen el ejercicio de la responsabilidad parental y los tu-
tores responderán, como los padres, por el daño causado por quienes tengan a su
cargo (art. 1756,l a parte, CCCN), tal como más adelante desarrollaremos (5 9).
5 7. Incidenciade la autonomía progresiva

del hijo menor de edad
El principiode la autonomía progresiva de los niños, niñasy adolescentesse en-
cuentra consagrado en el art. 5' de la Convención de los Derechos del Niño, apro-
bada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Dicha Convención, que proclama en forma amplia los derechosdel niño, tanto civi-
45 Sáenz.comentarioalosarts.1751 a 1756,enCódigoCivilyComercialdela Nacióncomen-

lescomo políticos, económicos, socialesy culturales, ha sido incorporada a nuestro

ordenamiento jurídico por la ley 23.849, del 22110190 y adquirió jerarquía al ser in-
corporada mediante el art. 75, inc. 22 a nuestra Carta Magna, en 1994. Constituye
la formalización a nivel internacional de un nuevo paradigma para la considera-
ción de la infancia y adolescencia desde el punto devista de políticas públicas. En-
tre las características centrales de este nuevo paradigma, se concibe al niño como
sujeto de derecho, siendo la Convención un instrumento que opera como ordena-
dor de las relacionesdel niño, la familia y el Estado46.
Más específicamente, la Convención reemplaza los derechos de los progenito-
res sobre la persona del niño, niña o adolescente, por una conciencia de responsa-
bilidad en la dirección de sus acciones, de conformidad a sus aptitudes. Considera
una idea de niño que responde a una noción sociológica, biológica y psicológica,
másquea un concepto jurídico.
El principio de autonomía progresiva ha sido receptadoen la ley 26.601 (art. 3',
inc. d) y ha sido plasmadoen el art. 639 del CCCN, en loquese ha dado en llamar la
constitucionalización del derecho privado. Además, el mentado art. 639 del CCCN,
al sentar los principios de la responsabilidad parental, establece: "... a) e l interés
superiordel niño47; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a suscaracterís-
ticas psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la repre-
sentación de losprogenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el dere-
cho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edady gra-
do de madurez".
De esta forma, se han dejado de lado las rígidas disposiciones del Código dero-
gado en materia de incapacidadde hecho, con la admisión de la capacidad progre-
siva que se ajusta a la edad y al grado de madurez del menor. Ahora bien, corres-
ponde preguntarse, qué incidencia supone este principio en la responsabilidad de
los padres por los hechos dañosos causados por sus hijos; como asimismo, de qué
modo se compatibiliza tal principiocon losestablecidosen el TítuloV, Capítulo 1 del
nuevo Código, que regula la responsabilidadcivil como fuente de lasobligaciones.
Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercialde la Nación, algunos
autores sostenían que las relaciones entre padres e hijos se democratizaron, que
los hijos tienen cada vez mayor autonomía, que los controles de los padres se tor-
nan más laxos frente a los espacios de libertad obtenidos a edades menores pro-
gresivamente y que los jóvenes ingresan a la vida laboral cada vez más temprano,
generando ello riesgos de dañosidad. De tal modo, se promovía la responsabilidad
46 Highton, Losjóveneso adolescentesen el Código Civily Comercial, cita LL. On Line: AW

DOUl008/201.
47 El interés superior de los niños, niñas y adolescentes se plasma en los arts. 3". inc. lo; 9".
incs. 1" y 3"; 18, inc. l o ;20, inc. lo;
21,37 y concs. de la Convención de los Derechos del Niño. Llo-
veras - Salomon, El derecho de familia desde la Constitución Nacional. 2009, p. 120.
DERECHO DE DAÑOS
inexcusablede los padres por los daños causados por los menoresde edad con base
en un factor objetivo de atribución y la mayoría deedad a losdieciocho años48.
El nuevo Código ha establecido expresamente que el factor de atribución de
responsabilidad aplicables los padres por losdaños producidos por sus hijos meno-
resesobjetivo, con finalidad de protección de lasvíctimas, quienesobtendrán la re-
paración de los dañosquesufran, sin necesidad de probar la culpa del agente.
Ahora bien, aplicar el principio de autonomía progresiva al juzgar la responsa-
bilidad de los progenitores, implicaría una mayor desprotección de lasvíctimasde
daños causados por los jóvenes. Asimismo se vería afectado el interés superior de
los niños, niñas y adolescentes, quienes serían los únicos responsables frente a las
demandas indemnizatoriasentabladas. Por lo tanto, sostenemosque los padres no
debieran quedar eximidos de responsabilidad por los daños causados a terceros
por sus hijos en ejercicio de su autonomía progresiva. En tal sentido se ha sosteni-
do: "Y, si en ejercicio de tal autonomía los menores causaran daños a terceros, los
progenitores serán responsables por dichas acciones en función del deber de ga-
rantía que deben prestar y de su función de educar a los niños, niñas y adolescen-
tes hasta los dieciocho años"49.
5 8. Límites de la responsabilidad de los progenitores

en supuestos de actividad laboral
dependiente o contractual independiente de los hijos
El art. 1755,in fine del CCCN regula el supuesto en análisis del siguiente modo:
". .. Los padres n o responden p o r los daños causados p o r sus hijos en tareas inhe-
rentes a l ejercicio de su profesión o funciones subordinadas encomendadas p o r
terceros. Tampoco responden p o r el incumplimiento de obligaciones contractua-
les válidamente contraídasporsus hijos". Esta norma resulta prácticamente idén-
tica al art. 1586 del Anteproyecto de I9Q5O, que le ha servido de antecedente,
como asimismo al art. 1659 del Proyecto de 1998~'.
Reyna. comentario al art. 1114, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoc-

trinalyjurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, p. 639.
49 Wierzba, Manual de obligaciones civilesy comerciales, 2015. p. 356
Art. 1586, Anteproyecto de 1992: "Los padres no responden por los daños causados por
sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o defunciones subordinadas encomen-
dadas por terceros. Tampoco responden por los incumplimientos contractuales de sus hijos". Sa-
garna, La responsabilidad de lospadres, tutores y curadores en el proyeao de reformasal Códi-
go Civilde 1993, LL. 1996-D-1087, "Revista Civil. Doctrinas Esenciales", t. VI, 1/1/07, p. 1421. cita
on line: AR7DOC119645/2001.
Art. 1659, Proyecto de 1998: " Los padres no responden: a) Por el daño causado por sus
hijosen el ejercicio desu profesión, defunciones remunerablesencomendadasporterceros, ode
aprendizaje permanente otransitorio, b ) por incumplimiento contractual de sus hijos".
El supuesto de cese de responsabilidad por los daños que los menores de edad
ocasionen a terceros previsto en el art. 1755 del CCCN, tiene las siguientes aplica-
ciones:
a) Menor con título habilitante. El art. 30 del nuevo ordenamiento autoriza a
los menores que tengan título habilitante para el ejercicio de una profe-
sión, a ejercerla por cuenta propia sin autorización previa, teniendo la ad-
ministración y disposición de los bienes queadquieran con el producido de
la misma. Asimismo se lesconfiere la facultad deactuar en juicio civil o penal
por cuestionesvinculadasa su profesión.
Al contar con título habilitante, la ley autoriza a losjóvenes para ejercer una
profesión sin necesidad de contar con autorización de sus padres. Resulta
pues coherente eximir a estos de responder por los daños que sus hijos pue-
dan causar con motivo de tales actividades.
b) Menor de dieciséis años, que puede ejercer oficio, profesión o industria, y
obligarse con la autorización de sus progenitores (art. 681, CCCN).
C) Menor mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o indus-
tria. Se presume la autorización de los progenitores para todos los contra-
tosconcernientesa tales actividades, por imperio del art. 683 del CCCN. Los
derechos y obligaciones que resulten de tal ejercicio recaen exclusivamente
sobre los bienes cuya administración está a cargo de los hijos, sea que con-
vivan o no con sus padres, tal como resulta del inc. a) del art. 684del CCCN.
Fuera de los supuestos precedentes, se mantiene la responsabilidad de los pa-

dres por los daños que sus hijos ocasionen a terceros hasta alcanzar los dieciocho
añosdeedad o la emancipación por matrimonio.
En tal sentido, se ha dicho que es preciso delimitar el alcance del deber de res-
ponder de los progenitores, que no alcanza a los daños provocados en oportuni-
dad del trabajo o del ejercicio de la profesión de que se trate, aunque se mantiene
el principio de la atribución de la responsabilidad en los restantes supuestoss2.
Asuvez,siel menor produceundañoaterceroscon motivodesu actividad labo-
ral dependiente, será el principal quien deba responderfrentea losdamnificados,
en tanto se cumplan los recaudos exigidos por el art. 1753 del CCCN. Ello, sin per-
juicio de la acción derepeticiónquepuedaejercerel principal que indemniceal ter-
cerovíctima del daño producido por el menor en ocasión desusfunciones, funda-
da en la responsabilidad concurrente establecida en la referida norma.
De este modo, el nuevo Código supera ciertos conflictos doctrinarios y jurispru-
dencialesquefueran planteadoscon relación a los dañosderivados del ejercicio de
52 Sáenz, comentario a losarts. 1751a 1756,en Código Civily Comercialdela Nacióncomen-

DERECHO DE DAÑOS
ción ser aprobada judicialmente. Pero cabe aclarar que, por aplicación del art. 31,
inc. a) del CCCN, la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presu-
me aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial, siendo
la incapacidad una excepción. En este sentido, en el art. 32, último párrafo del
CCCN, se prevé que cuando la persona se encuentra absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio
o formato adecuadoy el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar
la incapacidad y nombrar un curador. Será en este caso cuando el curador respon-
da por los hechos de la persona sujeta a curatela. En cambio, los sistemas de apoyo
previstos en el nuevo Código no suponen la actuación de curadores, no resultán-
doles aplicable la responsabilidad propia de esto^^^.
Asimismo, tal como comentáramos, el art. 643 del CCCN prevé la posibilidad de
que los padres otorguen el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente
por razones justificadas y en interés del niño. El acuerdo con la persona que acep-
ta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse al hijo. Se
otorga por el plazo máximo de un año, pudiendo renovarse. Sin embargo, se seña-
la que los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental.
A su vez, el art. 674 del CCCNfaculta al progenitor a cargo del hijo, cuando no
estuviera en condiciones de cumplir la función parental en forma plena por razo-
nes de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria y siempre que exista imposibi-
lidad de desempeño del otro progenitor o no fuera conveniente que este último
asuma su ejercicio, a delegar en su cónyuge o conviviente el ejercicio de la respon-
sabilidad parental.
El art. 1755 del CCCN expresamente establece que la responsabilidad de los pa-
dres no cesa en el supuesto previsto por el art. 643 del CCCN (esdecir de delegación
del ejercicio de la responsabilidad parental). De este modo podríamos entender
que, en estossupuestos, existiría una responsabilidad concurrente entre los padres
y aquellosen quienes estos han delegado el ejercicio de la responsabilidad paren-
tal, sin perder su titularidad. En tal sentido se sostiene que la eventual responsabi-
lidad de quien ejerce la delegación no excluye la responsabilidad de los padres de
conformidad con lo dispuesto en el art. 1755 del CCCN.
Con respecto al factor de atribución aplicable a la responsabilidad de los tuto-
res, curadoresen ejercicio de la responsabilidad parental, se presentan algunasdu-
das. Esquedeun lado, elart. 1756disponequeestos "...sonresponsablescomolos
padres...", pudiendo interpretarse que lo son objetivamente; pero de otro lado
establece que: "... Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible
evitareldaño ...", aunque tal imposibilidad no resultede la mera circunstanciade
59 5áenz.comentarioalosarts. 1751a 1756,enCódigoCivilyComercialdela Nacióncomen-

haber sucedido el hecho fuera de su presencia, lo cual sugiere la aplicación de un

factor subjetivo de atribución de responsabilidad, con inversión de la carga de la
prueba. Sobreel particular y dado el carácter explícito de la segunda partede la nor-
ma, coincidirnoscon quienes opinan que a diferencia de los progenitores, los tuto-
res y curadorestienen la posibilidad de exonerarse de la culpa presumida, si prue-
ban que les ha sido imposible evitar el daño60, en un todo de acuerdo con la pro-
puesta del Proyecto de 1993.
60 Sagarna, La responsabilidad civil de los padres, tutores y curadoresen el proyecto de re-

formasal Código Civilde 1993, LL, 1996-D-1087, "ResponsabilidadCivil. Doctrinas Esenciales",t.
VI, 111107. p. 1421.
DERECHO DE DAÑOS
la actividad laboral o profesional del menor en forma independiente o bien para

un empleador o principal53.En efecto, existía jurisprudencia queestablecía queel
hecho de que el hijoestuviera habilitado para ejercer el comercio no liberaba al pa-
dre. Se fundaba en queel derechoargentino soloconocía dos manerasde emanci-
pación: por disposición paterna o por matrimonio; y por ende, la responsabilidad
de los padres subsistía pues la realización de actividad comercial no era por sí sola
causa de e m a n ~ i p a c i ó n ~ ~ .
Borda, en cambio, modificando su posición anterior, sostuvo que no subsistía la
responsabilidadde los progenitores si el hecho ilícito se había cometido con motivo
del comercio que el joven hubiese sido autorizado a ejercer o de la profesión que
legalmente practicara. Fundaba su nueva visión en la posición compartida por Ke-
melmajerdeCarlucci,según la cual el menor emancipadoparael ejerciciodel comer-
cio o profesión escapaba - e n eseámbito-al poder de los padres, resultando exce-
sivo mantenersu responsabilidadsi el dañose producíaen ejerciciodee~afunción~~.
Por último, correspondeseñalar queel art. 1755del nuevoordenamiento,en su
última parte, excluye expresamentela responsabilidad de los padres por los incum-
plimientoscontractualesdesushijos, acotando la responsabilidad deaquellosa los
supuestos de ilícitos, tal como destacáramos al comienzo de este apartado.
5 9. Responsabilidad civil de los tutores, curadores y delegados

en el ejercicio de la responsabilidad parental
El nuevo Código regula, dentrode la Sección 6"del Capítulo 1 del TítuloV, sobre
"Responsabilidad por el hecho de terceros", el supuesto de la responsabilidad de
los tutores, curadores y delegados en ejercicio de la responsabilidad parental.
En tal sentido el art. 1756 del CCCN reza: "Losdelegadosen elejercicio dela res-
ponsabilidad parental [arts. 643 y 674, CCCN], los tutores [arts. 104, 106 y 107,
CCCN] y los curadores [art. 139, CCCN] son responsablescomolospadresporelda-
ño causado por quienes están a su cargo ...". Cabe entonces analizar y determinar
los supuestos en losque habrá tutela, curatela y responsabilidad parental.
Wierzba, Manual de obligaciones civilesy comerciales, 2015, p. 356

54 Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidadde los padres por los daños causados por sus
hijos menores. ¿Hacia una responsabilidad doblemente objetiva?. en RDF, 2002-20-11, p. 23,
quien cita CACCL Curuzú Cuatiá. 26/2/99. "P. de G. c. E. S. Y. y otros".
Borda. Tratadode derechocivil. Obligaciones. t. II, Fed.. 1998, no 1384-1385;Zavala de
González, Resarcimiento de daños, t. 4. "Presupuestos y funciones del derecho de daños", 1999,
no 140, p. 666; Reyna. comentario al art. 1114, en Código Civily normascomplementarias. Análi-
sisdoctrinalyjurisprudencia1,Alberto J. Bueres(dir.)- Elena l. Highton (coord.), 1999, p. 65, obras
citadas por Kemelmajerde Carlucci, Responsabilidadde lospadresporlosdañoscausadosporsus
hijos menores. Hacia una responsabilidaddoblemente objetiva?, en RDF, 2002-20-11. p. 16.
El art. 104 del CCCN establece: "La tutela está destinada a brindarprotección a
la persona y bienesde un niño, niña o adolescenteque no ha alcanzado la plenitud
desucapacidadcivil, cuando no hayapersona que ejerza la responsabilidadparen-
tal ...",y el art. 106 faculta a los padresa designartutores para sus hijos menoresen
tanto no se encuentren suspendidos o privados del ejercicio de la responsabilidad
parental, y establece que si los padres hubieran delegado el ejercicio de esta res-
ponsabilidad en un pariente, se presumelavoluntad dequese nombreatal parien-
te como tutor. Tal designación debe ser discernida por el mismo juez que homolo-
gó la delegación o por el del domicilio del niño, niña o adolescente, a elección del
pariente.
El tutor puede entonces ser designado por los padres, sea por testamento o es-
critura pública, debiendo ser aprobada la designación judicialmente (art. 106,
CCCN) o en su defecto por el juez, quien tendrá en cuenta la idoneidad de la per-
sona a designar (art. 107, CCCN).
Con anterioridad a la reformasediscutía si era indispensableque latutela estu-
viera discernidajudicialmente por el juez competente o si resultaban responsables
aquellosquede hecho ejercían el control del menor. Para algunos, cuando una per-
sona se hacía cargo de un joven, existía una asunciónvoluntaria de la función y ca-
bía atribuirle responsabilidad, por lo quese propuso extender a quienesejercen de
hecho el control del niño, niña o adolescente, la presunción de culpa consagrada
para los tutores56.
Otro sector de opinión entendía que solo podía hablarsede tutela cuando esta
había sido discernida j ~ d i c i a l m e n t e ~ ~ .
La redacción del nuevo Código permite advertir que la tutela siempre debe ser
discernidajudicialmente, lo que impide incorporar un supuesto no previsto dentro
de los taxativamente establecidos. Es asíqueel tutor será responsable por losactos
ilícitos cometidos por el menor de edad en perjuicio de un tercero, siempre que
ejerza dicha función con expresa autorización judicial58.
A su vez, cuando la persona es incapaz, se le designará un curador, cuya princi-
pal función será la de cuidado de su persona y bienes, además de procurar la recu-
peración de su salud. El art. 139 del CCCNfaculta a los padres a nombrar curadores
y apoyosa sus hijos incapaces0 con capacidad restringida, debiendo esta designa-
s= Reyna, comentario al art. 1114, en Código Civily normas complementarias. Análisisdoc-

trinalyjurisprudencial. Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.). 1999, p. 661, quien cita a
Cammarota, Responsabilidadextracontraciual. Hechosyactosilícitos,vol. II, p. 508 y siguientes.
Reyna, comentario al art. 1114, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoc-
trinalyjurisprudencial, AlbertoJ. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3 4 p. 661.
58 Sáenz, comentario a losarts. 1751a 1756,en Código Civily Comercialdela Nacióncomen-

Capítulo XIV
de los establecimientos educativos
SANDRA M. WIERZBA
5 1. Introducción
La regulación de la responsabilidad de los establecimientos escolares ha acom-
pañado la propia evolución del sistema educativo argentino.
En este sentido, se advierte que el 26 de junio de 1884 (es decir, algunos años
despuésdeentrar en vigencia el primer Código Civil), el Congreso Nacional sancio-
nó la Ley de EducaciónComún 1420, considerada la piedra fundacional del sistema
de enseñanza de nuestro país. Esta ley estableció la instrucción primaria obligato-
ria, gratuita y gradual, que supuso la existencia de una escuela pública al alcance
detodos los niños, con el fin de garantizar el acceso a un conjunto mínimode cono-
cimientos portodos ellos. Se estipuló también entonces, el control de la educación
por parte del Estado, que además quedó a cargo del financiamiento de la escuela
pública.
Cabe imaginar que en esos primeros tiempos de su organización, la compleji-
dad de las instituciones educativas era mucho menor a la actual, en función del nú-
mero de alumnos, tipo de actividades realizadas, medios empleados y característi-
cas de la sociedad.
En ese contexto, el Código Civil deVélez Sarsfield en su redacción original se li-
mitó a expresar que: "Lo establecido sobre los padres rige respectode los tutores y
curadores, por los hechosde las personasque están a su cargo. Rige igualmente res-
pectode losdirectoresde colegios, maestrosartesanos, por el dañocausado porsus
alumnos o aprendices, mayores de diez años y serán exentos de toda responsabili-
dad si probaren que no pudieron impedir el daño con la autoridad que su calidad
les confería y con el cuidado queera su deber poner" (art. 1117, CC). Impuso así una
responsabilidad por culpa presumida, solo en cabeza de losdirectores de escuela y
de los maestros, con base en el Código francés (art. 1384) y el Esbogode Freitas (art.
843).
En consecuencia, ante el daño causado por losalumnosoaprendicesenel ámbi-
t o educacional, podían ser demandadosaquellos, quienes se liberarían de respon-
sabilidad si acreditabansufaltadecuIpa'. Elloeraasí,comocorolario lógicodeuna

relación personalizada entre el educador y el educando2.
Se discutía en la doctrina si el fundamento de tal responsabilidad debía hallar-
se en la delegación de la patria potestad de los padres hacia los educadores, o bien
en el deber de vigilancia a cargo de estos. Pero con el tiempo, al masificarse la acti-
vidad educativa, talesfundamentossevolvieron insuficientesparajustificaresteti-
pode responsabilidad, puesen el caso de losdirectoresdeescuela-porejemplo-
no había ya posibilidad material de supervisar los actos de los alumnos e impedir
que estos causaran daños.
Asimismo, resultaba muy controversia1el carácter contractual o aquilianode la
responsabilidad en estos supuestos3, en atención a susdiversasconsecuencias, dis-
tinción que ha perdido interés luego de la unificación de ambos regímenes en el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aunque persistan ciertas diferencias4.
5 2. Modificaciones del régimen legal: la ley 24.830 de 1997

y el nuevocódigo unificado
En función de la evolución de la actividad educativa, de un lado y del derecho,
deotro,seimpuso un nuevorégimende responsabilidad centradoen la asignación
de una mayor garantía a lasvíctimasde daños y considerador de la importancia del
riesgo que entraña la enseñanza. Es que según anticipáramos, la dinámica escolar
mudó su naturaleza; quedando poco de la enseñanza personalizada y doméstica e
' Véase Boragina - Meza. Responsabilidad de los directores de colegio. en "Responsabili-

dadpor daños en el tercermilenio, 1997, ps. 606 a 618; Kemelmajer de Carlucci, La responsabili-
dad civil de losestablecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997, LL, 1998-
8-1047 a 1071; Llambias. Responsabilidad civil de los directores de colegios, LL, 1975-8-1150;
Mathov, Responsabilidadcivilde losestablecimientoseducativos, LL, 1996-A-1305;Moreno Mar-
tínez, Responsabilidad de centros docentes y profesorado por daños causados por susalumnos.
1996, p. 49; Sagarna, El legitimado pasivo en la responsabilidadcivilde losdocentes, DJ, 1997-1-
909; ídem, Responsabilidadcivil de losdirectores de colegios: la eximente prevista en e l a r t 11 17
del Cód. Civil, IA, 1996-IV-303.
Pizarro, La responsabilidaddelpropietario de establecimientoseducativosen un acerta-
do fallo, LLC, 2010-390, comentarioal fallo de la CACC6"Córdoba. "Dell'A., C. c. Provincia de Cór-
doba", LL, On Line, AR/DOU3145/2010.
Saux, Daños sufridos por alumnos de establecimientos educativos estata1es:iresponsa-
bilidadcontractualoaquiliana?, enZeus,vol. 118,fasc. no 15. abr. 2012. ps. 585a 589.
Sobre las diferencias que persisten,véase Boragina -Meza. Responsabilidadcivilcontrac-
tualy extracontractual (con especial referencia al Proyecto de Reforma del Código Civily Comer-
cial), en "Revista de Derecho de Daños", no2012-3, p. 99 y SS.;Picasso, La unificación de la respon-
sabilidadcontractualy extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación, LL, "Suple-
mento Especial Nuevo Códigocivil y Comercial". 2014(noviembre) 151, p. 151 y siguientes.
DERECHO DE DAÑOS
imponiéndose una educación de carácter masivo5. Variaron también las conten-

ciones familiares hacia los más jóvenes, los niveles de respeto y de consideración
que merecen los docentes por parte de toda la comunidad argentina, siendo que
el concepto de escuela privada fue virtualmente sustituido por el de empresa de
educación y que el proceso de aprendizaje pasó a desplegarse en situaciones bien
diferentesa las previstas por el primercodificador, donde la posibilidad deefectuar
una vigilancia personalizada por el director, en la mayoría de loscasos, devino ine-
xistente o puramente declamado6.
Fue así que en la última década del siglo XX, se sancionó la ley 24.830 (BO,
7/7/97), que sustituyó el art. 1117 originario, por una única norma de gran riqueza
conceptual, que expresaba: "Los propietarios de establecimientos educativos pri-
vadoso estatalesserán responsables por losdaños causadoso sufridos por susalum-
nos menorescuando se hallen bajo el control de la autoridad educatka, salvo que
probaren el caso fortuito. Losestablecimientoseducativosdeberáncontratar un se-
guro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dis-
pondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. La presen-
te norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario".
El nuevo Código Civil y Comercial reproduce su sentido en el nuevo art. 1767, de
redacción similar, peroconalgunoscambiospuntualesqueleagregan precisión se-
mántica y jurídica a la norma, recogiendo la opinión de la doctrina. En este senti-
do, establece: "El titular de un establecimiento educativo responde por el daño
causado o sufrido porsus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban ha-
llarse bajo elcontrolde la autoridadescolar. La responsabilidadesobjetiva yse exi-
me solo con la prueba delcaso fortuito. El establecimiento educativo debe contra-
tar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la auto-
ridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos de
educación superior o universitaria".
Como características esenciales de este nuevo sistema, se observa7: a) la unifi-
cación de las consecuencias de los regímenes de responsabilidad contractual y ex-
tracontractual, que implica esencialmenteun único término de prescripciónde tres
años; b) la responsabilidad del titular de la organización escolar por dañosocurri-
dos en circunstancias en las cuales debió tener el control del alumno y no lo tuvo
por cuestiones propias; c) mayor claridad en cuanto a que la única eximente apli-
Andrada, Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos, LL,

1998-E-1242, nnII.
Pizarro, La responsabilidaddelpropietario de establecimientoseducativos en u n acerta-
do fallo, LLC, 2010-390.
Sagarna. Responsabilidadcivilde losestablecimientoseducativosen e l Código Civily Co-
mercial, enRCyS, añoXVII, n04, abr. 2015, p. 267.
cable en estos casos sería el caso fortuito; d ) precisión en cuanto a que compete a
la autoridad en materia aseguradora la regulación del seguro de responsabilidad
civiIobligatorioaplicable, y e)quela responsabilidad delosestablecimientosedu-
cativos estatales nacionalesse regula por la ley especial.
Por lo demás, el temperamento seguido por el nuevo Código guarda armonía
con las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (arts. So, 6", 40 y
concs.), rigiendo en ciertos supuestos las normas relativas a los contratos (art. 967
y SS., CCCN), salvo que se trate de establecimientos escolares estatales, a los cuales
se aplica la ley 26.944, de 2014.
5 3. Legitimación activa y pasiva

En líneas generales, se encuentra habilitada para reclamar bajo el régimen vi-
gente, toda persona que sufre un daño causado por un alumno de un estableci-
miento educativo (por ejemplo, un tercero, un funcionario escolar) y asimismo to-
do alumno que sufre un perjuicio; siempre que el educando sea menor de edad y
que se encuentre o deba encontrarse bajo el control de la autoridad escolar, cual-
quiera sea el origen de tal perjuicio (por ejemplo, lesión por el uso de una cosa ries-
gosa, por una actividad de tal naturaleza, daño causado por un empleado0 maes-
tro de la escuela).
Bajo estesistema, quien respondees el "titular" del establecimiento educativo
-nose hace ya referencia al "propietariou-, término que alude más precisamen-
te al verdadero responsable en estos supuestos, que no es el dueño del inmueble,
sino el organizador del servicio de enseñanza8. Pero la responsabilidad del citado
titular podrá ser compartida con docentesde la institución o bien con tercerosaje-
nos a ésta, que serán llamados a reparar en base a otras disposiciones del régimen
general (por ejemplo, conf. arts. 17240 1757, CCCN). En estesentido, aquel podrá
responder junto con el propietario y el guardavidas del natatorio, ante el falleci-
miento del alumno que allí tomaba clases de educación física o con los padres del
alumno menor, causantedeunaagresión con un armatraídadesu hogar. También
la responsabilidad podrá ser conjunta con el propietario del inmueble donde se
desarrolla la actividad escolar (si no fueren una misma persona), cuando el daño
producido derivare de la intervención de una cosa riesgosa propia detal inmueble
(caída de parte de un techo, lesión de un alumno con una puerta viciosa, etcétera).
Seobserva así, que estas responsabilidadesplurales podrán comprometer factores
de atribución subjetivos (culpa, dolo) y objetivos (riesgo, garantía o seguridad, de-
rivadas del régimen general o de una relación de consumo).
Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en

Argentina despuésde la reforma de 1997,LL, 1998-8-1047.
DERECHO DE DAÑOS
A su vez, podrá interpretarse que en estos supuestos las obligaciones de sujeto

plural son solidarias (arts. 827 a 849, CCCN) o concurrentes (arts. 850a 852, CCCN),
categorías que según hemos opinado reiteradamente, se han confundido en su
aplicación práctica. En cualquier caso, el o losdamnificadospodrán dirigir su acción
contra losdistintos responsablesdel daño o contra uno de ellos y obtener el pago
decualquiera de loscondenados, sin perjuicio de lasaccionesde contribución que
luego losdeudores podrán dirigirse entresi.
Nóteseademásque el nuevo art. 1767 del CCCN se refiere al control de la "auto-
ridad escolar" y no másgenéricamente al contralor por la autoridad educativa, ter-
minología con lacual se haqueridoexcluir deeste régimen tan estrictoy protecto-
rio a organizaciones que imparten conocimientos como los institutos de idiomas,
colonias de vacaciones, gimnasios, establecimientos médicos al estilo de "hogares
dedía", establecimientos industrialesdonde losjóvenes puedan realizar contratos
de pasantía y academias artísticas, que si bien podrán responder objetivamente
(conf. art. 1723, CCCN), no deberán cumplir con los requisitos especiales y propios
del régimen bajo estudio, que incluye la obligación de contratar un seguro de res-
ponsabilidad civil, eximentes acotadas, etcétera. Es así que el art. 1767 incluirá en
esencia a los centros de enseñanza que imparten la educación mínima regulada
por la normativa educativa específica (por ejemplo, ley 26.206, de 2006)9.
Por lodemás, siguesiendoexplícita la inaplicabilidad del régimen especialvigen-
te para lostitulares deestablecimientosescolares, a loscasos de educación superior
o universitaria. Esqueel art. 1767del CCCNsindudatieneen miraslaprotecciónde
y la garantía por la acción de personas menores de edad, que cursan las etapas ini-
ciales y medias de su instrucción. Alcanzado un determinado grado de madurez y
de educación, cesa tal protección especial, aplicándose las normas generales.
Además, la norma no se refiere ya a los establecimientos "privados oestatales",
como lo hiciera su antecedente (art. 1117 y concs., conf. reforma por ley 24.830, de
1997), armonizándose con las disposiciones que excluyeron la aplicación del nue-
vo Código a la responsabilidad civil del Estadot0.De hecho, en el ámbito público y
Sagarna, Responsabilidadcivilde losestablecimientoseducativosen el Código Civily Co-

mercial. en RCyS. añoXVII. n04, abr. 2015, p. 258;Tale. Responsabilidadcivildelospadresporda-
ños causadosporsus hijos menores de edady de los propietarios de establecimientos educativos
pordañossufridosporsusalumnosypordañoscausadosporestos, enel Código Civilvigenteyen
el Proyecto de nuevo Codigo, en "Revista de Derecho de Daños", n"2014-2. p. 128.
lo Conf. Ley de Responsabilidaddel Estado 26.944.BO.818114y art. 1764 del CCCN, que im-
piden la aplicación de las normas del nuevo Código a la responsabilidad del Estado, tanto enfor-
ma directa como subsidiaria. VeaseTale, Responsabilidadcivil de lospadrespordañoscausados
porsus hijos menoresde edady de lospropietarios de establecimientos educativospordañossu-
fridosporsusalumnosypordañoscausadospor estos, en el Código Civil vigente y e n el Proyecto
denuevo Código, en "Revista de Derechode Daños", nm2014-2,ps. 130 y 131.
por efecto de la ley 26.944, de 2014, el régimen aplicable exhibe alcances diferen-
tes, por cuanto si bien la responsabilidad civil del titular del establecimiento esco-
lar también será objetiva y directa, persisten las diferencias entre la responsabili-
dad contractual y extracontractual, correspondela prueba sobre la actividad o inac-
tividad ilegítima del Estado, se prevén eximentes adicionales al caso fortuito y no
se exigequeel alumno sea menor de edad1'.
5 4. Factor de atribución y eximentes aplicables

Hemos mencionado ya que la responsabilidad bajo estudio evolucionó desde
un sistema de culpa presumida que comprometía a los docentes y al director de la
escuela (art. 1117, CC) hasta otro, que involucra la responsabilidad objetiva agra-
vadadel titulardel institutodeenseñanza, en tantosoloadmitelaeximentedel ca-
sofortuitoodefuerza mayor (art. 1767, CCCN). Elloesasí, sea que hallemossufun-
damento en la garantía, en un deber de seguridad de resultado o bien en el carác-
ter riesgoso de la actividad educativa, potenciado cuando la entidad adquiere un
formato de tipo empresarial; en el cual la vigilancia de los alumnos no se halla so-
metida al control de una persona determinada, sino de una organización de máso
menos complejidad, que imponedirectriceso instrucciones12.
Más específicamente, se observa que esta responsabilidad involucra tanto los
daños derivados del obrar ilícito de alumnos menoresde edad, como los perjuicios
provenientes de la actividad antijurídica de profesores u otros empleadosdel esta-
blecimiento, la intervención de cosasviciosaso riesgosas, el desarrollo de activida-
des peligrosasy hasta de la acción de terceros, siempre que estén presentes los de-
más requisitos previstos en el art. 1767 del CCCN. Es así que se trata de una figura
que en ocasiones podría encuadrarse bajo la órbita de las responsabilidadesrefle-
jas o por el hecho ajeno y en otras, como propia del hecho de las cosas o de activi-
dades riesgosas. Ante esa multiplicidad de fundamentos aplicables, se justifica su
encuadre como un supuesto de responsabilidad especial (Libro Tercero, Título V,
Cap. 1, Secc. 9", CCCN).
En términos prácticos, se entiende que los alumnos concurren a la escuela para
recibir instrucción formal, que en su ámbito entran en contacto con cosascuya ma-
nipulación puede resultar peligrosa-v. gr., sustancias químicaso aparatoseléctri-
cosen actividades de laboratorio, herramientas industriales en talleres, etcétera-,
l 1 Sagarna, Responsabilidadcivilde losestablecimientoseducativosen el Código Civily Co-

mercial, en RCyS, añoXVII, no4. abr. 2015, ps. 255 a 267, esp. ps. 264a 266, donde analiza precisa-
mente este tema, sobre el quevolveremos más adelante.
l2 Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en
Argentina despuésde la reforma de 1997, LL, 1998-8-1047,ap 1V.b.
DERECHO DE DAÑOS
y que allí se relacionan con sus pares en la esfera de juegos y competencias, siem-
pre bajo el control del equipo docente a cargo. Y si se tiene en cuenta la inexpe-
riencia y la juventud de los sujetoscomprendidos en la norma, la complejidad de la
organización educativa y la evolución del derecho de daños en general, se explica
la imposición de un factor de atribución objetivo al responsable de tal organiza-
ción, especialmente riguroso.
En lo referido a laseximentes, también hubo una evolución desde un sistema en
el cual el sindicado como responsable (docente o director de escuela), podía libe-
rarse de responsabilidad acreditandosu falta deculpa, hasta otro, en el cual el titu-
lar del establecimiento sólo puede hacerlo mediante la prueba del casus. En efec-
to, el art. 1767 prevé como única eximente de responsabilidad el caso fortuito, que
se define como el "... hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido
previsto, no ha podido ser evitado.. ." (art. 1730, CCCN).
Se ha afirmado que el hecho inevitable de la víctima y del tercero ajeno no ac-
tuarían como eximentesen el nuevo sistema, ni el anterior. Ello sería injusto y has-
ta inconstitucional, en un escenario en el quese exhibe unverdadero esfuerzo por
garantizar del mejor modo posible la reparación del daño a la~víctimas'~. Sin em-
bargo, estos factores naturalmente eximirían de responsabilidad cuando ocurran
en forma imprevisibleeinevitable, siendo ajenosa la autoridad educativa; supues-
toen el cual, laeximenteseríaelcasusy noel hechodelavíctimaodel terceroextra-
ñoqueen puridad no requieredetalescondiciones parasu configuración, cuya exis-
tencia y relevanciacausal deben ser probadas por el sindicadocomo responsable 14.
5 5. Seguro de responsabilidad civil

La reforma legal del art. 1117 del CC, producida en 1997 -ley 24.830-, impuso
la contratación obligatoria de estos seguros a los establecimientos educativos, en
una disposición que recibió variados cuestionamientos. De un lado, aquella impo-
nía a las "autoridades jurisdiccionales" la disposición de medidas para el cumpli-
miento de tal obligación, resultando dudoso si se refería a cada uno de los ministe-
rios de Educaciónjurisdiccionales (nacional y provinciales) o a la autoridad en ma-
teria de actividad aseguradora15.El art. 1767 del CCCN, establece claramente que
l 3 Tale, Responsabilidad civil de los padres p o r daños causados p o r sus hijos menores de
edady de los propietarios de establecimientos educativos p o r daños sufridos p o r sus alumnosy

pordañoscausadosporestos, en elcódigo Civilvigenteyen e l Proyecto de nuevo Código, en "Re-
vista de Derechode Daños", no 2014-2. p. 138.
l4 Pizarro, La responsabilidaddelpropietario de establecimientoseducativos en u n acerta-
do fallo, LLC, 2010-390.
l5 Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en
Argentina después de la reforma de 1997, LL. 1998-8-1047.
los requisitosdetal seguro de responsabilidadcivil serán fijados por la autoridad en

materia aseguradora, que es la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN)I6,
superándose el inconveniente planteado. Ahora bien, ambas disposicionesomitie-
ron imponer sancionesantela falta decumplimientode la obligación decontratar
un seguro. Ellotampocosignifica un obstáculo, si seinterpretaque laautoridad de
contralor (hoy SSN), se encuentra habilitada para aplicar penasen tal caso17.
Finalmente, desde algunossectores de opinión se había cuestionado la obliga-
cióndecontratarsegurosderesponsabilidad civil privados por partedel Estado, en
su rol de titular delasescuelaspúblicas, máximeanteel quebrantoen el cual se ha-
llaba un gran númerodeempresasaseguradorasargentinasenladécadade1190.Di-
cha crítica, en parte fue superada por las circunstancias. Es que el mercado asegu-
radordenuestro paíssefuesaneandoengran mediday, durante lasúltimasdécadas,
se extendió la contratación de estos seguros al ámbito público. Como consecuen-
cia de ello, se observaron algunos efectos beneficiosos, como la posibilidad de ex-
tinguir reclamos dirigidos contra los titulares de establecimientos educativos pú-
blicos mediante transacciones, con la adecuada y más oportuna reparación del da-
ñosufrido por losdamnificados, en unasolución quese hubiere halladovedada pa-
ra losorganismos públicos, si la dirección de los procesos hubiereestado a su cargo.
En la actualidad, interpretamos que no resulta obligatorio obtener cobertura
asegurativa para estos casos por parte del Estado, a tenor de las reglas previstas en
la ley 26.944, de 2014. Sin embargo, esde esperar la continuación de estas contra-
taciones, en todas aquellas jurisdicciones donde su implernentación haya signifi-
cado una buena experiencia.
5 6. «Zonas grises)) e impacto de las normas

en las prácticas escolares
La norma es clara en cuanto a que la responsabilidad bajo estudio solo se impo-
ne cuando el alumno menor de edad se halle o deba hallarse bajo el control de la
autoridad escolar. Su terminología es precisa, pero su traducción a la realidad ge-
nera no pocas dudas y "zonas grises", pues los límites espaciales y temporales son
difusos, impidiendo una interpretación estricta 18.
l6 Sagarna, Responsabilidadcivildelosestablecimientoseducativosen el Código Civily Co-

mercial. en RCyS, año XVII, no4, abr. 2015. p. 264; Villagrán. La responsabilidadde lospropieta-
rios de establecimientos educativos en el Proyecto de Código, LL, 2013-A-635.
l7 Véase Sambrizzi, Eduardo A,. La responsabilidadde los propietarios de establecimientos
educativosen elnuevoart 11 17del Código Civil, ED, 176-862, proponía queello quedara a car-
go de las autoridadesjurisdiccionales, quedando claro hoy que ello seria función de la SSN.
l 8 Véase SCBA, 2011194, "Almaraz, Silvia", JA, 1995-11-425; Kemelmajer de Carlucci, La res-
ponsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de
DERECHO DE DAÑOS 31 1
Es asíque no caben dudas de que los niños, niñasy adolescentes comprometen

la responsabilidad de los titulares de los establecimientos educativos, cuando cau-
san o sufren daños en el espacio físico de la escuela y en horario escolar. Además,
suele interpretarseque responde el titular de la organización, si el perjuicio se oca-
siona en otros espacios procurados por la escuela con fines educativos (por ejem-
plo, clubes alquilados para clasesdeeducación física, lugaresa los cuales seconcu-
rre en ocasión de viajes de estudios, etcétera) y cuando el alumno se escapó del es-
tablecimiento luego de su ingreso. En cambio, no habría control por la autoridad
educativa, ni consecuente responsabilidad de su parte, cuando el alumno se en-
cuentra ausente de la escuela por no haber concurrido a clase^'^.
Ahora bien, resulta mucho máscomplejo responder a interrogantescomo lossi-
guientes: [debe acaso responsabilizarse al titular de la organización educativa,
cuando el daño se produce luego de finalizado el horario de clases y mientras el
menordeedad permaneceen el establecimiento, por no concurrirsus padresa reti-
rarlo, en una actitud que se reitera cotidianamente? [Pueden rechazar los respon-
sables de la organización educativa la decisión de los jóvenes de retirarse de la es-
cuela, en circunstancias quesuponen el ejercicio de su autonomía progresiva?(por
ejemplo, si un adolescentededieciséisañossedispone a retirarsedel colegio, ante
un malestar físico, negándose al llamado de una ambulancia).Y en su caso, [cómo
impactará sobre la responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos
el daño sufrido o causado por el adolescente en horario escolar, luego de haber
abandonado la escuela en ejercicio de su autonomía progresiva?
En otro orden de ideas, vale la pena reflexionar acerca decómo la modificación
legal producida a partir de la entrada en vigencia de la ley 24.830, de 1997, ahora
ratificada por el art. 1767 del CCCN, ha condicionado conductas, determinando la
efectiva exposición a riesgos o su limitación. Así por ejemplo, con relación a losvia-
jes de egresados, se observa que durante las últimas décadas, hay algunas institu-
ciones educativas que los organizan directamente; otras que solo ponen a disposi-
ción de los alumnos sus espacios para reuniones, absteniéndose de cualquier ges-
tión que suponga su organización; y otras que lisa y llanamente desalientan la rea-
lización de estos viajes, negando el uso de sus instalaciones para cualquier activi-
dad vinculada y computando incluso las faltas a clase de los estudiantesque parti-
cipan de esta tradicional salida.
También se advierte cómo se han limitado las excursiones escolares a museos,
teatros, cines, como asimismo las antes tradicionales visitas a centros productivos
1997, LL, 1998-8-1047; Loizaga, "Responsabilidad civil de los establecimientos educativos", en

Código Civily normascomplementarias. Análisisdoctrinal yjurisprudencial. 2000, t. 38, p. 94; Tri-
go Represas - López Mesa, Tratado de la responsabilidadcivil, 2004, t. III, p. 270.
l9 Sagarna. Responsabilidadcivilde losestablecimientoseducativosen el Código Civily Co-
mercial,enRCyS,añoXVII, no4,abr. 2015, p.262.
(industrias, establecimientos agropecuarios, etcétera), seguramente por factores

múltiples, en cuyo contexto la exposición a riesgos no es indiferente.
En efecto, los fenómenos expuestos sin duda se vinculan con la severa respon-
sabilidad que se impone a los titulares de organizaciones escolares y se presentan
comocontracaradelos beneficiosquesignifica el modernoderechodedaños. Pues
la reparación integral del perjuicio sufrido por lasvíctimas bajo un sistema estricto
y con eximentes excepcionales, propicia un cerramiento en la formación de los más
jóvenes, prescindiéndose mayormente de las actividades fuera del aula, en tanto
entrañan riesgos adicionales.
5 7. Casuística
Existen situacionesespecialesque inevitablemente dan lugar a dudassobre los
alcances de la responsabilidad del titular del establecimiento y10 de los maestros y
funcionarios escolares involucrados -aunque estos últimos solo respondan si su
obrar fuese culpable-. Estas han tenido presencia en nuestra realidad y en ocasio-
nes han motivado planteos judiciales y reflexiones por la doctrina. Hemos ya men-
cionadoalgunasdeellas, pero en todos loscasos, resulta exigible una lectura dete-
nida sobresuscircunstancias paraverificar si resulta aplicableel art. 1767 del CCCN.
Nos referimos a:
a) Daños sufridos bajo el control de la autoridad educativa,

pero que no suceden
en ocasión de la actividad de enseñanza
Esta cuestión se planteó en un interesante caso donde un establecimiento de-

pendiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implementó diversas alter-
nativas para brindar educación y contención a un niño que padecía patologías psi-
cofísicas preexistentes al ingreso escolar, que según luego se alegara, le habrían
provocado aislamiento, atentando contra su derecho a la educación. La acción por
losdañosy perjuiciosque habría sufrido tal niño en el contexto del ámbito escolar,
fue rechazada al considerarse que las medidas aplicadas no habían sido discrimi-
natorias, ni significaban una diferencia arbitraria (en lostérminosde la ley 23.592,
de 1998), interpretándose que no hubo responsabilidad a cargo del estableci-
miento, ni de su directora, al resultar sus patologíasajenasal riesgo propio de la ac-
tividad educativa y las reaccionesintempestivasdel alumno imprevisiblesy en con-
secuencia, inevitable^^^.
20 CNCiv., Sala H. 18/3/13, "R., P. B. c. Escuela no3 Juan Angel Golfarini y otross1Daños y per-
ilticios", expte. no54.622105, elDial-AA7ElE. del 29/4/13.
DERECHO DE DAÑOS
En cambio, reiteradamentese interpretó que lassituacionesde violencia, como

asimismo los efectos dañosos de los juegos o accidentes que se suscitan en las es-
cuelas, no son ajenas al riesgo propio de la actividad de enseñanza, dando lugar a
la responsabilidad del titular del establecimiento educativo2'.
b) Daños sufridos en horario escolar, pero fuera del establecimiento,

por haberse retirado el alumno con anticipación
Sobre estos casos, en general se ha afirmado que la responsabilidad del esta-
blecimiento subsiste, ya que el control que debe ejercerse sobre el menor de edad
comprende loscontenidosconocidos o cognoscibles que las partes tuvieron en mi-
ra al contratar22.Sin embargo, resultan relevantes las circunstancias en las cuales
se produjo la salida, apreciándose en ocasiones un criterio flexible.
En este sentido, en un caso se rechazó la responsabilidad del titular de la orga-
nización educativa anteel homicidio de una joven, al haberse dado cumplimiento
a las normas para el retiro anticipado de los estudiantes en una escuela nocturna,
interpretándose que no hubo relación de causalidad adecuada entre el ominoso
resultado y la acción de la autoridad educativa y responsabilizándoseademás a los
padres del homicida23.
CJ Daños sufridospor elalumno a la salida de la escuela

(V. gr., al cruzar la calle)
Se ha sostenidoque el colegio debe instrumentar un método eficaz para que los

niños puedan cruzar la callesin peligros y que su deber devigilancia se mantendría
aún después de egresados los menores, cuando el hecho se produjo en las inme-
diaciones o a la hora de salida, pues los jóvenes suelen salir en grupo y tumultuo-
ament te^^.
21 CACC7"Córdoba. 21/10/14, "L.. V.A. c. Gobierno de la Provincia de Córdoba, Ordinario",

expte. no2552037/36.elDial-AA8C34, del 7/1/15; CACATCABA, Sala II, 11/8/08, "M. F. c. GCBAslDa-
ños y perjuicios (excepto resp. médica)", causa n03466-0, elDial-M4C98, del 28/10/08.
22 Christello, "La responsabilidad de los establecimientos educativos", en Régimen de los
menoresde edad, 2012. p. 528. La afirmación referida se formuló sobre la base del art. 1198 del
CC, antes de la reforma de 2015.
23 CACCSan Isidro, Sala 11.22/8/06, "A, E. y otro c. Prov. Bs.As. s/Dañosy perjuicios", causa no
100.508, y "A,. E. H. y otroc.T., M.A. VDS.y ps.", causa no 100.493, elDial-M37B1, del 13/9/06.
24 Prevot, Responsabilidadde los establecimientos educativos. Alumno embestido por un
automóvilalsalirdelrecinto escolar, LL, 2008-C-29 a 33; LL, On Line, AR/DOU1208/2008, en comen-
tario al fallo de la CNCiv., Sala H.. "C.. J. del C. y otro c. Vazquez, Gonzalo y otros", del 18/12/07,
quien cita también a Borda, "Notas sobre la responsabilidad de los directores de colegioy maes-
tros artesanos por los daños ocasionados por sus alumnos", en Estudiosen honorde Pedro Frías,
1994, t. III. p. 1013.
En cambio, desdeotra posiciónse ha afirmadoque imponer responsabilidadpor

accidentes de tránsito a la salida de la escuela constituye una solución demasiado
severa; entre otros motivos, porque el establecimiento educativo no siempre tiene
la posibilidad de compatibilizar con la autoridad pública el corte del tráfico25.
En estos supuestos, podrán resultar de interés las disposiciones que surjan de la
normativa específica que rige la actividad, como regulaciones en materia de hora-
riosde entrada y salida declases; de responsabilidadesdedocentesy alumnos-guía
que colaboran en el cruce de calles a la salida de la escuela, u otras.
dJ Daños sufridos en ocasión de actividades «extraescolares»

(V. gc, viajes de egresados, viajes de estudios)
La doctrina es conteste al responsabilizar al titular de la organización, especial-

mente si se ocupó la actividad escolar desarrollada fuera del instituto de enseñan-
za26.La obligación de seguridad se aplica también en estas circunstancias, apre-
ciándose estrictamente las posibles eximentes. Y se observa que aún antes de im-
ponerse la responsabilidad objetiva y agravada sobre el titular de la organización
educacional, se interpretaba que en las salidas educativas o viajes de estudio el co-
legio conservaba en plenitud sus obligaciones y que éstas no eran de menor inten-
sidad a las debidas dentro del propio establecimiento, ya que en ambos casos los
alumnos estaban confiados a las autoridades y al cuerpo docente, pero en las sali-
dasse producía una acentuación desu responsabilidad por la presencia de nuevos
riesgos y potenciales situacionesde peligro27.
El juzgamiento de estas situaciones bajo un criterio objetivo, conlleva resulta-
dos similares. Así por ejemplo, en un caso donde un alumno falleció por causa de
un aluvión, sedijo queeste hecho "... noconstituyeaisladamentecaso fortuito, mu-
cho menos en este caso, en el cual, además de la geografía medió un factor climá-
tico preponderante (la abundante lluvia de la noche anterior), que debió alertar a
los mayores, a los finesde tomar las previsionesdel caso (...) La escuela asume una
obligación de seguridad, de esencia objetiva, de la que solo se puede liberar pro-
bando una causa ajena, extremo que no seda en la especie. La conducta culposa de
sus dependientes (maestros acompañantes) quienes deficientemente vigilaron a
25
Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en
Argentina después de la reforma de 1997, LL, 1998-8-1065.
26 Véase Sagarna. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en e l Código Ci-
vil y Comercial, en RCyS, año XVII, no4, abr. 201 5; ídem, Las lecciones-paseo y los daños sufridos
porlosalumnos. Falta de vigilancia de losdocentes, responsabilidadporriesgo creado y culpa de
la víctima, LL, 1997-A-23.
27 CNACCF, Sala 11,12/10/95, "M. J. C. y otrosc. Ministerio de Educación y Justicia. Secretaría
de Educación", LL. 1997-E-1023.

DERECHO DE DAÑOS
En la jurisprudencia, las interpretaciones han sido variadas. Así por ejemplo, en

un caso en el cual un alumno sufrió daños al chocarse con un compañero durante
una práctica de rugby infantil, se consideró responsableal propietario del estable-
cimiento por falta al deber deseguridad, pero teniéndose en cuenta no solo la res-
ponsabilidad objetiva impuesta por el antesvigenteart. 1117 del CC, sino el regla-
mento para esa actividad, que exigía el uso obligatorio de protector bucal (que no
portaba el niño damnificado), para concluir entonces queel acontecimientodaño-
so no era caso fortuito, considerándosela falta de adopción de las medidas de se-
guridad adecuadas por el re~ponsable~~.
Y en un caso donde un joven sufrió lesiones en el contexto de un torneo defút-
bol organizado y supervisado por las autoridades del establecimiento educativo,
se destacó la responsabilidad objetiva de su titular, particularmente agravada al
solo admitir la eximente del caso fortuito, que evidentemente no podía presentar-
se en un encuentro de fútbol donde los choques entre jugadores son frecuentes,
siendo además que el partido se disputó entre jugadores con una notable despro-
porción de fuerzas (por ser de edades muy disímiles). Y contra la alegada asunción
de riesgos por parte de la víctima, se aclaró que esta se trasladaba al titular de la
organización educativa (conf. art. 1117, CC)36.
hJ «Bullying» o acoso escolar
Sobreestaantigua práctica, consistenteen la intirnidaciónfisicayverbala losjó-

venes en las escuelas, ejercida generalmente por varios compañeros, se ha afirma-
do quecuando esta era conocida o debió ser conocida por las autoridadesdel esta-
blecimiento, pudiendo dar lugar a resultadosdañosos (suicidio, auto-agresión, et-
cétera), el titular debe responder por ellos si no hubiere tomado las medidas pre-
ventivas o correctivas correspondiente^^^.
35 CNCiv., Sala C. 4/9/07, "G., E. M. y otro c. Colegio Galileo Galilei Sae y otro slDaños y per-
juicios", R. 469817, elDial-AA4lB5, del 18110107.
36 CACC Mercedes, Sala 1. 9110108. "S., M. M. c. Fiscalía de Estado y otros iDaños y perjui-
cios", expte. no 112.110. elDial-AA4C6D. del 21110108.
37 Moeremans,Responsabilidadcivildelospropietariosdeestablechientoseducativosen
caso desuicidio de unalumno, en RCyS, vol. 2014-9, ps. 36 a 63.
DERECHO DE DAÑOS
losalumnosqueacompañaron en la emergencia, hace nacer indefectiblemente, su

responsabilidad de carácter objetivo ..."28.
e) Daños sufridos durante el transporte desde

y hacia la escuela
Se trata de supuestos en los cuales las interpretaciones han sido variadas y alta-
mente dependientesde lascircunstancias.En estesentido, factores como si el trans-
porteseencuentra específicamentehabilitado-y consecuentemente,selecciona-
do- por la escuela o bien es ajeno a ella, si el siniestro se produceal llegar el alum-
no al establecimiento educativoo bien en un lugar lejano y quiénesseencuentran
a cargo de los menores de edad en el trayecto, determinan quién responderá y en
qué medida.
Así por ejemplo, se ha sostenido que: "El transporte escolar asume particulari-
dadesque lo califican: el alumno, en general el niño, no es un pasajero común, co-
mo no lo es tampoco el enfermo, el anciano, el discapacitado; personas que son
acreedorasde un grado deatención proporcional asu inhabilidad de prevery apre-
ciar los peligrosque lasacechan (...) Atendiendo a estas peculiaridades (...) losdaños
y perjuicios sufridos por los menores (...) determinan la aplicación de la responsa-
bilidad objetiva derivada del art. 184 del CCom. ..."29. En otro caso, se dijo que
"...acreditado en autos que se trataba de un colectivo de línea (no destinado al
transporteescolar) y que el siniestro se produjo a varios kilómetrosde la escuela, no
corresponde más queconfirmar la sentencia recurrida en cuanto rechaza la deman-
da contra la Dirección de Cultura y Educación de la Provincia de ~ u e n o s ~ i r e s " ~ ~ .
fJ Daños causados por el empleo de cosas riesgosas

traídas del hogar
Lamentablemente, han tomado importancia tanto a nivel local como interna-

cional, ciertossiniestrosacaecidoseninstituciones escolares, donde la acción de un
alumno con armas blancas o de fuego traídasdesu hogar, cobra lavida desus com-
pañeroso docentes. En estos casos, ademásdel propio alumno dañador, suele que-
dar comprometida la responsabilidad de sus progenitores y del titular de la orga-
nización educativa, entre otros.
28 CNCiv., Sala D. 14/9/98, "C. L. C. c. M.C.B.A. slDs. y ps. (acc. tran. dLes. o muerte)", expte.
no21213/90. elDial-AA40BO.
29 S i Chubut. 1711U92, "Barrera, Juan y otro c. Consejo Provincial de Educación y/u otros
s/Daños", ED, 139-438y 495; elDial-AS4F2.

30 CACCMardel Plata, Sala 11,24/U04, "De Gracia, Ester y otro c. Elduayen, Marcelo y otros
s/Dañosy perjuicios". expte. no125963. elDial-AA1 EB4.
La tristemente conocida "Masacre decarmen de Patagones", significó el falle-

cimiento de tresalumnosdel sur del país y las lesionesavarias personas. El caso Ile-
gó a la Corte Suprema de la Nación por un conflicto de competencia, al involucrar-
se también al Estado nacional, como titular del arma de fuego empleada por el jo-
ven agresor, cuya guarda detentaba su padre3'. En otro caso, se impuso la respon-
sabilidad solidaria a los progenitoresde un alumno y al establecimiento educativo,
ante una puñalada mortal que aquel propinara a una docente, en un caso en que
el joven acostumbraba a llevar consigo un cuchillo de campo de su propiedad en
forma de atuendo32.
gj Daños derivados de infortunios vinculados al desarrollo

de actividades habituales de reveación
como la práctica de deportes (por ejemplo, fútbol, rugby, hockey)
Se trata en este caso de prácticas de gran valor en la formación de los jóvenes y

asimismo de frecuente generación de dáños y reclamos. Al respecto, de ún lado s e
ha interpretado que los infortuniosasociadosa ellas no constituirían caso fortuito,
puesestosdeportessuponencierta posibilidad decontacto físico, sin que seasuma
en su caso un riesgo e ~ t r a o r d i n a r i oPero
~ ~ . de otro, se ha entendido que corres-
pondería mitigar el rigor inadmisible de la solución legal, que convierte al propie-
tario del establecimiento educativo en un garante absoluto y objetivo de daños
que en definitiva son fruto de la fatalidad34.
CSJN, 5/7/05, "Núñez, Mónica Patricia y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado
Nacional) s/Daños y perjuicios". N. 73.XLI. elDial-AA2D62, del 12/9/05.
32 Si bienseafirmóenlosautosque"C.G.,queesunpaisano,compróconsusahorrosuncu-
chillotípico decampo, que era parte de su atuendocasi cotidiano"y que " ... el cuchillo lo lleva al
colegio en varias oportunidades, no como un arma, sino como una herramienta de trabajo o un
útil de tarea", el tribunal interpretó queaunque se tratara de una costumbre en la forma deves-
tirdel menor, esta era la habitual, ni adecuada y que "el cuchillo, noconstituye un útil escolar, ni
siquiera puede, ni debe ser utilizado como tal; y por tanto representaba un peligro tanto por el
daño que su manipulación podía ocasionar a terceros, como a s i mismo, circunstanciaque debió
ser prevista por los padres, quienes tenían la obligación de impedir que su hijo lo llevara consigo
en forma de atuendo" (CACCAzul, Sala 1,16/6/06, "P., D. S. y otra c. Orden Franciscana de Frailes
Conventualesy otros slDaños y perjuicios", causa no49487,elDial-M3F43).
33 Kemelmajer de Carlucci. La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en
Argentina después de la reforma de 1997, LL, 1998-8-1047; Pizarro, La responsabilidad del pro-
pietario de establecimientos educativos en un acertado fallo, LLC, 2010-390.
34 Zavala deGonzález, Resarcimientodedaños, t.4, "Presupuestosy funcionesdel derechode
daños", 1999, no142, p. 697, sobre la base del art. 1117 del CC, que en este aspecto -pensamos-,
no quedó sustancialmente modificado por el nuevo texto legal.
Capítulo XV
Responsabilidad por siniestros viales
M A R ~ ISABEL
A RUA
5 1. Introducción. Breve reseña del régimen del Código anterior

El presentecapítulo tiene por objeto hacer un análisis de la responsabilidad de-
rivada de los siniestros viales a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción, señalando las diferenciasque presenta con el régimen del Código Civil deVé-
lez Sarsfield.
El Código derogado, diferenciaba expresamente la responsabilidadcontractual
de la extracontractual y en esesentido, los factores deatribución diferían, según la
órbita de responsabilidad en la que se produjeran losdaños. Así, cuando no había
contrato -entre víctima y victimario- la solución del caso venía de la mano del
art. 1113 del CC, quesentaba la responsabilidad objetiva por el riesgo ovicio de la
cosa, en materia extracontractual.
Era el caso de losdañossufridos por peatonesembestidos,o bien, losdañosderi-
vados de la colisión de vehículos. La reparación de los daños, en estos casos, se lo-
graba a partir de la aplicación de la conocida teoría del riesgo, que surgía del refe-
rido art. 1113.
Por el contrario, cuando el daño era sufrido en ocasión de ser el damnificado
transportado, la responsabilidadseanalizaba desde la óptica del contrato de trans-
portey resultaba aplicable la norma delart. 184del CCom., queal respectoestable-
cía: "En caso de muerte0 lesión de unviajero, acaecida durante el transporte en fe-
rrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjui-
cios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el acci-
dente provinodefuerza mayor osucedió por culpa de lavíctima ode un tercero por
quien la empresa no sea civilmente responsable".
El factor de atribución por excelencia era, en este último caso, el deber de segu-
ridad: esa obligación implícita en todo contrato y quesetraduce, particularmente
en el caso del contrato de transporte, en el deber de transportar "sano ysalvo"a1
pasajero hasta su lugar de destino.
La norma aludía al transporte ferroviario, no obstanteen forma unánime siem-
pre se aceptó su aplicación analógica a todo tipo de transporte automotor.
Ello eraasí, según la jurisprudencia uniforme, incluso en el caso deque el pasa-

jero no abonase el boleto correspondiente, pues aún en esecaso, la empresa esta-
ría en condiciones en todo momento de cobrarlo, inclusive con una multa. Tam-
bién se entendía que había contrato, en los casos en que el daño hubiera sido su-
frido al momento del ascenso del pasajero al vehículo. Más allá de que esta doc-
trina no habrá de variar, cabe sin embargo señalar que el nuevo Código ha intro-
ducido modificaciones al tema que nos ocupa, lo que será objeto de desarrollo a
continuación.
Los transportes marítimo y aeronáutico quedaban fuera de esta normativa, toda
vez que presentabanuna regulación particular que incluíatopes indemnizatorios.
5 2. El régimen actual. Unificación de las órbitas

de responsabilidad
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha unificado las órbitas de res-
ponsabilidad contractual y extracontractual y, en ese sentido, los factores de atri-
bución aplicables. Al unificarse el tratamiento de la responsabilidad, el nuevo Có-
digo sienta -en materia de siniestros viales- un único factor de atribución obje-
tivo, haya o no contrato.
Y lo haceen lossiguientestérminos: "Responsabilidaddel transportista. La res-
ponsabilidaddel transportista pordañosa laspersonastransportadas está sujeta a
lo dispuesto en los arts. 1757ySS. ..." (art. 1286,CCCN).
En otros términos, y por indicación del nuevo Código, a la responsabilidad deri-
vada del contrato de transporte, hoy le resultan aplicables las normas referidas al
hecho de lascosasy actividadesriesgosas, esdecir, aquellas mismas normasqueapli-
camos cuando los daños son sufridos por peatones o derivan de la colisión entre
vehículos, sin que exista unavinculación contractual previa.
El factor deatribución resulta ser, entonces, el riesgo de la cosa o de la actividad.
Ello es correcto, pues claramente la actividad que despliega el transportista es una
actividad riesgosa. Compartimos pues la alusión al carácter riesgoso de la "activi-
dad transportadora".
Ahora bien, a nuestro criterio, esto no implica sostener la desaparición del de-
ber de seguridad en materia de transporte. En absoluto. El deber de seguridad es
un deber implícito como tal en todo contrato, de modo que, aun cuando la norma
actual nos remita a lasdisposiciones referidasal "riesgo della cosa o actividad", "el
deber deseguridad" ha de entendérselo implícito "siempre" en todo contrato (no
solamente en el de transporte). Ello así, pues deriva -como bien ha sostenido en
forma unánimeladoctrina y la jurisprudencia-del deber de buena fecon quede-
ben celebrarse, interpretarse y ejecutarse los contratos, conforme así lo establecía
el viejo art. 1198,l a parte del CC, que hoy se encuentra incorporado en la norma
del art. 961 del nuevo Código, en lossiguientestérminos: "Buena fe. Loscontratos
DERECHO DE DAÑOS
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a l o que

está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan conside-
rarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso yprevisor".
Por otra parte, cabe también señalar que el deber de seguridad resulta enun-
ciado en el art. 1289 del nuevo cuerpo legal. En efecto, en dicho artículo se enun-
cian las obligacionesdel transportista para con el pasajero, señalándosejustamen-
te, entre ellas, la de garantizar la seguridad de este último.
Ahora bien, no todo ha sido unificación en materia de daños derivados de acci-
dentes de tránsito. Por lo pronto, en materia de plazosde prescripción, el nuevo Có-
digo ha trazado un distingo según que el daño derive de un contrato de transpor-
te o de la responsabilidad civil. Ya en el sistema anterior, los plazosde prescripción
eran diferentes, de hecho bien podemosdecir era esa, precisamente, "la gran dife-
rencia" que existía, si se quiere, entre las dos órbitas de responsabilidad, pues la
mayor extensión del resarcimiento de la órbita extracontractual con respecto a la
contractual era una diferencia más bienteóricaque práctica. Hablar deunificación
de órbitas implicaba, a mi entender, unificar plazosde prescripción. Sin embargo,
esto no ha ocurrido de modo total y por ende, los plazos, en muchos casos, segui-
rán dependiendo del ámbito de responsabilidad, contractual o extracontractual,
en que encuadre el caso.
Nos ocuparemos de estas diferencias en el apartado correspondiente a la pres-
cripción.
Hecha esta pequeña reseña sobreel tema, analizaremosa continuación, con ma-
yor detalle, las nuevas normas del Código Civil y Comercial de la Nación en lo que
al tema se refiere.
5 3. Diversos supuestos: daños a peatones. Colisión entre vehículos.

Contrato de transporte
Puesto que el riesgo de la cosa o de la actividad es el factor objetivo que se apli-
caen materia dedañosderivadosdelacirculaciónvehicular, todo loquedesarrolla-
remos en adelante, ha de entenderse aplicable en todas las hipótesis de daños que
se enuncian en el título deesteapartado. En otrostérminos, ya sea el damnificado
un pasajero, un peatón o bien otro conductor (en caso de colisión entrevehículos)
el Código Civil y Comercial de la Nación establece un mismo factor objetivo de atri-
bución: el riesgo o vicio de las cosas o de las actividades que sean riesgosas o peli-
grosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización.
Se trata de la teoría del riesgo creado, que se explica del siguiente modo: si al-
guien introduce una cosa riesgosaen la sociedad -como lo es un automóvil en mo-
vimiento-~ lleva a cabo una actividad peligrosa, como es, entre otras, la actividad
del transporte, aumentando así la probabilidad de que se produzcan daños a ter-

ceros, debe responder cuando los daños efectivamente se produzcan1.
Así, todo daño derivado de un accidente de tránsito se atribuirá directamente
al dueñooguardiándel rodado que, por su riesgoovicio, los haya producido,como
también, por el hecho de llevar a cabo una actividad riesgosa, que lo obliga a ga-
rantizar la seguridad de los pasajeros. Es una presunción de responsabilidad basa-
da en la relación decausalidad, en esa relacióndecausa-efectoquedebeexistiren-
tre el daño y el hecho de la cosa.
La culpa, como factor subjetivo de responsabilidad, no juega aquí ningún rol.
Tan esasí, queal dueñoo al guardián para eximirsede responsabilidad, no les bas-
ta con acreditar su falta de culpa, sino que deben indefectiblemente romper el ne-
xo causal. Y ello solo se logra probando la incidencia de una causa ajena en la pro-
ducción del daño.
Ahora bien, latécnica legislativaqueutilizael nuevocodificadoresdiferentede
la que resultaba del viejo art. 1113 del CC, tal como veremos a continuación. En
efecto, mientrasqueel derogadoart. 1113enunciaba-en unasola norma-quié-
nes respondían frente al riesgo o vicio de la cosa y cómo eventualmente se podían
eximir, el nuevo Código ha preferidovolcar el contenido deesavieja norma en va-
rios artículos.
Art. 1757. -Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por
eldaño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgo-
sas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
de su realización.
La responsabilidades objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para
el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de
la prevención.
Como vemos, la descripción de la situación que da origen a este tipo de respon-

sabilidad resulta del artículo que se acaba de transcribir, en el cual amén del riesgo
y vicio de la cosa, se menciona también a la actividad peligrosa. La norma recepta
asíla jurisprudencia mayoritaria, queentiendecomprendida en el concepto de ries-
go, a la "actividad riesgosa". Se apunta así al titular de la actividad de la que pue-
de resultar el daño, titular que será normalmenteel explotadoro empresario, aun-
que la actividad se desenvuelva materialmente a través de otros2.
Art. 1758. -Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concu-
rrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, porsío
' Compagnucci de Caso - Wierzba - Rua, Obligaciones civilesy comerciales. Temas funda-
mentales. Responsabilidadcivil. Teoría ypráctica. 2010, p. 194.
Zavala de González. Responsabilidadporriesgo, Zaed.. 1997, p. 196.
DERECHO DE DAÑOS
porterceros, el uso, la dirección y elcontrolde la cosa, o a quien obtiene un provecho

de ella. Eldueño y elguardián no responden siprueban que la cosa fue usada en con-
tra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividadriesgosao peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, porsíoporterceros, excepto lo dispuesto porla legislación especial.
Como se puede observar, los sujetos responsablesy las razones por las cuales
deben responder son claramente precisadasen la norma del art. 1758.
Laseximentesde responsabilidad son descriptasen losarts. 1729a 1731, lasque
serán objeto de análisis en el apartado correspondiente.
Es importante también mencionar que se ha eliminado de la norma la catego-
ría de los daños con las cosas, de tan difícil aplicación práctica.
5 4. Sujetos responsables: dueño y guardián

La norma del art. 1758, que en el apartado anterior hemos transcripto, señala
como responsablesal dueño o guardián. Analicemos brevemente estos conceptos.
a) Dueño
Es dueño quien reviste el carácter de titular del derecho real de dominio sobre
el vehículo.
Cabe aquí hacer notar que, tratándose de automotores, el derecho real de do-
minio seadquierea partir de la inscripción en el Registro de la PropiedadAutomo-
tor, tal como lo dispone el art. lo del decr.-ley 6582158, en los siguientes términos:
"La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instru-
mento público o privado y solo producirá efectos entre laspartes y con relación a
tercerosdesdela fecha desuinscripción en e l Registro Nacionalde la Propiedaddel
Automotor".
Vale decir que, antes de la inscripción en el registro, el adquirente no resulta
propietario del automotor, aun cuando haya pagado su precio y tenga el vehículo
en su poder. El transmitentecontinúa siendodueño, aunque yase haya desprendi-
do de su guarda.
Esto hageneradosuscomplicaciones, fundamentalmenteen lo que hacea la res-
ponsabilidad del enajenante. Ocurre que si el daño escausado por el adquirentedel
vehículoantesde haberseefectuado la inscripciónregistral, el enajenante-en tan-
tocontinúasiendoel "dueño" para la ley-seráquien en principio responda, enfor-
ma conjuntamente con el adquirente, que revestirá el carácter de guardián.
Así lo establece el art. 27 del decr.-ley 6582158 en los siguientes términos: "Has-
ta tanto se inscriba la transferencia, e l transmitente será civilmente responsable
porlosdañosyperjuiciosqueseproduzcancon elautomotorensucarácterde due-
ño de la cosa. No obstantesi con anterioridad al hecho que motive su responsabili-
dad, el transmitente hubiere comunicado a l Registro que hizo tradición del auto-
motor, se reputará que eladquirente o quienesde este último hubiesen recibido el
uso, la tenencia o la posesión de aquel, revisten con relación a l transmitente e l ca-
rácterde tercerosporquienesélno debe responderyque la cosa fue usada en con-
tra de su volun tad.. . ".
Esto es lo que conocemos comúnmente como la denuncia deventa, que permi-
te al propietario eximirse fácilmente de responsabilidad, sin tener que depender
dequeel adquirente haga la transferencia.
Pero no es la denuncia de venta, el único mecanismo posible para eximirse de
responsabilidad. Puede ocurrir que el enajenante no haya efectuado la denuncia.
Aún así, como bien ha dicho la Corte, podrá eximirse de responsabilidad si logra
acreditar que ha enajenado y transferido la guarda del rodado con anterioridad a
la fecha del siniestro. En efecto, ha dicho la Corte, que: "Los efectosque se atribu-
yen a la denuncia deventa noexcluyen, sin embargo la posibilidad deacreditar en
juicio de manera fehacientequeel titular registra1ha perdido la guarda del vehícu-
lo con anterioridad al suceso que genera su responsabilidad y permiten -por en-
deque se evalúe en la causa si subsiste la responsabilidad que le atribuye la l a
parte del art. 27 de la ley 22.977(...) la conclusión antecedente se sustenta en una
interpretación de la ley que atiende al propósito que la inspira y -a la vez- pre-
servay asegurasu finalidad, quees proteger alvendedor frente a la omisión negli-
gentedel comprador en efectuar la transferencia de dominio. En tal sentido debe
destacarse que si la ley exonera de responsabilidad a quien efectúa una denuncia
unilateral deventa-cuya sinceridad noesobjetodecomprobación-nocabepri-
var del mismo efecto a quien demuestra efectivamente que se encuentra en idén-
ticasituación, esdecir que nodisponedelvehículo por haberloenajenadoy hallar-
se el automotor en poder del adquirente o de terceros que de este hubiesen reci-
bido el uso, tenencia o posesión . . . " 3 .
b) Guardián
En cuanto al conceptodeguardián, muchaseran lasinterpretacionesa la luzdel

viejoart. 1113, distinguiéndoseentre losque consideraban queguardián era quien
tenía un poder de hecho (guarda material) de quienes consideraban que debía
tenerse un poder de derecho (guarda jurídica). Bustamante Alsina, rechazaba esa
distinción y siguiendo la doctrina francesa se pronunciaba por la llamada guardia
intelectual o de mando: "es guardián aquel que ejerce de hecho o de derecho un
poder de mando, gobierno, dirección o control sobre la cosaw4.
CSJN, 21/5/02, "C. M. y otrosc. Provincia de San Luis y otra", CSJN-Fallos, 325:1156.
Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad, 9"ed.. 1997, p. 419.
DERECHO DE DAÑOS
Estos debates interpretativos hoy han concluido pues la nueva norma nos pre-
cisa el concepto de guardián: "... Se considera guardián a quien ejerce, porsíopor
terceros, e l uso, la dirección y e l control de la cosa, o a quien obtiene un provecho
de ella ..."(art. 1758, CCCN). Comovemos, la norma parece haberse inclinado por
el concepto de guardia que adoptaba Bustamante Alsina, pero agregando tam-
bién el aprovechamiento económico de la cosa, tal como se pronunciaran Pizarros,
Salas6y López Herrera7, al describir el concepto de guardián. En tal sentido, son
guardianesel locatario, el comodatario, el poseedor, el usufructuarioasícomotam-
bién el ladrón. "Cuando el que ejerce el poder de la cosa lo hace siguiendo las ins-
trucciones u ordenesdeotro, él no esguardián, carácterque lecorrespondea quien
imparte las indicaciones, en cuyo nombreseejerce la guardan8.
Otro agregado interesante -del nuevo régimen- es la aclaración que resulta
del art. 1758 en el sentido de que la responsabilidad del dueño y guardián es con-
currente, lo cual implica decir que, en su caso, ambos responderán por el todofren-
te a la víctima, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda eventualmente
ejercer aquel que haya efectuado el pago, contra el otro obligado.
5 5. Eximentes
Laseximentesestánenunciadasen lostresartículosque a continuación setrans-
criben.
Art. 1729.-Hecho deldamnificado. La responsabilidadpuede serexcluida o limita-
da por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto
que la leyo elcontrato dispongan que debe tratarse desu culpa, desudolo, o de cual-
quierotra circunstanciaespecial.
Art. 1730. -Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor
al hecho que no ha podido serprevisto o que, habiendo sido previsto, no ha podido
serevitado. Elcaso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto dispo-
sición en contrario.
Este Código emplea los términos "caso fortuito " y "fuerza mayorr'como sinónimos.
Pizarro, comentario al art. 1 1 13,en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoc-

trinalyjurisprudencia1,Alberto J . Bueres(dir.)-Elena l. Highton(coord.),2010, t . 3A. p. 528.
SalasAcdeel. "Relacionesentreeldueño y el guardiándelacosa inanimada dañosa",en
Temasde responsabilidadcivil,1981, p. 371, cit. por López Herrera, Teoría generalde larespon-
sabilidadcivil, 2006, p. 333.
López Herrera, Teoría general de la responsabilidadcivil,2006, p. 333
Conf. Lorenzetti, comentario al art. 1758, en Código Civily Comercial de la Nación co-
mentado, 2015, t . VIII.
Art. 1731.-Hecho de un tercero. Para eximirde responsabilidad, totalo parcialmen-

te, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunirlos caracteres
delcaso fortuito.
Cabe mencionar que en cualquiera de los tres casos, la eximente se traduce, en

definitiva, en la prueba del hecho ajeno. Se trata de acreditar la ruptura del nexo
causal, pues la responsabilidad objetiva se asienta, justamente, en una presunción
iuris tantumdecausalidad. Es pues la ruptura deesa "causalidad presumidau-en-
tre la cosa y el daño- la que logrará eximir al sindicado como responsable.
Lo interesante de la reforma, en este punto, es que se habla de "hecho" de la
víctima0 "hecho" de un tercero, mejorandoasí la redaccióndel derogadoart. 1113
que, en lugar de hechodelavíctimaode un tercero, hablaba tan solo de la "culpa"
deestos. Cabeigualmenteseñalar queello, en la práctica, nunca había significado
un limitante, pues la doctrina y jurisprudencia mayoritaria siempre interpretaron
que es "en términosdeoperatividad causal" que ha de analizarseel hechoeximen-
te, y no en términosdeculpabilidad del acto. Por eso, incluso el hecho de una per-
sona sin discernimiento, puede llegar a excluir la responsabilidad del dueño de la
cosa, con el mismo grado de aptitud que el hecho de quien obra voluntariamente.
5 6. La importancia del seguro obligatorio

de responsabilidad civil
El seguro contra la responsabilidad civil se encuentra definido en el art. 109 de
la Ley deseguros 17.418en los siguientestérminos: "Elaseguradorse obliga aman-
tener indemne a l asegurado p o r cuanto deba a un tercero en razón de la respon-
sabilidadprevista en e l contrato, a consecuenciade un hecho acaecido en elplazo
convenido ".
Ahora bien, en el ámbito propiode la responsabilidad derivada del usodeauto-
motores, este seguro tiene una particularidad más: es obligatorio, no optativo, tal
como resulta del art. 68de la Ley de Tránsito 24.449. Ello noes un tema menor, pues
deja en evidencia el interés del legislador en proteger al eventual tercero, víctima
de un accidente de tránsito, garantizándole así -con un seguro obligatorio- la
efectiva reparación de los daños. La insolvencia del eventual responsable deja así
de ser un riesgo, pues siempre existirá un asegurador para reparar el daño. Obvia-
menteel seguro protege el patrimonio del asegurado, como bien lo diceel art. 109
de la Ley de Seguros, pero ese es un tema menor. El interés primordial hoy está
puesto en la víctima, cumpliendo así el seguro una función social: proteger a los
damnificadosg.
Sobrino, Consumidoresde seguros, 2009.

DERECHO DE DAÑOS
Teniendo en cuenta estos parámetros y los que surgen del nuevo Código Civil y
Comercial, que-entre otras cosas- regula los contratos de adhesión y los contra-
t o s d e c o n s ~ m ocategoríasambasa
~~, lasque pertenecen loscontratosdeseguros,
la Ley de Seguros deberá ser -a mi criterio- releída en base a aquellas normas.
Ello así, toda vez que: "... En caso de duda sobre la interpretación de este Código o
las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor", tal como lo dispo-
ne el art.1094 del CCCN. Mismo criterio impone el art. 1095 en cuanto a la inter-
pretación del contrato. Por lo tanto, toda aquella norma de la Ley de Seguros que
se oponga a la normativa del consumo deberá tenerse por no escrita, debiéndose
asimismo interpretar el contrato siempre a favor del consumidor.
Teniendo ello en mente, nos proponemos reflexionar en dos derivaciones del
contrato de seguros, que han dado lugar a distintas interpretaciones. Me refiero
concretamentea la interpretación que cabe asignar, tanto a la culpa grave del ase-
gurado como a la franquicia de cuarenta mil pesos, que impone la superintenden-
cia de Seguros en los seguros de responsabilidad civil de transporte automotor de
pasajeros.
La pregunta es: ¿Deben"la culpa grave", asícomo "la franquicia", seroponibles
a la víctima? Este interrogante es desde hace años debatida por la doctrina. Refle-
xionaremos sobre estos aspectos.
a) Alcance de la culpa grave
Señala el art. 114 de la Ley de Seguros, que: "Elasegurado no tiene derecho a

ser indemnizado cuando provoque dolosamente o p o r culpa grave e l hecho que
genera su responsabilidad". La norma dio, en su momento, lugar a dos interpreta-
ciones.
Algunosentendíanqueladefensadeculpagraveno resultabaoponiblea lavíc-
tima del accidente, debiendo la aseguradora reparar el daño y luego repetir del
asegurado. Otros, por el contrario, sosteniendo que el seguro de responsabilidad
civil, de acuerdoal art. 109 de la Ley deseguros 17.418, tenía como única finalidad
proteger la indemnidad del patrimonio del asegurado -y no al tercero, víctima-
entendían que la defensa de culpa grave era oponible a la víctima, puesto que
aquella no era parte del contrato.
Finalmente, terminó por prevalecer esta última opinión, receptada en el plena-
rio "Mustafá"",dictado-en 1982-por laqueen eseentoncesfueralaCámara Es-
pecial Civil y Comercial de la Nación. Sostiene el plenario que "la defensa de culpa
lo Los contratos de consumo están regulados en el Titulo III del LibroTercero, "Derechos
personales" del CCCN.
l1 CNECC, "Mustafá c. Núñez", LL, 1982-C-323.
grave del asegurado es oponible por la aseguradora citada en garantía, frente al

tercero damnificado que demanda losdañoscausadosenun accidente detránsito".
Ahora bien, no debemos dejar de lado que al tiempo del dictado del plenario,
el seguro de responsabilidad civil noera obligatorio, como lo es hoy, sinooptativo.
Vale decir que era contratado por propia iniciativa del asegurado y para proteger
su patrimonio, ante la eventualidad decausar un siniestro. En esos tiempos, la obli-
gación del asegurador consistía en mantener indemneel patrimonio del asegura-
do, tal como lo estableceel art. 109dela Ley deseguros, sin haceralusión, en abso-
luto, a la protección debida a la víctima.
Pero la situación cambió. Hoy la Ley de Tránsito 24.449 sienta -en su art. 68-
la obligatoriedad del seguro de responsabilidadcivil por el usode automotores. No
es que ya no interese proteger el patrimonio del asegurado ante la eventualidad
de un siniestro que comprometa su responsabilidad,sino quea esto, se le ha suma-
do un interés superior, estatal, queesel de protegera lavíctima del accidente, afin
dequeesta obtenga el resarcimiento que le esdebido. Estees, en definitiva, el pro-
pósitoqueencierrael seguro obligatorio. Esa1Estadoahoraaquien le interesaque
esos riesgos obligatoriamente se cubran, para garantizar así, a laseventualesvícti-
mas, su derecho al resar~imiento'~.
De ahí que ya no corresponda interpretar al seguro de responsabilidadcivil solo
sobre la base del concepto que resulta del art. 109 de la Ley deseguros, sino que esta
ley debe necesariamentecomplementarseconel art. 68de la Ley deTránsito, en tan-
t o sienta la obligatoriedad de su contratación. Esa es, entiendo, la única interpreta-
ción queguarda coherenciacon las pautasde interpretación deloscontratosdecon-
sumo previstosen las normas de losarts. 1094y 1095 del CCCN, ya mencionadas.
En tal sentido, soy del criterio de que debería modificarse la doctrina del viejo
plenario, "aggiornándolo" a los tiempos que corren. En otras palabras, si la finali-
dad del seguro es garantizar la debida reparación, el dolo o la culpa grave del ase-
gurado no pueden ser opuestosa lavíctima. Aun en esos casos, en la medida en que
haya seguro, el siniestro debe ser cubierto. Ello sin perjuicio del derecho de repeti-
ción contra el asegurado, que cabe reconocer al asegurador que afrontó el pago.
Una solución contraria no se compadececonel régimen actual del seguro obligato-
rio ni con la tendencia de las legislaciones más modernas en la materia, tales como
la segunda directiva (84lSlCEE) de la Unión Europea -a la que los Estados de la
Unión deben adaptar sus legislaciones-queestablece la nulidad deaquellascláu-
sulascontractualesodisposicioneslegalesqueestablecieran laoponibilidad a lavíc-
tima dedeterminadascircunstanciascomola culpa grave. España, entreotros, esta-
l2 Compagnucci de Caso - Wierzba - Rua, Obligaciones civilesy comerciales. Temas funda-

mentales. Responsabilidadcivil.Teoría ypráctica, 2010, capítulo "Responsabilidad en los sinies-
trosviales". p. 204.
DERECHO DE DAÑOS
bleceen el real decr. 7/01 -en consonanciaconestadirectiva-la inoponibilidad de

esta defensa a lavíctima, reconociendoa lasaseguradoraselderecho de repetición.
bJ Franquicias en los seguros de responsabilidad. Idas y venidas
Se entiende por franquicia a aquel descubierto que es soportado por el asegura-

do. El tema de la franquicia generó y genera-hasta el día de hoy- un gran debate.
Esto ocurre por la existencia de la Res. no 25.429107 de la Superintendencia de
Segurosde la Nación, queestablece una franquicia de cuarenta mil para el seguro
de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte públi-
co de pasajeros.
Para un sector de la doctrina, en posición que comparto, dicho descubierto no
puede afectar a la víctima del accidente de tránsito13. En otras palabras, no le pue-
de ser oponible. Y ello así, porque la ley (el art. 68 de la Ley de Tránsito) establece
laobligatoriedad del seguro. Y si bien laestablece "... deacuerdoalascondiciones
que fije la autoridad en materia aseguradora ...", una franquicia tan elevada fija-
da por la Superintendencia, desnaturalizaría la obligatoriedad del seguro. En ese
sentido, muchos iueces declararon -en su momento- la inconstitucionalidad de
esta Resolución o bien la inoponibilidad a la víctima, lo cual importa decir que la
compañía aseguradora debería pagar el total del siniestro a la víctima y luego
podría repetir del asegurado el importede la franquicia.
Frente a esta opinión, se alza la opinión contraria que sostiene la oponibilidad
de la franquicia a lavíctimaT4.
La existencia de sentencias contradictorias llevó al dictado de un fallo plenario
"Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro" donde +on una mayoría
de veintiocho votos contra seis- se impuso la inoponibilidad de la franquicia a las
víctimas de accidentesde tránsito en los seguros obligatorios.de transporte público
de pasajeros, sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran corresponder.
Ahora bien, antes de que se dictara el plenario, ya la Corte se había pronuncia-
do al respectoT6.Y lo había hecho en el otro sentido, es decir, sosteniendo la opo-
nibilidad de la franquicia a lavíctima.
l 3 Sobrino, La franquicia y su inoponibilidad a la víctima de u n accidente de tránsito, en
RCyS, año VIII, no2, feb. 2006.

l4 López Saavedra, La franquicia deducible en elcontrato desegurosysu oponibilidada los
terceros. El final de una historia?, LL, 2008-8-403.
l5 CNCiv., en pleno, 13/12/06, "Obarrio, María Pía c. Microóminbus Norte S.A. y otro", LL,
2007-A-168.
l6 CSJN, 8/8/06,"Nieto Nicolasa delvallec. La Cabaña S.A."; ídem,29/8/06, "Villareal, Daniel
c. Fernández y otros", LL, 2006-F-3.
Por ello el plenario no puso fin a la cuestión. La Corte volvió a expedirse, man-
teniendo obviamenteel criterio ya manifestado en anterioresfallos17.Sostiene la
Corte que el damnificado reviste la calidad de tercero respecto del contrato y que
por aplicación del efecto relativo de los contratos, la víctima debe circunscribirse a
sus términos.
Pero la cuestión no terminó allí. Variosjuecessiguieron pronunciándosea favor
de la inoponibilidad de la franquicia a la víctima, no obstanteel fallode la Corte, y
con mayorfuerzaaún,cuando, mediante la ley 26.361,se modificó la Ley de Defen-
sa del Consumidor que posibilitó sumar nuevos argumentos. Concretamente, al
modificarse el art. l o de la Ley de Defensa del Consumidor e incorporar allí como
consumidor al "tercero expuesto a una relación de consumo", sesostuvoque lavíc-
tima dejaba de ser tercero, para pasar a ser consumidor dado su claro carácter de
tercero expuesto a la relación deconsumo entreel aseguradoy el aseguradorla.Se
decía así, que el concepto de efecto relativo de los contratos resultaba inaplicable
a las relaciones de consumo.
Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha modificado una
vez más el art. lo, eliminando toda mención al tercero expuesto. Veremos cómo
sigue evolucionado la cuestión.
Por lo pronto, y considerando que el contrato de seguros que nos ocupa tiene
como finalidad -dado su carácter obligatorio- la de proteger a la víctima del si-
niestro, me inclino por pensar que el contrato en cuestión, y su franquicia, no pue-
den ser opuestos a la víctima. Y ello así, justamente, por el efecto relativo de los
contratos, que impidequeestos puedan afectar a terceros. Si existe una franquicia,
ella solo podría ser válida entre las partes contratantes, no pudiendo afectar a la
víctima, que es-en definitiva-a quien la ley, al imponer la obligatoriedad del se-
guro, busca proteger.
De ese modo, y unavez indemnizada lavíctima por la compañía de seguros, di-
cha compañía tendría derecho a repetir del asegurado, la suma correspondiente a
la franquicia. Una solución contraria, resultaríaa mi juicio, contradictoriacon el ré-
gimen del seguro obligatorio.
Cabe aquí traer a colación al maestro Halperínlg, quien al proyectar la Ley de
Seguros y para acentuar la función social del seguro, había establecido en el art.
121,párr. 3" de la ley, que: "... el asegurador no puede oponer al damnificado nin-
guna defensa nacida del contrato o de la ley, anterior o posterior al hecho del que
l7 CSJN, 7/8/07. "Cuello, Patricia Dorotea c. Lucena. Pedro".

l8 CNCiv., Sala L. 13/11/07, "Fernández, Maria Teresa c. Transporte América"; idem, Sala K,
21/2/08. "Pereira. Maria Marta c. Micro Ómnibus Ciudad de Buenos Aires"; idem, Sala A. 6/4/09,
"D'Amato, José Luis c. Microómnibus Norte S.A.", LL, ejemplar del 14/5/09.
l9 Cit. por Sobrino, Consumidoresde seguros. 2009, p. 92
DERECHO DE DAÑOS
nace la responsabilidad, aun cuando se refiera a reticencia o falsas declaraciones

del asegurado, o a la faltadel pago de la prima (...)sin perjuicio de su derechocon-
tra el asegurado". Lamentablementeesa norma fuelimitada por la Comisión Revi-
sora, pues su inclusión hubiera evitado muchos problemas de interpretación que
hoy se suceden. Considero igualmente que aún sin esa norma, nada obliga a soste-
ner la posición contraria. Releer el proyecto de quien fuera el maestro en materia
de seguros, nos ayuda -como vemos- a repensar estos temas y sus posibles solu-
ciones.
5 7. Contrato de transporte. Sus diferencias

con el transporte gratuito y con el transporte benévolo
El análisis del contrato de transporte que efectúa el nuevo Código es extenso,
encontrándose dividido en tres secciones: una primera, relativa a las disposiciones
generales, y una segunda y tercera, referidas al transporte de personas y de cosas,
respectivamente.
Se defineel contrato de transporte en lossiguientes términos: "Definición. Hay
contrato de transporte cuando unaparte llamada transportista oporteadorse obli-
ga a trasladar a personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o
cargador, se obliga a pagar uprecio o flete" (art. 1280, CCCN).
Aclara el Código-en el art. 1282-queel transportegratuito "... no está regi-
do por las reglas del presente Capítulo, excepto [señala a continuación] que sea
efectuado p o r un transportista que ofrece susservicios alpúblico en e l curso de su
actividad". En este sentido, quedan comprendidos bajo la regulación del contrato
de transporte, aquellos viajes que un transportador ofrece con pase gratis o tam-
bién losviajesde quienes no pagan boleto por alguna disposición legal, talescomo
ancianos, niños o agentesdeseguridad en el ejercicio desu actividad, etcétera. Por
el contrario, no resultará comprendido, en la regulación del transporte, el llamado
"transporte benévolo". La norma del art. 1282 lo excluyeexpresamentede la regu-
lación del contrato, en sintonía con la doctrina mayoritaria sobre el tema.
Llamamostransporte benévoloa aquel quetiene Iugarcuandoelconductor, de
modo voluntario y desinteresado, se ofrece a llevar a otro en su automóvil. Ahora
bien, supongamos que se produce un accidente de tránsito y el pasajero -trans-
portado por mera cortesía- resulta damnificado. ¿Podráeste demandar a su con-
ductor? ¿En basea qué normas?
En el Códigodevélezelgrandebategirabaen tornoa la determinación del tipo
de responsabilidad que cabía endilgarle al conductor. Para algunos era objetiva
(en base al viejo art. 1113 que sentaba la responsabilidad por las cosas), mientras
que para otros, la conducta del conductor debía ser analizada desde el punto de
vista de la culpa que habría tenido el conductor en el evento. Ello se fundaba, en
gran parte, en la supuesta aceptación de riesgos por parte del tercero que acepta-
ba ser transportado, pero también en el argumento de que "el riesgo de la cosa"

funcionaba solo en relación a personas o cosas externas que resultaban dañadas
por el hecho autónomo de la cosa y no respectode personasque estuvieran siendo
transportadas20.
Esta última postura, sin embargo, parecería estar en franco retroceso. Sostie-
nen, algunos autores, que el derecho a una justa protección de los daños no debe
variar ~orcircunstanciastalescomosilavíctimase encontraba dentro ofuera de un
vehículo21.Ello sería ajeno a la letra y espíritu de la norma.
Es por otra parte, la interpretación queparece desprendersedel nuevo Código Ci-
vil y Comercial de la Nación. Ello así, toda vez que en función del art. 1282, el factor
deatribución en materia decontratodetransporteesel "riesgo dela cosa". En otras
palabras, el argumento de que el riesgo de la cosa opera hacia afuera -y no res-
pecto de personas transportadas- parecería perder fuerza con esta nueva norma.
En el mismo sentido se pronunció la Corte, al decir que: "excluir el factor deatri-
bución basado en el riesgo de la cosa, en relación al transportado, resulta censura-
ble en el estricto plano de la responsabilidad objetiva porque constituye una clasi-
ficación del riesgo nocontemplada en el art. 1113 del CCque desvirtúa y torna ino-
perante dicho texto legal"22.
5 8. Plazos de prescripción
Señala el Código Civil y Comercialde la Nación en el párr. 2"del art. 2561, que el
reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil pres-
cribe a los tres años. Sin embargo, si los daños derivan de un contrato de transpor-
te, sea este de personaso de cosas, la prescripción operará a los dos años, según re-
za el art. 2561.
Vemos así pues, que en materia de prescripción derivada de siniestros viales, el
nuevoCódigocontinúatrazando un distingo, según queel dañoderivede un con-
trato de transporte o de la responsabilidad civil.
En el sistema anterior, la prescripción extracontractual (derivada de los daños
producidos por hechos ilícitos) operaba a losdos años, mientras quesi el daño deri-
20
Bustamante Alsina, En el transporte benévolo no se puede invocar como factor de res-
ponsabilidad el riesgo o vicio de la cosa, LL, 1991 -E-106; Sagarna, La doctrina y la jurisprudencia
sobre transporte benévolo, DJ, 1997-1-591; Tale, Responsabilidadcivilen el transporte benévolo
de persona: nodebeaplicarse e l a r t 11 13,2"parte, 2°párrafo, en RCyS, 2010-11-5.
21
Brebbia, Transporte benévolo (teoría del riesgo. Neutralización de riesgos), LL, 1990-C-
523.
22 CSJN, 23/10/01, "Melnikde Quintana, Mirna Elena y otro c. Carafi. Juan Manuel y otros",
rYN-Fallos, 324:3618.
DERECHO DE DAÑOS
vaba del transporte, el art. 855 del CCom. fijaba el plazo de prescripción en un año.
No obstante, el plazo de un año, en la práctica, resultó extendido a tres, gracias a
la reforma producida por la ley 26.361 a la Ley de Defensadel Consumidor en 2008,
por la cual concretamente se estableció que las acciones judiciales emergentes de
la ley prescriben a lostresañosy que, si otras leyesgeneralesoespecialesfijan pla-
zos de prescripción distintos, ha de estarse al más beneficioso al consumidor o
usuario.
La extensión en tres años no operó de manera automática, sino que fue necesa-
rio el dictado de un plenario por parte de la Cámara Nacional Civil, para que se en-
tendiera aplicable el plazo de tres años de la Ley de Defensa del Consumidor a las
accionesde daños y perjuicios originadas a partir de un contrato de transporte te-
rrestre de pasajeros23.
Ahora bien, el nuevo Código amén de continuar trazando un distingo entre la
responsabilidad contractual y extracontractual en materia de siniestros viales, in-
trodujo algunas pocas modificaciones a la Ley de Defensa del Consumidor, entre
ellascabe hacer referencia al art. 50 relativo a la prescripción. No modifica el plazo,
que continúa siendo de tres años, pero ahora la norma solo menciona a las "san-
cionesemergentesde la ley", eliminándoseasí, lamentablemente, la expresa men-
ción a lasaccionesjudiciales, quecontenía el artículoen su versión anterior. Ello im-
plica,en la práctica, laimposibilidad decontinuar aplicandoel plenario "SáezGon-
zález", pues el plazo de prescripciónde las accionesjudiciales, sobreel quese expi-
dió el plenario, ya no se encuentra mencionado en la norma.
23 CNCiv., en pleno, 12/3/12, "Sáez González, Julia del Carmen c. Astrada, Armando Valen-
tin y otros slDaños y perjuicios", LL, 2012-8-379.
Capítulo XVI
Responsabilidad colectiva y anónima
SANDRA M. WIERZBA
5 1. Introducción
Pensar en una responsabilidad "colectiva", desde ya nos acerca a la idea de un
daño causado por sujetos plurales. Las obligaciones de sujeto pasivo plural cuen-
tan ya con una extensa tradición y regulación en nuestro derecho civil, inicialmen-
te limitada a las obligaciones simplemente mancomunadasy a las solidarias, hoy
extendida a las obligaciones concurrentes. Es así que la referencia a la responsabi-
lidad colectiva obligaa preguntarse quétieneesta figurade diferente, detal modo
de justificarse un tratamiento distinto al de las clásicas categorías mencionadas.
Pues bien, veremos que como rasgo característicode la responsabilidadcolecti-
va yanónirna, aparece la falta de una clara individualización del agentedirecto del
daño dentro de un grupo de posibles responsables, más marcado en la responsabi-
lidad proveniente de autor anónimo1, pero también presente en muchos casos de
daños provenientes del obrar riesgoso de un grupo-pensamos-, donde lo carac-
terístico es la manifestación de ese conjunto humano mediante actividades o con-
ductaspeligrosas.Jurídicamente, el grupo debeser ademásdeuna realidad numé-
rica, una realidad cualitativa, que no consiste en la mera yuxtaposición de perso-
nas, pues media "pertenencia" de cada una al conjunto, a travésde un lazo deco-
hesión, más o menos definido2.
Veremos que el tema interesa muy variadas situaciones, que comprenden los
daños causados por grupos en el contexto de espectáculos deportivos y musicales;
' Llambías, Responsabilidadcolectiva o anónima, ED, 83-783; Bustamante Alsina. Teoría

generalde la responsabilidadcivil, 2003; AP, no 11231004741.Llambías propuso que la responsa-
bilidad bajoestudio sedenominara anónima, por provenirdeunautordesconocido, cuestionan-
do Bustamante Alsina tal calificación, al señalar que si bien la autoría era anónima, la responsa-
bilidad correspondía a todos los integrantes del grupo una vez individualizados.
Tanzi - Casazza, Responsabilidadcolectiva, anónima y por la actividad peligrosa de un
grupo en el Código Civily Comercial, LL, ejemplar del 29-3011115.
en el ejercicio de las profesiones liberales con intervención dedistintos expertos; en

el ejercicio de derecho de protesta por grupos de manifestantes; en los siniestros
de tránsito con intervención devariosvehículos; en la caída de objetos de edificios
habitados por sujetos múltiplesy en variadas situacionesen lasquesesabe con cer-
teza que un perjuicio solo pudo provenir dealguna entrevarias personas, aunque
no puede determinarse con certeza de quién.
g 2. Responsabilidad colectiva:descripción y requisitos

Ante la producción de un dañocon intervención devarias personas, nuestra doc-
trina ha distinguido las siguientescircunstancias3:
a) Intervención conjunta ocomún: En este caso, sonvarias las personasque coo-
peran en la producción del resultado dañoso, sea mediante una acción do-
losa, culposa o riesgosa. La causalidad sería conjunta, siendo solidaria la res-
ponsabilidad de todas esas personas (por ejemplo, un delito se materializa
por la acción del autor material, pero con la colaboración de un cómplice y
del propio instigador).
b) Intervención acumulativa o concurrente: Tiene lugar cuando varias perso-
nas intervienen ejecutando actos independientes entre sí, que producen el
mismo resultadoque habrían producidoaisladamente. Cada responsabledel
daño causado lo sería individualmente (por ejemplo, dos personas adminis-
tran separadamenteveneno a otra). La causalidad sería aquí concurrente.
C) Intervencióndisyuntiva o alternativa: Aquíel hecho resulta atribuiblea una
u otra persona de manera excluyente, pero con imposibilidad de probar la
relación causal debidoa la falta deelementos probatoriosquepermitan de-
terminar cuál de varios sujetos es el autor del daño que exige de una repa-
ración4. En otros términos, dos o más personas son responsablesdel hecho
dañoso, pues si bien se sabe con certeza que fue una de ellas quien en for-
ma excluyente lo causó, se desconoce al responsable directo. Esta hipótesis
es el antecedente directo de la responsabilidad colectiva, que desencadenó
en su momento la polémica entre soportar la irresponsabilidad de todoslos
Alterini, Responsabilidadcivil, 1970, ps. 164a 166; Bustamante Alsina, Teoríageneralde

la responsabilidadcivil, 2003;AP. n" 11231004741; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligacio-
nes, 2007;AP. no92051002551; Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesdederechoprivado. Obligacio-
nes, 2012, t. 5, ps. 810 y 81 1. Véase asimismo, Zavala de González, "El daño colectivo", en Dere-
cho de daños. Primera parte, 1989, p. 437.
Tanzi, "Responsabilidad colectiva", en Responsabilidadpor daños en el tercer milenio,
1997;AP. no10101003377.Habría unadificultadprobatoriadeautoría.conf.5aux. Uncasoderes-
ponsabilidadcolectiva.Miembro no identificado de un grupo agresor, en RCyS. 2010, ps. 67 y 77.
DERECHO DE DAÑOS
integrantesdel grupo por carencia de prueba directa o hacer prevalecera la

víctima del daño y admitir la responsabilidad de todos aquellos5.Tiempo
después, la doctrina se inclinaría por esta última solución, imponiéndose la
responsabilidad a todos los imputados, mientras no se acreditara su exclu-
sión6, adoptándose la denominación "responsabilidadcolectiva o de auto-
ría anónima".
Ahora bien, para que exista responsabilidad colectiva, es necesaria la presencia

de un grupo, entendido como un conjuntode personasque posee unidad en el fin
e identidad en la acción; siendo que la carga de la prueba deestos extremos corres-
ponde al actor7.
A su vez, como requisitos propios de este tipo de responsabilidad colectiva, la
doctrina ha reconocido: a) La falta de individualización del autor del daño o de la
cosa dañosa; b) La participación de los responsablesen el accionar culposo o ries-
~ grupo; c) La relación causal entre el daño y la acción no particularizada
g o s del
del grupo ,y d) la exclusión de responsabilidad para quien prueba que aun parti-
cipandoen la acción del grupo, nocausó daño8.veremossin embargo, quetantoen
la ley, como en la doctrina y en la jurisprudencia, parecen existir ciertas divergen-
cias en cuanto a qué institutos integran concretamente esta categoría (por ejem-
plo, si el accionar dañoso de grupos efectivamente la integra).
Gregorini Clusellas, Laresponsabilidadcolectivadeungrupoderiesgoysufactordeatri-

bución objetivo. La absoluciónpenalysusefectos,AP, AP/DOU1527/2013, nota a fallo de la CACC
Pergamino, 12/12/12. "Rocha, Ramón A. c. Lanselotto, Carlos L. y otros".Véasetambién Caputto,
Responsabilidadcolectiva: daños causados por miembros no identificados de grupo determina-
do, disponible al 16/12/16 en http:llthomsonreuterslatam.comRO12/01113/responsabilidad-co-
lectiva-danos-causados-por-miembros-no-identificados-de-grupo-determinadol.
Pizarro - Vallespinos. Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2012, t. 5. p. 811;
Bustamante Alsina, Teoría generalde la responsabilidadcivil, 2003;AP. no 11231004741.Asimis-
mo véase Gregorini Clusellas, La responsabilidad colectiva de un grupo de riesgo y su factor de
atribución objetivo. La absolución penalysus efectos,AP, AP/DOC11527/2013; Jalil. Daños causa-
dosporlosgruposen el nuevo Código Civil, elDial-DClEOB, del 19111/14.
Confr. "IX Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil. Procesal. Comercial y Laboral", Junin,
2 . 3 ~ 4de noviembrede2000, Comisión 1, "Fundamentosde la ResponsabilidadColectiva.Cuan-
tificacióndel Daño", presidentes:AlbertoJ. Bueresy LuisO.Andorno, Coordinador: Dora Gesual-
di. Despacho de lege lata, conclusión 1. por unanimidad. Véase JA, 2001-1-1284; AP, noO0031008
022.
López Cabana - Lloveras, La responsabilidadcolectiva, ED, 48-799; Mosset Iturraspe, Da-
ños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado, JA, "Sección Contem-
poránea", 1973-1a 4; Llambias, Responsabilidadcolectiva o anónima, ED, 83-783; SCBA, 11/4/07,
"Zarria, Daniela Verónica c. Provincia de Buenos Aires s1Daños y perjuicios", Ac. 94618, elDial-
W18C03.
Por lo demás, antes de la entrada en vigencia del nuevo Código, la doctrina clá-
sica propuso que la responsabilidad indiscriminada que comportaba el sistema en
cuestión, justificaba el reconocimiento de facultades a los jueces para atenuar la
responsabilidad de los miembros de un grupo o eximirlos de la solidaridad, consi-
derando su diversa participación en la acción dañosa y por razonesdeequidad9. Y
si bien tal conclusión pudo quedar desvirtuada por el avance del derecho de daños
y por la letra de losarts. 1760a 1762del CCCNI0, pensamosque la idea deaplicar la
equidad en estos casos, conserva cierta vigencia. Ello es justifica, si se observa que
el encuadre de ciertos casos típicos de responsabilidadcolectiva es variablell y las
consecuencias de subsumirlos en una u otra categoría, son bien diversas.
5 3. Regulación legal anterior

al Código unificado
Aunque el Código de Vélez no contenía una norma específica sobre el tema,
pudo estructurarse un sistema de responsabilidad por los daños producidos por un
autor anónimo o derivados de la acción colectiva devarias personas en basea unas
pocas disposiciones. En este sentido, el art. 1119 del CC, establecía que: "...Cuan-
do doso más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde proce-
de, responderán todosdel daño causado. Si sesupiere cuál fue el quearrojó la cosa,
él solo será responsable". Por su parte, se consideraba el contenido del art. 95 del
CPque incrimina a los partícipes plurales de riñas o agresiones, cuando estas cau-
sen la muerte0 lesionesa un individuo, aún si no puede identificarse al autor, apli-
cándoselo al ámbito civil12,en los términos del art. 1102 del CCI3.
Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidadcivil. 2003;AP. no 11231004741.

lo Estas disposiciones imponen la solidaridad de los sujetos pasivos en todos los casos regu-
lados. Cabe mencionar que más modernamente, se recomendó la creación de un "fondo de ga-
rantía" para resarcir a las víctimas que vieran frustrada su reparación judicialmente cuando ella
en la práctica no pudiese efectivizarse.Véase Gregorini Clusellas, La responsabilidadcolectivade
un grupo de riesgo y su factor de atribución objetivo. La absolución penal y sus efectos, AP, AP-
1D0U152712013, nota al fallo de la CACC Pergamino. 12/12/12, "Rocha, Ramón A. c. Lanselotto,
Carlos L. y otros", 1111113 APlDOU152712013.
l1 Por ejemplo, el daño causado por grupos de manifestantes, en ocasiones se vincula a la
responsabilidad de autor anónimo y en otras con el accionar riesgoso de grupos, teniéndose en
cuenta circunstanciasfácticassimilares.
l2 Confr. "IXJornadas BonaerensesdeDerecho Civil, Procesal, Comercial y Laboral", Junín.
2,3 y 4de noviembre de 2000. cit., Comisión 1, Conclusión 3).
l3 Véase también CACC Formosa, 24/8/09, "Cabrera, Norma c. Matorras, Lidia y otro", en
RCyS, 2010-11-68; LLLitoral, 2010 (mayo) 381; LL, On Line, AR/JUR/48540/2009, con nota de Edgar-
do l. Saux.
DERECHO DE DAÑOS
Se propusoque la responsabilidad colectiva suponía una nueva aplicación de la

teoríaobjetiva del riesgocreado por la acción de un grupo y una orientación marca-
da hacia la repartición de los daños con un criterio de socializaciónde riesgos, con
fundamento en la equidadT4.
Sin embargo, también se interpretó que esta responsabilidad no era solidaria,
sino simplemente mancomunaday que la deuda debía dividirseen lostérminosdel
art. 1121 del CC, sin perjuiciode laacción recursoriaquetenía quien hubiese paga-
do el resarcimiento, contra quien fuere efectivamente autor culpable del dañoT5.
En lossucesivosintentosdereforma dela legislacióncivil, se procuró la regulación
de la responsabilidadcolectiva. Fueasíqueen el llamado Proyectode Unificaciónde
la Legislación Civil y Comercial de 1987 (ley 24.032, vetada conf. decr. 2719191), se
impuso responsabi¡idad solidaria a los integrantesde un grupo riesgoso por losda-
ñoscausadosaterceros, eximiéndose a quien demostraraque no participó en la ma-
terialización del daño. Asuvez, en el art. 1594del ProyectodelPoder Ejecutivonacio-
nal de 1993, se responsabilizaba indistintamente a los integrantesdel grupo, adop-
tándose igual solución a la del Proyecto anterior, en materia de eximentes. Y de
acuerdo al Proyecto de reforma de la Cámara de Diputadosde 1993, cuando el daño
era causado por un miembro anónimo de un grupo determinado, el riesgo derivado
de tal circunstancia autorizaba a la víctima a accionar contra cualquiera de los inte-
grantes del grupo por el total del perjuicio padecido; quienes podían eximirse de-
mostrando no haber integradoel grupo o bien identificandoal causante del dañoT6.
5 4. La responsabilidadcolectiva y anónima
en el Código Civil y Comercial de la Nación
Con la importancia atribuida aestetipo de responsabilidad y luegode laevolu-
ción observada,el Código unificado incluyóunasección específica referida al tema
(Sección 8", del Título V correspondiente a "Otras fuentes de las obligaciones"),
donde se contemplan tres casos diferentes:
l4 López Cabana - Lloveras, La responsabilidad colectiva. ED, 48-799. Véase asimismo Gre-
gorini Clusellas, La responsabilidad colectiva de un grupo de riesgo ysu factor de atribución ob-
jetivo. La absolución penalysus efectos, AP, APlDOU152712013, nota al fallo de la CACC Perga-
mino, 12/12/12. "Rocha, Ramón A. c. Lanselotto, Carlos L. y otros", AP, APlDOU152712013
l5 Bustamante Alsina. Teoría generalde la responsabilidadcivil, 2003;AP. no 11231004741.
Asuvez, en estesentido se sostuvo: "Aplicar la tesisde la solidaridad a quienes deben soportar la
obligación de indemnizar porno haberse identificado al autorodueño oguardián de la cosa, im-
plicaría excedersedel marcoadecuado" (Tanzi, "Responsabilidad colectiva", en Responsabilidad
por daños en e l tercermilenio, 1997; AP, no 10101003377).
l6 Confr. Tanzi, "Responsabilidad colectiva", en Responsabilidadpordañosen el tercermi-
lenio, 1997; AP, no 10101003377.
a) Daños producidos por cosas suspendidas o arrojadas
"Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si esta es arrojada, los dueños y
ocupantesde dicha parte responden solidariamentepor eldaño que cause. Solo se
libera quien demuestre que no participó en su producción" (art. 1760, CCCN).
Estafigura tienevalor histórico, en tanto en esencia reproduce el contenido del
art. 1119 del CC. Asimismo, presenta interés práctico por la tradición, importancia
y extensión que tienen las construcciones de edificios en propiedad horizontal en
nuestro país y particularmente en lasgrandes ciudades, que hacen queel riesgo de
daños derivados de la caída accidental o intencional de objetos desde balcones y
ventanas, resultetangible.
Los sujetos sindicados como responsables, a quienes la norma impone una res-
ponsabilidad explícitamente solidaria, constituyen una agrupación de personas
excluyente de otras en cuanto al riesgo relevante. Es así que bien pueden ser Ila-
mados a responder los dueños y ocupantes del frente del edificio (por ejemplo, pi-
sos "A"), quedando excluidos los del contrafrente (por ejemplo, pisos "B"). Y a te-
nor de la naturaleza de la obligación y eximente prevista (demostración de no ha-
ber participado de la producción del daño), es sin duda esta una especie de daño
derivado de un autor anónimo, según analizaremos seguidamente.
bJ Dañosprovenientes de un autoranónimo
"Si e l daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado

responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre
que no ha contribuido a suproducción" (art. 1761, CCCN).
La responsabilidad derivada de la actuación de un sujeto anónimo, en definiti-
vasupone un conflictoentreloverdaderoy lodemostrable17,situación que ha pre-
ocupados lasmásvariadasdisciplinasdel conocimiento.Así, si secometeun crimen
en un cuarto cerrado donde solo hay dos sospechosos junto al cadáver, no habrá
duda de que hubo un crimen y que hay un culpable, sin embargo, podrá suceder
que no resulte posible acreditar cómo sucedieron los hechos. Si quiere conocerse
l7 De hecho, una de las posturas clásicas que fue reiteradamente referida por nuestra doc-
trina fue la de Esmein. para quien el fundamento deesta responsabilidad seasociaba a una espe-
cie de dispensa acordada a la víctima de probar la imputabilidad de un hecho generador de res-
ponsabilidad, entre todos los individuos que sean los autores posibles. Al respecto, Llambías in-
terpretó que esta explicación se aproximaba bastante a la realidad en cuestión, sin embargo fue
crítico del hecho de que tal fundamento se basara en una noción impropia como es la de dispen-
sa de prueba, para concluir que la responsabilidad colectiva se basaba "en la prudente aprecia-
ción de los hechos probados, presidida por el buen sentido", y considerar que el fundamento de
la presente responsabilidad es eminentemente técnico y se relaciona con la teoría de la prueba
(Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2007; AP, no92051002551).
DERECHO DE DAÑOS
quién fue efectivamente el autor, no surgiendo ello directamente de una confe-

sión o de otra prueba contundente, podrá recurrirse a las vías indirectas, como la
verificación de horarios y coartadas, de huellasdactilares, etcéteraT8.Esta búsque-
da, hace más bien al objeto de estudio del derecho penal, cuyo carácter es represi-
vo, no así al derecho civil, de carácter indemnizatorio. Es así que ante la evidencia
de lo verdadero (el crimen y la muerte), el moderno derecho de daños no propon-
drá indispensablemente un recorridosobre lascircunstancias referidasaquién fue
el verdadero autor, sino que permitirá asumir la responsabilidad detodos los inte-
grantes del grupo, con base en la figura de la responsabilidad por daños prove-
nientesde un autor anónimo.
Sobrelasrazonespor lasquese impone una responsabilidad plural en estecaso,
las respuestas posibles son varias. Hemos ya mencionado la protección de la vícti-
ma como axioma fundamental del derecho de daños actual, quien no puede que-
dar desprotegida por resultar imposible identificar al autor material del perjuicio.
En este sentido, la responsabilidad solidaria de todos los integrantes del grupo ac-
tuaría como una solución de compromiso para afrontar de un modo más o menos
satisfactorio, el problema del anonimato del dañadorlg, imponiéndose un factor
de atribución de tipo objetivo. La integración del grupo resultaría aquí suficiente
para atribuir responsabilidad sin autoria material y sin imputabilidad moral20.
Pero en ocasionesse ha sugerido que el fundamento de la responsabilidad anó-
nima debe hallarse en la existencia de culpa en el obrar de los integrantes de un
grupo, al no haber evitado éstos la acción dañosa2'. Hay sin duda en este argu-
mento, un reprochesubjetivo hacia losintegrantesdel grupo,quepudiendoevitar
el perjuicio, no lo hicieron.
Sobre este supuesto, en los Fundamentos del nuevo Código unificado, se acla-
ra: "... Esdecir, demostradoquién esel autor, ya no hay anonimato", locual, si bien
escierto, no implica que la norma exija la prueba deautoría de otro integrante del
l8 Este ejemplo se toma de Martinez - Piñeiro, Godel (para todos), 2009, p. 30. Los autores
lo presentan al iniciar la explicación de losalcancesdelTeorema deGodel, en el ámbito de las ma-
temáticas. Pero también mencionan su interés para otras disciplinas, como la arqueología, en
cuanto a las hipótesis que se plantean en torno a una excavación.
l9 Trigo Represas- López Mesa, Tratado de la responsabilidadcivil, 201 1, t. VI, p. 54.
20 CACC Neuquén, Sala 111, 19/4/12, "D. S. c. R. J. M. y otros s/Daños y perjuicios", elDial-
AA76E6.
21 CACC Neuquén, Sala 111, 19/4/12. "D. S. c. R. J. M. y otros s/Daños y perjuicios", elDial-
AA76E6, donde se hace referencia también a este argumento. En el caso, una persona, aprove-
chando la circunstancia de que unjoven seencontraba dormido, le introdujo en el ano el caño de
un rifle de aire comprimido, ocasionándole dañosfísicosy psicológicos. En la casa donde tuvo lu-
garel siniestro, se hallaban otros dosjóvenesquefueron individualizados, más no pudo determi-
narse auién de ellos fue el autor material del hechodañoso.
grupo. Bastará en cambio, la prueba de no haber ayudado con la propia acción a la

materializacióndel perjuicio. Esasíque una lectura literal deestadisposición, habi-
lita a todo integrante del conjunto de personas del que provino el daño, a eximir-
sede responsabilidad de un modo mássencilloquesi setratara de una responsabi-
lidad objetiva, sin demostrar la causa ajena (es decir, el hecho de la víctima, de un
tercero o el caso fortuito). Pero tampoco interesará la prueba de la falta de culpa,
sino en todo caso, la demostración de la inocuidad de la propia conducta22.
C) Daños derivadosde la actividad peligrosa de un grupo
"Si un grupo realiza una actividadpeligrosa para terceros, todos sus integrantes
responden solidariamenteporeldaño causado por uno o más de sus m i e m b r o ~ [ ~ ~ I .
Solo se libera quien demuestra que no integraba e l grupo" (art. 1762, CCCN).
Éstees un supuesto de particular gravedad, en donde el riesgo creado presenta
carácter extraordinario, siendo atinente a la actividad desarrollada por el grupo.
La causalidad común se refiere al riesgo y no a la producción directa del daño. Co-
mo ejemplosde integrantesdeesta categoría se menciona a las patotas y a los gru-
pos de agentes contaminantes, entre otros24.
Másespecíficamente,seafirma que en estesupuesto es ineficaz probar la auto-
ría porque no interesa el anonimato. La identificación del o de los autores del da-
ño, que es la prueba más acabada de que el demandado no pudo ser ese autor in-
mediato o directo del perjuicio, no descarta en modo alguno el peligro que entra-
ña el grupo en sí. Por ello, cada uno de los miembros del grupo no es con relación a
22 En cambio, en las "IXJornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Procesal, Comercial y Labo-
ral". Junin. 2 . 3 y 4de noviembrede 2000. se sostuvo queen estesupuesto los miembrosdel gru-
po pooianeximirseae responsabilidao. indistintamente. probando que no integraron dicho grL-
po o ioentificaoo al causantedel aaño (unanimidad). A suvez. para la opinión prevalecienteen
nLestro pais (B~stamanteAlsina, Zavala de Gonzalez. Pizarro - Vallespinos). esta seria Lna res-
ponsabilidad colectiva, con basamento en el riesgo creado, conf. Pizarro -Vallespinos. Institucio-
nes de derecho privado. Obligaciones, 2012, t. 5, p. 817.
23 Nótese que en cuanto al tipo de obligación plural comprometida, la doctrina se hallaba
dividida. Así, en las Jornadas citadas precedentemente, Conclusión 5. Despacho A, se dijo que:
"En la responsabilidad grupal por daño anónimo los deberes de reparar del grupo son simple-
mente mancomunados. En cambio, en la responsabilidad grupal derivada de la acción riesgosa
del grupo en sí mismo considerado, la responsabilidad es solidaria (doctores Alberto J. Bueres -
Luis Andorno - Dora Gesualdi - Mónica E. Magañine - Marcela M. Marozzi - Teresita Masgoret -
Maria E. lbaceta - Maria Laura Zambudio- Patricia Cura - Luis M. Cassinelli - Rubén R. Rosas). En
cambio, se pronunciaron por la responsabilidad solidaria para amboscasos, losdoctoresJorge A.
Meza y Juan Carlos Boragina.
24 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derechoprivado. Obligaciones, 2012, t. 5, ps. 824y
2?5.
DERECHO DE DAÑOS
los demás, un verdadero tercero extraño por quien no se deba responder25.Y bien
podría hallarse identificado el autor directo de la acción dañosa y sin embargo,
comprometer solidariamente a los distintos integrantes del conjunto, por ser jus-
tamente su actuación grupa1la que animó a una acción que probablemente no ha-
bría tenido lugar, en caso de haberse actuado i n d i ~ i d u a l m e n t eA~ ~
su. vez, podría
suceder que se acredite que algunos de los integrantes del grupo no fueron los
agresoresoautoresmaterialesdeun dañoy sin embargo resulten partícipesdel ilí-
cito en tanto integrantesdel grupo agresor.
En otros términos, la responsabilidad común a los distintos integrantes del gru-
po devienedel riesgocreado por su acción, siendoquetodosaquellosque integran
el grupo contribuyen a crear el peligroquesetraduceen un dañoa un tercero, por
su sola participación en él. Y sería la acción del conjunto, aprehendida comofenó-
meno unitario, aquella que posibilita la consecuencia dañosa, siendo que el nexo
causal debe trazarse entre el daño y la acción colectiva de ese conjunto de presun-
tos responsables. La responsabilidad es solidaria y objetiva27.
Por lo expuesto, el legislador hasido muy estricto al regular laseximentesen es-
te caso, reconociendo que "solo se libera quien demuestra queno integraba elgru-
po". Pensamos sin embargo, que la causa ajena también constituye una eximente
válida28,a pesar de no hallarse prevista en la ley29.
25 Jalil, Dañoscausadosporlosgruposenelnuevo Código Civil, elDial-DClEOB, del 19/11/14.

VéaseasimismoTrigo Represas- López Mesa, Tratadodela responsabilidadcivil, 201 l.t.VI, p. 66.
26 En lascitadas "IXJornadas BonaerensesdeDerecho Civil. Procesal, Comercial y Laboral",
Junín, 2.3 y 4 de noviembre de 2000. conclusión 4, DespachoA. se afirmó que en estos casos, el
factor de atribución para la propagación de la responsabilidad e imputación del daño es el ries-
go creado porel grupo, consustento normativoen el art. 1113, in fine, párr. 2" del CCy que la úni-
ca prueba liberatoria era la acreditación de no haberintegradoel grupo(doctoresA1berto J. Bue-
res - Dora Gesualdi - Luis Andorno - Jorge A. Meza -Juan Carlos Boragina - Mónica E. Magañine -
Marcela Marozzi -Teresita M. Masgoret - Luis M. Cassinelli - Maria Garone - Maria Julia De Rosa).
27 Véase JFCiv. n"2 Rosario. 20/7/10, "Universidad Nacional de Rosario c. Recoaro, Carlos A.
y otros", AP, no70062141. En este caso se produjo un gran incendio que afectó las instalaciones
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario, en el contexto de una protesta en la cual
distintos manifestantes arrojaron gran cantidad de bombas de estruendo, romepedoras y otros
elementos de pirotecnia, utilizando morteros en forma imprudente.
28 En igual sentido,véase Pizarro-Vallespinos. lnstitucionesdederechoprivado. Obligacio-
nes, 2012, t. 5, p. 826; López Mesa. enTrigo Represas-López Mesa, Tratado dela responsabilidad
civil, 201 1. t. VI, p. 66; Jalil, Responsabilidadcivil de los integrantes de los grupos que ocasionan
daños, en el Proyecto de Reformasal Código Civil (consideraciones en torno a la imputabilidad
por los dañosproducidos porun sujeto indeterminado de un grupo determinado yporlos daños
ocasionados por "grupos peligrosos". elDial-DC1912, del 10/8/12.
29 Carecería de lógica impedir la liberación de la responsabilidad imputada a los integran-
tesde la hinchada de un club. sindicadoscomo "barrabravas". si seacredita que el daño lo produ-

5 5. La responsabilidadde autoría anónima

y por el accionar peligroso
de un grupo: dificultades prácticasde la distinción
Las diferencias teóricas de estas categorías lucen bien explícitas, a tenor de las
definiciones doctrinarias citadas. También resultan manifiestas las diferencias en
la regulación legal, sobre todo, la mayor dificultad de eximirse de responsabilidad
cuando se trata de una responsabilidad por el accionar peligroso de un grupo.
Sin embargo, en términos prácticos, el pasaje de una a otra categoría no resul-
ta tanclaro.Veámosloenalgunosejemplos: jenqué momento una persona que ha-
ce uso de su derecho constitucional a la protesta social deviene una manifestante
violenta?, jen cuál de ~asdos~randescat'e~oríasanalizadasdebesubsumirseel clá-
sico ejemplo del daño causado por un tiro provenientede un grupo de cazadores?,
j a partir deque instante losdaños causados por un autor no identificado en una ri-
ña con participantes múltiples, comprometen a todo un grupo por su carácter ries-
goso30?Y desdeotra perspectiva: jacaso el carácter extraordinariamente riesgoso
de un grupo hacea un concepto dinámico?, jello presenta un carácter puramente
subjetivo, o bien requiere de ciertas manifestacionesobjetivas? (por ejemplo, inte-
gración de un grupo de sujetos a quienes ya se les ha negado el derecho de admi-
sión a un espectáculodeportivo, registrándosetal circunstancia), jinteresasolo laac-
ción peligrosa o debe indagarse en los objetivos y finalidades del grupo cuestiona-
do? (por ejemplo, agrupación que nuclea individuos que declaman su odio hacia
determinadosgrupos humanos, por razonesde nacionalidad, religión, etcétera).
Tenemos la impresión de que la elucidación teórica de los planteos expuestos
seguirá siendo dificultosa. Pero con el avance de la tecnología, que permiteen mu-
chas ocasiones registrar en soportes fílmicos y fotográficos las circunstancias que
jo otra hinchada. Como culpa de la víctima, justificante de la atenuación de responsabilidad, se

cita el siguiente ejemplo: "si una persona se inmiscuye en un grupo que reconocidamente profe-
sa una idea futbolistica. política, religiosa, etcétera, detentando imágenes, indumentaria, ins-
cripciones o frases contrapuestas a esas ideas, y como consecuencia de dicha provocación los in-
tegrantesdel grupo le propician golpesocasionando un daño a la persona, nose puededescono-
.
cer aue la cuba de lavíctima hava tenido incidencia causal en dicho resultado.. Dor lo aue corres-
ponde atenuar la responsabilidad del grupo proporcionalmente a esa incidencia causal, mas no
excluirla"; véase Jalil, Responsabilidadcivilde losintegrantesde losgruposque ocasionan daños,
en el Proyecto de Reformas a l Código Civil (consideraciones en torno a la imputabilidad por los
dañosproducidospor un sujeto indeterminado de un grupo determinado yporlosdaños ocasio-
nadospor "grupospeligrosos", elDial-DC1912, del 1018112
30 Noqueda clara esta definición, porejemplo, enCACC Mercedes. Sala 111,2116111. "DeGia-
comi, Paulo Marioc. Martinez, Raúl y otross/Dañosy perjuicios", elDia1-AAóCEF, del 2U7111, don-
dese hace referencia a la responsabilidad colectiva. Enestecaso, dos personasquesubieronal mi-
cro agredieronfisicamente al chofery luego descendieron del colectivo por la ventanilla.
DERECHO DE DAÑOS
dan lugar a daños derivados del accionar dañoso de grupos (y de autor anónimo,
en ocasiones) y con la entrada en vigencia de los nuevos arts. 1760,1761 y 1762 del
CCCN, están dadas las condiciones para una más adecuada reparación de los per-
juicios bajo análisis.
Capítulo XVll
Responsabilidad por daños causados
por productos elaborados defectuosos
5 1. Consideracionesgenerales.
Trascendenciade la cuestión
La actividad industrial, favorecida por una incesantetecnificación, se caracteri-
za por la producción de bienesenserieyen gran escala, aun en paísescomoel nues-
tro, donde los índices de productividad resultan significativamente inferiores a los
de los paises desarrollados.
No obstante, existen ciertosfactores que en algún modo favorecen la amplifi-
cación del mercado consumidor, como la creciente regionalización de la economía
y la incentivación del consumo de bienes y servicios mediante una agresiva y sofis-
ticada publicidad que, para promover y acrecentar la demanda, estimula, crea,
transforma y deforma hábitosy comportamientossociales, transgrediendo en mu-
choscasoslosIímitesque impone la naturaleza esencialmenteinformativa de laac-
tividad.
Y si bien esos productos resultan habitualmenteaptos para satisfacer ciertas ne-
cesidades o exigencias de los consumidores, esa expectativa, en ocasiones, puede
verse frustrada en razón de los defectos que pudieren presentar.
Deeste modo, el consumo masivode bienes industriales puede conllevar la siem-
pre latente posibilidad de correspectivos daños en serie y en gran escala.
La cuestión resulta trascendente, pues un vasto segmento de la producción se-
riadaexcede la condición desimples mercancías, paraalcanzar la dimensión de bie-
nessociales, tal el caso de los medicamentos y productos alimenticios1.
DeaIIique la elaboración de productosafecte interesessupraindividuales,com-
poniendo un estado de situación de verdadero riesgo social, al erigir a la comuni-
dad toda en potencial sujeto pasivo de daños.
' Agoglia - Boragina -Meza, "La publicidad defármacosy la teoría de los bienessociales".
en La responsabilidad, 1995.
5 2. Producto defectuoso. Concepto y alcances

En general y a los efectos de esta responsabilidad, se considera producto a toda
cosa natural o industrial destinada a la comercialización y en cuyo proceso de cre-
ación, desarrollo, transformación o preparación para consumo ha intervenido la
actividad humana2.
Dicho de otro modo, el que resulta de un proceso de industrialización, que im-
plica introducir en la materia prima transformacionesde alguna índole3.
Sin pretender formular un elenco de posibilidades ni mucho menos agotarlas,

existe cierta coincidencia en que el producto elaborado resultavicioso o defectuo-
so cuando presenta:
a) Un defecto dediseño, que puedeocurrir en la fasedeconcepción o idea ini-
cial; en la de elaboración del prototipo o en la de revisión del diseño.
b) Un defecto de fabricación, esto es, cuando deviene de una falla humana o
mecánica no localizada por los controles de calidad, pero generada duran-
te el proceso de fabricación en sentido estricto o en la fase de controles in-
termedios ofinal.
C) Un defectodeconservación, quesobreviene por incumplimiento delas nor-
mas y pautas que atienden al mantenimiento del producto en estado apto
durante la etapa que transcurre entre su fabricación y su consumo.
d) Un defecto de información o instrucción, vicio extrínseco al bien elaborado
perode notoria incidencia en la generación o potenciación de riesgo, al pro-
vocarqueselo utilice oconsuma incorrectamente. Puede producirse porde-
ficiencia en las instruccionessobreformasdeempleoy/o por omitirse lasad-
vertenciasacerca de la nocividad que puede resultar deun determinado uso.
e) Un defecto por publicidadengañosa, variedad del anterior que se configu-
racuandoseafirmaalgunacualidad impropiadel productoquepuedederi-
var en daño para el potencial consumidor.
La nota común -y esencial- radica en que estas anomalías importan la intro-

ducción de un riesgo en el medio social, sea por tornar riesgoso a un producto que
no lo es ni por naturaleza ni por modo de empleo, sea por potenciar su peligrosidad
Conf. Farina, Normas de protección ydefensa de los consumidores,2004.p. 398

Casas de Chamorro Vanasco, Lineamientos fundamentales para la protección de las víc-
timas de daños porproductos elaborados, ED, 121-924.
Agoglia -Boragina -Meza, Proteccióndelosconsumidoresyhabitantes. Responsabilidad
por los daños causados por productos defectuosos. Cobertura del seguro, ponencia presentada
DERECHO DE DAÑOS
5 3. Sistemas de responsabilidad por productos defectuosos

en el derecho argentino
La sanción de la ley 24.240 vino a desglosar el régimen de responsabilidad por
productos elaborados en dos ámbitos: el regulado por el propio estatuto (ceñido
específicamentea las relaciones de consumo) y el contemplado en el Código Civil
(hoy Código Civil y Comercial), aplicable, residualmente, a las situacionesdañosas
no abarcadas por la ley especial (por caso, cuando el damnificado no es consumi-
dor directo o equiparado, o cuando media contrato entre proveedores profesio-
nales~ entreel proveedor y una persona física ojurídica queloadquiere paraapli-
carlo a un proceso de producción, comercialización,transformación o prestación a
tercero^)^.
a) Sistema de la ley 24.240
Esteestatuto seaplica al consumidor, esto es, a cualquier persona física o jurídi-

ca que hubiere adquirido directamente-en forma gratuita u onerosa- bienes o
servicios como destinatario final, sea para sí o para su grupo familiar o social. Tam-
bién a quien sin ser partede una relación deconsumo, comoconsecuencia o en oca-
sión de la misma, adquiere0 utiliza bieneso servicios-gratuita u onerosamente-
comodestinatario final, en su propio beneficioodesu grupo familiar osocial (con-
sumidor equiparado) -t.o. ley 26.994-6.
La responsabilidad será de naturaleza contractualcuando el consumidor dirija
su acción contra el proveedor del producto (sea este el fabricante o cualquier inte-
grante de la cadena de producción o comercialización, art. 40, ley 24.240); y extra-
contractualcuando accione contra alguno o algunos de dichos integrantes con los
cuales no está ligado contractualmente por la adquisición del producto.
Esta distinción tiene trascendencia, especialmente, en cuanto a la extensión de
la reparación, puesto que en el régimen del viejo Código Civil la diferencia entre
uno y otro ámbito, en este campo, era significativa (arts. 520,521,901 a 905, CC),
subsistiendoen el nuevo Código Civil y Comercialen materia de previsibilidad con-
tractual (art. 1728, CCCN), aunque con connotaciones particulares. Y esobvio que
en la Comisión no 1 de la "III Jornada Nacional de Derecho del Seguro", Rosario. 1986; Pizarro,
"Causalidad adecuada y factores extraños", en Derecho de daños, "Primera parte". 1989; ídem,
Algunas reflexiones en torno a la relación de causalidad, a la legitimación pasiva y a las eximen-
tes en la responsabilidad porproductoselaborados, en "Revista de Derecho de Daños". no2003-
2, "La relación de causalidaden la responsabilidad civil". p. 334, i n fine, y 335.
Pizarro, Tratado de la responsabilidadobjetiva, 2015, t. l. p. 745, nota 81.

Pizarro, Tratado de la responsabilidadobjetiva, 2015, t. l. p. 738.
estos principios generales en materia indemnizatoria eran y son aplicablesa la ley

especial (art. 1709, CCCN).
Por todo lo demás, estamos frente a un sistema unificado en lo atinente a la tu-
tela resarcitoria, como veremos seguidamente7.
1 - Responsabilidad contractual
El consumidor, en virtud de habérsele suministrado un producto defectuoso,

puede ser lesionado tanto en su interésdeprestación (al recibir un bien defectuo-
so, no apto para su destino) como en su interés de protección (daños extrínsecos
provocados por el defecto, que lesionan intereses distintos del acreedor, no vincu-
lados a objeto de ese deber primario de prestación).
a) En el primer caso (lesión alinterés deprestación), el damnificado está asisti-

do por las acciones que habilita opcionalmente el art. 10 bisde la ley 24.240, incor-
porado por la ley 24.787 frente al incumplimiento de la obligación primaria que
ello implica.
Ello así, goza de tutela satisfactiva para obtener otro producto equivalente, en
condiciones óptimas de consumo (inc. b, norma citada) o derecho a restitución de
lo pagado (inc. c), ". .. sin perjuicio de las acciones de dañosyperjuicios que corres-
pondan" (art. 10 bis, in fine) -tutela resarcitoria-.
Y si bien la norma no alude directamente a la posibilidad de obtener el cumpli-
miento por tercero a cuenta y cargo del proveedor renuente, la doctrina se ha ex-
pedido favorablemente respectode esta facultad, en base a los principios genera-
lesquedimanan del derecho común8.
Además, el inc. c) de la norma bajo examen también resulta comprensivo de la
acción forzada indirecta, esto es, de la prerrogativa de accionar por el contravalor
dinerario de la prestación (idquodinterest), como modalidad de la tutela satisfac-
tiva del crédito.
También está asistido por la facultadcomisoria tácita prevista en el art. 10bisde
la ley 24.240, habilitándosela resolución ante el mero anoticiamiento fehaciente
desu ejercicio por partedel consumidorg.
Por su parte, el art. 17 de la ley 24.240 prescribe que si el producto defectuoso
hubieresidoreparadoinsatisfactoriamente-bajolostérminosdeunagarantía le-
' Boragina - Meza, Responsabilidadpor daños causadosporproductos elaboradosdefec-

tuosos, en RCyS, añoXIII. no10. oct. 2011.
Conf. Farina, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley
24.240 y del decreto reglamentario 1798194,2000, p. 200.
Conf. Farina, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley
74.240ydeldecreto reglamentario 1798194,2000, p. 201, no3.
Resulta claro que ambos preceptosseconjugan para abastecer el interésdepro-

tección del consumidor, pero sin limitarse exclusivamente a los aspectos resarcito-
rios, dado que ponen su acento en la prevención de daños, al exigir al proveedor el
cumplimiento dedeterminadosrecaudosqueaseguren concretamenteesa indem-
nidad".
Vale destacar que esta normativa resulta adecuada a la manda constitucional,
esto es, al art. 42 de la CNde 1994, que precisamente ampara la salud, seguridad e
intereses económicos de los consumidores (párr. 1O).
También resulta importante señalar que si bien el art. 6 ' es específico (pues se
refiere puntualmente a aquellos productos que por naturaleza o modalidad de
empleo o consumo importen peligro o contingencia de daño, imponiendo mayo-
res exigencias a su comercialización), el art. So es genérico (pues no distingue entre
productosriesgososoinermes),lo que significa que la obligación deseguridad que
contempla la ley resulta aplicable a todaslasrelacionesdeconsumo,cualquierasea
la naturaleza del bien. Esta preceptiva pareciera, entonces, dar la razón a quienes
opinamos que el crédito a la seguridad no es patrimonio exclusivo de las relaciones
negociales donde aprioriel deber primario aparece como riesgoso, sinoqueresul-
ta extensivo, por imperio de la buena fe, a cualquier negocio12.
El deber impuesto por las normas citadas es, por otra parte, autónomo respec-
t o de la obligación típica, cuyo régimen está expresamente regulado por los arts.
10 bis, 17,18y concs. de la ley 24.240, según analizáramos precedentemente.
De allí que su finalidad-como toda obligación de seguridad- se concrete en
preservar la indemnidad de la persona y bienes del consumidor, posibilitando así la
satisfacción completa de la utilidad esperada.
Habida cuenta de la regulación de marras-que resulta imperativa para el pro-
veedor-, estamos frente a un deber calificado legalmente expreso, que evita al
consumidor tener que recurrir a la obligación implícita consagrada por el derecho
común a partir del principiode la buena fe para asegurar su interésde protección.
De la propia lectura de la normativa bajo examen, surge la naturaleza objetiva
de la obligación deseguridad en el ámbito de la relación deconsumo, todavezque
el proveedor secomprometea garantizarconcretamenteese interés (art. 6'), a tra-
vésdel suministro de bienes que no importen peligro para la salud y seguridad del
consumidor (art. So).
Esa garantía legal, en el caso de productos elaborados defectuosos, encuentra
fundamento en el factor de atribución riesgo creado introducido por el art. 40 de
l 1 Andorno, Las proyeccionesdelestatuto de defensa del consumidor en el derecho de da-

ños, JA, 2004-111-17, fasc. nD6,p. 18.
l2 Agoglia - Boragina -Meza, La obligacióndeseguridadenlasVlJornadasBonaerenses, en
"Fevista Jurídica Delta", mar. 1995.
DERECHO DE DAÑOS
la misma ley, que prevé posibilidadesexonerativas limitadasa los integrantes de la

cadena de producción y comercialización cuando el daño proviene del defecto del
producto, concretándolas únicamente en la demostración de una causa ajena (ca-
so fortuito o fuerza mayor externos al bien, hecho del damnificado o de un terce-
ro ajeno a la cadena, no provocado por quien pretende la exoneración, imprevisi-
ble o ine~itable)'~.
Ladimensión del resarcimiento por infracción al deber deseguridad también se
encuentra alcanzada por la preceptiva del art. 1728del CCCN, ya citado.
Pero además de poner en juego la tutela resarcitoria del consumidor, la viola-
ción del deber de seguridad también desatará los rnecanismossancionatoriosad-
ministrativoscontempladosen el Capítulo XII de la ley.
En cuanto al plazo de prescripción para el ejercicio de la acción indemnizatoria
derivada de la violación a la obligación deseguridad en el ámbito de la relación de
consumo, el mismo será de tres años (arts. 50, ley 24.240~2561, CCCN).
También la ley contempla causales específicas de interrupción del curso pres-
criptivo (inicio de las actuaciones administrativas y la comisión de nuevas infrac-
ciones por parte del proveedor), lasque seadunan a las previstas en el Código Civil
y Comercial (arts. 2544a 2549).
Por su parte, el art. 40, t.0. ley 24.999, establece los legitirnadospasivosde la ac-
ción reparatoria, en un amplio abanico de obligadossolidarios: productor, fabrican-
te (total o parcial del producto, incluyendo al aportante de la materia prima), im-
portador (profesiona1,art. 2', ley24.240),distribuidor,proveedor (incluyendoal apa-
rente),vendedor, quien haya puesto su marca en el producto y el transportista, si los
daños fueron ocasionadosconmotivo oen ocasión del servicio. En el caso bajoaná-
lisis (responsabilidadcontractual), la acción deberá ser ejercida, claro está, contra el
proveedor del producto, sin perjuicio de que este pueda citar a juicio al integrante
de la cadena queconsidere-en la relación interna-como generador del defecto,
pero la responsabilidad de este último será extracontractual respecto del actor14.
La preceptiva adhiere, de este modo, a la tendencia dominante en el derecho
comparado, estableciendo una responsabilidadsolidaria entre todos los potencia-
lesaccionados, con accionesde regreso contra el introductor del vicio, o su citación
a juicio para que se le haga extensiva la condenat5.
l3 Agoglia-Boragina -Meza. La exoneracióndela responsabilidadcontractual. La causa ex-
traña no imputable, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario". no18, p. 11 y siguientes.

l4 Boragina -Meza. Responsabilidadcontractual de la empresa porelhecho deauxiliaresy
dependientes. en "Revista de Derechode Daños", no2007-3, "Responsabilidadde los dependien-
tes", p. 265 y siguientes.
l5 Conf. Pizarro,Algunasreflexionesentorno a la relación de causalidad, a la legitimación
pasiva y a las eximentes en la responsabilidadporproductoselaborados, en "Revista de Derecho
de Daños", no2003-2. "La relación de causalidad en la responsabilidad civil". p. 333.
Del mismo modose ha interpretado-con sólidosargumentos-que los riesgos

de daños que pudieren derivarsede productoscuyoviciosedesconocierepor insu-
ficiente desarrollo de la ciencia al momento de colocarlosen circulación, pero que
resultadetectablecon posterioridad a raízde laevolución en losconocimientos(ries-
gos de desarrollo), también deberían ser asumidos por los sujetos que se mencio-
nan en el art. 40 de la ley "ya que deben garantizar a losconsumidoresy a los usua-
rios la inocuidad de los bienes que introducen en la comunidad"16.
El acreedor también gozará de la posibilidad de reclamar los daños punitivos
(art. 52 bis, ley 24.240, t.0. ley 26.361), esto es, de una suma (multa civil) que san-
cione la inconducta del proveedor y sirva, además, para prevenir situaciones sirni-
laresen el porvenir (funciones sancionatoria y disuasoria de la multa).
Aunque la ley no lo expresa, existe consenso en que la inconducta, para ser san-
cionada, deberá reunir característicasde grave (dolo o culpa grave)I7.
2 - Responsabilidad extracontractual
Esta naturaleza, dentro de la ley 24.240, correspondea la acción del consumidor
-directo o equiparado-contra alguno o algunos de los integrantes de la cadena
de producción y comercialización (art. 40) con los cuales no está ligado contrac-
tualmente por la adquisición del producto, sea por considerar que se trata del in-
troductor ogenerador del vicio o simplementeal amparo de lasolidaridadquecon-
sagra dicha norma.
No existiendo vínculo contractual, no caben en el caso las acciones que se enan-
can en la tutela satisfactiva, resolutoria o resarcitoria derivadasdel incumplirnien-
t o del deber primario de prestación, sino únicamente las derivadas del incumpli-
miento de la obligación de seguridad (arts. So, 6" y 40, LDC), que también se pro-
yecta sobre los daños sufridos extracontractualmente por el consumidor.
Porende, deben reproducirseen estetramo todos losaspectosanalizadossupra
(5 3, a, 1, ap. b), por resultar aplicables al caso, con lasaclaracionessiguientes:
- Los legitimados pasivosserán loscomponentesde la cadena del art.40de la
LDC, que no tengan vínculo contractual con el consumidor accionante.
- Ello no obsta a que el accionado cite a juicio a otrols integrantels de la mis-
ma que considere autorles materialles del daño, a fin de ejercer posterior-
mente acción de regreso o extenderle la condena en el mismo pleito.
. ,
l6 Andorno.. Lasoroveccionesdel estatuto de defensa del consumidoren el derecho de da-
ños, JA, 2004-111-17, fasc. no6. p. 17, conclusiones 7 y 8; también Pizarro, Algunas reflexionesen
torno a la relación de causalidad, a la legitimación pasivay a las eximentes en la responsabilidad
porproductoselaborados. en "Revista de Derechode Daños", no2003-2, "La relacióndecausali-
dad en la responsabilidadcivil", p. 347.
l7 Pizarro. Tratado de la responsabilidadobjetiva.2015. t. l. p. 813.
DERECHO DE DAÑOS
gal (art. 11 y SS., ley 24.240)-el consumidor podrá exigir lasustitucióndel bien ad-
quirido por otro de idénticascaracterísticas, considerando el períodode uso y esta-
do general del que se reemplaza (reglamentación decr. 1798194); o bien reinte-
grarlo al proveedor en el estado en quese encuentre, percibiendo el importeequi-
valente a las sumas pagadas (pacto comisorio tácito). También estará habilitado
para conservarlo, obteniendo una quita proporcional del precio. En todos loscasos
también gozará de tutela resarcitoria (art. 17, in fine) por haberse afectado la ga-
rantía legal, no obstanteque el defecto hubiere sido ostensibleal tiempo de cele-
brarseel contrato (art. 11, ley 24.240).
Por último, en caso de vicios redhibitorios, la ley presume iuriset de iure que el
proveedor conocía o debía conocer los defectos del producto y que, por ende, el
consumidor no conocía ni debía conocer los defectos ocultos del producto, por lo
cual está asistido también de tutela resarcitoria en este supuesto.
Cabe agregar que, a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, al
haber este regulado los contratos de consumo (arts. 1092 a 1122), complementan-
do el dispositivo estatutario, su preceptiva también resulta aplicables la materia en
tratamiento, especialmente lo previsto en los arts. 1092 (extensión al consumidor
equiparado), 1100y concs. (concepto de producto defectuoso, inapto o inadecua-
do), 959 (régimen degarantías), 1051,1052,1053,1057,1058y concs. (responsabi-
lidad por vicios redhibitorios), 1728 (extensión de la tutela resarcitoria), etcéteraT0.
Precisamenteen orden a este último aspecto (extensión delresarcimiento deri-
vado del incumplimiento total o parcial del deber primario de prestación), resulta
aplicable la preceptiva del art. 1728 citado, que establece: "En loscontratosse res-
ponde p o r las consecuenciasque laspartesprevieron o pudieron haberprevisto a l
momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se
fija tomando en cuenta estas consecuencias también a l mimento del incumpli-
miento ".
b) En el segundo caso (daños extrínsecos provocados por el defecto), la ley

24.240consagra expresamente un deber de seguridad o indemnidad en sus arts. 5"
y 6"respecto del consumidor directo o equiparado.
La primera de las normas establece -en lo que aquí interesaque los produc-
tos deben ser suministrados de modo tal que nopresentenpeligro para lasalud o
integridad física de losconsumidores o usuarios, utilizados en condiciones previsi-
bles o normales de uso.
La segunda exige, en su párr. 1O, que los productosque presentan características
de riesgosidadsecomercialicenobservando los mecanismos, instruccionesynormas
establecidasorazonablespara garantizarlaseguridaddeconsumidoreso usuarios.
'O Pizarro, Tratado de la responsabilidadobjetiva, 2015, t . l. p. 747 y siguientes.

DERECHO DE DAÑOS
- No resulta aplicableel art. l728del CCCNen materiade extensión de la repa-

ración, sino únicamente las previsionesdel art. 1726 del mismo cuerpo legal.
- El plazo de prescripción para el ejercicio de la acción indemnizatoria deri-
vada de la violación a la obligación de seguridad será también de tres años,
dado que la misma se despliega en el ámbito de la relación de consumo
(arts. 50, ley 24.240~2561, CCCN).
- Operan iguales causales de interrupción que las previstas para el segmento
contractual.
- La responsabilidadesobjetiva, envirtudde la garantía queseasienta en el ries-
gocreado(arts. 5",6"y40, leycit.),con causalesdeeximición limitadasal casus.
- El damnificado también podrá reclamar los dañospunitivos (art. 52 bis, ley
24.240, t.0. ley 26.361), al igual que lo que sucede en el tramo contractual,
dada la unicidad del sistema en este aspecto.
bJ Sistema del Código Civily Comercial
En principio, la preceptiva del Códigoquedaría restringida a lossupuestosenque

el damnificado accede al producto para aplicarlo en unproceso deproducción o co-
mercialización; ocuando ;esultapekona distintadelco~sumidor(a~. lo,ley 24.240).
Esta responsabilidad podrá ser contractual (cuando existan vínculos negociales
entre el damnificado y el demandado) o extracontractual(cuando no medie nexo
convencional entreel damnificado y el integrantede la cadena de producción oco-
mercialización demandado).
En rigor, la unificación queconsagra el nuevo Códigocivil y Comercial en materia
de responsabilidad, prácticamente elimina las diferenciasde otrora entre ambos re-
gímenes. Pero la subsistencia o consagración de alguna oalgunas (por casoel menta-
do art. 1728 del CCCNen materia de reparación), obliga a analizarlos por separado.
1 - Responsabilidad contractual
La existencia del defecto, cualquiera fuere su origen, implica, en primer térmi-

no, elincumplimiento de la obligaciónprimaria comprometida por el deudor, esto
es, la entrega de un producto sin vicios manifiestos u ocultos.
La insatisfaccióndeestedeber poneen funcionamiento, por un lado, los meca-
nismosde tutelasatisfactiva del ~ r é d i t o ~ ~ brindan
q u e al acreedor la posibilidad de
obtener sucesivamente:
a) El cumplimiento forzado directo (cumplimiento específico de la prestación
por el mismo deudor) -art. 730, inc. a, CCCN-, con eventual aplicación de
l8 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derecho privado. Obligaciones, 2006,t. 2, p. 56

astreintes (art. 804, CCCN y códigos procesales concordantes). En nuestro

caso, ello se concretará con la entrega de otro producto en condiciones ap-
tas-siempreque no se trate de una cosa cierta (art. 746, CCCN)-dado que
existiendo esa posibilidad, avanzar sobre los medios de ejecución indirecta
(sustitución dineraria) podría importar un ejercicio abusivo del derecho de
crédito.
b) El cumplimiento específico porparte de un tercero, previa autorización ju-
dicial (art. 730, inc. b, CCCN), salvo que se tratase de un cuerpo cierto.
C) El equivalente dinerario de la prestación, mediante lasvías de la ejecución
forzada indirecta (idquodinteresto valorpatrimonialdelproducto), en ca-
so de imposibilidad de obtenerlo en especie, o cuando el acreedor carecie-
ra de interésen dicha forma de cumplimiento (art. 730, inc. b, CCCN).
Opcionalmente, también el damnificado podrá ejercer la facultad resolutoria

(arts. 1077,1083,1086,1087,1090y concs., CCCN), reclamandoel reintegrodel pre-
cio abonado, con devolución del producto adquirido (arts. 1080,1081, SS. y concs.,
CCCN).
En cualquiera de los casos (ejecución o resolución), el acreedor también estará
asistido por la tutela resarcitoria, esto es, por la posibilidad de reclamar los daños y
perjuicios derivados del incumplimiento (daño al interés positivo) -art. 730, inc.
c), CCCN-o dela resolución (dañoal interés negativoodeconfianzaderivadosde
la frustración del negocio) -art. 1082, CCCN-j9.
También, en caso de que el producto presente defectos ocultos (comprensivos
de losvicios redhibitorios, arts. 1051, inc. b, 1052 y concs., CCCN), estará amparado
por las acciones previstas en los arts. 1056 a 1058 del CCCN.
La extensión de la reparación, en todos loscasos, estará regulada por el ya alu-
dido dispositivo del art. 1728 del CCCN.
En cuanto a la reparación de los daños que exorbiten el circa rem del deber pri-
mario, esto es, losperjuiciospatrimoniales y extrapatrimoniales que cause elpro-
ductoporefecto delvicio (y queantesde la sanción del nuevo Código importaban
infracción al deber tácito de seguridad que se infería del art. 1198 de la vieja legis-
lación), se encuentra hoy sustentada en la preceptiva del art. 1757 del CCCN, que
regula, con baseen un factor objetivo (riegocreado), la responsabilidad por el ries-
gooviciode lascosasy por actividades riesgosas, tanto en el ámbito contractual co-
mo en el aquiliano.
En cuantoa la legitimaciónpasiva, recaerá en el dueño yloel guardián (art. 1758,
CCCN) que hayan suministrado el producto al damnificado, quienes responden
l9 CNCiv., en pleno, 2UU90."Civit c. Progress S.A.", JA, 1990-111-4y9siguientes.

DERECHO DE DAÑOS
concurrentemente, gozando deaccionesregresivas, de reintegro o recupero, con-

tra el integrantede la cadena de producción, distribución y comercialización gene-
rador del vicio o defecto20.
Secoincide en doctrina (elaborada en derredor del viejo art. 1113, CC) que la li-
mitación que ahora consagra el art. 1758 del CCCN (posibilitando accionar única-
mente contra el dueño o guardián), es solo aparente y no obsta a la aplicación de
la norma en estos supuestos.
En algún caso se lo ha sostenido a través de una interpretación amplia del con-
cepto de guardián, señalándose, precisamente, que "siendo bifrontal la noción de
guardián, no solo comprende a aquellos que tienen un poder efectivo de vigilan-
cia, gobierno y contralor sobre la cosa, sino también a losquesesirven de ella reci-
biendo un beneficio ec~nómico"~', como sucede con el elaborador y todos los in-
tegrantes de la cadena de comercialización (texto actual del art. 1758, CCCN).
Desde otro ángulo, pero con igual sentido, también se ha aludido que "la cali-
dad de dueño o guardián debe ponderarse en la oportunidad en que el producto
es introducido en e l mercado" 22.
Una interpretación amplia también ha sido sostenida por la Suprema Corte de
Justicia de Buenos Aires, "que admite otro legitimado pasivo en caso de riesgo crea-
do:quiensesirvedelacosa,aun cuandonorevistaelcarácterdedueñooguardián,
porque independizó la figura 'del servicio de la cosa', de la noción de guardián,
evolucionando en amplificación auspiciosa y confiriéndoleautonomía a una nue-
va categoría legal de habilitado pasivo"23.
Ello así-por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240,
t.0. ley 24.999-serán responsablesfrente al afectado tanto el productor (sea del
20 Pizarro, Algunas reflexiones en torno a la relación de causalidad, a la legitimación pasi-

va y a laseximentesen la responsabilidadporproductos elaborados, en "Revista de Derecho de
Daños", nm2003-2,"La relación de causalidad en la responsabilidad civil", p. 337.
21 SC Mendoza, Sala 1,915196. "Uriartede Rodriguez, María c. Diaz Alegre, Mauricio y otro",
LL.1996-E-237, voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci.
22 CNCiv., Sala F. 12/4/99, "Calvo de Cutini c. Pepsi-Cola". JA, ejemplar del 23/2/00. n06182.
En postura semejante.Trigo Represas, al sosteneren su ponencia en las "VIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil", que tratándose de productoselaborados, el momento en que se crea el riesgo
-punto de partida inexcusablepara la aplicación de la teoría y, porende, del citado artículo-es
el de fabricación del producto (Trigo Represas, La responsabilidadcivil del fabricante en las Vlll
Jornadas Nacionalesde Derecho Civil. LL, 1982-8-676; López Cabana - Lloveras. La responsabili-
dadcivil del industrial, ED. 64-570 y SS.).
23 Conf. Galdós. El derecho de dañosen IaSuprema Corte de BuenosAires (la legitimación),
en "Revista del Colegiode Abogadosde La Plata", 1993, p. 53 y SS.En igual sentido, Pizarro, co-
mentario al art. l113, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurispruden-
cia1,AlbertoJ. Bueres (dir.)- Elena l. Highton (coord.),l999, t. 3A. p.496 y siguientes.
producto total, de la materia prima o de partes del producto), como el fabricante,

importador, distribuidor, proveedor, dueñode la marcay también el transportador
(cuando el vicio se produjera con motivo o en ocasión del servicio), siempre que no
medievínculo contractual con cualquiera de los señalados24.Ello no descarta, cla-
ro está, la responsabilidad del titular dorninial de la cosa, ni tampoco la de quien
ostente la condición de guardián (por ejercer un poder fáctico de control y direc-
ción sobre el producto o por sacar provecho de él) en el momento en que acontece
la situación nociva.
También se incluye en el elenco de legitimados pasivos al proveedoraparente,
esto es, aquel que se presenta externamente ante el público como el fabricante,
poniendo su nombre, su marca o cualquier signo d i ~ t i n t i v o ~ ~ .
En el plano de lasexirnentes(ofactoresqueobstan a la configuración del deber
de reparar) tratándose de un supuesto de responsabilidad objetiva, el deudor úni-
camenteestará habilitado para plantear su defensa en la acreditación de una cau-
sa ajena (caso fortuito ofuerza mayor externos al bien, hecho del acreedor o de un
tercero ajeno a la cadena, no provocado por quien pretende la exoneración, im-
previsible o inevitable) (arts. 1722,1729,1730,1731, CCCN)~~.
Finalmente, deberá tenerse en cuenta que a la dimensión del resarcimiento, in-
cumplimiento total o parcial del deber primario de prestación, resultará aplicable la
preceptiva del art. 1728 del CCCN, ampliando el metro o medida de la reparación, al
incluir las consecuencias previsiblesal momento del incumplimiento, en caso dedo-
lo, esto es, si se verifica, en esa etapa, la conducta prevista en el art. 1724del CCCN27.
El acreedor no está habilitado para reclamar dañospunitivos habida cuenta de
que el Senado suprimió del Anteproyecto los artículos que los consagraban (arts.
1714y 1715dedichocuerpo).
2 - Responsabilidad extracontractual
La doctrina coincide, casi unánimemente, en que cuando no existe vínculo ne-

gocial entreel damnificado y el demandado (dueñooguardián del producto, según
24 Farina, Defensa delconsumidorydelusuario.Comentarioexegético de la ley24.240ydel

decreto reglamentario 1798/94.2000, p. 25.
25
Pizarro, "Causalidadadecuaday factores extraños", en Derechodedaños, "Primera par-
te". 1989; idem, Algunas reflexionesen torno a la relación de causalidad, a la legitimación pasi-
va y a las eximentes en la responsabilidad porproductos elaborados, en "Revista de Derecho de
Daños", no2003-2, "La relación de causalidad en la responsabilidadcivil". p. 327; idem, Tratado
de la responsabilidadobjetiva,2015, t. l. p. 790.
26 Agoglia -Boragina- Meza, La exoneracióndela responsabilidadcontractual.La causaex-
traña no imputable, en "Revista de Derecho Privadoy Comunitario", no18, p. 11 y siguientes.
27 Pizarro. Tratado de la responsabilidadobjetiva.2015. t. l. p. 365
DERECHO DE DAÑOS
la conceptualizaciónamplia deesta categoría, que incluye, por vía analógica al elen-

co de sujetos pasivos que contempla el art. 40 de la LDC) la responsabilidad será
aquiliana. La categorización sesostiene, en nuesto criterio, a pesar del intento uni-
ficador de la reforma, por las distintas acciones que asisten al acreedor (por caso,
las correspondientes a la tutela satisfactiva y resolutoria) y el alcance más extenso
de la reparación en caso dedolo. Remitimos a lo señalado utsupra al respecto.
Según lo desarrollado al tratar la responsabilidad extracontractual en la ley no
24.240, en el nuevo Código se encuentra hoy sustentada en la preceptiva del art.
1757 del CCCN, que regula, con base en un factor objetivo (riesgo creado), la res-
ponsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas y por actividades riesgosas.
En cuanto a la legitimación pasiva, recaerá en el dueño y10 el guardián (art.
1758, CCCN) que hayan suministrado el producto al damnificado, quienes respon-
den concurrentemente, gozando de accionesregresivas, de reintegro o recupero,
contra el integrante de la cadena de producción, distribución y comercialización
generador del vicio o defecto.
Ello así-por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240,
t.0. ley 24.999-serán "guardianes" responsablesfrenteal afectado tanto el pro-
ductor (sea del productototal, de la materia prima ode partesdel producto), como
el fabricante, importador, distribuidor, proveedor, dueño de la marca (incluyendo
al proveedor aparente) y el transportador, (cuando el vicio se produjera con moti-
vo o en ocasión del servicio). A dicho elenco deberá adunarsea quien ejerciera un
poder fáctico de control y dirección sobre el producto u obtuviera un beneficio
concreto del mismo, en el momento en que acontece la situación nociva.
En el plano de las eximentes, tratándose de un supuesto de responsabilidad ob-
jetiva, el demandado únicamenteestará habilitado para aposentar su exoneración
en la demostración de una causa ajena, con los alcances ya explicitados (conf. arts.
1722,1729,1730,1731, CCCN)28.
Cabe agregar que la responsabilidadde marras es indistinta o concurrente (a di-
ferenciade loquesucedeen la LDC, dealcancessolidarios), pudiendoaccionarsecon-
tra cualquier miembro de la mencionadacadena o contra todos conjuntamente.
Y al igual que lo quesucedeen la órbita contractual, el sindicado como respon-
sable tendrá acción de regreso contra el generador del vicio29.
Desde luego que cuando sedesconozca la autoría del defecto causante del da-
ño, podrán aplicarse al caso las reglas de la responsabilidadcolectiva, comprome-
tiendo frente al damnificado a todos loscomponentesde la cadena de producción
28
Agoglia-Boragina -Meza, La exoneracióndela responsabilidadcontractual. Lacausa ex-
traña no imputable, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario". no18, p. 11 y siguientes.
29 Conf. Bueres, Responsabilidadcivilde losmédicos, 2"ed.. 1992, p. 171: "Es también delic-
tual la responsabilidad nacida con motivodel contrato, respecto de tercerosajenos a las partes".
$60 WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECClON
y cornercialización del producto que no tengan relación contractual con aquel (arts.
1761 y 1762, CCCN).
En ningún caso podrá reclamar dañospunitivos por las razones expuestas, al
tratar el sistema de responsabilidad contractual.
Capítulo XVIII
Responsabilidad
de los profesionales liberales
SANDRA M. WIERZBA
5 1. Introducción
Tradicionalmente se asoció la actividad profesional a una tarea lícita, propia de
un saber científico, técnico o práctico; que suele ejercerse de manera habitual y
onerosa. Se destacó la facultad estatal de habilitar y reglamentar tal ejercicio1.
Dentro de esa categoría, se incluyó a las "profesiones liberales", en las que la doc-
trina reconoció un grado importante de intelectualidad, la necesidad de obten-
ción de un título universitario y habilitación para su ejercicio2.
Másespecíficamente,losestudiososdel tema se preguntaron qué es lo que aña-
de el adjetivo liberalal términoprofesión, notando que en el derecho romano ha-
bía sinonimia entre la profesión intelectualy la liberal, en tanto los ciudadanos li-
bres ejercían las profesiones liberales, quedando las labores manuales para los es-
clavos.
Modernamente, al no existir ya tal distinción, se observa que el ejercicio de las
profesiones liberales exige formación intelectual a nivel universitario; refiriéndo-
se el carácter liberal a la ausencia de subordinación entre el experto y su cliente.
Pero hoy en día el profesional intelectual suele actuar en un marco de dependen-
cia laboral (por ejernplo, el médico que presta servicios sanatoriales, en un horario
fijo, cobrando un sueldo) ofuncionarial (por ejernplo, el profesor de una universi-
' Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones. Civilesy comerciales, 4" ed.,
2008, ps. 883 y 884. Como allí se señala, la caracterización descripta se fue delineando en sucesi-
voscongresosy jornadas. comoel "II EncuentrodeAbogadosCivilistas" (Santa Fe. 1988). "1 Jorna-
dasRosarinassobreTemasdeDerechocivil" (Rosario. 1988). "1 Jornadas Nacionalesde Profesores
de Derecho" (Lomas de Zamora, 1989). y "IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" (San Juan,
1989).
Alterini - Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones: Civilesy comerciales, 4" ed.,
2008, p. 884. Véaseasimismo Compagnucci de Caso -Wierzba - Rua, Obligacionescivilesycomer-
ciales. Temasfundamentales. Responsabilidadcivil. Teoría ypráctica, 2010, ps. 327 a 329.
dad p ú b l i ~ a )no
~ , resultando tan clara la vigencia de la adjetivación que califica a
la profesión como liberal.
En cualquier caso, lo más trascendente en el caso de los llamados profesionales
liberales, sería la independencia intelectual y la pertenencia a un sector del saber
científico determinado.
En cuanto a la regulación legal del tema, se advierte que a la época de la entra-
da en vigencia del Código deVélez Sarsfield, los profesionales liberales no conta-
ban con una presencia social extendida, de allí que resultara lógico que tal cuerpo
de leyes no dispusiera al respecto. Pero con el tiempo, su trabajo comenzó a desa-
rrollarse, a cobrar importancia y a contemplarse en la legislación especial.
Por su parte, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, de 1993, considera "pro-
veedores", a todas aquellas personasfísicaso jurídicas de naturaleza pública o pri-
vada, que desarrollen "... demanera profesional, aun ocasionalmente, actividades
deproducción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, con-
cesión de marca, distribución y comercializaciónde bienesy servicios, destinadosa
consumidoreso usuarios ...". Sin embargo, excluyeexpresamentedesu regulación
los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título uni-
versitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmen-
te o autoridad facultada para ello, no así, a la publicidad que se haga de su ofreci-
miento (conf. art. sustituido por art. 2Ode la ley 26.361, BO, 7/4/08).
Últimamente, la responsabilidad de los profesionales liberales fue normada en
el art. 1768 del CCCN, acompañando un verdadero fenómeno por el cual prolifera
la sistematización del conocimiento en una multiplicidad de carreras universita-
rias; nuestra más reconocida casa de altosestudios recibe reconocimientos interna-
cionales; se sigue aspirando a la calificación profesional como vía para el creci-
miento laboral, social y económico y paralelamente, se cuestionan los errores y
consecuencias no deseadas de este quehacer tan valorado.
En efecto, proliferan losjuiciosquecomprometen la responsabilidad delosmé-
dicos, juntamente con la correspondiente a los prestadores institucionales de ser-
vicios de salud, acompañando la relevancia que ha adquirido todo el derecho a la
salud en nuestra sociedad y en el mundo. Ciertasfigurascomo el "consentimiento
informado", que hacea un requisito que en nuestro medio ingresó modernamen-
te y hoy resulta insoslayable, se desarrollan en su ámbito y luego expanden sus
efectosa las demás responsabilidadesprofesionales.
También se cuestiona con cierta frecuencia la actividad de losabogados y escri-
banos, aunque los casos que suelen llegar a los tribunales generalmente compro-
meten asuntos de baja cuantía, acaso como efecto del llamado "espíritu de cuer-
po". Las reclamaciones contra ingenieros y arquitectos también cuentan con una
YzquierdoTolsada, La responsabilidadcivildelprofesionalliberal. 1998, ps. 15 y 16.

presencia ya instalada en el derecho, que muchas veces se emparenta con el con-

cepto de "ruina", ahora ensanchado también en la ley. La responsabilidad de los
contadores y de profesionales afines, ocupa un lugar trascendente en el derecho
extranjero, donde se han visto reclamos millonarios que involucran especialmente
a los auditores de empresas que cotizan en bolsa; pero en nuestro país, estos casos
son hastaahoraaislados.Talvez, la responsabilidad delospropiosclientes, en el ca-
so de los contadores públicos, determine tal estado de cosas.
Pero también se observan incipientes cuestionamientos en el caso de profesio-
nes menos tradicionales. Así por ejemplo, los psicólogos vienen quedando com-
prometidos en variadas causas de abuso de niños y niñas, sea por la falta de su ad-
vertencia oportuna40 por exactamente lo contrario; es decir, por la elaboración de
informes sugerentes de abuso, cuando estos no alcanzan para que prospere una
imputación penal y el sindicado como responsable luego se considera injuriado. A
su vez, en nuestro medio se ha cuestionado judicialmente la responsabilidad civil
de un economista, inescindible de la que derivara del ejercicio de un cargo de go-
bierno5.Y hace pocos años, ha conmovido al mundo la condena a prisión dictada
contra varios geólogos italianos, por no advertir el terremoto de L ' ~ q u i l a ~luego
,
revocada por un tribunal dealzada7.
En este escenario, no sorprende que la nueva regulación legal de esta actividad
sea una de las pocas que implica la culpabilidad. Es más, se trata del único supues-
to de "responsabilidad especial" (del Tít. V, Cap. 1, Secc. 9",CCCN), donde hay una
referencia expresa a un factor de atribución de responsabilidad subjetivo. La gran
variedad de saberes comprometidos y de circunstancias de ejercicio, dan un marco
a tal opción legal. Pero además -pensamos-, esta opción se justifica pues los re-
clamos que involucran la responsabilidad bajo estudio, aunque puedan compro-
meter objetivamente a otros obligados, por lo general suponen el cuestionamien-
to de expertos que actúan en soledad sobre situacionescambiantes, que afectan a
la persona o los bienesde tercerosajenos, portando como herramienta esencial un
sabertambién cambiante y en esencia opinable.
Seguidamente, trataremosel caso de algunas de las profesiones cuya responsa-
bilidad ha dado lugar a un gran desarrollo doctrinario y jurisprudencial.
CNCiv.. Sala H. 23/10/12, "B., S. E. y otra c. Obra Social del Personal Directivo Luis Pasteury
otros s/Dañosy perjuicios. Ordinario", elDial-AA7C6O.
CNCiv., Sala L, 25/4/08, "Pina, Rolando Esteban c. Cavallo, Domingo Felipe slDaños y per-
juicios", elDial-AA476C.
Conf. www.corriere.itlcronache/l3~genna~o~l8/commissione-grandi-rischi-motivazioni-
condanna-piccolillo-78c51e92-6176-1 le2-8866-a14la9ff9638.shtml. disponible al 16/12/16. Cabe
aclararque se trató de una sentencia penal.
Conf. www.elmundo.eslinternacionaI/2014/11/11/5461c7í3í22601dbc5a8b456b.html. dis-
ponible al 16/12/16.
g 2. Responsabilidad civil del abogado8

a) Planteo del tema
Se ha definido la responsabilidad civil del abogado comoaquella en laque pue-
den incurrir quienes ejercen la abogacía al faltar a los deberes especiales que tal
profesión les impone; es decir, aquella que emerge de infracciones típicas a ciertos
deberes propios de esa concreta actividad profesionalg. Esta se inscribe dentro de
las llamadas responsabilidadesde los "operadoresdedere~ho"~~.
En Iíneasgeneralespodemosafirmarqueel ejercicio profesional del letradocon-
siste en un servicio a prestarse en el lugar y del modo acordado por las partes (art.
773, CCCN), cuyo incumplimiento impútable habilita al cliente-acreedor a exigir el
cumplimiento específico, hacerlo cumplir portercerosa costa del deudor0 bien re-
clamar losdañosy perjuiciossufridos (art. 777, CCCN). Como regla, la responsabili-
dad en este caso será subjetiva, debiendo el cliente que pretenda una reparación
por el daño sufrido, acreditar la actividad culpable del letrado. Ello es así, sin per-
juicio de las facultades judiciales en materia de atribución de cargas probatorias,
ahora consagradas legalmente (conf. art. 1735, CCCN) y el carácter palmario que
presenta la negligencia profesional en los casos más frecuentes.de responsabilidad
de losabogados, es decir, en los supuestos de caducidad de instancia.
La prestación a cargo del letrado también puede ser ejecutada por una persona
distinta a él, salvo que de la convención celebrada con el cliente, de la naturaleza
de la obligación ode lascircunstancias, resultequeaquel fueelegido por suscuali-
dades para realizarla personalmente. El nuevo art. 776 del CCCN establece que tal
elección se presume en los contratos que suponen una confianza especial, siendo
que los convenios de servicios profesionales bien pueden encuadrar dentro de tal
categoría. Deallíqueserá de buena práctica que toda delegación de la gestión de
un caso o negocio a un colega -socio, letrado en formación, etcétera-, sea debi-
damente consensuada con el cliente. En estos supuestos, la aplicación de un factor
de atribución subjetivo (conf. art. 1768, CCCN) u objetivo (por ejemplo, por aplica-
ción del art. 1753 del CCCN sobre responsabilidad por el hecho del dependiente),
NOShemos referido previamente a este tema en Wierzba, Responsabilidadcivildelabo-

gado, 2006; idem, Responsabilidadcivildelabogado,AP, no00031015448. del 81612011; idem, "La
responsabilidadcivildel abogado enel nuevo Código unificado", en Código CivilyComercialdela
Nación. Suplemento especial, 2015, ps. 85 a 96.
Trigo Represas. Responsabilidadcivildelabogado.1991, p. 101
'O Se denomina "operadores del derecho" tanto a los que ejercen una típica función públi-
ca (jueces), comoa losque tienen funciones mixtas(escribanos) y a losquedesarrollan basicamen-
te una función privada (abogados). Conf. Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidaddelabogado,
del escribano y deljuez, en "Lecciones y Ensayos", 1999. 1998199-72/73/74. p. 37. Véase también
Kemelmajerde Carlucci, Dañoscausadosporabogadosyprocuradores,JA, 1993-111-704.
DERECHO DE DAÑOS
dependerá de las circunstanciasy de la valoración de quien sea llamado a dirimir la

posible controversia.
Claro está que el obrar antijurídico del profesional de las leyes también podrá
tener manifestacionesen el ámbito penal y disciplinario, cuyosalcancesexceden el
enfoque de este apartado. Nos ocuparemos en cambio de recorrer las construccio-
nesdoctrinariasy la experiencia habida en materia de reclamos patrimonialescon-
tra abogados.
b) Deberes a cargo del abogado
1 - Deber de lealtad y defensa,

y otros deberes tradicionales
Desde siempre se han reconocido como deberes esenciales del abogado el pa-
trocinio y la defensa adecuada desu cliente, que incluyen la obligación de obrar de
buena fe, con diligenciay lealtadt1. En el ámbito judicial, ello impone el seguimien-
t o oportunode lasgestionesnecesarias, impidiendoel abandono intempestivo del
patrocinio de una parteen un pleitot2, como asimismo la presentación de losescri-
tos judiciales en término, la asistencia a los juzgados los días asignados para las no-
tificaciones personales, la concurrencia puntual a las audiencias fijadas y la reali-
zación de todos los actos que importen el impulso oportuno del procedimiento. El
patrocinio o asesoramientoa ambos litigantes en un mismojuicio, ya sea en forma
simultánea o sucesiva y con independencia de que tal patrocinio sea brindado en
forma personal o mediante abogados asociados, también resulta contrario a los
deberes bajo estudio. Igual criterio puede resultar aplicable a la actividad extraju-
dicial -pensamos-, cuando se trate de asesoramientos o funciones de contralor
entre partescon interesescontradictorios(por ejemplo, consejosimultáneo osuce-
sivo a personas en conflicto; contralor jurídico desde la función pública, de quien
ha sido un cliente privado, etcétera).
Además, el abogado debe prestar juramento como requisito indispensable pa-
ra la inscripción en la matrícula y guardar el secreto profesional.
Variosde losdeberes mencionadossurgen de las normas positivas(por ejemplo,
códigos procesales, leyes de ejercicio profesional, incluso del Código Penal), y me-
diante distintas denominaciones y clasificaciones se expresan en la doctrina y en la
jurisprudencia.
l1 Trigo Represas, Responsabilidadcivildelabogado, 1991, ps. 37 a 43.

l2 En CNCiv., Sala L. 16/8/12, "Araujo M. Lorena c. L. V. M. s1Daños y perjuicios", elDial-AA7
A76, se entendióque no podía considerarse la existencia de un abandono intempestivo del pleito
porpartedelabogado renuncianteal mandato, al presentarseentonceseltitulardel estudio(tam-
bién apoderado) y realizar diversos actos útiles.
2 - Deber de obtener el consentimiento informado

En las últimas décadas, en la medida en que variaron sustancialmente las rela-
ciones entre expertos y legos, aparecieron nuevos deberes a cargo del abogado.
Así por ejemplo, con el avance, la ampliación y la diversificación de las fuentes de
acceso al conocimiento y la prioridad asignada a valores fundamentales como la
autonomía y la autodeterminación de la voluntad, se ha evolucionado desde con-
cepcionespaternalistas según las cuales era el profesional quien debía tomar deci-
siones sobre el camino más adecuado para garantizar la protección del interés de
su cliente, haciaotrasen lasqueel interesadodirectoesquien decidecuál essu me-
jor interés y cómo alcanzarlo. En este sentido, la obligación de obtener el consen-
timiento informado, hoy día totalmente consagrada en el ámbito de la provisión
deservicios desalud (ahora, en el art. 59, CCCN),se imponetambién a otro tipo de
servicios, entre ellos los jurídicos (véase art. 1720, CCCN), entendiéndose que el
cliente debe recibir información adecuada de su abogado en miras a decidir inteli-
gentemente sobreel curso deacción que pretendedar a su caso o cómo encaminar
sus negocios. Ello es así, aunque resulte notorio que en la experiencia jurispruden-
cial de la Argentina, esta figura seaplica casi exclusivamenteal ámbito de la salud.
La consagración de este moderno deber en el ámbito del ejercicio de la aboga-
cía supone la revisión de losalcancesdeciertosdeberestradicionales. Por ejemplo,
la obligación de interponer los recursos pertinentescontra una decisión definitiva
de un tribunal, contraria a los intereses del cliente, puede resultar reemplazada
por el deber profesional de informar acabadamenteal clientesobre las posibilida-
des de éxito de la pretensión en la instancia superior, costos del intento, etcétera,
para que sea éste quien decida los pasos a seguirt3. Incluso resulta esperable la dis-
cusión con el mandante o patrocinado sobre las estrategias procesales más conve-
nientes, los riesgos y beneficiosque supone la opción preferida por el profesional,
de tal modoaue . auien
. contrata el servicio pueda resolver la continuación del recla-
moodefensa,el intentodeunaconciliación, el desistimientodela pretensióno, in-
cluso, el cambio de profesional -si no existe acuerdo sobre el camino a seguir-,
ya que resulta claro queel representado no puede imponer al abogado un curso de
acción determinadot4.La información decuestiones básicascomo el monto del re-
clamojudicial relevante, el riesgo deexponersea la traba de medidascautelaresy al
pago de las costas, lucecomo indispensableen el contexto de este moderno deber.
l 3 En contra, Ghersi, Responsabilidadde losabogadosy otras incumbenciasprofesionales,

1990. ps. 64 y 65, cuando se refiere a la "malsana doctrina del consentimiento del damnificado"
(aunquedebe tenerse en cuenta la fecha de la obra en cuestión).
l4 También queda claro que, en ningún caso deberá el abogado seguir instrucciones de su
cliente consideradas contrarias a los deberes impuestos por la profesión. Váse, al respecto, CACC
la Mendoza, Circ. la, 14/8/98, "Finos, J. A. c. Latino S.A s/Ordinario", fallo 98190059, expte. no
170.139, S. 155-344, elDial-MC5C5.
DERECHO DE DAÑOS
3 - ¿Existe un deber de investigar la veracidad de los hechos

relatados por el cliente?
Resulta también de gran interés discurrir acerca de si existe un deber del abo-
gado de investigar la veracidad de los hechos relatados por el cliente, cuestión por
cierto controversial. De un lado, la inviolabilidad del derecho de defensa, de rai-
gambre constitucional (art. 18, CN), aparece como superior en la pirámidejurídica
y así habilitaría un área de reserva para el titular del derecho y aun para el aboga-
do en sus relaciones con terceros. En tal inteligencia, podría interpretarse que lo
fundamental esejercer la defensa aun a costa de afectar el principiodeveracidad.
Ciertas normas formales parecen avalar este criterio cuando exigen la verdad del
testigo y prevén una sanción penal para el caso de in~umplimiento'~, pero esta-
blecen un criterio diverso para la prueba confesional, a cuyo respecto también se
exige juramento o promesa de decir verdad, mas no se explicita la existencia de un
castigo para el supuesto de declaraciones falsas o reticentes16.A su vez, otras dis-
posiciones obligan a formular negativas específicas sobre hechos a veces descono-
cidos para evitar la aplicación de presunciones adver~asdefuenteformal~~. Y sien-
do que el abogado-como mínimo-acompaña a su clienteen esascircunstancias,
participa dealgún modode estas "ficciones" jurídicas, quede hecho permiten con-
trariar la verdad material.
Pero de otro lado, ¿puede el letrado desempeñar adecuadamente sus funcio-
nes de informar y hasta guiar al juez -quien deberá desentrañar la verdad en el
conflicto- recurriendo a la falsedad o amparándola? ¿Acaso la justicia -como
principio- puede concebirse como ajena a la verdad? Sobre el particular, la doc-
trina jurisprudencia1 no ha sido uniforme y exhibe pronunciamientos que lucen
opuestos entre sí. En este sentido, de un lado se ha afirmado que "... la responsa-
bilidad del abogado nace antes de que exponga en un escrito judicial los hechos
que le indica su cliente, puesdebe examinar su verosimilitud y antes de articular un
incidente, su ~iabilidad"'~, perode otro, se ha dicho que: "No puede llevarse la res-
ponsabilidad del abogado al límiteextremo de hacerlo cargar con toda falta deve-
l5 Porejemplo, deacuerdoconel art.440del CPCCN(ley l7.454.de 1981): "Antesdedeclarar,

lostestigosprestaránjuramento o formularán promesa de decir verdad, a su elección, yserán infor-
mados de las consecuenciaspenalesaque pueden darlugar las declaracionesfalsasoreticentes".
l6 El art.404del CPCCNdispone: "Lasposicionesseformularánbajojuramentoopromesade
decir verdady deberán versarsobreaspectosconcernientesa la cuestión que se ventila".

l7 Ello, por ejemplo, al establecerel art. 356 del CPCCN que en la contestación de demanda,
el accionado deberá: "... 1 ) Reconocero negarcategóricamente cada uno de loshechosexpuestos

en la demanda ... Susilencio, sus respuestasevasivas, o la negativa meramentegeneralpodrán es-
timarse como reconocimiento de la verdadde los hechospertinentesylícitosa quese refieran ...".
l8 CNCiv., Sala H. 23/7/08. "Leanza, Roberto A. c. Keen, Carlos D. y otros",AP, no70048134
racidad en los planteos de su patrocinado, pues no puede exigírsele que se trans-

forme en un investigador exhaustivo de los hechos que aquel le narra y que, gene-
ralmente, no son desu conocimiento personal ..."19.
Sin duda, los presupuestos de hecho sometidos a la interpretación de la justicia
- e n esenciavariables-motivan solucionesaparentementecontradictorias,en una
cuestión queen sí misma resulta polémica. De acuerdo a nuestro criterio, una solu-
ción equitativa exige rescatar el principio de defensa en juicio como esencial, mas
no absoluto, actuando los tribunales como intérpretes de sus límites en cada caso.
Finalmente, cabe reflexionar sobre los alcances del deber bajo análisis, en cues-
tiones altamente técnicas (por ejemplo, en reclamos de mala praxis profesional
médica o ingenieril). En tales casos, el punto crítico es si la versión del cliente, más
allá de responder a su honesta visión de la realidad, logra superar un mínimo de
credibilidad desde el punto de vista científico. Nosotros pensamos que existe un
verdadero deber a cargo del letrado del litigante actor, de investigar y obtener sus-
tento técnico válido para la posición de su cliente. El resultado de tal examen pue-
devolcarse en prueba documental de interés científico-legal, informesde socieda-
des especializadas u otros elementos, que de modo alguno deben asegurar un re-
sultado exitoso para el reclamo, aunque sí demostrar seriedad en la pretensión. Y
el cumplimiento de tal deber permitirá, en muchos casos, evitar el trámite de ex-
tensos procesos innecesarios, que conllevan frustración de expectativas para los
demandantes, lesión patrimonial y moral para los accionados, descrédito de insti-
tuciones e innecesario dispendio de la actividad jurisdic~ional~~.
C) Impacto de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial

de la Nación en la responsabilidad delabogado
Hemos visto que el Código unificado consagra la función preventiva de la res-

ponsabilidad civil, quesesumaa la idea clásica del resarcimiento (art. 1708, CCCN).
Esasíquese impone un deber de prevención a todas las personasencuanto de ellas
dependa evitar daños injustificados y no agravarlos, si estos ya tuvieron lugar (art.
1710, CCCN). A su vez, regula cierto tipo de acciones preventivas (definitivas y pro-
visorias), que permiten a los jueces disponer obligaciones de dar, hacer y de no ha-
cer(arts. 1711 a 1713, CCCN) que podrán materializarse mediante mandatosde in-
novar y de no innovar, complementando las vías ya previstas por los ordenamien-
tos procesales.
l9 Aunque la presente doctrina corresponde a un caso en que se consideró la aplicación de

sanciones portemeridad o malicia, véase CNCiv., Sala E, 3015196. "Ersu S.A c. Abalos, Luis A. y otro
slDesalojo",AP, no1012827.
20 Sobre este tema, puede consultarse SC Mendoza, Sala la, 12/8/08. "B. C. C. c. M. R. A. y
ntros", RCyS. LLXI-V-2009, ps. 51 a 68, con nota de la suscripta.
DERECHO DE DAÑOS
Por su redaccióny por la experiencia observada en nuestro medio, cabe esperar

que la función preventiva de la responsabilidad civil cumpla un rol destacado en
cuestiones referidasa la evitación de dañosambientalesy en los propiosde las rela-
ciones de consumo -entre otros-, no así en materia de perjuicios provenientes
del ejercicio de la función profesional deabogar.
Pero acaso las nuevas disposiciones sobre prevención resulten aptas para forta-
lecer los fundamentos de la intervención del abogado como gestor procesal. En
efecto, amparada en normas como el art. 48 del CPCCN, esta figura admite la com-
parecencia en juicio de quien no tuviere representación conferida, para la realiza-
ción de actos procesales urgentes, cuando existan hechos o circunstancias que im-
pidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, debiendo luegoacompañarse
los instrumentosqueacrediten la personalidad o bien ratificar la actuación del pro-
pio interesado, bajo pena de nulidad. Losalcancesde la actuación profesional bajo
estafigura han sido muy discutidos, con decisionesantagónicas,queen algunosca-
sos han propiciado su aplicación amplia (por ejemplo, aceptándose la gestión en
másde una oportunidad en un mismojuicio, o sin la necesidad de acreditar las cau-
sas que impidieron la actuación del interesado principal), y en otros han interpre-
tado que la actuación del letrado como gestor es excepcional y de interpretación
restrictiva (por ejemplo, al rechazarse la gestión por solo haberse invocado la im-
posibilidad de actuar o la ausencia del titular del derecho). Y según pensamos, los
nuevosdeberesdeactuación impuestosa las personasengeneral en el art. 171Odel
CCCN,junto con lasfacultades para el inicio de accionespreventivasprevistasen los
arts. 1711 a 1713 del CCCN, acaso podrán reforzar los fundamentos para una am-
plia aplicación de la figura del gestor procesal en el contexto de la citada contro-
versia, si se piensa en el perjuicioquela faltade unadefensa legal oportuna puede
causar a los justiciables.
El nuevo Código también innova al unificar las esferas contractual y extracon-
tractual de responsabilidad. Desdesiempre, la relación entre el abogado y su clien-
te fue considerada esencialmentecontractual2', sea que aquel actuara en el ámbi-
21 Confr.Trigo Represas, Responsabilidadcivildelabogado. 1991, ps. 113 a 122;Andorno. La

responsabilidad de losabogados en los proyectos de reforma del Código Civil, en "Revista de De-
rechode Daños", no2005-l, p. 166, número dedicado a la responsabilidadde los profesionalesdel
derecho (abogadosy escribanos); Boragina - Meza. Naturaleza de la obligación entre abogado y
cliente, en "Revista de Derecho de Daños", no2005-1, p. 134. Asimismo, "1 Jornadas sobre Buena y
Mala Praxis Profesional", LomasdeZamora. 6110195, y 7110195. Comisión n02, "Régimen aplicable
a la responsabilidad profesional". presidentes: Alberto J. Bueres y Ricardo L. Lorenzetti, secreta-
rio: José N.Taraborrelli. Conclusión 1, "La responsabilidaddel profesional normalmentees de na-
turaleza contractual". En la jurisprudencia, este principio se reitera en numerosos fallos, entre
ellos, CNCiv., Sala B. 28/9/05, "Milla, José l. c. L., C. A,", RCyS, LL, feb. 2005, p. 62; ídem, Sala K,
29111107,"B.. l. M.c.N., E.A.",AP, no70046152.
t o judicial o extrajudicial, como apoderado o patrocinante, como asesor o consul-

tory queel contrato de prestación de servicios profesionalesfuera expreso o implí-
cito. Sin embargo, excepcionalmente el abogado respondía por vía aquiliana: por
ejemplo, cuando trababa un embargo manifiestamente improcedente contra la
parte contraria a la que defendía en un pleito o cuando su incumplimiento con-
tractual derivaba en un delito del derecho criminal -conf. art. 1107, CC-.
Y si bien tal unificación no significa que no habrá daños nacidos de los ilícitos,
de un lado y de las obligaciones contractuales, de otro, desaparece el tratamiento
legal diferenciado de algunos de sus aspectos más relevantes. Es así que con inde-
pendencia de cuál sea la fuente del deber de reparar del letrado, las acciones por
responsabilidad profesional que puedan iniciarse en su contra prescribirán a los
tres años (conf. art. 2561, CCCN). A su vez, deberá responder por las consecuencias
inmediatas y mediatas de su actuación (art. 1727, CCCN), agravándose tal deber
cuando hubo dolo en el incumplimiento contractual (art. 1728, CCCN).
También se discutía si el letrado y su cliente se encontraban vinculados por una
locación de servicios22,por una locación de obra o por un contrato innominado o
atípico23,o bien si la calificación variaba de acuerdo con el tipo de servicio presta-
do, divergenciasque pueden seguir vigentes, sobre todo en el ámbito de la teoría.
Cabedestacar que el otorgamiento de un poder no suple la celebración del con-
trato de mandato que debe actuar como causa de la obligación de defender los in-
teresesdel cliente. Por ello, si el poder se otorga sin base en un negocio jurídico en-
tre las partes, podrá no existir derecho a la representación ni responsabilidad pro-
fesional por la conducta desplegada por el abogad^^^. El estudioseparadodela re-
presentación y el contrato de mandato en el Código unificado (arts. 358 a 381 y
1319 a 1334, CCCN, respectivamente),sin duda permitirá clarificar este tipo de dis-
yuntiva~.
dJ Presupuestos de la responsabilidad civil delabogado

en elnuevo régimen legal
En base a los principios generales aplicables a la materia, la responsabilidad del

letrado requierede la causación de un daño, de un incumplimientooactoantijurí-
dico de su parte, de la relación causal adecuada entre los presupuestos preceden-
tesy de la existencia de un factor de atribución de responsabilidad. Si falta alguno
22 Así. por ejemplo, según el art. 59 de la ley 5177 (t.0. decr. 2885/01). con las modificaciones
introducidas porla ley 13.419: "... Lassimplesconsultasseconsideraráncomolocacióndeservicios".
23 Conf. CNCiv., Sala D, 13/12/04. "Burriel.Alfredo H. c. C. de M. G. Y.", LL. 2005-8-354; ídem.
Sala H. 3/3/10, "S. L. de C., D. E. c. S.. A. A.",AP, no70061458.
24 STTucumán,4/9/89, "Medina, Ramón l. y otrosc. C. A.sllndemnización pordañosy perjui-
cios", con cita de Spota, Contratos, vol.VIII, no 1662 bis, p.4, elDial-BB217.
DERECHO DE DAÑOS
detaleselementos, en principio no habrá responsabilidadcivil del abogado25,aun-

que como hemosvisto, algunos de esos presupuestos quedan virtualmente subsu-
midosen otros (por ejemplo, la antijuridicidad severifica por el solodaño injustifi-
cado; conf. art. 1717, CCCN).
1 - El daño resarcible
Se trata del presupuesto central de la responsabilidad civil, que ahora se en-

cuentra definido expresamente en el art. 1737 del CCCN y a cuyo respecto se con-
sagra la reparación integral (art. 1740, CCCN),atendiendo no soloa la disminución
del patrimoniode lavíctima y al lucro cesante, sino asimismo a la pérdida de chan-
ce (art. 1738, CCCN).Cabe considerar que el pago de costas judiciales y la pérdida
de chance de ganar o no perder un pleito son los rubros más característicos a repa-
rar en el ámbito bajo estudio, sin perjuicio de la obligación de resarcir el daño ex-
trapatrimonial, cuando éste resulta probado.
1 - La pérdida de chance
Esta figura, muy presente toda vez que decide la indemnización del daño cau-
sado por un letrado, es objeto dedistintas precisionesen el nuevo texto legal, esta-
bleciéndosequeresulta indemnizable "... en lamedida en quesucontingenciasea
razonabley guarde una adecuada relación de causalidadcon e l hecho generador"
(art. 1739, CCCN).
En la doctrina, la pérdida dechancefue definida como la privación de la posibi-
lidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades deactuar del su-
jeto en cuyo favor la esperanza existe2! Supone un daño cierto-y no puramente
eventual o hiwotético. caso en el cual no sería resarcible-, en la misma medida de
la probabilidad de éxko frustrada27.
En el ámbito de la abogacía, se considera como perjuicio típico derivado de la
incorrecta o errónea gestión profesional, la pérdida de la posibilidad de obtener
un resultado favorableen un pleito o la de llevar el negocio jurídico a buen térmi-
no en el ámbito e x t r a j ~ d i c i a l ~ ~ .
25 CNCiv., Sala H. 20/4/10, "R., G. c. M., R.", Lexis, no70062809

26 Zannoni, El daño en la responsabilidadcivil, 2" ed., 1993, p. 78
27 Véase Highton - Gregorio -ÁIvarez, Cuantificación de dañospersonales. Publicidadde los
precedentesy posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homo-
géneas~ equilibradas, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario". no21. "Derecho y econo-
mía", 1999, ps. 127 a 190; Piaggio.Azarycei?eza en elderecho de daños, ED, 152-797.
28 Se refieren específicamente a este concepto, CNCiv., Sala A, 8/2/10, "R., N. c. M. P., J. A. y
otro", expte. no 536.739,AP. no70059329; idem, Sala H. 23/7/08. "Leanza, Roberto A. c. K., C. D. y
otros",AP, no70048134; idem, Sala D. 13/12/04, "Burriel. Alfredo H. c. C. de M. G. Y.", entre otros.
Sin embargo, en un muy interesante precedente jurispr~dencial~~, se planteó

una diferencia en cuanto al daño a resarcir por el abogado, según si el reclamo se
vinculaba a la pérdida de unachance de obtener éxito comodemandante (hipóte-
sis en la que el álea o incertidumbre que le es inherente recae sobre un beneficio
esperado), o bien a una chance de revertir como demandado la condena de haber
actuado el profesional en forma adecuada (es decir, haber evitado un perjuicio pa-
trimonial efectivamentesufrido). Y se sostuvoqueen este últimosupuesto, el daño
a resarcir por el abogado condenadoconsistía en la sumaque el cliente-actor debió
desembolsar en el juicio primigenio y noen una suma representativade la pérdida
de su chance de obtener la revocatoria de la sentencia (y, en consecuencia, de su
pérdida de chance de no pagar nada o de pagar una indemnización menor)30.No
podemos compartir tal criterio. Pensamos que también cuando el obrar profesio-
nal culpososepresenta en ladefensa del accionado, detal modoqueestesevepri-
vadode la posibilidad de no perder o de perder menos, el dañodebevaluarsesobre
la base de un juicio de probabilidades. En otros términos: también en este caso el
perjuicio se identifica con la pérdida de una chance3'.
Ahora bien, ¿cómo valuar la entidad de la pérdida de la chance?, ¿qué pautas
deben seguirse a tal fin? La casuistica ha sido variada en este punto. Así se ha afir-
mado que el valor de la suma reclamada en el juicio perdido por desidia del letra-
do solo tiene importancia i n d i ~ i a r i aque
~ ~ ,la indemnización no puedeconsistir en
los importes que se hubieran reclamado de haberse iniciado el proceso si tal posi-
29 CNCiv., Sala K. 17/4/06. "Angrigiani, Claudio H. c. M. E. L. slDaños y perjuicios", 413.151;

ídem, Sala F. 30/3/05. elDial-AA2A2F. En contra. "M., E. E. c. S., J.A.", JA, ejemplardel 26/7/06;JA,
2006-111-34;AP. n035003400, donde sesostuvoque "si bien la pérdida del juicio poromisión impu-
tableal abogado representa un dañocierto. la indemnización no puedeconsistiren la suma recla-
mada en la demanda, toda vez que, al depender en alguna medida, de circunstancias ajenas al
abogado. no puedesaberseaciencia cierta si la sentencia hubiera reconocidola totalidadde lo re-
clamado, portanto el resarcimiento debeconsistiren la pérdida de una chance" y "Advierto abu-
sivo trasladaral letrado la deuda de su cliente, ya que esta se produjo por hechos propiosdesu ac-
tividad laboral ocomercial y no en razón del negligente desempeñodel apoderado en el trámite
del reclamo".
30 Lacondenaalabogado habríatotalizadola suma decien mil pesoscon másinteresesycos-
tas deeste segundo proceso. Tal importe de cien mil pesos, habría comprendido el capital, intere-
ses y costas abonados por el médico a la reclamante y sus abogados en el pleito primigenio. Conf.
"Angrigiani. C. H.[. M. E. L.". cit. en nota 29.
31 Enel casoanalizado,y para decidircomo lo hizo, pensamosqueeltribunal debió haberte-
nido la oportunidaddevalorar lacontestacióndel trasladodela expresióndeagravios.Y dadoque

tal contestación no alcanzó a ser presentada, por decretarse la deserción del recurso. entendemos
que también en este supuesto lo que se debía era la pérdida de una chance.
32 CNCiv., Sala K, 24/9/04, "A. A,, R. P. c. l. N. J. y otro s/Ordinario". elDial-AA25OD
DERECHO DE DAÑOS
bilidad se frustró por p r e ~ c r i p c i ó ny ~

que
~ para estimar la chance deben calcularse
las probabilidades que tenían los actores de ganar el también la conducta
del cliente d a m n i f i ~ a d o A~ ~su. vez, se sostuvo que, si no hubo daño patrimonial
para el cliente -por ejemplo, porque puede deducir de nuevo el mismo juicio,
manteniendo intactaslasposibilidadesdetriunfoensu reclamo36-, no existirá ra-
zón para este tipo de resarcimiento. A su vez, en un caso en el que se cuestionó la
adecuación del monto obtenido en un acuerdo transaccional celebrado antes de
quedar trabada la litis, se destacó la especial dificultad de fijar el grado de posibili-
dad que tenía lavíctima de llegar a un acuerdo por una suma indemnizatoria ma-
yor, dada justamente la instancia en que aquel acuerdo había sido alcanzado37.
Como síntesis de lo expuesto, y fuera de las circunstancias generales que incidi-
rán en lavaloración de la pérdida de chance, queda claro que la determinación de
este rubro depende esencialmente de las especiales condiciones fácticas de cada
caso y que influyen -pensamos-dostiposdecuestiones particularesa considerar
toda vez que deban mensurarse los alcances de este rubro:
a) La probabilidad de h a b e r g a n a d ~ ~ ~ o d haber
e n o perdidoel pleito39(opor
ejemplo, de haber concretado un negocio, sise trató de la confección de un
33 CNCiv., Sala G, 24/2/05, "Monzón,Argentinac. l., J. D. slDañosy perjuicios", L.414915,exp-

te. n068.923/02, elDial-M27F2;AP, no35001143.
34 CACC la Mendoza, Circ. la,
"Bellene, Manuel R. c. C. E. D. R. s/Daños y perjuicios", fallo
9719018. cit.
35 La demora en la entrega de la documentación por partedel cliente, seconsiderócomofal-
ta de colaboración de su parte, con incidencia en el porcentaje de la chance reconocida, en CACC
@Córdoba, 4/10/1 1, "Vera Ester del Valle c. B. R. A. -ordinario -daños y perj. - mala praxis - recur-
so de apelación - 1264051/36", elDial-M724A.
36 CNCiv., Sala K, 24/9/04. "Abalos Aliaga, Rubén P. c. l. N. J. y otro s/Ordinario", 11647198, el-
Dial-AA25OD. En sentido similar, CNCiv.. Sala M, 6/5/09, "R., A. A. c. D. T. P,. M. y otros", AP, no
70054811.
37 CNCiv., Sala M, 18/8/10. "Plat, Silvia P. c. P., R. B.". En estecaso, se sostuvo que la medida de
la responsabilidadde losabogados por mala praxis solo puededeterminarse de conformidad con
el éxito probabledel procesoy, al no poder determinarse en qué medida el no haber obtenido un
resultado distinto en sede penal frustró- no-expectativas ciertas de obtener un mejor resul-
tado en el juicio civil pordaños, correspondíarechazar la demanda.
Véase, porejemplo, CNCiv., Sala A, 8/2/10, "R., N. c. M. P., J. Ay otro". expte. n"536.739. Le-
xis, no70059329.
39 Sin embargo. en un muy interesante precedentejurisprudencial, se planteó una diferen-
cia en cuantoal daño a resarcir por el abogado, segun si el reclamosevincula a la pérdida de una
chance de obtener éxito como demandante (hipótesis en la que el álea o incertidumbre que le es
inherente recae sobre un beneficio esperado), o bien a una chance de revertir como demandado
la condena, de haberaciuadoel profesional enforma adecuada (esdecir, haberevitado un perjui-
contratoenelámbitoextrajudicial). Al respecto, podrán resultar de interés

parámetros como el estado del expediente al tiempo de la perención, la
evolución de la jurisprudencia, la legislación aplicable y la complejidad y cir-
cunstancias de la cuestión debatida40.
b) La probabilidad de haber cobrado las sumas a lasque hubiere tenido dere-
choelactor, o bien de haber desembolsado losimportesquese hubieren de-
bido en el rol de condenado4'.
11 - Lascostasjudiciales
A su vez, en tanto los juicios por responsabilidad profesional de los abogados
encuentran generalmente por antecedente el fracaso en un procesojudicial, otro
de los daños típicamente resarcibles consiste en el reintegro de los gastos del pro-
ceso perdido, tales como los honorarios de letrados y peritos, tasa de justicia y de-
más gastos causídicos. En efecto, cuando el cliente perdidoso debió hacerse cargo
del pagodetalessumas, habitualmenterequerirásu devolución en el juicio por res-
ponsabilidad profesional posterior.
Cabe destacar que tal imposición de costas al letrado no deriva del solo hecho
de la derrota en un pleito, pues, en tal caso, todo juicio supondría la imposición de
costas al abogado de la p a r t e ~ e n c i d aSe
~ ~entiende
. que la imposición de costas al
abogado en los términos del art. 52 del CPCCN, supone un juicio devalor sobre la
existencia de responsabilidad civil a su cargo, para cuya estimación el juez cuenta
con todo el despliegue defensivo demostrado en el pleito. Así, se admite un dicta-
men anticipado relativo a la responsabilidad del letrado sin requerir un juicio adi-
cio patrimonial efectivamente sufrido). Y sesostuvo que en este último supuesto, el daño a resar-
cir porel abogadocondenadoconsisteen la suma queel cliente-actordebiódesembolsaren el jui-
cio primigenio, y no en una suma representativa de la pérdida de su chance de obtener la revoca-
toria de la sentencia. y en consecuencia. de su pérdida dechance de no pagar nada o de pagar una
indemnización menor.VéaseCNCiv., Sala F. 30/3/05, "Angrigiani. Claudio Horacioc. M. E. L. slüaños
y perjuicios". L.413.151, elDial-AA2A2F. En contra, CNCiv.,Sala K, 17/4/06, "M., E. E.c.S., J.A.". JA,
ejemplar del 26/7/06; JA, 2006-111-34; Lexis, no35003400.Nocompariimos tal criterio, pues pensa-
mos que también cuando el obrar profesional culposose presenta en la defensa del accionado, de
tal modoqueesteseve privadode la posibilidadde no perderode perder menos. el daño debeva-
luarseen base a un juicio de probabilidades.
40 CNCiv., Sala H. 28/4/15, "2.. J. C. c. C., G. y otro s/Daños y perjuicios", elDial-AA8F5F; ídem,
Sala K, 26/3/03, "Vitale, Roberto Juan c. V.,A. H. YDaños y perjuicios", elDial-AA1807.
41
Sobre esta segunda cuestión, es interesante el analisisefectuado en CNCiv., Sala K, 4/4/07,
"Barrionuevo, María A. M. c. R., J. C.", JA, ejemplardel 519107;JA. 2007-111-6, Lexis, no35011011.
42 SCBA, 15/5/01. "Cocuzza, Cayetano M. F. c. L. S. N. YDaños y perjuicios", SN 2894RSD 64-1,
elDial-W149C3.
DERECHO DE DAÑOS
cional, aunque solo limitado a uno de los rubros de la reparación -las costas-. El
fundamento de la norma sería el principio de economía procesal43,quese ha apli-
cado de manera excepcionaly r e ~ t r i c t i v a ~ ~ .
Según este criterio -mayoritario por cierto-, la imposición de costas al abo-
gado no se confunde con las sanciones procesales. Se trataría de figuras distintas y
de disímil naturaleza: las costas no constituyen una pena ni una sanción, sino que
tienen por objeto el resarcimientode losgastosoriginadosen el proceso45.En cam-
bio, lassancionesprocesalessupondríanla aplicación demedidasdisciplinariasque
en ocasiones revisten el carácter de penas pecuniarias, esto es, multas, y requieren
demostración del ánimo subjetivo quetipifica la causal de malicia procesal. En este
sentido, el art. 45 del CPCCN, contemplaría la inconducta procesal genérica, con-
traria a los deberes de lealtad, probidad y buena f e y sus fines serían moralizado-
res, tendiendo a sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias a
sabiendas de su falta de razón46.Por ello, atento a la diversa naturaleza de los ins-
titutos bajo estudio, sería factible la imposición de las costas y de multas al letrado
en una misma causa.
Por su parte, algunas disposiciones, como el art. 20 de la Ley de Contrato deTra-
bajo, habilitan la imposición de costas en forma solidaria al abogado del litigante
perdidoso en el supuesto de pluspetición inexcusable, es decir, cuando se ha recla-
mado de más sin razones. Y tal criterio se ha considerado aplicabletambién al caso
de planteos que exhiben la inexistencia notoria de derechos verosímiles, pues se
entiende queello se funda en un asesoramiento profesional i n ~ o r r e c t o ~ ~ .
El concepto de "pluspetición inexcusable" ha dado lugar avariadas controver-
siascuando de responsabilidad profesional setrata, pues, de un lado, su consagra-
ción tiene por objeto dar razonabilidad a la gestión de los abogados de tal modo
que lascontiendasjudicialestranscurran por caminos lógicosy previsibles, pero, de
otro, puede suponer una limitación al libre ejercicio de una profesión que consti-
43 CACC la, 10/3/10, Palacio, Derecho procesalcivil, 1970, t. III, ps. 86y 87; Falcón, Código Pro-
cesal Civily Comercial de la Nación. Anotado, concordado ycomentado. 1992, t. l. p. 380.
" SC Mendoza, "Mastronardi, Ricardo A: 143.499/31.144 B.H.Ec. M.R.A. p/d. y p . slinc. cas.
y su acumulada 95.483 caratulada Bertona H. en J: 31.1441143.499 B.H.E UM.R.A. P/ D. y P. S/ Inc.
cas." - 10000000443; elDial- MZ4F82.
45 Alsina, Tratado teóricoprácticodederechoprocesalcivilycomercial, 1961.t. IV, p. 533
46 CNCiv.. Sala F. 12/6/95, "Carabajal. Victor A. c. F.. T. R.", LL, 1996-A-383. Pensamos que lo
esencial de esta afirmación no ha variado. a pesar de la reforma a la norma (conf. ley 25.488, BO,
22/11/01). Sobreestetema, puedeconsultarse,asimismo,SCMendoza. Sala l. 12/8/08, "B. C. C. c. M.
R. A. y otros". cit., con nota de la suscripta.
47 CSJN, 2511 1/03, "Guille, Edgardo M. c. G., C. E. y otro", G. 20.XXXVVdel voto en disidencia
del doctor Fayt.
tuye un servicio necesario e indispensable para la realización en plenitud de la jus-

t i ~ i aLasdiscusionessobreestetemasepresentan
~~. normalmenteantecasosen los
que el accionante se ve asistido por el beneficio de gratuidad, sea porque una ley
específicamenteasí lo establece o bien porque logra su concesión por un juez para
un caso concreto. Esque si la víctima se halla obligada al pago de la tasa de justicia,
tal circunstancia casi siempre contribuye a la racionalidad del monto reclamado,
pues el gravamen debe desembolsarse anticipadamente y sin certeza sobre si los
derechos por los que se acciona serán reconocidos.Otro tanto ocurre con su even-
tual responsabilidad por las demás costas, que normalmenteson mucho más one-
rosas que la tasa de justicia: sin beneficio de pobreza, el reclamantequedaexpues-
t o a su pago y ello normalmente incidirá sobre la suma reclamada.
Otra cuestión de interés planteada con relación a la indemnización a este rubro
se ha suscitado en casos enios que el cliente-actor fue condenado en costas en el
pleito antecedente, pero no llegó a desembolsar su monto al momento de dictar-
se sentencia en el juicio de responsabilidad profesional posterior. En tal caso, jres-
ponde el abogado por el pago de tales costas? Sobre el particular, en la jurispru-
dencia se han propuesto soluciones diversasy por cierto interesantes.Así, se ha dis-
puesto acceder al reclamo de las costas del cliente-actor hacia el letrado-condena-
do, pero diferir su pago a una posterior etapa de ejecución de sentencia, en la que
la accionante debería acreditar el desembolso por tal concepto49;o bien desde
otra postura se ha decidido imputar tal reclamo al rubro daño material, como gas-
t o futuro, a título dechance50.
111 - Daño extrapatrimonial

(antes denominado «moral»)
Cabe preguntarse cómo se delimita y valúa este rubro en la materia bajo estu-
dio. ¿Se refiere acaso a la angustia vinculada al evento que motivó la acción origi-
naria? (por ejemplo, la angustia derivada del fallecimiento del hijo, que dio lugar
al inicio de la acción por daños y perjuicios); j o acaso lo indemnizable es el perjui-
cio extrapatrimonial vinculado a la conducta profesional desplegada en aquel jui-
cio? (en nuestro ejemplo, los padecimientos causados por la dirección errónea de
aquel proceso). 'Se trata de conceptos excluyenteso bien acumulativos, dado que
por haber agravado el abogado la angustia preexistente, debería reparartodos los
padecimientos de su cliente incluyéndose estos en el rubro "daño extrapatrimo-
CSJN, conf. lo describe el doctor Fayt en su voto en disidencia, en autos "Guille, Edgardo
M. c. G., C. E. y otro", cit. Véase asimismo, Fucito, Losabogadosy la administración de justicia se-
gún losjueces civilesy comerciales, LL. 2000-E-1198.
49 CNCiv., Sala L, 6/8/10, "V.. P.A. c. P., A. B.".AP, nm70066809,del voto de la mayoría.
CNCiv., Sala L. 6/8/10, "V.. P.A. c. P., A. B.".AP, no70066809, del votode la minoría.
DERECHO DE DAÑOS
nial" a demandarse en el juicio de responsabilidad profesional? Nosotros enten-

demos que este tipo de daño, como rubro indemnizable en el contexto de un jui-
cio de responsabilidad civil contra el abogado, se limita a las angustias y padeci-
mientos provocadospor la conducta inadecuadadel profesional, siemprequetales
perjuicios tengan la intensidad suficiente para ser reconocidos por el derecho. En
este sentido, se ha interpretado que la sola falta de admisión de un reclamo (sea
por un fallo desfavorable o por perención de la instancia), configura una alterna-
tiva que asume todo litigantey que, en todo caso, constituye una derivación del in-
cumplimiento culposo de lasobligacionescontractualescontraídas por losaboga-
dos, que, como tal, no es apta para colegir la afectación de intereses extrapatrimo-
Se ha condenado al abogado al resarcimientodel daño extrapatrimonial, en ca-

sosdondeseprodujo una lesión al honor, a lasafeccioneslegítimasoa losderechos
inherentes a la personalidad del cliente o del tercero afectado. Ello fue así, cuando
la inactividad del letrado provocó una particular desazón a su cliente, quien se ha-
bía hecho cargo de contratar sus servicios e impulsar la persecución penal del pre-
sunto abusador de su hija52,cuando el empleo de expresiones y frases que signifi-
caron un ejercicio extralimitado del derecho dedefensa, produjo la descalificación
de la persona de la actora, presentándola como una persona aprovechadora y de
dudosa moralidad en el ámbito de sus relaciones familiares y p r o f e ~ i o n a l e sy~ ~
también al considerarseque se debía una protección especial al actor en función de
su ~ u l n e r a b i l i d a dentre
~ ~ , otros caso^^^.
El nuevo Código se refiere a este tipo de daño en el art. 1738del CCCN y prevé a
su respecto una legitimación activa ampliada (art. 1741, CCCN).
CNCiv., Sala A. "R.. N. c. M. P., J. A. y otro", expte. no536.739

52 CNCiv., Sala M, 25/9/09, "S., R. A. c. F., C., A y otro", Lexis, no70057980
CACC Azul, Sala II, 19/2/15, "P., S. M. c. C., O. A. slDaños y perjuicios", causa no2-58978-
2014, elDial-AAIDBO.
VéaseTSCórdoba, Sala Civ. y Com., 17/6/13, "Degatti, Miguel Santiagoc. F.,J. -0rdinario-
daños y perjuicios - otras formas de resp. extracontractual - recurso directo (D 12/11)", elDial-
AA80C1.
En Chiappini, Responsabilidadcivil del abogado patrocinante por daño moral, JA. ejem-
plar del 13/7/2005; JA, 2005-111-888; AP, n00003/011374, se estudia además si puede responsabili-
zarse al abogado por daño extrapatrimonial, causado por los dichos de su cliente.
En CNCiv., Sala E, 9/13, "C. E. R. c. A. E. J. zlDaños y perjuicios. Resp. prof. abogados". elDial-
AA8304 se interpretó en cambio que lo determinante para cuantificar el daño "moral" era: "La
gravedad de la culpa del demandado", destacándose que "...la actora debió haber sufrido una
frustración cuandose enteróqueel supuesto juicio laboral que el demandadodijo haber iniciado
-concarátula ytodo-jamás había sido promovidoanteel fuero pertinentesin explicacióncohe-
rente por parte del profesional en cuanto a esa omisión ...".
IV - Otros rubros
Si bien no hace a la responsabilidad exclusiva del abogado sino más bien a las
obligaciones propias de cualquier mandatario, se han presentado casos de respon-
sabilidad profesional en los que, en esencia, se discutieron los alcances de la resti-
tución de lo percibido por el abogado en representaciónde su cliente, ante la falta
de rendición de cuentasy deentrega oportuna de las cantidad es cobrada^^^. En ta-
les casos, el letrado ocupa la posición de un poseedor de mala fe, debiendo restituir
lo debido con los frutos percibidosy losque por su culpa se hubieren dejado de per-
cibir (conf. art. 1935, CCCN), como reparación del daño patrimonial irrogado, y sin
perjuicio del perjuicio extrapatrimonial que su conducta hubiere podido causar57.
2 - El incumplimientooantijuridicidad
Hemos ya mencionado que en el nuevo régimen jurídico: "Cualquier acción u
omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada" (conf. art.
1717, CCCN). Ello no obsta queen el ámbito contractual persista un tipo deantiju-
ridicidad típica, en la cual el daño esconsecuenciade la infracción a una obligación
específica, sea que esta derive de un contrato propiamente dicho, o bien de la in-
fracción a un deber también específico que recae sobre el deudor, aun no existien-
do un contrato en sentido estricto.
En la responsabilidad civil de los abogados, la "ilicitud" supone generalmente
la trangresión de acuerdos celebrados con el cliente. Pero su obrar también puede
resultar antijurídico cuando aquello que se infringe es el deber general de no da-
ñar -con o sin conexión con una norma positiva expresa-, causándose daño a un
tercero. A su vez, se ha interpretado que las normas deontológicas constituyen
fuente de derecho, que deben ser tenidas en cuenta al analizar este presupuesto
dela responsabilidad civil y quesu incumplimientoconstituyeunaviolacióndel or-
denamiento jurídico en sentido material58.
Ahora bien, hay supuestos en los cuales, si bien se observa un incumplimiento u
obrar antijurídico por parte del deudor, existe una causa de justificación de tal
obrar, pudiendo no deber aquel una reparación o bien adeudarla en forma limita-
da. Así por ejemplo, el consentimiento del damnificado constituye una causa de
justificación prevista en el nuevo cuerpo legal, que puede interesar la actividad de
los profesionales del derecho (art. 1720, CCCN), siendo que las reglas sobre con-
=; Véase TS Córdoba, Sala Civ. y Com., 17/6/13, "Degatti, Miguel Santiago c. F., J.", elDial-
AA80C1.
CNCiv.. Sala A, 20/11/00. "B.,A. P. c. C., C.A.". LL. 2001-D-127.
Véase Kemelmajer de Carlucci, Reflexionessobrelasnormas deontológicasyla responsa-
bilidaddelabogado, en "Revista de Derechode Daños", no2005-1, ps. 53 y 54; Stiglitz, Segurocon-
tra la responsabilidad civil profesional, en "Revista de Derechode Daños", no2005-1, ps. 97 y 98.
sentimiento informado previstasen la ley general de fondo para el ámbito de la sa-

lud (art. 59, CCCN), resultan también aplicables a este área del saber profesional,
según mencionáramos.
Y al respecto cabe preguntarse: ¿quéefectos tendrá la prestación del consenti-
miento informado ante una propuesta profesional si luego de su práctica, el inte-
resado sufre un daño? Se ha interpretado que el profesional no se eximirá de res-
ponsabilidad por haber consentido el interesado directo un acto culposo desu par-
te. En cambio, la prestación adecuada y oportuna de información al cliente y su
consentimiento previo al evento dañoso, podrán impedir que se responsabiliceal
abogado por la materialización de riesgos conocidos y asumidos por aquel. Por lo
demás, resulta aplicable a esta situación, el nuevo art. 1743 del CCCN, cuando dis-
poneque: "Son inválidaslascláusulasque eximen o limitan la obligación de indem-
nizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las bue-
nas costumbreso leyes imperativas, o son abusivas ...".
3 - La relación causal
Hemos visto que en el ámbito del derecho civil, cualquiera sea el fundamento
de la responsabilidad, paraquese puedaadjudicar a una persona un determinado
resultado y deba entonces ella reparar el daño causado, es imprescindible la exis-
tencia de un nexocausaladecuado entresu accionary laconsecuencia; o bien entre
la acción riesgosa propia, la acción del otro o de la cosa de la cual es dueño o guar-
dián y dicha consecuencia. Asimismo, que la relación decausalidad se asocia a dos
funciones: de un lado y respondiendo al concepto mismo de causalidad jurídica, a
establecer si la acción del sujeto demandado, de las personas por quien él deberes-
pondero de lascosasde lasquesesirve, han motivadoel resultado dañoso. Deotro,
la relación causal delimita la extensión de la reparación, de conformidad con las
consecuencias que son atribuible5 al sindicado como responsable.
En el nuevo Código se consideran reparables las consecuencias dañosas inme-
diatas y mediatas previsibles, que tienen nexo adecuado de causalidad con el he-
cho productor del daño (conf. art. 1726); esdecir, aquellasqueacostumbran a suce-
der según el curso natural y ordinario de lascosas y aquellas que resultan solamen-
te de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, respectivamente
(conf. art. 1727). Ello esasí, salvo disposición legal en contrario. A su vez, para el ca-
so particular de los contratos-que no sean de consumo-, se prevé la indemniza-
ción de las consecuencias previstaso previsiblespor las partes al momento de la ce-
lebración del acuerdo, agravándose la reparación ante el dolo del deudor, supues-
to en el cual también auedan comprendidas las consecuenciasconsideradasal mo-
mento del incumplimiento (art. 1728, CCCN).
De este modo, no basta con la demostración del obrar negligente del abogado
para considerarlo responsable por el perjuicio sufrido por el cliente o el tercero, si-
no que debe asimismo acreditarse que de acuerdo a un juicio abstracto de previsi-
bilidad, el daño deriva lógicamente de su conducta. Ahora bien, puede suceder

quesobre la base de tal juicio de previsibilidad, seestimequeel autor del daño fue
un sujeto determinado y sin embargo, al analizar pormenorizadamente lascircuns-
tancias del evento, se advierta que un factor ajeno a tal agente fue la verdadera
causa del perjuicio. En tal caso, ese factor ajeno obrará interrumpiendo o bien in-
terfiriendo en la cadena causal y afectando la previsibilidad. Y en base a construc-
ciones ya clásicas, el nuevo Código reconoce los siguientes factores interruptivos:
a) Elhecho deldamnificado (a& 1729, CCCN): por ejemplo, si el clienteomitió
concurrir a la audiencia confesional a pesar de haber sido debidamente noti-
ficado, basándose la sentencia adversa a sus intereses en la confesión ficta.
b) El hecho de un tercero por quien no se debe responder-que reúna los re-
quisitos del caso fortuito- (art. 1731, CCCN): por ejemplo, si el pleito fra-
casa ante la imposibilidad de notificar al accionado en extraña jurisdicción,
derivada de la impericia demostrada por el profesional encargado de tal
trámite, designado personalmente por el actor.
c) Elcaso fortuito o fuerzamayor(art 1730, CCCN): Esta causal interruptiva aca-
so pueda oponerse rara vez en materia de responsabilidadcivil del abogado,
pero podría tener lugar, por ejemplo, en el supuesto de fallecimiento del tes-
tigo principal o único, que impida obtener éxito en el reclamo intentad^^^.
La prueba de la relación causal adecuada corresponde a quien la alega, a menos

que la ley la impute0 presuma. En cambio, la prueba de la causa ajena ode la impo-
sibilidad de incumplimiento, corresponde a quien la invoca (art. 1736, CCCN).
4 - El factor de atribución de responsabilidad
Finalmente, es sabido que para que exista responsabilidad civil debe concurrir
algún factor subjetivo u objetivo que la ley repute apto para señalar quién habrá
deser responsable. Recordamosaquí, quede acuerdoalart. 1768del CCCN, la regla
es que la responsabilidad de los profesionales será subjetiva, por su obrar culposo
o doloso (art. 1724, CCCN), es decir, basada en un reproche sobre su conducta.
Con la regulación legal sobre este punto se supera la controversia doctrinaria
antes existente, que se expresaba en tres criterios diferentes. Desde un importan-
tesector de opinión, se interpretaba que en el ejerciciodesusdiferentesfunciones,
59 Sobre la incidencia de la fuerza mayor en la caducidad de instancia -aunque nocompro-

metiera materialmente la responsabilidadcivil del abogado-, resulta de interés el caso resuleto
por la CNCiv.. Sala L. 3/4/12, "Baliota c. Pogliaga", fallo 116.522, LL, 2012-E; LL, On Line, AR-
lJURl3905U2012, con nota aprobatoria de Peyrano, La muerte ignorada del patrocinante como
fuerza mayorprocesal; y en JA, 2012-IV-31. con nota de Maurino, Suspensión delplazo de caduci-
dadpor fuerza mayor. Muerte del patrocinante. p. 33.
DERECHO DE DAÑOS
el abogado podía resultar deudor de obligaciones de medios, respondiendo sub-

jetivamente (por ejemplo, en el asesoramiento, la evacuación de consultas); o de
resultados, respondiendo objetivamente (por ejemplo, al obligarse a redactar un
contrato o presentar un escrito judicial en En otrosentido, se entendía
queel letradodebía responder en el marco de la teoría de lasobligacionesderesul-
tado atenuadas6' o en base a una obligación de medios, pero con carga probato-
ria invertida62.El nuevo art. 1768 del CCCNconsagra una tercera postura que tam-
bién formaba parte de la controversia, de acuerdo a la cual, como regla, el aboga-
do asume una obligación de medios por la cual debe desplegar una conducta dili-
gente, no respondiendo por la consecución del interésfinal esperado por el acree-
dor, que resulta aleatorio63.
Es así que el factor de atribución subjetivo resulta aplicable aun al caso del ina-
decuado asesoramiento prestado por el profesional que actúa como mandatario,
pues ni de la naturaleza jurídica del negocio celebrado -mandato- ni del hecho
que pueda suscribir las presentaciones sin recurrir a la firma adicional del cliente,
deriva necesariamente un compromiso distinto al del patrocinante en materia de
consejo. Nótesequeel contenido jurídico de las presentacionesqueresultandetal
asesoramientosupone estudio y orientación ante la consulta del cliente; implica a
su vez, opinión y valoración por parte del titular del derecho, del abogado y en su
caso, del juez, de tal modo que el incumplimiento profesional nunca aparece en
forma patentey objetiva sinoque requiere un análisisposterior para determinar si
realmente existió64.
Conf. Trigo Represas, Responsabilidadcivil del abogado, 1991. p. 144; Andorno. La res-
ponsabilidadde losabogados en losproyectosde reforma del Código Civil, en "Revista de Dere-
cho de Daños", no2005-1, p. 171. Véase también CNCiv., Sala A, 8/2/10, "R., N. c. M. P., J. A. y otro",
expte. L. 536.739, AP, no70059329.
61 Alterini, La responsabilidaddelabogado en elmarcode la teoría de lasobligacionesde re-
sultado atenuadas, en RCyS. 2001, ps. 420 y 421. Se trata del criterio adoptado por la Ley de Unifi-
caciónde la Legislación Civil y Comercial de 1987,vetada. en su ari. 1625, inc. 2". que disponía: "En
casodecontroversiasqueda a cargo del profesional la prueba de haberobradosin culpa ...". Véa-
seasimismo. CNCiv.. Sala L. 6/6/00,"F.. R. B. c. G.,A. l.", RCyS, 2001-418a428.
62 Picasso, Obligacionesde mediosy de resultado, JA, 1996-11-713.Véase asimismo Boragina
- Meza, Naturaleza de la obligación entre abogado y cliente. en "Revista de Derecho de Daños",
n02005-1, ps. 136y 137; "Primeras Jornadassobre Buena y Mala Praxis Profesional: Conclusiones",
JA, 1996-11-1001; Lexis, no0003/001442.
Vázquez Ferreyra. Responsabilidadcivildelosabogados. Daño moral, JA, 1992-IV-616.Véa-
se,asimismo.CNCiv., Sala H,2317/0B,"Leanza, RoberioA. c. Keen.Car1osD.y otros".AP, n070048134.
En algunosfallos jurisprudenciales, aún se destaca una clásica línea divisoria entre la res-
ponsabilidad del mandatario (considerándola mayory generadora de obligaciones de resultado,
de carácter objetivo) y la del letrado patrocinante (quien solo tendría obligaciones de medio y de
caráctersubjetivo). Sin embargo. en algunosfallosde la última década y sobretodo para ponerde
Ahora bien, al igual que el Código velezano, el nuevo texto legal no establece
una gradación de culpas, aunque brinda algunas pautas para la valoración de las
conductasculposasgeneradoras de responsabilidad. En estesentido, según el art.
1725 del CCCN:
a) Deber de prudencia y conocimiento: "Cuanto mayor sea e l deber de obrar
con prudencia ypleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exi-
gible alagente...", en nuestro caso, al abogado. Igual criterio proponía el
art. 902 del CC, habiendo expresado nuestra doctrina que el tipo de compa-
ración aplicable a la hora de evaluar la responsabilidad del profesional, era
el de un profesional diligente y prudente que corresponda a la categoría o
clase en la cual quepa encuadrar la conducta del deudor65, con indepen-
dencia de que la actuación sea desplegada en carácter de letrado patroci-
nante o como mandatario.
b) Casos de confianza especial: "... Cuando existe una confianza especial, se
debe teneren cuenta la naturaleza delacto ylascondicionesparticularesde
laspartes ...". Pero para los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes-categoría en la cual podrá subsumirse la relación entre el
abogado y su cliente-se estimará el grado de responsabilidad, por la con-
dición especial del agente.
Por excepción, podrá imponerse al abogado responsabilidad objetiva66, cuan-

do este se comprometa a un resultado concreto (conf. citado art. 1768, CCCN), lue-
go incumpla y cause por ello un perjuicio. Cabe aclarar que dicho compromiso, co-
mo mínimo y de por sí, significará la transgresión al deber ético defidelidad67.
relieve las obligaciones a cargo del letrado patrocinante, se ha sugerido que tal división no se jus-
tifica. Véase. por ejemplo, CNCiv., Sala A, 30/10/09, "D. O., A. H. y otro c. P. C., E. A,". expte. no
528.632; idem, Sala F. 23/10/08, "G.. R. c. B.. E. F.", cit.
65
Bueres, La apreciación de la culpa en la responsabilidad de los profesionales, en "Revista
de Derecho de Daños", no 8-2000. "Número especial: daños profesionales", ps. 275 a 285. Véase
asimismo CNCiv., Sala A. 12/11/09. "Slemenson, Blanca Rosa c. J. S. G. s/Dañosy perjuicios". libre no
531.249, elDial-AA5AEB; idem, 30/10/09, "D. O.,A. H. y otro c. P. C., E.A.", exp. no528.632, Lexis, no
70057282; ídem, Sala F. 23/10/08, "G., R. c. B., E. F.", Lexis, no70050319; 70057282; ídem, Sala A,
30/10/09, "D. O., A. H. y otro c. P. C., E.A.", expte. no528.632.
66 Véase, entre otros, Andorno, "El factor subjetivo de imputación", en Responsabilidadcivil.
Presupuestos. 1997, ps. 149 a 178; Besalú Parkinson. Factordeatribuciónobjetivo en la responsabili-
dadcivil. Con especial referenciaal riesgo y al caso de los accidentes entre extraños, LL. 2005-F-1291
a 1301; Pizarro, Responsabilidadcivilporel riesgo o vicio de las cosas, 1983; Saux, Criteriosactuales
en materia de factoresobjetivosdeatribuciónde responsabilidad, en Zeus, vol. 66, ps. 95 a 98.
67 Por ejemplo, conf. art. 19, inc. a) del Código de Etica, Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal. disponibleal 16IlU16en www.cpad.org.arlformularios/codigoetica.pdf.
cho, pues si el abogado es responsable civilmente por negligencia, omisiones y fal-

tas cometidas en la dirección de losjuicios, lo será concretamente cuando dejeque
perima la instancia69.
Envariadosreclamosfundadosenla perención deun juicio precedente, los pro-
fesionales han intentado eximir su responsabilidad alegando que la inactividad
habría sido productode lasdificultades para contactar asusclientes. Sin embargo,
en general, los tribunales han desechado tal argumento, al sostener que es el abo-
gadoen su condición de profesional del derecho quien tiene la plena dirección jurí-
dica del proceso y sabe o debesaber que la posible inactividad procesal puede con-
ducir al decreto de caducidad. En consecuencia, si la imposibilidad de actuar se de-
be a la ausencia de losactores, el letrado es responsable de arbitrar los medios para
ponerse en contacto con ellos y, de no resultar ello posible, documentarlo adecua-
damente. Del mismo modo, cuando setrata de plazos o períodos prolongados, po-
drá exigirse al profesional la adopción de medidas que le permitan cumplir su co-
metido, como por ejemplo, requerir el otorgamiento de un poder para actuar en
juiciooen su caso, optar por solucionesdrásticasfrentea la desidia0 la falta de res-
puesta del cliente, como renunciar al p a t r o ~ i n i o ~ ~ .
11 - Prescripción de la acción
Si bien el nuevocódigo nodefine este instituto de manera precisa, surge implí-

citamente de sus disposiciones que el transcurso del plazo previsto por la ley y la
inactividad por partedel interesado siguen siendo lascircunstanciasque hacen a la
esencia de esta figura, aunque queda ahora explícito que la inacción debe ser en-
tendida y proyectada en función del acreedor y del deudor, en la medida que cual-
quiera deellosy a su vez ambos, podrán desplegar actividades que interrumpan su
curso71.
Las acciones por responsabilidad profesional derivadas de la aplicación de este
instituto responden a variadas realidades: en ocasiones, el profesional cuenta con
poder suficiente y con los elementos necesarios para accionar y sin embargo, no lo
hace en tiempo propio; otras, aconseja a su cliente esperar antesdequeeste le pro-
vea los elementos necesarios para el planteo de la pretensión o bien a la espera de
tal provisión se produce el evento extintivo. A su vez, la prescripción puede tener
69 Díaz de Guijarro, Responsabilidaddel abogado que deja perimir la instancia, JA, 1945-1-
477 a 483; CNCiv., Sala L, 18/7/14. "E., M. A. c. F.. J. M. s1Daños y perjuicios", elDial-M8A43; ídem,
Sala E. 2019110, "K. L. J. c. S. V. A. iDaños y perjuicios - resp. prof. abogados". elDial-M64F0, entre
muy variados casos.
70 Véase, por ejemplo, CNCiv., Sala A. 30110109, "D. O., A. H. y otro c. P. C., E. A,", expte.
528.632, AP, no70057282.
71 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesdederecho privado. Obligaciones, 2013, t. 3, p. 656.
DERECHO DE DAÑOS
por antecedente un juicio iniciado en tiempo propio, mas extinguido por peren-
ción de instancia, lo cual borra todo efecto interruptivo a la acción oportunamen-
te entablada.
El perjuicio derivado de la prescripción será normalmente mayor al correspon-
diente a la sola caducidad de instancia, pues el cliente ya no tendrá la posibilidad
de accionar en virtud del derecho en cuestión o al menos, tal posibilidad quedará
limitada significativamente en cuanto a sus posibilidades de éxito. Es que al albur
propio de cualquier pleito deberá adicionarse la oposición y la aceptación de la de-
fensa de prescripción como riesgo altamente probable. Por ello, en estos casos, el
cliente podrá resultar acreedor de una indemnización por parte del abogado, que
exceda ampliamente las costas del juicio perdido.
111 - Defectos en la defensa

Agrupamos bajo este título los defectos que comprometen el contenido de la
defensa (errores de fundamentación) o su exteriorización (defectos en la presen-
tación o seguimiento del caso); pudiendo conjugarse una serie de factoresque, su-
mados unos a otros evidencian una defensa inadecuada7*o bien ocurrir un error
aislado lo suficientemente trascendente como para causar el fracaso en el pleito.
En la experiencia pasada, se han promovido demandas contra abogados vincu-
ladas a su error en la interpretación del derecho aplicable y a la falta de conoci-
miento al respecto, traducidas en la oposición de fundamentos inadecuado^^^. So-
bre el particular, desde una valiosa posición doctrinaria se propuso una distinción
entreel error de derecho grave e inexcusable y el error de carácter científico: en el
primer caso, el profesional debería responder si su consejo legal resultara notoria-
mente perjudicial para su cliente. En el segundo supuesto, no correspondería in-
demnizarcuandoexistiesen teoríasc~ntrovertidas~~. . aplicándose
. entonces-uen-
samos-el principiojurisprudencial deacuerdocon el cual la culpa profesional co-
mienza cuando terminan lasdiscusi~nescientíficas~~.
72 Así, en CNCiv., Sala G, 30/8/10, "Díaz, Carlos Alberto c. Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y
otros s/Daños y perjuicios", elDial-M63D4, el conjunto de circunstancias que comprometieron la
responsabilidadde un abogado incluyeron la falta de citación de los demandados a la mediación
previa; la falta de transcripción del auto que ordenaba el traslado de la demanda en la cédula de
notificación, enviolación al art. 137 del CPCCN, la denuncia del domicilio del propio letradocomo
pertenecientea un demandado, etcétera.
73 CNCiv.. Sala K, 17/4/06, "M., E. E. c. S., J. A,". cit.
74 BustamanteAlsina, Teoría generalde la responsabilidadcivil, 1997, p. 505.
75 En materia de responsabilidadcivil médica, en una fraseque ya constituye unclasicoy que
se ha reiterado en variados precedentes, se dijo: "Siempre que estén divididas las opiniones cien-
tíficasrespecto decierto problema demedicina, el juez no puedetomar partidoenesascontrover-
siasy, portanto. debeser rechazada la responsabilidadprofesional. El médico nunca responde por
DERECHO DE DAÑOS
A su vez, responderá objetivamente el abogado sobre quien pese un deber de

garantía por la conducta de otro profesional (por ejemplo, titular del estudio que
asignó la defensa del caso a un principiante), en lostérminosde los nuevosarts. 732
y 1753 del CCCN. En tal caso, el principal responsable deberá demostrar la causa
ajena para liberarsedel deber de reparar (art. 1722, CCCN),siendoa su cargo dicha
prueba (art. 1736, CCCN).
En estos supuestos, sea que se considere que existe responsabilidad solidaria o
concurrente; el cliente-damnificado podrá accionar por el todo contra uno solo,
cualquiera o globalmente contra el conjunto de los presuntos responsables, o pri-
mero contra uno y por el saldo insoluto contra otro y una vez satisfecho el crédito
de la víctima, podrá el solvenssolicitar de los demás coobligados su propia contri-
bución (conf. arts. 841 y 851, inc. h, CCCN, respectivamente).
Finalmente, el principio general establecidoen el Código aprobado es que lacar-
gade la prueba delos factoresdeatribución yde lascircunstanciaseximentes,corres-
ponde a quien los alega (art. 1734, CCCN),y se prevén facultades judiciales para su
distribución ". .. ponderando cuálde laspartessehalla en mejorsituaciónpara apor-
tarla. Sieljuez lo considerapertinente, durante elproceso debe comunicara laspar-
tes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigante5 ofrecer y producir
losekmentosdeconvicción quehagan asudefensa"(conf. art. 1735, CCCN).Sin em-
bargo, en lossupuestosmásfrecuentesde responsabilidad civil delosabogados, que
se refieren a los dañosderivadosde la caducidad de instancia, normalmente la culpa
surgirá en forma patentedel proceso en el que la perención se produjo.
5 - Casos de responsabilidad civil del abogado

de presentación más frecuente
Constituyen casos de responsabilidadcivil del letrado, de presentación frecuen-
te, los siguientes:
1 - Caducidadde instancia
La caducidad o perención de instancia sigue siendo la figura generadora del
mayor númerodecasosde responsabilidad profesional del abogado. Supone la ex-
tinción del pleito judicial por falta de impulso procesal, genera gastos y costas y, en
muchos casos -cuando se asocia a la prescripción de la acción-, la pérdida de la
chance del accionante de obtener el reconocimiento de un derecho68.
Sobre el particular se ha dicho que la dirección del juicio obliga integralmente,
no solo a la exposición de los hechos y al planteamiento de las cuestiones de dere-
VéaseCNCiv., Sala B, 15/7/10, "H., J. A. c. C., J. L.",AP, 70064007; idem, Sala L, 6/8/10, "V., P.
A. c. P., A. B.",AP, nm70066809,del voto de la mayoría; idem, Sala B. 24/2/03. "C., C.H. c. Y., L. A.
s/Dañosy perjuicios", expte. no8348908. elDial-AElBD2, entrevariados precedentes.
Ahora bien, ante losrecientesy relevantescambiosenmateria dederechodefon-

do (por ejemplo, modificaciones por el nuevo Código unificado en temas como el
derecho de familia; el derecho civil, parte general) y al integrarse el derecho civil y el
comercial, comienza una etapa interpretativa que sin duda dará lugar a la creación
de nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales. En ese contexto, se justificará
una actitud menos severa al juzgar los posibleserrores en las defensas de las partes
de un proceso y en el consejo brindado en el ámbito extrajudicial, pues más que en
otras etapas del desarrollo del conocimiento y de la actividad de los profesionales
del derecho, será no solo posible, sino necesario que losabogados arriesguen nue-
vas lecturas y fundamentaciones, pues sin duda la entrada en vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación supone una reconfiguración del saber jurídico.
Cabe aclarar que en ciertos casos, el error de fundamentación puede quedar
subsanado por aplicación del principio iuria curia n ~ v i tcuando
~ ~ , el juez aplique
de oficio las normas que el abogado desconoció. Ello, si bien podrá no borrar la im-
pericia del letrado, evitará la responsabilidad profesional, si por esa vía se hubiera
impedido la producción de un daño al cliente.
En cuanto a los defectos formales en la presentación y seguimiento de un caso,

cabe mencionar:
- Deficienciasen losescritosyen la prueba: casos en los que se observó la pre-
sentación de una demanda incompletao con gravesdefi~iencias~~, la negli-
gencia en la producción de la prueba78;la producción de prueba insuficien-
te para demostrar la relación laboral entre la parteactora y la demandada79
o lastareasdesarrolladas por el trabajadors0, y la reiteración deerroresy re-
trasos en la tramitación de un caso, cuya consecuencia fue el embargo del
bien que fuera sede de la sociedad conyugal, atribuido a la cónyuge (actora
en el juicio de responsabilidad profesional), por deudasde su exmaridos'.
haberseorientado por una de lasopiniones idóneasenconflicto". Conf. CNCiv., Sala C. 12/6/64,JA.

1964-1\1-2573asimismo. CNCiv., Sala B. 11/9/85, "0. de A,, A. M. c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires", ED. 116-290; CNCCF,Sala 11, 17/4/97, LL. 1997-D-511.
76 BustamanteAlsina, Teoría general de la responsabilidad civil, 1997. p. 505

77 CNCiv.,SalaA, 12/3/10, "R., W. D. c. L., M.",JA.ejemplardel 16/6/10.
CNCiv., Sala M, 11/10/05, "De Mata López, Mónica y otro c. C. A. l. y otros", en RCy5, abr.
2006, p. 107.
79 CNCiv., Sala G, 29/3/01, "F. R. M. c. G. dela C.,O. J.", LL, 2001-E-144.
80 CNCiv., Sala H. 13/5/04, "Gutiérrez,Andrés M. c. P., L. A. dDaños y perjuicios- responsabili-
dad profesional", R. 381.259. elDial-AElEDO; fallo en extenso. elDial-AA2414.
CNCiv., Sala G. 14/7/10. "G., N. l. c. C., l. R.",AP, nn70065300.
DERECHO DE DAÑOS
- Falta de interposición oportuna de recursos y10 falta de fundarnentación

tempestiva de estos: estas cuestiones han generadovariados reclamos. Su-
cedequeel procesojudicial se encuentra concebido de tal modoque, en ge-
neral, las decisiones de los tribunales pueden ser revisadas y las más tras-
cendentes pueden serlo por másde un tribunal colegiadoa2.Ello se relacio-
na con las garantías constitucionales referidas al debido proceso e inviola-
bilidad de defensa en juicio (art. 18, CN).Y no acudir a tal garantía cuando
ello significa una oportunidad para la mejor defensa de los intereses del
asistido, puededar lugar a responsabilidad profesional.
Así, se acogieron demandas contra abogados por falta de interposición opor-

tuna de un recurso de apelación y por no haberse presentado en término el memo-
rial de agraviosa3,al haber ello ocasionado un daño al cliente. Sin embargo-se-
gún sugiriéramos- no habrá responsabilidad profesional si la falta de apelación
responde a la libre decisión del titular del derecho luego de haber sido suficiente-
mente informado sobre las características del recurso, beneficios y riesgos espera-
dos en caso de interposición y las alternativas posibles, pues en tal caso no existirá
culpa del abogado.
IV - Caducidadde medidas cautelares
La caducidad de las medidas cautelares obtenidas antes de la iniciación de un

juicio, al no haberse promovido este dentro del término que fija la ley (art. 207,
CPCCN), dio lugar a responsabilidad profesional por pérdida de la "chance de co-
bro" que tenía el clientea4.
V - Falta de inversión de fondos
En pleitos en los que por alguna razón no es posible disponer prontamente de

los fondos depositados por vía judicial, resulta crucial su oportuna inversión, detal
modo de evitar la desvalorización. El abogado que no actúa en tal sentido puede
luego resultar cuestionado y reclamársele la reparación de la pérdida consecuen-
te. Así, por ejemplo, se condenó a un abogado por falta de inversión oportuna de
fondosa plazo fijo o mediante compra de dólaresa5.
82 Véase CSJN, 27/6/02. "Di Benedetto, Diego F. c. C., F.", D. 81.XXXVI1, recurso de hecho, cit.;
también p~edeconsultarseCACC5~Córdoba. 6111/03, "Sucesoresde AlejandroVicente Bermúdez

c. A. M. B. A. s/Ordinario", cit.
83 CNCiv., Sala F, 30/3/05, "Angrigiani, ClaudioH. c. M. E. L. zlDañosy perjuicios", L.413.151, cit.
CACC Rosario, Sala l. "S., O. c. C., C. A,", LLLitoral. 1999-750.
CACC 5aCórdoba, 611 1/03, "SucesoresdeAlejandroV. Bermúdezc.A. M. B.A. slordinario-
",elDial-AAlCAl. Sobre este tema, puede también consultarse CNCCF, Sala 1,3/8/99, "Torres, Jua-
VI - Falta de consentimiento informado
Hemos ya señalado la importancia de esta figura y su consagración en variadas

normas del nuevo Código unificado (arts. 59 y 1720). Se reconocen como posibles
ejemplosde responsabilidad del abogado por falta de consentimiento informado,
el asociado al daño sufrido por el cliente por la ejecución de bienes a causa de las
deudas del excónyuge, antila falta de inscripción registra1oportuna a su nombre,
sin advertencia suficiente por partedel letrado de lasconsecuenciasque podría ge-
nerar la demora en tal inscripción. Asimismo, el caso de daños sufridos por quien
resulta efectivamente condenado penalmente, sin haber sido informado sobre la
posibilidad de acudir a la suspensión del juicio penal a prueba en los términos del
TítuloXII del Código Penal (conf. ley 24.316, BO, del 19/5/94).
VI1 - Cuestionamiento sobre losalcances de una transacción
La extinción de una obligación por medio de estecontrato nominado (art. 1641

y SS., CCCN), que supone la realización de concesiones recíprocas entre las partes
para poner fin a derechos litigiosos o dudosos, genera no pocas diferencias entre
los abogados y sus clientes. En especial, cuando la transacción no fue precedida de
un consentimiento informado suficiente por partedel titular del derechoylocuan-
do con posterioridad al cobro o pago se alientan ciertas fantasías en el interesado
sobrecuánto pudo haber percibidó(como actor) o dejado de pagar (como deman-
dado), en caso de haberse obtenido una sentencia judicial favorable.
Así por ejemplo, se cuestionó el monto de la transacción celebrada extrajudi-
cialmente por el abogado de la víctima con una compañía aseguradora ante un si-
niestro vial, imputándose al letrado la falta de consideraciónde la gravedad de las
lesionessufridas y el hecho de haberse celebrado tal acuerdo cuando la interesada
aún se hallaba convaleciente y en estado de desamparo, alegándose una conduc-
ta abusiva. En este caso, el profesional fue absuelto al considerarse que no hubo
negligencia en la celebración de la transacción, pues la víctima había suscripto un
poder antes de la firma del convenio (sugerente de su capacidad física), había fir-
mado un recibo claro a la hora de percibir la indemnización, y de acuerdo con la
causa penal, la adora-víctima se había aventurado a realizar el cruce sin atender a
la mínima diligencia decuidado quedebe ponertodo peatóna6.
na A. c. Estado nacionaly otros", del votodel doctorCoviello, con nota de Jorge Mosset Iturraspe.
JA, 2000-111-261;AP. n" 1143120.
86 CNCiv., Sala K, 2911 1/07, "B., l. M . c. N,, E. A,", expte. no55.684/03,AP, no70046152. Véase
aqimismo, CNCiv.. Sala L. "M.,S. G. c. F., M . E.",AP, no70056336.
Capítulo XIX
La responsabilidad profesional
en el ámbito de la salud *
SANDRA M. WIERZBA
5 1. Introducción
En la Argentina de las últimasdécadas, sin duda los médicosson los profesiona-
les que han recibido el mayor número de reclamosvinculadoscon el ejercicio de su
actividad. Las causas de tal fenómeno obedecen a una multiplicidad de factores.
Entre ellos, el hecho de asociarse su labor con la vida y la salud de las personas, ge-
nera gran sensibilidad cuando los resultados obtenidos no son los esperados, aun-
que no siempre ello dependa -al menos en forma absoluta- de la pericia, pru-
dencia y diligencia profesional.
Es quevivimos tiempos donde la ciencia y la tecnología constituyen ejes centra-
lesdel desarrollo de lavida humana. La medicina ha alcanzado un altogrado de es-
pecialización y la mayor eficiencia en la lucha contra las enfermedades ha genera-
do la consecuente mayor expectativa sobre los resultadosesperablesdela atención.
En algún punto, la fantasía sobre la inmortalidad flota en el imaginario popular,
viviéndose la muerte como un fracaso de la medicina y considerándosea los médi-
cos como responsablesdetal fracaso.
Además, hoy en día seasigna la máxima jerarquía al derecho a la salud, hallán-
dosedirectamentecomprometidoel interés público en su protección (conf. arts. 42
y 43, CN, y tratados conf. art. 75, inc. 22, CN).
Asimismo, al admitirse pacíficamente que la responsabilidad del médico com-
prometegeneralmente la del nosocomioy la del organizador de los serviciosde sa-
lud (público, obra social, medicina prepaga u otro), las demandas en este ámbito
cuentan con una alta probabilidad de encontrar un legitimado pasivosolvente pa-
ra atender una condena eventual.
* Hemos trabajado estetema, en relación con el nuevo Código unificado, en Wierzba, La

responsabilidadmédica en elnuevo Código Civil y Comercialde la Nación, en RCyS. añoXVII, no
9, sep. 2015, ps. 5 a 25.
Otrosfactorescomoel déficit en la calidad de la educación profesional, la masi-

ficación en la asistencia, la proletarización de las condiciones del ejercicio -en
cuanto afectan el desarrollo de las prestaciones en condiciones y tiempo adecua-
dos- y la mayor conciencia sobre el derecho de los pacientes a ser indemnizados
por los daños sufridos, inciden también en el fenómeno descripto.
Si bien en materia de responsabilidad civil, como género que incluye la respon-
sabilidad de los profesionales de la salud, el flamante Código Civil y Comercial de
la Nación recoge loscriteriosque han venido trazándosea nivel doctrinario y juris-
prudencial, el nuevo cuerpo legal presenta ciertas novedades significativas. Nues-
tro propósito en este trabajo es reconocer tales cambios y reflexionar sintética-
mente a su respecto.
g 2. Competencia y capacidad necesaria para decidir

la realización de actos médicos
Queda claro en el nuevo sistema legal que aquello que se exige para la toma de
decisiones en materia de salud es competencia decisoria, como regla y no capaci-
dadjurídica, categoría aplicable solo a supuestosdeexcepción (por ejemplo, para
el otorgamiento de directivas anticipadas, conf. art. 60, CCCN).
En cuanto compete a las personas más jóvenes, la aptitud o competencia para
recibir información y tomar decisiones sobre el propio cuerpo, responde al con-
cepto de autonomía progresiva, arraigado ya en las convenciones de derechos hu-
manos, que desde 1994forman parte del bloque constitucional (conf. art. 75, inc.
22, CN)'. Así se reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos, atribuyén-
' El tratamiento del tema por la doctrina nacional ha sido extenso y muy rico, pudiendo
consultarse al respecto, entre otros trabajos: Beloff. "La traducción latinoamericana de la Con-
vención sobre Derechos del Niño", en Losdesafíosdelderecho de familia en elsigloXX1, 2011, p.
17 y SS.;Caramelo, Losniñosyelconsentimiento informado para la práctica de tratamientosmé-
dicosyensayosclínicos.en "Revista de Derecho Privado". año l. no1, p. 73, disponibleen www.in-
fojus.gov.ar/pdf~revistas/DERECHO~PRIVADOA 1-Nl.pdf; Fernández. Los derechos de niños y
adolescentes en el ámbito de la salud y del cuidado del propio cuerpo. Una aproximación a la
cuestión frente a la ley 26.529 de derechos del paciente, JA, ejemplar del 7/7/10; AP, no 00031
015030; Gorvein - Polakiewicz. El derecho del niño a decidirsobre e l cuidado de su propio cuer-
po, ED, 165-1288; Grosman, "El interéssuperior del niño", en Losderechosdelniñoenla familia:
discursoy realidad, 1998, vol. 1, ps. 23 a 75; Herrera. Ensayo para pensar una relación compleja:
sobre el régimenjurídico de la capacidad civil y representación legal de niños, niñasy adolescen-
tesdesde elprincipio deautonomía progresiva en elderechoargentino, disponible al 16/12/16 en
www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/herrera-ensayo~ara~pen-
sar-enjusticiay-derechospdf; Kemelmajerde Carlucci. "El derecho del menora su propio cuer-
po", en La persona humana, 2001, vol. 1, ps. 249 a 286; ídem, Dignidadyautonomía progresiva
delosniños, en "Revista de Derecho Privadoy Comunitario", n02010-3,"Derechosdel paciente",
ps. 123 a 144; Méndez Costa - Murga. Protección integralde losderechosde niñas, niñosyadoles-
doseles mayor poder de decisión según su edad y grado de madurez. En este senti-
do, el art. 26 del CCCN dispone que los menores entre trece y dieciséis años tienen
aptitud para decidir sobre tratamientos médicos no invasivos, ni especialmente
riesgosos; con la asistencia de sus progenitores cuando los tratamientos presenta-
sen tales condiciones. A partir de losdieciséisaños de edad, se consideran adultos
para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Setrata de presuncionesiuris tantum, quecuentan con antecedentesen la legis-
lación especial local (por ejemplo, de salud reproductiva), especialmente valiosas
en situaciones en las que los jóvenes concurren a la consulta solos, porque no hay
adultos a cargo o por cuanto existen conflictos insalvables con ellos. Pero pensa-
mos que deben aplicarse con cautela, en función de la variabilidad y complejidad
de lascuestionesde salud que pueden hallarse involucradasy lasgrandesdiferen-
cias en el grado de madurezfísica y psíquica que suelen presentar los adolescentes
de una misma edad. Además, en cuanto la autonomía progresiva tiene en consi-
deración el interés superior de los niños y adolescentes, esta figura no debería de-
venir unavía para imponerles responsabilidadespara las que no estén preparados,
en unasociedad que hoy sufrelosefectosdel debilitamientodelas responsabilida-
des parentales y del carácter horizontal que han tomado las relaciones entre pa-
dres e hijos2.
También exigirá cautela la distinción entre el concepto de tratamientos médi-
cos invasivoso riesgosos, y tratamientos que no lo son. Sin duda, la categorización
de un procedimiento como "invasivo" o "no invasivo", al igual que la determina-
ción de cuáles son los "procedimientos que implican riesgos", resulta tan trascen-
dente, como controversia1y de difícil implementación. Tan es así, que la Ley de De-
rechos del Paciente 26.529, de 2009, ensu art. 7'se refirió genéricamente a esos
conceptos (incs. cy d), librando su determinación a la reglamentación, siendo que
ésta se limitó a calificar como procedimiento riesgoso "a la investigación de méto-
dos preventivos y terapéuticos con seres humanos" (art. 7', decr.-regl. 1089112).
centes. Encuadre internacional latinoamericano y provincial argentino, LL, 2006-A-1045; Min-

yersky, Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes a l cuidado de su propio cuerpo,
en "Derecho de Familia, Revista lnterdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia". vol. 43, ps. 131a
169; Minyersky - Herrera, "Autonomía, capacidady participacióna la luzde la ley 26.061". en Pro-
tección integral de derechos de niñas, niños yadolescentes: análisis de la ley26.061.2006, ps. 43
a 70; Mizrahi, Losderechosdelniño y l a ley26.061, LL. 2006-A-858; Nicolau. Laaptituddelosni-
ñosy adolescentespara la defensa de su privacidady su imagen, LL, 2007-8-1151.
Nos hemos referido a este tema más extensamenteen Wierzba, Losadolescentesylas de-
cisionessobresusaluden el Anteproyecto de Reforma del Código Civily Comercialdela Nación, en
"Revista Derecho Privado", año I n02, DACF120179, oct. 2012, disponible al 16/12/16 en www.saij.
gob.ar/sandra-wierzba-adolescentes-decisiones-sobre-su-salud-anteproyecto-reforma-codigo-ci-
vi1-comercia1-nacion-dad120179/123456789-0abc-defg9710-21~ani~cod.
Claro está que puede deducirse el carácter invasivo o riesgoso de ciertos trata-
mientos, a partir dealgunas normasespeciales: las operacionesmutilantes, con ba-
seen el art. 19, inc. 3"de la Ley de Ejerciciode la Medicina 17.132, de 1967; lostras-
plantes de órganos, con base en la ley 24.193, de 1993 y sus reglamentarias, etcé-
tera. Pero existe una multiplicidad de procedimientoscuya subsunción en esas ca-
tegorías resulta opinable. Además, si de la definición de tal concepto depende la
aptitud de unjovendetreceadieciséisaiiosparadecidirun tratamiento médicoen
forma autónoma, se impone una mirada aún más cuidadosa, teniendo en cuenta
que su interés superior y la responsabilidad parental son principios también con-
cernidos en forma esencial.
La nueva redacción del art. 26 -a correlacionarse con el texto delart 59- nos
coloca antela ya clásica disyuntivaentre la definición de estosconceptoscasoa ca-
so, respetando lascaracterísticasespeciales de cada paciente y suscircunstancias, o
bien la definición de procedimientos médicos que en sí mismos serían riesgosos.
Una opción entre flexibilidad verdadera o regreso a cierta necesaria rigidez; entre
inseguridad omayorseguridad jurídica; entre unacalificación médica adhoco una
predeterminación jurídica. Y según pensamos, el modelo de autonomía progresi-
va introducido en el nuevo Código no es puro, en el sentido de obedecer a las apti-
tudes realesdecada joven para tomar decisiones independientes. Más bien, sevie-
ne asignando importancia a las categorías legales que reconocen autonomía en
forma general según la edad, mediante clasificaciones doctrinarias ligadas al tipo
deacto médico involucrado3.También ello-pensamos-, supone una adaptación
de la figura bajo estudio al medio donde debe ser aplicada, donde luce improba-
ble que la determinación de la competencia caso a caso por los profesionales de la
salud, pueda ser todo lo oportuna, fundada y valorada que los estándares sociales
vigentes exigen.
De otro lado, el nuevo Código sigue los principioscontenidos en la Convención
Internacional de Personas con Discapacidad (13/12/06, acogida en la ley 26.378, de
2008), para el caso de personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensorialesa largo plazo. La ley presumesu capacidad, admitiendo la aplicación de
limitaciones de carácter excepcional que hagan al beneficio del afectado, previo
examen interdisciplinario, y sujetas a revisión periódica. La sentencia que se dicte
en su caso será "a medida", especificando quéfuncionesy cuálesactosseránobje-
t o de restricción (art. 38), pues la idea es garantizar el mayor grado de autonomía
posible. Se prevé además la designación de los apoyos correspondientes, que con-
sistirán en "... cualquier medida de carácterjudicialo extrajudicialque facilite a la
persona que lo necesite la toma de decisionespara dirigir su persona, administrar
Kemelmajerde Carlucci - Herrera - Lamm - Fernández, El principio deautonomía progresi-

11.i en el Código Civily Comercial.Algunasreglasparasu aplicación. 1818115, Infojus, DACF 150461.
DERECHO DE DAÑOS
susbienesycelebraractosjurídicosengeneral..."(art.43, CCCN).Esasíquelas per-

sonas que padecen limitaciones como las citadas, se presumen competentes para
recibir información y tomar decisiones sobre su salud, pudiendo asistirlas, o en ca-
sosextremos representarlasel cónyuge, el conviviente, el pariente, el allegado que
lo acompañe o en su caso el representante legal o apoyo, si no estuvieren en con-
diciones de expresar su voluntad (art. 59, CCCN).
Y si bien en la normativa especial sobresalud ya se encuentran consagrados los
principios de autonomía progresiva y presunción de competencia decisoria para
las personasmayoresdeedad, con su recepción explícita en este trascendente cuer-
po de leyes, tales principios confirman su vigencia nacional y carácter general, lo
cual sin duda impactará tanto en las relacionesentre los usuarios y los prestadores
de servicios de salud, como en las responsabilidadesque tales sujetos asuman en el
contexto de dichosvínculos.
5 3. La salud humana en el nuevo Código Civil y Comercial

de la Nación
El Código deVélez Sarsfield no se refirió a la salud humana en forma directa. Es
que en tiempos donde la medicina como disciplina científica y la salud pública co-
mo concepto apenascomenzabana desarrollarse, no había espacio para una refle-
xión sobre el tema en un texto legal de esa naturaleza, entonces centrado esen-
cialmente en las relaciones privadas entre los hombres.
Los avances científicos y tecnológicos producidos en el siglo XX y lo que va del
siglo XXI, revolucionaron la atención de la salud, expresándose en prácticascomo
la genética aplicada a la terapéutica, los trasplantes de órganos y la concepción de
personas mediante métodos de fertilización asistida. Con ese marco, el derecho a
la salud fue explícitamente reconocido en la Constitución de 1994y ahora aparece
variadamente regulado en el Código unificado, según veremos seguidamente.
a) Reglas sobre el inicio y el fin de la existencia

de la persona humana
Ademásdedefinirseel comienzo de la existenciade la persona humana (art. 19,

CCCIV)~,se regulan aspectos puntuales de las prácticas de reproducción humana
El art. 70del Código deVélezSarsfielddisponia que: "Desde la concepciónen el seno ma-

terno comienza la existencia de las personas...". El Anteproyecto de Reforma 2012 establecía
que: "La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el
caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en
la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implan-
tado" (art. 19). Y según el texto que entró finalmente en vigencia: "La existencia de la persona
humana comienza con la concepción" (art. 19, CCCN).
asistida, como la exigencia de renovación del consentimiento informado toda vez

que se proceda a la utilización de gametos o e embriones (art. 560, CCCN),disposi-
ciones que deben intepretarse a la luz del derecho "convencionalizado"5. Se con-
forma así un cuerpo de normas que responden a criterios bien diversos y que pre-
nuncian la continuación de las controversiasquevienen dándosesobre la materia.
En cambio, no se define el concepto de muerte, aunque se dispone sobre lascir-
cunstancias de su comprobación. En este sentido, deacuerdo al nuevo art. 94: "La
comprobación de la muerte queda sujeta a losestándaresmédicosaceptados,apli-
cándose la legislación especial en e l caso de ablación de órganos del cadáver". El
Código Civil y Comercialesaquícoherenteen suspropiasdisposiciones(arts. 61,93
y 94) y con las normas de la legislación especial (ley 24.193, de 1993 y complemen-
tarias). Concretamente, hoy existeconsenso entre losexpertosen el sentidodeque
el fenómeno de la muerte es único y que aquello quevaría son los criterios para su
diagnóstico. Antaño solo se reconocía el criterio cardiovascular y respiratorio; hoy
día también se admite el neurológico y en el futuro, tal vez otros. Y la disposición
bajo análisis intenta aclarar esta cuestión, al referirse en general a los estándares
médicos aceptadosy en particular al estándar legal previsto en la legislación sobre
trasplantes de órganos, cuya aplicación práctica se ha venido cuestionando. Con-
cretamente, se procura que prevalezca tal modelo legal de diagnóstico, sobre el
criterio individual de los magistrados o de los peritos médicos, quienes por desco-
nocimiento o prejuicio y obrando en la urgencia, en ocasiones han desautorizado
la ablación deórganosde un cadáver, propiciando el injustificado fallecimiento de
un receptor en lista de espera.
Se trata de disposiciones que más allá de su interés para los derechos personalí-
simos y para el derecho de familia -entre otras ramas jurídicas-, se internan y
orientan el ejercicio de ciertas especialidades médicas.
El nuevo Código también regula explícitamente los derechos personalísimos a

la "dignidad", verdadero "paraguas" bajo el cual se cobijan los demás derechos
fundamentales6(art. 51, CCCN),a la integridad y a la vida (art. 54), todosderechos
de gran presencia toda vez que se trata de la toma de decisiones que suponen la
aceptación o rechazo detratamientos médicosque importan riesgos importantes
para un paciente.
En este sentido, luce insoslayablela consideración del precedente de la Corte IDH. "Arta-
via Murillov. Costa Rica", de 2012. Puede verse comentario al respecto por Kemelmajer de Car-
lucci - Herrera - Lamm. Breve análisis de la decisión de la Corte lnteramericana de Derechos Hu-
manosdel2811 1/12, Microjuris, 6/2/13, MJ-MJN-68565-AR.
Bergel, Salvador Dario, conferencia referida a la Genética y el nuevo Código Civil y Co-
mercial de la Nación, dictada en Fundesi, 29/4/15.
DERECHO DE DAÑOS
El derecho personalísimo a laautonomía de lavoluntad, asociado afigurascomo

el consentimiento informado (art. 59), las directivas anticipadas (art. 60), las prác-
ticasde genética médica (art. 57) y la investigación en seres humanos (art. 58), cons-
tituye sin duda el núcleo de las disposiciones sobre salud contenidas en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, que trataremos separadamente.
cj Consentimiento informado
Hemosdefinidoal consentimiento informado como la declaración devoluntad

efectuada por un paciente, por la cual este decide prestar su conformidad y some-
terse a un procedimientoo intervención quirúrgica, quesele proponecomo médi-
camenteaconsejable, luego de haber recibido información suficienteal respecto8.
El nuevo Código, en su art. 59 se refiere a esta figura, recogiendo la esencia de la
definición citada y exigiendo su implementación como paso previo a todo trata-
miento clínico o procedimiento quirúrgico -salvo disposición legal en contrario-.
Además, sedetieneen algunosde susaspectos críticos, como quéy cuánto debe in-
formarse, a cuyo respecto sigue la letra de la Ley de Derechos del Paciente 26.529,
de2009, actualizada conf. Ley de Muerte Digna 26.742, de 2012.
Pero es más flexible en materia de representación, ya que ante la falta de apti-
tud de una persona para otorgar el consentimiento informado, el Código unifica-
do admite que lo haga en su lugar el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el
conviviente, el parienteoel allegadoque loacompañe, superandoel régimen rígi-
do previsto por el art. 6' de la citada legislación especial. Y si bien tal representa-
ción se prevé para casosdeemergenciacon riesgo cierto einminentedeun mal gra-
ve para la vida o salud del interesado, cabe interpretar que se aplicará a lasdistin-
tas situaciones en las que el enfermo se vea impedido de expresar su voluntad, ya
que la emergencia constituye justamente una excepción a la exigencia del consen-
timiento informado.
Se regulan también las llamadas "directivas anticipadas" (art. 60, CCCN), que
fueran definidascomociertas manifestacionesvalorativasdelos pacientes, queson
expresión de cómo desearían ser tratados en ocasión de enfrentar situaciones de
grave riesgo de muerte o discapacidad, para el caso en que no estuvieren en aquel
momento (futuro, hipotético), en condiciones de manifestarse adecuadamenteg.
' Véasetambiéneltratamientodeestetema,enelCapítuloIVsobrecausasdejustificación
del obrar antijurídico.
Highton-Wierzba, Larelación médico-paciente:elconsentimientoinformado,2003,p. 1.
Manzini-Tinant,"Lasdirectivasanticipadas".enBioéticaenmedicina,2008,ps.299a331.
De acuerdo a la experiencia habida en la Argentina, mediante tales disposicio-

nes la persona no intenta provocar su muerte, sino solo la humanización del pro-
ceso de morir o bien su cuidado en base a tratamientos médicos aceptables en fun-
ción de sus conviccionesmás íntimas (por ejemplo, negativa a transfusionessanguí-
neas por razones religiosaslO).Es así que, al menos en una de sus expresiones más
características, lasdirectivas bajoestudiosevinculan al llamado "ensañamientote-
rapéutico".
El art. 60 del CCCNexpresa que: "La persona plenamente capazpuede anticipar
directivasy conferir mandato respecto de su saludy en previsión de su propia inca-
pacidad. Puede también designara la persona opersonas que han de ejercersu cu-
ratela. Las directivas que impliquen desarrollarprácticas eutanásicasse tienen por
no escritas ...". Se establece así una excepción al principio de autonomía progresi-
va, exigiéndose plena capacidad parael otorgamiento deeste tipo especial decon-
sentimiento informado. Se admite además la designación de un mandatario que
podrá en su caso decidir quées mejor parael afectado, nosoloen basea la opinión
previamente expresada por este, sino a sus propias convi~ciones~~.
Además, a diferencia de la Ley deDerechosde1Paciente, el nuevocódigo noexi-
geformalidades para este caso, solución que interpretamos como una flexibiliza-
ción necesaria, en un contexto donde en variadas instituciones médicas, las direc-
tivas anticipadas se implementan mediante procesos cuidados y participativos, so-
bre los cuales ya existe una probada experiencia. Así,pueden implementarse estos
procedimientos mediante la intervención de operadores del derecho (por ejem-
plo, escribanos) si así lo desea el emisor de la directiva, mas no deben intervenir co-
mo requisito de validez deestos actos12.
En cuantoa lascláusulasqueimporten prácticaseutanásicas, a tenor delos pro-
cedimientos admitidos (conf. art. 59, incs. g y h, CCCN), evidentemente el legisla-
dor se ha referido a la invalidez de toda disposición por la que se requiera una ac-
ción positiva y directa encaminada a terminar con la vida de una persona.
e) Investigación en seres humanos
El nuevo Código contiene una única pero trascendente disposición sobre esta
materia (art. SS), que recoge los requisitos más relevantes que debe respetar toda
lo Puedeverseel tratamiento dadoal tema, enel precedenteCSJN. 1/6/12. "Albarracini Nie-
ves, Jorge Washington s/Medidas precautorias". A. 523.XLVlll.REX. CSJN-Fallos, 335:799.

l1 Se amplían así las facultades decisorias de los representantes designados que. por ejem-
plo, quedaran bien restringidas en CSJN, 7/7/15, "D., M . A. s/Declaración de incapacidad".

l2 Véase Peyrano, Un supuesto de legitimación procesal atípica: el mandatario o procura-
dorsanitario, en "Revista de Derecho Procesal", n" 2016-1, "Capacidad, representación y legiti-
mación".
experimentación con seres humanos, consagrados en gran parte de la legislación

específica internacional y local, nacionalizando así una serie de criterios mínimos.
En este sentido, la norma exige la descripción clara en el protocolo, del proyec-
t o de investigación y del método a aplicar, que contemple una cuidadosa compa-
ración de riesgosy beneficios previsiblespara el sujeto; su aprobación por un comi-
té de ética y por el organismo públicodecontralor; la exigencia deformación y cali-
ficación de los investigadores;el consentimiento previo, libre, escrito, informado y
específico del sujeto participante -revocable- y el resguardo de la intimidad y
confidencialidad de sus datos personales, además de la garantía de participación
no onerosa y atención médica apropiada para los participantes. A su vez, al asegu-
rarse la disponibilidad y accesibilidad a los participantesde los tratamientos que la
investigación haya demostrado beneficiosos-a cargo del patrocinante, según se
viene interpretando- nuestro sistema legal supera las críticas efectuadas a la ver-
sión 2008de la Declaraciónde Helsinki, que suprimió este tipo de protección.
La experimentación en niños, niñas y adolescentes y asimismo en personas con
discapacidad, no queda vedada, siempre y cuando se obtenga su consentimiento
informado, prestado con los apoyos necesarios (art. 59, CCCN). Es que estas inves-
tigaciones pueden resultar valiosas cuando generen conocimientos significativos
para beneficiar a los citados grupos humanos, siempre que sean éticamente ade-
cuadas y bien conducidas.
En particular, el Código prohíbe toda práctica destinada a producir una altera-
ción genética del embrión que se transmita a su descendencia (art. 57).
fJ El cuerpo humano y sus partes como «bienes»

Al regularse la categoría dederechosy bienes, aparece unaverdadera novedad:
la referencia al cuerpo humano y a sus partes. Concretamente, se estableceallí que
los derechos sobre aquellos "... no tienen un valor comercial, sino afectivo, tera-
péutico, científico, humanitario o socialysolo pueden ser disponiblesporsu titular
siempre que se respete alguno de esos valoresy según lo dispongan las leyes espe-
ciales" (art. 17, CCCN).
Cabe interpretar que el cuerpo de las personas y sus partes serán desde ahora
bienes extrapatrimoniales, asiento de los derechos personalísimos y susceptibles
dedisposición para satisfacer losvaloresseñaladospor la ley, aunque puedan tener
repercusiones patrimoniales (por ejemplo, indemnizaciones de daños). Talesvalo-
res resultan ostensibles en casos de donaciones de órganos entrevivos, basadas en
un vínculo familiar (conf. art. 15, ley 24.193, de 1993), primando el valor afectivo;
en las donaciones presuntas de órganos cadavéricosy de sangre (conf. art. 62, ley
24.1 93, de 1993y ley 22.990, de 1983), dondesedestaca el valorterapéutico y social
y en losexámenesdel cuerpo luego del fallecimiento, denominados "necropsias",
donde prevalece el interés científico.
Peroel citado art. 17 debiera funcionar como límite, detal modo que las partes
separadas del cuerpo no puedan ser fácilmente apropiadas, patentadas y comer-
cializadasante losavancescientíficosy tecnológicosque resignifican su "utilidad".
Así las cosas, frente a las posturas hoy día en conflicto en el derecho comparado,
que de un lado admiten la abierta valorización económica de estos bienes13y de
otro promueven la inviolabilidad del cuerpo humano y la nulidad de loscontratos
que tengan como finalidad conferir un valor patrimonial a este o a sus partes 14,
nuestro Código seestaría pronunciando en este segundo sentido.
5 4. La responsabilidadcivil médica en el contexto

del Código Unificado l5
a) Funciones de la responsabilidad civil
Hemosvisto que el nuevo texto legal es francamente novedoso al consagrar la

funciónfunción preventivadela responsabilidad civil, quesesuma a la idea clásica
del resarcimiento (art. 1708, CCCN). Esasí quese impone un deber de prevención a
todas las personas, en cuanto de ellas dependa, de evitar daños injustificados y de
no agravarlos, si estos ya tuvieron lugar (art. 1710, CCCN). Asu vez, regula cierto ti-
po de acciones preventivas (definitivas y provisorias), que permiten a losjuecesdis-
l3 Esa postura puede colegirsede la decisión tomada por la Corte Suprema de los EE.UU. en
el caso"Associationfor Molecular Pathology, et al. v. Myriad Genetics. inc.. et al", 13/6/13.dispo-
nible al 16/12/16en www.supremecourtgovlopinions/l2pdf/l2-398~lb7d.pdf.
l4 Código Civilfrancés, conf. arts. 16.1 y 16.5.incorporados por ley 94-653del 29/7/94,entre
otros. Sobre este tema puede consultarse a Bergel, Enfoque ético-jurídico de la sentencia de la
CorteSuprema de IosEstadosUnidossobrepatentabilidaddegenes humanos, en "Revista Bioé-
tica", 2014.disponible al 5/8/15en www.scielo.br/pdf/bioet/v22nl/a03v22nl.pdf;Highton, Títu-
lo preliminar del Código Civily Comercial. Principios generales del derecho argentino. texto dis-
tribuido el 7/4/15,en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. en oportunidad de la presenta-
ción del nuevo Código unificado, ap. 25.3sobre "El cuerpo humano", en el quese indica "Para la
Revista de Derecho Privadoy Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores".
l5 Como doctrina clásica sobre la materia, anterior a la reforma, pero que inspira algunas
de las reflexiones generalesde este apartado, cabe citara Albanese, Casosmédicos, 1994;Bueres,
Responsabilidadcivildelosmédicos, 1992-1994;BustamanteAlsina, "Responsabilidadcivil de los
médicosen el ejerciciodesu profesión", en Teoríageneraldela responsabilidadcivil, 2003;High-
ton - Wierzba, La relación médico-paciente: el consentimiento informado, 2003;Lorenzetti, Res-
ponsabilidadcivilde losmédicos. 1997;Mosset Iturraspe, Responsabilidadcivildelmédico. 1979;
Rabinovich-Berkman, Responsabilidaddelmédico, 1999; Roitman -Aizenberg, Losderechosde
lospacientesysu reconocirnientoa nivel nacional, LL, ejemplar del 29/12/09;Trigo Represas, Re-
paración de dañospor mala praxis médica, 1995;Vázquez Ferreyra, Dañosyperjuicios en el ejer-
cicio de la medicina, 1992. Hemos tratado este tema en general en Wierzba, Manual de obliga-
ciones en el nuevo Código Civily Comercialde la Nación, 201 5.
en lossiguientestérminos: "Haydaño cuandoselesiona underecho o un interésno

reprobado p o r elordenamiento jurídico, que tenga p o r objeto la persona, elpatri-
monio, o un derecho de incidencia colectiva" (art. 1737). Además, se consagra a su
vez la reparación integral del daño como principio general (art. 1740), que incluye
no solo el capital resarcitorio, sino otros conceptos como el lucro cesante, los gas-
tos(médicos, farmacéuticos, etcétera), los interesescorrespondientes-calculados
desde que se produce cada perjuicio (art. 1748)- y las costas del proceso que el
acreedor se haya visto obligado a iniciar para el reconocimiento de la indemniza-
ción debida. Por excepción, se admite la atenuación del resarcimiento por razones
de equidad (art. 1742). En cuanto al daño extrapatrimonial -antes denominado
"moral1'-, se vincula con la lesión a interesesespiritualesde un sujeto, que produ-
ce en la persona consecuencias disvaliosas,. aue
. se traducen en ese modo de estar
diferent'eal que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole lasca-
pacidades enunciadas, lo cual significa una amplia concepción no limitada al pre-
tium d o l ~ r i s ' ~ .
Ahora bien, los usuarios de servicios de salud son habitualmente personas en-
fermas, cuyos procesos patológicos son justamente los que los llevan a la consulta
médica. Por ello, el "daño" característicoen este tipo de casos es la pérdida de una
chance -conf. art. 1739, CCCN- de curar o bien de no enfermar más20. Es así que
la exigida "integralidad" de la reparación no puedesoslayartal circunstancia, de-
biendo siempre distinguirse el perjuicio causado por la actuación profesional, de
aquel derivado del proceso morboso en sí.
d) El Nicumplimiento o antijuridicidad 2'
En el nuevo régimen jurídico, "Cualquieracción u omisión que causa un daño a

otro esantijurídica sino está justificada" (conf. art. 1717, CCCN). Es ese el concepto
civil. 1996, p. 13; lribarne. De losdañosa la persona, 1993; Pizarro, Daño moral. 2004, p. 37 y 5s.;
Zannoni, Eldañoen laresponsabilidadcivil. 1993, p. 28;Zavala deGonzález, Resarcimientodeda-
ños, t. 2a. "Daños a las personas (integridad psicofísica)", 1993.5 6, p. 26 y SS.,entre otros.
l9 Calvocosta, Dañoresarcible, 2005, p. 97.

20 Piaggio, Azary certeza en el derecho de daños, ED, 152-797. Asimismo véase Highton -
Gregorio -Alvarez, Cuantificación de daños personales. Publicidad de losprecedentesyposibili-
dad de generar un baremo flexible a los fines de facilitardecisiones homogéneasy equilibradas,
en"Revistade Derecho PrivadoyComunitario", no21, "Derechoy economía", 1999, ps. 127a 190.
21 Alterini, "La ilicitudcivil. Ilicitud objetiva", en Responsabilidadcivil. Límitesdela repara-
ción civil, 1992, t. 1; Boragina - Meza. ResponsabilidadcivilcontractualyextracontractuaI (con es-

pecialreferencia al Proyecto de Reforma del Código Civily Comercial), en "Revista de Derechode
Daños", 2012; Brebbia, Responsabilidadcivileilicitud, ED, 1980-88. ps. 903 a 906; BustamanteAl-
sina, Concepciónunitaria dela responsabilidadcivil. en "Zeus'', 35, may.-ago. 84, ps. D-21 a D-25;
de antijuridicidad contemplado al regularse la función resarcitoria de la responsa-

bilidad civil. Ello noobsta queen el ámbitocontractual persista un tipodeantijuri-
dicidad típica, en la cual el daño es consecuencia de la infracción a una obligación
específica, sea que esta derive de un contrato propiamente dicho, o bien de la in-
fracción a un deber también específico que recae sobre el deudor, aun noexistien-
do un contrato en sentidoestricto (por ejemplo, cuando el médico atiende a un pa-
ciente en la vía pública, hallándose esteen estado de inconsciencia y no habiendo
contratado sus servicios).
En particular, el profesional de la salud actúa en forma antijurídicacuando trans-
grede lo pactado, pero también lo hace si infringe lo dispuesto en una norma que
establece un deber profesional específico, sea que esta provenga del ámbito legis-
lativo (por ejemplo, ley 26.529 de Derechos del Paciente, de 2009) o médico (por
ejemplo, normastécnicasy administrativas para los bancos de sangre y servicios de
transfusiones), una disposición de alcance general, o ante la violación del deber
genérico de no dañar, que se evidencia con la producción de un daño injusto a un
paciente.
Sin embargo, existeunaseriedesupuestosen loscuales, si bien seobserva un in-
cumplimiento u obrar antijurídico por parte del deudor, éste le resulta inimputa-
ble, pudiendo no deber el agente una reparación o bien adeudarla en forma limi-
tada. El estado de necesidad (art. 1718) constituye una causa de justificación pre-
vista en el nuevo cuerpo legal, que interesa especialmentea los profesionalesde la
salud. Así por ejemplo -pensamos-, las selecciones que deben efectuar los equi-
pos médicos en circunstancias de catástrofe, bajo el método de triage, encuadran
típicamente dentro de esta figura.
Tambiénel consentimientoinformadodel damnificado borra la ilicituddel acto
(art. 1720), habiéndose regulado específicamente esta figura (art. 59), ya insosla-
yable en la práctica médica. Pero cabe reflexionar sobre sus alcances en el contex-
to de la responsabilidad civil: en este sentido, ¿quéefectostendrá la prestación del
ídem. Teoría general de la responsabilidad civil, 2003, AP, no 1123/001296; Calvo Costa, El daño
resarcible en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, AP, AP/DOU4769/2012, del
28112/12; Compagnucci de Caso, Dos elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad y cul-
pa, en "Revista Notarial", no 845; De la Colina, La antijuridicidad en la responsabilidad civil, en
"Revista del Colegio de Abogados de La Plata", XLll-63, del 6/2/04, ps. 41 a 77; Llambías, Respon-
sabilidad objetiva: daños mediatosy daño moral. LL, 1980-D-76 a 82; López Mesa - Pasarin, El te-
rritorio de la antijuridicidad en la provincia de la responsabilidad civil (profundizando algunas
ideassobre la antijuridicidadcomo presupuesto [inexcusable]de la responsabilidadcivil), elDial-
DCF79; Messina de Estrella Gutiérrez. "Los presupuestos de la responsabilidad civil: situación ac-
tual". en Responsabilidadpordaños. 1990, vol. 1, ps. 51 a 75; Orgaz, La ilicitud. 1974; Picasso, La
reforma delderecho dedaños,JA, ejemplardel 26/12/12;JA, 2012-IV;AP,APIDOU4884/2012; Se-
guí, Laprevención de losdañosen el Proyecto de Código CivilyComercialargentino, JA, ejemplar
del 26/12/12; JA, 2012-IV; AP, APIDOU488512012.
DERECHO DE DAÑOS
poner obligacionesdedar, hacer o no hacer (arts. 1711 a 1713, CCCN) y podrán ma-
terializarse mediante mandatos de innovar y de no innovar16, complementando
lasvías ya previstas por los ordenamientos procesales.
Cabe así interpretar que los reclamos mediante los cuales se requiere la presta-
ción o cobertura de servicios de salud, tan habituales en nuestro medio, podrán
también tramitar medianteestasacciones de fondo. Ello refuerza la necesidad de
procurar desde la justicia un empleo cuidadoso de este tipo de medidas, que pue-
den resultar justas en variadas causas individualmente consideradas, pero que re-
quieren una reflexión detenida sobre su impacto colectivo.
b) Funciónresarcitoria. Unificacióny presupuestos

También hemos observado que la reforma legal implica algunos grandes cam-
biosen loatinentea lafunción indemnizatoria dela responsabilidadcivil, con la uni-
ficación de las órbitas contractual y extracontractual, que al menos en teoría deja
sin efecto algunas grandes diferencias antes existentesen materia de prescripción
de las accionesy de extensión de la reparación, según si los daños impactan en uno
u otro ámbito. Es así que aunque la unificación no significa que no habrá daños
nacidos de los ilícitos de un lado y de las obligaciones contractuales de otro y per-
sistiendoalgunasdiferenciasT7,pero desapareceeltratamiento legal diferenciado
de algunos desus aspectos esenciales, propiciándose así la eliminación desituacio-
nes que generaban dificultades ostensibles (por ejemplo, el muy diverso plazo de
prescripción de la acción derivada de un mismo acto médico, según si el paciente-
damnificado era quien reclamaba -diez años-, o lo hacían sus derechohabientes
ante su fallecimiento-dosaños-).
c) El daño
Según analizáramos, este presupuesto central de la responsabilidad civil, eje de
variados y detenidos análisis de nuestra doctrinaT8,se define en el nuevo Código
l6 Lorenzetti. La tutela civilinhibitoria, LL, 1995-C-1217; idem, Lasnormasfundamentales

de derecho privado, 1995.
l7Picasso, La reforma delderecho de daños, JA, ejemplar del 26/12/12; JA, 2012-IV;AP, AP-
/DOU4884/2012.
l8 Boragina, "El daño", en Derecho privado, 2001, p. 1143; Bueres, "El daño injusto y la ili-
citud e ilicitud de la conducta", en Derecho de daños. "Primera Parte". 1989, p. 166 y SS.;idem, El
daño moraly su conexión con las lesionesa la estética, a la psique, a la vida de relación y a la per-
sona en general. en "Revista de Derecho Privado y Comunitario, no 1992, "Daños a la persona",
p. 237; Calvo Costa, Daño resarcible, 2005, ps. 51 y 52; idem, Lasnuevasfronterasdeldaño resar-
cible, LL, 2005-D-1416; idem, El daño resarcible en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, AP, AP/DOU4769/2012, del 28/12/12; De Lorenzo, El daño injusto en la responsabilidad
consentimiento informado ante una propuesta profesional si, luego de su prácti-

ca, el interesado sufre un daño? Se ha dicho que el médico no se eximirá de respon-
sabilidad por haber consentido el paciente un acto culposo de su parte. Resulta
aplicable a esta situación, el nuevo art. 1743 del CCCN, cuando dispone que: "Son
inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando
afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres
o leyes imperativas, o son abusivas ... ".
En cambio, la prestación adecuada y oportuna de información al enfermo y su
consentimiento previo al evento dañoso, podrán impedir que se responsabiliceal
profesional por la materialización de riesgos conocidos y asumidos por el interesa-
do directo. Así, podrá liberarse el médico de la obligación de reparar los perjuicios
derivados de una complicación previsible de una intervención quirúrgica necesa-
ria, cuando fue debidamente advertida, habiéndose tomado todos los recaudos
para evitar dicha complicación.
e) La relación causal 22
Para que pueda adjudicarse a un profesional de la salud el daño sufrido por su

paciente, es imprescindible la existencia de un nexo causal entre su accionar y la
consecuencia. Ahora bien, el juicio de previsibilidad en abstracto que suponeel es-
tudio de la causalidad, presenta particularidades muy propias al estudiarse la res-
ponsabilidad en el ámbito de la salud. En este sentido, no es suficiente con la de-
mostración del obrar negligente del médico para considerarlo responsable por el
perjuicio sufrido por el paciente, sino quedebe acreditarseque de acuerdo con tal
juiciodeprevisibilidad,el daño deriva lógicamentedesu conducta. Loexpuesto no
es más que una derivación de las reglas generales, pero hacemos esta aclaración,
pues comúnmente se asume aue el mal resultado de un tratamiento sumado a un
obrar negligente, supone necesariamente la responsabilidad profesional, cuando
sabemos que faltará aún la prueba de la causalidad adecuada. En este sentido, la
propia Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, tratándose de respon-
sabilidad médica, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, de-
22 Compagnucci de Caso, Relación de causalidaden la responsabilidadcivil, en "Revista de

Derecho de Daños", no 2003-2, ps. 21 a 37; ídem. Responsabilidad civil y relación de causalidad.
1984. p. 17; Ghersi, Lacausalidadadecuada, formulacionesvarias. Aplicacionesen elderechopo-
sitivoargentino, en "Revista de Derecho de Daños", n"2003-2, ps. 39 a 57; López Mesa, Elmito de
la causalidadadecuada, LL. 2008-8-861 a 874; Mosset Iturraspe, "La relación causal". en Respon-
sabilidad civil. Teoría general. Presupuestos. Responsabilidadesespecíficas, 1992, t. 1, ps. 105 a
119; Piaggio,Azarycertezaen elderecho dedaños, ED. 152-797a 824; Pizarro, "Causalidad ade-
cuada y factoresextraños", en Derecho de daños, "Primera Parte", 1989-2002, ps. 255a 302;Váz-
quez Ferreyra, La prueba de la relación causal en la responsabilidadcivil (hacia u n alivio de la car-
ga probatoria), LL, 1996-D-988 a 995.
DERECHO DE DAÑOS
be acreditarse la relación decausalidad entre el obrar culposo del profesional y el

daño causado (CSJN-Fallos, 315:2397,325:2183).
Ahora bien, puede suceder que sobre la base de un juicio abstracto de previsi-
bilidad, seestime queel autor del daño fue un sujeto determinado y sin embargo,
al analizar pormenorizadamente las circunstancias del evento, se advierta que un
factor ajeno a tal agente fue la verdadera causa del perjuicio. En tal caso, ese fac-
tor ajeno obrará interrumpiendo o bien interfiriendo en la cadena causal y afec-
tando la previsibilidad.
En base a construcciones ya clásicas, el nuevo Código reconoce los siguientes

factores interruptivos:
a) Elhecho deldamnificado la víctima (art. 1729, CCCN): por ejemplo, si el da-
ño al paciente es producto de su propio incumplimiento de las indicaciones
prescriptas por el facultativo o del abandono liso y llano del tratamiento.
b) El hecho de un tercero por quien no se debe responder-que reúna los re-
quisitos del caso fortuito- (a& 1731, CCCN): por ejemplo, si se reclama a
un nosocomio por considerarse que allícontrajo el paciente una infección,
acreditándose sin embargo, que su contagio tuvo lugar en una institución
diferente.
C) El caso fortuito o fuerza mayor (a& 1730, CCCN): se discute en doctrina si
las limitacionesde la ciencia constituyen supuestosdefuerza mayor. El tema
resulta trascendente, por ejemplo, en casos de contagio de enfermedades
por medio de transfusiones sanguíneas, cuando un virus resulta indetecta-
ble por limitaciones de los métodos científicos disponibles, a pesar de reali-
zarse todos los procedimientos apropiados (es decir, si la contaminación se
produce a pesar de haberse realizado los correspondientes interrogatorios
a los donantes y los tests serológicos sobre su sangre), no habiendo sido pa-
cíficas las soluciones al re~pecto*~.
23 Se ha considerado que las limitaciones de tales métodos no constituyen un supuesto de
caso fortuito. conf. SC Mendoza, Sala 1, 111101205, "Riera. Oscar y otros c. Hospital Central y
otros", LLGran Cuyo, 2006-64; también CNCCF, Sala 111,2619105. "Desulovich. Analía c. Obra Social
de los Aeronavegantes y otros", RCyS, 2006-11-25.
Así por ejemplo, en CNCiv., Sala E, 30111199, "R., G. R. c. Instituto de las ClinicasCardiovascula-
res S.A.", JA. 2000-11-587, con nota de Graciela Lovece, entre otros casos. En cambio, oportuna-
mente sostuvimos que los exámenes para la detección del virus, que da lugar al llamado periodo
deventana inmunológica, constituye un supuesto de fuerza mayor, por la imposibilidad de con-
tar con un metodode descubrimientodevirus quegaranticeque un 100% de la sangre destina-
da a transfusión será segura (aunque más de un 99% lo sea). Wierzba, Sida y responsabilidadci-
vil, 1996, p. 107; en igual sentido, CNCCF, Sala 111,719104, "Manuale. C. ylo. c. Hospital de Clínicas
José de San Martín", RCyS, 2004-Xl-39; JA, 2004-IV-704; ED. 21 1-102. Véase comentario por Calvo
fJ El factor de atribución de responsabilidad
Finalmente, es sabido que para que exista responsabilidad civil debe concurrir
algún factor subjetivo u objetivo que la ley repute apto para señalar quién habrá
de ser responsable. Recordamos aquí, que de acuerdo al art. 1768 del CCCN, la res-
ponsabilidad de los profesionales será por lo general subjetiva, por su obrar culpo-
so o doloso (art. 1724, CCCN). Se trata, en ambos casos, de una atribución de res-
ponsabilidad basada en un reproche sobre la conducta del agente dañador.
Interesaa la materia bajo estudio especialmente la idea deculpa, queel Código
unificado define así (art. 1724): "... La culpa consiste en la omisión de la diligencia
debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y ellugar. Comprende la imprudencia, la negligencia yla impericia en elar-
te o profesión ...".
Este concepto se caracteriza por dos notas igualmente negativas:falta la inten-

ción de perjudicar y asimismo faltan las diligencias adecuadas para evitar la pro-
ducción del daño. La culpa puede asumir distintas formas:
a) La imprudencia: tiene lugar cuando se obra precipitadamente, sin prever
cabalmente las consecuencias que pueden derivar de ese obrar irreflexivo.
b) La negligencia: consiste en la omisión de cierta actividad que habría evita-
do el resultado dañoso. Es decir, no se hace o se hace menos de lo debido.
C) La impericia: comprende las infracciones profesionales típicas, ya que su-
poneel desconocimiento de las reglasy los métodos propiosde la profesión
de que se trate, pues todos los profesionales deben poseer los conocimien-
tos teóricos y prácticos pertinentes y obrar con previsión y ajuste a estos.
Ysi bien noseaplica una gradación de culpas, síse brindan algunaspautasque ha-
cen a la valoración de la conducta de las personas, de tal modo de poder considerar
la medida de su responsabilidad. En este sentido, de acuerdo al art. 1725 del CCCN:
a) Deber de prudencia y conocimiento: cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia y
la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (o en realidad, la pre-
visibilidad de las consecuencias exigible). En igual sentido, se expresaba el
art. 902 del CCdeVélez Sarsfield.
b) Casosde confianza especial: cuando existe una confianza especial, se debe
tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las
partes.
Costa, Responsabilidad civil ante contagio de H l V p o r transfusión sanguínea. Las cuestionadas

antijuridicidadyrelacióncausal, en RCyS, 2009-Vlll-79; LL, ejemplar del 25/8/09.
DERECHO DE DAÑOS
Aclara la norma que no debe considerarse la condición especial o facultad inte-

lectual de una persona determinada para valorar la conducta de los sujetos. Esde-
cir, la referencia bien podráser ladel buen padredefamiliao ladeun individuo me-
dio para la categoría de que se trate (por ejemplo, médico clínico promedio); a no
ser en loscontratosquesuponen unaconfianza especialentrelas partes, supuestoen
el cual la condición especial del agentedeterminará su grado de responsabilidad.
Ahora bien, algunascuestionesresultan recurrentestodavezquese imputa res-

ponsabilidad a los profesionalesde lasalud y han Ilevadoa pronunciamientosjudi-
ciales que permiten fijar ciertas pautas paravalorar la culpa. Entre ellas, cabe citar:
a) El fracaso del tratamiento médico no importa necesariamenteun obrar cul-
poso porparte delprofesional. Dado que el ejercicio de toda profesión con-
cerniente a la salud supone riesgos, limitaciones científicas y otras circuns-
tancias imposibles de controlar, el médico no puede comprometerse a sal-
var lavidadel pacienteocurar su enfermedad sino a poner al serviciodel pa-
ciente toda su ciencia y diligencia en la atención brindada.
b) La culpa médica comienza cuando terminan lasdiscusionescientíficas. Ello,
ya que resulta habitual y propio del ejercicio de las ciencias vinculadas a la
salud, la coexistencia de diversos criterios científicos y alternativas de trata-
miento, postuladas por distintas escuelas profesionales.
C) La conducta profesional debe ser valorada sobre la base de las circunstan-
cias existentes al momento de la práctica cuestionada. No resulta adecua-
dojuzgartal conducta expostfacto y a la luzde los resultadosadversos, que
son justamente losque motivan el reclamo. Por el contrario, debe colocarse
el juez en la situación del paciente y del médico en el momento en que los
hechos ocurrían y valorar si el profesional actuó a travésde uno de los cami-
nos posibles y científicamente válidos, de acuerdo con los elementos y las
circunstancias del caso.
d) El correcto tratamiento médico no supone un proceso linealy puede signi-
ficar avances y retrocesos. Por ello, los cambios de diagnóstico y10 terapia
durante el curso del tratamiento no necesariamentesuponen un obrar ne-
gligente por parte del profesional.
Sin embargo, se impone a los médicos un factor de atribución objetivo, si com-

prometen un resultadoconcreto (art. 1768, CCCN),compromiso que además, segu-
ramente significará una transgresión a deberes profesionales específicos. En este
sentido, porejemplo, la ley 17.132 del Ejerciciode la Medicina, OdontologíayActi-
vidades Auxiliares, de 1967 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina:
"... 1~Anunciaroprometerlacuración fijandoplazos; 2°)Anunciaroprometerla
conservación de la salud.. ." (art. 20).
En cuanto a la responsabilidad civil por daños causados con cosas (por ejemplo,
bisturíes, equipamiento diagnóstico, etcétera), esta solo será objetiva si dichas co-
sas fueren viciosas, aclarándose además que: "... La actividaddelprofesionallibe-
ral no está comprendida en la responsabilidadpor actividades riesgosasprevistas
en e l a r t 1757" (conf. art. 1768, CCCN).
gJ Caráaerde la obligación en elsupuesto de deudoresplurales.

Reflexionessobre la responsabilidad
de los establecimientosy los organizadores de servicios de salud
El fundamentodela responsabilidad de losestablecimientos médicosy lasorga-

nizaciones proveedoras de servicios de salud (obras sociales, prepagas, etcétera),
es diferente al de los profesionales. Tradicionalmente se entendió que estas enti-
dades tenían un deber de seguridad hacia sus pacientes o afiliados. Ello fue así en
base a una construcción doctrinaria basada en lo dispuesto por el art. 1198 del CC
-texto según ley 17.711, de 1968-, según la cual, se les requería que brindaran
servicios médicos asistenciales adecuados a los estándares de medios subjetivos
(médicos, enfermeros, etcétera) y materiales (instalaciones, instrumental, medica-
mentos, etcétera) en oportunidad, calidad y cantidad adecuadas, con la finalidad
de procurar la mejoría del paciente. Y sediscutíasi tal deber deseguridad era gene-
rador de responsabilidad subjetiva u objetiva para los entes bajo estudio. Así por
ejemplo, en las "XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Buenos Aires, 2005),
hubo despachos encontrados con relación a si tal deber era de resultado o de me-
dios; y -consecuentemente-, acerca de cuál era el factor de atribución aplicable.
En Iíneasgenerales, puede afirmarsequesi el establecimiento médico0 laorga-
nización prestadora de servicios de salud debe una obligación de medios, respon-
derá sobre la base de un factor subjetivo y podrá liberarse de responsabilidad si
acredita que actuó con la diligencia que le era exigible. Si, en cambio, se le impone
una obligación de resultado, la falta deobtención del fin propuesto resultará suge-
rente de la existencia de responsabilidad -objetiva-, y el ente solo podrá eximir-
se si demuestra un caso fortuito. el hecho de lavíctima o de un tercero wor auien no
debe responder, siendo la prueba de tal eximente a su cargo24.
24 Sobre los factores objetivos de atribución de responsabilidad, entre variados trabajos,

puedenconsultarse:Andorno, "El factorsubjetivo de imputación", en Responsabilidadcivil. Pre-
supuestos, 1997, ps. 149 a 178; Besalú Parkinson, Factorde atribución objetivo en la responsabi-
lidad civil. Con especial referencia a l riesgo y a l caso de losaccidentes entre extraños, LL, 2005-F-
1291 a 1301; Pizarro, Responsabilidadcivilp o r e l riesgo o vicio de las cosas, 1983; Saux, Criterios
actuales en materia de factores objetivos de atribución de responsabilidad, en Zeus, vol. 66, ps.
95 a 98.
El nuevo Código define explícitamente el concepto de factor objetivo de atri-

bución de responsabilidad, en su art. 1722, expresandoquetiene lugar "... cuando
la culpa delagente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales
casos, e l responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición le-
galen contrario". Se observa que en estos supuestos el deudor solo puedeeximir-
se de responsabilidad demostrando la fractura del nexo causal, siendo a su cargo
dicha prueba (art. 1736, CCCN).
En cualquier caso, salvo supuestos especiales (por ejemplo, defectos de orga-
nización, infecciones intrahospitalarias), suele interpretarseque la responsabili-
dad de los organizadores y prestadores de servicios de salud requiere de la pre-
via prueba de la culpa médica. En efecto, la prueba de la culpa del profesional es
indispensable, no porque esta comprometa indirectamente al prestador institu-
cional, sino porque dicha culpa será demostrativa de laviolación del deber dese-
guridad que, como obligación tácita, se halla comprendida en el contrato asis-
tencial. Y la omisión detal obligación, genera la responsabilidad directa dela en-
tidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al pro-
fesional.
Más específicamente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado reitera-
damente que las relaciones contractuales características en la prestación de servi-
ciosdesalud encuadran dentro de la figura conocida como "estipulación afavorde
terceros" (art. 504, CC, y ahora art. 1027, CCCN), y suponen relacionesentre: a) el
beneficiario o tomador de los servicios (por lo general, una persona física que con-
trata u obtienecobertura para síy para su grupo familiar); b) el estipulante o ente
organizador de los servicios de salud (obra social, empresa de medicina prepaga),
y C)el promitente (médico, clínica, etcétera).
Asimismo, por logeneral se ha entendidoque los sujetos mencionadoseran res-
ponsables por obligaciones indistintas, concurrentes o in solidum, ahora específi-
camente consagradasen los arts. 850 a 852 del CCCN, pues estas suponen un único
acreedor (el paciente damnificado), pluralidad de deudores (médico, clínica, obra
social, etcétera), identidad deobjeto (la indemnización)y diversidaddecausasfuen-
tes (responsabilidad civil por culpa, por incumplimientode la obligación de prestar
servicios sanitarios adecuados, etcétera). De ello se colige que el damnificado po-
drá accionar por el todo contra uno solo, cualquiera o globalmente contra el con-
junto de los presuntos responsables, o primero contra uno y por el saldo insoluto
contraotro; en una situación que, al menosen loque hacea las relaciones.de "obli-
gación" entreel acreedor y la pluralidad de losdeudores, resulta ser muy similar a
las obligaciones solidarias.
Ahora bien, una vez satisfecho el crédito de la víctima, podrá el solvenssolicitar
de los demás coobligados su propia contribución, con base en las relacionescausa-
les que originan la concurrencia (art. 851, inc. h, CCCN).Y volvemos a propiciar que
tal regreso pueda efectivizarse en la etapa de ejecución de sentencia del juicio de
daños, si los interesadosasílo requieren y han tenido la oportunidad de ejercer ple-

namentesu derecho d e d e f e n ~ a ~ ~ .
En la realidad, son muchas y variadas lassituacionesquese presentan en losjui-
ciosde responsabilidad médica; sin embargo, a los efectosdel examen de las accio-
nes de regreso, nos referiremos a los supuestos en los que la responsabilidad se
imputa a los agentes por un daño producto de "un puro acto médico", por oposi-
ción a aquellos casos en los que, ademásdel acto médico, los defectos en la organi-
zación institucional y10 ciertas circunstancias propias del prestador, contribuyen a
la producción del perjuicio o bien lo determinan. Así por ejemplo, el daño produ-
cido por el olvido de una gasa en el cuerpo del paciente o por ablación de un órga-
no o miembro equivocado, puede en principio derivar de un "puro acto médico".
Por el contrario, la atención deficiente prestada por quien no es especialista en ra-
zón de hallarseel especialista en guardia pasiva, o la prestación inadecuada por ca-
rencia o mal funcionamiento deequipos, bien puededar lugar a daños en losque
el profesional demandado podrá no resultar responsable, o no será -al menos-
el único responsable, pues las instituciones involucradas habrán propiciado o con-
tribuido a la producción del resultado dañoso.
Así las cosas, si las instituciones contribuyeron de algún modo a la producción
del daño-circunstancia quecasi siempreseevidenciará en la sentencia-, solo po-
drán repetir parcialmente lo abonado a la víctima, pues -aunque más no sea de
manera mediata- habrán puesto su propia cuota de causalidad (art. 851, inc. h),
sin la cual el perjuicio no habría tenido lugar. Y hasta podrían carecer de derecho
derepetición, cuando su propia intervención hubiese sido determinante en la pro-
ducción del daño26.En cambio -pensamos-, en los supuestos en los que la vícti-
ma accione contra instituciones médicas y contra profesionales y el daño sea con-
25 Highton de Nolasco, desde la cátedra, sostuvo, sobre la base de CNCiv., en pleno, 4/3/92,
"Balebona. Manuel c. Storzi. Daniel",JA, 1992-11-144. que "existe una segunda etapa u otro as-
pecto no explorado en la cuestión, pues puede considerarseque la propia citaciónde tercero por
parte de la demandada constituye ya la acción de regreso o de reembolso, para el supuesto de
que la demandada deba resarcir a la actora y el tercero haya sido encontrado parcialmente res-
ponsable. Así, el tercero deberá contribuir o reembolsar a la demandada lo que corresponda de
lo que esta deba pagar a la actora, pues la citación constituye o por lo menos puede constituir, si
ha habido amplia posibilidad de debate y prueba. la acción de regreso o reembolso. A ello no se
opondría el plenario citado. que se limitó a considerar el efecto de la sentencia con relación a la
actora, mas no con relación a la demandada que lo citó", cit. por Rua -Silvestre - Wierzba, Obli-
gaciones concurrentes o indistintas (con especial referencia a lasacciones de regreso). JA, ejem-
plar del 1/7/98. no6096. ps. 2 a 12. Asimismo, CACC 8" Córdoba, 22/3/02, "Battani de Aivarez. Te-
resa M. c. José Vicente Aivarez y otro s/Daños y perjuicios". elDial-AAF67.Véase también Wierz-
ba. Obligacionessolidariasyconcurrentes. Desvanecimiento de sus diferencias. LL. 2013-E-893.
26 Conf. CACCAzul, Sala l. 1/12/15. "Hospital Ramón Santamarina c. Naveyra, EnriqueslRe-
petición de sumas de dinero".
DERECHO DE DAÑOS
secuencia de lo que denomináramosun "acto médico puro", la institución que pa-

garea lavíctima bien podrá repetirel cien porciento de lo abonado. Asuvez,sifue-
ra el profesional quien efectivamente debiera soportar el peso de la indemniza-
ción, bien podrá repetir de la institución las sumas que correspondan a la causali-
dad puesta por ésta.
h) Cargaprobatoria
En cuantoa la carga de la prueba, seestablecequeesta recaesobrequien alega
la relación de causalidad, excepto que la ley la impute0 presuma. Pero para ciertos
supuestos en los que la prueba de la relación causal adecuada resulta especial-
mentedificultosa(porejemplo, responsabilidad porcontagiodeenfermedadesde
larga latencia), la jurisprudencia y la doctrina han admitido la aplicación de "pre-
suncionesde causalidad", flexibilizándoselasexigencias probatorias. Así, por ejem-
plo, las negligencias en el funcionamiento de un servicio, cuando importan faltas
aladiligencia en sentidoabstracto, puedendar lugara la responsabilidaddel noso-
comio aun de no ser acreditada en forma estricta la relación de causa-efecto entre
la conducta antijurídica y el daño. Ello esasí, al presumirse la causalidad por la crea-
ción de un riesgo injustificado (por ejemplo, responsabilidad por el daño precedi-
do de la manipulación de instrumental médico sin el seguimiento de normas bási-
casde bioseguridad, aunque no pueda probarse precisamentequeel virusse intro-
dujo en el cuerpo de la víctima mediante tal i n ~ t r u m e n t a l ) ~ ~ .
En cambio, la prueba de la causa ajena o de la imposibilidad de incumplimien-
to, correspondea quien la invoca (art. 1736, CCCN).
A su vez, si bien el principio general establecido en el Código aprobado es que
la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes, corres-
pondeaquien losalega (art. 1734, CCCN),seprevén específicamentefacultadesju-
diciales para su distribución "...ponderandocuáldelaspartesse halla en mejorsi-
tuación para aportarla. S i e ljuez10 considera pertinente, durante elproceso debe
comunicara las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigan-
tes ofrecer yproducir los elementos de convicción que hagan a su defensa" (conf.
art. 1735, CCCN). Estecriterio responde sin duda a una postura actual más flexible
27 Así, por ejemplo, en CNCiv., Sala L, 2711 1/95. "T., S. M. c. MCBA y otros s/Ordinario", del
voto del doctorAlberto Bueres.JA, 1996-IV-399y SS.,con nota deCelia Weingarten y CarlosGher-
si, aparece una descripción de las conductas que fueron valoradas expostfaao como negligen-
cias en sentido abstracto. En sentido similar, puede verse CNCCF, Sala 1,2411 1/98, "C. H. c. Clínica
M. S.A. y otros/Daños y perjuicios", causa no8700193. Lexis. nm7/912;CNCom., Sala B. 28/6/02, "R.
A. A. c. Sanatorio S.C. S.A. y otro s/Sumarion, Lexis. no11136137.Asimismo, Calvo Costa, Respon-
sabilidadcivilante contagio de HIVportransfusiónsanguínea. Las cuestionadasantijuridicidady
relacióncausal, en RCyS, 2009-Vlll-79; LL, ejemplardel 25/8/09, encomentarioal fallo de la CACAT
CABA. Sala 1,16/3/09.
en materia de cargas probatorias, que mediante la norma citada se consagra explí-

citamenteen la ley de fondo28.
En la materia que nosocupa, por regla el pacientedeberá probar la culpa médica,
asícomotambién la relación decausalidadentreel daño y laconducta negligentedel
profesional. Probada la culpa, podrá presumirsela responsabilidad de los entes asis-
tenciales, quienesdeberánacreditarla causa ajena paraeximirse. Al efecto, eljuezpo-
dráaplicarel criteriode lascargas probatoriasdinámicas,teniendoen cuenta las par-
ticularidades del caso y sin sujeción a posiciones apriorísticasy generalizadas-pen-
samos-. Es que no siempre el experto estará en mejores condiciones de probar, co-
mo viene expresándose desde ciertossectores de opinión. Así por ejemplo, un médi-
co demandadoal límite de la prescripción, con base en un alegado error diagnóstico
cuya develación depende de estudios complementarios en poder del paciente y de
documentación médicacomplementariaen poder de tercerasinstituciones, queten-
drá el término de la contestaciónde la demanda para desplegar su posición defensi-
va, podrá no estar en mejores condiciones de probar que su contradictor.
Por otra parte, la consagración de la teoría de las cargas probatorias dinámicas
en lostérminosdel art. 1735 del CCCN, sin duda requerirá decierta experiencia en
el ámbito judicial, que pueda despejar algunos cuestionamientos, sobre todo,
aquellos queven en la disposición una posible afectación del derecho de defensa,
por la oportunidad en que el juez deberá pronunciarse-posterior a la traba de la
litis-, y aquellos que advierten en la posibilidad de "ofrecer" nuevos elementos,
la anticipación de una dúplica.
iJ Ejercicio de las accioneshdemnizatorias

1 - Legitimación activa
Si se trata de un daño patrimonial o material (daño emergente, lucro cesante,
pérdida de chance, etcétera), en principio, se hallará legitimado para reclamar
todo aquel que demuestre haberlo sufrido, siempre que se cumplan los requisitos
del daño resarcible. Podrá así requerir un reintegro por gastos realizados en bene-
ficiodeldamnificado, un familiar, un ente previsional ounasegurador, entreotros.
Ello es así al no haber una limitación expresa en materia de personas legitima-

das para reclamar el daño patrimonial y, siguiendo un criterio instalado pacífica-
mente en la doctrina y la jurisprudencia con base en el art. 1079 del CC, cabe men-
cionar los siguientes ejemplos:
a) Elcónyugesupérstite, los hijos menores de edady otrosconvivientes: Que-
da claro que estas personas podrán sufrir un daño material derivado de la
28 Peyrano, Desplazamiento de la carga probatoria. Carga probatoriayprincipio dispositi-

vo.AP, no 0003101 1936, de 1993.
DERECHO DE DAÑOS
muerte de quien fuera su esposo o esposa, conviviente o progenitor y sos-

tén económico del hogar. Bien podrá presumirse este perjuicio, aunque su
cuantía deberá demostrarse.
b) Lospadresdelcausantemenordeedad: Cuando quien fallece es menor de
edad, podrá presumirse el daño patrimonial sufrido por los padres convi-
vientes, que de acuerdo a la experiencia, consistiráen la pérdida de la chan-
cede apoyo económico futuro, por parte del hijo fallecido.
C) LOShijos mayores de edad independientesy otros familiares o allegados no
convivientes: En estos casos, los interesados deberán probar la existencia
misma del daño, además de su cuantía.
Con relación a la indemnización de las consecuenciasno patrimoniales, la legiti-

mación es más acotada, aunque se observa en el nuevo Código una ampliación del
catálogode legitimadosactivos. En estesentido, el art. 1741del CCCNdispone: "... Si
delhecho resulta su muerte o sufre gran discapacidadtambién tienen legitimación
a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, e l
cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible.. .".
Quedan así habilitadas para reclamar las personas cercanas en el afecto del
damnificado, cuando hubiese sido manifiesta su convivencia, en casosdegrave in-
capacidad o fallecimiento de aquel, como producto del daño. Y de este modo, se
recogen los resultados de una extensa experiencia jurisprudencia1y las propuestas
de un sectorvasto de la doctrina, que reclamaba un giro en la política legislativa so-
bre la materia.
2 - Legitimación pasiva
Al referirsea lossujetos responsablesdeun perjuicio, el Código unificado expre-

sa: "Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño in-
justificado p o r acción u omisión" (art. 1749, CCCN). Una lectura literal de la dispo-
sición, sugiere su referencia a la actuación personal del agente. Parece así indiscu-
tible que el profesional a quien se ha encomendado una prestación sobre su espe-
cialidad e incumplecon su obligación, se hallará obligado directamente por su ac-
tuación contraria a derecho, en la medida del daño causado. Pero la doctrina ha
discutido si solo son responsablesdirectos los sujetos que personalmente partici-
pan de la acción dañosa, o si también lo son losobligadoscontractuales de la pres-
tación y de la protección, que se valen de aquellos para la ejecución material de la
obligación a su cargo29.Esta última posición responde a una realidad habitual en
29 Bueres, Responsabilidadcivilde lasclínicasy establecimientos médicos, 1981, ps. 26 a 30;

ídem, Responsabilidadcivilde losmédicos. 1992, p. 372; Agoglia - Boragina -Meza, Responsabi-
lidadporhechoajeno, 1995, p. 165 y siguientes.
materia de prestación de servicios de salud, donde el contratante principal (por

ejemplo, empresa de medicina prepaga), responde por los servicios de los profe-
sionalese institucionesdecuyas prestacionesse sirve. El principio de equiparación,
ahora consagrado por el art. 732 del CCCN, parece avalar esta última intepretación
doctrinaria, siendo que el art. 1773 del CCCN habilita el ejercicio de acciones con-
tra los responsablesdirectos e indirectos del daño.
Por lo demás, la acción podrá iniciarseseparadamentecontra alguno, o conjun-
tamente contra todos los deudores (art. 1773, CCCN). Sin embargo, por una cues-
tión deeconomía procesaly siguiendo prácticasya habituales, generalmentese in-
terpondrá un reclamo conjunto, imputándose responsabilidad solidaria o concu-
rrente a los obligados (profesionales, sanatorios, obras sociales o empresas de me-
dicina prepaga, etcétera).
jJ Prescripción. Efectos de la reducción de su término

en materia de conservación
de las historias clínicas. Disposiciones transitorias30
El Código aprobado significa algunos cambios sustanciales en lo atinente a los

plazos de prescripción. En general, los términos se abrevian, siguiendo una ten-
dencia queexcede nuestrasfronterasy que puedevincularsea razonescomo el ma-
yor conocimiento quetienen los legossobrecuestionesdederecho, lavelocidad de
las comunicaciones y de las acciones humanasen general y hasta a la cultura de lo
efímero, todas circunstancias que promueven un pronto reclamo de parte de los
acreedores. Pero a su vez, la necesidad de dar mayor certeza a las relacionesjuridi-
cas y la facilitación del aseguramiento, con una consecuente mejor garantía a los
damnificados por daños, son causas adicionales de la abreviación de los plazos de
prescripción.
En loatinentea la responsabilidad civil, al eliminarseladistinción entrelasórbi-
tas contractual y extracontractual, desaparece la artificial distinción entre exten-
sosplazosde prescripción en un casoy brevestérminos para el otro. Dicha diferen-
cia generaba situaciones algo ilógicas cuando ante un mismo evento causante de
daños (por ejemplo, infección intrahospitalaria), el damnificado directo tenía diez
años para demandar, pero sus herederos forzosos -en caso de fallecimiento-
contaban con solo dosaños. En cambio, desdeahora el plazoaplicablea la respon-
sabilidad civil en general y a todas aquellas responsabilidadesespeciales para las
que no se halle previsto un término diferente-entre ellas, la responsabilidad mé-
dica-, esde tresaños (art. 2561, CCCN).
30 NOShemos referido más extensamente al tema que es objeto de este y el próximo apar-
tado en Wierzba, La prescripción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, elDial-
DClF65, del 13/7/15.
Sin duda, la reducción del término de la prescripción importa consecuencias

concretas en materia de conservación de la documentación médica. Es que a pesar
de la adopción extendidade las historiasclínicasinformatizadas, lo cierto esqueno
todos los establecimientos de nuestro país cuentan con ese recurso y que en cual-
quier caso, cierto tipo de constancias siguen guardándose en soporte papel, signi-
ficando altoscostos para sus responsables, y en ocasiones, dificultadesconcretasde
conservación. Y en tanto los interesados directos tienen hoy acceso a la informa-
ción sobre su salud, contando con amparo legal para la obtención de la documen-
tación que hace a ella (por ejemplo, conf. art. 19, ley 26.529, de 2009), la finalidad
esencial de su guarda extendida en el tiempo por parte de los prestadores de ser-
vicios, esde carácter médico legal. Por ello, esdeesperar que la limitación en el pla-
zodeprescripción propicielaminimización de losproblemasdeconservaciónplan-
teados.
Pero cabe aclarar que deberá considerarse el dies a quo, es decir, el momento
del inicio del cómputo de los tres años correspondientes a la prescripción de la ac-
ción por responsabilidad civil. En este punto, no hay cambios en cuanto al criterio
hasta ahora aplicado, y el nuevo texto legal es explícito al afirmar que: "El trans-
curso del plazo de prescripción comienza e l día en que la prestación es exigible"
(art. 2554, CCCN). Y si bien en muchos de los casos de responsabilidad médica, la
obligación se volverá exigible en un momento puntual, identificado con un acto
médico específico, también habrá supuestos donde ello no resulte tan claro. Así
por ejemplo, en el caso de contagio hospitalario de enfermedades de larga laten-
cia, el término en cuestión podría iniciarse al devenir ostensible la enfermedad,
siendo prudente conservar la documentación clínica por un término algo mayor a
los tres años.
Finalmente, vale la pena reflexionar sobre losefectosde la modificación del tér-
minodela prescripciónsobresituacionesyrelacionesjurídicaspreexistentes. El nue-
vo art. 2537 del CCCN establece que: "Losplazos de prescripción en curso almo-
mento deentrada en vigencia de una nueva leyse rigenporla leyanterior. Sin em-
bargo, sipor esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan
cumplidos una vez que transcurra e l tiempo designado por las nuevasleyes, conta-
do desde el día de su vigencia, excepto que elplazo fijado p o r la ley antigua finali-
ce antes que elnuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo
caso se mantiene elde la ley anterior".
Es así que en una descripción simple de los efectos de esta regla, podemos afir-
mar que el nuevo sistema no agrega plazo a las prescripciones en curso y que en los
casos para los cualesse prevén términos más cortos, se garantiza al acreedor al me-
nos el nuevo término, procurándose un verdadero balance entre los derechos de
los obligados por el viejo y el nuevo régimen legal. De este modo, por ejemplo:
1. Si al entrar en vigencia el nuevo Código (1/8/15), se hallaba en curso el plazo
de prescripción para el ejercicio de una acción por responsabilidad civil ex-
41 6 WIERZBA- MEZA- BORAGINA DlRECClON
Al establecerse en el nuevo Código un único plazo de prescripción de tres años

aplicablea la responsabilidad civil, pierdegran partedesu sentido la aplicación ge-
neralizada de seguros con cláusula claims made. Y acaso en ciertos riesgos se pro-
duzca el regreso a las coberturas con base ocurrencia, donde lo relevante es que el
hecho disparador del seguro acaezca durante la vigencia de la póliza, con inde-
pendencia del momento del reclamo. Se diluyen entonces las controversias antes
descriptas.
Cabefinalmentedestacar que lascoberturas claimsmade, a diferencia de lastra-
dicionales coberturas con base ocurrencia, permiten el amparo de "colas retroacti-
vas" y en la Argentina han posibilitado la atención de reclamos por hechosdemala
praxisacontecidos con anterioridad a la contratación de aseguramiento y también
por hechos amparados por compañías de seguros que cayeran en estado defalen-
cia. Además, estascláusulashabilitan el aumentoañoa añodelos límites indemni-
zatorios y así permiten cubrir los siniestros con mayor suficiencia económica, pues
en ellas lo relevante es el límite aplicable al momento del reclamo y no al tiempo
del evento.
tracontractual-v. gr. por accionar los herederosforzososde un pacientefa-

Ilecido- (dos años, conf. art. 4037, CC), siendo que el plazo genérico ahora
previsto paraesesupuestoesmayor (tresaños, conf art.2561, CCCN),seapli-
cará el término anterior.
2. En cambio, si se hallaba en curso el plazo de prescripción para el ejercicio de
una acción por responsabilidad civil contractual -v. gr. reclama una perso-
na enferma, queseconsidera damnificada por un acto médico- (diez años,
conf. art. 4023, CC),siendo que el plazo genérico ahora previsto para esesu-
puestoes menor (tresaños, conf. art. 2561, CCCN), corresponderá computar
el término de tres años para la prescripciónde la acción, desde la entrada en
vigencia del nuevo Código, es decir, desde el 118115. Rige así el menor térmi-
no propio de la nueva ley, pero aplicable desde su entrada en vigencia.
3. Sin embargo, si al 118115, ya hubieren transcurrido -por ejemplo- nueve
años desde el inicio del cómputo respectivo, la prescripción operará cum-
plidos los diez años contados desde aquel inicio, por finalizar el plazo de la
ley anterior, con anterioridad al de la ley nueva.
Entendemosque esta regla transitoria también resulta aplicable a los casos de

suspensión de la prescripción por interpelación fehaciente, que en el Código de
VélezSársfield tenía efecto durante un año oel menortérmino aue . pudiera
. corres-
pondera la prescripción de la acción (conf. art. 3986, párr. 2"), reduciéndoseahora
tal plazo a seis meses (conf. art. 2541, CCCN).
k) Los seguros de responsabilidad civil

médica ante la reforma.
Su impacto en las cláusulas ndaimsmaden
Al menosdesde ladécadadel '90, en nuestro medio han tenidogran relevancia
ciertossegurosde responsabilidadcivil que incluían cláusulasconocidascomoclaims
made. En un sentido puro, esascláusulassecaracterizan por amparar reclamosrea-
lizados durante el período de vigencia de una cobertura asegurativa. Surgieron
esencialmente para enfrentar los efectos de los denominados "siniestros tardíos",
en los que el daño se produce o manifiesta muy posteriormente a la acción u omi-
sión del responsable, pudiendo inclusotranscurrir largos períodosde tiempo entre
la manifestación del daño y el reclamo del tercero perjudicado. En nuestro país,
estas coberturasseaplicaron especialmentea la responsabilidad médica.
Pero en los modelos de pólizas generalmente utilizados en la Argentina, se exi-
gió no solo queel reclamo del tercero fuera realizado durante lavigencia del segu-
ro, sino que el evento cuestionado (por ejemplo, error profesional), hubiera ocu-
rrido durante el plazo devigencia de la póliza. Y poco tiempo después de su imple-
mentación, tales modelos admitieron además que la reclamación del tercero fue-
ra presentada durante un período prorrogado de denuncia de reclamos, posterior

al fin devigencia de las pólizas.
La aplicación en nuestro país de cláusulas claims made dio lugar a acalorados
debatestanto a nivel doctrinario3', como juri~prudencial~~. Pero si se analiza el te-
nor de las discusiones, se observa que el tipo de disposiciones consideradasa la ho-
ra de la controversia, suponía el condicionamiento a que el damnificado concreta-
ra el reclamo por responsabilidad profesional durante la vigencia del contrato de
seguro, o dentro de un período posterior a su finalización, siempre menoralplazo
de prescripción de la acción correspondiente. Ello llevó a que se sostuviera que la
cláusula bajo estudio era abusiva, al privar al asegurado de derechos básicos, man-
teniéndolo "cautivo" de un mismo asegurador, con quien debía renovar su contra-
t o si pretendía obtener cobertura temporal plena. Fue así que la citada controver-
sia tuvo lugar en tornoa un tipo deseguro que no es representativo de los modelos
que desde hace ya muchos años, se aplican en nuestro país. De hecho, como expre-
sáramos, en lascoberturas claimsmade aplicablesen la Argentina, existe la posibili-
dad de contar con un "período de extensión de denuncias" o "período prorrogado
de denuncia de reclamos" que permite cubrir reclamos hasta la prescripción de las
acciones, en caso de rescisión o no renovación del seguro, sea que deba abonarse
una extraprima al efecto -cuyo monto es conocido al inicio de la cobertura-o sin
cargo extra. Por ello, desde eÍ punto devista temporal, estos productos no signifi-
caron una real desventaja frente a los tradicionales seguros con base o ~ u r r e n c i a ~ ~ .
En contra de su validez, Stiglitz, Seguro contra la responsabilidad civily limitación tem-

poralde lagarantía asegurativa. LL, 1994-IV-911a 917; Sobrino, "Derecho de seguros. La cláusu-
la 'claims made': una peligrosa inclusión en las pólizas de responsabilidad civil", en Derechopri-
vado económico, contratosyreparación de daños, 2000,ps. 255 a 277, Cap. VI. En sentido similar
sedictaron lasconclusionesdel "1 Congreso Multidisciplinariosobre la ResponsabilidadCivil y sus
PosibilidadesAsegurativas", Universidad Notarial. Buenos Aires, 3/10/94, Comisión noIII. Afavor
de la cláusula, se han manifestado López Saavedra, Seguros de responsabilidad civil bajo condi-
ciones "claimsmade", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 19, "Seguros-1", 1999,
ps. 97 a 115, en esp. p. 111; ídem,Algo mássobre lossegurosde responsabilidadcivilbajo condi-
ciones "claimsmade", LL, 1999-8-991a 998; Marcó.iSon válidaslascláusulas"claimsmade"en el
derechoaseguradorargentino?,ED, "Suplementode DerechodeSeguros".ejemplardel7/11/01.
También Wierzba - Czernizer, La cláusula "claims made"en los seguros contra responsabilidad
médica: la experienciaargentina, en RCyS. año IV, nsVI, ps.46a 62; idem, Tratamiento de la cláu-
sula "claimsmade"porla justicia argentina, en RCyS, añoVI, noII, mar. 2004, ps. 27 a 39.
32 Véase, por ejemplo. CNCiv., Sala L, 29/8/03, "Rodríguez, María Alejandra c. Obra Social
del Personal de la Sanidad y otross/Ordinario". elDial-AEl D5D; idem, Sala M. 16/9/02, "Barra1 de
Keller Sarmiento. Graciela c. Guevara, Juan Antonioy otros s/Daños y perjuicios",AA412B; ídem,
Sala C. 2/5/06. elDial-AA421C, expte. no 1329-0; CACATCABA, Sala 11. 10/8/11, "C.A. S. c. Hospital
Bernardino Rivadavia s/Daños y perjuicios (excepto resp. médica)", elDial-AA6F62.
Confr. Lorenzetti, Contrato de seguro: la cláusula "claims made", LL.1998-C-1174, Secc.
Doctrina, ps. 1174a 1178.
Capítulo XX
de los medios masivos de comunicación
MANUEL J. PEREIRA
5 1. Introducción
La historia de la humanidad está plagada deejemplosde tensiones entre el po-
dery la libertad, entreotras, la lucha por la libertad de pensamiento y de expresión:
Sócrates sufrió prisión y muerte y fue condenado a beber la cicuta; Pablo fue per-
seguido y crucificado por seguir a Cristo; SantaTeresa deJesúsvivió la prisión a cau-
sa de sus ideas y sus escritos; Copérnico fue perseguido por la Inquisición por pro-
piciar la teoría heliocentrista; Voltaire padeció la quema de sus libros y la prisión;
más cercano a nuestrostiempos, García Lorcafuefusilado. La lista de personas que
fueron hostigadas por sus ideas y por sus expresiones es casi interminable y des-
graciadamente losacontecimientos recientesparecendemostrar que esa lista tam-
poco habrá de concluir, por lo menos en el corto plazo. Basta ver en ese sentido las
recientes persecuciones que sufrió el periodista Julián Assange por su sitio web
Wikileakso el diario francés "Charlie Hebdo" por hacer publicacionessatíricascon-
tra el Estado Islámico.
Hoy en día la libertad de expresión secanaliza en gran medida por los medios
masivos de comunicación (la televisión, la radio, la prensa escrita, los periódicos
online, los blogs, las transmisiones de radio por lnternet opodcasts, incluso, las re-
des sociales). Y quien gobierna los medios de comunicación gobierna la informa-
ción ytambién a las masas.
Muy claramente lo demostraba George Orwell en una de sus novelas políticas
deficción: 1984, donde hablaba del "Ministerio de la Verdad" que manipulaba la
información y los datos históricos a conveniencia del poder gobernante. Los me-
dios de comunicación juegan hoy un papel imprescindible en la sociedad, quizás
incluso más que a principios del siglo pasado. Es que, el poder político necesita de
los medios para acceder a cargos electivos, y también para gobernar y mantenerse
en ellos, mientras que losciudadanos los necesitamospara informarnossobre quie-
nes gobiernan y la forma en que ejercen su función. Todo eso hace que los intere-
ses económicos involucrados también sean considerables.
En esa línea, los conflictos jurídicos relacionados con los medios de comunica-
ción y con la libertad de expresión tienen múltiples aristas. Solo por mencionar al-
gunos, respecto de la relación entre los medios y el Estado, debemos considerar el
reparto de la publicidad oficial, la concentración y la titularidad de los medios de
comunicación, laconstitucionalidad de la Ley deServiciosdeComunicación Audio-
visual, la prohibición de la censura, la publicación de sentencias, entre otros. Y de
cara hacia las personas humanasy jurídicas, podemos incluir a la responsabilidad
civil de los medios de prensa por noticias falsaso inexactas, o por noticiasverdade-
ras peroviolatoriasde la intimidad. Incluso, el tema se relaciona con el derecho de
réplica y con la utilización de la imagen, pero también con el de las cámaras ocul-
tas, las cartas de lectores, los avisos clasif icadosagraviantes, las publicacionesen re-
des sociales, etcétera. La extensa casuística demuestra aue se trata de una materia
rica, cambiante y de mucha actualidad.
Esta obra colectiva se refiere al "derecho de daños", de manera que en este ca-
pítulo en particular nos ocuparemos de la responsabilidad civil de los titulares de
los medios masivos de comunicación, de sus editores, de sus productores y de los
periodistas a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. También abor-
daremos otros aspectos relacionados con el tema, por ejemplo, las acciones proce-
salesque puedeejercer el damnificado ante laviolación de susderechos por losme-
dios de prensa.
5 2. El derecho a la libre expresión en la Constitución Nacional,

en los tratados internacionales, en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos
Con gran agudeza, el doctor Fayt ha señalado que los medios de difusión "han
puesto al alcance de todos información sobre cuanto ocurre en el mundo en canti-
dad e intensidad, sin precedentesen la historia. Ninguna épocaanteriortuvo cono-
cimiento de las decisiones sobre política nacional e internacional ni de las reaccio-
nesy actitudesde los puebloscomo la tiene la actual población mundial. Esta pre-
ponderancia a escala planetaria de la información, esta omnipotencia de la pren-
sa escrita y audiovisual, la convierte en un elemento esencial de nuestra civiliza-
ción. La máquina universal de informar ha diseminado en la mente de los millones
de hombres y mujeresque forman lasgrandes mayorías, cuanto ocurre en el mun-
do. Anuló la distancia que históricamente separaba a los protagonistas de los es-
pectadores, a los dirigentes de los dirigidos, a los gobernantes de los gobernados,
en un vasto y profundo proceso dedemocratización de la democracia ..."l.
' Fayt, La omnipotencia de la prensa. 1994, p. 45.

Sobreel particular, conviene recordar que el art. 14de la CN prescribe quetodas

las personas tienen el derecho "de publicarsusideaspor la prensa sin censurapre-
via". Esta norma se complementa con el art. 32 de la Carta Magna en cuanto dis-
pone que: "El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de im-
prenta o establezcan sobre ella lajurisdicción federal".
Con la reforma de 1994, se agregaron en la Constitución Nacional parámetros
de convergencia, extensión y equiparación a la libertad de expresión y comunica-
ción, por ejemplo: a) el art. 75 de la CN, que alude a las acciones positivasdel Esta-
do cuando pone en cabeza de éste: "Proveer l o conducente a l desarrollo humano
(...) a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, a su difusión y apro-
vechamiento". Y también cuando atribuye el dictado de las "leyes que protejan
(...)la libre creacióny circulación de lasobrasdelautor; elpatrimonio artístico y los
espacios culturales y audiovisuales" (inc. 19); y el derecho "a una educación (...)
intercultural" (inc. 17); b) el art. 38, que garantiza a los partidos políticos "elacce-
so a la informaciónpúblicayla difusión desusideas"; c) el art. 41, que refiereque:
"Las autoridadesproveerán (...) a la información y educación ambientales", y el
art. 42, que declara que los consumidores y usuarios tienen derecho "a una infor-
mación adecuada y veraz", y resguarda la educación para el consumo.
Como puede observarse, el texto de la Constitución Nacional es difuso e inde-
terminado, ya que dice muy poco acerca de qué clases de expresiones se encuen-
tran constitucionalmente tuteladas.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que:
"7. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a pre-
via censura sino a responsabilidadesulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesariaspara asegurar a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, e l orden pú-
blico o la saludo la moralpúblicas" (art. 13, incs. lo y 2'). A su turno, el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos establece: "1. Nadiepodrá ser molestado a
causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión;
este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, p o r escrito
o en forma impresa o artística, o p o r cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en elpárr. 2" de este artículo entraña deberes y
responsabilidadesespeciales. Porconsiguiente, puede estarsujeto a ciertasrestric-
ciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadaspor la ley y ser nece-
sariaspara: a) Asegurar e l respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, elorden público o la salud o la moralpú-
blicas" (art. 19,párrs. l o a 3"). En la misma orientación, la DeclaraciónAmericana

delosDerechosy Deberesdel Hombreestableceque: "Toda persona tienederecho
a la libertadde.. . opinión y de expresión y difusión delpensamiento por cualquier
medio" (art. IV) y que: "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
losataques abusivosa su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar" (art.
V). La Declaración Universal de Derechos Humanos prevé en el art. 19 que: "Todo
individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho inclu-
ye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, e l de investigar y recibir infor-
macionesy opiniones, y e l de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier
medio de expresión".
Sobre el tema, la Corte Suprema ha remarcado la función primordial queen to-
da sociedad moderna cumple el periodismo y que supone la más amplia libertad,
en armonía con las demás garantías constitucionales, entre las que se encuentra,
conforme los textos aludidos, la protección del honor de la persona. El insulto y la
difamación configuran elementos provocadoresque el legislador regula a efectos
de evitar la ruptura de la paz social. Estevalor debe armonizarse con otro, en cuyo
fortalecimiento está comprometida la existencia del sistema representativo y re-
publicano: el control de losactosdegobiernoquedetentan losciudadanos-en el
que la prensajuega un papel protagónico-en relación con laactuacióndelosfun-
cionarios públicos en el ejercicio de sus cargos.
Así, por ejemplo, en autos " C a n ~ e l a "se
~ recuerda que el derecho a la libre ex-
presión no es absoluto en cuanto a las responsabilidadesque el legislador puede
determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comi-
sión de delitos penaleso actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la li-
bertad de expresión en sentido amplio tiene un lugar eminente que obliga a una
particular cautela cuando setrata de deducir responsabilidadespor su desenvolvi-
miento, puede afirmarse, sin vacilación, que ello no se traduce en el propósito de
asegurar la impunidad de la prensa.
El ejercicio del derecho de la libre expresión de ideas u opiniones no puede ex-
tenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantesderechos consti-
tucionales, entre los que se encuentran los de la integridad moral y el honor de las
personas (arts. 14y 33, CM. Es por ello que el especial reconocimiento constitucio-
nal deque goza elderecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideasde
toda índole no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y dañosco-
metidos en su ejercicio3.
CSJN,29/9/98,"Cancela,Omarc.AriearS.A.C.I. iDañosy perjuicios".CSJN-Fallos,321:2645.

3 CSJN-Fallos, 308:789; 310:508; "Melo, Leopoldo"(l311U11). "Alsogaray,Alvaro" (1311U11).
"Canicoba Corral" (1418113). "Barrantes. Juan Martin"(1/8/13), "Moslares, JoséLuis" (2313113). en-
tre muchos otros.
DERECHO DE DAÑOS
Por otra parte, el Máximo Tribunal decidió en varios fallos pero, principalmen-
te, en " M a ~ z e o "que
~ "la interpretación de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos ..." y, más recientemente, que "... losórganosjudicialesde los
países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos es-
tán obligados a ejercer, de oficio, e l control de convencionalidad, descalificando
las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasen-
tido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango consti-
tucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones
al derecho internoy, por consiguiente, habilita laaplicación de la regla interpreta-
tiva -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el
control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales
ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas
locales de menor rangon5.
Así, solamente por citar algunos fallos, no puede dejar de mencionarseque en
autos "Herrera Ulloa" la Corte lnteramericana de Derechos Humanossostuvo que
"sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todossus términos, la de-
mocracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrarse, los me-
canismosdecontrol y denuncia ciudadana se comienzan a tornar inoperantesy, en
definitiva, secrea el campo fértil para quesistemasautoritariosse arraiguen en la
sociedadm6.
En autos "Kimel v. Argentinau7 el tribunal afirmó que "en el marco de la liber-
tad de información (...)existe un deber del periodista de constataren forma razo-
nable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus
opiniones. Es decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confronta-
cióndelasfuentesy la búsquedadeinformación. Esto implicael derechodelasper-
sonas a no recibir una versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los pe-
riodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y
contrastarlas con otros datos relevantes".
Por su lado, en autos "Fontevecchia y D'Amicov. Argentinau8 la Corte IDH seña-
ló que expresionesconcernientesa la idoneidad de una persona para el desempeño
CSJN, 13/7/07."Mazzeo, Julio Liloy otrosdRec. decasación e inconstitucionalidad", CSJN-

Fallos, 330:3248.
CSJN, 2711 1/12,"Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/Daños y per-
juicios".
Corte IDH. caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", del U7104,SerieC, no 107.párr. 116.
Corte IDH, "Kirnel v.Argentina", del 2/5/08.
Corte IDH. "Fontevecchia y D'Arnicov.Argentina", del 2911 111 1
de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desem-

peño de sus labores, entreotras, gozan de mayor protección, de manera tal que se
propicie el debate democrático. La Corte IDH agregó que "en una sociedad demo-
crática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica del
público. Este diferente umbral de protección seexplica porquese han expuestovo-
luntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de
la esfera privada para insertarseen laesfera del debate público. Este umbral noso-
lose asienta en la calidad del sujeto, sinoen el interés público de lasactividadesque
realizan".
Finalmente, en autos "Santander Tristán Donosov. Panamá", la Corte IDH resol-
vió que "una noticia es de interés público cuando se trata de asuntosen los cuales
la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer loque
incide sobreel funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales
o le acarrea consecuencias importante^"^.
5 3. Difusión de noticias inexactas y la afectación

del derecho al honor
Según Rivera, el honor es el derecho personalísimo que tiene todo individuo a
ser respetado ante sí mismo y ante losdemás, con fundamento en su dignidad per-
sonal. Comprende dos aspectos bien diferenciados: el primero deellos, denomina-
do honor subjetivo, fuertemente relacionado con la "honra" y quese refiere a la
autovaloración, que es el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia
dignidad y la de su familia, al margen de los defectos o debilidades que el mismo
sujeto pueda reconocer. El segundo, el honor objetivo, relacionado en este caso
con el "honor" en sentido estricto; se refiere al buen nombre y a la buena reputa-
ción objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la fami-
lia dequesetrate, dentrodel ámbitosocial en el quesedesen~uelve'~. Implica una
valoración integral de la persona, tanto en sus proyecciones individuales como so-
ciales, comprendiendo un aspecto subjetivo -el de la autoestima del ofendido-,
y otro objetivo -que hace a su reputación frente a terceros-.
Estederecho no esabsoluto. Su contenido específico importa, en ciertasocasio-
nes, la restricción de la libertad de acción deotra persona, produciéndose una coli-
sión entrederechos, quequeda dirirnida según las reglasquedefinen la protección
de los derechos subjetivos1l.
Corte IDH, "Santander Tristán Donosov. Panamá", del 19/12/16, www.corteidh.or.crldocs-

lcasoslexpedienteslsap6.pdf.
lo Rivera, Institucionesde derecho civil. 2" ed., 2004. t. II, p. 109.
l1 Ross. Sobre el derechoy la justicia, 1977, p. 139.
En este sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha expresado

que: "Los actos que afecten al honor generan responsabilidad y la consiguiente
obligación de resarcir el daño moral y losotros perjuicios quese produzcan (...) Es
por elloque, el ataqueal honor no requiere necesariamenteimputacionesexplíci-
tas de conductasdelictivas, inmorales o desdorosas. Bien puede ser tácito, indirec-
to, sugerido, sin perder por ello claridad y contundencia. Así, no es preciso un exce-
so de suspicacia para advertir que una noticia que involucra a alguien dentro de
una nómina de adherentes o practicantes de comportamientos sexuales cuestio-
nable~,cuando no, para algunos repudiables constituye alguna injuria"I2.
En el marco constitucional, el derecho al honor no se encuentra consagrado de
manera expresa en el texto de la Ley Suprema. Sin embargo, ello no es obstáculo
para afirmar su reconocimiento, dado que, por un lado, seloconsideró incluidoen
el art. 33 como un derecho implícito; y por el otro, también fue receptado por los
distintos tratados internacionales con jerarquía constitucional, tales como la De-
claración Universal de Derechos Humanos13,la DeclaraciónAmericana de IosDere-
chos y Deberes del Hombre14,el Pacto Internacional de DerechosCivilesy Políticos
(1966) 15, la ConvenciónAmericana sobre ~erechos~ u m a n o (1969)
s 16, entreotros.
Pues bien, cuando a través de noticias inexactas o falsasI7se vulnera el derecho
al honor de una persona, la jurisprudencia ha establecidodistintosestándaresa los
fines de evaluar si existe o no responsabilidad civil. Veamos a continuación cuáles
son esos estándares.
l2 CNCiv., Sala B. 3/9/01, "Romano Larroca, José Geraldo c. Editorial Perfil S.A. iDaños y per-
juicios".
l3 Art. 12: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su do-
micilio o su correspondencia, nideataquesa su honra o a su reputación. Todapersona tiene dere-

cho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".
l4 Art 50 "Derecho a la protección a la honra, la reputación personaly la vida privada y fa-
miliar. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataquesabusivosa su hon-
ra, a su reputación y a su vida privada y familiar".
l5 Art 17:"1. Nadieserá objeto de injerenciasarbitrarias o ilegalesen su vida privada, su fa-
milia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.Toda

persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerenciaso esosataques".
l6 Art 11:"Protección de la honra y de la dignidad. l. Toda persona tiene derecho al respe-
t o de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.Nadie puede ser objeto de injerencias arbi-
trarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,
nideataquesilegalesasu honra o sureputación. 3. Todapersona tiene derechoa la protección de
la ley contra esas injerencias o esos ataques".
l7
Nuestro Máximo Tribunal distinguió en la causa "Vago, Jorge c. Ediciones La Urraca S.A."
(19111/91, LL, 1992-8-367) entre noticia inexacta y noticia falsa. La diferencia entre una y otra resi-
de en el aspecto subjetivo, pues en la primera el informante actuó con negligencia, mientras que
en el segundo casoactuócon doloo notoria despreocupación.
5 4. Pautas para determinar la responsabilidadcivil:

doctrinas «Campillay» y de la «real malicia»
a) La doctrina ffcampillay~~
o la teoría del reporte fiel
En el fallo "Campillay"18, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció

que "... un enfoque adecuado a la seriedad que debe primar a la misión de difun-
dir noticiasque puedan rozar la reputación de las personasadmitida aún la impo-
sibilidad práctica deverificar su exactitud imponía propalar la información atribu-
yendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de
verbo potencial odejandoen reserva la identidad de los implicadosen el hecho ilí-
cito ..." (véaseconsid. 7"). Se haentendidoquetal atribucióna una fuentedebeser
"veraz" o "fiel" y que cumplida esta condición, se alza una barrera protectora de
quien divulgó la noticialg.
En un principio, los precedentesdelaCorteSupremadenotaban un criterioam-
plioen cuanto al conceptode fuente. Así, en "Campillay" se hablóde "un comuni-
cadoespecial", en "Granada" de "altoscírculosdel gobierno", en "Triacca" de la
"declaraciónjudicial deun simple particular" y en "Acuña" deuna "cartaanónima
incorporadaa un expediente". Sin embargo, más recientemente, en "Perini" la Cor-
te suprema decidióque citar como fuencs a la "Gendarmería Nacional" y a "altas
fuentesjudiciales" constituía una referencia genérica e incierta que no permite re-
conocer al emisor original de la noticia20.
Esque, "cuandoseadoptaesta modalidad setransparentael origen delas infor-
macionesy se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual
las han recibido, sino con la específica causa que las ha generadou2'.
Esa modalidad, que comporta un estándar de protección a los medios de difu-
sión permite que los afectados por la información resulten beneficiados, en la me-
dida en que sus eventuales reclamos-si a ellos se creyeran con derecho-podrán
ser dirigidos contra aquellosde quienes las noticias realmenteemanaron y no con-
tra los que solo fueron sus canales de difusión. La información debe atribuirse a
una fuente identificable y debetratarse de una transcripción sustancialmente fiel
o idéntica de lo manifestado por ella22.
l8 CSJN. 15/5/86. "Campillay, Juliocesarc. La Razón", LL. 1986-C-406a418,fallo n084.951.

l9 Bianchi, La doctrina "Campillay" o la noticia que reproduce l o expresado por otro, LL,
1997-B-1283a 1294.
20 CSJN. 21/10/03, "Perini, CarlosAlberto c. Herrera de Noble", CVN-Fallos. 324:2419
21 CSJN, "Granada". CVN-Fallos, 31132394; "Acuña". CSJN-Fallos, 319:2965; "Burlando",
CSJN-Fallos, 326:145, y "Perini", CVN-Fallos, 326:4285.
22 CSJN. "Triacca", CVN-Fallos,316:2416;"Espinosa", CVN-Fallos, 317:1448; "Acuña", CVN-
Fallos, 319:2965. y "Menem", CVN-Fallos, 321:2848.
DERECHO DE DAÑOS
En lo que se refiere a la utilización del modo potencial, su verdadera finalidad

-señaló la Corte Suprema- "radica en otorgar la protección a quien se ha referido
solo a lo que puede ser, o no, descartando toda aseveración, o sea la acción de afir-
mary dar por cierta alguna cosa, de manera queesa pauta no consiste solamenteen
la utilización de un determinado modoverbal -como el potencial-sino en el exa-
men del sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no a ~ e r t i v o " ~ ~ .
Y en lo que hace a la identidad, el Cimero Tribunal ha dicho que cuando ella es
omitida, se halla ausente la afectación a la r e p ~ t a c i ó n ~ ~ .
Finalmente, cabe tener en cuenta que para la aplicación de la doctrina "Campi-
Ilay" no se requiere que el afectado por la noticia sea una personalidad pública.
Puede o no ~ e r l o ~ ~ .
Lo cierto es que, cuando se configuran los requisitosde la doctrina "Campillay"
o de reporte fiel, falta uno de los presupuestos de la responsabilidad civil, como lo
es la antijuridicidad y, por ende, no puede formularse un juicio de reprochecontra
el periodista o el medio masivo de comunicación.
Cabe añadir que recientemente la Corte Suprema ha ampliado el ámbito de
aplicación de esta teoría a los avisos comerciales injuriantes y consideró que si esta-
ba expresamente identificado el autor, el medio se encuentra eximido de respon-
sabilidad civil: "no corresponde formular un juicio de reproche al medio periodís-
tico que se limitó a publicar el aviso comercial que ha sido creado y encargado por
un tercero perfectamente individualizado (...) pues no se condice con el ejercicio
de la libertad de expresión imponer al editor de un medio periodístico la obliga-
ción de tener que realizar complejas investigaciones para determinar el carácter
dañoso de los avisos que terceros le requieren p ~ b l i c a r " ~ ~ .
bJ La doctrina de la real malicia

La doctrina de la real malicia protege a la prensa cuando la noticia se refiere a
cuestionesde interésinstitucional odeinterésgeneral ocuandoson sujetosde ella
funcionarios públicoso figuras públicas, pero en la medida en que la noticia revis-
ta ese mismo interés. Ello, según la interpretación más amplia, producto de una
evolución jurisprudencia1acaecida en los EE.UU. y que comenzó a ser elaborada a
partir del caso "NewYorkTimes C0.v. S ~ l l i v a n " ~ ~ .
25 Bianchi -Gullco, Elderecho a la libreexpresión, LL, 1997-8-1293.

26 CSJN, 20110115. "R.. H. c. Primera Red lnteractiva de Medios y otro slDaños y perjuicios",
con nota de Wierzba, Elderecho de dañosysuslímites, LL, 2016-A-406.
27 376 US 254, Justice: Brennan.
En ese fallo norteamericano la Corte Suprema entendió que los comentarios

vertidos acerca de la conducta de los funcionarios públicos gozan de protección,
salvo quese logre probar la mala intención, esdecir, el conocimiento consciente de
que la noticia es falsa o el notorio desprecio sobre su falsedad o veracidad. Se pro-
duce la inversión de la carga de la prueba y es el afectado quien debe acreditar la
malicia por parte del órgano que publicó la noticia relacionada con algún aspecto
de su función. Esta doctrina se amplió a las figuras públicas (public figures) o suje-
tos con poder de decisión en asuntos públicos, aunque no sean f u n c i ~ n a r i o s ~ ~ .
También se aplicó mástardeesta doctrina al caso en que setratasede una mate-
ria de relevancia pública o general, aunque el sujeto fuera privado29.
Conforme al fallo "Masson v. New Yorker MagazineU3O,si el actor es una figura
pública, este no debe ser resarcido a menos que demuestre, con pruebas claras y
convincentes, queel demandado publicó la declaración difamatoriacon real mali-
cia, es decir, "a sabiendasde que era falsa o con negligencia culposa respecto de si
era falsa o no". No basta, acriteriodeesetribuna1,con la mera negligencia. El actor
debe demostrar que la autora "de hecho abrigaba serias dudas con respecto a la
verdad desu publicación"3', oactuabacon un "altogradodeconocimientode (...)
pres~ntafalsedad"~~.
Ninguna duda cabedeque la doctrina de la real malicia fueadoptada por nues-
tro ~ á x i m o ~ r i b u nen
a lsu actual integración en el leadingcase " ~ ~ t i t ó " ~ ~ , f a l l o e n
el que sostuvo que "tratándose de informaciones referidas a funcionarios públi-
cos, figuras públicas o particulares que hubieran intervenido en cuestiones de esa
índole, cuando la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se conside-
ran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación cono-
cía la falsedad de la noticiavobrócon conocimiento de aue eran falsaso con noto-
ria despreocupación por su veracidad".
Asu vez, en losautos "Melo, Leopoldo Felipey otrosc. Majul, Luis Miguel dDa-
ños y perjuicios" (13112111) dijo la Corte que "esos principios son consistentes con
el diseño de un Estado de derecho constitucionalmente reglado. La investigación
28 CS EE.UU., "Rosenblatt v. Baer", 383 US75, 1966, y "Curtis Publishing Co. v. Butts", 388 US
130. 1967, según referencia de Bazán, El fin y los medios (el standard de la malicia real en la per-
cepcióndela Corte:másintermgantesquecertezas), ED, ejemplardel 28/9/98, comentarioal fallo
no 48.800 de la CSJN, "R. B., J. C. c. Editorial C. S.A. s/lndemnización de daños y perjuicios", del
2/4/98,
29 CS EE.UU., "Rosembloomv. Metromedia", 403 US29.1971.
31
"St.Amant v. Thompson", 390 US727.731.20 L Ed 2d 262.88 S Crt 1323 (1968).
32 "Garrisonv. Louisiana", 379 US 64.74.13 L Ed 2d 125.85 SCt 209(1964).
33 CSJN, 24/6/08,"PatitÓ, JoséAngely otroc. DiarioLa Nacióny otros", CSJN-Fallos, 331:1530.
DERECHO DE DAÑOS
periodística sobre los asuntos públicos desempeña un rol importante en la trans-

parencia que exige un sistema republicano. El excesivo rigor y la intolerancia del
error llevarían a la autocensura lo que privaría a la ciudadanía de información im-
prescindible para tomar decisionessobresus representantes".
Recordó la Corte que "no se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y
honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena
fe" y trajo a colación lo resuelto por el Tribunal Constitucional español en materia
de libertad de expresión. Así, señaló que en su STC611988, el tribunal ibérico había
resuelto que: " ... Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de
tal forma que de imponerse'la verdad como condición para el reconocimiento del
derecho [de expresarse libremente]', la única garantía de la seguridad jurídica
seríaelsilencio ..."34. En forma parecidase haexpresadoelTribunalConstitucional
alemán en el caso "Boll" en el que sostuvo que "un énfasis excesivo en la obliga-
ción de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podrían
llevar a una restricción y a una inhibición de los medios; estos ya no podrían cum-
plir con sus tareas, especialmente aquellasque consisten en el control público, si se
los sometiera a un riesgo [de sanción] des proporcionad^"^^.
En el citado precedente "Patitó" la Corte sostuvo, por otro lado, que "el prin-
cipio de real malicia, a diferencia del test de veracidad, no opera en función de la
verdad ofalsedad objetiva de lasexpresiones, puesentra en acción cuando ya está
aceptado que setrata de manifestacionescuya verdad no ha podido ser acredita-
da, son erróneaso incluso falsas. Lo quees materia dediscusión y prueba, si de real
malicia se trata, es el conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o
debiótener)deesafalsedad oposiblefalsedad. Estaesla primeraeimportantedi-
ferencia. La segunda y no menos importante particularidad radica en que el espe-
cífico contenido del factor subjetivo al que alude el concepto de real malicia -co-
nocimiento de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible falsedad-
no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino que debe ser materia de
prueba por partedequien entable la demanda contra el periodistao medioperio-
dístico".
C) La opinión de la doctrina
Algunos autores han sostenido que resulta impropio adoptar un criterio que,
como sostiene Cifuentes, "se ha desarrollado en un país extraño a nuestra latini-
dad continental", pues sería "muy difícil aplicar la construcción que es producto
34 "Jurisprudencia Constitucional". t. XX, p. 57.

35 BVerfGE 54.208, transcripto por Kriele en ESJ Grundrechte, 1986, p. 425;voto de la mayo-
ría. consid. 8"y voto de la jueza Highton de Nolasco, consid. 9".
del common law, por causa de la fuente histórica de la Constitución Nacional, que
fue la estad~unidense"~~.
Pizarro cree encontrar un defecto fundamental en los fallos de la Corte Supre-
ma argentina, que consistiríaen buscar "... antecedentesen el derecho estadouni-
dense más que a valorar la normativa vigente en el derecho interno. La Corte Su-
prema parecería no habertenido en cuenta que nuestro sistema dederecho de da-
ños difiere del estadounidense, lo que torna inaplicables muchas de las soluciones
jurisprudenciales del common la^"^^.
Rivera, por su lado, sostiene que "esta doctrina carece de toda relación con el
derecho de responsabilidad civil argentino" y se pregunta si, tras su adopción, la
prensa puede informar "decualquiermanera"yconcluyedramáticamenteenque,
si esto esasí, "el derecho a la intimidad y a la honra han desaparecidoen el derecho
argentin~"~~.
Como se advierte, muchos autores han sostenido que la doctrina de la real mali-
cia carece de bases normativas que la sustenten dentro de nuestro derecho positi-
vo. Esos autores plantearon que ni en la Constitución Nacional, ni en los pactos in-
ternacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, ni mucho
menos en el entonces vigente Código Civil puede encontrarse sustento para su
aplicación. Por ello, ese sector de la doctrina propugnó que las normasque deben
ser aplicadas en relación con los profesionales del periodismo no son otras que las
que consagraba el Código Civil ante la ausencia de leyes especiales en la materia,
sobre la base de un factor subjetivo de atribución de responsabilidad (culpa o do-
lo), o eventualmente, a la luz de la teoría del abuso del derecho (arts. 512,902,
No obstante, no puede desconocerse que el aludido fallo "Patitó" recepta las

directivas impuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanosen el fallo
"Kimel". Por otra parte, el fallo "Patitó" reúne lascondiciones para ser considera-
do precedente pues fue dictado por el MáximoTribunal de nuestro paísen un voto
mayoritario, los argumentos que se brindaron son solventes, han sido aceptados
mayoritariamente tanto en la doctrina como la jurisprudencia, y además, fueron
seguidos por la propia Corte Suprema en fallos p o s t e r i ~ r e s ~ ~ .
36 Cifuentes, Elhonoryla libertaddeexpresión.La responsabilidadcivil, LL. 1993-D-1161,

es-
pecialmente. ps. 1163 y 1164.
37 Pizarro,Dañosderivadosdelapublicacióndeunasentenciaporlaprensa,JA.1993-1V-618.
esp. p. 624.
38 Rivera, Responsabilidadcivil por dañosa los derechos de la personalidad, en "Revista de
Derecho Privado y Comunitario", no1. "Dañosa la persona-1", 1992,ps. 59 y 60.
39 CSJN, 9/11/10, "D., J. E. c. Editorial Chaco S.A. y otro", LL, ejemplar del 6/12/10.p. 11; LL,
ejemplar del 11311 1. p. 6.con nota de Oscar Flores;DI.ejemplar del 614111, p. 13, con nota de Her-
DERECHO DE DAÑOS
5 5. Difusión de noticias ciertas pero que importan

invasión de la intimidad
Según Rivera, el derechoa la intimidad es "el derechoquegarantiza asu titular
el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado,
sin injerencias ni intromisionesque puedan provenir de autoridad o de terceros, y
en tanto dicha conducta no ofenda el orden público y a la moral pública, ni perju-
dique a terceros"40.Zavala de González, por su parte, pese a reconocer las dificul-
tades para formular un concepto único por la amplitud de la cuestión, señala que
"es el derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de la vida privada
del hombre, asegurando el libre desenvolvimiento de esta en lo personal, en sus
expresiones y en sus afecto^"^'.
Para Cifuentes, es "el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona
de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por
las necesidades sociales y los intereses p ú b l i ~ o s " Para
~ ~ . el autor, esta definición
abarca además de las difusiones que se entrometen en lo reservado, a los hostiga-
miento~,acosos y perturbaciones que afectan lo íntimo de las personas, aun cuan-
do el ataque y el medio empleado para la ejecución de tales actos no fueran la pu-
blicidad y los m e d i o ~ d e d i f u s i ó n ~ ~ .
Sea cual fuereel concepto que adoptemos, el derecho a la intimidad seencuen-
tra amparado por normas constitucionales, civiles y de carácter penal. En esesenti-
do, cabe citar el art. 19,l a parte de la CNqueconsagrael principio de reserva, el art.
18 que prevé la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados y el
art. 43 que establece la protección de los datos personales. También está previsto
en algunas convenciones y tratados internacionales que gozan de jerarquía cons-
titucional (art. 75,inc. 22,CN), a saber, losarts. 5" de la DADDH; 1 1 y 12 de la CADH
(aprobada por ley 23.054),17 del PIDCPy 12 de la DUDH.
nán Gullco; LL, 2011-B-5, con nota de Oscar Flores; LL. On Line, AR/JUR/67476/2010. con nota de
Alejandro DalmacioAndrada; LL, ejemplardel 8/9/08, p. 9, con nota deGregrorio Badeni; LL, 2008-
E-324; Badeni,Aplicacion de la doctrina de la realmaliciaa figuraspúblicasyparticulares, DI, ejem-
plar del 11/4/12, p. 20; Diegues, La Corte precisó la responsabilidad civil de los medios de prensa,
LL, 2012-B-291; CNCiv., Sala A, 27/12/11, "Z.. L. l. c. E. S. S. A. s/Daños y perjuicios", LL,On Line,AR-
/JUR/90544/2011.
40 Rivera, lnstitucionesde derecho civil, 3"ed., 2004, t. II, p. 79; también Rivera - Palazzi, Los
alcancesdelderecho a la privacidad, ED, 168-373.
41 Zavala de González, Derecho a la intimidad, 1982, p. 87.
42 Cifuentes, El derecho a la vida privada. Tutela a la intimidad, 2007, p. 19.
43 Cifuentes, Derechospersonalísimos,2"ed.. 1995, no109, p. 544; ídem, Elderechoa la inti-
midad, ED, 57-833.
En nuestro ordenamiento positivo, sin duda el art. 1071 bisdel CC, incorporado
por la ley21.173,era la normaquese referíaen formaespecíficaal derechoa la inti-
midad, aunque la noción de intimidad subyacía en otros artículos como el art. 78,
que prohibía el reconocimiento judicial del embarazo como así también cualquier
otra diligencia como depósito y guarda, reconocimiento del parto, etcétera, o el
art. 919 que preveía la consagración del "derecho al silencio" al no poder tomarse
estecomo manifestacióndevoluntad, o losarts. 2654,2655,2658~2659, que tenían
por objeto proteger la intimidad respectode losvecinos. En el Código Penal la inti-
midad se encuentra tutelada en los arts. 153 a 157 bis, en los cuales, a través de la
ley 26.388, se tipificaron los delitos de violación de secretos y de la privacidad. Fi-
nalmente, debe mencionarse la Ley de Protección de Datos Personales25.326que
creó una nueva cultura en el manejo y control de los datos personales pues benefi-
cia con nuevos derechos a los titulares de los datos y exige un estricto código de
conducta para la recoleccióny el tratamiento de ellos. También le brinda una espe-
cial protección a los denominados datos sensibles que son aquellos relativos al ori-
gen racial y étnico, a las opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o
morales, la afiliación sindical, la salud y la vida sexual.
El nuevo Códigocivil y Comercial de la Nación incorpora un régimen de losde-
rechosde la personalidad, que fue insistentemente reclamado por ladoctrina ar-
gentina. El Capítulo 3, "Derechos y actos personalísimos", del Libro Primero, Tí-
tulo 1, comienza con una declaración acerca de la dignidad de la persona huma-
na y se reconocen explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e
identidad.
El art. 52 del Código rige en materia de afectación a la dignidad estableciéndo-
se que: "La persona humana lesionada en su intimidadpersonal o familiar, honra
o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscaba en
su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños su-
fridos, conforme a l o dispuesto en e l Libro Tercero, Título V, Capítulo 1".
El Código adopta la idea de que la persona tiene un valor en sí misma y, por lo
tanto, se le debe reconocer su dignidad, su derecho a ser respetada como persona,
a no ser lesionada en su existencia ni en su dignidad, y a que proteja su honor, inti-
midad o imagen. El respeto mutuo es la base de toda convivencia.
Por otra parte, el nuevocódigo mantieneuna regulación similar al art. 1071 bis
del CCpuesen el art. 1770 bajo el título amplio de "Protección de lavida privada"
dispone: "Elquearbitrariamentese entromete en la vida ajena ypublica retratos,
difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o
perturba de cualquiermodo su intimidad, debe ser obligado a cesar en talesactivi-
dades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar e ljuez, de
acuerdo con las circunstancias.Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse
la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es
procedentepara una adecuada reparación".
te, la pauta central para resolver esa cuestión sería, conforme a dicha jurispruden-
cia, la existencia o no de una "cuestión de interés público" que justifique la intro-
misión en el ámbito de la intimidad.
Quizás el fallo de mayor resonancia que se refiere al derecho a la intimidad fueel
dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Ponzetti de Balbín,
lndalia c. Editorial Atlántida S . A . " ~ ~ .En el consid. 8"de su voto, los doctores Fayt y
Carrió señalaron que "el derecho a la privacidad e intimidad encuentra su funda-
mento constitucional en el art. 19 de la CN en relación directa con la libertad indivi-
dual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitosycostumbres, las relacionesfamiliares, lasituación económica,
lascreencias religiosas, la salud mental yfísica y, en suma, lasacciones, hechosy datos
que, teniendo en cuenta lasformasdevida aceptadas por la comunidad, están reser-
vadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa
un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derechoa la privacidadcom-
prende no solo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspec-
tosde la personalidadespiritual ofísica de las personas, talescomo la integridad cor-
poral o la imagen, y nadiepuede inmiscuirseenlavida privada de una persona nivio-
lar áreas desu actividad no destinadasa ser difundidas, sin su consentimiento o el de
sus familiares autorizados para ello, y solo por ley podrá justificarse la intromisión,
siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la
defensa de la sociedad, las buenas costumbreso la persecución del crimen".
Ahora bien, debe destacarse que los funcionarios públicos, a diferencia del res-
t o de las personas, tienen una esfera de intimidad más reducida, especialmente
cuando nos referimosa quienesocupan cargos de importancia.
Como principio general, su vida privada nodebeconstituirseen objetodeinfor-
mación, pero ello cede cuando se trata de la divulgación de ciertos datos que tie-
nen incidencia en el interés general, y solo en estos supuestos de excepción estaría
justificada una intromisión en su intimidad sin su respectivo consentimiento.
Dentro de esta línea de ideas, también existen márgenes precisos en tanto no
resulta igual, por ejemplo, divulgar el padecimiento de una graveenfermedad de
un jefe de Estado, que es una información que adquiere trascendencia social, que
obtener beneficioseconómicos mediante la divulgación dedatosque por su natu-
raleza solo atañen a su vida íntima, como infidelidades, etcétera48.
Finalmente, existen personascuya actividad, si bien se realiza dentro de un mar-
co privado, por diferentes razones adquieren trascendencia pública, transformán-
dolos en hombres y mujeres públicoso notoriosaun cuando ocurra circunstancial-
mente (políticos, artistas, deportistas, etcétera).
47 CYN- fallo^, 306:1892.

48 CNCiv., Sala H. "Menem. Carlos c. Editorial Perfil S.A.".JA. ejemplar del 9/6/98
DERECHO DE DAÑOS
Cabe mencionar que la enumeración efectuada por el actual art. 1770debeser

interpretada como enunciativa y no taxativa, atento a que la evolución cultural y
especialmente tecnológica, posibilita novedosas intromisiones en la intimidad de
las personas.
Asimismo, cabe resaltar que la nueva norma sanciona, al igual que la anterior,
como ilícita la intromisión o perturbación de la intimidad, sin distinguir el carácter
públicoo privadode la persona damnificada, y siemprequeesta sea arbitraria, cali-
ficación que resulta determinante, pues permite inferir que existen situacionesen
las cuales la intromisión en la intimidad no resulta acción antijurídica por alguna
circunstancia particular o específica, destacando al mismo tiempo el carácter rela-
tivo del derecho a la intimidad44.
Esdecir, queparaqueseconfigureel ilícito, la intromisión debeversar sobreda-
tos, hechososituaciones, no conocidos por la generalidad de laspersonasquecon-
forman la comunidad, y que el damnificado voluntariamente desea que se man-
tenga en tal situación de desconocimiento, pues su revelación produce en el suje-
t o una turbación o mortificación
Otracaracterísticaa tener presenteesquecuando hablamosdedivulgación de
datos concernientes a la vida ajena, los mismos deben ser veraces, pues en caso
contrario se estaría violando otro derecho personalísimo como es el derecho al
honor, mas no el derecho a la intimidad. Por lo tanto, la veracidad de la informa-
ción es un presupuesto básico y necesario en función de la protección del derecho
a la intimidad.
Según G u l I ~ oel~ nuevo
~, Código mantiene la misma falta de regulación especí-
fica que el derogado art. 1071 bis pues no hace la distinción entre cuestiones que
poseen "interés público" y las que carecen de él. Según el autor, esa falencia pue-
de quedar subsanada, no solo por la remisión a la cláusula genérica del citado art.
1718, inc. a), sino por el propio art. 1770, el cual establece que la intromisión en la
intimidad será antijurídica solo si es "arbitraria". Plantea el jurista que este requi-
sito, que también apareceen losarts. 11.2 de la CADHy 17.1 del PIDCP, debería Ile-
vara los jueces, al igual que lo que ocurre con el citado art. 1071 bisdel CC, a exa-
minar la jurisprudencia de la Corte Suprema a los fines de determinar si, en el caso
concreto, la interferencia en la intimidad ha sido o no "arbitraria". Y, precisamen-
" CNCiv., Sala H. "R., H. c. Telearte S.A. LS83Canal9 Libertad".JA, ejemplar del 2016101: "El
art. 1071 bis no distingueentre las personasdeactuación pública y lasotras, pero s i aludea que la
injerencia no debe ser arbitraria, lo que supone la posibilidad de hipótesis en las que se justifica,
sin sanción legal, invadir la esfera de la privacidad".
45 Cfr. Ferreira Rubio. Derechoa la intimidad, 1982.
46 GuIIco, La regulación del derecho a la libre expresiónen el nuevo Código Civily Comercial
de la Nación. LL, "Suplemento Constitucional". 2014(noviembre) 49; LL, 2014-F-1060.
DERECHO DE DAÑOS
Las figuras públicas no solo son conocidas masivamente sino que se espera de
ellas, ademásdel desarrollodesu actividad, opiniones, estilos, gustos, etcétera, da-
da la influencia que ejercen o pueden ejercer en los distintos grupos sociales. Sin
embargo, esta sola circunstancia no los priva del resguardo de su legítimo derecho
a la intimidad, en tanto existe una órbita íntima que no puede ser vulnerada, aun
cuando se trate de personascélebres49.
No obstante, debe considerarse la conducta seguida por el propio afectado du-
rante el desarrollo de su actividad, puesto que en diferentessupuestos él ha propi-
ciado la intromisión.
Ocurre que el derecho a la intimidad es también un derecho disponible, aun
cuandoseentienda que loesde manera relativa, nada impide a su titular disponer
de ella, consintiendo la divulgación de cuestiones personales, o peor aún, enaje-
narla, situación que actualmente se ha convertido en una más de las pautas cultu-
ralesde un modelosocial que ha entronizado lavulgaridad y la mercantilización de
todos los espacios de la vida del hombre.
Seabren así,demaneravoluntaria, a la exposición pública, en funciónde un be-
neficio económico tanto del personaje como de la empresa, las más recónditas
áreas de la vida, con el aval de una audiencia ávida de conocer la vida del otro, y
que, con una actitud hipócrita, públicamente lo reprueba; pero privadamente no
dejan de demandarla y c o n ~ u m i r l a ~ ~ .
En esta materia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula, adaptán-
dose a estos nuevos lineamientos, la posibilidad dedisposición de losderechos per-
sonalísimos en el art. 55 cuando establece: "El consentimiento para la disposición
de los derechos personalísimoses admitido si no es contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación res-
trictiva, y libremente revocable".
5 6. Difusión de frases agraviantes y la teoría

de las ufighting wordsn
En la causa "Quantín, Norberto Julio c. Benedetti, Jorge Enriquey otross1Dere-
chos pers~nalísimos"~', resuelta el 30 de octubre de 2012, la Corte Suprema sostu-
voqueresulta decisivodeterminar si setrata deexpresionesen lasque prima la afir-
mación de hechos (aseveraciones fácticas) o si, por el contrario, se está en presen-
cia de otras en que prevalecen las ideas, las opiniones, los juicios críticos o de valor.
49 Esta ha sido la conclusión a la cual se arribóen las"1XJornadas Nacionalesde Derecho Ci-

vil". Mardel Plata. 1983.
Lovece, Mediosmasivosde comunicación, 2015, p. 100.
CYN-Fallos. 335:2150.
La utilización de esta clasificacióntiene como antecedente el caso "Lingensv. Aus-

tria" del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia del 8de julio de 1986.
Allíse afirmóque "se debedistinguir cuidadosamente entre hechosyjuiciosde
valor. Mientras que la realidad de los primeros puede probarse, los segundos no
son susceptiblesde prueba" (párr. 46). Como el periodista Lingens había calificado
la conducta del canciller austríaco con expresiones como "el peor o más odioso
oportunismo" y criticaba su comportamiento como "inmoral e indigno", sus di-
chosfueron encuadradoscomo juicios de valor y, por lo tanto, considerados como
el "legítimo ejercicio de la libertad de e x p r e ~ i ó n " ~ ~ .
Sin embargo, r e ~ i e n t e m e n t ela
~ ~Corte
, Suprema de Justicia de la Nación ha re-
suelto quensi bien las críticas al ejercicio de la función pública no pueden ser san-
cionadas aun cuando estén concebidasen términosexcesivamenteduroso irritan-
tes (...) de ello no cabe derivar la impunidad de quienes, por su profesión y expe-
riencia, han obrado excediendo el marco propio del ejercicio regular de los dere-
chosde petición y crítica", pues "no hay un derechoal insulto, a lavejación gratui-
ta e injustificada ('Amarilla', CSJN-Fallos, 321:2558, voto de los jueces Petracchi y
Bossert; y 'Patitó', CSJN-Fallos, 331:1530)". A su vez, recordó el Máximo Tribunal
que "la elucidación del sentido de losepítetos ha deser contextual, tomando espe-
cialmente en cuenta la terminología usual en el contexto en el que han sido verti-
dos, así como el grado de agresividad discursiva propia de ese medio".
Según los comentaristas de este fallo, la expresión de opiniones, de ideas o de
juicios devalor tiene limitaciones, pues a su abrigo no pueden escudarse expresio-
nesque generen un peligro claro o inmediato, o que inciten a producir una acción
ilegal inminente. Oentrañen una incitación práctica a ladiscriminación. En un diver-
sopero afín orden de ideas, en la crítica al ijercicio de la función pública no caben
los insultos, lasofensas, las injurias. Ni es posibleadmitir agravios humillante^^^.
Tanto en primera como en segunda instancia en el caso "Canicoba Corral", los
jueces hicieron aplicación de la teoría foránea de las fighting words. Según esta
teoría,el lenguajeque "incitea una inmediata rupturadela paz" nomereceampa-
ro constitucional. Ello no sucede, en cambio, con el mero lenguajeofensivo (offen-
sivespeech), quegoza de protección constitucional porque "el mero hecho de que
la actividad expresiva cause agravio a los sentimientos, ofensa o resentimiento, no
la convierte en expresión no protegida (por la C o n ~ t i t u c i ó n ) "Si
~ ~bien
. hay cate-
52 Véase www.echr.coe.int.
53 CSJN, 14/8/13, "Recurso de hecho deducido por Sergio EdgardoAcevedo en la causa Canico-
ba Corral, RodolfoAristidesc.Acevedo,SergioEdgardoy otross1Daños y perjuicios", LL, 2013-F-374.
54 Andrada. No hayun derecho alinsulto, en RCyS. 2014-111-21.
"R. A. V. V. St. Paul, Minn" (1992). voto concurrente del juez White. al que adhieren otros
tres jueces, cit. por Barron - Dienes, FirstArnendrnentLaw,1993, p. 236.
DERECHO DE DAÑOS
gorías de expresión no protegida, la Suprema Corte norteamericana ha sido bas-

tante insistente en que el lenguaje ofensivo no es una de ellas.
5 7. Utilización indebida de la imagen. Lascámaras ocultas

La tutela normativa del derechoa la imagen puede encontrarseen forma espe-
cial en el art. 31 de la ley 11.723 que establece: "El retrato fotográfico de unaper-
sona no puede ser puesto en e l comercio sin el consentimiento expreso de la per-
sona misma ...". En caso de muertese requiereel consentimientodel cónyugee hi-
jos o descendientes directos de estos o, su defecto, del padre o de la madre. Tam-
bién se establece que el consentimiento puede ser revocado resarciendo daños y
perjuicios.
El propio art. 31 dispone que la publicación del retrato será libre en los siguien-
tes casos: 1) cuando fallecido el retratado, faltaren también los familiares mencio-
nados en el párrafo anterior; II) cuando la publicación del retrato se relacione con
finescientíficos, didácticos y en general culturales, ocon hechoso acontecimientos
de interés público o que se hubieran desarrollado en público.
Por su parte, el art. 53 del CCCN regula el derecho a la imagen disponiendo: "De-
recho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de
cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los si-
guientes casos: a) que la persona participe en actospúblico~b) que exista un in-
terés científico, culturalo educacionalprioritario, yse tomen lasprecaucionessufi-
cientespara evitar un daño innecesario; c) quese trate delejercicio regulardelde-
recho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas
fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado p o r e l
causante de una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herede-
rosde un mismo grado, resuelveeljuez. Pasadosveinte añosdesdela muerte, la re-
producción no ofensiva es libre".
Auncuandoelart. 31 se refierea "retrato fotográfico", engeneral existe acuer-
do en que el mismo se aplica analógicamentea cualquier otra forma de reproduc-
ción de la imagen de las personas, tales como la imagen cinematográfica o televi-
siva, losdibujos, lasesculturaso lascaricaturas, en tanto sea posible identificar a la
persona retratada56.Por otro lado, por "puesto en el comercio" se entiende cual-
quier utilización comercial de la imagen. Una interpretación armónica de esa ex-
presión, la parte final del mismo artículo, lleva a concluir que la expresión "poner
en el comercio" debe entenderseen el sentido amplio de exhibición, difusión o pu-
blicación con cualquier f i r ~ a l i d a d ~ ~ .
56 CNCiv., Sala 1,3118195, "R., S. H.y otro. c. C1CAS.A. IndustriasAlimenticias",LL, 1996-D-139.

CNCiv., Sala D. 3011 1193, "P. de 8. A. N. c. J. J. y otro", LL, 1994-D-148.
En ocasionesseha exigido, para que proceda la eximentede responsabilidadpre-

vista en el art. 31, in fine de la ley 11.723, que el propósito científico, didáctico o cul-
tural sea la finalidad principal de la difusión o bien que ante hechosde interés públi-
cooquese hubieran desarrolladoen público,exista una relación directaentre la ima-
gen de la persona y el acontecimiento de interés público. Por ello se consideró anti-
jurídicodifundir la imagen de empleadosque fueron filmadosa travésde una cáma-
ra oculta en circunstancias tales aue inducen a Densar aue eran los creadores de los
cursos de autoayuda denunciadoscomo nocivos por un programa de t e l e v i ~ i ó n ~ ~ .
Asimismo se ha decididoque incluso mediando un interésgeneral prevalecien-
te para divulgar un acontecimiento en el que interviene una persona, el hecho es
antijurídico si la reproducción de la imagen es superflua para esa finalidad68.
Por otra parte, se suele entender que la interpretación de la eximente de res-
ponsabilidad prevista en el art. 31, in finede la ley 11.723 es de interpretación res-
t r i ~ t i v a su
~ ~prueba
y incumbe a quién pretende servirse de ella70.
Ahora bien, el art.31 dela ley 11.723 nodefine ni explica en quéconsisteel inte-
réspúblico. Frentea ello, y en general frentea cualquier conflicto entre privacidad
y libertad de expresión, es posible asumir dos posiciones a la hora de determinar
qué es lo que se entiende por interés público.
Un criterio descriptivo sostendrá queesde interés público todo aquello que in-
teresa al público en general. Este criterio es particularmente aplicable ante situa-
ciones que involucran a funcionarios públicos o, en general, en aquellos casos en
que la libertad de prensa adquiere una relevancia instituciona17'.
Sobre el criterio descriptivo se ha afirmado que "solo un enfoque descriptivo
puede preservar inviolable la independencia editorial. Tal como lo expresó la Su-
prema Corte de los Estados Unidos, la 'elección del material que se publicará den-
tro de un periódico, y (...) el tratamiento que se le brinda a los asuntos y a losfun-
cionarios públicos (...) constituye el ejercicio del criterio y control editorial'. Bajo
esta perspectiva, pretender imponer a la prensa un estándar objetivo de qué es lo
que tienevalor periodístico y qué es lo que no, es una invasión inadmisible de una
de las prerrogativas centrales de la prensa libre, la de decidir qué noticia es conve-
niente publicar"72.
67 CNCiv., Sala D. 28/3/08, "R.. P. A. c. Arte RadiotelevisivoArg. S.A. (ARTEARS.A.) y otros", LL,
ejemplarde14/8/08, p. 11.
68 CNCiv., Sala K, 8/4/09, "S., L. c. Editorial Perfil S.A.", RCyS, 2009-VI.
69 CNCiv., Sala E, 4/10/96, "Carrizo, José O. c. Editorial Atlántida S.A.", LL, 1997-E-1000.
70 CNCiv.,Sala 1,31/8/95, "R.,S. H.y 0tro.c. C1CAS.A. IndustriasAlimenticiasy otros", LL, 1996-
D-139.
'' Badeni, Tratadodederecho con~titucional,3~ed.,
2010.t. II. p. 101.
72 Smolla, Freespeechi n an opensociety, 1992. p. 133.
Respectode los casosen los cualesse ha considerado que la publicación de la fo-

tografía seencontraba amparada por el último párrafodel art. 31 de la ley 11.723,
podemos mencionar los siguientes ejemplos:
a) La publicación de una fotografía en la cual aparece el actor junto a los res-
tos de una aeronave hallada en una expedición; en tanto el interés quedes-
pertó la noticia y el valor histórico y científico resultan indudables, la difu-
sión del hallazgo y la reproducción de la fotografía encuadran en la excep-
ción del art. 31 de la ley 11.723, máxime cuando se advierte que la divulga-
ción de la imagen no persigue otra finalidad que ilustrar la noticia58.
b) La publicación de la imagen del excónyuge de un personaje de notoriedad
pública que fue fotografiado sin su consentimiento junto a su actual pare-
ja, si su vida sentimental, tras el divorcio, se convirtió en asunto de interés
del público, habiendoel propio reclamanteconsentido la difusión deaspec-
tos de su vida privada en numerosas oportunidades a n t e r i ~ r e s ~ ~ .
C) La publicación de la fotografía de un menor efectuada en el marco de una
nota que informaba sobre la obra que realiza una fundación de bien públi-
co, pues dado el valor social de dicha institución y habiendo una relación di-
recta entre esta y la imagen de los niños, el hecho de interés público y el de-
recho de la comunidad a ser informada hacen encuadrar el caso dentro de
la excepciones previstas en el art. 31, párr. 3", de la ley 11.723, tornando
innecesaria laautorización establecidaen el primer párrafode la citada nor-
ma, máxime cuando la fotografía fue tomada cuando el niño se encontra-
ba en la escuela, existiendo una autorización tácita de los maestrosque pre-
senciaron la realización de la nota60.
Por el contario, se han considerado antijurídicos lossiguientes casos:

1. La publicación no autorizada de una fotografía del actor tomada en un es-
pectáculo dirigido al público gay; ya que la temática de la nota relativa a los
hábitos de las personas homosexuales, no reviste interés científico, cultural
o de interés general, susceptible de ser incluida en las excepcionesprevistas
en el art. 31 de la ley 11.72361.
CNCiv., Sala M, 15/3/10, "Moiso, Alejo Augusto c. The Associated Press y otros", LL, On Li-
ne.
59 CNCiv., Sala H, 26/2/03. "R., H. c.Telearte S.A.", LL, 2003-F-163.
60CNCiv., Sala B. 15/5/08, "Dubied Hilda c. Editorial Atlántida S.A.". LL, On Line. En igual sen-
tido, CNCiv., Sala H. 18/3/11, "A,, S. G. y otros c. Editorial Atlantida S.A. y otros", LL, 201 1-C-464.
61 CNCiv., Sala K, 8/4/09, "S., L. c. Editorial Perfil S.A.", RCyS, 2009-VI-7.
DERECHO DE DAÑOS
2. La fotografía de un desnudo -sea o no artístico-, aun cuando la nota pu-

blicada sea de interés público y verse sobre cuestiones sociales, no reviste el
carácter ni tiene fines socialesy constituye, por tanto, un uso indebido de la
imagen en lostérminosdel art. 31 de la ley 11.72362.
3. La publicación de una imagen del reclamante ilustrando una nota periodís-
tica relacionada con el modusoperandide un grupo mafioso en los remates
judiciales, puesto que en el caso nunca existió un interés general que supe-
rara al individual de mantener incólumes derechos personalísimos y que la
fotografía panorámica pudo ser reemplazada por una infografía o croquis
ilustrativodel salón de remates, vacío de personasque noesdesuponer den
un consentimiento tácito para participar de una nota cuyo contenido des-
conocen, cuando deviene improcedente presumir la renuncia a derechos63.
4. La transmisión de un video filmado en su despedida de soltero sin el con-
sentimiento de quien aparecía atado a una silla, y dos mujeres bailando
frente a él una danza erótica, toda vez que violaron el derecho a la intimi-
dad del reclamantey que no han aportado ninguna probanza del consenti-
miento del reclamante para difundir el video ni para acreditar que existía
un interés social relevante en tal sentido64.
5. En la causa "Franco c. Diario 'La Mañana'", la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, por mayoría, hizo propio el dictamen de la Procuración y consi-
deró que resultaba innecesario a los fines de informar sobre la muerte de
una persona, exhibir el cadáver tendido sobre el piso, sin que pueda invo-
carse la existencia de interés público que no seviera ya satisfecho con la pu-
blicación de la noticia. El medio no wuede invocar válidamente aue sea del
interés público conocer el estado físico del cuerpo del fallecido65.
También se han incorporado exigencias no previstas en el art. 31 de la ley

11.723. Se entendió que la publicación del retrato, aun cuando se relacione con fi-
nescientíficos, didácticosoculturales, tienesus límites. Debe tratarse de una publi-
cación no ofensiva y, en su caso, adoptarse las medidas necesarias para evitar la
identificación del fotografiado si se trata de libroso revistas de medicina que ilus-
tran ciertas enfermedades o terapias66.
62 CNCiv., Sala H. 5110109. "Fragozo, Yael c. Editorial Perfil S.A.", LL, On Line.
63 CNCiv., Sala 8, 15111105,"R., L. M. y otrosc. La Nación S.A.". LL. O n Line.
CNCiv.. Sala E. 3014109. "0.. N. C. c.AméricaTVS.A.y otro". LL, O n Line.
CYN-Fallos. 330:4615.
66 CNCiv., Sala D. 3011 1193, "P. de 8. A. N. c.J. J. y otro", LL, 1994-D-148.
DERECHO DE DAÑOS
En cambio, la posición normativa suele sostener que no todo lo que interesa al

gran público esde interés público. El interés público, en este segundo supuesto, es-
taría dado por aquella serie desituacionesquetienen algún tipodetrascendencia
institucional. Esta posición está muy presente en la jurisprudencia de nuestrostri-
bunales, loscuales, insistentementedeciden qué fotografía es necesario publicar y
cuál es la que debería no haberse publicado ya que, a su criterio, no agrega nada a
la noticia.
Laplacettesostienequesi bien esta última posición resultaseductora en una pri-
mera instancia, rápidamente se presenta como sumamente problemática, a poco
de advertir que no existe ninguna fórmula sencilla para establecer, con criterios
normativos, sobre qué esde interés público y qué no lo es ("Times Inc. v. Hill", 385
U.S. 374-1967-), y que asumir esta posición implicará otorgar a la judicatura un
poder editorial, respecto de lasfotografías, quees irreconciliablecon el alcance re-
conocido en nuestro sistema constitucional a la libertad de expresión73.
En relación a lascámarasocultastambiénse han pronunciadodiversostribunales.
En ese sentido, mereceuna especial mención el fallo dictado por elTribunal Cons-
titucional español en autos "Canal Mundo ProduccionesAudiovisuales S.A." 74. En
dicho pronunciamiento, el tribunal declaró la inconstitucionalidad de la llamada
cámara oculta como medio de expresión o informativo frente a la tutela del dere-
cho a la intimidad y a la propia imagen. El argumento central o holdingdel caso es
que "la utilización de un dispositivooculto de captación de lavozy la imagen se ba-
saen un ardido engañoqueel periodistadespliega simulando una identidadopor-
tuna según el contexto, para poder acceder a un ámbito reservado de la persona
afectada con la finalidad de grabar su comportamiento o actuación desinhibida,
provocar sus comentarios y reacciones así como registrar subrepticiamente decla-
racionessobre hechoso personas, que no esseguro que hubiera podido lograr si se
hubiera presentadocon su verdadera identidad y con susauténticas intenciones ...".
Por todo ello, concluyó que "aun cuando la información hubiera sido de relevan-
cia pública, lostérminosen queseobtuvoy registró, medianteel usode una cáma-
ra oculta, constituyen en todo caso una ilegítima intromisión en los derechosfun-
damentalesa la intimidad personal y a la propia imagen"75.
En nuestro país, laCorteSupremadeJusticiadelaNación resolvióque: "Si esevi-
dente que el medio periodístico se encontraba realizando investigaciones ten-
dientes a averiguar sobre el tráfico de niños, función en la que subyace un interés
73 Laplaceíte, Fotografías, retratosy libertadde expresión, DI, ejemplar del 19/6/13, p. 3

74 ICE, 30/1/12, LL, 2012-8-426.
75 Pizzolo, El derecho a la intimidady a la propia imagen prevalecen frente al ejercicio de la
libertad de información: la ilegalidad de la "cámara oculta", LL, 2012-B-426; LL, On Line, AR-
IDOU785/2012.
o preocupación primordial de la sociedad, debe otorgarse prevalencia al derecho

a la libertad de expresión y al dedary recibir información, por sobreel derechoa la
privacidad y a la imagen -art. 19, CN-del ex funcionario público de la Nación al
cual se le realizó una cámara oculta, pues existe un tema de interés público que así
lo amerita" (del dictamen del procurador general que la Corte h a c e ~ u y o ) ~ ~ .
Sin embargo, en autos "B., J. M.; M. de B.,T. -TEA S.R.L. c. Arte Radiotelevisivo
Argentino S.A." (1/8/13), el MáximoTribunal sostuvoque "la sentencia queconde-
nó a una empresa de telecomunicaciones por la difusión de información difama-
toria en relación a los propietarios de una empresa de turismo, cuyos empleados
aparecieron en una cámara oculta como presuntos imputados en delitos sexuales
con menores, debe ser confirmada, pues no puede pretenderse la aplicación sin
más de un estándar de 'protección atenuada' respecto de simples particulares, ya
que la protección que merecen estosen cuanto a su honor, obliga a una mayor pru-
dencia, bastando la 'negligencia precipitada'o 'simple culpa' en la propalación de
imágenes o referencias a ellos para generar su responsabilidad". Ocurre que: "La
mera alusión a una nota de interés público o general -en el caso, la problemática
de la explotación infantil-, en modo alguno basta para equiparar sin más los su-
puestos en losque un particular resulta implicado con aquellos otrosen los que li-
bremente interviene, a efectos de liberar de responsabilidad a un medio periodís-
tico por la difusión de información difamatoria". No obstante, sostuvo la Corte,
por mayoría, que "el medio periodístico demandado noes responsable por el daño
al honor quese habría producido por la difusión de una información queconside-
ra posiblementeverazsi fuesuministrada porel mismo sujeto que la protagonizó".
El doctor Kiper, dijo ante un hecho de similarescaracterísticasque "frente a los
delitos genéricamente denominados de corrupción de funcionarios públicos y la
demanda social que existe en pos de su esclarecimiento, lasfilmaciones y10 graba-
ciones adquieren especial trascendencia, pues resultan idóneas para compensar el
déficit probatoriogenerado por la modalidad criminal. Esque,frenteal interés in-
dividual en la invalidación de la prueba, aparece un interés trascendente del Esta-
do, en tanto esos delitos afectan gravemente sus raíces"77.
5 8. Mecanismos de tutela de los derechos personalísimos

(intimidad, honor, imagen) y la libertad de expresión
El art. 1770del CCCN prevé cuatro mecanismosdetutela ante un ataque a la in-
timidad:
76 CSJN, 27/8/13, "B., H. G. c. América TVS.A. y otros". LL, 2013-E-270.

77 CNCiv., Sala H. 18/2/02. "Bassino, Jorge Alberto c. GCBA s/Nulidad de acto jurídico", LL,
7013-E-433.
DERECHO DE DAÑOS
a) Cese o suspensión de la perturbación
Para los alemanes, esta figura se llama acción de abstención, mientras que para
los italianos, setrata de laazionediremozione. Para Kemelmajer decarlucci, laor-
den de cese nosetrata deuna facultad privativadel juez, sinode un deber siempre
que la violación al derecho se encuentre debidamente a ~ r e d i t a d aEl~ cumplimien-
~.
to efectivo de este cese puede lograrse por medio de la fijación de sanciones con-
minatoriaso astreintes. En la jurisprudencia extranjera, podemosencontrar el caso
de un bibliotecario que se sintió identificado con un personaje de la obra La rebe-
lión de los ángeles de Anatole France, y reclamó la prohibición de la venta de la
obray una indemnización por daños. Eltribunaladmitió laexistenciadeunaseme-
janza de personalidadesy reconocióel perjuicio a raíz de la difusión entre loscono-
cidos del personaje real de la leyenda de su locura furiosa y criminal. Por ello, con-
denó al pago de una indemnización pero negó queese perjuicio justificara la pre-
tensión de amputar del patrimonio literario francés la obra de un gran escritor79.
En nuestro país, en un caso relativamente reciente, se resolvió que era proceden-
te la medida cautelar tendiente a que los medios de comunicación demandados
suspendany se abstengan de difundir, publicar y o exhibir en forma gráfica o tele-
visiva, cualquier material fotográfico en estado de desnudez e íntimo de la accio-
nantecon su pareja, en un ambienteque podría estimarse privado-en el caso, ha-
brían sido tomadas en un baño o en una habitación que estaría amueblada con
adornos y portarretratos personales o familiares-, dado que es evidente que la
perturbación denunciada portal accionar puedetraer aparejado peligrosy sergra-
ve por sus consecuenciass0.Otro caso muy reciente es el que tuvo oportunidad de
resolver el Juzgado Civil, Comercialy Laboral 3" Nominación de Rafaela, Santa Fe.
El magistrado hizo lugar a una medida autosatisfactiva en la cual el accionante
había solicitado que se removiera una cuenta de Facebook abierta con su nombre
por un tercero, cuyo contenido afectaba su imagen e intimidad. El magistrado
ordenó a Facebook Inc. bloquear y cancelar la cuenta vigente en un plazo de tres
días, como así también le ordenó a la red social que se "abstenga en adelante de
habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitiosdefansen losquese menos-
cabe u ofenda la imagen e intimidad del actor"81.
78
KemelmajerdeCarlucci, en Código Civilyleyescomplementarias.Comentado, anotadoy
concordado, 2002, t. 5, p. 83.
79 Fallo citado por Lipszyc, Creaciónartística, ED. 58-750.
JNCiv. no110.20~/l1."V.,J.slMedidasprecautorias",LL,ejemplardel29/9/11. p.4,con no-
ta deSantiagoJoséGascón; LL, 201 1-E-467,con nota deSantiagoJoséGascón; DFyP, 2011 (octubre)
243, con nota de Marcela l. Basterra.
Cfr. fallo 31/5/10, publicado en "Centro de Información Judicial. Agencia de Noticias del
PoderJudicial", www.cij.gov.ar.
b) Acción preventiva de cese de ataque

Un prolijo análisis de las técnicas procesales a través de las cuales puede ejerci-
tarse el derecho inhibitorio lo encontramos en la obra Resarcimientode dañosde
la doctora Matilde Zavala de González, en la cual la jurista cordobesa analiza por-
menorizadamente las vías procesales tendientes a actuar la tutela preventiva.
También puede consultarse un artículo de reciente publicación elaborado por un
especialista en la materia, el doctor Jorge W. peyranoa2.
En la jurisprudencia francesa, se registran casos donde se autorizó el secuestro
del medio utilizado para atentar contra la intimidad. Pero medidas tan extremas
no se aplican en todas las hipótesis, sino cuando media un "atentado intolerable"
a la vida privada. En dos famosas decisiones se ordenó el secuestro de todos los
ejemplares de un diario que contenía informaciones o fotografías atentatorias
contra la intimidada3.
Sobre el tema de la prevención, en un trabajo de la doctora Iturbidea4se señala
que cada vez con mayor frecuencia se presentan casosen los cuales es posible actuar
antesdeque el dañosea una realidad gravee irreparable, puesel gran desafíodel
derecho de daños del siglo MI radica en lograr anticiparse al daño, superando el
paradigma clásico de que no hay responsabilidad sin daño. Está muy claro quede-
be existir una responsabilidad preventivajunto a la responsabilidad resarcitoriaa5.
En ese sentido, las "MIII Jornadas de Derecho Civil" (Tucumán, septiembre de
201 1) recomendaron sobre los principios de prevención y precaución: "a) Aspectos
generales (delegedata): La función preventiva es prioritaria en el derechode daños.
¡os principios dé prevencióny precaución se inscriben dentro de esa función. Dichos
principios proyectan su operatividad en el campo sustancial y procesal. Las institu-
ciones que determinan condenas pecuniarias implican una función de prevención
general que se adiciona a la función de prevención especial. b) Aspectos particula-
res: l.Prevencióndel daño: El principiode prevencióncomprende, entreotros, el de-
ber deevitación del daño, la acción preventiva y losefectosde la sentenciaque orde-
na la prevención.El deber de prevencióndel daño involucra la adopción de recaudos
razonables para evitar su acaecimiento. 11. Acción preventiva: En la acción preventi-
va no es aplicable la noción de factor de atribución. Están legitimados activamente
para obrar todos aquellos que acrediten un interés mínimo pero razonable, indivi-
82 Peyrano, Lajurisdicciónpreventiva, LL, ejemplar del 1/7/73

Casos "Gérard Phillippe" y "GuntherSachs". cits. por Lindon, Raymond. Cuando intervie-
ne la justicia, ps. 64 y 65.
&2 Iturbide, Breve análisissobre losalcancesde la responsabilidadcivilen el Proyecto de Có-
digo. en RCyS. año 16. n06,2014, ps. 34a 36.
Alterini, Soluciones del Proyecto de Código en materia de responsabilidad civil, LL, ejem-
plar del 30/7/12.
DERECHO DE DAÑOS
dual ocolectivo. 111. Efectosde lasentencia: Latutela inhibitoria-de oficio-espro-

cedenteen aquellos supuestos en donde se patentice el riesgo, cualquiera sea el ob-
jetodel proceso. Enel marcodel régimen jurídicovigentesedeben utilizar con ampli-
tud todoslos mecanismos para asegurar la eficacia de la sentencia queordenela pre-
vención. b) De lege ferenda: Se recomienda plasmar normativamente estas conclu-
siones. En especial, se recomiendan la tutela inhibitoria y la multa civil".
Conforme al principio de prevención los daños deben ser evitados, tanto deri-
ven de actos ilícitos como de infracciones contractuales a través de medidas ten-
dientes a impedir la concreción del daño. Ello es así porque si los jueces debieran
permanecer impasiblesantela inminencia de un daño, o desu agravación, ello im-
portaría tanto como crear el derecho de perjudicar. En la actualidad, cuando el su-
jeto se encuentra en la alternativa de evitar el daño o de resarcirlo una vez produ-
cido, debe elegir evitarlo. Las "Jornadas sobre Responsabilidad Civil" celebradas
en Rosario en 1986, declararon al respecto que "la protección ante las actividades
peligrosaso riesgosas debe ser fundamentalmente preventiva".
En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998 ya se había advertido
que la prevención tiene un sentido profundamente humanista pero, a la vez, es
económicamente eficiente, porque la evitación de daños no solo esvaliosa desde
la perspectiva ética, sino también desde el puro punto de vista macroeconómico:
por ejemplo, cuando resultan daños personalesde circulación devehículos, loscos-
tos sociales aumentan. En ello no hay únicamente un compromiso con la persona
-cuya integridad física y moral debe ser proclamada y asegurada hasta donde sea
posible-, sino un interés general de eficiencia: los daños provocan una espiral de
costos individuales y socialesque exceden notoriamente el episodio singular de la
contienda por su resarcimiento, pues se proyectan sobre los costos sociales de los
sistemas de salud (porque aumentan las prestacionesnecesarias), de la policía de
seguridad (el aumento de losaccidentesdetránsitoexige mayor cantidad deagen-
tes policiales), y del servicio de justicia (al incrementarse la litigiosidad a causa, pre-
cisamente, de los hech~sdañosos)~~.
Siguiendo estos lineamientos, el art. 1710 del CCCN, que reproduce casi textual-
menteel art. 1585 del Proyecto decódigo Civil de 1998, dispone: "Deberdepreven-
ción del daño. Toda persona tiene e l deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evi-
tar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las cir-
cunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o dis-
minuirsu magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño
delcualun tercerosería responsable; tiene derecho a que este le reembolse el valor
de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
C) no agravar e l daño, si ya se produjo".
86 Alterini, Soluciones del Proyecto de Código en materia de responsabilidad civil, LL, ejem-
plar del 30/7/12.
Los Fundamentos del Proyecto expresan: "La necesidad de una diversidad de

finalidades se aprecia si se considera que en este Anteproyecto no solo se tutela el
patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva. Cuan-
do se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos
aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho másefi-
caz. En losderechosde incidencia colectiva, surgecon claridad que la prevención es
prioritaria y precedea la reparación, sobre todo cuando setrata de bienesque no se
pueden recomponer fácilmente. En estos casos se observa además la "tragedia de
los bienes comunes", ya que los incentivos para cuidarlosson mínimos, y por eso es
un ámbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas civileso daños
punitivos. Es entonces la definición de los derechos que se tutelan la que determi-
na un sistema máscomplejo defunciones de la responsabilidad. No hay una jerar-
quía legal, porque, como dijimos, varía conforme con los casos y bienes en juego".
En cuanto a las medidastendientesa evitar la producción de daño futuro a quese
refirió el art. 1587 del Proyecto de Código Civil de 1998, el nuevo Código Civil y Co-
mercial de la Nación dispone en su art. 171l:"Acciónpreventiva. Laacciónpreventi-
va procede cuando una acción uomisión antijurídica haceprevisiblelaproducciónde
un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún
factor de atribución". El art. 1712 agrega: "Legitimación. Están legitimadospara re-
clamar quienesacreditan un interés razonable en la prevención del daño".
En relación a la sentencia a dictarse en las acciones preventivas, el art. 1713 pre-
vé que ella "... debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe pon-
derar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegu-
rarla eficacia en la obtención de la finalidad".
cj Indemnización
El art. 1770establecequeeljuezcondenaráa pagar una indemnización equita-

tiva. Ello no implica la indemnización de equidad, ni un retaceo en los montosque
correspondan.
Habrá que evaluar en cada caso si setrata de un casode responsabilidad quecae
dentro de la órbita contractual o extracontractual y, eventualmente, si rigeunfac-
tor de atribución objeto o subjetivo. Más adelante examinaremos este punto con
mayor profundidad.
dJ La publicación de la sentencia
La norma prevétambién la posibilidad deque se haga publicar lasentenciacon-

denatoria. Se trata de una facultad de los iueces aue se hará efectiva a ~ e d i d de
o
parte y siempre que el juez lo considerare."procedente para una adec;ada repa-
ración".
DERECHO DE DAÑOS
Coincidimoscon Ferreira Rubio en que en estoscasos, donde está en juego una

violación a la intimidad, la publicación de la sentencia resulta contraproducente.
Ocurre que con ella, los aspectos reservados cuya vulneración se intenta reparar
podrían darsea conocer a sujetosqueantes los ignoraban o incluso podría ocurrir
que aquellos que losolvidaron, con la publicación los recuerden. Podría ser peor el
remedioque la enfermedad. Con aciertoseñala laautora que la publicación es útil
en caso de atentados contra el honor porque desagraviará al ofendido pero en
casosdeataquecontra la intimidad, la publicación solo agregará difusión dedatos
o situaciones que deben permanecer reservadosa7.
Esta es la regla general. Sin embargo, un extracto o síntesis del fallo condena-
torio en el cual no se divulguen aspectos reservados podría tener entidad resarci-
toria para lavíctima en tanto están involucradossussentimientos.En dichosupues-
to, no debe prevalecer la subjetividad totalitaria del juez y debe cobrar preemi-
nencia la petición del damnificadoa8.
e) Derecho de réplica
El derecho de rectificación o respuesta persigue proteger "ámbitos concernien-

tesal honor, identidad eintimidad" delaspersonas, que hansidoaludidasenalgún
medio de comunicación, de las interferencias que podrían haber sufrido, dando al
afectado la posibilidad de responder aquello quedeél se ha dicho (del voto de los
doctores Petracchi, López y B o s ~ e r t ) ~ ~ .
El derecho de réplica previsto por el art. 14 de la CADHesdecarácter operativo,
lo cual significa que losjuecestienen la obligación deaplicarlo en loscasosconcre-
tos, no obstante no estar reglamentado aún por el Congreso de la Nacióng0.
El espacio que ocupe la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad,
y en modo alguno debe ser necesariamentede igual extensión y ubicación que el
que tuvo la publicación inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad
y buena fe, pero evitando una interpretación extensiva del instituto que lo torne
jurídicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de
información, pilar básico de las instituciones republicanasg'.
En igual sentido,Zannoni. Eldañoenlaresponsabilidad, 1982.5 101, p. 317

Fissore, La reparación en especiea losdañosa la intimidad, a l honorya la imagen, en "Re-
vista de Derecho Privado y Comunitario", no2006-2.p. 388 y siguientes.
89 CSJN. 16/4/98, "Petric Domagoj, Antonio c. Diario Página 12". LL, 1998-C-284; DJ, 1998-2-
377; LL, 1998-D-335, con nota de Fernando N. Barrancosy Vedia; LL, 1998-F-58, con nota de María
Angélica Gelli; LLC, 1998-911.
90 CSJN. 23/4/96. "Conesa Mones Ruiz, Horacioc. Diario Pregón", LL, 1996-C-497.con nota de
MiguelÁngel Ekmekdjian; DJ, 1996-2-321, LL, On Line,AR/JUR/1154/1996.
91 CSJN. 7/7/92, "Ekmekdjián, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros". LL. 1992-C-543.
O Acción de protección de datospersonales

La Ley de Hábeas Data 25.326 creó un sistema de protección de datos persona-
les, que permite tomar conocimiento y rectificar datos personales erróneos que
hubieran sido incluidos en alguna base de datosexistente.
Desde ese punto devista, puede entenderse que el procedimiento previsto en
los arts. 33 y siguientes de la ley citada tiene una finalidad reparadora in natura y
también preventiva, yaque unavezque la información contenida en el archivo ha-
ya sido debidamente corregida, ella no será susceptiblede provocar daño a quien
hubiere solicitado la rectificación. En todos loscasos, dicha acción protectoria pue-
de operar simultáneamente con las demás reparaciones, en especie o dinerarias.
La acción de protección poseedos finalidades: "... a) ... tomarconocimiento de
losdatospersonalesalmacenadosen archivos, registros o bancosde datospúblicos
o privados destinadosa proporcionarinformes, y de la finalidad de aquellos; b) en
los casos en que se presuman la falsedad, inexactitud, desactualización de la infor-
mación de que se Gata, o e l tratamiento de datoscuyo registro se encuentraprohi-
bido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o
actualización ".
La tramitación del expediente está establecida en el art. 39 de la ley. En esencia,
el trámiteconsiste en la solicitud de información respectodel archivo, y también se
pueden solicitar informestécnicos paraverificar la información contenidaen la ba-
se dedatos. El titular del archivo no puede ampararse en la confidencialidad para
no responder a la información solicitada.
La sentencia se dictará luego de producida la prueba (esdecir, luego de produ-
cidos los informes) y deberá indicar qué información debe ser suprimida, rectifica-
da, actualizada o declarada confidencial. La ley expresamente prevé que el recha-
zo de la acción no presumirá la responsabilidad del demandante (art. 43).
5 9. La aplicación de daños punitivos

Con acierto señalan Rivera, Giatti y Alonsog2que desde un punto de vista del
análisiseconómico del derecho, lassolucionesindemnizatoriasdeben disminuir el
costo social de los incidentes e inducir a la población y a las empresas a la adopción
de mecanismos tendientesa la prevención de la producción de losdañosg3.Esto se
lleva a cabo mediante la formulación o construcción de un modelo sobre supues-
92 Rivera -Giatti -Alonso, La cuantificación deldaño moralen loscasosdelesión al honor, la

intimidadyla imagen, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no2006-2, p. 429.
93 Polinsky - Shavell, Punitive damages: an economic análisis, en "Harvard Law Review",
1998-869.
tos estrictos que pretenden predecir los efectos de la aplicación de las diversas re-
glasde responsabilidad y el comportamiento futuro de lossujetos.
De ese modo, el análisis consecuencia1 que hace el análisis económico del dere-
cho permite determinar si un techo demasiado bajo alimentará conductas negli-
gentes o si una indemnización muy alta hará excesivamente costoso el asegura-
miento.
Para Rivera, en nuestro país hay una marcada infravaloración del daño y ello Ile-
va aque la indemnización nosea reparadora, sino un mero paliativoque no repre-
sentael daño efectivamentesufrido, ni compensa las molestiasque provoca el solo
hecho de tener que promover un proceso judicial. Desalienta a los abogados ato-
mar estos casos de modo que las víctimas quedan mal patrocinadas, y lo que es
peor, en vez de inducir a las empresas periodísticasa evitar estas acciones dañosas,
contribuyen a que las reiteren, porque la indemnización que tendrán que pagar
será siempre menor que el beneficio que recibirán de la publicación dañosa.
Sin embargo, discrepamosconel autor en que la solución resida en aumentar el
monto de las indemnizaciones pues, a nuestro juicio, estas no pueden ir más allá
del daño efectivamente sufrido. La clave, estimamos, se encuentra en aplicar una
sanción pecuniaria bajo la figura de los "daños punitivos", que fueron incorpora-
dosa nuestra legislación mediante la ley 26.361 que reformó la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240.
Aclaramos que ello no será procedente en todos los casos, sino únicamente
cuando advirtamos que el ataque o la intromisión fueron cometidos por una em-
presa periodística o por un medio televisivo, en cuyo caso, podríamos concluir en
que lavíctima resultaría un bystandero "consumidor equiparado" en lostérminos
del art. l o d ela Ley de Defensa del Consumidor por haber sufrido un daño que pro-
vino de la relación de consumo que se estableció entre el medio de comunicación y
sus lectores, televidentes o telespectadores.
Recordemos que el art. 52 bis de nuestra Ley de Defensa del Consumidor, en su
redacción actual, noexige un factor de atribución subjetivo agravado, esdecir, una
malicia o culpa graveen la comisión del acto, sino que el mero incumplimiento de
la ley o decláusulas contractuales habilita al juez, a pedido de parte, a aplicar esta
multa civil que puede ser desde un peso a cinco millonesde pesos.
Sin embargo, debemos advertir -sin intención de extendernos demasiado en
este tema-que, a pesar del claro texto de la ley, para algunosautoresy tribunales,
los daños punitivossolo proceden ante actos gravesy ostensiblemente dañinos, de
modo que el juez puede rehusarsea aplicarlos a situacionesque, a su criterio, no se
ajusten a tal categoría. No obstante, tal interpretación es un errora nuestro enten-
der, porque la ley prevé que el mero incumplimiento objetivo justifica la aplicación
de la sanción. De todas maneras, en casos deviolación a la intimidad, el empleo de
estas sanciones se encuentra plenamente justificado pues los medios de comuni-
cación suelen saber de antemano que su conducta podría resultar vejatoria y con-
traria a la ética, pero en el afán de vender más, optan por asumir el costo de pagar
una indemnización a lasvíctimas, cuyo monto es casi siempre menor a lo que reci-
ben por la publicación. Precisamente en estos casos es donde los daños punitivos
podrían equilibrar la ecuación restableciendo el justo orden de las cosas.
Recordemos que suelen distinguirse dos formas de prevención: una de carácter
general, consistente en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a la
producción de una actividad determinada, y otra más específica, que solo puede
tener cabida dentro de un contexto más circunscripto de actividades riesgosas o
peligrosas, por su frecuencia estadística, o por la magnitud de la dañosidad poten-
cial que encierran, o para proteger ciertos derechos que, como los personalísimos,
hacen a la dignidad del hombre.
En el primer supuesto la prevención se realiza por medio de la disuasión, y jue-
ga allíun rol preponderante la acción psicológicade intimidación queejerce la con-
secuenciajurídica prevista en la norma. Un adecuado régimen desanciones puede
erigirseen un factor de prevención deconsecuenciasdañosasanteeltemor quege-
neran para potenciales dañadores el incurrir en las conductas previstas por la ley.
La mayoría de los autores extranjeros que se han ocupado de esta cuestión, seña-
lan que este tipo de prevención del daño guarda mayor armonía con el principio
de la responsabilidad por culpa que con la responsabilidad objetiva. Si se pretende
-se diceque la obligación de resarcir el daño incida como elemento disuasivo
sobre la conducta del potencial dañador, resulta indispensable que dicha obliga-
ción no sea disociada de la diligencia adoptada para prevenir el daño. La respon-
sabilidad objetiva esconcebida, detal modo, como menos idónea para alcanzar la
disuasión pretendidag4.
La prevención específica se realiza mediante la imposición a ciertos sujetos, de
deberesespeciales,destinados, por ejemplo, a controlary a aminorar los riesgosde
la actividad por ellos desplegada, mediante la adopción de medidas de seguridad
adecuadas; o mediante mecanismosorientadosa impedir laconsumación del daño
o a detener los efectosde una acción dolosa ya iniciada.
El Anteproyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 2012 incorporaba en
el art. 1714 la denominada "sanción pecuniaria disuasiva" al establecer que: "El
juez tiene atribucionespara aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una
sanciónpecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia losderechosde inci-
dencia colectiva. Puedenpeticionarla los legitimados para defender dichos dere-
chos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstan-
ciasdelcaso, en especialla gravedadde la conducta delsancionado, su repercusión
social, los beneficiosque obtuvo opudo obtener, los efectos disuasivos de la medi-
Pizarro - Vallespinos. lnstitucionesdederecho privado. Obligaciones, 1999, t. 2, ps. 462 y

463.
DERECHO DE DAÑOS
da, elpatrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o

administra tivas. Lasanción tiene eldestino que le asigne e ljuezporresolución fun-
dada". Y el art. 1715 agrega: "Sila aplicación de condenacionespecuniariasadmi-
nistrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazona-
ble o excesiva, eljuez debe computarlasa los finesde loprevisto en elartículo ante-
rior. En tal supuesto de excepción, eljuezpuede dejar sin efecto, total o parcial-
mente, la medida ".
Asuvez,también se proponía la reformadelart. 52 bisde la ley24.240deDefen-
sa del Consumidor en los siguientes términos: "Sanción pecuniaria disuasiva. El
juez tiene atribucionespara aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una
sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del
consumidor. Puedenpeticionarla los le~itimados para defender dichos derechos.
Sumontose fijaprudencialmente, tomando en consideraciónlascircunstanciasdel
caso, en especial la gravedad de la conducta delsancionado, su repercusión social,
los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, e l
patrimonio deldañador, y la posible existencia de otras sancionespenaleso admi-
nistrativas. La sanción tiene e l destino que le asigne eljuezpor resolución funda-
da. Sila aplicación de condenacionespecuniarias administrativas, penales o civiles
respecto de un hecho, provoca una punición irrazonable o excesiva, eljuez debe
~ o ~ ~ u t a r l los
a sf ai n e s d e l ~ ~ r e v i s t ~este
e nartículo. En talsupuesto deexcepción
eljuezpuede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida".
Dado el texto del Código Civil y Comercial que finalmente fue sancionado, los
dañospunitivossolo han quedado para el ámbito del derecho del consurnidordon-
de no se exige que se trate de derechos de incidencia colectiva, pues se alude a
quien actuase con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Solo se
requiere laviolación deobligaciones legaleso contractuales, lo quesupone la exis-
tencia de un factor objetivo de atribución de responsabilidad para la aplicación de
la sancióng5.
g 10. Medidasjudiciales y censura previa

Adiferencia de la reparación, quesupone un daño yaconsumado, la prevención
procura evitar queeste produzca o en todo caso, evitar queseagrave, limitando en
la medida de lo posible la magnitud de tales perjuicios y preservando al máximo el
valor de los bienes lesionados. Su fundamento se encuentra en el mencionado
principio alterum non laedere y en el moderno derecho de daños es tan importan-
te como la reparación del daño ocasionado.
95 En relación a la interpretación del art. 52 bisde la ley 24.240 en la actualidad, puede con-
sultarse, in extenso, Picasso -Vázquez Ferreyra, Leyde Defensa del Consumidorcomentada, 2011,
t. 1, comentario al art. 52 bis.
Ahora bien, para algunos, con sustento en la jurisprudencia francesa, si se reco-

noceel derecho a la intimidad, deberían reconocersetambién los medios idóneos
para evitar intrusiones que afecten el referido derecho personalísimo. Pero esta
prevención, de entenderse aplicable, solo sería para la afectación a la intimidad y
no al honor o la reputación, hipótesis en la que solo pueden operar las responsabi-
lidades ulterioresg6.
Para otrosen cambio, la prevención importaría una suerte de control de las ideas
en forma previa a su publicación, como así también una censura respecto del ejer-
cicio del derecho a la libre expresión, que no puede ser admitidog7.
En ese sentido, los autorescontrariosa la tutela preventiva destacan que el inc.
2"del art. 13 de la CADHconsagra la regla dequeel ejercicio del derechoa la liber-
tad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a previa censura, sino a
responsabilidadesulteriores, y que esta regla ha sido calificada por la Comisión In-
teramericanadeDerechosHumanoscomode " a b s ~ l u t a " ~ loquedenotaque,sal-
~,
vo para la tutela de la moral de la infancia y adolescencia, en los términos del inc.
4" de esa norma, no es posible apartarse de ella. Más aún, resaltan que en la Opi-
nión Consultiva 5/85, a solicitud del gobierno decosta Rica, la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos destacó que cuando se restringe ilegalmente la libertad
de expresión de un individuo, no solo es el derecho de ese individuo el que se está
violando, sinotambién el derecho detodosa "recibir" informacionese ideas (con-
sid. 30); que la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del
derecho de hablar o de escribir, sino que comprende, además, inseparablemente,
el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y
hacerlo llegar al mayor númerodedestinatarios (consid. 31); y queesta libertad es
un medio para el intercambio de idease informacionesy para la comunicación ma-
siva entre losseres humanos, quecomprendeel derecho decada uno a tratar de co-
municar a los otros sus propios puntos devista e implica también el derecho de to-
dos a conocer opiniones y noticias (consid. 32).
En estos términos, se plantea que si el art. 14de la CN-que contempla el dere-
cho a publicar "ideas" por la prensa sin censura previa- deja algún margen de in-
terpretación para que, estando en juego el derecho a la intimidad de una persona,
96 Peralta Mariscal, La protección del honorante la difusión de informaciones, en "Revista

de Derecho Privado y Comunitario", no2006-2, p. 229.
97 CNCiv., Sala t.6/2/02. "Barile,Ariel F. y otro", DJ, 2002-3-797; LL, 2002-D-212; ED, 200-303.
98 Informe 11196. caso 11.230, del 3/5/96. Chile (Martorell). en especial véanse consids. 41:
"Considerando que la libertad de expresión es un derecho fundamental, la Convención prohibe
absolutamente cualquier recurso de censura previa como medio de proteger el derecho al honor
y establece que la imposición subsiguiente de responsabilidadconstituye la única forma adecua-
da y aceptable de evitar abusosen el ejercicio de la libertad de expresión" y 56: "...la interdicción
de la censura previa, con la excepción que prevé el párr. 4"del art. 13. esabsoluta ...".
DERECHO DE DAÑOS
puedan los jueces, en casos excepcionales, adoptar una medida preventiva para
evitar su lesión o la continuidad de la producción del daño, toda vez que podía de-
cirseque "publicar ideas" nada tienequever con inmiscuirseen la vida privada de
una persona-salvo que setrate de un funcionario públicoy los hechossevinculen
con su funcióng9-, hoy en día, la lectura que se impone a partir de los jerarquiza-
dos textos del derecho internacional de derechos humanos que forman parte del
bloque de constitucionalidad vigente, conduce a sostener que no es a través de la
referida tutela anticipativa que se logra la armonización de los derechos funda-
mentales-libertad deexpresión, por un lado, eintimidad, por elotro-,sinoa tra-
vés de la regulación del acceso de los menores a los espectáculos públicos (art. 13,
inc.4", CADH) y la obligación de impedir la apología del odio nacional, racial o reli-
gioso (art. 13, inc. So,CADH).
Sin embargo, tratándose de hechos que afecten la intimidad de menores de
edad, ponderando que una debida intromisión en su esfera de intimidad es sus-
ceptibledecausar, conformeal curso ordinario delos hechos, un daño en su desen-
volvimiento psicológico y social, se ha propiciado una solución distintato0.Esque,
como lodestacó el ministro ~ a y t ' ~si' ,la protección del derecho a la intimidad con-
sagrado en el art. 19 de la CN está garantizada en ella para todas las personas, los
niños merecen especial tutela por su vulnerabilidad, aspecto que está considerado
expresa o implícitamenteen la Convención sobre Derechosdel Niño (arts. BOy16),
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1 1 y 19), la Declaración
deGinebra sobre los Derechosdel Niño, el Pacto lnternacional de DerechosCiviles
y Políticos (arts. 23 y 24) y el Pacto lnternacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (art. 10).
5 11. Responsabilidad civil de los periodistas, de los productores,

de los editores y de los medios de prensa
a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación
a) Responsabilidad del periodista o cronista
Como punto de partida para el análisis, debe considerarse que el periodista es

un profesional y, en función de ello, su responsabilidad debeser evaluada bajo un
factor de atribución subjetivo, aunque agravado en virtud de las disposiciones de
la primera parte del art. 1725 del CCCN.
99 Ibarlucia, Protección a la intimidadyprohibición de censura previa, en "Revista de Dere-

cho Privado y Comunitario", no2006-2, p. 35 y ss.. en esp. ps. 44y 45.
'O0 CSJN-Fallos, 324:975.
'O1 Cfr. suvotoconcordante en CSJN-Fallos, 324:975, consid. 13.
En efecto, según el art. 1768 del nuevo Código: "La actividad delprofesionalli-
beralestá sujeta a lasreglasde lasobligacionesde hacer. La responsabilidadessub-
jetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obli-
gación de hacerse preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la
Sección 7 3 e este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La
actividaddelprofesionalliberalno está comprendida en la responsabilidadporac-
tividades riesgosasprevistasen e l a r t 1757".
Queda claro, entonces, que la regla esque a los profesionalesselesaplica un fac-
tor de atribución subjetivo, salvo dos supuestos: a) que se hubieren comprometi-
doa un resultado; b) que realicen su labor profesional con cosasy el daño se hubie-
re producido por un vicio de la cosa.
Esta, sin embargo, noesunaopinión unánime pues paraalgunosautores, cuan-
dosetratadeinformación inexactaemitida por losmedios, correspondeaplicar un
concepto de responsabilidad objetiva basada en la ideade riesgo creado (art. 11 13,
CC; hoy art. 1757, CCCN)'02.
Cifuentes, por su lado, parecería hacer recaer sobre los periodistas una obliga-
ción de resultadoen tantosostieneque la actividad deesos profesionales lleva ínsi-
ta el deber de respetar la veracidad de la información y asumir la responsabilidad
cuando con la información divulgada se violan los derechos de las personaslo3.
No obstante, la jurisprudencia y doctrina mayoritarias consideran que la res-
ponsabilidad civil de los periodistas solo se genera en caso de que hubieren actua-
do con dolo o culpa.
Lo que se sanciona no es entonces la investigación, la recepcióno la divulgación
de la noticia, sino la falta dediligencia profesional en la actividad desarrollada, ya
que no podernosobviar la trascendencia que revisten losmediosperiodísticosen~la
averiguación de los distintos acontecimientos que se producen en la sociedad; no
obstante, el límite al ejercicio de este derecho se encuentra en la obligación de no
menoscabar innecesariamente los derechos personalísimos de los que de una u
otra manera, directa o indirectamente, seencuentran inmersosen la noticia1".
lnsistimosen queel periodista es un profesional, de modo que se encuentra al-
canzado por las previsionesdel art. 1725 del CCCN (derogado art. 902, CC), lo que
implica entre otras situaciones que debe obrar con un mayor grado de diligencia,
pues su responsabilidad se ve incrementada no solo porque a partir de la noticia
'O2 Cifuentes, El honory la libertad de expresión. La responsabilidad civil, LL. 1993-D-1161;

idem. Responsabilidadesporofensasal honorydañomoraldirectoe indirecto, ED, 170-422; Piza-
rro, Responsabilidadcivil de losmediosmasivos de comunicación, 1991, p. 260; idem, Responsabi-
lidadcivilporactividadesriesgosaso peligrosas en el nuevo Código. LL. 201 5-D-993.
'O3 Cfr. Cifuentes, Derechospersonalísimos, 2"ed.. 1995.
'O4 CNCiv., Sala K, 23110106. " L . D. y otro c. CuatroCabezasS.A.",JA, 2007-1-257; ED, 222-515.
DERECHO DE DAÑOS
puede ocasionar daños a las personas involucradas en ellas y a terceros, sino tam-
bién a quienesson sus receptores, quecuentan con un derecho a una información
veraz, la que hoy esvalorada como "un bien público"105.
Ahora bien, aunque en el nuevo texto legal no se hace un distingo en relación a
los periodistas respecto de los demás profesionales, lo cierto es que a la luz de la
doctrina pretoriana sentada en el caso "Campillay" y de la teoría de la real malicia,
a laquenos hemos referido en párrafosanteriores, la responsabilidad subjetiva de
los periodistas ofrece ciertas particularidades, según las personas y los temas invo-
lucrados en las noticias. Es decir, en pos de lograr una armonización entre el dere-
cho constitucional a la libertad de expresión y el derecho constitucional al honor,
que además, son derechos humanos y personalísimos, los jueces han creado los es-
tándares mencionados para juzgar la responsabilidad de los periodistas. Ofrece-
mos el siguiente cuadro a modo de resumen:
Persona Interés Hechos (carga Factor de Fallo

del tema probatoria) atribución
Pública Público Actor debe Conciencia de ~Patitócontra

probar falsedad Diario La Nación»
la falsedad o temerario
desinterés
Pública Particular Actor debe Negligencia "Gertz"

probar
la falsedad
Particular Público Actor debe Negligencia "Costa" y "Ramos"

probar precipitada
la falsedad o simple culpa
..........................................................
Particular Particular Actor debe Negligencia "D., C. c. Editorial

probar Jornada S.A.
la falsedad ylu otro"106.
No hay necesidad
de estándar
constitucional
los Pizarro, "Las normasfundamentalesdederecho privado", en CódigoCivilynormascom-

plementarias. Análisisdoctrinalyjurisprudencial. 2003, t. 4C.
'O6 CSJN-Fallos, 327:4258, del 14110104
bJ Responsabilidad del editor, delproductory del director

La publicación de información generadora de daños reconoce efectivos expan-
sivos no solo respecto de los legitimados activos, sino también en referencia a los
legitimados pasivos, ya que además del periodista también puede responder el di-
rector, el productor y el editor del medio.
Es importante subrayar que quienes establecen la dirección y orientación de las
publicacionesson tanto la empresa como su director, deforma tal que el medio no
es solo un mero soporte a partir del cual se transmiten opiniones y10 noticias de los
periodistasquetrabajano colaboran con este, sinoque existeunacomunidad deva-
loreseideologíaqueseintentatransmitir, loque Ilevaa la Iógicaconclusión deque
se elige aquello que se quiere difundir y quién será el encargado de hacerlo, de tal
forma que frente a la existencia de una afectación a los derechos al honor, intimi-
dad o imagen, también son responsables.
La responsabilidad, en el ámbito contractual y en el extracontractual, puede
provenirtanto de una acción como de una omisión (conf. arts. 1716 y 1717, CCCN),
de modo que el director del medio puede responder por acción al avalar y ordenar
que la noticia contenga cierta información inexacta, o por omisión, al omitir dar
cumplimiento al deber de controlar lo que se publica.
En ese sentido, se ha resuelto también que el director del diario donde se publi-
có la nota ofensiva posee responsabilidad directa en lostérminosdel art. 1109 del
CC, sin perjuicio de la solidaridad con la eventual responsabilidad del autor de la
noticiaTo7.
Igual situación se da para los supuestos de los editores, ya que la mera edición
de la obra determina su responsabilidad, atento a que resulta habitual que lasedi-
toriales les efectúen modificaciones a los originales, cuando consideran que algu-
nas de las expresiones vertidas en ellas puede implicar su responsabilidad.
La jurisprudencia ha señaladoqueaun cuando el editor responsable de la publi-
cación no debe realizar una prolija indagación para asegurarse de la exactitud de
loafirmado por el articulista, tanto unocomootro debenverificarsi se ha hecho la
debida consulta de los antecedentes que rodeaban al hecho, pues, de no ser así,
una información equivocada o errónea puede responsabilizarlos en los términos
del art. 1109 del CCto8.
Aquel que edita o difunde una obra queafecta losderechos personalísimos de
terceros, atento a que tiene la opción de no hacerlo si la considera agraviante, no
se constituye portanto en un mero reproductor de la obra de otro, sino que al posi-
lo' CNCiv.. Sala 1,2414102, "M., 2. M. E. dEditorial Perfil SA". RCyS.2002-1085.

'O8 Conf. CNCiv., Sala A, 6/9/96, "Silkas de Rearte, Amelia c. Arte Gráfico Editorial Argentino
S.A. (AGEA5.A.) dDaños y perjuicios", L. 198.295, del voto del doctor Escuti Pizarro; ídem, Sala A,
22/5/00,"Petrini, EduardoRaúlc.Agencia Noticias EFES.A.yotrosslDañosy perjuicios", L. 291.187.
DERECHO DE DAÑOS
bilitar su difusión, se convierte en coautor y, por tanto, en responsabletog.En sín-

tesis, el periodista responde por acción (en virtud de la información civilmente
reprochable) y, los editores y directores, pueden responder tanto por acción como
por omisión de lasdiligenciasque leseran exigiblesen función de la naturaleza de
la obligación y de lascircunstanciasdetiempo y de lugar, pues recaesobreellos una
obligación decontrol (arts. 1768,1725, concs. y SS., CCCN).
Mucho se ha discutido acerca de si existe información "objetiva". En nuestra
opinión, no existe una información que posea esas características pues la informa-
ción siempre provienede un sujetoy es, por lo tanto, subjetiva; sujetoqueestá teñi-
do por su propia ideología, su percepción personal y la fuente de la que obtuvo la
información. En cambio, creemos que es exigible cierta actitud hacia la objetivi-
dad, la cual exige ausencia de tendenciosidad.
cJ Responsabilidad del medio de comunicación

y de su propietario
Entrela empresa mediáticayquien emitela noticia uopinión injuriosaexisteun
vinculo que obliga a la primera a responder en los términos del art. 1753 del CCCN.
Recuérdese en ese sentido que la responsabilidad por el hecho dependiente en su
conceptualización moderna es mucho másamplia que una mera relacióndesubor-
dinación, en tanto incluye también la de pertenencia a la organización económica
empresarial. En ese marco, la responsabilidad civil en que incurra el periodista tor-
na operativa la responsabilidad refleja del principal, que posee un factor de atri-
bución objetivo, como lo es la garantía.
Pero, además, debe tenerse en cuenta que el medio de comunicación funciona
como una empresa de modo que prima su finalidad lucrativa. Por ello, para algu-
nos autores, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1757 del CCCN, al obtener
la empresa una ganancia a partir desu actividad (venta de espacios, publicidad, et-
cétera) entra en juego un factor de atribución de responsabilidad objetivo, por la
"actividad económica en sí misma", el riesgo que genera y el beneficio obtenido
con éI1'0.
'O9 CNCiv., Sala L. 26/4/02. " t . de P,. de B., A. c. L. E. H.", RCyS, 2002-823: "Corresponde res-
ponsabilizara una editorial por los daños ocasionados en razón de haber publicado un libro que
contenía informaciónfalsa-enel caso, imputación de un delito a una persona-, puesquien edi-
tay difunde unaobra noes mero reproductordeltrabajo del autor, sinoqueseconstituyeencoau-
tor y por tanto responsable del hecho, al permitira través suyo que la misma adquiera difusión y
salga de la esfera intima del autor".
'lo Pizarro. comentario al art. 1113, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoc-
trinalyjurisprudencial, 2010, t. 3 4 no9, p. 559; Zavala de González, Resarcimiento de daños, t. 4,

"Presupuestosyfuncionesdel Derechodedaños", 1999, no132, p. 617; Lovece. Mediosmasivosde
comunicación, 2015, p. 223.
5 12. La sátira y la libertad de expresión

La Real Academia Española ha indicado que de la palabra "sátira" es posible
extraer dos acepciones: "1. f. Composición en verso o prosa cuyo objeto es censu-
raro riculizar a alguien oalgo. 2. f. Discursoodichoagudo, picantey mordaz, diri-
gido a censurar o ridiculizar".
AnaValero Heredia resalta que "[cloncebida para hacer reír, generar sorpresa o
estupor, la sátira se hace presente como instrumento de denuncia ycríticasocial en
lasdistintasmanifestacionesdel arte: la literatura, el teatro, el humorgráfico,elar-
tículo periodístico, los programas o los sketchstelevisivos, el cine o la canción"111.
La sátira, en tanto formade manifestarse, haencontradocobijoen el derechoa
la libertad de expresión. En esta clase de casos, el autor de la obra no busca difun-
dir una idea "verdadera" o "correcta", ni mucho menos algo que pueda ser con-
trastable. En efecto, por lo general suscreadoressolobuscan difundir su manera de
concebir el mundo, y, en particular, las cuestiones religiosasy políticas. Por ello, no
es posible imponer el parámetrode laveracidad en lassátiras, ya que loqueen ellas
se difunde no puede ser objeto de comprobación. En ese sentido, el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos ha resuelto que "[cluando la forma de expresión sea
intencionada y claramente alejada de cualquier intento de reflejar la realidad por
motivos humorísticos y satíricos, se encuentra protegida por la libertad de expre-
sión, no pudiendo imponerse los límites de la veracidad y debiéndose tener en
cuenta el anirnusiocandi de tal tipo de mensaje^""^.
La labor de la sátira radica, pues, en objetar o cuestionar lo que el autor percibe
en la sociedad. No se trata de la crítica usual, a través de una columna de opinión,
en la que una persona suele argumentar a favor o en contra de una postura deter-
minada. Es, en realidad, una crítica a través del arte y la creatividad, por lo que me-
rece una tutela adecuada, sobre todo si lo que se propone efectuar es una crítica
sobre aspectos políticos, religiosos o sociales.
Jurisprudencialmente, las soluciones han sido variadas. La Corte Suprema nor-
teamericana tuvo oportunidad de pronunciarse en el caso "Hustler v. F a l ~ e l l " ~ ~ ~
en el que se discutió sobre una parodia publicada por la revista pornográfica Hus-
tler contra el reverendo Jerry Falwell. Con el uso de una fotografía y una entrevista
que tenían al último como protagonista, se lo presentó teniendo relaciones adúl-
teras con su madre, en una situación de ebriedad. El jurado que revisó el caso con-
sideró que no podía tomarse a la publicación como describiendo hechos reales
11' Valero Heredia, Libertad de expresión y sátira política: un estudio jurisprudencial. en

"Revista Internacional de Historia de la Comunicación", n"2, vol. 1,2014, ps. 86 a 96.
112 Bustos, "Los derechos de libre comunicación en una sociedad democrática". en Garcia
Roca - Santolaya, La Europa de losderechos, 2014, p. 487.
113 "Hustler Magazine, 1nc.v. Falwell",485 US46 (1988).
DERECHO DE DAÑOS
pero pidió quese indemnizara al protagonista por estrés emocional. La Cámara de

Apelacionesconfirmóesadecisión, pero la CorteSuprema la revirtió. Sostuvoel tri-
bunal que "el atractivo de la caricatura política se basa habitualmente en la explo-
ración de rasgos físicos desafortunados o de hechos políticamente embarazosos
-una exploración habitualmente calculada para lastimar los sentimientos del su-
jeto en cuestión-. El arte del caricaturista no es, de modo habitual, razonado o
equilibrado, sino parcial y confrontativo". Por otra parte, la Corte mostró las difi-
cultades inherentes e insalvables, propias del querer distinguir entre sátirascomu-
nes, y sátiras demasiado escandalosas: "Nos dicen que el acto en cuestión fue de-
masiadoescandaloso(outrageous), diferentedelascaricaturas habituales".Y agre-
gó el tribunal: "si fuera posible definir un estándar basado en principios para sepa-
rar unos casos de los otros, el discurso sufriría seguramente poco daño sin tales ex-
presiones. Pero dudamosdequeexista eseestándar, y estamos muy segurosdeque
la descripción peyorativa de 'escandaloso' no provee ese estándar. La idea de es-
candaloso, dentro del discurso político y social, tiene un nivel de subjetividad inhe-
rente tal, que permitiría que un jurado impusiese condenas basadas en sus gustos
o puntos de vista, o el disgusto que causa una cierta expresión. Entonces, la adop-
ciónde un estándar deese tipo implicaría renunciara nuestro habitual principiode
no permitir el pago de daños porque el discurso en cuestión puede tener un impac-
t o emocional adverso sobre la audiencia aue lo recibe".
En síntesis, para la corte suprema estadounidense, la Primera Enmiendaconsti-
tucional, que proclama la libertad de expresión, también protege el derecho a pa-
rodiar figuras públicas, incluso cuando esas parodias son "ultrajantes" y causan
graves efectos emocionales en quienes son objeto de ellas.
En España, el primer pronunciamiento constitucional sobreesa materia ese1co-
nocidocomocaso " M a k ~ k i " " ~ d elll dediciembrede 1995.Enélseabordó laposi-
blevulneración que la publicación de un cómicvejatorio e injurioso, que se mofa-
ba del cautiverio de los judíos en los campos de concentración nazis, provocaba en
el derecho al honor colectivo del pueblo judío. La clave de esta sentencia radica en
que, haciendo propia la doctrina del Tribunal Supremo estadounidense sobre el
llamado "discurso del odio", el Tribunal Constitucional español declaró que no se
encuentran amparadas por la libertad de expresión aquellas manifestacionessatí-
ricas que inciten al odio o a la violencia contra determinados colectivos sociales. El
Tribunal comenzó señalando que las obras satíricas, como el cómic enjuiciado, no
han desatisfacer el principio deveracidad queesexigiblea la libertad de informa-
ción pues son una manifestación clara de la libertad de expresión. En consecuen-
cia, no hay duda de que la negación de un hecho histórico como el Holocausto se
encuentra amparada por dicha libertad.
114 STC no 176195.

Además, acuñando uno de los rasgos distintivos de las "democracias no mili-

tantesU,el tribunalsostuvoque "esevidentequeal resguardodela libertad deopi-
nión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, in-
cluso lasque ataquen al propio sistema democrático. La Constitución protege tam-
bién a quienes la niegan". Sin embargo, la Corte sostuvo que existe un Iírnite in-
franqueable también para la libertad de expresión de las opiniones o juicios deva-
lor, el que el Tribunal Supremo norteamericano ha bautizado con el nombre de
hate speech, Iírnite en virtud del cual no podrá ser considerado un ejercicio consti-
tucionalmente legítimo de la libertad deexpresión todo discurso que incite al odio
o la violencia contra ningún grupo social. En relación al caso concreto, el Tribunal
afirmó que: "A lo largo de casi cien páginas del cómic se habla el lenguaje del odio,
con una densa carga de hostilidad que incita a veces directa y otras subliminalmen-
te a la violencia por la vía de la vejación. El efecto explosivo de tales ingredientes
así mezclados es algo que la experiencia ante nuestros ojos permite predecir sin
apenas margen de error por haber un encadenamiento causal entre unos y otros".
Fueclaroademásel Tribunal Constitucional al señalar que: "La lectura del tebeo
aquíenjuiciado desde una perspectivaestrictamente constitucional pone de mani-
fiestolafinalidad globalde laobra, quenoesotraquelade humillaraquienesfue-
ron prisionerosen loscamposdeexterminio, nosolo peromuy principalmentealos
judíos. Cadaviñeta-palabra y dibujo-esagresiva por sísola, con un mensajetos-
coy grosero, burdo en definitiva, ajeno al buen gusto, aun cuando no nos corres-
ponda terciar en esta cuestión, quesetraeaquícomo signo externode esesu talan-
te ofensivo. Ahora bien, importa y mucho, en este análisis de contenidos, bucear
hasta el fondo para obtener el auténtico significado del mensajeen su integridad.
En tal contexto, en lo que se dice y en lo que se calla, entre líneas, late un concepto
peyorativo de todo un pueblo, el judío, por susrasgosétnicosy creencias. Una acti-
tud racista contraria al conjunto devalores protegidos constitucionalmente".
En 2010, el Tribunal Constitucional español dictó sentencia en el llamado caso
"Preysler" '15. En ese caso se consideró lesionado el derecho a la propia imagen de
la señora Isabel IglesiasPreysler por la publicación en la revista humorística "Noti-
cias del Mundo" de un reportaje caricaturesco llamado La doblede Chabelise des-
nuda y gran exclusiva, en el que aparecía una composición fotográfica que, me-
diantetécnicasde manipulación de la imagen, unía la cabeza y el rostro de la recu-
rrente con el cuerpo de otra mujer, mostrando hasta los muslosy cubierto exclusi-
vamente de la tanga a la cintura.
El tribunal recordó su doctrina sobre el carácter más restringido de los derechos
de la personalidad de las personas públicas, y sostuvo que "aquellas personasque
alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional quedesarrollan o por difun-
STC n023/10.
DERECHO DE DAÑOS
dir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, o que adquieren

un protagonismo circunstancial al verse implicadosen hechos que son los que go-
zan de esa relevancia pública, pueden ver limitados sus derechos con mayor inten-
sidad que los restantes individuos como consecuencia, justamente, de la publici-
dad que adquiera su figura y sus actos"l16.
El tribunal tomó en consideración el hecho de que la publicación que constitu-
yeelobjetode enjuiciamiento es un montaje irónicocon finalidad humorísticaela-
borado a partir de una fotografía de la actora civil superpuesta sobre un cuerpo
ajeno, un montaje, en definitiva, que puedecalificarsedecaricatura, puesdebeen-
tenderse por tal toda creación satírica realizada a partir de las facciones y el aspec-
to dealguien, deformando su realidad.
Sostuvo la Corte que desde el punto devista de la libertad de expresión, la cari-
catura constituye, desde hacesiglos, una de lasvíasmásfrecuentesdeexpresar me-
diante la burla y la ironía críticassocialeso politicasque, en tantoelementodepar-
ticipación y control público, resultan imprescindiblesde todosistema democrático,
y coadyuvan a la formación y existencia "de una institución política fundamental,
quees la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político,
que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado demo-
crático (...) estetipo de sátira es una forma deexpresión artística y crítica social que
con su contenido inherente de exageración y distorsión de la realidad persigue
naturalmente la provocación y la a g i t a ~ i ó n " " y~ cuando así suceda, el uso mani-
pulativo de la imagen ajena podrá constituir un ejercicio legítimo del derecho a la
libertad de expresión en cuanto contribuya al mantenimiento de una opinión pú-
blica, crítica y plural, como "condición previa y necesaria para el ejercicio de otros
derechos inherentes al sistema democrático" 'la.
Sin embargo, el valor que para la formación de la opinión pública y la libre cir-
culación de ideas puedan tener determinadas caricaturas no implica que esta sea
la única finalidad imaginable de tales creaciones. De este modo, también resulta
evidente que en ocasiones la manipulación satírica de una fotografía puede obe-
decer a intenciones que no gozan de relevancia constitucional suficiente para jus-
tificar la afectación del derecho a la propia imagen, porvenir desvinculadas de los
objetivos democráticos reseñados. Así, se dijo que a menudo "el propósito burles-
"= SSTC 134199. Fundamento Juridico 7; 192/99, Fundamento Juridico 7; llUOO, Funda-
mento Juridico 8; 49/01, Fundamento Juridico 7; 99/02, Fundamento Juridico 7. En el mismo sen-
tido, TEDH. 16111/04, "Karhuvaara y Iltalehti c. Finlandia"; "Lindon. Otchakovsky-Laurens y July
c. Francia".
117 TEDH, 25/1/07, "Verinigung Bildender Künstlerv. Austria"
SSTC 59/86, del 16/12/86, Fundamento Juridico 6; 75/09, del 23/3/09. Fundamento Jurídi-
co 4.
co, animus iocandi, se utiliza precisamente como instrumento del escarnio" y, sin
duda, cabe imaginar la difusión de caricaturas comercializadaspor mero objetivo
económico o incluso creadas con la específica intención de denigrar o difamar a las
personas representadas'lg. En estoscasos, la ausenciadeun interéspúblicoconsti-
tucionalmente defendible priva de justificación a la intromisión del derecho a la
propia imagen, de tal modo quesi se usa esta sin consentimiento de su titular, pue-
de resultar lesionadoel citadoderechofundamental garantizadoen el art. 18.1 CE.
Consecuentemente, en el caso concreto no bastó con alegar que se trataba de
un semanario de contenido humorístico y en ocasiones disparatado "dedicado a la
burla, la parodia, la sátira y la ironía" para eximir al fotornontaje de las exigencias
constitucionales que determinan cuándo una restricción de un derecho funda-
mental, en este caso, el de la propia imagen, está justificada. Es decir, debe existir
un interés democrático superior que pueda justificar el uso público de la fotogra-
fía del rostro de la persona afectada. En la medida en quedicho interés no concu-
rra en la parodia no puede entenderse como un ejercicio de crítica política o social
a través de la sátira y el humor.
Por último, cabe mencionar una sentencia del 14 de julio de 2013, en el caso
"Eon c. Francia", donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a
Francia por sancionara travésdel delito de "ofensasal presidentede la República"
a un ciudadanoque portaba una pancartaquedecía "Lárgate, pobregilipollas" di-
rigidaal entoncespresidente NicolásSarkozyenun acto públicoen 2008. En susen-
tencia, el juez de Estrasburgo señala en esa frase: "No atentaba contra la vida pri-
vada o el honor del presidente y no constituía un ataquegratuito contra su perso-
na", tratándose de una manifestación constitutiva de la sátira política y, por ende,
de la libertad de expresión, y ello porque la frase en cuestión había sido utilizada
en el pasado, con una amplia repercusión en los medios de comunicación, por el
propio presidente.
Así, pues, elTribunal Europeo de DerechosHumanosreiteróen la sentencia que
los políticos deben soportar las críticas y que la sátira está destinada precisamente
a "provocar y agitar" socialmente por lo quecondenar este tipo deactos puedete-
ner "un efecto disuasorio sobre las intervenciones satíricasque pueden contribuir
al debate sobre cuestiones de interésgeneral".
En nuestro país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre el
uso de la sátira y la libertad de expresión en el caso "Cancela" IZO. La Corte, por
mayoría, sostuvoqueel sketch en que se había utilizado el nombre del juezcance-
la y por el quese "pretendía criticar la supuesta situación dedesamparo de la mujer
frentea nuestra legislación y a la administración de justicia en general" no consti-
119 TEDH, 8/12/09, "AguileraJirnénezy otrosv. España".

120 "Cancela v. Artear", CSJN-Fallos, 321:2637.
DERECHO DE DAÑOS
tuyó "un recurso justificado en pos de la crítica a las instituciones, sino, por el con-
trario, como un acto imprudente, desaprensivo, y violatorio del principio alterum
non leadere". Asuvez, el voto en mayoría sostuvo que "la condena no restringe "el
derecho constitucional a la libertad deexpresión" sino que exige "que los medios
transmitan su mensaje social en forma prudente y compatiblecon el resguardo de
la dignidad individual de losciudadanos, impidiendo la propalación de imputacio-
nesfalsasque puedan dañarla injustamente".
Un caso recienteque, por ahora, solo ha sido fallado en primera instancia ha des-
pertado un revuelo tanto en la doctrina como en los medios de comunicación. Nos
referimosal caso deCecilia Pandoquien obtuvo una condena contra la revista "Bar-
celona" por haber esta publicadoen lacontratapaun fotomontajeenelque lacara
de Pando fue insertada en un cuerpo desnudo y maniatado ajeno, a lavez que se la
ve rodeada de leyendasagraviantes. La doctrina se ha pronunciado en forma críti-
ca sobreel fallode primera in~tancia'~' y se está a la espera de la decisión de la Cá-
mara Nacional de Apelacionesen lo Civil. Seguramente la cuestión llegará a la Cor-
te Suprema y no dudamos de que será objeto de comentarios doctrinales.
5 13. Conclusiones
A modo de síntesis de lo que he tratado en este capítulo, podemos concluir en
que el derecho a la libertad deexpresión, reconocido en la Constitución Nacional y
en tratadosdederechos humanosde igual jerarquía, seencuentra sumamente pro-
tegido en nuestro país. Losjuecesdebenabstenerse de tomar medidasque puedan
implicar censura y solo excepcionalmente pueden actuar para proteger derechos
de jerarquía superior, tal como los derechos de los niños. Salvo en esos supuestos,
cuando está en juego el honor, la tutela de este derecho es posterior mediante un
juicio de resarcimiento civil que únicamente procede en casos muy puntuales. En
estos casos, ante noticias inexactas, se aplican las teorías del reporte fiel y de la real
malicia. En cambio, cuando el derecho a la libertad de expresión entra en colisión
con otrosderechos, comoel derecho a la privacidad, el ámbito de protección seam-
plía. Lo mismo sucedecuando se utiliza la imagen de una persona física o jurídica.
Hemosvisto también que existen múltiples mecanismos de protección, hemos tra-
tado la normativa del Código Civil y Comercialaplicablea los periodistas, a losedito-
res y a los dueños de los medios de comunicación. Incluso, también hemos evalua-
do la posibilidad de aplicar la multa civil prevista por el art. 52 bisde la ley 24.240.
Lo que verdaderamente interesa es que los últimos precedentes de la Constitu-
ción Nacional han priorizado la protección de los interesesde la comunidad por so-
12' Gargarella, Sobre el fallo contra la revista "Barcelona". Protegerla idea que no nosgus-
ta, LL. ejemplar del U6116.p. 1.
breel derecho al resarcimiento de una persona individual. Y en concreto, en mate-

ria de la libertad de expresión se le ha dado primacía frente a los derechos indivi-
duales en tanto aquella compromete la forma democrática de gobierno. Se trata
de una visión iusfilosófica que, desde un punto devista consecuencialista, compar-
timoscomo criterio general solo en la medida en quesedemuestre que la publica-
ción de la noticia, aun inexacta, maximiza los beneficios para la comunidad.
Capítulo XXI
Responsabilidad por el empleo

de medios digitales
JONATHAN M. BRODSKY
g 1. Introducción y plan de trabajo

Desde hace ya tiempo, el avance de la tecnología es exponencial e imparable.
Promediando el primer tercio del siglo XXI, al menos en los países democráticos y
(medianamente) desarrollados, ya cuesta imaginar un mundo sin teléfonoscelula-
res, sin direcciones de correo electrónico, sin acceso a Internet, sin Google, Yahoo
o Bing, sin cámaras de foto y video integradas a pequeños dispositivos portátiles,
sin Whatsapp, sin redessocialescomoFacebook,Twitter,Youtubeo Instagram. Pa-
ra muchos-la mayoría-lascomunicacionesson (deben serlo, iurisetdeiure) ins-
tantáneas: se llama a quien se quierecontactar a su teléfono móvil, o-si seestá co-
nectado a una red wifi o a través de la red de datos móviles- se le hace una Ilama-
da por Skype, Facebook o Whatsapp, o bien se le escribe un mensaje de texto, ovía
inbox, o a su mail...y si no hay respuestade inmediato, o en cuestión de unas horas
cuanto mucho, uno se pregunta quépasó, si el destinatario habrá sufrido algún
problema. Lo mismo ocurre con la satisfacción de la curiosidad (y a veces la necesi-
dad) del conocimiento: antes de comenzar el día, una app descargada en nuestro
teléfono nos hacesaber el estado del tiempoactual y el pronosticado, mientras nos
informamos de las últimas noticias en los portales en línea de losdiariosy periódi-
cos locales, o decualquier lugar del mundo. Incluso si en un almuerzo entreamigos
surgiera la duda de cuál es la capital de Eslovaquia, seguramente alguien lo goo-
glearía de inmediato para informarlo a todosenseguida. El mundo de hoy es, o pa-
rece ser, el mundo de lo inmediato.
Ocurre a su vez que la causación de daños evoluciona con la misma sociedad,
con sus características, sus actividades y sus modos de funcionar. Aparecieron las
máquinasy losautomóviles: amboscausaron daños1(y muchos, y degran relevan-
' En rigor, losdaños loscausan las personasque han fabricado (defectuosamente) esasco-
sas, o quienes no cumplen con su deber de mantenerlas o de utilizarlas adecuadamente, o de
aquellosque. en general, sesirven deesascosas.Talesobjetos notienen vida propia. enel sentido
cia -y lo siguen haciendo-). Aparecieron la globalización, la sociedad de masas,

el consumo absolutamente generalizado: todos los días se generan perjuicios a
consumidores y usuarios, en las más variadas adquisiciones de bienes y prestacio-
nesdeservicios, en todas partesdel mund0.Y aparecieron también los mediosdigi-
tales: y a través de ellos se causan daños, ya sea a través de difamaciones, publica-
cionesde hechoso informaciones inexactas (con o sin conocimiento de su falsedad),
vulneraciones a los derechosal honor, a la imagen, a la intimidad y a la privacidad,
etcétera. Todo ello con los correlativos menoscabos patrimoniales y extrapatrimo-
niales que se suelen seguir de la perpetración de hechos ilícitos.
En este contexto, y ya presentado el tema, organizamos el capítulo en tres sec-
ciones: en primer lugar, brindaremosalgunasconsideracionesgeneralesacercade
la responsabilidad civil por empleo de medios digitales, y las normas aplicables a
ella en nuestroderecho. En segundotérmino, nosdedicaremosa la responsabilidad
de los proveedores de servicios de búsqueda en Internet; y en tercer lugar, a la de
las redes sociales. Finalmente. ofreceremos unas breves reflexionesfinales.
5 2. Consideracionesliminares e interrogantes abiertos

acerca de la responsabilidadcivil por empleo
de medios digitales. Ausencia de regulación específica
y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Como es por todos sabido, la responsabilidad civil se configura cuando se lleva

a cabo una acción (por comisión u omisión) antijurídica, que causa un daño y resul-
ta imputableal sindicado como responsable a travésde un factor (subjetivo u obje-
tivo) de atribución.
No es del caso volver aquí sobre los conceptos y las consideraciones generales
acerca de los requisitos del fenómeno resarcitorio en sí mismos. En cambio, ofrece-
remos unas breves reflexiones, y dejaremosabiertos algunos interrogantes, acerca
de cómojuegan dichos elementos en la temática particular que constituye el obje-
t o deestecapítulo. Antetodo, hay queseñalar queen ausencia de legislación espe-
deque no pueden actuarvoluntaria ni involuntariamentecomosilosseres humanos. Lo queacon-

tece es que estas cosas en particulartienen unalto gradoínsito de "peligrosidad", es decir, inclu-
so cuando se las utiliza de un modo normal, prudente y razonable, tienen una proclividad intrin-
seca a causar perjuicios. La conveniencia de referirse a daños causados "por" las cosas "riesgosas"
o "viciosas" (con un pretendido grado de autonomía, de allí el término "por" envez de "con"), y
elquiddel grado de intervención humana en la causacióndedichosdañosa travésdediversos"ti-
pos" de cosas, representan un tema complejo que escapa a los limites de este trabajo, pero que
puedecompulsaneen Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesdederechoprivado. Obligaciones.2008,
t.4, p. 527 y siguientes.
DERECHO DE DAÑOS
cífica2, son aplicables las normas generales sobre responsabilidad civil del Código
Civil y Comercial de la Nación.
Así, nosencontramosen primer lugar con la antijuridicidad. Un extremo que no
ofrece, por lo general, las mayores dificultades en cuanto a la aserción de su exis-
tencia, toda vez que la generación de un daño se presume injusta e injustificada
(solución que no resulta una novedad precisamente, pero de la que no pueden
quedar dudastras lasanción delCódigoCivi1yC0mercia1)~.En casodemediaralgu-
na causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio regular
de un derecho, cumplimiento de una obligación legal, consentimiento del damni-
ficado), entonces sí, la acción dañosa quedará justificada, su ilicitud enervada, y el
deber de indemnizar -si severifican también los demás requisitos del fenómeno
resarcitorio-eliminado o morigerado, según la eximente de la que se trate y con-
forme las particulares circunstancias del supuesto.
Sin embargo, en nuestra materiade responsabilidad civil por empleodemedios
digitales, la cuestión puede no ser tan sencilla. Es indudable que la lesión de inte-
reses ajenos no reprobados por el ordenamiento jurídico, a través de actos ilícitos,
se deben reputar antijurídicos -en principio- en la medida en que vulneran la
máxima general de no dañar a otros. Así, la publicación y difusión de imágenes o
videos cuya circulación afecta la privacidad o la intimidad de quien aparece en
ellos; o la afectación del derecho a la imagen o al honor a través de la vinculación
de una persona, vía un "buscador" de Internet, con sitios de tráfico sexual, o don-
dese promueve el odio racial o laviolencia, etcétera. Ahora bien, aparece una posi-
ble causa de justificación con vocación para ser invocada: el ejercicio regular de un
derecho. ¿No ampara acaso la garantía constitucional de libertad de expresión la
Sí fueron presentados proyectos de ley, entre los que trascendieron las iniciativas de Jor-
ge Capitanich (2006). Guillermo Jenefes (2009) y Federico Pinedo (2011). Sin embargo, ninguna
derivó en la sanción de una ley positiva.
En rigory segúnveremosenseguida,existeuna única y brevísima norma específicavigenteque
podría aplicarse en la materia: la ley 26.032.
Con anterioridad a la aprobación (y posterior entrada en vigencia) del nuevo articulado,
nadiedudabadequetantoelincumplimientodelasobligacionescontraídasen uncontrato,cuan-
t o la conculcación del principio non alterum laedere, suponen en todo caso acciones u omisiones
antijurídicas (excepto que medie alguna causa de justificación que exima de tal antijuridicidad).
Sin embargo, la fría letra del art. 1066 del Código deVélez Sarsfield. nunca derogado ni reforma-
do, rezaba que: "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente
prohibido por las leyes ordinarias. municipaleso reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se
le podrá aplicar pena osancióndeesteCódigo,si no hubiere una disposiciónde la ley que la hubie-
se impuesto". Aunque la doctrina criticaba esta disposicióntan restrictiva, y en la práctica no era
aplicada estrictamente por los tribunales, lo cierto es que tal cosa era la que el Código establecía.
Porel contrario, muy diferentees la amplia solución prevista en el art. 1717del nuevo ordenamien-
to: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".
actividad de los proveedores de servicios de búsqueda en lnternet y la de quienes

participan en lasredessociales?Segúnla ley 26.032ensu art. lo4: "La búsqueda, re-
cepción y difusión de información e ideasde toda índole, a travésdelservicio de In-
ternet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampa-
rala libertadde expresión". ¿Seríaentoncesviable para las empresas proveedoras
deserviciosde Internet ejercer una "censura previa" en posde la prevención deda-
ñosa terceros? Másaún: ¿cabríaaplicar poranalogíaa la información publicada en
la web la protección que merece la libre expresión de ideas por la prensa?La liber-
tad de prensa es también una garantía fundamental5. ¿Cómo calibrar entonces el
resguardo de los derechos constitucionales en juego con la prerrogativa de toda
persona a no ser dañada inj~stamente?~.
En relación al daño, se trata del elemento central del fenómeno resarcitorio (a

tal punto que hoy es frecuente la denominación "derecho de daños" para referir-
se a la materia tradicionalmente llamada "responsabilidad civil"). Aquí el nuevo
Código contiene una serie de disposiciones interesantes para examinar la respon-
sabilidad por empleo de medios digitales:
1. El quiddela prevención. Setrata de una función relevantísima del derecho
de daños moderno, y una genuina preocupación del legislador que dedicó
losarts. 171Oa 1715 del CCCN-que encabezan el Capítulo correspondien-
t e a la responsabilidad civil-a la prevención de los daños. Además, la tex-
tura de dichos preceptos es muy abierta y vehemente, consagrándose un
verdadero deber en cabeza de toda persona deevitar el daño (o no agravar
el ya producido); una acción preventiva que procede sin necesidad de acre-
ditar un factor de atribución; y una legitimaciónactivaamplia para interpo-
nerla7.Ahora bien, el problema es la realización de esta noble finalidad en
El art. loesenverdadel únicosustancialdela ley, pues losdossiguientesrefieren a lafecha

de su entrada envigencia (art. 2') y deforma (art. 3').
Véase sobre este punto: Müler, La responsabilidaddelas redessocialesenInternet, en DI,
ejemplar del 21/2/13; LL, On Line, ARIDOU469U2012.
Este último derecho tiene también raigrambre constitucional. tal como lo estableció la
Cortesuprema delusticia de la Naciónenconocidosfalloscomo"SantaColoma". "Gunther","Lu-
ján". "Aquino", entreotros.
En tal sentido, se impone"pensarla prevención como deber genérico explícito, impuesto
ampliamente a los individuosde la comunidad, según surgedel art. 1710 del CCCN (...)Se consa-
gra un deber explícito de adoptar medidas razonables para la prevención y reducción de perjui-
cios, que recaesobretodo individuo-en cuantodeél dependa-, imponiéndoleel ejercicio efec-
tivo de acciones de contención de riesgos (...) Se consagra un verdadero empoderamiento del
hombre común para la realización de conductas concretas de evitación del peligro, sin necesidad
de habilitación específica para actuar(de la administración ode unjuez). Elloes así. aunquequien
DERECHO DE DAÑOS
un universo prácticamente inabarcable como es lnternet (cada hora se pu-

blican millonesdeposts, secargan cientosde horasdevideoen Youtube, et-
cétera: jcómo monitorearlo todo e impedir exante la aparición de un con-
tenido lesivo?); e incluso cuando fuera posible, su conjugación con el ejerci-
cio de derechosfundamentales (según vimos en el párrafo anterior).
2. La indemnización. Por un lado, en la medida en que acrediten la lesión de
un interéssusceptible de apreciación pecuniaria, las personasafectadaspo-
drán reclamar el daño patrimonial sufrido, que comprende las siguientes
partidas: daño emergente; lucro cesante en el beneficio económico espera-
do de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención; y pérdida de chan-
ce, que es indemnizableen la medida en que su contingencia sea razonable
y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador (arts.
1738 y 1739, CCCN). Por otra parte, es también resarcible el daño extrapa-
trimonial, conforme las pautas del art. 1741 del CCCN, y toda vez que la in-
demnización ". .. Incluye especialmentelasconsecuenciasde la violación de
los derechos penonalísimos de la víctima, de su integridadpersonal, su sa-
ludpsicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en suproyecto de vida" (art. 1738,2" parte), todo lo cual revis-
te una evidente trascendencia en la materia bajo comentario.
3. A su vez, ". .. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimi-
dado la identidadpersonal, eljuezpuede, apedido departe, ordenarlapu-
blicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsa-
blen(art. 1740, in fine). Según veremos, lostres bienesjurídicoscontempla-
dos en esta norma son susceptibles de afectación a través de la actividad de
los mediosdigitales, de modo que esta disposición bien podría invocarse en
un planteo judicial.
4. Finalmente, cabeconsiderar quecon inspiración en el art. 1071 bisdel orde-
namiento derogado (precepto incorporado por ley 21.173, de 1975), la pri-
vacidad está especialmente protegida en el art. 1770del CCCN: "Elquearbi-
trariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde co-
adopte las medidas preventivas no se encuentre en una posición de contratante obligado. y asu-
miendo - c l a r o está- la responsabilidad por las consecuencias de su obrar (...) Nótese que el
deber en cuestión se impone con carácter general y se refiere tanto a acciones sobre cosas (por
ejemplo. cierre provisoriode un pozo observado en la vereda luego de un temporal). comosobre
personas (porejemplo, atenciónde unvecino con capacidadesfísicasdisminuidashasta la llegada
de losapoyos necesarios). Asuvez, se relaciona con daños aún no sucedidos. concomitanteso aún
posterioresa la acción preventiva,en la medida enqueeldeberseextiendea suevitación, noagra-
vamiento y disminución del perjuicio" (Wierzba, Obligacionescivilesy comerciales. Según el nue-
vo Código Civily Comercial de la Nación, 2015, ps. 260 y 261).
rrespondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o per-

turba de cualquier modo su intimidad, debeser obligado a cesar en talesac-
tividades, siantesno cesaron, y apagar una indemnización que debe fijar el
juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado,
puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación". Tam-
bién esteescenario puede plantearsecon gran facilidad en el terreno de los
buscadores y de las redes sociales, según veremos enseguida.
En cuanto al factordeatribución, esdecir, el fundamento jurídico contemplado

en la ley que justifica la configuración de responsabilidad civil en cabeza del pre-
sunto dañador, el debate al respecto es particularmente candente en materia de
empleo de medios digitales. Remitimos en este punto a los siguientes acápites,
puesdedicaremos una buena parte de nuestro análisis a dilucidar si la responsabi-
lidad civil de los buscadores y la de las redes sociales debe encuadrarse en el ámbi-
to de la responsabilidad subjetiva u objetiva.
Por supuesto, la diferencia de régimen es muy relevante: la primera supondría
que no hay responsabilidad del proveedor de servicios de lnternet hasta tanto la
parte afectada acredite su negligencia, y aun en dicho escenario, la demandada
podría controvertir la alegación y pretender exonerarse de responsabilidad de-
mostrando su propio obrar diligente. En cambio, el terreno de la responsabilidad
objetiva es mucho más estricto, y solo deja lugar -en principio-8a la ruptura del
nexo causal (hecho de un tercero por el cual no se debe responder, hecho de la víc-
tima o casofortuitoofuerza mayor) comoalegación relevante para enervar la con-
figuración de responsabilidad civil en cabezadel sindicado como dañador.
Sin perjuicio del tratamiento en profundidad que, insistimos, se propone más
adelante acerca del factor de atribución en el tema queanalizamos, dejamos plan-
teado el interrogante de si la redacción del art. 1721 del CCCN, 2" parte, no inclina
la balanza a favor de la responsabilidad subjetiva, siendo que -en efecto- no
existe normativa al respecto: "Factores de atribución. La atribución de un daño al
responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de nor-
mativa, el factor de atribución es la culpa" (énfasis agregado).
Por último, la cuestión de la relación causal, casi siempre compleja, lo es tam-
bién en nuestro objeto de estudio. Como es sabido, tanto el codificador argentino
decimonónico como los del siglo XXI han optado por el sistema de la causalidad
Eventualmente, podría intentar desvirtuarse algún otro elementodel fenómeno resarci-

torio: la falta deacción, la justificación del daño, la ausencia de menoscabo, el no-riesgode la cosa
ode la actividad. Pero setrata de hipótesisexcepcionales, y la vía mássencilla (oenverdad, menos
compleja) en pos de articular una defensa como sindicado como responsable en términos objeti-
vos, sueleser la prueba de la interferencia en el nexo de causalidad.
DERECHO DE DAÑOS
adecuada: la pauta fundamental para fijar la autoría del daño se relaciona con lo
que acostumbra suceder según el curso normal y ordinario de lascosas, de acuerdo
a un marco de previsibilidad conforme las reglas de la experiencia cotidiana. En es-
te sentido: jes razonableatribuir a los proveedoresde servicios de lnternet la auto-
ría de los daños ya referidos? Ello, en dos sentidos: por un lado, jcabe afirmar que
se deriva normalmente de su actividad, según el curso natural de los aconteci-
mientos, este tipo de perjuicios? (Por cierto que su existencia es relativamente no-
vedosa, y la afirmación o negación de dicha proposición cuenta con menosaños de
"experiencia" como para hacer un juicio absoluto ogeneral). Y por otra parte: j n o
existe en tales casos una causa ajena que permite a los buscadores o a las redes so-
ciales exonerarse de responsabilidad? Nótese que ni unos ni otras generan conte-
nido por sí mismos; antes bien, actúan como intermediarioso ámbitos de difusión
de material "subido" a la web por terceros. Entonces, json responsablesGoogle,
Yahooo losdemás buscadores por vincular el resultado de una búsquedaa un sitio
de-por ejemplo- tráfico sexual, o lo es más bien quien hizo la publicación origi-
nal (en general anónimoe "inubicable") incluyendoel nombredelavíctimaen ese
tipo de páginas web? ¿Esresponsable la red social porque en su medio se difunde
un video íntimo de una persona, o lo es en cambio quien lo publicó? ¿Esun tercero
por quien los proveedores de servicios de lnternet no deben responder, y en defi-
nitiva, el verdadero autor -y a la postrecausante y responsable-del daño?g.E in-
clusive, en este último caso: j n o habría también (así sea en parte) una auto-gene-
ración del daño por la propia víctima, quien en primer lugar tomó esas fotos o fil-
mó esevideo íntimo, y luego negligente o imprudentemente lo hizo llegar a otra
persona, que terminó por publi~arlo?'~.
5 3. La responsabilidadcivil de los proveedores

de servicios de búsqueda
Dentro del elenco de prestadores de servicios de Internet, son los proveedores
de servicios de búsqueda (en adelante, también "buscadores") los que más reper-
El tema es harto interesantey comp1ejo.A modo deejemplo. pueden consultarse dosopi-

niones contrapuestas que han sido sostenidas en doctrina en García, Responsabilidadcivil de los
buscadoresde contenido en Internet, elDial-DC1432.del 8/9/10, consultado el 23/3/16; y Müler, La
responsabilidaddelasredessocialesen Internet, en DI. ejemplardel 21lU13; LL, On Line,ARIDOU
469U2012.
l o Aesta última pregunta nos inclinamosa responder negativamente, en la medida en que
la propia víctima no haya "colgado" ella misma en la webel contenido que luego aduce íntimo y
privado. De todos modos. nos pareceválido plantear el interrogante pues no es infrecuente escu-
charcomo respuesta, cuando seconversa coloquialmenteacerca de imágenesovideos"filtrados"
de personasfamosas-cosa cada vez másfrecuente-, respuestascomo "... problema suyo, eso le
pasa por andar sacándosefotosofilmándose desnuda".
torio de casosjurisprudenciales han originado; y no hace falta desempeñarseen el

ámbito jurídico para habertomado conocimiento, más0 menosacabado, de los li-
tigios mediáticosque involucraron a sitioscomo Googley Yahoo, en demandasori-
ginadas por personalidades de la "farándula" (actores, modelos, etcétera) como
asítambién, en menor medida, por otrasfiguras públicasde ramas ajenasal espec-
táculo (funcionarios públicos, periodistas, etcétera)".
Adiferencia de los sitios web de información primaria o de primer grado, don-
de se alude en forma directa a la realidad (ya sea a través de la manifestación de
opiniones, la información de hechos y noticias, la expresión de manifestaciones
artísticas, etcétera), las páginas de información secundaria o de segundo grado
permiten conocer a sus usuarios los sitios en los que podría encontrar una infor-
mación específicaT2.Los primeros podrían ser cualesquiera de los medios masivos
de comunicación; así, por ejemplo, las páginas web de periódicos y revistas, o los
"portales" de Internet. Los buscadores, en cambio, seencuadran en la segunda ca-
tegoría.
En los tiempos quecorren, la enorme relevancia de los proveedores de servicios
de búsqueda está fuera dediscusión. El tamaño de Internet es inconmensurable: la
información disponibleestantaqueel desafíoya novienedado-como hacedéca-
das- por la posibilidad de hallarla y acceder a ella, sino por la dificultad de selec-
cionarla, filtrarla v analizarla de modo adecuado. Literalmente, se desconoce con
precisión cuántospetabyte~'~ representa la suma total de los datos alojados en la
web, aunque se sabe que se encuentran en constante y exponencial crecimiento,
en el marco de una expansión que no necesita de avasallar fronteras geográficas
para seguir su curso.
Así, la única forma de encontrar cierto contenido ordenado en esta maraña de
información es precisamente a través de los buscadores: de allí la evidente rele-
vancia de su actividad. Estar indexado (o no) en una búsqueda de Google, qué tipo
de resultadosarroje esa búsqueda y también en qué lugar del orden de los resulta-
dosarrojadosse aparezca, puedecomprometer la "reputación online" de una per-
l1 GonzálezGirodo, Elderecho deautoren lasredessociales, LL. 2015-A-680.

l2 Sydiaha, lnternetcomo medio de comunicación:aplicación analógica de lajurisprudencia
sobre libertadde expresión, LL, "Suplemento Actualidad", ejemplar del 2U10/09; LL, On Line.ARI
DOU3798/2009.
l 3 Un petabyte equivale a 1.024 terabytes, que suponen a su vez 1.024gigabytes cada uno
(piénsese que un DVD estándar puedealmacenar hasta4.7gigabytesde información).Según una
nota deScience Focus, el portal online de la revista Focus de la BBC, solo entre Google, Amazon,
Microsofty Facebookese número asciende a unos 1.200petabytescomo mínimo, sin contar otros
proveedores como Dropbox, Barracuda y SugarSync, y servidores industriales y académicos de
gran tamaño ( w w w . s c i e n c e f o c u s . c o m / q a l h o w - m a n y - t e r a b y e t , consultado el
23/12/16).
DERECHO DE DAÑOS
sona humanaodeunaempresa, y con ello influir (positivao negativamente)sobre

su imagen pública, el prestigio o desprestigio que proyecta, su importancia en el
mercado, etcétera.
Claro está que asícomo los buscadores facilitan a toda la comunidad el acceso a
esta información (que de otro modo sería indetectable en el vastísimo océano de
datosqueeslnternet), sufuncionamiento puedetambién perjudicaraquiensevea
"conectado", como resultado de una búsqueda (query), a informaciones o hechos
falsos, inexactos o desactualizados, a imágenes o videos indecorosos (que pueden
ser registros verídicos o no, producto de un montaje o edición maliciosos), etcéte-
ra. Todo lo cual puede afectar derechos personalísimos de las víctimas involucra-
das, con la eventual lesión deinteresespatrimonialesademásde losevidentesinte-
reses extrapatrimonialesvulnerados.
a) Reseña dejurisprudencia nacional en la materia: los fallos «Bandana»,

«Krum»y belén Rodríguezr
Los fenómenos aludidos han dado lugar a algunosfallos nacionalesy extranje-

ros en materia de conculcación del derecho a la imagen, al honor y a la privacidad
e intimidad, por la actividad de los proveedores de servicios de búsqueda en Inter-
net. Sin ánimo de agotar exhaustivamente la lista de pronunciamientos dictados
en la materia, podemos reseñar tres de los precedentes argentinos más importan-
tes al respecto14:
En "DaCunha,Virginiac.YahoodeArgentinaS.R.L. yotrodDañosy perjuicios",
fallado por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 10de agos-
t o de 201015, la parte actora (una modelo, cantante, actriz y exintegrante del gru-
l4 LOSlectores interesados pueden compulsar también los siguientes pronunciamientos:

CNCAF, Sala I,2/6/15, "Google Inc. c. Dirección Nacional de Protecciónde Datos Personales - Disp.
3/11 s/Proceso de conocimiento", LL, 2015-D-254; JCAT no 18 CABA, 10/10/14. "Gil Dominguez,
AndrésFavioc. DirecciónGeneralde Defensa y Protección del Consumidordel GBAiAmparo", LL,
2015-D-148; y su revocación por la CACAT CABA, Sala II, 25/2/75, LL, 2015-C-84; CNCiv., Sala B.
10/10/14, "DelV., D. C. c.Yahooy otross/Art. 250, CPC-incidente civil", LL, 2014-F-204, entreotros.
Alliseexamina si es procedente el dictadode actosadministrativosa losfines de restringir0 man-
dara quitarcontenido de las redes si puedeconsiderarsea los buscadorescomoarchivos. registros
o bancos de datos personales en los términos del art. lo de la ley 25.326 y su decr.-regl. 1558101; si
esexigiblea la Dirección General de Defensa y Proteccióndel Consumidorde la Ciudad de Buenos
Aires, la adopción de las medidas necesarias para conminar a los buscadores de lnternet domici-
liadosenaquella jurisdicción, quedesarrollen un protocolo internode protección del derecho a la
intimidad de los usuarios de Internet; el quid de la tutela de los derechos personalisimos involu-
crados a través de medidas cautelares; entre otros aspectos conexos a nuestro tema de comenta-
riocuyoanálisisexcederia el espacio que tenemos en estecapitulo.
l5 Publicadoen LL, 2010-E-107.Apelado porvia del recurso extraordinariofederal, estecaso
Ilegóa la Corte Suprema delusticia de la Nación; sin embargo, comentamos la sentencia de Cáma-
po musical "Bandana")adujoqueciertasfotografíassuyas habíansidopublicadas,

sin su consentimiento, en diversas páginas de lnternet relacionadascon la porno-
grafía y el tráfico sexual; y que a través de los buscadores de lnternet "Google" y
"Yahoo" podía accederse a los referidossitios, colocando el nombrede la actora en
la pantalla de búsqueda, que arrojaba aquellas páginas como resultados. En con-
secuencia, demandó a las empresas Yahoo de Argentina S.R.L. y Google Inc. por la
suma de doscientos mil pesos en concepto de daño moral y material, solicitando
además el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y de su
nombre y la eliminación de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico
como así también sus vinculaciones con dichos sitios y actividades. La magistrada
de grado hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios, condenan-
doa los buscadoresaabonar a la damnificada la suma decien mil pesosen concep-
to de daño moral por el uso indebido y no autorizado de su imagen personal. No
obstante,el tribunal desegunda instanciaestimó losagraviosde lasaccionadas, re-
vocando el pronunciamiento impugnado en cuanto al acogimiento de la preten-
sión de daños y perjuicios reclamados.
A su vez, y con opuesto razonamiento y solución en un caso similar, en "Krum,
Andrea Paola c. Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/Daños y perjuicios", resuelto
por la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en fecha 31 de agos-
tode201216, la actriz habíaalegadoel uso indebidodesu imagen personaly lavio-
lación desusderechospersonalísimosalhonor, a la imagen y a la intimidad por par-
tedelos buscadores "Yahoo" y "Google", como consecuencia dequeal incluirsesu
nombre (o imagen) en los campos de búsqueda correspondientes, se la vinculaba
directamente a sitios de dudosa reputación, de contenido sexual, de acompañan-
teso tráfico de sexo. La sentencia de Cámara hizo lugar parcialmente al planteo
-revocando la de primera instancia, que lo había desestimado-, disponiendo
que lasaccionadasdeberían "a) eliminar en formadefinitiva de sus respectivas pá-
ginas de resultados de búsqueda la imagen y10 el nombre de la accionante vincu-
lados con sitios web de contenido sexual, erótico, pornográfico, de oferta de sexo
y similares, con la única excepción de aquellos sitios que correspondan a ediciones
digitales de mediosde prensa; b) eliminar y abstenerse de incluirtoda imagen de
la actora en sus buscadores de imágenes (thurnbnails) y condenando a Google Inc.
ra porque el pronunciamiento del MáximoTribunal en estos obrados - d e l 30112114- remite di-

rectamenteal leadingcase en la materia, "Belén Rodriguez", porsustancialanalogía entreambos
y cuyosfundamentosse dan por reproducidosbrevitatiscausae. Desde el párrafo subsiguientede
esta misma sección, nos dedicamosal examen de este otro decisoriofundamental de la Corte.
l6 Publicado en el Centro de Información Judicial, agencia de noticias del PoderJudicial, en

el enlace w w w . c i j . g o v . a r l n o t a - 9 7 7 8 - O r d e n a n - a - G o o g l u e
da-vinculados-a-la-actriz-Paola-Krum.htm1 consultado el 22/12/16.
ción puntual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos lesi-
vos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo
cual no se encuentra probada su negligencia en los términosdel art. 1109 del CC".
Ello noobstó a la condena aGoogle por el tema relativoa losllamados thurnbnails
que contenían la imagen de la actora, por entender que aquella empresa debería
haber requerido el consentimiento de la actora, de acuerdo a lo impuesto por el
art. 31 de la ley 11.723. Y por último, se estimó que el eventual damnificado debe
notificar puntualmente al "buscador" sobre la existenciadecontenidos nocivosen
una página web determinada y ello "no admite, por consiguiente, una orden ge-
nérica de la extensión de la contenida en la sentencia", por lo que el pronuncia-
miento de grado fue revocado en ese punto.
En este relevantísimo precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Naciónter-
minó por rechazar el recurso extraordinario interpuesto por María Belén Rodrí-
guez, acoger el planteado por Google, y revocar parcialmente la sentencia apela-
da rechazando la demanda en todas sus partes. Los fundamentos y consideracio-
nes para asídecidir son de toda riqueza y pueden resumirseen lossiguientes ítems:
- En el caso, losderechosen conflicto son: por un lado, la libertad deexpresión
e información; y por el otro, el derecho al honor y a la imagen (consid. 9").
- No correspondejuzgar la eventual responsabilidad de los "motoresde bús-
queda" de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad obje-
tiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a
la luz de la responsabilidad subjetiva (consid. 15).
- Los buscadores han de responder por la publicación de contenidos que les
son ajenos (realizados por terceros) cuando hayan tomado efectivo conoci-
mientode la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento nofue seguido de
un actuardiligente. Apartirdel momentodel efectivoconocimientodel con-
tenido ilícito de una página web, la "ajenidad" del buscador desaparecey,
de no procurar el bloqueo del resultado, sería responsable por culpa, en los
términos del art. 1109 del CC(consid. 17).
- A los efectosdel efectivo conocimiento requerido para la configuración de
responsabilidad subjetiva, correspondediferenciar: por un lado, lossupues-
tos en los que el daño es manifiesto y groserolg, en cuyo caso al ser palma-
l9 Correspondena esta categoría lossupuestos de "... pornografía infantil, datos quefacili-

ten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la inte-
gridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de
otradiscriminacióncon manifiesta perversidad0 incitacióna laviolencia,quedesbaraten oadvier-
tan acerca de investigacionesjudiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los
que importen lesionescontumeliosasal honor, montajesde imágenes notoriamentefalsos o que,
en forma clara e indiscutible. importenviolacionesgraves a la privacidad exhibiendo imágenesde
DERECHO DE DAÑOS
ria la naturaleza ilícita de los contenidos en cuestión, es suficiente con una

comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier
persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento;y por otra
parte, los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesio-
nesal honorodeotra naturaleza, exijan un esclarecimientoquedeba deba-
tirse~ precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determi-
nación, donde no podráexigirseal "buscador"quesupla lafuncióndelaau-
toridad competente ni menos aún la de los jueces. Portales razones, en esta
segunda categoría de hipótesiscorresponde requerir la notificación judicial
o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del par-
ticular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona inte-
resada (portodos, consid. 18).
- En relación con los thumbnails (o imágenes pequeñas), estos actúan como
"enlace" a contenidos no creados por los buscadores, de modo que no co-
rrespondeaplicar al "buscador de imágenes" y al de "textos" normasdistin-
tas.Ambos "enlazan" acontenidosqueno han creado, y por cuya utilización
impropia han de responder losautoresZ0(consid. 20).
Profundicemos ahora en las distintas aristas que presentan estas consideracio-

nes del Máximo Tribunal.
bJ Factor de atribución de responsabilidad
La determinación desi correspondefundamentar la responsabilidad de los bus-

cadores por la vinculación a contenidos ajenos en un factor de atribución objetivo
osubjetivo (y a partir dequé punto) representa un aspecto muy discutidodel tema
que examinamos, y tiene a su vez consecuencias muy relevantes -como es sabido
y según lo recordamosen el segundo acápite de este capítulo-.
Las diversas posturas planteadas en la doctrina han sido muy bien captadas en
el voto de Marta del Rosario Mattera en la causa " K r ~ m " * ~ .
actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados. aunque no sean necesaria-
mente de contenido sexual".
20 En este punto discrepan los doctores Lorenzetii y Maqueda, para quienes "en el derecho
argentinovigentees ineludibleacudiral art. 31 de la ley 11.723, que establececlaramente la exi-

gencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen
(...)de una exégesisde la ley 11.723 se extrae queel legislador ha prohibido-como regla-la re-
producción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan espe-
cíficas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por
sobre aquel derecho" (consid. 28 del voto en disidencia parcial).
21 Véase, por lossiguientes tres párrafos, el puntoXVI de la mencionada sentencia
En primer término, un sector de la doctrina (Gini, Pereyra Rozas, Rico, Gustavo

Vaninetti, HugoVaninetti) afirma la falta de responsabilidady10 la responsabilidad
subjetiva a partir de una orden judicial. Según esta postura, no se configura la res-
ponsabilidad civil de los buscadorespor la vinculación a contenidosajenos hasta tan-
to tengan conocimiento efectivo de la existencia de dichos contenidos lesivos; y en
esta primera posición, que es la más exigente, dicho conocimiento efectivo tiene
lugar cuando leses notificada una decisiónjudicial que lesordena eliminar el con-
tenido o bloquear el acceso a aquel. De modo que lo que se juzga no es el accionar
del motor de búsqueda en relación al servicio de lnternet prestado, sino en virtud
del incumplimiento de una sentencia judicial, ya sea interlocutoria o definitiva.
En segundo lugar, otrosautores (tales comoTomeo, Malaureille Peltzer, Sydia-
ha, ~aldós,~ernándezDelpech) reconocen la posible configuración de respónsa-
bilidad detipo subjetivoen cabeza del proveedor deserviciosde búsqueda, sin pre-
viaorden judicial de bloqueo. Esta posturaes másamplia que la primera:desdeIue-
go queel incumplimiento de una resolución judicial (cautelar o definitiva) que or-
dene la eliminación del contenido dañoso, o de la vinculación a ellos, dará lugar a
responsabilidad civil; la diferencia es que aquella no resulta imprescindible para
queesta última puedaconfigurarse, pudiendo bastar una comunicaciónfehacien-
te extrajudicial.
Finalmente, una última línea de razonamiento sostiene la responsabilidad ob-
jetiva, con fundamento en catalogar a los buscadores como cosas riesgosas o a la
actividad que desarrollan como riesgosa. Participan de esta posición Gabriel A. Sti-
glitz, Messina de Estrella Gutiérrez, Cherñavsky, Lezcano y Guillermo J. Borda. En
esta postura seenrola la Cámara en el fallo "Krum", según se expresa y desarrolla
en el apartadoXXdel primer voto.
A nuestro juicio, cabe comenzar por la afirmación del encuadre subjetivo de la
responsabilidad civil de los buscadoresde lnternet por lavinculación a contenidos
publicados portercerosZ2-en el siguientesubacápite precisaremos los requisitos
de la notificación efectiva del contenido dañoso-.Y esquedebedescartarse,en es-
te ámbito, el juego de un factor de atribución objetivo tal como lo es el riesgo crea-
do (ya provenga de la cosa, ya de la realización de una a c t i ~ i d a d ) ~ ~ .
22 No asíen relación a loscontenidos propios de los proveedores de servicios de Internet (in-

formación primaria en los términos ya explicados), donde el rol de aquellos en la generación del
daño entantoautores, editores, transmisoresy/o medioenel quesealojan contenidosquelesper-
tenecen, podría constituir una razónsuficiente para fundamentarla responsabilidaddetipoobje-
tivo (aunque ciertamente habría que considerar la posible aplicación por analogía de las normas
que amparan la libertad de prensa como garantía constitucional).
23 El nuevocódigonodeja duda encuantoa quese responde porel dañocausado porel ries-
go oviciode las cosas, como también por lasactividadesque sean riesgosaso peligrosas porsu na-
turaleza, por los mediosempleados o por las circunstancias de su realización (art. 1757, CCCN).
DERECHO DE DAÑOS
y a Yahoo de Argentina S.R.L. a abonar a la actora en concepto de resarcimiento

por daño moral las sumas de setenta y cinco mil pesos y quince mil pesos, más inte-
reses y costas proporcionales al monto por el que prosperó la demanda".
Ahora bien, no cabe ninguna duda de que "el" pronunciamiento más relevan-
te en el tema que ahora examinamos-puesto que proviene de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en su última integración-es "Rodríguez, María Belén c.
Google Inc. sIDaños y perjuicios", fallado por el Máximo Tribunal el 28 de octubre
de 201417. En este casoT8,la accionante había promovido una demanda de daños
y perjuicios contra Google Inc. -después ampliada contra Yahoo de Argentina
S.R.L.-, en la que sostenía que se había procedido al uso comercial y no autoriza-
do de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos personalísimos
al habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de contenido erótico
y10 pornográfico. Pidió también el cese del mencionado uso y la eliminación de las
señaladas vinculaciones. La sentencia de primera instancia había admitido la
demanda, determinando que las accionadas habían incurridoen una conducta ne-
gligente "al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de
contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la ac-
tora, a partir de serles comunicada la aludida circunstancia". Condenó a Google a
pagar cien mil pesosy a Yahooveinte mil pesos, disponiendo "la eliminación defi-
nitiva de lasvinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios
y actividades de contenido sexual, erótico y10 pornográfico".
El fallo fue apelado por todas las partes, y con un pronunciamiento tan intere-
sante como el de la Corte Suprema, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil -con un esmerado voto preopinante de Sebastián Picasso- lo revocó
parcialmente. En esta segunda instancia, el reclamo contra Yahoo fue rechazado,
y respectodeaquél efectuado contra Googlese redujo la indemnización a la suma
total de cincuenta mil pesos, al tiempo que dejó sin efecto el pronunciamiento de
primera instancia en cuantoéstedisponía la eliminación de lasvinculacionesya re-
feridas en el párrafo anterior. La eventual responsabilidad de los llamados "moto-
res de búsqueda" (como Googley Yahoo) fueencuadrada en el fallo de la Cámara
en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, y se descartó que pudiera aplicarse el
art. 1113 del CCvigente por entonces, en la parte en que aludía al "riesgo". Seseña-
Ió asimismo aue la actora no había intimado extraiudicialmentea las demandadas
sino que habia pedido y obtenido -directamente- medidas cautelares, de modo
que no había quedado acreditado que "... las demandadas, frente a una notifica-
l7 Publicadoen ED, 260-176.

l8 Los antecedentesfácticos y de tramitación en instancias anteriores que a continuación se
reseñan están extraidosde los primeroscinco considerandos de la sentencia de la Corte, donde se
los expone breve y prolijamente. Las apreciaciones a su respecto, desde luego. nos pertenecen.
DERECHO DE DAÑOS
Optar por la responsabilidadobjetiva resulta excesivamentesevero para los bus-

cadores, quienes terminarían siendo siempre o casi siempre responsables. Dura-
mente, perocon tino, apunta Sydahia: "Nada másdescabellado.Ello equivaldría a
cometer homicidio sobre el nuncio portador del mensaje. Tal opción es propia de
razonamientos perezosos. Comporta como antecedente una necesaria extensión
hipertrofiante del concepto de 'cosa riesgosa' para aplicarlo a los motores de bús-
queda. Bien se conoce que en absoluto, todas las cosas son riesgosas. Lo que aquí
se trata de establecer esuna delimitación razonabledel riesgo que un programa de
búsqueda de información puede presentar para los derechos de las personas"24.
En otras palabras, lo que acontece es que el proveedor de servicios de búsque-
da no tiene forma de controlar de manera previa la existencia de un contenido
eventualmente dañoso, de modo masivo y genérico -¿cómo detectarlo espontá-
neamenteen un océano inconmensurablede información como es Internet, y don-
de a cada minuto segenera tanta otra nueva?-. La indexación de esa información
y su vinculación a los términosdecada búsqueda se produce automáticamente y a
raíz de algoritmos lógicos-matemáticos, de suerte que solo expost puede locali-
zarse (e informarse) el contenido lesivo de que se trate. Y en cualquier caso, como
bien lo apuntaTomeo, el buscador no contribuyea la generación del daño ni como
autor ni como editor del contenido, ni estampoco el creador del contenido daño-
so ni el administrador del sitio donde aquél se aloja25.
Finalmente, no puede soslayarse la relevante función social que cumplen hoy
en día los proveedores de servicios de búsqueda en Internet. De no existir, la socie-
dad sentiría un fuerte impactoen suvidacotidiana en diversasesferas (tanto labo-
ral cuanto personal), puesto que no hay modo de ubicar información concreta en
la inabarcable web si no es a través de la indexación vvinculación de esos conteni-
dos con palabrasclaves incluidas como términos de búsqueda. Es así cómo un régi-
men de responsabilidaddemasiado estricto respecto deGoogle, Yahoo u otros bus-
cadores, quevuelva inviable o antieconómica su actividad, podría terminar desen-
cadenando un resultado socialmente no deseable.
C) «Quid» de la necesidad de una resoluciónjudicial

notificada a los buscadores para la configuración
de su responsabilidad subjetiva
Establecida la responsabilidad civil de los buscadores por la publicación de con-

tenidos de terceros con fundamento en la negligencia, resta pues elucidar si es re-
24 Sydiaha, La responsabilidadcivildelos buscadoresdeInternet, DI. ejemplar del 2911U10,

p. 21, cit. en el puntoXVI de la sentencia.
25 Torneo, Criteriosde responsabilidadpara losbuscadoresde lnternet LL. 2012-E-661.
quisito sine qua non el incumplimiento de una orden judicial notificada (que man-
dela eliminación del contenidodañoso, osu desvinculación)paraconfigurar dicha
responsabilidad porcuIpa.Yavimosquesin "conocimiento efectivo" por partedel
buscador, no hay negligencia ni responsabilidad; pero ¿debe esa comunicación
consistir necesariamenteen una resolución judicial?
Adelantamos que la respuesta a esta proposición, planteada en términos abso-
lutosy generales, debeser negativa. Como bien lo indica en su ya mencionadovoto
Marta del Rosario Mattera, la primera de las tres posiciones señaladasen el acápi-
teanterior resulta inconveniente porque "no solo es poco práctica, además deone-
rosa para la víctima, sino queva a contramano de lo que se denomina actualmen-
te'acceso a justicia', que no implica judicializar los conflictos sino, por el contrario,
procurar resolverloscon la mayor sencillez y celeridad y al menor costo mediante
la implementación de métodos alternativos" (ap. XVI).
Dicha conclusión puede reforzarse con el hecho de que ciertoscontenidos, tales
como la pornografía infantil, la instigación a cometerdelitos, la incitación al odio
racial, étnico o a cualquier forma de discriminación, etcétera, tienen un carácter
manifiesto y palmario de ilicitud, y de potencial "dañosidad".
Así, se ha dicho que "... no cabe hesitación en compartir la postura de que ante
un material ostensiblemente dañoso, reclamada su eliminación por el sujeto dam-
nificado, el proveedor debeactuar, y -apriori-de ser técnicamente posible, aco-
ger preventivamenteesa peticiónU.Yesqueen elcontextodeuna responsabilidad
subjetiva, "la conducta exigible al proveedor de servicios de lnternet es obrar, ac-
tuar y comportarse con la diligencia debida, apoyada en la razonabilidad -como
standardvalorativo-, diligencia más acentuada por ser la beneficiaria económi-
ca de las prestaciones y lucrar -directa o indirectamente- con el acceso a la red
En otras palabras, así como es muy compleja y por demás exigente la evitación
exantede la publicación de un contenido ajeno lesivodederechosdel afectado, no
lo es la atribución de la responsabilidad cuando este último comunicó fehaciente-
mente al buscador la existencia de un contenido a todas luces ilícito y la empresa
no tomó de inmediato las medidas necesarias para evitar que el daño se continua-
ra produciendo. Detectar aprioriel contenido dañoso es muy difícil; retirarlo tras
una notificación efectiva de su existencia no lo es.
Distinto es el panorama si el contenido no resulta ostensiblemente ilícito, sino
que la determinación deese extremodepende de un examen previoa evacuarseen
sede administrativa o judicial. Como bien lo indica el Supremo Tribunal -pues tal
es, según seadvierte, la doctrina sentada en "Belén RodríguezU-, en talescasos no
26 Por ambas, Galdós, Responsabilidad civil de los proveedores de servicios de Internet, LL,
7001-D-953.
DERECHO DE DAÑOS
bastará con la simple comunicación al proveedor de servicios de búsqueda, sino

que la responsabilidad por culpa seconfigurará tras haber desoído la necesaria no-
tificación judicial o administrativa.
En cualquier caso, esevidente que en esta línea de razonamiento la solución de
justicia está ligadaa un parámetroderazonabilidady diligencia en la actuación del
buscador tras tener conocimiento de la infracción -lo que resulta de toda lógica
en una responsabilidadsubjetiva-. En el derechocomparadoseconocecomonotice
and takedown (notificación y baja) al sistema por el cual es el propio afectado por
el contenido indexado quien ha de notificar al buscador para que proceda a tomar
las medidas necesariaspara procurar la cesación del daño; y a suvez, lavozsafehar-
bour(puerto seguro) aludea la razonabilidad en la actuación posterior a dicha co-
municación, como pauta para medir la negligencia o diligencia del proveedor de
serviciosde lnternet y la consiguienteconfiguración (o no) de responsabilidad civil
en su cabeza27.Por último, corresponde precisar que debe requerirse del supuesto
damnificado (que solicita el bloqueo de contenidos) un obrar leal y de buena fe,
debiendo identificaren forma concreta el contenido cuyo bloqueo solicita y su ubi-
27 Esta responsabilidad, a suvez, sesumaria a la del propioautordel contenido en su calidad

de tal. Sin ánimos de profundizar en este tema en sí, opinamos que en nuestro derecho deobliga-
ciones-pues la causación de daños injustos por infracción al principio nonalterum laedere no de-
ja de ser fuente de obligaciones (extracontractuales)-el nuevo Código autorizaría a considerar
obligacionesconcurrentesladelautor del contenido ilícitoy la del buscadorque no procuródesin-
dexarlo diligentementetras habertomado conocimientoefectivo de aquel (arts. 850 y 1751, CCCN).
Como ejemplos del derecho comparado podemoscitar los siguientes-losdos primeros, refe-
ridos por la Corte Suprema en "Belén Rodriguez"-: ley 12.965 de2014de Brasil, sobre"Marco Ci-
vil de Internet", queestablece que los proveedores noson responsablescivilmentepordaños pro-
venientes de contenidos generados por terceros (art. 18). lo que armoniza con la inexistencia de
una obligacióngeneral de monitoreo; ley 34de2002de España. quedisponeque, como principio,
los prestadoresque "faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o ins-
trumentosde búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a
los destinatarios de sus servicios" (art. 17.1); CommunicationsDecencyActde 1996 de los EE.UU..
según la cual ningún proveedor ni usuario de un servicio informático interactivo será tratado co-
mo quien publicó o emitió información alguna provista por otro proveedor de información («no
provider or user o f an interactive computerservice shall be treatedas the publisher orspeaker o f
any information provided by another information content providern, Section 230); la Directiva
2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 8/6/00, relativa a determinados aspectos
jurídicos de los serviciosde la sociedad de la información, en particularel comercio electrónico en
el mercado interior, establece que: "Los Estados miembrosgarantizarán que. en el caso de un ser-
vicio de la sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones,
datos facilitados por el destinatario del servicio o enfacilitaraccesoa una red de comunicaciones,
no se pueda consideraral prestadorde serviciosde este tipo responsablede los datostransmitidos,
a condición de que el prestadorde servicios: a) no haya originado él mismo la transmisión; b) no
seleccione al destinatario de la transmisión, y c) no seleccione ni modifique los datos transmiti-
dos"(art. 12, ap. 1").
cación, esto es, los sitios web con contenido ilícito o que considere agraviantes, co-
mo así también las causas y fundamentos de su requerimiento, con criterios razo-
nables, lógicos y preceptos legales aplicables. La supuesta víctima que curse una
notificación infundada deberá responder por los daños y perjuicios que su obrar
imprudente le cause al buscador. Es decir, la persona que actuando maliciosamente
requiera injustamente el bloqueo de contenidos legítimos deberá responder por
los daños y perjuicios que su actuar pudiere ocasionar al buscador como así tam-
bién al autor de dichos contenido^^^.
Antes de cerrar esta sección y proceder con la responsabilidad civil de las redes
sociales, haremos una referencia al así denominado "derecho al olvido". A través
de este último puede procurarse, por ejemplo, que una empresa no vea afectada
su reputación online por comentariosvertidos en un blog anónimo; que una per-
sona que fue fotografiada en una noche de copas no pierda oportunidades labo-
rales en el futuro si el buscador indexa su imagen obtenida del espacio digital; o
que un profesional no vea diluir su clientela frente a un comentario poco feliz de
un exclientequecircula por la ~ e b ~ ~ .
En general, podríamosdefinirel derechoal olvidocomo la prerrogativa decual-
quier persona para exigir que se elimine de lnternet cierta información sobre sí
misma, a los efectosde resguardar su imagen, su honor, su intimidad, su privacidad
u otros derechos personalísimos, y proteger así intereses patrimoniales o extrapa-
trimoniales que podrían verse vulnerados con la permanencia y (en su caso) circu-
lación en la webdeestosdatos personales. Más aún, podríamos enmarcar el dere-
cho al olvido en una hipótesis dañosa más amplia: que figuren en registros o bases
dedatos, informacionesfalsas, inexactas, desactualizadas, discriminatorias, ilícitas
o calumniantes respecto de cualquier persona física o jurídica, tal que pueda per-
judicarla en sus intereses (ya sean o no susceptibles de apreciación pecuniaria).
En efecto, no en vano la Directiva 95146lCE del Parlamento Europeo y del Con-
sejo de 24 de octubre de 1995 (¡de hace más de veinte años!), relativa a la protec-
ción de las personasfísicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y
a la librecirculación deestos datos, disponeen su art. 6°(principiosrelativosa laca-
lidad de los datos):
1. Los Estados miembrosdispondrán que los datos personalessean:
a ) Tratadosde manera leal y lícita.
b) Recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no sean tratados
posteriormente de manera incompatible con dichos fines; no se considerará
28 Torneo. Responsabilidad civil de buscadoresde Internet, LL. 2010-E-108.

29 Torneo. Elderechoalolvido en Internet, LL. 2014-D-896.
DERECHO DE DAÑOS
incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísti-

coso científicos, siempre y cuando los Estados miembrosestablezcan lasgaran-
tíasoportunas.
c) Adecuados, pertinentes y no excesivos con relación a los fines para los que se
recaben y para losque se traten posteriormente.
d) Exactosy, cuando sea necesario, actualizados; deberán tomarse todas las me-
didasrazonablesparaque losdatosinexactoso incompletos, con respectoa los
fines para los que fueron recogidoso para los que fueron tratados posterior-
mente, sean suprimidos o rectificados.
e) Conservadosen una forma que permita la identificación de losinteresadosdu-
ranteun período nosuperioral necesario para losfines para losquefueron reco-
gidos o para los quese traten ulteriormente. Los Estados miembrosestablece-
rán lasgarantíasapropiadas para losdatos personalesarchivados por un perío-
do más largo del mencionado, confines históricos, estadísticos o científicos.
2. Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de
lo dispuesto en el ap. 1".
Ahora bien, másalláde la r e l e ~ a n c i a ~ ~lostípicos

-y inconvenientes3'-deesta
Directiva europea, lo cierto esque no da las pautas, ni mucho menossuponede por
sí la sencillez en el procedimiento a ser llevado a cabo por cada individuo que re-
quiera la eliminación de datos personales suyos contenidos en la web y accesibles
a través de los motores de búsqueda. Tan es así, que recién en 2014 tuvo lugar el
conocidísimofallodel Tribunal deJusticia de la Unión Europea, "GoogleSpain SLy
Google Inc. c. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja
González".
30 La Directiva Europea de Protección de Datos, según el propio sitio de la Unión Europea,

"constituyeel textode referencia a escala europea. en materia de protección dedatos personales.
Crea un marco regulador destinadoa establecerunequilibrioentre un nivelelevadode protección
de lavida privada de laspersonasyla librecirculacióndedatospersonalesdentrodela Unión Euro-
pea. Con eseobjeto, la Directiva fija límitesestrictos para la recogida y utilizaciónde los datos per-
sonales y solicita la creación, en cada Estado miembro, de un organismo nacional independiente
encargadode la supervisióndecualquieractividad relacionadacon el tratamientode losdatosper-
sonales" (eur-lex.europa.eullegal-content/ES/TXT/?uri=URISERV:ll4012, consultado el 23/3/16).
Típicamente, en lasdirectivascomunitariassuelenfijaneobjetivosaalcanzar. desuette que
la reglamentaciónen concretode la norma debe ser hecha aposterioriporcada Estado Miembro de
la Unión Europea en su propio territorio. Es decir que a diferencia de los reglamentos, que son de
aplicabilidad y exigibilidad inmediata stricto sensu en todo cuanto su contenido regula con alcan-
cegeneral y obligatorio, lasdirectivasrequierensu incorporacióna losderechos internosdelospaí-
ses de la Unión Europea y su reglamentación por estos. Técnicamente, este acto se conoce como
"transposición", y es responsabilidad decada Estado realizarla (normalmentea travésde unacto le-
gislativo) dentro del plazo establecido en la Directiva comunitaria. El lector interesado puede pro-
fundizaresteaspecto. porejemplo, en Negro(dir.),Derechodelaintegración.Manual. Zaed., 2014.
En este caso, el señor Mario Costeja González había constatado que la búsque-
da de su nombre en Google remitía a sitios de lnternet que lo vinculaban a dos pá-
ginasdel diario "Lavanguardia" deeneroy marzode 1998, en lasque figuraba un
anuncio de subasta de inmuebles relacionados con un embargo por deudas de Se-
guridad Social que identificaba al reclamante. Costeja González requirió a la Agen-
cia Española de Protección de Datos (AEPD) que ordenara al periódico la elimina-
ción de las publicacionesafin dedar debida protección a susdatos personales, co-
mo así también a Google Spain SL y Google Inc. para que suprimiesen los resulta-
dosde la búsqueda en cuestión. La Agencia Española de Protecciónde Datosdeses-
timó el reclamo respecto del diario "La Vanguardia", pero lo declaró procedente
respecto de Google ya que habían transcurrido varios años desde la publicación
primigenia. Deesta plataformafáctica se suscitó el litigio que el TJUE dio en resol-
ver, reconociendo -desde ya lo adelantamos- el "derecho al olvido".
Así, en su pronunciamiento, el Tribunal Europeo sostuvo que: a) el motor de
búsqueda desarrolla "tratamiento de datos personales"; b) dicho tratamiento es-
tá sometido a las normas de protección de datos de la Unión Europea dado que
Google, en el caso particular,vendeespacios publicitariosen España, habiendo crea-
do un establecimiento para la promoción y venta de espacios publicitarios, diri-
giendo su actividad a los habitantes dedicho Estado; c) la protección de datos per-
sonales prima, con carácter general, sobreel mero interés económico de los busca-
dores; d) el derecho al olvido no prevaleceen casosen que el reclamantetenga re-
levancia pública o se trate de un hecho de interés público -no era este el caso-;
e) cualquier ciudadano europeo puede solicitar al buscador la eliminación de con-
tenidosque lo afecten en el marcoy condicionesestablecidasenla DirectivadePro-
tección de Datos95/46/CE, y si el buscador noaccedea retirar la información el afec-
tado podrá recurrir a la autoridad de protección de datos local o al tribunal com-
petente para solicitar la remoción del contenido dañoso, y f ) el buscador debe
considerar cada caso o reclamo puntual y tomar una decisión (esto es, si elimina o
no el contenido cuestionado). En suma, desde el 13 de mayo de 2014, cabe consi-
derar en el espacio europeo integrado, que los particulares tienen derecho a re-
querir a los buscadores de Internet que-bajociertascondiciones-eliminen con-
tenidos de sus resultados de búsqueda, especialmente si la información es perjudi-
cial, inexacta o carece de r e l e ~ a n c i a ~ ~ .
Días después de dictada esta sentencia, Google puso a disposición un formula-
rioonline paraque losciudadanoseuropeos pudieran solicitar laeliminación delos
contenidos que considerasen dañosos para su persona. En la sección de "privaci-
dad y condiciones" de Google, y en particular entre las "preguntasfrecuentes", se
32 Tomeo, Buscadores de lnternety protocolos de protección de la intimidad, LL, ejemplar

zon~i5, p. 4.
~ O I
indica que: "El reciente fallodel Tribunal de Justicia de la Unión Europea [sigue di-
ciendo así, aunque ya hayan pasado dos años] tiene profundas consecuencias para
los motoresde búsqueda en Europa. El tribunal ha considerado quedeterminados
usuariostienen derecho a solicitar a los motoresde búsqueda como Googlequeeli-
minen los resultadosdeconsultasque incluyan su nombre. Para ello, los resultados
mostrados deben considerarse inadecuados, irrelevantes o ya no relevantes, o ex-
cesivos. Desde que esta sentencia se publicó el 13 de mayo de 2014, hemos estado
trabajando contra reloj para cumplirla [ídem observación anterior]. Setrata de un
proceso complicado porque necesitamos evaluar cada solicitud de forma indivi-
dual y ponderar los derechosde la persona a controlar sus datos personales con el
derecho del público a conocery distribuir i n f ~ r m a c i ó n " ~ ~ .
En ese mismo enlace se dirige a su vez al formulario ~ e bdonde ~ ~ se, solicita la
indicación de la nacionalidad (necesariamente europea), nombre utilizado para
realizar las búsquedas, nombre completo del solicitante, relación con la persona
afectada en caso de no ser quien directamente realiza la petición, dirección de e-
mailde contacto, las direcciones individualizadas (URLs) que se solicita que se reti-
ren, indicando en cadacasolosmotivospor losque la página webenlazadaserefie-
re al peticionante(oa la persona por lacual se realiza 1asolicitud)y porquéla inclu-
sión de esa URL en los resultados de búsqueda resulta irrelevante, obsoleta o ina-
decuada en algún otro sentido (esta información, se aclara expresamente, es im-
prescindible para poder procesar la reclamación). Finalmente se exige firma (nom-
brecompleto),fecha y una copia legiblede un documento que acredite la identidad
del solicitante. Según ha trascendido públicamente, luegode la publicación de es-
te formulario, Google ha recibido decenasde milesdesolicitudesen este sentido35.
~amentablemente,aún no existe un formulario disponible para personas de
otras nacionalidades. La "universalización" de este procedimiento ya establecido
en la Unión Europea, y quelucesumamente prácticoy eficiente, deberá esperar pa-
ra el resto del mundo (si es que llega a existir en algún En todo caso,
34 Disponible en supportgoogle.com/legal/contaNlr~eudpa?product=websearch&hl=es
(consultado el 23/12/16).
35 Según información proporcionada por la misma empresa, más de un cuarto de millón de
solicitudes para eliminar más de un millón de referencias, al 30/7/15 (googlepolicyeurope.blogs
pot.com.arl2015/07/implementing-european-not-gobal-right.html,consultado el 23/12/16).
36 Se trata de que los habitantes de distintos paises del mundo tengan a disposición esta
herramienta rápida y sencilla para solicitar la eliminación de los datos personalesque consideren
inexactos, desactualizados o agraviantes. y no de que el efecto de ese requerimiento sea universal
(porejemplo, queante una solicitudde un individuofrancésparasuprimircierto resultadode bús-
queda, de seraprobada, este no solamenteseria removidodegoogle.fry otrasversioneseuropeas
deGoogle, sinodetodas IasversionesdeGoogleSearch del mundo). Esteotro puntoconstituye un
en la Argentina habrá que recurrir a los medios usuales para notificar y requerirfe-
hacientemente conductas de una persona (carta documento, por ejemplo), y con-
tinuar eventualmenteel reclamo por lasvíastradicionale~~~. En lodemás, resultan
aplicables los puntos analizados en el subacápite anterior (eventual responsabili-
dad subjetiva, falta de necesidad de un requerimiento judicial para configurarla si
el contenido cuyo "olvido digital" se pretende es manifiestamente ilícito, etcéte-
ra), a cuya explicación remitimos.
g 4. La responsabilidadcivil de las redes sociales

Siempre en el ámbito de los medios digitales, dejemos de lado por un momen-
t o los buscadores y adentrémonosen un fenómeno diverso, con varias similitudes
pero también con sus diferenciasy características propias: tal es el mundo de las re-
des sociales.
Antetodo, precisemoselconcepto a abordar en esteacápite: idequé hablamos
cuando nos referimos a las redes sociales?
Y es que "red social" resulta una voz ambigua. Por ejemplo, según Félix Reque-
na Santos, catedrático de Sociología de la Universidad de Málaga, una red social es
"... un conjunto de puntos (actoressociales)vinculadospor una serie de relaciones
que cumplen determinadas propiedades. Las redes sociales gozan de una estruc-
tura y una morfología propias, cuyascualidades, como la posibilidad decuantificar
las relaciones y su consiguiente tratamiento matemático, evidencian importantes
aplicaciones para el análisis e interpretación de las conductas sociales"38.O bien,
según el prestigiosoantropólogo social John Arundel Barnes, setrata de "una ma-
lla de vinculosque se extienden, ramificándose a través de toda una comunidad u
debate muy interesantey muchísimo máscomplejo. quetrascendióen nuestrosmedios(véase, por

ejemplo, w w w . i n f o b a e . c o m / 2 0 1 5 / 0 7 / 3 0 / 1 7 4 5 1 5 5 - g o o g l
echo-al-olvido-impacte-el-resto-del-mundo,(consultado el 23/12/16) a raíz de un caso precisa-
mente con Francia, donde la Comisión Nacional de Informática y Libertades (CNIL) de ese país
requirió eliminar ciertos enlaces no solamente de las búsquedas europeas sino a nivel global. La
postura de Google, que rechaza la idea de una autoridad mundial sobre el derecho al olvido, es
manifiestamente contraria a la solución requerida por la CNIL, y ofrece argumentos muy sólidos:
la decisión fijada en Europa noesvinculante globalmente para losdemás países del mundo; miles
decontenidos pueden ser legalesen un Estadoe ilícitosen otro; entreotros. La respuesta completa
de la compañía está disponible en googlepolicyeumpe.blogspot.com.ar/2015/07/implementing-
european-not-global-right.htm1 (consultado el 23/12/16).
37 En w w w . g o o g l e . c o m / t r a n s p a r e n c y r e p o r U r e m o v a ~ e(consultado
s el
23/12/16) la empresa informa lacantidaddesolicitudesde retirada decontenidosrecibidasen laAr-
gentina, desde 2009 a 2015 (el número oscila entre 12 y 60 porsemestre, con un promedio de 31).
38 Requena Santos, El concepto de redsocial, en "Reis. Revista Española de Investigaciones
Sociológicas", n"48. 1989, p. 48.
DERECHO DE DAÑOS
o r g a n i ~ a c i ó n " Según
~ ~ . se advierte, se tratadesendasnocionesde "red social" con
notas típicas del campo de las ciencias sociales, aunque aquella no necesariamen-
te se desarrolle a través de medios digitales.
Ahora bien, las redessocialesquehabremosde considerar en estetrabajo sí son
las que se asientan y funcionan en el universo de lo digital: Facebook, Twitter, You-
tube, Instagram, Linkedin, Google+,Tumblr, Pinteresty muchasotras, ninguna de las
cuales puede utilizarse sin acceso a Internet. Lo característico es que tras la creación
deun "usuario" (queotorga la identidadvirtual decada persona), se "comparten"
datos, ideas, pensamientos, estados de ánimo, fotos, imágenes, videos y cualquier
otro tipo de información, a través de su "carga" (upload) a la red correspondiente.
Aquí la definición de "redes sociales" debe ser otra, que tenga en cuenta precisa-
mente su carácter ineludiblemente digital: así, se las ha conceptuado, por ejemplo,
como "... sitiosde lnternet (plataformas informáticas) que permiten a los usuarios
mostrar su perfil, subir fotos, contar experiencias personales, chatear con susami-
gos y, en general, compartir e intercambiar contenidos de todo tipo (información,
opiniones, comentarios, fotos y videos)"40; O bien, como "... aquellos servicios de
la sociedad de la información queofrecen a los usuarios una plataforma decomu-
nicación a travésde lnternet para que estos generen un perfil con sus datos perso-
nales, facilitando la creación y participación en gruposen base a criterios comunes
que les permiten la conexión con otros usuarios y su intera~ción"~'. Setrata de in-
dustrias nuevasy multimillonarias, que proveen enfoques novedosos de las posibi-
lidades de relacionarnos con otros, de modo virtual -por Internet-; así como
también se caracterizan por evolucionar lo suficientemente rápido como para po-
der prevalecer por sobre sus competido re^^^.
Asu vez, las redessocialesen Internettienentres característicasmuy distintivas,
sobre cuyas implicancias reflexionaremos en los párrafos siguientes: 1) son incon-
39 Barnes. "Networksand political process", en Mitchell,Socialnetworksinurbansituations.

1969, ps. 51 a 76.
40 Torneo, Lasredessocialesysurégimen de responsabilidadcivil, LL, 2010-C-1025
41 Lorente López, La vulneración de los derechos a l honor, a la intimidad y a la propia ima-
gen de losmenoresa través de las nuevastecnologías, en "Revista Aranzadi Doctrinal", noU2015,
2015.
De todos modos, es muy interesante observar cuántos aspectos de las redessociales "de siem-
pre", captados por el estudio de los sociólogos, se verifican en las redes sociales "virtuales" con-
temporáneas: la interrelación entre los actores que las componen. la propagación de esos vincu-
los, lasparticularespropiedadesdeambos(de lossujetosy desusconexiones), la "autonomia"que
desarrolla la red social ya operativa para adquirir su propia lógica de funcionamiento, la impor-
tancia de la cuantificación deesas relaciones(piénseseenel "prestigio"quesignifica para muchos
tener más seguidores en Twitter), etcétera.
42 González Girodo, El derecho de autor en las redessociales. LL, 2015-A-680.
mensurablemente masivas; 11) son básicamenteanónimas (es imposible saber con

certeza quién es la persona del otro lado, ya que los datos de registración son falsi-
ficablesy no tienen control; cualquiera podría crear una cuenta simulando ser otra
persona, en tanto sepa apenas su nombre43),y III) no existe el olvido: es un fenó-
meno propio de lnternet que la información puede quedar almacenada por siem-
preen la "nube"44.
¿Cuánta importancia tienen y cuán difundidas están las redes sociales hoy en
día? La respuesta es: mucha. Para nombrar las tres más relevantes en la actualidad,
en el caso de Facebook, más de 1.O40 millones de usuarios la utilizan activamente
cada día en todo el planeta, y casi 1.590 millones lo hacen cada mes (de los cuales
934 y 1.440 millones, respectivamente, acceden desde dispositivos móviles)45.A su
vez, Youtube cuenta con más de 1.O00 millones de usuarios activos, que reprodu-
cen videos en el orden de los cientos de millones de horas por día; y más de la mitad
de las reproducciones proviene de tablets y celulares46. Y por su parte, Twitter
cuenta con 320 millones de usuarios activos por mes, de los cuales el 80% accede
desde sus dispositivos móviles47.
a) Los derechos personalisimosamenazados y los peligros propios

de las redes sociales
La relevancia cuantitativa y cualitativa de las redes sociales, la instantaneidad y

la masividad con la que pueden difundirse datos a travésdeellas (texto, imágenes
y videos)48,y el anonimato con el que en general se puede operar en ellas, consti-
tuyen terreno fértil para la potencial violación de derechos personalísimos de per-
43 Como excepción a este principio, las personas "famosas" pueden solicitar, en la mayoría
de las redes sociales más importantes, la "verificación" de su cuenta, donde una tilde u otro sím-
bolodistintivoal lado del nombre de usuariosirve comogarantía desu real identidad.Aun así, no
deja detratarse de casos puntualesy abrumadoramente minoritariosen el universode usuariosac-
tivos dedichas redes.
" Müler, La responsabilidadde lasredessocialesenInternet, enDJ, ejemplardel 21/2/13; LL.
On Line, ARIDOU469U2012.
Esta última característica escomún con la vinculación de información en la weba travésde los
buscadores, conforme ya lo hemosanalizado.
45 Conf. newsroom.fb.com/company-info/, donde se encuentran las estadísticas brindadas
por la propia empresa, actualizadas al 31/12/15 (consultadoel 23/12/16).
46 Conf. www.youtube.com/ytlpre~~/~tatistics.html, donde se encuentran las estadísticas
brindadas por la propia empresa (consultado el 23/12/16).
47 Conf. about.twitter.com/company, donde se encuentran lasestadísticas brindadas por la
propia empresa, actualizadas al 31/12/15 (consultado el 23/12/16).
48 Fenómeno conocido como viralización, una voz relativamente reciente en la materia
DERECHO DE DAÑOS
sonas afectadas, es decir, aquellos "derechos subjetivos privados, innatos y vitali-

cios, que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser
inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse
en forma absoluta y radical"49.
Ante todo, podemos imaginar la frecuente conculcación del derecho a la inti-
midad y a la privacidad, protegidos de manera expresa no solamente en el Código
Civil y Comercialdela Nación (art. 1770) y antesen el Código Civil de la Nación (art.
1071 bis), sino en la misma Norma Fundamental cuyo consabido art. 19, la oración
reza: "Lasaccionesprivadasde los hombres que de ningún modo ofendan alorden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados". En la esfera de las redes sociales, es
claro que las personas tienen derecho a sustraer de la web aquellos datos que ha-
gan a su vida privada, en la medida en que su disponibilidad y accesibilidad públi-
cas no resulte conveniente por motivos socialmente relevantes (como la transpa-
rencia de losactosde gobierno, por ejemplo).
Asimismo, el derecho al honor y el derecho a la imagen son también fácil y fre-
cuentemente lesionadosa través de las redes sociales. El primero, entendido como
la propia estima, fama o reputación que una persona va adquiriendo a lo largo de
su vida; el segundo, como la representación de la propia persona y cómo otros la
ven: los rasgos y posturas individualizan la presencia intransferible en el mundo y
exteriorizan la p e r ~ o n a l i d a dAmbostienen
~~. dosfacetas: una subjetiva e interna,
relacionada con la propia estima y dignidad de cualquier ser humano, y vinculada
a intereses extrapatrimoniales; y otra objetiva y externa, conectada con la trascen-
dencia pública de la persona, con su percepción por partede terceros y de la comu-
nidad misma, emanación que también puede comprometer intereses patrimonia-
les (pérdida de clientela, frustración decontrataciones en el futuro, et~étera)~'.
Finalmente, el derecho a la identidad (en este caso, una identidad "digital" o
"virtual", pero no por ello menos importante) puede encontrarse en juego a tra-
vés de la creación de perfilesfalsos, o bien el hackeo decuentas de usuarios con sus
consecuencias ulteriores (robo de información, manifestaciones importando al
verdadero titular de la cuenta, entre otros). Los "famosos" (personas con exposi-
ción mediática) suelen ser víctimas de este tipo de ilícitos con especial frecuencia.
Hasta aquí, nos hemos referido a derechos personalísimoscuyaamenaza o con-
culcación también podría verificarse en el contexto de los proveedores de servicios
de búsqueda (aunque por otros medios). Ahora bien, existen determinadas activi-
dades lesivas de dichos derechos (algunasde ellas también delictivas) que se mani-
49 Cifuentes, Elernentosde derecho civil. Parte general, 4"ed.. 1999. p. 54.

Cfr. Zavala de González, Dañosa la dignidad, 201 1.
Gonzalez Girodo, El derecho de autor en las redessociales, LL, 2015-A-680.
fiestan propiamente a través de las redes sociales, y resultan ajenas a la indexación

de resultados o vinculación que proveen los buscadores.
Mencionamosa continuación algunasde las principales:

- El cyberbullying, que puede conceptuarsecomo el uso de los servicios exis-
tentesen lnternet con la intención de difamar, amenazar, degradar, agredir,
intimidar0 amedrentara una persona52.NOhay quesubestimar la gravedad
de losefectosdel ciberacoso: pueden ir desdela mera molestia, pasando por
el miedo, hasta la más absoluta desesperación:varios casos han trascendido
donde más de una víctima terminó quitándose la vida53.En relación a este
tema y a modo de ejemplo, señala Müler que en varias jurisdiccionesde los
Estados Unidos (Arkansas, Delaware, Idaho, lowa, Minnesota, New Jersey,
Oregon, South Carolina y Washington) se dictaron normasquesancionan a
los acosadores; en particular, en California se aprobó una medida que san-
ciona con multas y hasta un año de cárcel a los internautas-no a las redes
socialesque falsifiquen su identidad en Facebook y otras redes sociales,
cuando exista una intención de dañar, intimidar, amenazar o defraudar a
otra persona. La sanción no excluye la acción de daños y perjuicios, pero en
ningún caso sesanciona a F a ~ e b o o k ~ ~ .
- El grooming, una práctica por la cual un adulto, a través de medios infor-
máticos, pretende tomar contacto y luego ganar la confianza de un menor
de edad, con el fin de poder acercarse y realizar ciertas acciones que aten-
tan contra su integridad sexual. Por supuesto, de concretarse el resultado
pretendido con esta vil serie de acciones, se estará en presencia de un grave
ilícito penal que ya puede encuadrarse entre losdelitoscontra la integridad
sexual contempladosen el Código Penal dela Nación. Sin embargo, el groom-
ingestá sancionado expresa y especialmente desdefinesde2013, cuando la
ley 26.904 incorporó como art. 131 de aquel cuerpo legal la siguiente dis-
posición: "Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por
medio de comunicacioneselectrónicas, telecomunicacionesocualquier otra
52 Tomeo, Cyberbullyngyresponsabilidadcivil de los padres en la web 2.0,en RCyS, año 12,

noVIII,2010, p.47.
Por ejemplo, el caso de Alexis Pilkington reseñado en el Huffington Post ( w . h u f f i n g
tonpost.coml2010/03/24/alexis-pilkington-faceboon5l2482.html,consultado el 23/12/16); o el
de Rebecca Ann Sedwick (w.nytimes.com/2013/09114/us/suicide-of-girI-a~er-bullying-rais
worries-on-web-sites.html)r=l, consultado el 23/12/16). para citarsolamentedosejemplosentre
tantos otros.
54 Müler, La responsabilidadde lasredessocialesenlnternet,enDJ, ejemplardel 21/2/13; LL,
n n Line, ARIDOU469U2012.
DERECHO DE DAÑOS
tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de

edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad se-
xualdelamisma". Según seadvierte, el merocontacto con menoresde edad
con los mencionados fines espurios ya es punible de por sí, con independen-
cia de que lleguea concretarseo no el resultado pretendido por el agresor.
- El sexting, que consiste en el envío de contenidos eróticos o pornográficos
por medio de telefonía móvil que luego pueden replicarse en las redes so-
ciales. En muchos casos son los propios adolescentes quienes se filman o se
fotografían y distribuyen imágenes de contenido erótico entre sus amigos
sin tener concienciadel alcancequeese material podrá tener en las redesso-
ciales; o peor aún, si llegan a man&.depedófilosotratantesdepersonasquie-
nes mediante su utilización pueden llevar adelante acciones de extorsión
queterminan con dañosen la integridad moral y psíquica de l a s v í ~ t i m a s ~ ~ .
- Elphising. En esta práctica, el propósito es la obtención de datos confiden-
ciales (contraseñas, número y clave de tarjetas de crédito, información ban-
caria, etcétera) a través del envío de enlaces con contenido eventualmente
interesante para la víctima (supuestas cartas del banco indicando una deu-
da impaga y conminando a regularizar de inmediato la situación, para lo
que se requiereel ingreso delosdatos personalesen un-falso-enlaceen-
viado; o bien, con menor sofisticación, métodos para "ganar dinero fácil-
mente", el acceso a "divertidos" videos, etcétera). Todo lo cual son en reali-
dad plataformas donde el agresor puede hacerse de los datos confidencia-
les, o inclusodel control del dispositivode lavíctima, con posibles propaga-
ciones de virus y otrasformas de malware.
- El spamming, que se trata del envío de mensajes, correos electrónicos, invi-
taciones y10 comentarios realizados a través de redes sociales, con informa-
ción o publicidad irrelevante, no solicitada por el usuario, muchasvecesde
modo repetido y persistente,y aún con propósitos dañinosencuadrablesen
la figura del phising.
- El clickjacking, donde se pretende inducir a la víctima a hacer "clic" en de-
terminado contenido diverso al que el usuario cree estar seleccionando, y
como consecuenciade lo cual se revelan datos confidenciales o se otorga el
control al agresor sobre el propio dispositivo. Variantes de este método son
el likejacking, donde el "anzuelo" es manifestar el like ("me gusta") a de-
terminado contenido de Facebook; y el cursorjacking, que supone el hacer
Torneo. El impacto de las redes sociales en el año 2011, LL, "Suplemento Actualidad",
ejemplardel 3/5/12; LL. On Line. ARlDOUl99212012.
"clic" en un lugar diferente de la pantalla en el que la víctima verdadera-

mente está viendo el cursor.
- Finalmente, la usurpación de identidad a través de la creación de perfiles
falsos, en los que se expresan ideas, hechos u opiniones que en verdad no
pertenecen a las personas allí representadas. A tal fin, las principales redes
sociales permiten a los sujetoscon exposición mediática la "verificación" de
su cuenta, como ya lo comentamos; sin embargo, esto no funcionaría en su-
puestos de intromisión en la cuenta verdadera (con la posibilidad de utili-
zarla como si se fuera esa otra persona), cuando se ha logrado obtener la
contraseña o bien se la hackeóexitosamente, en cuyo caso lavíctima noten-
drá más alternativa que intentar recuperarla (o cerrarla) y salir a dar las ex-
plicacionesdel caso.
bj Vinculación entre el usuarioy la redsocial. Contrato de adhesión,

¿contrato de consumo?
Buscadoresy redessocialestienen un elemento en común: ambos son gratuitos

para sus usuarios, pero sin embargo recaudan -y en grande- pues tanto Google
comoYahoo, Facebooky Twitter, para nombrar las compañías más importantes en
cada rubro, están valuadasy tienen activos por muchosmillonesde dólares. Un ele-
mento de lucro esencial es, para todas estas empresas, la publicidad: pagar para
aparecer en Google (mejor aún, para aparecer entre los primeros resultados cuan-
do se introducen ciertaspalabrasen el campo de búsqueda), o bien en F a ~ e b o o k ~ ~ ,
puede ser muy redituable para quien desea ofrecer públicamentesus servicioso su
negocio; y desde luego, también lo es para el buscador o la red social que cobra por
esa publicidad.
Ahora bien, en la dinámica delas redessocialesapareceun elementoquenoes-
tá presente al utilizar Google, Yahoo u otros motores de búsqueda: la vinculación
del usuario con la persona jurídica detrásde la pantalla, en términosde un contra-
t o en sentido estricto (virtual, pero no por eso menos contrato), que el usuario de-
clara conocery aceptar como requisito ineludible antesde dar dealta el "usuario"
con el que podrá manejarse en las redes.
Ahora bien, claro está, ninguna personaestá en condiciones.de "negociar" con
Facebook los "términos y condiciones" de la vinculación. Por el contrario, las pau-
tasson predispuestas porcada empresa, y aquellosa quienesestán dirigidas no tie-
nen más alternativa que aceptarlas o no (en el último caso, quedando "fuera del
56 En adelante, mencionamos a Facebook únicamente por ser la más importantey represen-

tativa de las redes sociales existentes hasta el momento. Vale la referencia en cada caso, mutatis
mutandi, a lasdemas.
DERECHO DE DAÑOS
sistema"). De modoquese configura unverdaderocontratode adhesión en lostér-

minos, en nuestro derecho, del art. 984 del CCCN: "El contrato por adhesión es
aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generalespre-
dispuestas unilateralmente, p o r la otra parte opor un tercero, sin que eladheren-
te haya participado en su redacción". Una parte, fuerte, estipula las cláusulas por
sí misma, y la otra parte, débil, opta por adherirseo no a ellas57.
Más delicada es la cuestión de si el acuerdo celebrado con las redes sociales re-
sulta, además de un contrato de adhesión, uno de consumo. Por cierto que la res-
puesta podrádiferir según el Estado en el quese haga el planteo: notodos losorde-
namientos jurídicos nacionales consideran "consumidor" en los mismos casos, ni
bajo las mismas condiciones, a los adquirentes de bienes o usuarios de servicios. El
tema es demasiado complejo como para poder abordarlo en este espacio58.Sucin-
tamente, consideramos que existen dos realidades. Por un lado, nuestro derecho
vigente (arts. l o a 3",ley 24.240-con sus reformas-; 1092 y 1093,CCCN) autori-
zaría, en teoría y en abstracto, la consideración del acuerdo entre Facebook y sus
usuarios como un contrato de consumo. Ahora bien, en la práctica parece lejana la
concreta viabilidad de aplicar las normastuitivas del ámbito del consumo-que es
la consecuencia más relevante de la configuración de una relación de consumo-
para regular el vínculo entre las redes socialesy las personas que las utilizan.
CJ Responsabilidad de las redes sociales. Distintos supuestos.

i Factor de atribución subjetivo u objetivo?
Volviendo al quid del factor de atribución aplicable, ahora en materia de res-
ponsabilidad civil de las redes sociales, es menester comenzar con la distinción de
dos supuestos. Por un lado, los daños causados por la propia red social: ya sea fren-
te a sus usuarios, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a su cargo
emanadas de los "términos y condiciones" que la vinculan frente a aquellos en el
marco de su relación contractual (por ejemplo, seviola el derecho a la intimidad al
Porsu~uesto.un sistema normativo moderno debería contem~larcierta~roteccióna fa-

vorde la parieadherente. genéticamente másdébil en este tipo de acuerdos.Así. por ejemplo. la
nulidad decláusulas abusivas predispuestas (el nuevo Código la establece en el art. 988, y concep-
túa a aquellas como "... lascláusulasque desnaturalizan lasobligacionesdelpredisponente); b)
lasque importan renuncia o restricción a losderechosdeladherente, o amplían derechos delpre-
disponente que resultan de normassupletorias; c) lasque porsu contenido, redaccióno presenta-
ción, noson razonablemente previsibles". O bien. la interpretación de las cláusulas ambiguas en
sentido contrario a la parte predisponente (también lo dispone el nuevo Código, en el art. 987).
Para nuestra opinión inextensosobreel particularremitimosa Wierzba - Brodsky- López,
Redessocialesy derechosdel consumidor:~Cuánreal es la protección en el mundo virtual?, inédi-
t o al 23/3/16.
difundir ciertas imágenes más allá de los contactos que determinó el usuario, de
acuerdo a la configuración de privacidad de su perfil); o bien frente a personas no
usuariasde la red, por cualquier medio y a travésdecualquier conducta que direc-
ta o indirectamente lesione intereses de terceros no vinculados con la empresa.
En estas hipótesis, opinamos que la responsabilidad directa de la compañía por
sus propias acciones u omisiones puede ser encuadrada sin obstáculo alguno en el
ámbito de la responsabilidad objetiva, bien en virtud del factor "garantía" -en-
marcados los compromisosque asume Facebook en el contrato como obligaciones
de resultado-, bien por el "riesgo creado" -respecto de terceros, la actividad de
las redes sociales representa un riesgo introducido en la sociedad que a ellos le
resulta ajeno, y por la cual han de sufrir un daño injusto-. El carácter contractual
o aquiliano de la responsabilidad no tiene virtualmente mayores consecuencias,
habida cuenta de la unificación general del régimen resarcitorioen el nuevo Códi-
go Civil y Comercial.
Más imbricado es el caso en el cual la conducta lesiva de derechos personalísi-
mosprovienedeun usuariode la red social, que-por ejemplo-realiza una expre-
sión o una manifestación que vulnera el honor, la imagen o la intimidad de otra
persona (revista o notambién la calidad de usuario de la misma red). Del mismo mo-
do, podría tratarse de un acto que incitara a la violencia, al odio racial o a la comi-
sión de delitos (son conocidos los "grupos" que aparecen en Facebook en este sen-
tido, aunque luego puedan ser dados de baja). En este caso, de verificarse los ele-
mentos del fenómeno resarcitorio, la responsabilidad por hecho propio del usua-
rio en cuestión sería indudable; pero ¿debe responder también Facebook, como
red social en la cual se alojó el contenido y10 a través de la cual se perpetra y se pro-
paga esa conducta ilícita?
La inmediata tentación es la deextrapolarlasconclusionesalcanzadasen el acá-
pite anterior, en cuanto a la responsabilidad de los buscadores de Internet, para
aplicarlas por analogía a este otro campo de las redes sociales. Adelantamos nues-
tra postura en el sentido de que, efectivamente, lo principal de dichas soluciones
debería tener vigencia en cuanto a Facebook y lasdemásredessociales; sin embar-
go, existen algunas diferencias, que de llegar a resultar esenciales atentarían con-
tra laargumentación por analogía (esta requiere necesariamentelasimilitud esen-
cial entre el supuesto regulado y el no regulado59, para aplicar a este último las
conclusiones previstas para el primero).
Así, cabría preguntarse, por lo pronto: 1) ¿cumplenFacebookylasotras redesso-
ciales una función social tan relevante como los buscadoresde Internet?Según ya lo
59 Concédasenosaquilalicencia para considerar"regulado"elfactordeatribucióna raizdel

cual imputar responsabilidada un buscador de Internet, tras haber sentado la CSJN su doctrina al
respecto en "Belén Rodriguez c. Google".
DERECHO DE DAÑOS
hemos expresado, la desaparición de los buscadores trastornaría gravemente el

funcionamiento de la sociedad contemporánea, que ya considera como un derecho
adquiridoel poder localizardeterminada información en el (casi) infinitoocéanode
información que es la web y poder acceder a ella. En este sentido, pues, una res-
ponsabilidad demasiado gravosa (incluso antieconómica) en cabeza de Google o
Yahoo podría terminar resultando socialmente disvaliosa. En cambio, jno podría el
mundo seguir su rumbo tranquilamente sin Facebook?¿Tanto se perdería? II) j n o
es diversa la posición de Facebook, que administra los contenidos que en dicha red
se publican, y lade los buscadores,quesimplemente vinculan loscontenidosque pu-
blican terceros en otros sitios con los términos de búsqueda introducidos por el
usuario?jNo podría Facebook desplegar un control mayor sobreloscontenidosque
en efecto se publican. incluso con anterioridad a su creación?Dado el actual estado
del arte, no es difícil la creación de filtros previosque, mediantealgoritmos lógicos,
impidan siquiera la publicación dedesnudoso material pornográfico, la creación de
grupos con ciertas palabras inexorablemente asociadas al odio racial, etcétera.
Consideramos que ninguno de los argumentos tiene el peso suficiente como
para justificar la atribución de responsabilidad a títuloobjetivoa las redes sociales,
por acciones realizadas por terceros en ellas o a través de ellas. El primero fracasa
porque si bien es cierto que los buscadores tienen una importancia esencial en la
actualidad, y ese hecho puedeconstituir un argumentode peso para concluir "A",
ello no supone que para cualquier otro fenómeno que no tenga tamaña relevan-
cia quepaafirmar En otras palabras, queel mundo pueda seguir adelante
sin Facebook no implica de por sí que deba responder objetivamente, por el mero
hecho de que esa responsabilidad tan estricta pudiera proyectar consecuencias
mucho mayores en otro ámbito como lo es el de los buscadores.
En cuanto a la segunda objeción, incluso cuando fuera materialmente posible
el filtro previo de determinados contenidos (que de serlo, resultaría de todos mo-
dos muy difícil, habida cuenta de los miles de millones depostsque, literalmente,
se realizan en Facebooken todoel mundocadadía), aparece un freno jurídico muy
importante para su implementación: la libertad de expresión como derecho fun-
damental, y uno de sus correlatos que es la prohibición de censura previa.
En fin, y concretamente, entendemos que también la responsabilidad de las re-
des sociales por las acciones realizadas en ellas por terceros debe ser subjetiva.
Siendo que -como tampoco los buscadores- aquellas no participan en la crea-
ción ni en la edición del contenido, el fundamento radica en la negligencia emer-
gente de tener conocimiento efectivo del contenido ilícito y no proceder desdeese
momento con la prudencia y la diligencia que exigen las circunstancias del caso. El
"A" quiere decir en nuestro ejemplo "corresponde atribuir responsabilidad a título sub-
jetivo".
monitoreo previo, genérico y absoluto es bien materialmente imposible, bien jurí-

dicamente improcedente. La subsanación ex post frente a una notificación con-
creta y fehaciente, en cambio, es viable y eficaz para impedir la continuación del
daño que está sufriendo la víctima en sus derechos personalísimos. Máxime cuan-
do la propia red social ofrecea cualquier persona-no sólo en la Unión Europea-
un "formulario online" a través del cual se pueden denunciar suplantaciones de
identidad, contenido inapropiado o abusivo (pornografía, discursos que promue-
ven el odio, amenazas), acosos, y todo tipo despam.
Y en cuanto a la ostensible odiscutibleilicitud del contenidotambién nos pare-
ce una pauta relevante en la esfera de las redes sociales, a la hora de ponderar su
diligencia en el accionar posterior a la toma de conocimientode aquel. En el primer
supuesto, la no eliminación inmediata del contenido por parte de Facebook, no
bien el usuario lo solicita a través de la "denuncia online" prevista al efecto, da lu-
gar a la negligencia que fundamentará la responsabilidad civil por los daños que
sufra la personaafectada (osu continuación oagravamiento). En lasegunda hipó-
tesis, en cambio, no podría culparse a la red social por no dar de baja un contenido
de ilegalidad discutible a mera solicitud del usuario, sino recién a partir de una
ordenadministrativaojudicialqueasílo haya determinado. De modoqueel están-
darfijado por la CorteSuprema en lacausa "Belén Rodríguez", acuyaexposición y
valoración en el acápite anterior nos remitimos, nos parece extrapolable en este
punto al campo de las redes sociales.
5 5. Corolario
Internet, como otros avances de la tecnología, llegó a nuestrasvidas para que-
darse. Resulta difícil imaginar un mundo donde pueda prescindirsede los nuevos
medios digitales de comunicación, de expresión, de búsqueda y acceso a la infor-
mación, desdecualquier partedel mundo y en cuestión desegundos.
Así como es un hecho que la realidad avanza más rápido que el derecho encar-
gado de regularla jurídicamente, esa afirmación es tanto más verdadera cuando
pensamos en la esfera de lo digital. La información disponible en la web es incon-
mensurabley no hace más que acrecentarse exponencialmente a cada minuto.
En este contexto, son aún mayores los desafíos a la hora de pensar el régimen
adecuado para la responsabilidad civil por el empleo de los medios digitales. La
prevención de daños, esa meta fundamental y anterior a alcanzar, no solo es técni-
camente compleja (por la inabarcable cantidad de información que se genera en
Internet), sino que puedeentrar en conflicto con otrosvalores fundamentales, ta-
les como la libertad de expresión, el acceso a la información de toda la comunidad
y el progreso de la sociedad del conocimiento.
Entre nosotros, ante la ausencia de legislación específica (que supone la aplica-
ción de las normas generales sobre responsabilidad civil del Código Civil y Comer-
cial de la Nación), que se haya dictado un fallo de la Corte como "Belén Rodríguez"
es muy relevantea la hora desentar una doctrina uniforme, y evitar solucionesab-
solutamente contradictorias como las brindadas por sendas Salas de la Cámara de
Apelacionesen locivil en loscasos "Bandana" y "Krum".Con todo, esevidente que
una ley brindaría una seguridadjurídica mucho mayor, en la medida en que podrían
contemplarse otros supuestos y diversos aspectos atinentes al empleo de los me-
dios digitales (al margen de que el Máximo Tribunal podría cambiar de integra-
ción, o de criterio).
En fin: es largo el camino que resta por transitar. Los últimos avances en la doc-
trina y en la jurisprudencia han sido muy posteriores al nacimiento y al auge de los
buscadores de lnternet y de las redes sociales. A medida que transcurra el tiempo,
seguramente el "estado del arte" se acerque más a una solución razonable, com-
pletay definitiva; peroiquién sabe quéotros inventosdel futuro, y con elloseven-
tuales generacionesde daños y perjuicios, nos deparará la tecnología?
Capítulo XXll
en el derecho de familia
CECILIA DANESI
5 1. Teorías negatorias
El derecho de familia ha sido la rama del ordenamiento jurídico que más ha evo-
lucionado a lo largo de los años. Esta profunda transformación se debe -primor-
dialmente- a los rotundos cambios que esa unidad básica de la sociedad experi-
mentó, principal y afortunadamente, por la asimilación de losderechosde la mujer
a losdel hombre y su incorporación en el campo laboral.
En las concepciones arcaicas del término familia, esta era concebida como una
"institución" donde presidía el "principio de unidad jurídica de la familia"' y el
principio de inmunidad, ya sea entre cónyugeso de los padresfrentea sus hijos.
En el derecho argentino, se exponían dos razones principales para fundar el re-
pudio de la aplicación de las normasde responsabilidad civil al derecho de familia.
La primera deellas, sosteníaque había una especialidadde lasnormasdeesedere-
cho, es decir, que el régimen matrimonial era específico y que las características
propiasde la institución atendían a una particular realidad que no permite la apli-
cación de normas propias de la responsabilidad civil. La segunda, alegaba que no
existía una norma expresa queobliguea reparar2.
En el ámbito específico matrimonial, los argumentos se multiplicaban. Así, en-
tre los más destacados, podemoscitar: "la armonía conyugal severía perturbada si
se admitieseeste tipo deacciones", "involucran al tribunal en disputastrivialesen-
tre esposos", "permiten el fraude de los esposos contra las compañías de seguros
en loscasos de negligencia en la conducción deautomóviles", "el derecho criminal
provee un remedio adecuado", "el divorcio también constituye un remedio ade-
' Vivas Tesón, "Daños en las relaciones familiares", en Cuestionesactualesen materia de

responsabilidadcivil, 201 1, p. 333.
Medina, Dañosen elderecho de familia, 2002, p. 407.
cuado" y "esas demandas benefician al demandado por su conducta reprochable

pues, si las partesviven juntas, ambascomparten los beneficios obtenido^"^.
5 2. Posiciones que admiten la acción resarcitoria.

El Código Civil y Comercial de la Nación
y la constitucionalización del derecho privado
La resistencia a la admisibilidad de las acciones indemnizatorias en el derecho

de familia fue lentamente cediendo y, comenzaron a surgir algunos pronuncia-
mientos que reconocían la reparación del daño moral.
En el ámbitode lasrelacionesentre padrese hijos,el primerfalloen nuestro país
data de 1988. Allí, la Cámara Civil y Comercialde San Isidro trató dos cuestiones re-
levantes. Por un lado, admitió lademanda por filiación interpuesta por la madrede
una menor que había mantenido una relación extramatrimonial con el demanda-
do. El fundamento reposó en la prueba testimonial, que dio cuenta de la convi-
vencia de aquellos, el trato que el accionado le proporcionaba a la niña y la nega-
tiva injustificada a realizarse los estudios genéticos.
La demanda también incluía un reclamo resarcitorio en concepto de daño mo-
ral. La magistrada interviniente en primera instancia hizo lugar parcialmente a tal
rubro, por cuanto entendió que la madre habría "reducido" el sufrimiento de la
menor si hubiese iniciado la acción con anterioridad. Por su parte, la alzada, sostu-
vo que si bien era cierto que la progenitora podría haber "ahorrado" ese sufri-
miento, no menos cierto era que ella reconoció a su hija en tiempo oportuno y su
conducta no fue objeto de la litis, con lo cual, solo en ese aspecto modificó la sen-
tencia recurrida4.
Sin embargo, no toda falta de reconocimiento implicaba la procedencia del re-
clamo por daño moral. La jurisprudencia ha precisado que si mediaba una imposi-
bilidad legal del progenitor de reconocer a su hija biológica, se configuraba una
causa de justificación que ataca uno de los elementos esenciales de la responsabi-
lidad civil -la antijuridicidad-, por lo que la demanda por daños y perjuicios de-
bía ser desestimada. En el caso, en virtud de lo normado por el derogado art. 259
Medina, Daños en el derecho de familia, 2002, ps. 408 a 41 1.

CACC San Isidro, Sala 1, 13/10/88, cit. en Makianich de Basset - Gutiérrez, Procedencia de
la reparación deldaño moralante la omisión de reconocimiento voluntario del hijo, FD, 132-477.
Véase también Medina, Responsabilidad civil por la falta o nulidaddel reconochiento del hijo
(reseña jurisprudenciala los diezañosdel dictado del primerprecedente), JA, 1998-111-1166; Le-
xis, no 0003/000573, disponible al 23/12/16, en www.gracielamedina.comlresponsabiIidad-cil-
por-la-falta-o-nulidad-del-reconocimiento-del-h~o.
DERECHO DE DAÑOS
del CC, el padre biológico no podía reconocer a su hija, puesto que había sido regis-
trada como hija matrimonial de otro5.
En el ámbito de las relaciones entre cónyuges los criterios también eran dispa-
res. Algunos consideraban que la aplicación genérica de los principios de respon-
sabilidad civil no resultabaviableen una materiatanespecíficacomoel derechode
familia6. En una postura intermedia, se sostuvo que el principio de especialidad
quedomina el derechodefamilia no representabaun obstáculo insalvableparaque
el derecho de daños penetre en su materia y que la sola violación de alguno de los
deberes que conlleva el matrimonio no comporta, por sí misma, un daño presumi-
do pero si este era acreditado, se ordenaba la reparación7.
Mientras que otros juristas, han propuesto "desestimar la posibilidad legal de
reclamar daños y perjuicios derivados del divorcio, sean ellos producto de los he-
chosqueconforman lascausales de la ruptura o sean dañosquederivan del divor-
cio en sí mismo, ya que la ley no autoriza tal reclamo como sí lo hace en el caso de
nulidad de matrimonio, por lo cual el silencio del legislador demuestra su decisión
deexcluir talesdañosdel régimen de las indemnizaci~nes"~.
De la lectura de lo expuesto, advertimosque el origen de la responsabilidad civil
en el campode la familiafue pretorian0.Y su primer intentode regulación lopode-
mosencontrar en el Proyectode 1998. Esteestablecía en su art. 1588que "debe ser
reparado el dañocausadoa un derecho, o a un interésque nosea contrario a la ley,
si noestá justificado" y, el art. 1589, disponía que "el dañoestá justificado: ... d) En
el ámbitode lasrelacionesdefamilia, si laadmisión deunaacción reparatoria pue-
de poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la esta-
bilidad de la institución familiar, de la solidaridad entresus miembrosy, en su caso,
de la piedad filial".
El citado Proyecto dejaba en manos del juez la procedencia de la acción indem-
nizatoria, ya que él podía rechazarla basándose en conceptos absolutamentesub-
jetivos, que encuadraban en una causa de justificación.
La norma fue acertadamente criticada. Zavala de González afirmó que su apli-
cación importaba legitimar a un familiar a lesionar a otro, por el mero hecho de
detentar el vínculo. Asimismo, sostuvo que la solución era inequívocamente in-
CACCAzul, Sala 11.3115105, comentado en Senra - Guevara - Medina, La falta de recono-

cimientodel hijoextramatrimonialnosiempre originalaobligación de reparareldaño moral. Re-
lación entre un leading case argentino y el derecho comparado, LLBA, 2005 (agosto) 766.
CNCiv., Sala B. 13/6/90, LL, 1991-D-218, con nota deJorgeAlcides Uriarte; ED, 139-269; LL,
On Line, ARIJURI214411990.
CNCiv., Sala E, 30110198, LL, 1993-A-452; LL, On Line, ARIJU~40111992
CAGP Necochea, 10/4/07, LLBA, 2007 (septiembre) 948; RCyS, 2007-550, con nota de Car-
los H . Vidal Taquini. LL, On Line, AWJURI1562/2007.
constitucional, en tanto lesionaba al principio que impone reparar daños injusta-

mente causados (art. 19, CN) y que resultaba contradictorio aludir a un "manteni-
mientodela paz familiar", cuando, precisamente, esta ya no existía por haber sido
destruida por el dañador.
Parece que la ley pretendía otorgar a los sujetos un permiso para dañar en el
ámbito familiar. Pero, no son acaso aún más reprochables los menoscabos que se
profieren entrequienesdeben protegerse unosa los otrosg.
En el plano doctrinario, con el paso del tiempo, y en forma previa a la entrada
en vigencia del cuerpo normativo unificado, los argumentos sostenidos por los de-
fensores de lasteorías negatoriascomenzaron a ser rebatidos. Entrealgunosde los
sólidos fundamentos, se aseveró que el derecho de familia tiene que respetar las
normas del derecho civil de rango constitucional y no puede avasallar el principio
de no dañar a otro, contenido en el art. 19 de la CN'O. Además, el derecho de fami-
lia no constituye un ordenamiento que se baste a sí mismo y, por ende, para solu-
cionar los conflictos deben aplicarse los principios de la teoría general del derecho
civil11.
Atodo ello, se le debe adicionar la evolución no solo del derecho de familia, cu-
ya óptica actualmente está colocada en la protección de los individuos que la com-
ponen, sino tabién del derecho de daños, en cuyo caso, el objeto detutela es la víc-
tima y la reparación integral del daño injustamente causado.
Así, podemosconcluir, sin temor a equivocarnos, que la reparación de los daños
entre los integrantesde la familia es un principio aceptado. Y ese panorama no se
modificó con la puesta en vigor del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Salvoalgunas normas particularesque regulan supuestosespecíficos, lasqueserán
analizadas en los apartados siguientes, no existe una norma genérica que regla-
mente las acciones resarcitoriasen el derecho de familia, como sí se presentaba en
el Proyecto de 1998.
Entonces, en la actualidad, no existe ninguna inmunidadestablecidaoquepue-
da establecer el juez, para el daño causado por un familiar por sertal. El vínculofa-
miliar no escausa de justificación de losactos lesivos, ni impide la consideracióndel
daño como injusto, si no concurre alguna causa de justificación de las prescriptas
en la ley. Los daños que sufran los integrantes del núcleo familiar son reparables
siempre que se reúnan los presupuestos de la responsabilidad, pues la celebración
Zavala de González, Daños entre familiares, LL, 2015-A-562; LL. On Line, ARlDOU46601
20141; Sosa. Derecho de familia y responsabilidadcivil, LLActualidad, ejemplar del 611U 11.
lo Rivera, El derecho privado constitucional, en "Revista de Derecho Privado y Comunita-
rio". no 7, 1996, p. 27.
l1 Medina, Dañosen elderecho de familia. 2002, p. 407.
DERECHO DE DAÑOS
del matrimonio o la integración de una unión convivencial, o el emplazamiento en

un estado filial o parental, no importa la resignación de derecho alguno12.
En ese sentido, se expidió por unanimidad la Comisión no3 sobre Daños en el
Derechode Familiade las "XXVJornadasde DerechoCivil" (realizadasel 1,2y 3de
octubrede2015en Bahía Blanca), concluyendoque "el derecho defamilia nocons-
tituye un ámbitoajeno a la aplicación de las normasy principiosde la responsabili-
dad civil. no obstante la necesaria comwatibilización de estos con la es~ecificidad
de losvínculos familiares"13.
Como corolario de todo lo expuesto, no podemos dejar de mencionar el fenó-
meno actual de la constitucionalización del derecho privado, el que lógicamente
abarca los daños en el derecho de familia. Al respecto, señala Highton quegracias
a ese proceso, el centro de gravedad del orden jurídico se ha desplazado. Desde el
siglo XIX, ese orden tuvo a la ley como eje esencial, pero a partir defines del siglo
XX, el ejees la Carta Fundamental. Hoy debe hablarse del principiodeconstitucio-
nalidad, porque la Constitución no es ya más un derecho de preámbulo ni otro de
índole política, sino un verdadero derecho. Y del principio de convencionalidad,
porque lostratadosdederechos humanosya noson derecho internacional sino de-
recho interno. Las cosas ya no son como antes. La ley era "el metro" supremo; hoy
en día, lo es la Con~titución'~.
Dentro de los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la
Nación, encontramosquesetomó muy en cuenta a lostratadosen general, en par-
ticular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. Así, se aclara que "este aspecto innova profundamente al re-
ceptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, amplia-
mente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se
ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a tra-
vés de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela
del niño, de las personascon capacidades diferentes, de la mujer, de losconsumido-
res, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe
una reconstrucción de la coherencia del sistema dederechos humanoscon el dere-
cho privado"15.
l2 Parellada, Daños en las relacionesde familia, LL, 2015-E-981; LL, On Line, ARIDOU327U
2015.
l 3 Conclusiones de la Comisión no 3: "Daños en el derecho de familia", disponible al
23/12/16. en jndcbahiablanca2O15.com/?cat=9.
l4 Highton, Losjóveneso adolescentesen el Código Civily Comercial, LL. 2015-8-901.
l5 Disponible al 23/12/16 en www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiale.
Es precisamente en ese contexto jurídico actual, que resulta impensado justifi-

car los daños producidos en el seno de la familia por el principio de la inmunidad.
Vedar la reparación de esos perjuicios, podría generarle al Estado responsabilidad
internacional16; por ejemplo, por incumplimiento de lo normado en el art. 63 de la
CADHT7.
El Estado tiene el deber de respetar la intimidad familiar, evitando inmiscuirse
en esta, tal como lo dispone la vasta normativa sobre derechos humanos; pero, co-
mo excepción, sí está obligado a hacerlo cuando se encuentra en peligro la inte-
gridad de alguno de sus miembros, siendo este el ámbito propio del deber de ac-
tuar del Estado, en el cual tiene una función relevanteel resarcimiento de daño^'^.
En materia de reparación, tienedicho la Corte lnteramericana de Derechos Hu-
manos-interprete última de la citada Convención-que consiste en las medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de lasviolaciones cometidas. Su natu-
raleza y su monto dependen del daño ocasionado tanto en el plano material como
en el inmateriallg. Asimismo, detalla que el concepto de "reparación integral"
(restitutio in integrum) implica el restablecimiento de la situación anterior y la eli-
minación de los efectos que la violación produjo, asícomo una indemnización co-
mo compensación por los daños causados20.
No podemos dejar de advertir la estrecha vinculación existente entre las pala-
bras de la Corte y las prerrogativas del nuevo art. 1740del CCCN, queestablece que
l6 Recordemos que la la Corte IDH sostiene que cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la CADH, sus jueces, como partedel aparato del Estado, tambiénestánsome-
tidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no
sevean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio ca-
recen de efectosjurídicos. En otras palabras. el PoderJudicialdebe ejercer una especie de "control
de convencionalidad" entre las normasjurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
CADH En esta tarea. el PoderJudicial debetenerencuenta nosolamente el tratado, sinotambién
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la CADH (Corte IDH.
"Almonacid Arellano y otros v. Chile". Excepciones preliminares, Fondo, Reparacionesy Costas.
sentencia del 26/9/06).
l7 Art. 63: "... Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertadprotegidosen es-
ta Convención, la Corte dispondrá que se garantice a l lesionado en elgoce de su derecho o liber-
tadconculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen lasconsecuencias
de la medida osituación que ha configurado la vulneración de esosderechosyelpagode unajus-
ta indemnización a la parte lesionada ...".
l8
Fumarola, El resarcimiento del daño moral en el ámbito de las relaciones familiares, en
RCyS, 2015-XII-34; LL, On Line, ARIDOU4002/2015.
l9 Corte IDH. "Acevedo Jaramillo y otrosv. Perú". Excepciones preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia del 7/2/06, Serie C. no 144, párr. 175.
20 Corte IDH, "González y otras ('Campo Algodonero') v. México", Excepciones Prelimina-
ras, Fondo, Reparacionesy Costas, sentencia del 16111/09.
DERECHO DE DAÑOS
la reparación del daño debe ser plena. Es decir que sedebe restituir la situación del
damnificado al estadoanterior al hecho dañoso, sea por el pagoen dinero oen es-
pecie. Así, lavíctima podrá optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial
ototalmente imposible, excesivamenteonerosooabusivo, en cuyocasosefijará en
dinero. En el caso dedañosderivadosde la lesión del honor, la intimidad o la iden-
tidad personal, la norma citada faculta al juez-a pedido de parte- a ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable21.
5 3. Derecho comparado
La cuestión de los daños en el derecho de familia ha traído en el derecho compa-
rado las mismas complejidadesqueen nuestro país. Así, encontramos ordenamien-
tos jurídicos más avanzados y otros que aún conservan posturas más tradicionales.
Existía consenso entre en losdistintosjuristasextranjerosen utilizar la regla de
la inmunidad, que reconocía sus raícesen el common law, para prohibir los juicios
entreesposos, so pretexto de preservar la "unidad", la "estabilidad" y la jerarquía
de la e~tructurafamiliar~~.
En ese sentido, se ha sostenido una lista de fundamentos que impedían la pro-
cedencia de lasacciones indemnizatorias en el ámbito familiar. Entre ellas, la regla
de moralidad (que impideque los miembrosde una familia sedemanden entre sí);
el modelodefamilia patriarcal deloscódigosdelsigloXIX; el carácteréticoomoral
de los deberes familiares; el peligro de proliferación de demandas triviales y el au-
mento de la conflictividad en el seno de la familia; el hecho de que la indemniza-
ción de los daños familiares no cumpla las funciones propias de la responsabilidad
civil y la aplicación exclusiva de las normas del derecho de la familia para la resolu-
ción de los daños entre sus miembros
En el campo específico de los daños causados por los padres a sus hijos, el prin-
cipio de inmunidad fue elaborado por los tribunales estadounidenses, sin que tu-
viera precedentes en el commonlawingIés. Loscasosse remontan al período 1891-
1905, en el que sedictaron lastressentenciasque formarán lagreattrilogyde la in-
munidad paterna23.
21 Hiralde Vega - Danesi, La responsabilidad del consorcio en el caso de una niña abusada
sexualmente por el encargado del edificio, DJ, XXXI-51, del 2311U15.
22 Garcia de Leonardo, Remediosindemnizatoriosenelámbito de lasrelacionesconyugales
(dañosen elderecho de familia), en "Actualidad Civil", no17, "Derecho patrimonial", 148 (2006).
23 Estosson: "Hewellettev. George" (68 Miss. 703.9 So. 885). uncaso resuelto en 1891, referi-
doal internamiento ilegalde una hija menorporsu madreen unestablecimiento psiquiátrico; "Mc-
Kelvey v. McKelvey" (1 11 Tenn. 388.77 S.W. 664). un caso de 1903 en el que una hija solicitaba in-
demnizaciónfrentea su padreysu madrastra por malostratos infligidos porella con laconnivencia
deél, y "Rollerv. Roller"(37Wash. 242.79 P. 788), uncasode 1905 que excluyó la acción civil de da-
Con el pasodel tiempo, el principiode la inmunidad sefueatenuando, y losma-

gistrados comenzaron a colocarle límites. Entre ellos, y a modo de ejemplo, cabe
aludir al Tribunal Supremo de Alemania, que reconoció el derecho a ser indemni-
zado por causación dolosa dedaños contra las buenascostumbres.En el caso, la es-
posa había engañado a su marido sobre su paternidad, inscribiendo en el Registro
Civil a tres menorescomo hijosde él, cuandoel padre biológico erasu amante. Ade-
más. se tomó en cuenta aue esos niños formaron warte de la familia con todas las
obligacionesy vínculos que se derivan de ello24.
En el derecho español, tradicionalmente la responsabilidad civil era extraña al
ámbito familiar, lo cual encontraba sentido en el marco de una familia detipo pa-
triarcal, donde el padre y marido ostentaba la jefatura, por lo que la injerencia del
Estado en ella era mínima. Sin embargo, a medida que la familia evolucionaba y
que el modelo patriarcal se sustituía por otro, basado en el principio de igualdad
de los cónyuges y en el de titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad, la
intervención de los tribunales devienía inevitable para asegurar la efectividad de
esos principios, asícomo el respeto de los derechosfundamentales e intereses legí-
timos.de los miembrosde lafamilia25.~~í, en la actualidad, laj~risprudencia~~apli-
ca el art. 1092 del CCde aquel país, que contiene el clásico principio alterum non
laederey constituye la basede la responsabilidad civil.
Por su parte, en la órbita del derecho anglosajón, argumentaban la imposibili-
dad del reclamo de dañosentre cónyugesa partir del texto del Génesis2.24, enten-
diéndose que el principal efecto del matrimonio en el common law, era la fusión
de las personalidadesdel hombre y de la mujer, con la pérdida por esta de su pro-
pia persona1idad.A partir de aquí, todoslosautorescitan un texto del conocidoju-
rista inglesdel sigloXVI1, B l a c k ~ t o n e ~ ~ .
ños contra un padre que había sido declarado criminalmente responsablede haberviolado a una
hija. Ferrer Riba, Relacionesfamiliaresylhitesdel derecho de daños. InDret 04/2001, oct. 2001.
24 Jurisprudencia citada en Romero Coloma. Problemáticajurídica de las indemnizaciones

entre cónyuges (y excónyuges), LL, no7008, Secc. Doctrina, 9, sep. 2008, año XXIX, ref. D-255.
25 DeVerdayBelmonte,Responsabilidadcivilydivorcioenelderechoespañol:resarcimien-
to deldaño moral derivado delincumplimiento de losdeberesconyugales, LL, no6676,secc. doc-
trina, ejemplar del 21/3/07, año XXVIII, ref. D-70.
26 Algunoscasos relevantes de la justicia española: Sección 89 de la Audiencia Provincial de
Cádiz, sentencia no88/14, 16/5/14. juicio ordinario no554110; Audiciencia Provincial de León, Sec-
ción n02, sentencia no00375/2010, 10111/10; Audiencia Provincial devalencia. Sección 73 senten-
cia no597, U11/04, entre muchas otras.
27 Génesis 2.24: "Por tanto, dejará el hombre a su padre y a su madre, y se unirá a su mujer,
y serán una sola carne", disponible al 23/12/16, en www.biblegateway.com/passage/?search=G%
C3%A9nesis+2%3A24&version=RVR1960.
DERECHO DE DAÑOS
Afortunadamente, esa situación se modificóconsiderablementeapartir de 1910,

cuando el juezestadounidense Harlan, rechazó los argumentos que justificaban la
impunidad entre marido y mujer. Hoy en día, la Married Women'sActadmite la ac-
ción contra el otro cónyuge por los perjuicios ( t o r t ~ causados,
~~) sea intencional-
menteo por culpa29.Así, la mayoría de la jurisdicciones recurren al derecho deda-
ños para compensar económicamentea un cónyuge por losdañoscausados por el
otro durante el matrimonio y, aunque se hayan limitado o suprimido las llamadas
heart-balm actions (dirigidas a regular las relaciones afectivas), sí se reconoce la
posibilidad de demandar por daños morales producidos durante el matrimonio,
aceptándose también la posibilidad de accionar por fraude, cuando no se informe
al marido que los hijosdel matrimonio no eran suyos30.
Inglaterra, también experimentó una evolución similar, puesto que -la regla
queestablecíaquenoexistían daños-entrecónyuges-vigenteen un primer mo-
mento-fuecayendo en desuso, con lo cual, se rechazaba una posible indemniza-
ción por losdañossufridos. Finalmente, fuederogada por la LawReform (Husband
and Wife) de 1962, que reconoció a cada cónyuge legitimación para interponer ac-
ciones contra el otro como si no hubieran estado casados. No ocurría lo mismo en
el ámbitodelasrelacionespaternofilialesyaque, desdeantiguo, seadmitió la exis-
tencia de la personalidad independiente de los hijos, legitimados, por tanto, para
adquirir los beneficiosde su propiedad, entre losque se incluían las reclamaciones
derivadas de daños causados por sus progenitores3'.
En el campo jurídico italiano, con similar línea de tradición, recién se reconoció
la operatividad delas reglasde la responsabilidad civil en el derecho de familia con
la obra de Patti32enel año 1984. El avancetambién se plasmóen la jurisprudencia,
como por ejemplo, en la sentencia de la Corte de Casación italiana del 10 de mayo
de 2005, en la que se reconoció la evolución de la "familia institución" a la "fami-
28 En los países del common law, el tortes un agravio o ilícito civil (civil wrong), cometido
por una persona legalmente responsable (legallyliable) llamado tortfeasor, que causa un perjui-
cio, un daño o una pérdida (injury, loss or harm) a un tercero (disponible al 23/12/16 en traduc-
cionjuridica.es/en-que-consiste-el-tort).
29 Romero Coloma, Problemáticajurídica de las indemnizaciones entre cónyuges (y excón-
yuges), LL, no7008, Secc. Doctrina, 9, sep. 2008, añoXXIX, ref. D-255.
30 "Twyman v. Twyman". 1993 Tex. Lexis 59; "Day v. Séller". 2002 Neb. App. Lexis 28; "C. M.
v. J. M.", 1999 N.J. Super. Lexis 126, cits. en Fayos Cardó, Dañosmoralesen lasrelacionesfamilia-
res: derecho de familia o de la responsabilidadcivil. Una perspectiva españolay norteamericana,
en "Actualidad Civil", no 14, t. 2, 16al31¡7/11, p. 1562.
31 Romero Coloma, Problemáticajurídica de las indemnizaciones entre cónyuges (yexcón-
yuges), LL, no7008, Secc. Doctrina, 9, sep. 2008, añoXXIX, ref. D-255.
32 Patti, Famiglia e responsabilita civile. 1984.
lia comunidad", configurada no ya como un lugar de compresión y mortificación

de derechos irrenunciables, sino como sede de autorrealización y desarrollo per-
sonal, marcada por el recíproco respeto, inmune a cualquier distinción de roles, en
cuyo ámbito sus componentes conservan sus connotaciones esenciales y reciben
reconocimiento y tutela, antes que como cónyuges, como personas. Allí, la Corte
agregó que el respeto de la dignidad y de la personalidad decada miembro del nú-
cleofamiliar asume la connotación de un derecho inviolable, cuya lesión por parte
de otro componente de la familia, o por parte de un tercero, constituye el presu-
puesto lógico de la responsabilidad civil. Entonces, no puede considerarse que los
derechosdefinidos como inviolables reciban distinta tutela según que sus titulares
se coloquen o no, en el interior de un c o n t e ~ t o f a m i l i a r ~ ~ .
En materia de rubros indemnizatorios, ese país sentó un importante preceden-
te con la sentencia del 11 de noviembre de 2008 de la Casación italiana, en la que
se negó autonomía a los denominados "daños existenciales", cuyo paralelismo en
Argentina es conocido como "daños al proyecto de vida".
Amododeconclusión, Ferrer Riba esclaroal exponer losdosgrandesescenarios
internacionales. En cuanto al derecho continental, señala que existen dos ramifi-
caciones. Una consiste en la aplicación de normasadhocdelderechodefamilia, las
que son combinadas con las normas generales de responsabilidad civil (así, por
ejemplo, en derecho alemán, los 99 1359 y 1664 del BGB solo fijan el estándar de
responsabilidad, pero no el fundamento de la misma, que debe encontrarse en los
preceptos sobre responsabilidad delictual). Otra esaquella a la que recurren losor-
denamientoscarentesdedicho tipodenormas(como el francés, el italianoo, en el
ámbito de los daños a la persona, el español), y que pasa por la aplicación directa
de las normas generales de responsabilidad civil. Ello, no significa que esa aplica-
ción sea directa, como si se tratase de terceros. Asimismo, enfatiza que el abando-
no progresivodel sistema de inmunidades ha reducido de modo sustancial lasdife-
rencias de fondo entre los ordenamientos del common lawy del civil la^^^.
5 4. Ruptura de esponsales
Zannoni define a los esponsales como a la promesa que se hacen un hombre y
una mujer de contraer matrimonio en el futuro35.En la actualidad, creemos con-
33 DeVerda y Belmonte, Responsabilidadcivilydivorcio en elderecho español: resarcimien-

to deldaño moral derivado delincumplimiento de losdeberesconyugales, LL, nD6676,secc. doc-
trina, ejemplar del 21/3/07, año XXVIII, ref. D-70.
34 Ferrer Riba, Relacionesfamiliaresylhitesdelderecho de daños. InDret 0412001, oct. 2001.
35 Zannoni, "Responsabilidadcivil por ruptura de la promesa de matrimonio y del concubi-
nato", en Responsabilidadcivilen elderecho de familia, 1983, p. 84.
DERECHO DE DAÑOS
veniente reemplazar el término "un hombre y una mujer" por el de "dos perso-
nas". Este instituto también ha sido objeto de importantes modificaciones. La ver-
sión original del Código deVélez Sarsfield disponía en su art. 166 que: "La ley no
reconoceesponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda sobre la mate-
ria, ni por indemnizaciones de perjuicio queellos hubiesen causado", criterio que
fue recogido por el art. 8'de la ley 2393.
No obstante la letra clara de la derogada norma, algunossostenían que los da-
ños y perjuicios causados por la ruptura de la promesa, podían ser indemnizados
por vía de la aplicación de las normas de la responsabilidad extracontractual. Así,
por ejemplo, Busso sostuvo quea pesar deque la promesa de matrimonio era "una
nada jurídica", ello no implicaba negar que detrás de ella se parapetase una ma-
niobra dolosa especialmente cuando se persiguiesela seducción de la novia, en cu-
yocaso, la rupturase perfilacomo un actoilícito, yquecuando pudieseatribuircul-
pa o dolo la indemnización p r ~ c e d e r í a ~ ~ .
La ley 23.515, de 1987 eliminó la prohibición de la acción de daños y perjuicios
en la materia, pero lasvoces siguieron divididas.
En agosto de 201 5 el Código unificado introdujo una modificación a la ruptura
de esponsales. En su art. 401 establece que: "Este Código no reconoce esponsales
de futuro. No hay acciónpara exigir e l cumplimiento de la promesa de matrimonio
nipara reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la
aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las do-
naciones, si asícorrespondiera".
El nuevo texto legal veda contundentemente la posibilidad de que se ejercite
una acción para reclamar una indemnización por los daños causados a raíz de la
ruptura. Lo que sí podría aplicarse son las normas del enriquecimiento sin causa o
las de restitución de las donaciones.
En cuanto al último supuesto, el Código regula específicamente las donaciones
por razón de matrimonio (Sección 2", Capítulo 1,Título II, Libro II) y en sintonía con la
norma bajo estudio, el art. 452 prescribe que las donaciones hechas por terceros a
unode los noviosoa ambos, o por uno de losnoviosal otro, en consideración del ma-
trimoniofuturo, llevan implícita la condición dequesecelebreel matrimonioválido.
En lo que al enriquecimiento sin causa concierne (art. 1794y SS., CCCN), está pre-
visto en forma expresa para los supuestos en que una de las partes pone fin al no-
viazgo sin ilicitud, pero de manera imprevista y el otro reclama los gastos realiza-
dos en miras al matrimonio no celebrado por aquella decisión i n t e m p e ~ t i v a ~ ~ .
BUSSO,Código Civilanotado, 1945, t. II. ps. 36 y 37, cit. en Parellada, Dañosen las relacio-
nesde familia, LL. 201 5-E-981; LL, On Line, ARIDOU327212015.
37 Herrera, en Código Civily Comercialdela Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.),
2015, t. II, p. 564.
Pues bien, la nueva norma ya ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina.
Se considera que es un retroceso por cuanto, en virtud del principio por el cual to-
da persona que sufre un perjuicio por el obrar culpable del otro - q u e deriva del
deber de no dañar establecido en el art. 19 de la CN-sufre una importante men-
gua cuandoseprohíben las indemnizaciones, máximecuandoseoponea la exten-
sa evolución doctrinaria de las reparacionesde dañosy perjuiciosen el derecho de
familia, que se encuentra c o n ~ o l i d a d a ~ ~ .
En esa línea de pensamiento, se alega que no se justifica que en cualquier con-
trato el rompimiento intempestivo e injustificado deba resarcirse, mientrasque en
los esponsales, el mismo daño no debe repararse, por lo que se afirma que debió
haberse mantenido la responsabilidad al daño al interés negativo, como está pre-
visto para lastratativas precontractualesen el art. 991 del CCCN. Además, en el caso
deque uno de los noviosalienteal otro a organizar una ceremonia de casamiento
(con los preparativos que ello implica) y, el día de la fecha prevista le comunique
que no puede casarse porque ya es casado o que no quiere hacerlo para dañarlo,
debe responder al menos por las erogaciones realizadas en vista de la celebración
de la boda que se frustró por su conducta dolosa, por cuanto estos daños no se cu-
bren con el enriquecimiento sin causa, ya que si bien producen el empobrecimien-
t o de uno de los novios, no generan el enriquecimiento del otro para que habilite
la figura del enriquecimiento sin causa39.
En contraposición,seafirmaqueel fundamento de la prohibición radica, ni más
ni menos, que en el resguardo del principio de autonomía y libertad para contraer
matrimonio. En ese sentido, se precisa quees mejor, en respeto de esevalioso prin-
cipio constitucional-internacional, alejar el fantasma de losdañosy perjuicios para
una libertad plena, pues la celebración del matrimonio debe ser una decisión libre,
sin restricciones ni condicionamientos de tipo alguno. Ello "no es óbice para que
puedan ser reparados los daños al derecho al honor o a la intimidad como, por
ejemplo, si el novio que rompió el noviazgo distribuye fotos íntimas de su pareja a
su círculo de amigos o en el ámbito laboral; en este caso, la posibilidad de indem-
nizar deriva de los principios generales de la responsabilidad civil y no por la rup-
tura de la promesa de matrimonio en sí -que está prohibida por el Código en la
38 Roveda -Alonso Reina. en Código Civily Comercialde la Nación, comentado, 2014, t. II,
ps. 4 y 5. Con idéntico criteriovéasetambién Basset, en Código Civily Comercialcomentado.Tra-
tado exegético, 2015, t. III, p. 11; Solari, Losesponsalesen elproyecto de reforma, en DFyP, 2013
(octubre) 13.
39 Medina, Daños en el derecho de familia en el Código Civily Comercial de la Nación, en
RCyS, 2015-IV-287; LL, On Line, ARIDOU77412015. En igual sentido, Chain Molina, Dañosderiva-
dosde lasrelacionesdefamilia, ponencia presentada en la Comisión "Daños en el derechodefa-
milia", en las "XXVJornadas Nacionales de Derecho Civil", disponible al 23/12/16 en jndcbahia-
blanca2015.comlwp-contentluploads/2015/09/Chain-MoIinaA%C3% 910S.pdf.
DERECHO DE DAÑOS
parte especial, o sea, en la disposición en comentario-. Si se pretende ser libre pa-

ra decidir -en este caso, un acto de tanta relevanciacomo contraer matrimonio-,
no sería coherente con esta posición permitirse de manera expresa la posibilidad
de que sea viable la reparación de daños y perjuicios ante la ruptura de los espon-
sales"40.
Coincidimos plenamente con esta postura, puesconsideramosque abrir la puer-
ta para futuros reclamos indemnizatorios podría llegar a condicionar el consenti-
miento puro y simple y, por sobre todo, libre que se exige para contraer matrimo-
nio. Además, no todo daño moral es resarcible; existe una pluralidad deverdade-
ros detrimentos (por ejemplo, la traición de un amigo), que no conllevan una de-
manda indemnizatoria.
Desde el momento en que dos sujetos se prometen matrimonio, pueden pasar
infinidades de situaciones en esa relación que motiven el arrepentimiento de una
de las partesy en esas "situaciones" el ordenamiento jurídico no puede inmiscuirse.
5 5. Daños derivados del matrimonio

a) Divorcio y compensación económica
Sin dudas, el matrimonio ha sido una de las instituciones que más cambios ha
experimentado en el cuerpo normativo unificado. Todos ellos, han estado signa-
dos por la concepción de las sociedades modernas, con los nuevos tipos (abiertos y
en constantescambios)de relaciones, losderechoscontenidosen instrumentos in-
ternacionalesy, principalmente, colocandoel horizonteen el desarrollo individual
de cada individuo que compone una familia; entendida esta en el sentido más am-
plio de la palabra.
Es en ese contexto que como juristas, tenemos que abandonar las viejas con-
cepciones tradicionales, empapadas de dogmas religiosos, y abrir nuestra mente
para comprender y abordar esta nueva regulación.
Las reformasabarcaron todoslosámbitosdel matrimonio. Desde la posibilidad
de elegir el régimen que gobierne los bienes de los cónyuges, así como el cambio
en la calificación de propios o gananciales de estos, los deberes de los cónyuges y
hasta el divorcio incausado y unilateral.
En la materia que nos compete, enseña con claridad Marisa Herrera que el nue-
vo texto legal entraña un importantevalor pedagógico; derogar el sistema de di-
40 Herrera. en Codigo Civily Comercialdela Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.),

2015. t. II, p. 565. Comparten la postura adoptada por el Código unificado. Urbina. en Codigo Ci-
vily Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos Civil de Vélez
Sarsfieldyde Comercio, 201 5, t. l. p. 350; Parellada, Dañosen lasrelaciones de familia, LL, 2015-
E-981; LL, On Line. ARIDOU327U2015.
vorcio fundado en la noción de "culpa", significa decir a la gente que la ley no da

"armas" a los cónyuges para "pelearse y destruirse" en los tribunales. A diferencia
de lo que sucede con la mayor parte de los conflictos judiciales, en los casos de di-
vorcio, especialmente si hay hijos, la pareja se separa pero ambos seguirán siendo
padres y, por lo tanto, deberán mantener, al menos, un mínimo de comunicación;
en consecuencia, es necesario evitar el desgaste que siempre produce un proceso
judicial largo y doloroso cuya sentencia nunca termina de satisfacer, ni siquiera al
que "ganó" el juicio.
Además, y siguiendo a la misma jurista, por lo general, desde una visión inte-
gral, sistémica y compleja de las relacioneshumanas resulta difícil encontrar un so-
lo culpable; normalmente, ambos miembros de la pareja han contribuido a llegar
aunasituación Iímitequeculminacon la rupturadelvínculoafectivo. Ninguna per-
sona debeser obligada a revelar esa intimidad familiarfrentea una autoridad pú-
blica si solo pretendeobtener la disolución del matrimonio4'.
Pues bien, en el derecho comparado, encontramos determinados ordenamien-
tosen losqueseadmitela posibilidad de queel cónyugeaquien el divorcio le haya
causado un perjuicio, pueda solicitar el resarcimiento por parte del cónyuge que
ocasionó la extinción del matrimonio.
Así, por ejemplo, podemoscitar la ley francesa no75-617,del 11 dejuliode 1975,
que en el art. 266 del CCfrancés reguló el derecho del cónyugea ser indemnizado
por las consecuencias dañosas que le haya ocasionado el divorcio. Otro caso es el
Código Civil de Portugal, que su art. 1792 consagra el derecho del cónyuge lesio-
nado de solicitar la reparación de los daños causados por el otro, según las normas
generales de responsabilidad civil.
En la Argentina, antes de la reforma del Código Civil y Comercial, la jurispru-
dencia se encontraba absolutamente dividida. La mayoría distinguía entre los da-
ñosderivados de lascausalesdeldivorcio, de los menoscaboscausados por el divor-
cio en sí. Los reclamos indemnizatoriosfundadosen el primer grupo, generalmen-
teeran admitidos, siempreycuandoelaccionantefueseel cónyuge "inocente". En
cambio, los daños y perjuicios basados por el mero hecho del divorcio, eran deses-
t i m a d o ~ No
~ ~obstante
. ello, algunos tribunales descartaban el reclamo indemni-
zatorio por el divorcio cualquiera fuese el caso43.
41 Herrera, Principalescambios en las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y Co-

mercialde la Nación. lnfojus, DACF140723, del U10/14.
42 CC Mar del Plata, Sala 1,8/5/97, "V. L. c. P. O. s/Daños y perjuicios", DJBA.154-1003; LLBA.
1997-1287; CACC Morón, Sala 1, 11/10/90, "R., M . c. L., A. s/Divorcio", Juba, 22260. RSD 208-90-5;
CACC Mar del Plata, Sala 11,8/4/97. JA, 1998-1-344; CACC San Isidro, Sala 1,8/6/95. "H. D. G. c. S. de
H., M . M.", JA, 1997-1, síntesis, con nota de Jorge Alcides Uriarte, entre otros.
43 CAGP Necochea, 10/4/07, LLBA, 2007 (septiembre) 948; RCyS, 2007-550, con nota de Car-
Iris H. Vidal Taquini, LL, On line, AR/JUR/1562/2007.
DERECHO DE DAÑOS
Pues bien, esen estecontexto que nos preguntamos si puede concebirse actual-
mente la idea de la reparación de daños y perjuicioscomo consecuenciadel divor-
cio. Las respuestas no son coincidentes.
Graciela Medina sostiene que el art. 1725 del CCCN, que regula que: "Cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia ypleno conocimiento de las cosas, ma-
yor es la diligencia exigible a l agente y la valoración de la previsibilidadde las con-
secuencias...", es la que deberá tenerse en cuenta para determinar si las conduc-
tas producidas durante el matrimonio son susceptibles de reparación o no.
Explica que, aunque para solicitar el divorcio no se requieran causales, siempre
van a existir, entonces lo relevante es determinar si el motivo del rompimiento es
antijuridico, si causa un daño resarcible, si es producto de dolo o culpa y guarda
relación de causalidad adecuada. En conclusión, afirma que aun en un sistema de
divorcio incausado es posible reclamar la reparación de los daños producidos por
conductasantijurídicas que pongan fin al matrimonio, puesel ordenamiento jurí-
dico no puede ni debe mantenerse indiferente a la hora de resarcir o reparar los
daños producidos dolosamente o culposamente en el seno del m a t r i m ~ n i o ~ ~ .
Para desentrañar el espíritu de la norma, resulta útil recurrir a los fundamentos
del Anteproyecto. Allí, se precisó que "los daños que pueden ser indemnizados a
travésdel sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su
causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes aue de él emanan,
sino en la condición de persona. Se separa así, lo relativo al víncuio matrimonial del
derecho de daño^"^^.
Zavala de González, expresa con relación a los fundamentos que "aunque no
surge ningún derecho resarcitorio por el divorcio supuestamente imputablea uno
de los cónyuges, por falta de convivenciao adulterio, sí nacecuando uno de los dos
despliega una conducta afrentosa contra el otro, a título adicional y que sería
indemnizableaun cuandoel agente hubiesesido un tercero; como ante agresiones
físicas o psíquicas. En casos de ese tenor, el vínculo matrimonial puede configurar
el contexto ocasional del daño, pero no es propiamente su ruptura lo que genera
indemnización -al contrario, la disolución del vínculo o el alejamiento suelen ser
liberadores- sino el hecho lesivo en sí considerad^"^^.
Por su parte, Parellada interpreta que "se trata del resultado de una elección de
un interés tutelado y otro sacrificado que ha hecho el legislador. Como toda elec-
ción puede o no ser compartida de lege ferenda. Se ha elegido sacrificar -desjuri-
" Medina, Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial de la Nación, en

RCyS, 2015-IV-287; LL, On Line, AR/DOV774/2015.
45 Disponible al 23/12/16 en www.nuevocodigocivi1.comltextos-oficiale.
46 Zavala de González, Daños entre familiares, LL, 2015-A-562; LL, On Line, ARIDOU4660/
2014.
zar-el interés en la continuidad de la relación frenteal interés-protegido-de

la lícita elección de terminar el proyecto común o cambiarlo (...). Esa decisión re-
percute obviamenteen el derecho dedaños, ya que al perdertutela jurídica el inte-
réssacrificado,se ha desjurizado el 'daño'que soloqueda sujeto al reproche moral,
pero al que el derecho seabstiene de ingresar, en tanto ese daño no se traduzca en
una lesión a la persona como tal. No ya como 'cónyuge', sino en el sustrato perso-
nal de ese carácter"47.
En esesentido, Mizrahi indica que laeliminación de la culpa en el divorcio no im-
plica tolerar la perpetración impunede hechos ilícitosde un cónyuge contra el otro
cuando, por ejemplo, se provoque una lesión a un derecho personalísimo. En esos
casos, el derecho matrimonial quedará desplazado ya que los cónyuges no serán
convocados al proceso como tales, sino como víctima y victimario y serán las nor-
mas de la responsabilidad civil las que se aplicarán en plenitud, independiente-
mente de si se ha dictado o no una sentencia de divorcio48.
Como corolario de todo lo expuesto, y en consonancia con una perspectiva sis-
témica del nuevo Código y sus fundamentos, podemos afirmar que no es proce-
dente una indemnización de daños y perjuicios fundada en un divorcio, es decir,
por la ruptura del matrimonio, lo que no implica la impunidad (o en términosanti-
guos, la inmunidad), en ese contexto. Los daños serán resarcidos no por la calidad
de cónyuge, sino por la afectación a un derecho (v. gr., violación a la imagen, al ho-
nor, etcétera), que podría haber cometido un tercero.
Es que, si hablamos de autonomía de la voluntad y de derecho a la libertad per-
sonal, en modo alguno puede concebirse que por la decisión de romper el vínculo
matrimonial puedan generarse consecuenciasjurídicas. Nadiediceque el cónyuge
aue
. prefiere
. mantener el vínculo no sufra un daño no patrimonial frente a la elec-
ción de rompimiento del otro, pero ese menoscabo no se encuentra tutelado por
el ordenamiento jurídico. Se encuentra ausente un requisito fundamental de la
responsabilidad civil, como es la antijuridicidad.
A mayor abundamiento, debemosaclarar que la compensación económica que
prevé el art. 441 del CCCN en modo alguno implica una indemnización por daños.
Dicho artículo establece que: "El cónyuge a quien eldivorcio produce un desequi-
librio manifiesto que signifique un empeoramiento de susituación y que tienepor
causa adecuada e l vínculo matrimonialy su ruptura, tiene derecho a una compen-
sación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta p o r tiempo de-
terminado o, excepcionalmente, p o r plazo indeterminado. Puede pagarse con di-
47 Parellada, Dañosen las relaciones de familia. LL. 2015-E-981; LL, On Line, ARIDOU32721
2015.
48 Mizrahi, Regulación delmatrimonioy eldivorcio en elProyecto. LL, 2012-D-888.
DERECHO DE DAÑOS
nero, con e l usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que

acuerden las partes o decida e ljuez"49.
Al respecto, resultan esclarecedoreslosfundamentosdelAnteproyectoen cuan-
t o aclaran que "esta figura presenta alguna semejanza con otras instituciones del
derechocivil, como losalimentos, la indemnización pordañosy perjuicios, oel enri-
quecimiento sin causa, pero su especificidad exige diferenciarla de ellas. Aunque
comparte algunos elementos del esquema alimentario (se fija según las necesida-
desdel beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y la forma de cumplimien-
t o es diferente. Se aleja de todo contenido asistencia1 y de la noción de culpalino-
cencia como elemento determinante de su asignación. No importa cómo se llegó
al divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. Por
estas razones se fija un plazo de caducidad para reclamarlas (seis meses computa-
do desde el d i v o r ~ i o ) " Contrasta
~~. con la indemnización de dañosy perjuicios, ya
que en este caso se requiere culpa, siendo la finalidad de la indemnización la repa-
ración integral del daño. En cambio, en la compensación, el fin es la corrección del
desequilibrio y no requiere culpa5'.
Nóteseademás que la lista de presupuestos que debe evaluar el juez a los fines
de ponderar su procedencia, son los contenidos en el art. 443 del CCCN, los que
constituyen supuestosobjetivos que, como se dijo, no indagan acerca de la idea de
culpa.
En suma, concluimos, en discrepancia con algunos autores52pero en sintonía
con el despacho mayoritario de las conclusiones arribadas en las "XXV Jornadas
Nacionales de Derecho que el hecho que la compensación económica se
destinea remediar un perjuicio no determinaquese latratecomo una indemniza-
ción nacida de la responsábilidad civil por daños, pues la existencia de un perjuicio
para una partey un beneficio para la otra constituye el presupuestofáctico del en-
riquecimiento sin causa54.
49 Esta compensacióneconómicaexistetambiénen otrosordenamientosjurídicos.Comoes

el caso del Código Civil español que la regula en su art. 97.
Disponible al 23/12/16 en www.nuevocodigocivil.com/textos-ofioales-21.
Molina de Juan. en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Marisa Herrera -
Sebastián Picasso- Gustavo Caramelo (dirs.), 2015, t. II, p. 77.
52 Alonso, Lascompensacioneseconómicas~ tienen carácterindemnizatorio?, ponencia pre-
sentada en la Comisión"Daños en el derecho de familia". en las "XXV Jornadas Nacionalesde De-
rechocivil", disponibleal 21/2/16enjndcbahiablanca2Ol5.com/?cat=30&comision=l827&pag=l.
53 Conclusiones de la Comisión no 3: "Daños en el derecho de familia", disponible al
23/12/16. en jndcbahiablanca2015.~om/?cat=9.
" Parellada, Dañosen lasrelacionesde familia, LL, 2015-E-981; LL, On Line, ARI DOU327U
2015.
bJ El incumplimiento del debermoral de fidelidad. Las soluciones

del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Como señalamos precedentemente, el texto unificado contiene sustanciales

modificaciones en el ámbito del derecho de familia. Entre ellas, los derechos y de-
beres de los cónyuges se redujeron considerablemente. Así, el art. 431 establece
que: "Los espososse comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común ba-
sado en la cooperación, la convivenciay el deber moral de fidelidad. Deben pres-
tarseasistenciamutua", y el artículo siguiente establece que: "Loscónyugesse de-
ben alimentos entresídurante la vida en común y la separaciónde hecho. Con pos-
terioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en los supuestospre-
vistos en este Código, o por convención de las partes.
Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles".
En relación a estas nuevas disposiciones, los fundamentos del Anteproyecto se-
ñalan: "una de las modificaciones sustancialessevincula a los derechos y deberes
que derivan de la celebración del matrimonio. Se regulan solo los deberes y dere-
chosestrictamentejurídicos,esdecir, aquelloscuyo incumplimiento genere conse-
cuenciasen ese plano. Losderechosydeberesde carácter moral oéticosquedan re-
servados al ámbito privado. Este punto de partida no significa desconocer el alto
valor axiológico del deber de fidelidad o el de cohabitación; solo se trata de que al
receptarse un régimen incausadodedivorcio, el incumplimiento de estosderechos
y deberes no generan consecuenciasjurídicas; por eso no se los regula"55.
Los fundamentos son contundentes. Los únicos deberes cuyo incumplimiento
genera consecuencias son aquellos que están expresamente regulados. Todo el
resto (morales, éticos, etcétera) no son tutelados por el ordenamiento y, en conse-
cuencia, no puede reclamarse el daño causado por su inobservancia.
No obstante la letra clara de la norma y susfundamentos, la cuestión relativa al
deber moral de fidelidad trajo opiniones encontradas. La conclusión minoritaria
de la Comisión sobre Dañosen el Derechode Familia de las "XXVJornadasde Dere-
cho Civil", sostuvo que con fundamento en el principio alterum non laedere (art.
19, CN) y lo establecido en losarts. lo,2"y 51 del CCCN, laviolación del deber defi-
delidad, no obstante su carácter moral (art. 431), configura un obrar antijurídico
(art. 1717) y un daño resarcibleen los términosdel art. 1737 del Código citado56.
Entrelosargumentos, seafirmaque, si bien el incumplimiento deestedeber no
tendrá consecuencias en el orden del divorcio vincular porque se eliminaron las
causales subjetivas, lo cierto es que puede dar lugar a la reparación de los daños y
Disponibleal 23/12/16en www.nuevocodigocivil.comltextos-oficiales-2.

56 C0nclu~ione~delaComisiónn~3: "Dañosenelderechodefamilia",disponibleal21/U16,
enjndcba hiablanca2015.coml?cat=9.
DERECHO DE DAÑOS
perjuiciosya que la faltadefidelidad es un daño indemnizablesiempre quese acre-

diten los presupuestos de la responsabilidad. Pero no como una sanción por la in-
conducta sino como un mecanismo de reparación de los perjuicios causados57.
Asimismo, se cuestiona por qué se habría incluido el deber moral de fidelidad,
si hadejadodeser un deberjurídico. LuisUgarteenfatizaquesu incorporación de-
be generar algún efecto, ello por cuanto "aveces la regla moral incumplida gene-
ra consecuenciasjurídicas (art. 10, CCCN)".Agrega que el incumplimiento del de-
ber moral de fidelidad puedeser considerado injuria o lesión al honor encuadran-
do en causas de ingratitud e indignidad (arts. 1571 y 2281, CCCN),por lo quese in-
curriría en antijuridicidad y por lo tanto generaría obligación de reparar58.
También sealega que no admitir el reclamo indemnizatorio, impide al cónyuge
afectado protegersede la infracción y el agravio subsecuente,viol~ntándosedeis-
te modo los principios de honeste vivere (vivir honestamente) y alterum non lae-
dere, es decir no dañar al otro, pilar del derecho romano que ha inspirado nuestra
legi~lación~~.
Finalmente, Úrsula Basset sostienequeel nuevo Códigodeja abierta la puertaa
la posibilidad deefectuar un reclamofrentea un daño cierto ocasionado a uno de
los cónyuges, imputable al otro y que guarde relación de causalidad adecuada con
la infracción de alguno de los derechos-deberes señalados en la norma60.
En sentido contrario, se rechaza la idea del reclamo por daños fundado en una
infidelidad por parte de uno de los cónyuges.
Al respecto, Kemelmajer de Carlucci señala que "es erróneo sostener que la
'violación' del deber de fidelidad o de convivencia son ataquesal honor, configu-
ran lesiones o constituyen injurias reparablesu6'. Y Marisa Herrera comparte tal
criterio al indicar que al ser la fidelidad un deber moral, su incumplimiento no
puedetraer aparejada ninguna sanción civil, como ser causal de divorcio por adul-
t e r i o ~en
, su defecto, injurias graves, asícomo tampoco puede generar una repa-
ración dedañosy perjuicios, ya que noestamos másfrentea un hecho ilícito o an-
Medina, en ComentariosalPmyecto de Código Civily Comercialde la NaciÓn2012, Julio

C. Rivera (dir.), 2012, ps. 323 y 324.
58 Ugarte, Deberesdel matrimonioy consecuencias del divorcio incausado en el Código Ci-
vily Comercial. Convenio reguladory compensacióneconómica, LL, 2015-C-992; LL, On Line. ARI
59 Staropoli, Eldeberde fidelidadenelproyecto. en DFyP, ejemplardel 14/3/14, LL, On line,

ARIDOC4120/2013.
Basset, en Código CivilyComercialcomentado. Tratadoexegético, JorgeH.Alterini (dir.),
2015, t. III, p. 135.
Kemelmajerde Carlucci - Herrera, Eldivorciosin expresión de causa ylosdeberesy dere-
chos matrimoniales en el nuevo Código, LL, 2015-C-1280.
t i j ~ r í d i c oAsí,
~ ~ .afirma que los únicos daños que se pueden invocar son aquellos
que se conectan con la teoría general de la responsabilidad, afectando al cónyu-
ge por el solo hecho de ser persona63.
Adviértase además que una de lasacepciones brindadas por el Diccionario de la
Real Academia Española al adjetivo moral es "que concierne al fuero interno o al
respeto humano, y no al orden jurídico"64.
En consonancia con lo expuesto, concluimos que en modo alguno el incumpli-
miento de un deber moral puede traer aparejado consecuenciasjurídicas, puesto
que la moral dependedelascreenciasde cada sujeto y de lavida de parejaque cada
uno elige llevar adelante. En efecto, el mero acto físico del adulterio se identifica
cada vez más con un dilema fundamentalmente moral o ético, perteneciente a la
esfera íntima y privada de los particulares. Ello no implica negar que una infideli-
dad cometida en un matrimonio que asumió el compromiso de ajustarsea este de-
ber, puede generar algún tipo desufrimiento en el "engañado", pero no quedeba
ser indemnizado yaque nosetrata de la infracción a un precepto jurídicoy por en-
de se encuentra ausente un elemento esencial de la responsabilidad civil: la antiju-
ridi~idad~~.
Asimismo, esa postura se encuentra en lógica concordancia con la eliminación
del divorcio subjetivo en el Código Civil y Comercial.
A idéntica conclusión searribó por mayoría en la Comisión de Dañosen el Dere-
cho de Familia de las "XXVJornadas Nacionalesde Derecho Civil", a saber: "En vir-
tud del principio de reserva (art. 19, CN), las directivas de interpretación estableci-
dasen el art. ZodelCCCNy el carácter moral del deber de fidelidad (art. 431, Códi-
go citado), anudados a los fundamentos del Código Civil y Comercial, la infracción
62 Herrera, "El lugar de la justicia en la ruptura matrimonial según la legislación quese ave-
cina", en Derecho de las familias, infancia yadolescencia. Una mirada crítica y contemporánea,
Infojus, DACF140464. En igual sentido. Urbina, en Código Civily Comercialde la Nación, concor-
dado, comentado ycomparado con los códigos Civil de VélezSarsfieldy de Comercio, Carlos Cal-
vo Costa (dir.), 2015, t. l. p. 377; Azpiri, en Código Civil y Comercialde la Nación analizado, com-
parado y concordado, Alberto J. Bueres (dir.), 2014, t. 1, p. 345; Kemelmajer de Carlucci, Linea-
mientos generales del derecho de familia en e l proyecto de Código Civil y comercial Unificado
(¿Porqué no almaquillaje?), en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2013. p. 307.
Herrera, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.),
2015. t. II, p. 682; Solari, Losdañosen lasrelacionesdefamilia, en "Revista de Derechode Daños".
n02012-3,2013. p. 540, entreotros.
M Disponible al 23/12/15 en lema.rae.es/drae/?val=moral
65
Tagliani - Danesi, El deber moral de fidelidad en el nuevo Código Civily Comercial de la
Nación, ponencia presentada en la Comisión "Daños en el derecho de familia", en las "XXVJor-
nadas Nacionales de Derecho Civil", disponible al 23/12/16 en jndcbahiablanca2015.com/?cat=
30&cornision=1827&pag=l.
DERECHO DE DAÑOS
del precitado deber no es antijurídica (art. 1717). Por tal motivo, no existe en este
caso un daño resarcible (art. 1737)".
Y los doctores Picasso, Saenz, Mazzinghi, Parellada y Luoge Emiliosi, agregaron
que excepcionalmente puede configurarse un abuso del derecho a la privacidad, o
a la autonomía personal, cuando uno de los cónyuges entabla relaciones sexuales
fuera del matrimoniocon la exclusiva intención dedañar al otro. En tal supuesto la
presencia de esa intención de dañar (y no simplementedeengañar) impidealegar
la causa de justificación y torna resarcibleel daño resultantede la infidelidad. Este
dolo directo debe ser probado en todos los casos por el cónyuge que lo alega, y no
ouede resultar únicamente de la constatación de la existencia de relacionesextra-
matrim~niales~~.
Finalmente, recordamos en abono a nuestra postura que no todo daño moral
debe ser jurídicamente resarcido: a nadie se le ocurriría concurrir a los tribunales
para demandar por daños y perjuicios a un amigo que lo traicionó, por la desazón
de no obtener un empleo, por un desengaño amoroso, etcétera; no existe un dere-
cho general a la felicidad que pueda ser ejercitado ni siquiera en el ámbito propio
del m a t r i m ~ n i o ~ ~ .
En efecto, no cualquier molestia genera un daño moral que merezca ser indem-
nizado, sino que para ello se requiere que posea cierta entidad, que tenga - alguna
-
prolongación en el tiempoyque lesi~nesentimientosespirituales~~. Loquesepre-
tendees mitigar el dolor o la herida a los principios másestrechamente ligadosa la
dignidad de la persona física y a la plenitud del ser humano69.
cj Nulidad delmatrimonio
La nulidad del matrimonio está regulada a partir del art. 424del CCCN, que esti-
pula la nulidad absoluta del matrimonio celebrado con alguno de los impedimen-
tos establecidos en los incs. a), b), c), d )y e) del art. 403. Estos son: a) el parentesco
en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el
parentescoentre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen
66 Conclusionesdelacomisión n03: "Dañosenel derechodefamilia", disponibleal 23/12/16,

enjndcbahiablanca2Ol5.com/?cat=9.
Tagliani - Danesi, El deber moral de fidelidad en el nuevo Código Civily Comercial de la
Nación, ponencia presentada en la Comisión "Daños en el derecho de familia", en las "XXVJor-
nadas Nacionales de Derecho Civil", disponible al 23/12/16 en jndcbahiablanca2015.com/?cat=
30&comision=1827&pag=1.
CNCiv., Sala J. 29/6/12, "Villamil, Laura Ofelia c. Blondheim. Alfredo Marcos y otrosslDa-
ños y perjuicios". LL, On Line, AFüJUFü32583/2012.
69 López Mesa -Trigo Represas, Tratado de la responsabilidadcivil: presupuestos de la res-
ponsabilidadcivil, 2011. t. II. p. 166.
delvínculo; c) la afinidad en línea recta en todos losgrados; d ) el matrimonio an-

terior, mientras subsista, y e) haber sido condenado como autor, cómplice o insti-
gador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
Una vez declarada la nulidad por alguna de las causales taxativamente previs-
tas en la ley, puede suceder que aquella haya sido motivo de la buena o mala f e de
uno de los cónyuges o la de ambos. Cada caso, trae aparejadas distintas conse-
cuencias jurídicas. Veamos.
En primer lugar, debemos señalar que la buena f e consiste en la ignorancia o
error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio so-
breel impedimentoo la circunstanciaquecausa la nulidad, oen haberlo contraído
bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero (art. 427, CCCN).
La buena fe, en primer lugar, es receptada como un principio general aplicable
al ejercicio de losderechos (art. gO,CCCN) y, luego secomplementa con reglas espe-
cíficas aplicables a distintos ámbitos70,tal como ocurre en el caso analizado.
En lostérminosdela norma bajoestudio, el error ola ignoranciadeben serexcu-
sables, lo que implica que debe existir una razón para errar o ignorar obrando de
manera diligente. No es suficienteel obrar negligente; el error no puede provenir
de la negligencia culpable del que lo invoca. Ello, por cuanto, el contraer matrimo-
nio es un acto trascendente para la vida de las personas por lo que seexige un obrar
responsableque imponea loscontrayentesefectuar las indagacionesnecesarias7'.
En los casos en los que se decrete la nulidad y ambos cónyuges hayan actuado
de buena fe, el matrimonio produce todossus efectos hasta el día de la sentencia.
Asimismo, si aquella produce el desequilibrio económico de uno de ellos en rela-
ción con la posición del otro, se aplican los arts. 441 y 442 (véase apartado sobre di-
vorcio y compensación económica).
Si en cambio ambos cónyuges actuaron de mala fe, el matrimonio anulado no
produce efecto alguno y, por ende, las convenciones matrimoniales quedan sin
efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. En cuanto a los bienes adquiridos
hasta la nulidad, se distribuyen, si seacreditan los aportes, como si fuese una socie-
dad no constituida regularmente (art. 430, CCCN).
Por último, puede suceder que haya actuado solo uno de los cónyuges de bue-
nafe. En estecaso, el matrimoniotambién producetodossusefectos, pero solo res-
pecto de aquel y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad. Y en lo que a
nuestra materia concierne, la nulidad otorga al cónyuge de buenafederechoa de-
mandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los ter-
70 Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, disponible al

21/2/2016 en www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales-2.
71 Molina de Juan, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Marisa Herrera -
Sebastián Picasso-GusiavoCaramelo (dirs.), 2015, t. II. p.41.
DERECHO DE DAÑOS
ceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia (art.
429, inc. c, CCCN).
Este supuesto es uno de los pocos en los cuales el Código admite expresamente
la procedenciade losdañosen el derecho de familia. Su propósito esclaro y loable;
sancionar a quienes hayan contribuido a celebrar un acto contrario a la ley.
La norma legitima activamenteal cónyugede buenafey, este podráentablar la
demanda de daños y perjuicios no solo contra el cónyuge de mala fe, sinotambién
contra cualquier otro sujeto que haya inducido al error, dolo o violencia. Es decir,
contra cualquier sujeto cuya conducta haya contribuido a celebrar el acto viciado.
En cuanto a las facetas del daño resarcible que podrá abarcar el reclamo, estas
incluyen tanto el material, como el moral7*y, su admisión y cuantía dependerá de
lo que se acredite en el expediente.
Por último, debemos mencionar que el plazo de prescripción será de tres años
(conf. art. 2561, CCCN), y comenzará a computarse desde la sentencia que declara
la nulidad, pues todo término de prescripción queda suspendido entre cónyuges
duranteel matrimonio (art. 2543, inc. a, CCCN).
5 6. Daños causados por los padres a sus hijos

a) Dañosporla falta de reconocimiento de un hijo
Tema sensible y delicado si los hay, es la cuestión relativa a la responsabilidad de

los padres por los daños ocasionados a sus hijos. Como se señaló en los primeros
apartados de este capítulo, la cuestión ha ido evolucionando considerablemente
en los distintos sistemas jurídicos, al punto tal queexiste casi consenso absoluto en
que todos los reclamos, que presenten los elementos esenciales de la responsabili-
dad civil, deben ser admitidos.
El nuevo Código regula una cuestión que ya era receptada en forma uniforme
por la jurisprudencia: la reparación del daño causado por la falta de reconoci-
miento de un hijo.
Lostribunales fundaban sussentenciasen un derecho constitucional a tenerfi-
liación y en que la falta de un reconocimientovoluntario de un hijo constituye un
comportamiento antijurídico que produce un indiscutible daño En sinto-
nía con ello, se precisó que el derecho a la filiación del recién nacido (como perte-
nencia a una familia) es el derecho más trascendental y que le permite generar el
72 Herrera, en Código Civily Comercialdela Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.),

2015, t. II, p.671.
73 Jurisprudencia citada en Medina. Responsabilidadcivilporla falta o nulidaddelrecono-
cimiento del hijo (reseña jurisprudencia1 a los diez años del dictado del primer precedente), JA,
1998-111-1166;Lexis. no0003/000573,disponibIeel23/12/16,en www.gracielamedina.comlrespon
sabilidad-civil-por-la-falta-o-nulidad-del-reconocimiento-del-hijo.
estado de pertenencia a una familia y los consiguientes derechos (personalísimos,

individuales, socialesy p a t r i m o n i a l e ~ ) ~ ~ .
Los pronunciamientos, incluyeron casos en los cuales era condenada la proge-
nitora por el no reconocimiento de su hija. Entre sus argumentos, se enfatizaba en
que la menor sevio impedida de ejercer sus derechos inherentes al estado de hija,
y la carencia de la atención y los cuidados que debe prestar una madre75.
No obstante ello, también hubo casos en los que el resarcimiento no se conce-
diódebidoaque había mediadouna imposibilidad legal del padre biológicodere-
conocera su hija (art. 259, CC), que importaba una causa de justificación que impe-
día la tipificación del acto como
Luego de esa breve reseñajurisprudencial, útil es recordar que el reconocimien-
t o filial es un acto jurídico familiar, voluntario, irrevocable para el reconociente,
puroy simple, unilateral, individual ydeclarativodel estadode familia. Pero, su ca-
rácter declarativo no importa atribuirle el dediscrecional, pues la decisión de reco-
nocer al hijo no queda librada al exclusivo arbitrio del progenitor. Lejos de ser un
acto privado, el reconocimiento del hijo impacta en derechos humanos sustancia-
les, fundamentalmenteen el de la identidad77.
Pues bien, el art. 587 del texto unificado prescribeque: "Eldañocausadoalhijo
por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitosprevistos en el
Capítulo I del Título Vdel Libro Tercero de este Código", que son las normas de la
responsabilidad civil.
El Código unificado no hace más que-acertadamente- receptar la doctrina y
jurisprudencia nacional consolidada que considera que la falta de reconocimiento
genera un daño jurídicamente reparable78.La norma fue felizmente recibida por
la comunidad jurídica civilista, conforme lodemuestran lasconclusionesarribadas
en las "XXVJornadas Nacionalesde Derecho
74 Ghersi, Dañosderivadosde lasrelaciones internas delderecho de familia, en RCyS, 2011-

X-35; LL, On Line, AR/DOU2965/2011.
75 CNCiv., Sala B. "F. M. B. c. R. 2. M. E. s/Daños y perjuicios", elDial, del 24/4/07.
76 Véase fallo y comentario en Senra -Guevara - Medina, La falta de reconocimiento del hijo
extramatrimonialnosiempre origina la obligación de reparareldañomoral. Relaciónentre un lea-
ding case argentino y el derecho comparado, LLBA, 2005 (agosto) 766. Asimismo, Medina, Reseña
jurisprudencial, disponible al 23/12/16. en www.gracielamedina.com/resenas-jurisprudenciales
77 Herrera, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.),
2015. t. III. ps. 640y 641.
78 Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, disponible al
23/12/16, en www.nuevocodigocivil.comltextos-oficiales-2.
79 Conclusiones de la Comisión no 3: "Daños en el derecho de familia", disponible al
->Y12/16,enjndcbahiablanca2015.~oml?cat=9
DERECHO DE DAÑOS
Esa disposición se fundamenta, entremuchascosas, en elderechoa la identidad

de los niños, niñas y adolescentes, emergente de los arts. 33 de la CN, 7"de la CDN
y 17, incs. 4" y 5", 19 y 32, inc. l o d ela CADH.
Para que proceda la indemnización deberán encontrarse reunidos la totalidad
de los elementos esenciales de la responsabilidad civil, a saber: la antijuridicidad
(art. 1717, CCCN),el factor deatribución (en el caso, serásubjetivo arts. 1721y 1724,
CCCN),el nexoadecuadodecausalidad (art. 1726, CCCN)y, por úItimo,el daño (art.
1737, CCCN).Además, en lasconclusionesdelas citadasJornadasse señaló que, pa-
ra la procedencia del resarcimiento previsto en el art. 587 del CCCN, debe acredi-
tarse que el padretenía conocimiento de la probabilidad del vínculo. Y en cuanto
al factor de atribución, se sostuvo que la conducta asumida por el padre en el pro-
ceso de filiación constituve un importante elemento80.
Esa postura, con la que comulgamos, es compartida por Marisa Herrera, quien
señala quees requisito el conocimiento acerca de la existencia del hijo y la paterni-
dad, por lo que no prosperará la demanda en caso contrario.
Agrega también que la conducta se aprecia no solo previo a la promoción de la
acción sino también en relación al actuar desplegado en el proceso, valorándose
también la eventual existencia de impedimentos legales para provocar el recono-
cimiento y la actitud materna posibilitadora u obstructiva del conocimiento de la
paternidad8'.
No obstanteello, creemos que ante la claridad que presenta la norma y lossóli-
dos antecedentesdoctrinariosy jurisprudenciales que la respaldan, quizás sean las
distintas facetas del daño resarcible los elementos más dificultosos de acreditar.
Ello por cuanto, no solo se debe acreditar su existencia, sino también su cuantía. Y
precisamente, en lo que concierne a los rubros indemnizatorios, no existe criterio
uniforme entre los juristas.
Conanterioridada la reforma, ladoctrina reconocíaen forma unánime el daño
moral, y recientemente -en algunos casosse sumó el material, la pérdida de
chance y el psicológico. Con menor frecuencia aún, se incluyó el daño a la identi-
.
Conclusionesde lacomisión n03:"Dañosenel derechodefamilia". . dis~onibleal23/12/16.
enjndcbahiablanca2Ol5.com/?cat=9. Agrega Mazzinghi que para que el resarcimiento sea pro-
cedente, el reclamante debe demostrar que su padre tenia conocimiento de la probabilidad del
vinculo-fundadoen indiciosverosímiles-, y quesu decisiónde no realizarel reconocimientoes
la consecuenciadel dolo o de la culpa del padre biológico (Losdañosoriginadosen la falta de re-
conocimientodeun hijo. Exigenciade losfactoressubjetivosdela responsabilidad, ponencia pre-
sentada en la Comisión "Dañosen el derecho defamilia". en 1as"XXVJornadas Nacionalesde De-
recho Civil". disponible a1 23/12/16, enjndcbahiablanca2Ol5.comlwp-contentluploadsl2015/09/
Mazzinghi-LOS-DA%C3%91OS-0RIGINADOS.pdf).
Herrera, en Código Civily Comercialdela Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.),
2015, t. III. p. 644.
dada2.Una vez sancionado el Código unificado, se destaca que recepta una pos-
tura amplia yaqueconsidera que la falta de reconocimiento implica un dañoinre
ipsaa3.La amplitud no solo busca evitar la casuística en un ámbito tan dinámico
como ese1filial, sinotambién determinar cuálesson losdaños reparables-si solo
el daño no patrimonial o si también el patrimonial, como aconteció en algunos
casos judiciales en los que se ha reconocido el daño patrimonial por la pérdida de
chance de haber tenido una vida meior, . . sin tantas restricciones ante la falta de
reconocimiento oportuno del presunto padre-84.
Esdecir, el daño consisteen un supuesto in reipsa, pero solo en el detrimento no
patrimonial, mas no los restantesquese reclamen. Entonces, laadmisibilidad delos
daños patrimoniales dependerá de la prueba producida en la causa.
Ese criterio es receptado por Marisa Herrera, quien además aclara que la acción
de daños no es la vía idónea para reclamar conceptosquecabe pretender median-
te la solicitud de alimentos provisorios, aun antesde decretada la filiacióna5.
En torno a ello, Medina sostiene que el daño material está dado por las caren-
ciasmaterialesque le produjo lafaltade padre, lasque podrán producirseo no. Así,
si el único de los progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y
el niño se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biológico
económicamente solvente que, de haberlo reconocido, le hubiera mejorado la ca-
lidad de vida. Asimismo, la doctrinaria indica que el daño material también com-
prende la pérdida dechance, cuando el menor cubra sus necesidades mínimasgra-
cias al esfuerzo materno, pero la falta de reconocimiento le prive del aporte pater-
no que le hubiese dado la chance cierta de lograr un pasar más holgado. Enfatiza
que el hecho dequeel otro progenitor se haya hechocargodesusobligaciones,no
releva al renuente de las propias. Por ello, concluyeque negar losdaños materiales
con fundamento en que el otro progenitor le suministró los alimentos y por ende
no hubo perjuicio, resulta injusto. Ello, porcuanto, laactitud antijurídica le priva al
82
Basset, en Código CivilyComercialcomentado. Tratadoexegético, JorgeH.Alterini (dir.),
2015. t. III, p. 603.
Este criterio ya era receptado por la jurisprudencia, que sostenía que la negativa al reco-
nocimiento esantijuridica y se presenta de tal modo que el daño moral debeentendersein re ipsa
(SCBA, 28/4/98. "P.. M. D. c. A,, E.". LLBA, 1999-197. con nota de ClaudioG. Romano). En igual sen-
tidoseafirmóque "no hacefalta prueba del dañosinoqueestese presumecuando ha habido una
lesióna underecho personalisimoderivadodel incumplimientode unaobligación legal queseori-
gina en el derecho quetieneel hijodeser reconocido porsu progenitor (art. 254, CC), ya queesob-
vio que la "falta" de padre provoca dolor, aunque este pueda ser de distinta intensidad según las
distintas circunstanciasdelcaso" (CNCiv.. Sala 1. 19/8/97. "U. A. M. c. M. J. O.", LL, 1997-E-478).
Herrera. en Código Civily Comercialde la Nación comentado. Marisa Herrera - Sebastián
Picasso -Gustavo Caramelo (dirs.), t. II. p. 344.
Herrera. en Código Civily Comercialde la Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.),
2015, t. III, p. 645.
DERECHO DE DAÑOS
hijo de una chance cierta y a su vez, deviene inconcebible que el cumplimiento del
responsable libere al irresponsablea6.
Finalmente, en lo que concierne a la cuantificación, sedeben tomar como pará-
metros la edad del hijo, su relación con otros niños, la escuela a la que concurre, el
sufrimiento por no poder ostentar el apellido paterno, sobretodoen comunidades
pequeñasdonde aún hoy se sufre la estigmatización por la filiación extramatrimo-
nial y por no aparecer en el ámbito de las relaciones de familia de su p r ~ g e n i t o r ~ ~ .
En lo que a la prescripción respecta, antes de la entrada en vigencia del nuevo
Código, algún sector de la jurisprudencia sostenía queel plazoera de dosañoscon-
tadosdesdeel momento en que se produjo el daño (art. 3956, CC)88.Ese criterio no
fuecompartido por cierta doctrina, que alegó que la acción para reclamar dañosy
perjuicios seencuentra expedita desde el momento en que se determina la pater-
nidad por sentencia y no antes de que se tenga certeza de quién es el padrea9.
Actualmente, el art. 2561 del texto unificado estableceque: "... Elreclamo dela
indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres
años ...", plazo que, en el caso analizado, debe computarse desde la fecha en que
la sentencia que reconoce la paternidad quede firme.
Finalmente, en loqueconciernea la legitimación activa, entendemosqueel otro
progenitor puede entablar la demanda como representante legal del menor para
reclamar el resarcimiento del no reconociente, en aplicación analógica de la perso-
nería que se leotorga para interponer la acción de reclamaciónfiliatoria del hijog0.
b) Participación de la progenitora en los daños causados

porla falta de reconocimiento
En torno a la actuación de la madre en la omisión del reconocimiento paterno,

podemos mencionar dostemas. Uno, relativo a su responsabilidadpor no iniciar ac-
86 Medina. Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial de la Nación, en

RCyS, 2015-1\1-2873 LL, On Line, AR/DOU774/2015.
Massano, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, Graciela Medina - Julio C.
Rivera (dirs.), 2014, t. II, p. 398.
CACCBahia 8lanca.Sala 1,28/10/93, en"DerechodeFamilia. Revista lnterdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia", no9, p. 130, con comentario de Ilundain, Dañosyperjuiciosporfalta
de reconocimiento de la filiación. Prescripción.
89 Medina, Responsabilidadcivil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo (reseña
jurisprudencia1 a los diez años del dictado del primer precedente), JA, 1998-111-1166; Lexis, no
0003/000573, disponible al 23/12/16, en www.gracielamedina.com/responsabilidad-civil-por-la-
falta-o-nulidad-del-reconocimiento-del-hijo.
Urbina, en Código Civily Comercial de la Nación, concordado, comentadoy comparado
con los códigos Civil de VélezSarsfieldy de Comercio, Carlos Calvo Costa (dir.), 2015, t. l. p. 496.
ciones judiciales tendientesa determinar la paternidad. Y el otro, referido al ocul-

tamiento de la paternidad o su atribución falsa. Ambos casos carecen deasidero le-
gal en el nuevocódigo, por lo que resultan aplicables laselaboracionesdoctrinarias
yjurisprudenciales producidas hasta el momento. Hagamos un breve racconto.
En cuanto a la primera cuestión, algunosconsideran que no es posible reducir la
indemnización del hijo por la demora en el ejercicio de la acción por parte de la ma-
dre, ya que ella no se encuentra legitimada por sí para iniciar una acción de deter-
minación de la paternidad, sino que la ejerce en representación de su hijo y, como
la acción es imprescriptible, no se le puede imputar responsabilidad. Es que en la
omisión materna -sostienen- no hay transgresión de un deber en perjuicio de
otrog7.
En ese sentido, se aduce que constituye un absurdo que el padre incumpla y se
responsabilicea la madrecumplidora por no haber intentado con anterioridad las
acciones tendientes al reconocimiento y con ello, se limite la reparación. Además,
múltiples motivos pueden llevara la madrea no querer accionar judicialmente, co-
mo por ejemplo la búsquedade una solución extrajudicial o la promesa de recono-
cimiento espontáneog2.
También algunos autores, alegan que la madre se encuentra legitimada para
iniciar las acciones legales indemnizatorias por derecho propio, es decir, si bien la
~ ~
madre carece de legitimación para reclamar losdaños no patrimoniales como dam-

nificada indirecta, en atención a la expresa normativa contenida en el art. 1741 del
CCCN, sí cuenta con la facultad para asumir el carácter de actora, por el daño pro-
pio y directo experimentado por el no reconocimiento paterno. Afirman que es
innegable que, en ciertas circunstancias, la madre padece un daño consistente en
tener que afrontar el embarazo, el parto y los primeros días de crianza sola, con la
vulnerabilidad que tales estados generan, sumado a las distintas prácticas médicas
rutinarias, y aquellas otras que podrá experimentar ante complicacionespropias y
frecuentes de dicho tránsitog3.
91 Medina,Responsabilidadmaternaporelagravamientodeldañoporelnoreconocimien-
topaterno. En una acción de filiación postmorten. en "Revista de Derecho de Familia y de las Per-
sonas", disponible al 23/12/16, en www.gracielamedina.comlresponsabilidad-materna-por-el-
agravamiento-del-da-o-por-el-no-reconocimiento-paterno-en-una-accion-de-filiaci-n-post-
morten.
92 Medina, Responsabilidadcivilporla falta o nulidaddel reconocimiento del hijo (reseña
jurisprudencia1 a los diez años del dictado del primer precedente), JA, 1998-111-1166; Lexis, no
0003/000573, disponible a1 23/12/16, en www.gracielamedina.com/responsabilidad-civil-por-la-
falta-o-nulidad-del-reconocimiento-del-hijo.
93 Ludueña - Maglieri - Elisii, Legitimacióndela madre para el reclamode lasconsecuencias
no patrimoniales por la falta de reconocimiento del hijo. ponencia presentada en la Comisión
"Dañosen el derechode familia", en 1as"XXVJornadas Nacionalesde DerechoCivil", disponible
DERECHO DE DAÑOS
En la vereda contraria, otros juristas consideran que la demora de la madre en

iniciar la acción de filiación produce un agravamiento del daño, por lo cual, afir-
man que la indemnización debe ser disminuida, puesto que la progenitora tam-
bién resulta responsable del menoscabog4.
Con la llegada del nuevo Código, si bienestetema noserecepta, lociertoesque,
al introducir la función preventiva de la responsabilidad civil, nace el deber de la
madrede evitar causar un dañoaotro; máximecuandosetrata desu propio hijog5.
Otra cuestión arduamente discutida es la relativa a la responsabilidad de la pro-
genitora por el ocultamiento de la paternidad. Esos casos han llegado a los estra-
dos judiciales. Veamosalgunos deellos, incluyendo el derecho comparado.
En algunospaísesdelcontinente europeo observamos una notableevolución ju-
risprude"cial. El criterio primigenio sostenía que si bien la infidelidad conyugal n o
es indemnizable, sí lo es la procreaciónde un hijo extramatrimonial con ocultamien-
t o a su cónyuge, en los casos que ese ocultamiento haya sido en forma dolosa. Lue-
go, comenzaron a aparecer en la doctrina y la jurisprudencia excepcionesa la regla
general de inmunidad en el ámbito de las relaciones familiares y conyugales, entre
lasque pueden destacarse laexclusión de losdañosdolosos.Sobreesacorriente, po-
demos hacer referencia al Tribunal Supremo alemán que ha reconocido excepcio-
nalmente el derecho a ser indemnizado, por causación dolosa de daños contra bo-
nosmores, si el adulteriova acompañado de una intención cualificada decausar da-
ño, estimando que se trataría de un hecho generador de responsabilidadextracon-
tractual y queobligaría a reparar el daño causado. Otro claro ejemplo lo constituyó
la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18") del 16 deenero de
2007, donde se alejó del requisito del dolo exigido por el Tribunal Supremo y se afir-
mó que la omisión de la adopción de medidas dirigidasa determinar la paternidad
biológica, puesla demandada "pudoy debiósospecharquepodía serotroel padre de
la menor", es un acto negligente que lógicamente traeaparejado responsabilidad.
El criterioactual, sostieneque, ante ladificultad de probar que ha existidoocul-
tación, puede presumirseque la esposa que mantienesimultáneamente relaciones
CNCiv., Sala G, 13/8/99, ED, 188-705, comentado por Alberto J. Gowland; ídem, Sala l.
13/2/03, en "Revista de Derecho de Familia", 2004-1-21; CACC Concordia, 10/6/04. Zeus, 98-J.712.
La demora materna en iniciar la acción de filiación "configura una suerte de concausa omisiva"
que debeconsiderarse para la cuantificación del daño moral ocasionado por la falta de reconoci-
miento paterno (Dutto, Dañosocasionadosen lasrelacionesde familia. 2006, p. 200); y CACC Ju-
nín, 24111109, "L. E. l. y L. R. c. Suc. de C. A. M. sIFiliación".
95 Medina, Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial de la Nación, en
RCyS, 2015-IV-287; LL, On Line, ARIDOU77412015.

sexuales con otro hombrey queda embarazada sabe o puede sospechar que existe
másde una paternidad posible. En consecuencia, debe hacertodo lo razonable pa-
ra determinar la paternidad biológica desde el primer momento, evitando así que
se considere padre al marido por el juego de la presunción legal de paternidad ma-
trimonial. Y esa conducta ya es en sí misma gravemente negligente y legitima su
responsabilidadg6.
En el derecho argentino, encontramos lamentables casos similares. Uno muy
resonante fue el pronunciado por la Sala I de la Cámara de San Isidro. Los hechos:
una pareja que había tenido tres hijos solicitó el divorcio en 1986. Años más tarde,
la exmujer contrajo matrimonio con su amante, quien -luego de un examen ge-
nético- resultó ser el padre biológico de los tres hijos del primer matrimonio. El
excónyuge, a quien por años le atribuyeron la paternidad de esos tres niños, inició
demanda de daños y perjuicios contra su exmujer y el actual esposo de ella (padre
biológico). El tribunal admitió la demanda por el monto de sesenta mil pesos en
concepto de daño moral y psicológico, rechazando el lucro cesante. La Sala I de la
Cámara l a de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, elevó la suma corres-
pondiente al daño moralg7.
En comentario a ese pronunciamiento, Marisa Herrera y María Victoria Famá
consideran que en loscasosdefalsoemplazamientodeun estadodefamiliasevul-
neran principalmente dos bienes jurídicos: el derecho a la verdad y el derecho a la
identidad dinámica. El primero deellos, forma parte de los denominadosderechos
implícitos o no enumerados, cuyo catálogo no compone el orden normativo de la
constitución formal perose reputa incluidoen ella (art. 33, CN). No puede negarse
el interés que le asiste al Estado en la identificación del estado civil de las personas,
en la medida en que esteconstituye una de las bases de la organización social cuya
violación puede generar perjuicios a los propios involucrados y a terceros ajenos a
la relación. En el caso, resulta indiscutible que el sufrimiento padecido por el padre
desplazado es jurídicamente resarcibleg8.En cuanto al derecho a la identidad, ex-
presan las autorascitadasque comprende no solo el aspecto físico o biológico, sino
también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, etcétera, a travésdel
cual el individuo se proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera estos
aspectos propios de su personalidad. De ahí se desprende el carácter de dinámico.
96 Audiencia Provincial de Cádiz, Sede Jerez, Sección 8". 16/5/14, rec. no28012013. res. no
8812014, sent. no88/14.
97 CACC San Isidro. cit. por Herrera - Famá, Un leading case sobre responsabilidadcivil en
materia de filiación. ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial?, 2004; JA.
ejemplar del 15/9/04; JA. 2004-111-392.
98 Herrera - Famá, Un leadingcasesobre responsabilidadcivilen materia de filiación. i Esre-
sarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial?, 2004; JA, ejemplar del 15/9/04; JA,
2004-111-392.
DERECHO DE DAÑOS
Por nuestra parte, consideramos que el daño producido al falso padre debe ser
resarcido. Los años de su vida dedicados a la crianza de los hijos y los vínculos afec-
tivos que trazó con ellos, se desmoronan en un instante produciendo un irrefuta-
ble menoscabo en su esfera más íntima. Pero a su vez, también debe ser reembol-
sada la totalidad de los gastos efectuados para el cumplimiento de losdeberesde-
rivadosde la responsabilidad parental.
Esquesi entendemosque la reparación del dañodebeser plena, esdecir, que la
restitución debe ser a la situación del damnificado al estado anterior al hecho lesi-
vo (art. 1740, CCCN), no existe argumento alguno para dejar afuera los rubros in-
demnizatoriosque se encuentren debidamente acreditados. No obstanteello, no
podemos desconocer que ese principio constituye una ficción, pues existen millo-
nes de casos en aue el restablecimiento resulta imposible.
Por todo ello, sostenemos que no solo debe ser procedente el daño moral, que
en estoscasosconstituyeun supuestoin reipsa, sinotambién el daño psicológicog9,
el lucro cesante y toda partida indemnizatoria que se encuentre debidamente
acreditada.
En cuanto a los legitimados activos, podrán interponer la demanda el padre
desplazado y los hijos. Los legitimados pasivos, en principio, serán la progenitora,
pero también podrá serlo cualquier otro sujeto que haya contribuido a ocasionar
el daño (en el caso comentado, el amante y padre biológico).
Finalmente, puede suceder que el padre biológico desconozca su carácter de
progenitor, también por el ocultamiento de la madre. En ese caso, creemos que
también se constituye en damnificado y podrá iniciar el reclamo indemnizatorio.
CJ Daños porincumplimiento del deber

de comunicación
A lo largo de las distintas secciones del Código unificado, encontramos diversas
disposiciones que hacen hincapié en el derecho de comunicación de los niños, ni-
ñas, adolescentes, personas con capacidad restringida y enfermos, con sus proge-
nitores, parientes o cualquier otro sujeto que justifique un interés. Claro está que
esta norma tiene como propósito el interés superior del niño y su derecho a criarse
rodeado desu familia, entendida esta en sentido amplio.
El principio general está contenido en el art. 652 que regula que, cuando el cui-
dadose hayaatribuidoa unode los progenitores, el otrotieneel derechoy eldeber
de una fluida comunicación con el hijo.
Por su parte,el art. 555 prescribequelosquetienen asu cargoelcuidadodeper-
sonasmenoresdeedad, con capacidad restringida, enfermaso imposibilitadas, de-
99 Debemos aclarar que existe un arduo debate en torno a la autonomía de ese rubro in-
demnizatorio (CACCSan Isidro. Sala l. 1U1UO2,"M., C.A. c. G. P.,A").
ben permitir la comunicación de ellas con sus ascendientes, descendientes, herma-

nos bilateralesounilateralesy parientesporafinidad en primergrado.Asuvez, esa
prerrogativa, se hace extensiva a cualquier otro sujeto que justifique un interés
activo (art. 556, CCCN).
Asimismo, y para el supuestodequeseformulareoposición con fundamento en
que esa comunicación pueda generar perjuiciosa la salud mental ofísica de los in-
teresados, faculta al juez a resolver lo que corresponda, por el procedimiento más
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación
más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso.
En materia de adopción simple, la regla general es que los derechos y deberes
que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin em-
bargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental setransfieren a los
adoptantes. En concordancia con ello, la familia deorigen tienederechode comu-
nicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño
(art. 627, CCCN).
Finalmente, el art. 655 faculta a los progenitoresa presentar un plan deparen-
talidad relativo al cuidado del hijo, quecontenga, entreotrascosas, el régimen de
relación y comunicación con el hijo cuando este reside con el otro progenitor.
Deljuego de losartículosreseñados,se consagra un derecho decomunicación a
favor de los menoresde edad, personascon capacidad restringida, enfermaso im-
posibilitadas con sus progenitores, ascendientes, descendientes, hermanos bilate-
r a l e s ~unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Su correlato es el de-
ber en cabeza de las personas que los tengan a su cargo.
Los fundamentos del Anteproyecto, señalan con acierto que la comunicación
entre personas unidas por parentesco escausa degran litigiosidad. Aquel, modifi-
ca la terminología legal y sustituye la expresión "visitas" por la de "derecho deco-
municación", al involucrar por igual adospersonasquenosevisitan sinoquese re-
lacionan, se comunican y profundizan vínculos afectivos fundados, principalmen-
te, en el parentescoTo0.
Asimismo, destacan la extensión del derecho de comunicación a aquellos que
justifiquen un interésafectivolegítimo,enconsonanciacon lo dispuesto por el Pro-
yecto de 1998y con la noción de "referentesafectivos", introducida en el art. 7'del
decr. 41 5/06 que reglamenta la ley 26.061.
Como puedeadvertirseasimplevista, sevislumbra un loableesfuerzodel legis-
lador por garantizar los vínculosfamiliares y las relaciones afectivas.
Sin embargo, puede suceder queese deber no sea cumplido; situación que-la-
mentablemente- acaece muy a menudo, en casos en los cuales los padres utilizan
a sus hijoscomo rehenes para intentar ocasionarle un daño al otro progenitor.Tan
'O0 Disponible al 23/12/16 en www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales-2.

DERECHO DE DAÑOS
habitual es esa penosa práctica, que se denomina bajo el término técnico SAP (Sín-
drome de Alienación Parental), al proceso por el cual un progenitor, en forma
abierta o encubierta, habla o actúa de una manera descalificadora o destructiva
acerca del otro progenitor, durante o subsecuentementea un proceso de divorcio,
en un intentodealejar (alienar) o indisponer al hijo o hijoscontra este otro proge-
nitor o p r ~ g e n i t o r a ~ ~ ' .
En esos casos, consideramos que el incumplimiento de ese deber puede traer
aparejadasdistintas consecuenciasjurídicas. Veamos.
En primer lugar, si se reúnen los requisitosdel tipo penal, laconducta podríaen-
cuadrarse en el delito denominado "impedimento de contacto" previsto en la ley
24.270. Esa norma, fija una pena al padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u
obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes o que,
con ese propósito, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Si con la misma
finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial oexcediendo loslímites
de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mi-
tad del máximo. Asimismo, el art. 3'facuIta al tribunal a disponer los medios nece-
sarios para restablecer el contacto del menor con sus padres y determinará -si lo
considereconveniente-, un régimen devisitas provisorio por un término no supe-
rior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido.
El texto unificado, por su parte, prescribe que el juez civil puede imponer al res-
ponsabledel incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido
por sentencia o convenio homologado, medidas razonables para asegurar su efi-
cacia (art. 557). Tal como señalan los fundamentos del Proyecto, el Código Civil y
Comercial facultade manera amplia y flexibleal magistrado para quedisponga de
"medidas razonables" a fin de asegurar el régimen de comunicación preestableci-
do, ya sea por acuerdo de partes o por sentencia.
En este punto queremos compartir una breve reflexión. Si bien como sostuvi-
mos precedentemente, resulta meritoria lavoluntad del codificador por mantener
los lazosafectivos, nos preguntamos hasta qué punto es beneficioso para un niño,
niña o adolescentetener contacto con un sujeto (sea pariente, progenitor, etcéte-
ra) que no tiene ningún interés en prestarle atención, brindarle cariño o protec-
ción. No desconocemosqueesuna obligación legal que, en el caso de lospadres, se
desprende del art. 646 y SS. del Código, pero no podemos dejar de cuestionarnos si
eseencuentro "obligado" resultará fructífero o no.
'O1 Tanzi - Papillu, El "derechoy eldeberde comunicación e informaciÓn"en las relaciones

de familia ylosdañoscausadosporsuhcumplimiento. La responsabilidadderivada de la falta de
denuncia de situaciones de abuso o maltrato. en "Derecho de Familia. Revista lnterdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia", jul. 2014, p. 138; Herrera, Responsabilidadcivily responsabilidad
parental: daños por la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos. Los límites
delderecho, LL, On Line, ARIDOU51712011, punto IV.
De todos modos, entendemos que el criterio del juez, atendiendo a las circuns-
tancias propias de cada caso, le permitirá dilucidar si es conveniente o no ese con-
tacto para el menor.
Ello, principalmente, teniendo en cuenta loquemanifiesteel interesadoen opor-
tunidad de ejercer su derecho a ser oído, puessu opinión debesertenida en cuen-
ta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión que se debate en el
proceso (art. 707, CCCN).
Finalmente, la tercera y última consecuencia jurídica que podemos precisar, es
la obligación de indemnizar por los perjuiciosocasionadosacualquierade lossuje-
tos que tienen derecho a comunicación102.Es decir, el daño no solo se podrá pro-
ducir al menor, sino también al familiar que tenga derecho de comunicación res-
pecto de aquel y le sea vedado el contacto.
En ese orden de ideas, para que proceda la indemnización deberán acreditarse
los elementos esenciales de la responsabilidad civil, a saber: la antijuridicidad (art.
1717, CCCN), el factor de atribución (en el caso, será subjetivo arts. 1721 y 1724,
CCCN), el nexo adecuado de causalidad (art. 1726, CCCN) y, por último, el daño (art.
1737, CCCN), asícomo su extensión.
En el derecho español, y en torno a la aplicación del art. 1902 'O3 del CCde ese
país, se señaló que el mero hecho de impedir hacer efectivo el derecho a relacio-
narse con el hijo, no va a generar de forma automática responsabilidad civil. Esta
solo aparecerá cuando se haga efectivo y real el daño, tanto para el hijo como para
uno de los progenitores y ese perjuicio sea consecuenciade una actitud de mala f e
(dolosa) o gravemente culposa, presentándoseel resarcimiento como una medida
útil de cara a la prevención posible de conductas incumplidorasfuturas104.
No compartimos ese criterio por varios motivos. En primer lugar, porque impli-
ca un claro retroceso de la costosa evolución queviene experimentando el derecho
de familia, en un claro detrimento de los derechos de los menores. En segundo lu-
gar, porque no existe norma alguna que establezca que en esos casos se exija una
culpa graveo dolo. Además, el resarcimiento pretende reparar el daño causado en
forma integral, masno revisteel carácter de multa ni desanción conminatoria (an-
tes denominadas astreintes).
'O2 Comparte este criterio Medina, Daños en el derecho de familia en el Código Civily Co-
mercialunificado. en "Revista de Derechode Familia y Sucesiones", no5, sep. 2015; ídem, Daños
en e l derecho de familia en el Código Civily Comercialde la Nación, en RCyS, 20154\1-2873 LL, On
Line, AR/DOU774/2015.
'O3 Art. 1902: "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negli-
gencia está obligado a reparar el daño causado".
'O4 Romero Coloma, Laaplicacióndelart 1902delCódigoCivila losincumplimientosdelré-
nimen de visitas, en "Aranzadi. Revista Doctrinal". no7/2013.
DERECHO DE DAÑOS
dJ Daños ocasionadosporla transmisión de enfermedades

de los padres a los hijos
La cuestión de losdaños ocasionados por la transmisión de enfermedades ha si-

do abordada por prestigiososjuristas desde hace varios añoslos.Pero desde la san-
ción de la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientosy técnicas médico-asis-
tenciales de reproducción médicamente asistida, el debate volvió a encenderse.
Las discusiones principales se dividen en dos ramas, por un lado, la transmisión
de enfermedades por el hecho de la procreación natural y, por el otro, aquellos ca-
sos derivados del manejo o manipulación genética.
Y las opiniones también se encuentran fraccionadas. Unos sostienen que el re-
clamo de daños y perjuicios de los hijos a sus progenitores es improcedente, mien-
trasque otros, lo admiten. En este último grupo, consideran que el fundamento es
la violación del alterum non laedere y solo sería procedente en caso de transmisión
de una enfermedad o incapacidad verdaderamentegrave y actuallo6.
Enel casodetransmisióndeenfermedadesporintervención de losgenes, deberes-
ponder el laboratorio que haya manipulado el gen o genes deletéreos, siendo el fac-
tordeatribución objetivo, por actividad riesgosa. Enestossupuestos,no puedeexten-
derse la responsabilidada los padres por cuanto no tuvieron participación algunalo7.
No desconocemos la importancia de esta temática, que amerita un estudio más
pormenorizado y sistemático junto con otras disciplinas, que excede el trabajo de
esta obra. Pero no por ello podemos dejar de hacer esta breve mención a la cues-
tión y citar las conclusiones arribadas en las "XXV Jornadas Nacionalesde Derecho
Civil", que sin dudasconstituyen el pensamiento actual de la comunidad jurídica.
Allí, aprobaron por unanimidad que, en el caso de transmisión de enfermeda-
des por intervención sobre los genes, debe responder el laboratorio y quienes in-
tervinieron en el proceso que desencadenó la activación del gen o genes deletére-
os, aplicándose un factor de atribución objetivo.
En cuanto a los padres, la minoría sostuvo queellos son responsablespor la trans-
misión deenfermedadesgenéticaso infecciosasderivadasde la procreaciónnatural.
Deben ser enfermedadesgravesqueafecten unavida digna y el factor de atribución
es subjetivo; los padres responden en la medida en que, obrando diligentemente
durante la concepción o el embarazo, podrían haber evitado la transmisión'O8.
'O5 Cfr. Wierzba, Sida y responsabilidadcivi1. 1996.

'O6 Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños. Elacto ilícito, 1998. ps. 35 y 36.
'O7 Bertero, Dañosentre familiaresen el Código Civily Comercial, ponencia presentada en
las "XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil", disponible al 23/12/16 en jndcbahiablanca-
2015.com/wp-contenffuploads/2015I09/Berter0~L0S-DA%C3%910S.pdf.
'O8 Conclusiones de la Comisión no 3: "Daños en el derecho de familia", disponible al
23/12/16, en jndcbahiablanca2O15.com/?cat=9.
Capítulo XXIII
La legitimación para el ejercicio
de las acciones indemnizatorias en el nuevo
GLORIA E. FERRARI -JONATHAN M. BRODSKY
5 1. Introducción
Es bien sabidoqueel fenómeno resarcitorioseconfigura cuando atravésde una
acción antijurídica una persona causa un daño a otra, mediando a su vez un factor
de atribución de la responsabilidad civil y un nexo de causalidad (en nuestro dere-
cho, adecuada) entrela conducta y el menoscabo.Ahora bien, dicho fenómeno im-
plica asimismo que a determinadas personas (víctimas), y no a otras, el ordenamien-
t o jurídico les reconoce la prerrogativa de reclamar la reparación del perjuicio su-
frido; y a su turno, ciertossujetos (pretensosresponsables),y nootros, serán losdes-
tinatarioscontra quienes habrá de ejercerseaquella pretensión. Así, en uno y otro
extremo de la relación obligacional se encuentran, respectivamente, los legitima-
dos activos y pasivos (quienes en el plano procesal, en caso de que fuera necesaria
la promoción de una acción resarcitoria ante la falta de cumplimiento espontáneo
por parte del deudor, ocuparán normalmente los roles de actores y demandados).
Evidentemente, la cuestión es de trascendental importancia, no solo en la esfera
procesal sino en cuanto al derecho de fondo se refiere. Acaecido un siniestro vial,
jdebe únicamente el resarcimiento el conductor del automóvil, o es también res-
ponsable el titular registra1del rodado? Producidoun daño por mala praxis médica,
jresponde únicamente el profesional que intervino en la consulta, procedimiento,
cirugía, etcétera, o también lo haceel hospital o sanatorio-persona jurídica-en la
que trabaja aquél? En ambos supuestos: jasiste únicamente al damnificado directo
-la persona atropellada o mal diagnosticada u operada-el derechode reclamarco-
mo acreedor de la obligación generada, o pueden también hacerlo otros perjudica-
dos, talescomo, por ejemplo, familiarescercanosde lavíctima inmediata del hecho?
Estas delicadas cuestiones son calibradas por la regulación en el ordenamiento
jurídico de la legitimación activa y pasiva en las acciones indemnizatorias, y a su
análisis nos dedicaremos en el presente capítulo. Como comentario liminar, en la
medida en que constituye una realidad que informa en su totalidad al tema que
trataremos, nos pareceatinado señalar queel Códigocivil y Comercialde la Nación
ha seguido los nuevos paradigmas de una sociedad profundamente comprometi-

da con el desarrollo y la protección de los derechos fundamentales, de un modo
muy diferente al de los tiempos de Vélez Sarsfield. Y es que el derecho privado se
ha constitucionalizado: la protección de la propiedad privada, antes preconizada
como unodelosobjetivosfundamentalesdel corpus, hoy se entrelazatambién con
la protección del ser humano y sus derechos personalísimos. En palabrasde Bazán:
"el desarrollo del control de convencionalidad plantea nuevos y demandantes de-
safíos a las jurisdicciones internas latinoamericanas. La estimulación de relaciones
sinérgicas entre estas y la Corte lnteramericana de Derechos Humanosy la paulati-
na construcción de diálogos críticos entre ambos órdenes jurisdiccionales, puede
facilitar el descubrimiento decaminos idóneos paraoptimizar la protección multi-
nivel de los derechosfundamentales, que son expresión directa de la dignidad hu-
manau1.
5 2. Legitimación activa en las acciones resarcitorias

Una vez precisadas las nociones de legitimación activa y pasiva, se impone dis-
tinguir asuvezdoscategoríasdiversas: la del damnificado directo y la del damnifi-
cado indirecto.
Enseñan Pizarroyvallespinos que una primera acepción, que toma en cuenta el
objeto del daño, define al damnificado directo como quien experimenta un per-
juicio susceptible de apreciación pecuniaria, "directamente en las cosas de su do-
minio o posesión"; mientrasquedamnificado indirectosería quien lo padece "por
el mal hechoasu persona,asusderechosoasusfacultades", pudiendoambostipos
de detrimentos (directo e indirecto) generar daño patrimonial o moral. Esta visión
resulta coherente con la letra del art. 1068 del CCderogado2.
Ahora bien, mayor importancia tiene-en el tema que nosocupa- una segun-
da noción de damnificado directo e indirecto, según la cual el primero resulta ser
la víctima que experimenta el menoscabo en su propia persona o patrimonio (el
perjuicio recae "directamente" o "inmediatamente" sobreél), mientrasqueel dam-
nificado indirecto-padeciendo siempre un daño propio, pues de lo contrario, es-
tenosería resarcible-losufredemanera "indirecta", "refleja" o "de rebote" (par
ricochet, en la clásica terminología francesa).
Así, por ejemplo, ante el acto ilícito a raíz del cual el padre o madre sostén del
hogar sufre una lesión física del tal magnitud que queda absoluta y permanente-
mente incapacitado para desempeñar tareas laborales de por vida, aquéllos serán
' Bazán, Control de convencionalidad, aperturas dialógicas e influenciasjurisdiccionales

recíprocas, en "Revista Europea de Derechos Fundamentales", no18,2°semestre de 201 1, p. 64,
cit. por Falcón, Elderecho procesalen el Código Civily Comercialde la Nación. 2014, p. 208.
Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derecho privado. Obligaciones, 2012, t. 5, p. 834.
DERECHO DE DAÑOS
los damnificados directos (y su reclamo vendrá dado por la lesión de sus intereses
patrimoniales y extrapatrimoniales en la integridad psicofísica de la que antes go-
zaban). En cambio, sus hijos menoresserán losdamnificados indirectos, y su daño,
también propio, será consecuencia de la lesión de intereses susceptibles de apre-
ciación pecuniaria-tal como los recursosque lavíctima del hecho aportaba al sos-
tén familiar- o no -la modificación disvaliosa del espíritu, del modo de estar,
querer o sentir quevieneaparejada por la condición en que ha quedado su padre
o madre-, pero en ambos casos, por un menoscabo que sufrió otra persona en su
propia humanidad o en su patrimonio.
Lejos está la distinción entre damnificados directos e indirectos de representar
un mero ejercicio teórico o académico. Muy por el contrario, la clasificación tiene
una drástica proyección práctica en cuanto se refiere a la diversa legitimación acti-
va -tanto en el nuevo Código, como en el que dejó de regir en agosto de 2015-
para reclamar daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Veamos.
a) Daño patrimonial
La legitimación activa para exigir la reparación de un daño patrimonial es am-

plia, en el sentido de que a cualquier persona que alegue -y, excepto que la ley la
exima de la correspondientecarga a travésde una presunción, pruebe-el menos-
cabo patrimonial sufridoa raízde un hecho dañoso, la ley le reconoce la prerroga-
tiva de demandar su resarcimiento al o a los responsables.
La solución fluye nítidamente, por un lado, de la inexistencia de limitaciones
frentea las reglasgeneralessegún lascuales: "Haydaño cuandoselesiona un dere-
cho o un interés no reprobado por elordenamiento jurídico, que tenga p o r objeto
la persona, elpatrimonio, o un derecho de incidencia colectiva" (art. 1737, CCCN),
"La indemnización comprende la pérdida o disminución delpatrimonio de la vícti-
ma, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabili-
dad objetiva de su obtención y la pérdida de chances" (art. 1738, laoración, CCCN),
"Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indi-
recto, actual0 futuro, cierto ysubsktenter'(art. 1739, la oración, CCCN) y "La repa-
ración deldaño debe serplena. Consiste en la restitución de la situación del dam-
nificado al estado anterior a l hecho dañoso, sea p o r elpago en dinero o en espe-
cie" (art. 1740, lay 2"oración, CCCN). De la lectura conjunta de estos preceptos se
sigueque-salvo que la ley imponga alguna restricción específica, tal como lo hace
en el art. 1741 en materia de daño extrapatrimonial y loveremos a continuación-,
todo daño (en sentido técnico) patrimonial, en la medida en que reúna los presu-
puestos del daño resarcible, deberá ser integralmente reparado por el ofensor.
Como lo ha apuntado la doctora Sandra Wierzba, el legislador contemporáneo
ha seguido un criterio instalado pacíficamente en la doctrina y la jurisprudencia,
con base en el art. 1079 del CC, que establecía: "La obligación de reparar el daño
causado por un delito existe, no solo respecto de aquel a quien el delito ha damni-
ficado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido,
aunque sea de una manera indirectan3.
b) Daño extrapatrimonial
A su vez, el daño extrapatrimonial (allí denominado agravio o daño moral) se
encontraba contemplado en dos normas del Código Civil de Vélez Sarsfield-du-
plicidad de preceptos que resultaba coherente con la regulación por separado de
la responsabilidad contractual y la aquiliana-:
Art. 522: "En loscasosde indemnización por responsabilidadcontractual el juez po-
drá condenar al responsablea la reparación del agravio moral que hubierecausado,
de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidady circunstancias
del caso".
Art. 1078: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos compren-
de, ademásde la indemnizaciónde pérdidase intereses, la reparacióndel agravio mo-
ral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral solo compe-
terá al damnificado directo, si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima,
únicamente tendrán acción los herederosforzosos".
El problema se centraba en las restriccionesque la ley imponía a los damnifica-

dos indirectos respecto a la legitimación activa para reclamar el daño moral4, cuan-
do mediaba supervivencia de la víctima tras haber padecido perjuicios que podían
ser de la mayor gravedad; e incluso produciéndosesu muerte, también se impedía
ejercer la acción resarcitoria a los damnificados indirectos que hubieran sufrido
una afectación razonableen un interésextrapatrimonial pero no revistieran lacua-
lidad de herederos forzosos del damnificado directo (casos del conviviente, de los
hermanos, de los hijos de crianza, etcétera). De la lectura del art. 1078 del CCse ad-
vierte la consagración legal de un criterio claramente limitado en el resarcimiento
del daño moral, y esqueasí fuedispuesto por el reformador del Código de 1968an-
te el temor a la "catarata de reclamo^"^.
Wierzba, Obligaciones civilesy comerciales. Según el nuevo Código Civil y Comercialde

la Nación, 2015, p. 334.
El art. 522 del CC, referido a la responsabilidad por incumplimientodeobligaciones, no
contenía limitación alguna, pero en ese caso la legitimaciónya estaba circunscripta a las partes
(acreedor y deudor) por el principio del efecto relativo de las obligaciones -Picasso - Sáenz, co-
mentario al art. 1741, en Código Civily Comercialdela Nación comentado, Herrera - Caramelo -
Picasso (dirs.), 2015, t. IV, p. 460-.
Brebbia, Eldaño moral, 1959, p. 66; Mazeaud, H. y L. -Tunc, Tratado teórico ypráctico de
la responsabilidadcivildelictualycontractua1.1963,t. 2, vol. II, p.460 y SS.;Bibiloni,Anteproyecto
dereformasalCódigoCivil. 1930. t. II, p. 238, donde diceque "el daño puedecomprenderno sola-
DERECHO DE DAÑOS
Ahora bien, al respecto se esbozaron distintas posiciones, y se aceptó jurispru-

dencialmente una interpretación amplia para el término "herederos forzosos".
Así, se entendió que revestían esa condición -a losefectosde la determinación de
la legitimación activa- no solo los legitimarios con vocación hereditaria efectiva
al momento del fallecimiento, sino todos aquellos potenciales o eventuales dam-
nificados (cónyuge, ascendientes, descendientes) respecto de quienes la legitima-
ción acotada sería irrazonable6.
Una posición sostuvo que en varios supuestos -particularmente de responsa-
bilidad por mala praxismédica-podía resultardeaplicaciónel art. 522del CCrela-
tivo a los contratos, el que no tenía limitaciones acerca de la legitimación. En esta
otra postura, al no regir la limitación, cuando los padrescontrataban para sus hijos
menores de edad servicios médicos, por ejemplo, lo hacían a título personal y no
como representantes del menor en basea una estipulación a favor de terceros7.
Otra posición acudía al art. 1079 del CC, el cual -según ya vimos- no contenía
restricción alguna en materia de daño patrimonial. En este sentido, algunostribu-
nalesconcedieron legitimación a ciertosdamnificados indirectos (v. gr. a la concu-
bina hoy llamada conviviente) peseanoser la norma específicaen materia dedaño
moral extracontractua18.
También se recurría a una interpretación que ampliaba la noción de damnifica-
do directo, a otra que pregonaba la aplicación de la estipulación a favor de terce-
ros, e incluso se postuló la autonomía resarcitoria de ciertos daños a las personasg.
mente a la persona contra quiense ha entendido obrar, sino tambiéna otras. Cuando se hierea al-
guien, se causa daño tanto a él, como a su esposa e hijos, si ellos subsisten del trabajo del esposo,
al sociocuando el heridoeseldirectoroprincipalelemento industrial,administrativo, etc.dela so-
ciedad. Y esto no es daño indirecto como lo dice el art. 1079, sino daño causado por el mismo he-
cho, y tan directo para uno como para otros"; Vélez Mariconde,Acción resarcitoria, 1965, p. 47.
Se trata de legitimarios potenciales con prescindencia que en el caso concreto queden

desplazados por la presencia de herederos de mejor grado. Participan de esta interpretación la
doctrina más calificada: Llambías, Atilio Alterini, LópezCabana, Kemelmajerde Carlucci. Zanno-
ni, Trigo Represas, Bueres, Bossert, Jorge Alterini, Messina de Estrella Gutiérrez, avalados por la
jurisprudencia mayoritaria. Véase Pizarro, Daño moral, 1996, p. 227.
' CNCiv., Sala C. 24/4/97, "M. de L., S. M. y otro c. lnstitutode Servicios Sociales para el Per-
sonal Ferroviario y otros", con nota de Bustamante Alsina, Responsabilidadcivilde las obrasso-
ciales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario, LL, 1998-A-405; Bossert, Contra-
toseninterésdelhijo menor, LL, 1991-8-773;CACC, Mercedes, Sala 1,4/4/06, "V., H. E. y otrosc. Pe-
nuto, Norberto slDaños y perjuicios", Microjuris, MJJ 7072.
CNCiv., Sala K. 13/6/06. "H., J. M. c. Clínica de la Sagrada Familia y otro", JA, 2006-1\1-4943
ídem,l/il09, "A,. C. B. c. Fernández, Angel Enrique".
Galdós, La legitimación de padresy hermanospor daño moral en importantepreceden-
te, en RCyS, 2014-V-95.
Finalmente cabe destacar losaportesdedosdistinguidosjuristasa esta materia:

los doctores Ramón Daniel Pizarro y Matilde Zavala de González.
La jurista cordobesa sostenía que "resulta atentatoria de la igualdad ante la ley,
además de carente de razonabilidad y congruencia, la amplia legitimación de los
damnificados indirectos en su patrimonio (art.1079), discriminando injustamente
aquienessufren indirectamenteen su espíritu (art. 1078) ..."lo.
En cuanto al primero de los autores mencionados-también cordobés-, ense-
ñaba que la Corte Suprema deJusticia de la Nación había emplazado como un de-
recho de jerarquía constitucional al principio del alterum non laedere, es decir, al
deber de conducirse en lavida en sociedad con la debida prudencia y diligencia, de
forma tal que el comportamiento de cada uno no ocasione daños a losdemás indi-
viduos, ya sea en su persona o bienes. En determinados supuestos, tales como los
dañoscausadosa los padres por una lesión quereducea un hijoa un estadodevida
vegetativa, la rigidez de la solución legal hiere la sensibilidad y el sentido de justi-
cia, la cual fluyedel Preámbulo de nuestra Constitución, de su letra y sobretodo de
Admitida la reparación integral, esta limitación injusta en cuanto a la legitima-

ción activa para reclamar el daño moral contenida en el art. 1078del CC, debía re-
solverse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma, teniendo en
cuenta también los tratados internacionales sobre derechos humanos que gozan
de jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22 de la Carta Magna trassu reforma
en 1994).
Por esta vía se reconoció el derecho resarcitorio de la conviviente (exconcubi-
na)12, de los padres, en casosde gran discapacidad del hijo sobrevivientet3, e inclu-
so del hermano, aunque la cuestión seguía estando divididat4.
Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 1741, ha
zanjado esta cuestión en algunos aspectos, si bien en otros ha dejado un amplio
margen librado a la discrecionalidad judicial, como veremos seguidamente.
lo Zavala de González, Resarcimiento de daños, 1990, t. 2, p. 565.

l1 Galdós-Gil Domínguez-Grosman- Messina de Estrella Gutiérrez- Picasso-Pizarro-Saux
-Trigo Represas, Diálogos de doctrina sobre daño extrapatrimonial, en RCyS. 2013-1\1-36 y si-
guientes.
l2 SCBA, 5/7/96, "R., R. M c. Aguirre y Cia. S.R.L.", LL, On Line, AR/JUR13482/1996; ídem.
5/7/96, "C., M. c. C., J. C. y otros". LL, On Line, AR/JUR/3464/1996.
l3 SCBA, 16/5/07. "C., L. A. y otra c. Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y
otros".
l4 A favor de la legitimación del hermano: CNCiv., Sala F, 24/8/09, "Contreras, Mamani y
otrosc. Muñoz, Cristian yotros". En contra: CNCom., Sala A, 30/12/08, "Cucciolla, CarlosA. s/Quie-
bra sllnc. de revisión", elDial-AA503D.
DERECHO DE DAÑOS
Reza el mencionado precepto: "Indemnización de las consecuencias no patri-

moniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no
patrimoniales e l damnificado directo. S i del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstan-
cias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel
recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se transmite a lossucesoresuni-
versales del legitimado si es interpuesta p o r este. Elmonto de la indemnización de-
be fijarse ponderando lassatisfaccionessustitutivasy compensatoriasquepueden
procurar las sumas reconocidas".
En primer lugar, cabe destacar que la norma se refiere a "consecuencias no pa-
trimoniales", y no a "agravio moral" o a "daño moral". Por un lado, la terminolo-
gía luce más precisa: en efecto, se trata del menoscabo resultante de la lesión a in-
tereses no susceptibles de apreciación pecuniaria -por ende, extrapatrimonia-
les-, y no de un perjuicio "moral" (vozmás bienvinculadaa la distinción de lo bue-
no y de lo malo, relacionada íntimamente con la ética, etcétera). Por otra parte,
bien podría interpretarse que dada la amplitud de la categoría, se consagra defi-
nitivamente el binomio daño patrimonial 1 daño extrapatrimonial, con la consi-
guiente exclusión de partidas indemnizatorias autónomas a través de categorías
tertium genus (talescomo daño psíquico, daño estético, daño a lavida de relación,
daño biológico, daño a la salud, daño al proyecto de vida, etcétera)15.
Nótese que del art. 1738,2" oración del CCCN se desprende que la indemniza-
ción de las consecuencias no patrimoniales comprende "... la pérdida de chances
[afectivas] ... las consecuenciasde la violación de los derechospe~onalísimosde la
víctima, de su integridadpersonal, su saludpsicofísica, sus afeccionesespiritualesle-
gítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ".
Ahora bien, jcómo operó concretamente la reforma en materia de legitima-
ción activa por daño extrapatrimonial?
En relación al damnificado directo, de la lectura del precepto, se advierteque no
hay cambio alguno. Según la actual redacción, el damnificado directo: 1) siempre
está legitimado, en vida, para interponer la acción resarcitoria, y II) en caso defa-
Ilecer, la acción se transmitea los herederos (cualesquieraestén llamadosa suceder
al causante, sea porvocación legítima0 testamentaria) únicamenteen casode haber
sido intentada envida por el causante (casocontrario, la acción "muerecon é1")16.
l5 En relación a este aspecto, el quidde la incapacidad psicofísica sobreviniente-cuya in-

demnización ha sidoexpresamente receptada en el art. 1746 del CCCN- ha sidoanalizado en el
CapítuloVI, 5 5, letra e)deesta obra.
l6 La segunda hipótesis no es de aplicación cuando el deceso se produce como consecuen-
cia del hecho ilícito, en cuyo caso el derecho subjetivo al resarcimiento nace en cabeza de los le-
gitimadosactivos (damnificados indirectos)iureproprio, según loestablece la propia ley ("a títu-
lo personal").
Ahora bien, el panorama ha sido ampliado doblemente en cuanto se refiere a

losdamnificadosindirectos. En un primer sentido, se ha ampliadoel elencodelegi-
timadosactivos: losdescendientes, losascendientes, el cónyugey-esteesel "nue-
vo" legitimado en la propia letra de la norma- quien conviviera con la víctima di-
recta del hecho recibiendo un tratofamiliar~stensible~~. Estafrase marca una gran
diferencia con el régimen anterior ya que habilita, entre otros supuestos, el recla-
mo de la pareja conviviente de ambos sexos, los hijos de crianza con los que coha-
bitan, los miembros de las familias ensambladas, los hermanos convivientes, etcé-
tera. Es decir, aquellas personas que exteriorizan un vínculo afectivo, análogo o
idéntico a una familia.
Y en un segundosentido, se haensanchadotambién el presupuesto fáctico que
da lugara la légitimación activadelosdamnificados indire&os: nosolamenteelfa-
llecimiento de lavíctima inmediata del hecho, sino también el caso en que haya su-
frido "gran discapacidad". De este modo, se recogen los resultados de una exten-
sa experiencia jurisprudencia1y de las propuestasde un sector vasto de la doctrina,
que reclamaba un giro en la política legislativa, con ampliación de los legitimados
para es tosca so^^^. Sin embargo, ante lafaltadeprecisionesde la norma en cuanto
a qué se entiende por "gran discapacidad", y más aún, la (acaso reprochable, por
excesivamentevaga) fórmula "según las circunstancias" -sin más-serán la doc-
trina y en particular la jurisprudencia las que vayan a orientar el funcionamiento
del precepto en cuestión 19.
CJ Daños causadosa cosas o bienes

Conforme el art. 1772 del CCCN, se encuentran legitimados para ejercer las ac-
ciones de responsabilidad cuando el menoscabo se causó a un bien o a una cosa:
a) El titular de un derecho real sobre la cosa o bien.
b) El tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.
l7 Por cierto, la norma ha eliminado la expresión "herederosforzosos", dejando en claro

que la acción correspondea todos lossujetosallíexpresados, sin queopere-comoen el derecho
sucesorio-el desplazamiento por orden o grado preferente.
l8 Wierzba, Obligaciones civiles y comerciales. Según el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, 2015, p. 335.
l9 Se ha aludido a las denominadas grandes discapacidades, en las que la incapacidad per-
manenteesmuy severa,delordendel75% omás-Galdós,comentarioalart. 1741. enCódigoCi-
vily Comercialde la Nación comentado, Ricardo L. Lorenzetti (dir.), 2015-y a aquellos casos en
loscuales la víctima pierde toda posibilidad de sentir, o moverse por sí misma, como por ejemplo
las personas parapléjicas, tetrapléjicas o que han quedado envida vegetativa, o que han sufrido
la pérdida de un miembro o de un sentido -López Herrera, comentario al art. 1741, en Código
Civily Comercialde la Nación comentado, Julio C. Rivera -Graciela Medina (dirs.), 2014-.
DERECHO DE DAÑOS
Esta norma se encuentra en concordancia con el art. 1095 del CC: "El derecho de
exigir la indemnización del daño causado por delitos contra la propiedad, corres-
ponde al dueño de la cosa, al que tuviese el derecho de posesión de ella o la simple
posesión como el locatario, comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario,
aun contrae1 dueño mismode lacosa hipotecada, si este hubiesesidoautor del da-
ño".
Al mencionar a sujetosdistintosdel dueño, queda claro que la legitimación acti-
va no nacede la titularidad dominial (como sí una acción real), sino que se trata de
una acción personal que puede nacer en cabeza de cualquiera de los sujetos com-
prendidos por la norma. Por ello, no se vincula con el derecho que el perjudicado
tiene sobre la cosa destruida, sino con el resarcimiento del daño que sufrió por la
lesión desu interésante la desaparición o deteriorode la cosa, sin perjuiciodecuál
sea el derecho que le correspondía sobre ella20.
El art. 1095 fue un precepto criticado por la doctrina a raíz de la enumeración
quecontenía de lossujetos legitimados. El nuevo art. 1772 subsana algunosdeesos
defectos, como por ejemplo la anterior referencia al locatario como simple posee-
dor, cuando aquel no "posee" sino que detenta la tenencia del bien; y la alusión al
titular de un derecho real, que comprende tanto al dueño como al acreedor hipo-
tecario o prendario que es titular -por sí-de un derecho real sobre cosa ajena.
d) Acción contra elresponsable directo e indirecto

El art. 1773 indica que: "Ellegitimado tienederechoainterponersuacción, con-
junta o separadamente, contra elresponsable directo yelindirecto", de suerte que
habilita a lavíctima del acto ilícito a demandar a quien debe resarcir por su propio
acto y10 al que resultaobligadoen forma refleja (profundizaremosen este tema en
el próximoacápite). Estadisposiciónesanálogaalodispuestoenelart.1122del CC,
por lo que no existe al respecto innovación importante.
5 3. Legitimación pasiva. Responsabilidad por el hecho propio,

por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas
a) Responsabilidadpor el hecho propio
Tradicionalmente, en materia de legitimación pasiva -es decir, los destinata-

rios de la acción resarcitoria, de quienes los damnificados reclaman la indemniza-
ción de los perjuicios padecidos-, se ha distinguido la responsabilidad por hecho
20 Kemelmajer de Carlucci, comentario al art. 1095, en Código Civil y leyes complementa-

rias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni
(coord.), 1994, t. 5, p. 280.
propio, la que surge del hecho de determinados terceros por los que se debe res-
ponder, y por el hecho de las cosas.
Así, en el art. 1749 del nuevo Código está plasmada la responsabilidad por he-
cho propio, denominada "responsabilidad directa". Según dicho precepto: "Esres-
ponsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado
por acción u omisión". Tal como se advierte, la legitimación pasiva recae en el res-
ponsable directo, es decir, quien de manera personal falta a la prestación compro-
metida en el contrato ovulnera el principio nonalterum laedereal causar un daño
injusto.
No obstante, la doctrina no es pacífica en cuanto a si solo los sujetos que parti-
cipan de la acción u omiten su ejecución y ocasionan el daño son responsablesdi-
rectos. Ciertos autores han sostenido aue el deudor también responde de manera
directa cuandoel dañoescausado por iaacción u omisión del auiliardel quese ha
valido para ejecutar la prestación contractual a su cargo. Esta solución, ciertamen-
te, podría encontrar asidero en lo dispuesto en el art. 732 del CCCNZ1;aunque en
todo caso, y según surgedel art. 1773ya examinado, la cuestión noexcede del inte-
rés meramentecientífico, puesen la práctica ambossujetosserán legitimados pasi-
vos, ya sea uno como responsabledirecto y otrocomo responsable indirecto, ya sea
ambos en aquel carácterZ2.
b) Responsabilidadporel hecho ajeno
Asu turno, a partir del art. 1753 se trata la responsabilidad por el hecho de ter-
ceros. Dicho artículo -asociado, claro está, al párr. l o del harto conocido art. 1 1 13
del CC-dispone que: "Elprincipalresponde objetivamentepor losdañosque cau-
sen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el
cumplimiento de sus obligaciones, cuando e l hecho dañoso acaece en ejercicio o
con ocasiónde las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del depen-
diente no excusa alprincipal. La responsabilidad delprincipal es concurrente con
la del dependiente".
La responsabilidad objetiva en esta categoría de daños no es ninguna novedad,
pues la doctrina y la jurisprudencia nacionales eran absolutamente contestes al
respecto desde hace ya muchos años. Resulta asimismo loable la adopción de un
criterio amplio, tanto en cuanto se establece que la falta de discernimiento del de-
pendiente no libera al principal de responsabilidad, como así en materia de rela-
21 En efecto, dispone dicho precepto: "Actuación deauxiliares. Principio de equiparación.

El incumplimiento de las personas de las que el deudorse sirve para la ejecución de la obligación
se equipara al derivado del propio hecho del obligado".
22 Wierzba, Obligaciones civiles y comerciales.Según el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación. 201 5, p. 336.
DERECHO DE DAÑOS
ción causal entreel daño causado y la función del dependiente, al referirsedoble-

mentealacaecimientodel perjuicio "enejercicio" o "conocasión" de lasfunciones
-parámetro, este último, mucho más amplio-.
Es también coherente el encuadre como concurrentes de las obligaciones que,
a raízdel hecho ilícito, ernergen a cargo del principal y del dependiente; ello esasí
porque el propio Código Civil y Comercial contempla la categoría en los arts. 850 a
852, y en la medida en que uno y otro responsablesdeberánel mismo objeto en ra-
zón de causas diversas (art. 850, CCCN).
En definitiva, el nuevo ordenamiento ha recogido de manera clara y concreta la
doctrinayjurisprudencia abundantequesobreesta institución se ha edificado a lo
largo de los años.
A su vez, los artículos subsiguientes se refieren a la responsabilidad de los pa-
dres por el hecho de los hijos menores a su cuidado (arts. 1754y 1755), asícomo la
de losdelegadosde la responsabilidad parental, lostutoresy curadores, por losda-
ños causados por los sujetos a su cargo (art. 1756); la responsabilidad colectiva y
anónima (arts. 1760 a 1762); y los supuestosespecialesde responsabilidad contem-
plados en los arts. 1763 a 1771. En tales casos, los legitimados pasivos son quienes
en cada caso contempla la norma (los padres, los tutores, los curadores, losdueños
u ocupantes de la parte del edificio de la que cae la cosa suspendida o arrojada, los
integrantesdel grupo, el director o administrador de la persona jurídica, el titular
del establecimiento educativo, quien formula la acción calumniosa, etcétera), cu-
yo estudio pormenorizado en particular excede el contenido de este capítulo.
cJ Responsabilidadpor el hecho de las cosas
No obstante loseñalado precedentemente, sí nosocuparemosde la tercera y úl-

tima categoría quecompleta el clásico estudiodeestetema: la responsabilidad por
el hecho de la cosas.
El art. 1757 dispone, bajo el título "Hecho de las cosas y actividades riesgosas",
que: "Toda persona respondepor eldaño causado por e l riesgo o vicio de las cosas,
o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas p o r su naturaleza, p o r los me-
dios empleadoso por lascircunstanciasdesu realización. La responsabilidadesob-
jetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, nie l cumplimiento de las técnicas deprevención".
Este precepto debe leerse juntamente con el siguiente: "El dueño y e l guardián
son responsablesconcurrentesdeldañocausado por las cosas. Se consideraguardián
a quien ejerce, porsíopor terceros, el uso, la direccióny elcontrolde la cosa, oa quien
obtiene un provecho de ella. Eldueño y el guardián no respondensiprueban que la
cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta" (art. 1758, CCCN).
La responsabilidad civil por riesgo fue introducida con plenitud en nuestro or-
denamientojurídicocon la reformadel Códigocivilde 1968,en el art. 1113,quees-
El dueñoy el guardián no responden si prueban que lacosa fue usada en contra

de su voluntad expresa o presunta. Estas eximentes no se han modificado, pues si-
milar previsión contenía el art. l113, in finedel Código derogado.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responderá quien la realiza, se sirve u
obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legisla-
ción especial.
Másalládeello, la principal reformaen la materiaestádada por lafiguradel guar-
dián, pues el nuevo ordenamiento lo define con un criterio amplio. La concepción
deguardián de la cosa como quien ostenta su uso, control y dirección, y quien se sir-
vede la cosa, ejerciendo, de manera autónoma, el poder de control y gobierno de
ella, no aparecía concretada en el Código derogado.
Es preciso que el ejercicio de dicho poder sobre la cosa sea autónomo e inde-
pendiente respecto de cualquier otra persona, por lo que, quien utiliza o emplea
la cosa siguiendo las instrucciones o directivas de otro, no asume la condición de
guardián27.
La norma consagra el criterioseguido por la jurisprudencia francesa, a partir del
célebre arr6t Franck de la Corte de Casación de ese país28.
Ahora bien, es claro que la disposición en estudio requiere, para que surja la fi-
gura del guardián, que se encuentren reunidos lostres presupuestos.
Es decir que el sindicado como responsable debe tener el uso, la dirección y el
control de lacosa. El art. 1758del CCCNesclaroal utilizar el términocopulativo "y"
que sirve para unir palabras o cláusulasen concepto afirmativo.
No se trata de un detalle, o de una discusión meramente académica, pues es la
suma de los tres elementos lo que permite configurar el poder de control autóno-
mo sobre la cosa. Por ello, quien utiliza la cosa lo hace siguiendo instruccionesu ór-
denesdeotro, noesguardián, puesdichocarácter lecorrespondeaquien leimpar-
te las indicacionesen cuyo interés se ejerce la guarda.
Alternativamente (pues aquíseemplea la conjunción "o"), habrá de responder
quien obtiene un provecho o beneficio de la cosa (aquí se recepta la teoría de la
"guarda provecho"). En este caso no se explicita ni se limita sobre cuál es ese pro-
vecho o beneficio, por lo tanto consideramos que deberá entenderse este concep-
t o en un sentido amplio29.
Finalmente, la legitimación pasiva por losdaños ocasionadosal desarrollar acti-
vidades riesgosaso peligrosasestaráen cabeza dequien realiza tal actividad, se sir-
27 Pizarro, Responsabilidadporriesgo creadoy de empresa, 2006, p. 263

28 Corte de Casación de Francia, cámaras reunidas, Franck: GAlC no 194. UlU41.obs. F. Te-
rré et Y. Lequette.
29 Compagnucci de Caso. en Código Civily Comercialde la Nación, analizado, comparadoy
mncordado. Alberto J. Bueres (dir.), 2" reimpr., 2015, t. 2. p. 186.

tableció una responsabilidad objetiva en el terreno extracontractual. En particular,

en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas, disponía el párr. 2" que:
"En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para exi-
mirse de responsabilidad,deberá demostrar quede su parte no hubo culpa; pero si
el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un terce-
ro por quien no debe responder".
Entonces, la obligación de resarcir del dueñoy del guardián admitía dosvarian-
tes: por un lado, la responsabilidad subjetiva por culpa, pero siendo esta presumi-
da iuris tantum por la ley -y en consecuencia, susceptible deser desvirtuada por la
acreditación de los sindicados como responsablesde su propia diligencia-, en los
casosen quelosdañosfueran causados "con" intervención decosas. Y por otra par-
te, la responsabilidad objetiva, que prescinde absolutamente de la idea de culpa-
bilidad o reproche subjetivo y que, por esa misma razón, no puede ser enervada
por los pretensosobligadosa través de la prueba desu "no culpa", sino que debe-
rán acreditar -por lo general- la ruptura del nexo causal ya sea por un hecho de
la propia víctima, el de un tercero por el cual no debe responder, o el caso fortuito
o la fuerza mayor. Esta última hipótesis funcionaba cuando el daño era causado
"por" el riesgo ovicio de las cosas que, por su propia naturaleza, tienen en si mis-
mas un cierto grado de "peligrosidad" o de aptitud para causar daños, incluso
cuando se lasutiliza normalmente (automóviles, maquinaria industrial pesada, ar-
mas de fuego, ascensoresy calderas de edificio, etcétera).
El art. 1757 del CCCNse refiere al daño causado por el vicio o riesgo de las cosas,
o de las actividades riesgosas, que pueden serlo ya sea por su propia naturaleza,
estoes, cuando, conforme asu estado natural, constituyen un peligro potencial pa-
ra terceros; o cuando la cosa, que no es peligrosa o riesgosa por su naturaleza, ve
potenciada esa aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable
que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de d a ñ ~ s i d a dEn~ ~este
. últi-
mo caso quedan comprendidos distintos supuestos, por ejemplo, aquél en que el
daño escausado por el funcionamiento particular de la cosa (automóvil), o cuando
el peligro nace del estado en que se encuentra (fusil cargado), o de la posición en
que se localiza (madera transportada en un camión que cae sobre un automóvil al
que precede en la ruta)24.
En cuantoa lascosasviciosas, ellas son relevantes, a los fines previstosen la nor-
ma objeto de comentario, cuando debido al defecto que presentan tienen virtua-
lidad suficiente para convertirse en una fuente potencial de riesgos para terceros.
23 Sáenz, comentarioal art. 1757, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, He-
rrera -Caramelo- Picasso (dirs.), 2015, t. IV, p. 487 y siguientes.
24 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derecho privado. Obligaciones, 2012. t. 4, p. 561.
DERECHO DE DAÑOS
Es que el riesgo o contingencia del daño es la mera consecuencia o derivación del

vicio propio de la cosa25.
Sobre el riesgo de la actividad, ella puede ser peligrosa por su naturaleza, es de-
cir, con motivo de sus características intrínsecas o habituales, o por las circunstan-
cias de su realización, es decir, por factores contingentes referidos a la manera de
llevarlas a cabo.
El primer supuesto se presenta, por ejemplo, por laexplotación de unaactividad
que es siempre peligrosa, y susceptible de generar accidentes para terceros (por
ejemplo, una plantadeenergía nuclear). Elsegundocasoseconfiguracuandoexis-
ten factorescontinaentes referidosa la manera de llevara cabo la actividad. Setra-
a
ta de un riesgo accidental, que puede o no presentarse, según el caso26.

Debe destacarse que el nuevo Código elimina la categoría de daños causados
"con" lascosas, quequedarían equiparadasa la responsabilidad por hecho propio,
solución quecompartirnos.
Cabeaclarar también que la autorización legal para utilizar la cosa o realizar la
actividad no constituye una eximente del deber de responder ya que el art. 1757
del Código vigente expresamente así lo dispone.
Este principio es fundamental pues, como es sabido, en general la utilización de
cosas riesgosas por su naturaleza es admitida por el ordenamiento jurídico (por
ejemplo, la utilización deautomotores), locual nosignifica que no se responda por
el daño causado en su utilización.
Asítambién lo tenía resuelto la jurisprudencia imperante en la materia ya que
la sola utilización de la cosa o la actividad peligrosa, no es en sí misma un hecho
ilícito, pero se volverá tal, cuando el accionar de aquellas ocasione daños a ter-
ceros.
Y en fin, refuerza dicha solución el hecho de que la norma aclara que tampoco
podrá oponerse a la acción impetrada por la víctima, la circunstancia de haberse
adoptado todas las medidas preventivas necesarias para evitar que se produjeran
daños.
Finalmente, el art. 1758 del nuevoordenamiento indica quiénesson lossujetos
responsablesen esta materia, es decir, quiénes revisten legitimación pasiva en los
daños causados por el hecho de las cosas.
Son tales el dueño y el guardián, quienes responderán de manera concurrente.
Seconsidera dueño al titular del derecho dedominiodeconformidad con las reglas
de los derechos reales, y guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la di-
rección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.
25 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesde derechoprivado. Obligaciones, 2012, t. 4, p. 563

26 Zavala de González, Resarcimientodedaños, t.4, "Presupuestosy funcionesdel Derecho
de daños", p. 610.
DERECHO DE DAÑOS
ve u obtiene un provecho de ella. Ello es así porque en tal hipótesis no existe un

dueño de la actividad, sino quees responsablequien ejerce un poderfácticosobre
su desarrollo, quien la ejecuta odesarrolla con un poder real autónomoe indepen-
diente de dirección sobre ella. La responsabilidad recaerá, entonces, sobre quien
genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia, de forma autónoma, la actividad
riesgosa.
Capítulo XXlV
El vínculo entre la acción civil
y la acción criminal
GABRIELAA. ITURBIDE - MANUELJ. PEREIRA
5 1. Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación generó una modificación relevante en
el derecho dedaños pues plasmó en el derecho positivo interpretaciones doctrina-
lesyjurisprudencialessobredistintos institutosy, deesa manera, brindó soluciones
a los reclamos de la sociedad actual. Entre otras modificaciones, el nuevo Código
ha unificado las órbitas de responsabilidad civil contractual y aquiliana eliminan-
do gran parte de lasdiferenciasentre uno y otro régimen. Con ello, se han modifi-
cado los plazos de prescripción y se ha igualado la extensión de la reparación que
comprende en ambos casos las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles
(art. 1726). Otros cambios en materia de derecho dedaños se refieren a la incorpo-
ración de la función preventiva de la responsabilidad civil, como así también de
nuevos supuestos de responsabilidad objetiva, a la creación de la acción preventi-
va, a la modificación de la legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial, a
la identificación de rubros indemnizatorios, etcétera.
Sin lugar a dudas, una de las modificaciones más relevantes se refiere al vínculo
que existe entre la acción civil y penal. Si bien este tema ya se encontraba regulado
en el Código de Vélez Sarsfield en susarts. 1096 a 1106, el nuevo ordenamiento le-
gal no solo ha mejorado el sistema receptando las posturas mayoritarias de la doc-
trina y de la jurisprudencia, sino que además lo ha actualizado a las reformas que
el ordenamiento procesal penal ha atravesado en el último tiempo.
5 2. La independenciasustancial de las acciones

civil y penal
Ante la producción de un hecho ilícito, la conducta humana puede quedar al-
canzada tanto por una acción civil como por una acción penal. La primera centra su
atención en la reparación de dañossufridos por la víctima y se inicia a instancias del
interesado. La acción criminal centra su atención en el interés público y atiende a
la figura del ofensor, juzgando si le corresponde una pena y, en su caso, cuáles son
sus alcances1.
Ello implica que ante la producción de un daño injusto, podrán coexistir inde-
pendientemente un proceso penal, de carácter represivo y un proceso civil, de ca-
rácter indemnizatorio. Tales procesos podrán tramitar en sede penal y civil, res-
pectivamente, como habitualmente sucede, o bien reclamarse también la indem-
nización en sede penal, supuesto en el cual todo el procedimientosedirimirá en tal
sede2.
Resulta necesario, pues, regular las particularidades de la relación entre estas
dos acciones, tarea quecumpleel nuevo ordenamiento civil y comercial en sus arts.
1774 a 1780.
Pues bien, el art. 1774del CCCN dispone que: "La acción civilypenalresultantes
del mismo hecho pueden ser ejercidasindependientemente. En los casos en que el
hecho dañoso configure a l mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción
civilpuede interponerse ante losjuecespenales, conforme a lasdisposicionesdelos
códigosprocesales o las leyes especiales".
El nuevo Código mantiene el principio de independencia entre estas dos accio-
nes, es decir, la civil y la criminal, cuando ambas se derivan del mismo hecho ilícito.
Este principio estaba consagrado en el art. 1096delviejoCódigo pero no quedaba
claro si existía una total independencia de lasacciones, deforma tal que el damni-
ficado debía recurrir a la jurisdicción civil obligatoriamente para perseguir el resar-
cimiento del daño ocasionado.
La doctrina y la jurisprudencia coincidían desde antes de la reforma en torno a
que la independencia consagrada en los arts. 1096del CCy 29 del CPes sustancial,
y no procesal. Esdecir quelo prohibido esqueseacumulen sustancialmenteambas
acciones, mediante su ejercicio ante el mismo órgano, con el mismo procedimien-
to, derechos, deberes y cargas procesales3.
El nuevo art. 1774 recoge la fecunda jurisprudencia que se desarrolló en torno
al viejo art. 1096 y establece la independencia sustancial, pero no procesal de am-
bos procesos. Por ende, el interesado podrá acumular las dos pretensiones en sede
penal, requiriéndole al magistrado de dicho fuero que establezca la indemniza-
' Saux, comentario al art. 1101, en Código Civily normascomplementarias.Análisisdoctri-

nalyjurisprudencial. AlbertoJ. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3A. p. 302.
Wierzba. Manual de obligaciones civilesy comerciales. Segun el nuevo Código Civily Co-
mercialde la Nación, 2015, p. 339.
Cazeaux-TrigoRepresas, Derechodelasobligaciones,2010, t. VI. p. 230; Messina de Estre-
lla Gutiérrez, comentario al art. 1096, en Código Civily normascomplementarias.Análisis doctri-
nalyjurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3 4 p. 288; Busta-
mante Alsina, Teoríageneralde la responsabilidadcivil, 1997, p. 583 y siguientes.
DERECHO DE DAÑOS
ción queconsidereconveniente, o perseguir el reclamo resarcitorioen sedecivil, en

forma autónoma.
Así las cosas, la autonomía de ambas acciones es conceptual, y se sustenta en el
diverso régimen jurídico aplicable4, másallá de cuál fuera la jurisdicción en que se
promueva la acción. Igualmente, ladisposición citadaen últimotérminodejaasal-
vo la posibilidad deque losordenamientos procesaleslocalesprevean una solución
distinta a la cuestión vinculada con el proceso aplicabley la competencia. Ello esasí
a fin de evitar que el régimen sustantivo afecte atribucionesque son exclusivas de
los poderes provinciales5.
5 3. Suspensión del dictado de la sentencia

en sede civil
A pesar de la independencia sustancial que existe entre la acción civil y la acción
penal derivadas del mismo hecho ilícito; de iniciarse ambas, los procesos tendrán
algún tipo de relación entre sí. En ese contexto, el proceso penal tendrá una deci-
siva preponderancia sobre el proceso civil, en la medida de la influencia que ejerce
la cosa juzgada en aquel sobre la decisión que haya de dictarse en este último. Y el
legislador ha previsto una regulación específicaal respectocon el fin deevitarel es-
cándalo jurídico que podría significar el dictado de sentencias contradictorias con
referencia a un mismo evento, afectándose de esa manera la seguridad jurídica.
Ello podría configurarseen el casoen queel juezcivil considereacreditadoel hecho
que, en sede penal, fue tenido por inexistente6.
Anteello, el Códigocivil y Comercial consagra el principio de prejudicialidad pe-
nal sobre la civil, aunque con algunas excepciones. En efecto, el art. 1775 del nue-
vo cuerpo legal establece que: "Si la acciónpenalprecede a la acción civil, o es in-
tentada durantesucurso, eldictado de lasentencia definitiva debesuspenderse en
el proceso civil hasta la conclusión delproceso penal.. .".
Esta regla de suspensión, que ya estaba prevista en el art. 1101 del CC, es una
norma de orden público7y su aplicación resulta imperativa8, por lo queel juezde-
BustamanteAlsina. Teoría generalde la responsabilidadcivil, 1997, p. 584.

Kemelmajerde Karlucci, comentarioal art. 1096, en Código Civilyleyescomplementarias.
Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.),
1990, t. 5, p. 286 y siguientes.
Saux, comentario al art. 1101, en Código Civilynormascomplementarias. Análisisdoctri-
nalyjurisprudencial, Alberto J. Bueres(dir.)- Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3 4 p. 305.
Cazeaux-Trigo Represas, Derechode lasobligaciones, 2010, t. VI, p. 249.
Saux, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial.
AlbertoJ. Bueres(dir.) -Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3A. p. 305.
be disponer de oficio la paralización siendo nula la sentencia dictada en infracción

a esta directiva9.
La primera innovación que traeel art. 1775 respecto del derogado art. 1101 del
CCtiene quever con que loque se suspende noesel procesocivil, sino únicamente
el dictado de la sentencia. En otras palabras, como regla, si el proceso penal aún no
hubiere concluido, el proceso civil podrá avanzar hasta la oportunidad en que el
expediente esté en condiciones de disponer el llamado de autos para dictar sen-
tencia. El derogado art. 1101 establecía que "... no habrá condenación en el juicio
civil ..." pero ladoctrinay la jurisprudencia mayoritariasinterpretaron, tal como lo
establece el nuevo Código, que la suspensión sevinculaba únicamente con el dic-
tado de la sentencia lo.
Ahora bien, para que opere la suspensión a la que alude el artículo citado, de-
ben cumplirse lossiguientes recaudos:
1. En primer lugar, que exista una causa penal en curso. La acción penal debe
haber precedido a la acción civil o debe haber sido intentada estando esta
última pendiente. No basta la mera amenazaoavisodequese realizará una
denuncia penal para que se suspenda el dictado de la sentencia en sede ci-
vil1l.Esta regla rige tanto para el damnificado como para el juez civil: si este
se encuentra frente a un delito de acción pública que tiene obligación de
denunciar, dictará la sentencia civil y en ella ordenará la remisión de los an-
tecedentes a los fines de la instrucción criminal, pero no puede paralizar el
dictado desu fallo12.
2. En segundo lugar, como regla, tanto la acción penal como la acción civil de-
ben nacer sobreel mismo hecho, puessi surgierande hechosdistintoslasen-
tencia dictada en lo penal no tendría influencia alguna sobre el juicio civil.
Tratándose de los mismos hechos, aunque un cierto sector de la doctrina se
inclina por no extender el ámbito de prejudicialidad más allá del estricto
campo de la reparación civil de los daños y perjuicios ocasionados por el ilí-
cito extracontractual, es posible que muchasvecessea necesario suspender
KemelmajerdeCarlucci, en Código Civilyleyescomplementarias. Comentado, anotadoy

concordado. Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), 1990, t. 5, p. 304.
lo KemelmajerdeCarlucci, comentarioal art. 1101, en Código Civilyleyescomplementarias.
1990, t. 5, p. 302.
l1 KemelmajerdeCarlucci, comentarioal art. 1101, en CódigoCivilyleyescomplementarias.
1990, t. 5, p. 305.
l2 Parellada, Responsabilidademergentede la denuncia calumniosa o negligente, JA. 1979-
111-692.
DERECHO DE DAÑOS
el dictado de la sentencia en sede civil, aun en supuestos distintos al antes

indicado, si existen riesgos ciertos de que se produzca una seria afectación
delaseg~ridadjurídica~~. Porejemp10,si unode lostestigosdel procesocivil
fue procesado penalmente por haber falseado su testimonio al declarar en
aquel juicio, es conveniente que el juez civil suspenda el dictado de la sen-
tencia hasta tanto se resuelva la situación procesal del testigo. También po-
dría resultar conveniente que el juezsuspenda el dictado de la sentencia ci-
vil en un juicio por cobro de un mutuo, si en sede penal se investiga la comi-
sión del delito estafa y la falsedad material deese mutuo. En rigor, en ambas
sedes no se investigan los mismos hechos, pero lo que se resuelva en sede
penal puede tener una influencia sustancial en lo quesedecida en sedecivil.
Sobre la interpretación amplia o restringida de este principio que ordena sus-

pender el dictado de la sentencia civil hasta que se produzca el de la sentencia pe-
nal, creemos acertada la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación quien se enroló en la tesisamplia con sustento en laverdad jurídica objeti-
va y para evitar la posible consumación defraude, aun cuando se trataba de la vía
ejecutiva queadmite la revisión por el proceso ~ r d i n a r i o ' ~ .
La suspensión culmina, salvo lasexcepciones previstas en el art. 1775 -que exa-
minaremos más adelante-, cuando sedicte la sentencia definitiva en la sede puni-
tiva, la que debe encontrarse firme. Asimismo, también finaliza en el caso de que
recaiga en la acción penal el sobreseimiento provisional, pues dicha decisión será
suficiente para que se levante la suspensión del reclamo por daños15.
Es preciso tener en cuenta, asimismo, que aun cuando la acción civil no sedirija
contra aquel a quien se imputa el delito en sede penal, puedeser procedente la sus-
pensión del proceso resarcitorio. Ello así pues, como essabido, la acción de daños y
perjuicios puede dirigirse contra el responsable directo o indirecto. Así las cosas, si
lo que se pretende es imputar el accionar de un dependiente a su principal (en los
términos del art. 1753 del Código), aun cuando el primero no se encuentre deman-
dado, es preciso que la justicia en lo penal se expida con anterioridad al dictado de
la sentencia en sede civil.
Ahora bien, el art. 1775 prevé también tres excepciones al principio general al
cual nos hemos dedicado precedentemente: a) la extinción de la acción penal (inc.
l3 Saux. comentarioal art. 1101, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoctri-

nalyjurisprudencial. Alberto J. Bueres(dir.)- Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3 4 p. 309.
l4 CSJN, 22/6/82, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Establecimien-
tos Agropecuarios Estancias Irupé de Dora René Recalde c. Kanonnikoff, Sviatoslav", CSJN-Fallos.
304:536.
l5 Sáenz, La relación entre la acción civilypenalen el Código Civily Comercial, en RCyS, 2015-
IV-278.
a); b) ladilación del proceso punitivo (inc. b), y c) laaplicación en elcasode unfac-
tor objetivo de atribución (inc. c).
a) La extinción de la acción penal
En su primer inciso la norma citada en último término establece que no proce-

derá la suspensión del dictado de la sentencia en sedecivil "simediancausasdeex-
tinción de la acciónpenal". La disposición se refiere al caso en que se configure al-
guna de las causales de extinción de la acción penal. De esta forma, el Código evo-
luciona respecto del único supuesto de extinción contemplado en el art. 1101 del
ordenamiento civil anterior (fallecimiento del imputado), e incluye, en concor-
dancia con la doctrina nacional 16, todos los supuestos deextinción de la acción pe-
nal y para ello, hay que recurrir al Código Penal que en este aspecto fue reformado
recientemente ampliándose los supuestos de extinción.
El art. 59 del CP, según el art. l0delaley n027.147I7,dispone que: "Laacciónpe-
nalseextinguirá: 1 ) Porla muertedelimputado; 2) Porla amnistía; 3) Porlapres-
cripción; 4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción priva-
da; 5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con loprevis-
to en las leyesprocesales correspondientes; 6) Por conciliación o reparación inte-
graldelperjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyesprocesalescorrespon-
dientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidaspara la suspensión
delproceso aprueba, de conformidadcon loprevisto en este Códigoylasleyespro-
cesales correspondientes".
Con esta ampliación desupuestosseda respuestaa muchosde losconflictosaún
pendientes de jurisprudencia consolidada.
La ventaja que ofrece, además, el art. 1775 del CCCN respecto de la prevista en
el Código anterior es que al no enunciar los supuestos de extinción de la acción pe-
nal, la actualización se produce en forma automática, como ha sucedido precisa-
mentecon la ley27.147, que fuesancionadacon posterioridad aqueel nuevocódi-
go fuera promulgado.
Debe destacarse, por otro lado, que también resulta inaplicable la suspensión
del proceso civil si en la sede punitiva se produce la suspensión del juicio a prueba,
en lostérminosdel art. 76quaterdel CPT8.
l6 KemelmajerdeCarlucci. comentarioal art. 1101, en CódigoCivilyleyescomplementarias.

1990, t. 5, p. 303; Pizarro, Responsabilidadporriesgo creado yde empresa, 2006, t. l. p. 429; Saux,
comentario al art. 1101. en Código Civily normascomplementarias. Análisis doctrinalyjurispru-
dencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3A. p. 306y siguientes.
l7 80,18/6/15.
l8 Saux, comentario al art. 1101. en Código Civily normascomplementarias. Análisisdoctri-
nalyjurisprudencial, AlbertoJ. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3A. p. 31 1.
DERECHO DE DAÑOS
bJ La dilación del proceso penal que provoca una frustración

al derecho a ser indemnizado
En su inc. 2" el art. 1775 del CCCNprevé un supuesto de excepción queera suma-
mente reclamado por ladoctrinalgyla jurisprudencia: cuandose produce unadila-
ción del proceso penal. En este sentido, ha dicho la Corte Suprema deJusticia de la
Nación, respecto de la suspensión establecida en el art. 1101 del CC, que "...tal
prohibición debe ceder cuando la suspensión -hasta tanto recaiga pronuncia-
miento en sede penal-determina, como en el presentecaso, una dilación indefi-
nida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravio a la garantía cons-
titucional del derecho de defensa y produce una denegación de justicia"20.
Es que, como se dijo con cita de Bidart Camposz1,es "inherente al derecho a la
jurisdicción, un debido proceso, y una sentencia imparcial, oportuna, justa y funda-
da (...) el acceso al Tribunal constituye tan solo la primera fase del derecho a la juris-
dicción; que nada logra si luego no se llega a la última. Porque en definitiva, el justi-
ciable acude al Tribunal para que administre justicia resolviendo su pretensión jurí-
dica. Y si tal administración de justicia se inhibe o se estanca o no llega a término con
la sentencia debida, el derecho a la jurisdicción se frustra pese a que se haya accedi-
dooriginariamentealTribunal( ...) ~eahí~ueladuracióndel procesodebaserrazo-
nable, variable según la índolede la pretensión y del proceso, pero siempre, circuns-
tanciadamenterápido. Lasdemoras,dilaciones, lassuspensiones, etcétera, quecons-
piran sin razón suficiente contra la celeridad procesal, son inconstitucionales..."22.
l9 KemelmajerdeCarlucci, comentarioal art. 1101, en Código CivilyleyescomplementaNas.

Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.).
1990, t. 5, p. 303; Saux, comentario al art. 1101. en Código Civily normascomplementarias. Análi-
sisdoctrinalyjurisprudencial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.). 1999, t. 3 4 p. 307;
Cesano. en Trigo Represas- López Mesa, Tratadode la responsabilidadcivil. 201l.t. VI, p. 820y SS.;
Pizarro, Responsabilidadporriesgo creadoydeempresa, 2006, t. 1, p.432.
20 CSJN, 28/4/98, "Zacarías, ClaudioH. c. Provincia deCórdoba y otros", LL, 1998-C-322; ídem,
2011 1/73, "Ataka Co. Ltda. c. González, Ricardo y otros", RCyS, 2004-1397. En el mismo sentido:TS
Córdoba, Sala Civ. y Com., 8/6/09. "Sanmartino, JavierCematti S.A.I.yC. c. Lizzi. JorgeOsvaldo", LL,
On Line.ARIJURI2090U2009; CNCiv., Sala A, 19/9/02, "Basualdo, Juan C. y otroc. Almirón, Orlando
A. y otros", LL, 2003-A-549; CACC 2" Nom. Santiago del Estero, 8/7/14, "Torrens, Cristian Edgardo
c. Gajardo, Oscar Daniel sICobrode pesos pordañosy perjuicios", LL, On Line,ARlJUR/39457/2014;
CACCConcepción, 9111/12, "F., L. R. y otros c. A. E. J. A. y otros s/Dañosy perjuicios", RCyS, 2013-111-
254; CACCCA la Nom. Río Cuarto, 30/5/11. "Fratiari, Mirta Esther y Julio Cesar Sola c. Julio Eduar-
do Luján", LL, On Line, ARlJUR/22805/2011; CACC Jujuy, Sala l. 22/10/10, "Ferreyra. OmarTeodoro
c. Aguilera, Fausto", LLNOA, 2010 (diciembre) 1101; CACCAzul, Sala 11.25/3/04, "P., J. C. y otros",
LLBA, 2005 (diciembre) 1311, entre muchos otros precedentes.
21 Bidart Campos, La duración razonable delproceso. LL 154-85.
22 CSTucumán, 19/12/00, "Orquera, Darío Leoncioc. Sol SanJavierS.A. slDañosy perjuicios",
sent. n" 1089.
DERECHO DE DAÑOS
que también en este tópicoel Código recepta loque la doctrina y la jurisprudencia

pregonaron en las última~décadas~~.
Coincidimoscon S á e n ~ ~ que
~ e nla circunstanciadeque resulte deaplicación en
el caso un factor de atribución objetivo, no excluye totalmente el riesgo del dicta-
dodesentenciascontradictorias. Así, puedeocurrir queel juez penal considereque
el hecho no se produjo, oque la cosa de la cual el dueño oguardián condenado en
sede civil no participó en el evento, etcétera. Por ello, el art. 1780 prevé, entre los
supuestos de revisión de la sentencia dictada en el litigio civil, aquel en el cual se
configura esta situación.
Por otra parte, debeconsiderarsequesi el demandado reconvienesobre la base
de un factor de atribución subjetivo, corresponderá disponer la suspensión del dic-
tado de la sentencia civil. Del mismo modo corresponderá actuar en caso de que se
hubieren opuesto excepciones o defensas fundadas en elementos subjetivos atri-
buible~a las partes en conflicto (v. gr., si la compañía de seguros declina la cober-
tura porque el asegurado cometió el hecho ilícito con dolo).
5 4. Efectosde la cosa juzgada penal en sede civil

El Código Civil y Comercial regula, en sus arts. 1776y 1777, losefectos de la cosa
juzgada penal en sede civil. Así, la primera disposición se refierea los supuestosen
que, en lasede punitiva, secondenóal imputado, mientrasqueel segundose refie-
re a loscasosen queeste último fue absuelto.
a) La condena del imputado
Según el art. 1776 del CCCN, "La sentenciapenalcondenatoriaproduce efectos

de cosajuzgada en elproceso civil respectode la existenciadel hecho principalque
constituye el delito y de la culpa del condenado".
El artículo reproduce la directiva que preveía el derogado art. 110228del CC.
Así, la decisión penal hace cosa juzgada únicamente en cuanto a la existencia del
26 Saux, en Código Civil y normas complementarias.Análisis doctrinal yjurisprudencial, Al-

berto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.). 1999, t. 3 4 p. 314; Mosset lturraspe - Piedecasas,
Código Civil comentado. Responsabilidadcivil, 2003, p. 237; Cifuentes - Sagarna, Código Civil co-
mentado, 2003. t. II. p. 456 y siguientes.
27 Sáenz. La relación entre la acción civilypenalen el Código Civily Comercial, en RCyS. 2015-
IV-278.
28 "Después de la condenación del acusadoen el juicio criminal, nose podrá contestar en el
juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del con-
denado".
Entonces, en todosaquelloscasosen queexista una dilación prolongada del jui-

cio penal, y se genere una verdadera denegación de justicia, procederá el dictado
de la sentencia en la acción resarcitoria.
Será el juez civil quien valorará en cada caso si existe una dilación que produce
una privación de justicia. En ese sentido, el juez deberá valorar el tiempo transcu-
rrido desde el hecho dañoso, la dilación en el trámite de la causa penal, si resulta
probable que en la causa penal recaiga un pronunciamiento definitivo en el corto
plazo, la posibilidad de los actores de instar el proceso y, al mismo tiempo, debe
ponderar la situación particular de la víctima y su urgencia en obtener un resarci-
miento. En la causa "Ataka" antescitada, la Corte Suprema deJusticia de la Nación
consideró que la paralización del proceso penal por cinco años autorizaba a apar-
-
tarse de la directiva del entonces viqente art. 1101 del CC.
De todas maneras, debe tenerse en cuenta que por ser una excepción a la regla
general, la aplicación de este inciso debe hacerse con carácter restrictivo.
CJ La existencia de un factor objetivo de atribución

aplicable al caso
El inc. 3"del art. 1775 del CCCN prevé la improcedencia de la suspensión "sila ac-
ción civilpor reparación deldaño está fundada en un factor objetivo de responsa-
bilidad".
Esta excepción encuentra su fundamento en el hecho de que, dejándoseal mar-
gen la posibilidad de que la condena civil recaiga en relación a la culpa o no del de-
mandado, se aleja el riesgo del dictado de sentencias contradictorias en ambas ju-
risdicciones, y se adecua a la regla de la independencia de las acciones consagrada
en el art. 1744del Código23.
En sentido concordante, se ha señalado que la sentencia quedecide la suertede
la acción penal-con fundamento en la eventual concurrencia de culpa o dolodel
acusado- poco o nada puede aportar al pronunciamiento civil, que acogerá o no
el reclamo indemnizatorio, conforme se constate la concurrencia de los presu-
puestosde laacción deducida (y entre ellos, el factor objetivo deatribución de res-
ponsabilidad en el que funda la concreta p r e t e n ~ i ó n )Por
~ ~ .ello, J a p a ~ señala
e~~
23 Saux, comentario al art. 1101, en Código Civily normascomplementarias. Análisisdoctri-

nalyjurisprudencial. AlbertoJ. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3 4 p. 314.
24
Mosset lturraspe- Piedecasas, Código Civilcomentado. Responsabilidadcivil. 2003, p. 237.
25 Japaze, Ejerciciode las accionesde responsabilidad: relacionesentre la acción civily la ac-
ción penalen el Código Civily Comercialde la Nación, en "Suplemento Especial Nuevo Código Ci-
vil y Comercial", 2014(noviembre) 181.
hecho principal queconstituyeel delito y en cuanto a la culpa del condenado. Por

lo tanto, no todas las manifestacionesvertidas por el juez penal tendrán relevan-
cia en el proceso de daños, sino únicamente aquellas vinculadas con la existencia
del delito y la responsabilidad penal del autor29.
Partiendo de esas premisas, la decisión penal no podrá ser revisada en sede civil
respecto de la denominada imputación objetiva, es decir, sobre la materialidad del
hecho, su autoría, tipicidad y antijuridicidad. Sin embargo, no debe perderse de vis-
ta que la autoridad de la sentencia penal se encuentra restringida a aquellasdisposi-
ciones que resulten indispensables para determinar la solución del problema penal.
En consecuencia, los hechos que sean tenidos por ciertos por el magistrado de dicha
jurisdicción, pero de los cuales podría haber prescindido a fin de determinar la res-
ponsabilidad penal del autor, no revisten el carácter de cosa juzgada en s e d e ~ i v i l ~ ~ .
Las consecuencias de esta última afirmación son varias. En primer lugar, la in-
fluencia de la decisión adoptada en sede penal no afectará a la relación de causali-
dad y al daño en aquellos procesos en que setratede una acción promovida por la
existencia de un delito formal (es decir, que no integra al daño en su t i p ~ l o g í a ) ~ ' .
Distinta será la solución, por supuesto, cuando nos encontremos ante un delito en
sentido material (que requiere la consumación de la privación del bien material pa-
ra queseconfigureel tipo penal), pues para algunos la decisión adoptada en la se-
de punitiva tendrá plenos efectos en el proceso civil, mientras que para otros, la
eventual mención de aspectosvinculadosa la existencia del daño cuya reparación
se pretende en sedecivil en forma paralela, no condiciona la decisión que habrá de
adoptar el juez ante quien tramita la pretensión indemnizatoria. En efecto, para
este último sector de la doctrina, "el daño resarcible-que es lo que el juez civil
debe ponderar- no se identifica con la lesión a ese derecho o más precisamente,
al interéseconómico o espiritual del damnificado que ha resultado conculcado. El
juez penal no debería pronunciarse-salvo que medieconstitución deactor civil-
sobre tales aspectos que son extraños totalmente a su jurisdicción, de allí que lo
que diga o no diga a ese respecto en nada influye sobre la libertad civil para resol-
ver la cuestión atinenteal daño r e ~ a r c i b l e " ~ ~ .
29 Saux, comentario al art. 1102. en Código Civily normas complementarias. Análisis doctri-
nalyjurisprudencial, AlbertoJ. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3 4 p. 317; Pizarro,
Responsabilidadporriesgo creadoy de empresa, 2006, t. 1, p. 442.
30 Tobias. Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil.
LL, 1992-E-393.
Saux. comentario al art. 1102, en Código Civily normascomplementarias. Análisisdoctri-
nalyjurisprudencial, AlbertoJ. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.). 1999, t. 3 4 p. 318.
32 Pizarro -Vallespinos. lnstitucionesdederechoprivado.Obligaciones, 2012, t. 5, p. 885y si-
guientes.
DERECHO DE DAÑOS
En segundo término, y aun cuando nos encontremos ante una decisión penal
que recaiga respecto de un delito en sentido material, la sentencia allí dictada no
será vinculanteen la acción de daños en cuantoa la fijación y cuantía del perjuicio,
pues su determinación es innecesaria a los fines de la prueba del delito33.Sin per-
juicio de que este sea el principio general, es preciso dejar a salvo aquelloscasos en
que la cuantía de la indemnización o, mejor dicho, la entidad del perjuicio desde
un punto devista material, son relevantes para tipificar el delito (como ocurre, por
ejemplo, cuando deben calificarse las lesiones entre graves o leves). En estos su-
puestos la decisión penal vinculará al juez civil también en este aspecto34.
En cuanto a la culpa del condenado, el texto del art. 1776 es claro en cuanto a
que la condena quedeclara la culpa del condenado no puede ser discutida en sede
civil, deforma tal que el juez civil no podrá prescindir de este elemento subjetivo al
momento de determinar el factor de atribución. Esta regla, a su vez, incluye la
eventualidad de que en sede penal se haya considerado que el autor actuó dolosa-
mente, lo cual también hará cosa juzgada en el proceso
Igualmente, es preciso realizar algunas aclaraciones. En primer lugar, tanto en
el ámbito civil como en el penal no existe la gradación de culpas, por lo que toda
afirmación del magistrado en sede punitiva sobre el mayor o menor grado de ne-
gligencia del autor es irrelevante en el ámbito civil.
Asu vez, la decisión penal afecta la eventual reprochabilidad de la conducta de
quien ocasionó el daño, perotoda consideraciónvinculadacon el accionardelavíc-
tima carece de relevanciaen la jurisdicción civil. Por ende, aun cuandoel magistra-
do penal se haya referido a la cuestión, nada impide que el sindicado como res-
ponsable invoque el hecho de la víctima como causal deeximición de responsabili-
dad, en los términos del art. 1729 del Código. Sin embargo, este principio cede
frenteal supuestoen el cual el comportamiento de la víctima es indispensablepara
la calificación del hecho del victimario, y en este último supuesto será vinculante
para el juezcivil, quien no se podrá apartar de la decisión adoptada al respecto36.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que los efectos de la cosa juzgada en
sede penal no se restringen únicamente al condenado en dicha jurisdicción, sino
33 Tobias, Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil.

LL. 1992-E-393.
34 KemelmajerdeCarlucci, comentarioal art. 1102, en CódigoCivilyleyescomplementarias.
1990, t . 5, p. 309; Compagnucci decaso, Relación entre la sentenciapenalyla civil, LL, 1990-D-55.
35 Tobias, Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil,
LL, 1992-E-393.
36 Tobias, Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil,
LL. 1992-E-393.
que se extienden al tercero civilmente responsable, quien no puede discutir tam-

poco la existencia del hecho principal y la culpadel autor. Por ende, lasdefensasdel
tercero son únicamente aquellas vinculadas con su responsabilidad indirecta con
relación al autor material del hecho, de conformidad con lo dispuesto por los arts.
1753 y concs. del Código37.
No obstante, lo eventualmente establecido en el pronunciamiento penal res-
pecto de los terceros civilmente responsables-ajenos a la materia decisoria del
proceso penal pero eventualmente mencionados en la sentencia- tampoco hace
cosa juzgada a su respecto, pudiendoen el marco del juicio civil, controvertir la cul-
pa que les hubiera sidoatribuida, ejerciendo plenamentesu derechodedefensa en
esa sede.
Finalmente, nos parece conveniente agregar que la concesión de la probation
o suspensión del juicio a prueba no implica presunción de responsabilidad. Así lo
establece expresamente el art. 76 bis del CPen cuanto instituye que "...Alpresen-
tarla solicitud, elimputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación deldaño
en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión nireconocimien to de la
responsabilidadcivilcorrespondiente ...". Es decir, el acto de solicitar la probation
no podrá ser invocado en su favor por la contraria para eximirse de probar en el
proceso civil losextremosfácticosque perfilen la procedenciade la reclamación re-
sar~itoria~~.
Así también lo han resuelto nuestros tribunales al decidir que en el marco de
una acción civil de daños y perjuicios, el juezcivil adquiere plena libertad para juz-
gar al demandado si no hubo pronunciamiento sobre su culpabilidad o inocencia
en sede penal, pero le está vedado presumir su culpa, por el solo hecho de que el
imputado haya solicitado que sea suspendido su juicio a prueba, debiendo juzgar
como si el proceso penal no hubiese existid^^^.
bJ La absolución en sede penal
El art. 1777 del Código establece que: "Silasentenciapenaldecidequeelhecho

no existió o que elsindicado como responsable no participó, estascircunstanciasno
pueden ser discutidas en e lproceso civil.. .".
37 Saux, comentarioal ari. 1102, en Código Civilyleyescomplementarias. Comentado, ano-

tadoyconcordado,AlbertoJ.Bueres (dir.)-Elena l. Highton (coord.), 1990, t . 3 4 p.322; Bustaman-
te Alsina, Teoría general de la responsabilidadcivil, 1997. p. 595.
38 Alferillo, Efectos de la suspensión deljuicio a prueba (probation) en e l proceso civil, DJ,
2001-3-1062.
39 CCMPTZaMendoza, 16/6/04, "Papagni. Dario O. c. Aivarez, Miguel H.", LL, On Lhe, AR-
/iUR16182/2004.
DERECHO DE DAÑOS
En efecto, al haber desaparecido el sobreseimiento provisional en el Código

Procesal actualmente en vigencia, escomún queen lascausaspenales instruidasen
orden a los delitos de lesiones u homicidio culposo que los jueces recurran a figu-
ras como el "archivo" o la "reserva de las actuaciones" a la espera de nuevas prue-
basque nunca llegan.
Esta figura es de creación pretoriana, inspirada quizás en la imposibilidad de
desprenderse culturalmentede institutostradicionalesdel derecho procesal penal
nacional, como el viejo sobreseimiento provisional; pero no menos exacto es tam-
bién que semejantes invocaciones no solucionan la cuestión de fondo, consistente
en la pronta salvaguarda del principio de i n ~ c e n c i a ~ ~ .
Como bien destaca Areán47, cuando el juez penal adopta esa posición, nos en-
contramos frente a causas penales de diez fojas de las que no puede extraerse un
solo dato relevante para el juicio civil.
Si hubo intervención policial en el momento del accidente, tal vez haya una des-
cripción de la posición de los rodados luego de la colisión, seguido de un deficien-
te croquis, aunque muchasveces ni siquiera se cuenta con ese elemento que sería
luego importante para que el perito ingeniero mecánico determine la posible me-
cánica del hecho.
Tampoco se logran obtener los datos presenciales, ni se realiza un informe peri-
cial sobre el lugar del accidente en el que se releven huellas de frenada, rastros,
posición de las calles y de losvehículos, todo lo cual conspira con el esclarecimien-
t o del siniestro y la asignación de responsabilidades.
Jurisprudencialmentese ha resuelto que "el archivodelasactuacionesdispues-
t o en sede penal deja margen a la aplicación de los arts. 1101 ó 1103 del CC, mien-
tras que no se posee efecto alguno sobre el juez civil, quien puede valorar libre-
mente los hechosy la culpabilidad del imputado"48.
En el mismo sentido, se ha resuelto que no corresponde diferir el pronuncia-
miento en sede civil en los términos de la normativa contenida en el art. 1101 del
CCcuandoel estado procesal de la causa no permiteobtener el dictadode un fallo
definitivo en forma inmediata o, por lo menos, en época cercana, por haberse dis-
puesto la reserva de las actuaciones ante la inexistencia de elementos de juicio co-
mo para continuar la investigación, la cual tiene los mismos efectos que el sobre-
seimiento p r o v i ~ i o n a l ~ ~ .
46 Valerga Aráoz (h), Sobreseimientopor duda, Lexis, no20021045

47 Areán,Juicioporaccidentesde tránsito, 2005, t. 1, p. 616
48 Trib. Coleg. Res. Civ. Extracont. n04SantaFe, 30110195. "Dubner, L. c. Empresa Blas Parera
S.R.L. ylu otro", LLLitoral, 1997-1283.
49 CNCiv., Sala G, 30111198, "Almeira Chialvo, María Julia c. Reyes Andino, Daniel s1Daños y
perjuicios", Lexis, no101117.
DERECHO DE DAÑOS
El artículo adopta un criterio más preciso que la fórmula utilizada por el art.
1103 del CC40 que había originado diversas controversias en doctrina y jurispru-
dencia.
Según la nueva norma, existen dos supuestos en los que la sentencia absoluto-
ria posee fuerzavinculante para el juezcivil: a) cuando el juez penal consideraque
el hecho no existió, y b) cuando el juez penal considera que el responsable (civil)
no participó. En otras palabras, cuando la decisión en sede penal se funda en la ine-
xistencia del hecho material debatido, el juez civil no puede fallar algo distinto4'.
Lo mismoocurresi seafirmaen sede penal queel absuelto no participóen el he-
cho que se le imputa. Pero esto último no implica analizar la culpabilidad del autor
material, sino la propia existencia material del hecho, aunque desde un punto de
vista subjetivo42.
Piedecasas pone de relieve que penalmente puede ocurrir que una persona sea
considerada partícipe de un delito en sede penal y en sede civil, en cambio, podría
considerársela partícipe del hecho por haber realizado u omitido realizar actos o
conductas que pudieron estar vinculados causalmente con un hecho (cruzar una
calle, como mero hecho) pero no jurídicamente con el tipo penal en juego (cruzar
la callecomo auxilio ocooperación para quese configure el delito en cuestión); en
uno habrá participación y en el otro no, en sentido penal. Según el citado autor, la
participación penal está referida a la configuración del delito y no del hecho como
acontecimientofáctico; y lo contrario esloquecorresponde interpretar en el ámbi-
t o del proceso
En otroorden, ladecisión absolutoria quesefundeen la falta deautoría porapli-
cación del principio in dubio pro reo tendrá los efectos de la cosa juzgada en sede
civil, pues es una hipótesis de inexistencia del hecho. Sin embargo, si la sentencia
penal se basa en la falta de pruebas incriminatorias, dicha absolución no resultará
vinculante para el juez civil, quien incluso podría analizar y ordenar la producción
deotros mediosde prueba afin dedilucidar la verdad jurídica objetiva del caso.
La 2"parte del art. 1777 establece que: "Sila sentencia penaldecide que un he-
cho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidadpenal del
40 Art. 1103 del CC: "Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en
el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaido la absolución".
41 KemelmajerdeCarlucci, comentarioal art. 1103, en CódigoCivilyleyescomplementarias.
1990.t.5.p.311.
42 Saux, comentario al art. 1103, en Código Civilynormascomplementarias. Análisisdoctri-
nalyjurisprudencial, Alberto J. Bueres(dir.)- Elena l. Highton (coord.), 1999. t. 3A. p. 328.
43 Piedecasas,Accionescivilypenal,en "Revista de Derecho de Daños", no2015-2, ps. 385 a
420.
agente, en elproceso civilpuede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto

generador de responsabilidad civil".
Entonces, cuando el juez penal decida que la conducta imputada carece del re-
quisito detipicidad, oqueel imputado carece de responsabilidad penal por no ha-
ber incurrido en culpa o dolo, ello no produceefectosdecosa juzgada en sedecivil.
Ocurre que la circunstanciade que el hecho no encuadre en alguno de los tipos
previstos por el ordenamiento penal no obsta a que, en sede civil, se considere res-
ponsable al autor. Y ello es así porque ciertas conductas que son insuficientes para
fundar la culpa desdeel aspecto penal son, en cambio, adecuadas para determinar
la negligencia del agente desde la órbita r e ~ a r c i t o r i a ~ ~ .
Desde otro enfoque, debe valorarse que de conformidad con lo previsto por el
art. 1717del CCCN, laantijuridicidad debeevaluarseensentidoamplio, esdecir, no
se requiere la infracción a una norma jurídica específica para que se incurra en un
ilícito civil, sino tan solo la violación del deber genérico de no dañar.
Otro aspecto superador que trae la nueva norma es el relativo al tipo de sen-
tencia penal pues despejando las discusiones doctrinales y jurisprudenciales que
rodearon al derogado art. 1103 del CC, queda claro que no solo posee efectos de
cosa juzgada la sentenciaabsolutoria, sinotambién la sentencia que resuelve lafal-
ta de mérito como también la que dispone el sobreseimiento, como también toda
otra resolución judicial que se dicte según los ordenamientos locales que resuelva
liberara1 imputado porno haber existidoel hechoquese leatribuyeoporno haber
tenido participación en él.
En este último sentido, ha dicho el Cimero Tribunal nacional que: "El sobresei-
miento definitivo recaído en la causa penal solo descarta la imputación de que el
acusado ha procedido con culpa capaz de fundar su condenación criminal, pero no
excluye que, llevada la cuestión a los estrados de la justicia civil, pueda indagarse
-en la medida en que la culpa civil es distinta en grado y naturaleza de la penal-
si no ha mediado de su parte una falta o culpa civil que lo responsabilicepecunia-
5 5. El archivo de la causa penal

Tratarnosestetema en un acápite separado pues, según hemoscomprobado en
nuestra labor cotidiana, la mayoría de lascausaspenales, sobre todo las que trami-
tan en las provincias, suele concluir con el archivo, sin que Ilegueadisponerseel so-
breseimiento, la falta de mérito o la elevación a juicio.
Saux comentario al art. 1103. en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoctrinal

yjurisprudencial, Alberto J. Bueres(dir.) - Elena l. Highton (coord.), 1999, t. 3A. p. 325 y siguientes.
45 CSJN, 20/1U11. "Molina, Alejandro Agustin c. Provincia de Santa Fey otros s/Daños y per-
ilticios", RCyS, 2012-11-148.
5 6. La normativa sobre prejudicialidad

y el derecho transitorio
Como sostuvimos en otra o p ~ r t u n i d a duno

~ ~ ,de los problemas más complejos
y conflictivos del derecho es el relativo a los efectos de la ley en relación al tiempo.
Probablementeen esteterreno más que en cualquier otro entran en pugna los dos
principios esenciales del derecho, concebido como orden justo: la seguridad y la
justicia. La seguridad está interesada en que se mantenga lo más posible la vigen-
cia de los derechos nacidos al amparo de la vieja ley; la justicia está pidiendo una
aplicación lo más extensa posible de la nueva ley que, por ser tal, se presume más
justa.
En concreto, el art. 7'del CCCN prescribe:

a) La inaplicabilidad de la nueva ley a las relaciones y situaciones anteriores a
su vigencia (consumo jurídico).
b) La acción, alcance o efecto de las leyes que sucede en forma inmediata, sin
tardanza o sin que medie tiempo alguno, para aplicarse a las derivaciones
de las relacionesy situacionesjurídicas anteriores.
C) La viabilidad de una norma que -en contra del principio general- esta-
blezca la retroactividad.
d ) La existencia de un límite a esa retroactividad fijado en la afectación a dere-
chos resguardadospor garantías constitucionales.
e) Laaplicabilidad a loscontratosen curso de ejecución de las leyessupletorias
posteriores a la contratación si son más favorables al consumidor en una re-
lación de consumo51.
En ese marco, cabe recordar que según la jurisprudencia mayoritaria, la norma-

tiva de carácter procesal resulta de aplicación inmediata a los procesos en trámi-
te52,siempre que no se prive devalidez a los actos procesales cumplidos, ni se deje
50 lturbide - Pereira, Efectosdeaplicación de ley en el tiempo con relación a losderechosrea-

lesya losprivilegios. en "Revista Códigocivil y Comercial", año 1, nol. jul.2015, p. 30.
51 Highton, Titulo Preliminar del Código Civil y Comercial. Principiosgeneralesdel derecho
argentino, articulo elaborado para la "Revista de Derecho Privado y Comunitario", difundido el
7/4/15. en la presentacióndel nuevo Código organizada por la Cortesuprema delusticia de la Na-
ción, en la que disertaron losdoctores Lorenzetti y Highton.
52 La regla también se aplica a los juicios de expropiación (CJ San Juan, Sala II, 20/1U12, LL,
On Line, AR/JURl77591/2012, LLGran Cuyo, 2013-399). Siempre que no se haya dictado sentencia
(USan Juan. Sala 11, 15/4/13, LL, On Line, AWJUR/12733/213. LLGran Cuyo, 2013-648).
DERECHO DE DAÑOS
sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes anterioress3.Doctrinariamente

también existe consenso en ese sentido54.
No obstante, según otra postura, las denominadas normas procesales conteni-
das en un Código de fondo-como lo es el Código Civil y Comercial-son normas
vinculadas a un determinado derecho sustantivo. Rigen en tanto rija el derecho
sustantivo al cual sirvens5y, por ende, no son aplicables en forma inmediata a he-
chos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia.
En función de esas premisas, paraalgunosS6,todo el nuevo régimen de prejudi-
cialidad puedeser aplicado en forma inmediataa losprocesosen trámite, mientras
que para otros, solo resultará aplicables los hechos ilícitosquese hubieren produ-
cido a partir de que el Código Civil y Comercial entrara en vigencia, esto es, el l o de
agosto de 201 5.
5 7. Los efectos de las excusas absolutorias penales

en sede civil
Según el nuevo art. 1778 del CCCN: "Las excusas absolutoriaspenales no afec-
tan a la acción civil, excepto disposición legal en contrario".
Al respecto, cabe recordar que las excusas absolutorias son determinados su-
puestos en los cuales el ordenamiento penal, pese a encontrarse configurados los
presupuestos del tipo, considera pertinente eximir de p ~ n i b i l i d a d ~ ~ .
La regla general está prevista en el art. 34 del CPen cuanto prevé supuestos de
no punibilidad en caso de que el imputado hubiereactuado en estado deenajena-
ción o alteración mental, violentado por fuerza irresistible o bajo amenazas, o en
caso de necesidad, en cumplimiento de un deber legal, en ejercicio de un derecho,
o en defensa propia o de terceros.
53 CSJN, 7/2/06,JA, 2006-11-140; LL, 2006-E-313; LL. 2007-8-489.

" Kemelmajerde Carlucci. La aplicación del Código Civily Comerciala las relacionesysitua-
cionesjurídicasexistentes, 2015, p. 110; Rivera, Aplicación del Código Civily Comerciala losproce-
sosen trámite, LL, ejemplar del 4/5/15.
CNCiv., Sala F. 28/9/15, "Savio, Herminia Emilia y otro s/Sucesión ab-intestato"
56 STCorrientes, 14/9/15, "B., P. S. s1Homicidio culposo -Santa Lucía", RCy5,2015(diciembre)
296; DJ, ejemplar del 3/2/16. p. 50; CNACAF, Sala 111, 10/9/15, "Cuenca. Noelia Alejandra c. GCBA
(Cromañon) s/Daños y perjuicios", LL, ejemplar del 12/11/15, p. 9, con nota de Enrique Carlos Mü-
Iler; LL. 2015-F-285; ídem, 10/9/15, "Cuenca, Noelia Alejandra c. GCBA (Cromañon) s/Daños y per-
juicios". causa no 17.830/10.
KemelmajerdeCarlucci, comentarioal art. 1089, en Código Civilyleyescomplementarias.
1990. t. 5, p. 249 y siguientes.
Asuvez, se encuentran contempladasen losarts.l15,116 y 117 del CP, en cuan-

t o a los delitos cometidos contra el honor. Así, las injurias proferidas por los liti-
gantes, apoderados o defensores en el marco del proceso, siempre que no hayan
sido dadas a publicidad, quedan sujetas únicamente a las correcciones disciplina-
rias correspondientes (art. 115, CP). Por otra parte, el juez podrá eximir de pena a
las dos partes o a alguna de ellas, cuando las injurias fueren recíprocas (art. 116).
Por último, el ordenamiento penal prevéquequedaexentode pena el culpablede
injurias o calumnias cuando se retracte públicamente, con anterioridad a contes-
tar la querella o en el acto de hacerlo (art. 117).
También se pueden incorporar situaciones especiales para delitos determina-
dos. Así, están exentos de pena por hurto, defraudación o daños que se causaren
loscónyuges, ascendientes, descendientes y afinesen línea recta, el consorteviudo
respecto de las cosas de la pertenencia del difunto, asícomo también los hermanos
y cuñados que convivan.
En todos estos casos los presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridici-
dad, daño, relación causal y factor de atribución) se encuentran reunidos, más allá
de que se dicte la absolución en sede penal. Es por ello queel art. 1778 del CCCN es-
tablece expresamenteque la existencia de una excusa absolutoria en la sede puni-
tiva no afecta a la acción civil, salvo que exista una disposición legal en contrario. Es
que el fundamento de la exclusión en sede penal, sustentada en la inexistencia del
procedimiento penal entre parientes, no impidea lavíctima del hecho ilícito alcan-
zar la indemnización de losdañosque le hayan sido ocasionado^^^.
Se diferencia a las excusas absolutorias de las causales de inimputabilidad por
cuanto estas borran la culpabilidad, en tanto que lasexcusasabsolutoriasexcluyen
la sanción59.
El art. 1778es una norma completamente novedosa, ya que no existía una regu-
lación similar en el Código Civil.
5 8. Impedimento de reparacióndel daño

Como bien señala Wierzba60, el nuevo régimen legal incluye una disposición
que se refiere explícitamente a supuestos de imposibilidad de indemnizar daños
Kemelmajerde Carlucci, comentarioal art. 1094, en Código Civilyleyescomplementarias.

1990. t. 5, p. 279 y siguientes.
59 Tanzi -Papillú, en Código Civily Comercialdela Nación. Concordado, comentadoycompa-
radocon loscódigosCivilde VélezSarsfieldydeComercio, Carlos Calvocosta(dir.), 201 5, t. II. p. 779.
Wierzba, Manual de obligaciones civilesy comerciales. Según el nuevo Código Civily Co-
mercialde la Nación, 2015, ps. 345 y 346.
DERECHO DE DAÑOS
que parecen vinculados a cuestiones donde un posible resarcimiento resultaría

moral y socialmente reprochable.
En ese sentido, el art. 1779 del CCCNestableceque impide la reparación del da-
ño: a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso, y b) en los delitos
contra lavida, haber sido autor o cómplice, o no haber impedido el hecho pudien-
do hacerlo.
Debe advertirse que se está refiriendo al posible legitimado a reclamar la in-
demnización y esél quien estaría "impedido".
El primer supuesto previsto en la norma nos traslada a los delitos contra el ho-
nor. Asíel art. 111 del CP(texto según ley 26.551), prevé que si se prueba laverdad
de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena. Del mismo modo, tam-
poco cabrá un resarcimiento civil porque al probarse la verdad del hecho atribui-
do, no habrá calumnia, de modo que el daño que eventualmente pueda sufrir el
agraviado provendrá de un hecho propio de él.
En el segundo supuesto, la norma veda toda posibilidad de que en un sistema
especialmente protectorio del derecho de las víctimas de infortunios, puedan re-
clamar indemnizaciones ciertas personas que en abstracto podrían ser considera-
das legitimadasactivas, pero en concreto resultan verdaderas responsablesdel de-
lito cuya reparación se pretende. Así, por ejemplo, el cómplice de homicidio de su
propio cónyuge no tendrá derecho a una reparación, cualesquiera que sean las
causas del delito.
En el Código derogado, este supuesto se encontraba regulado en el art. 1085, in
fine, aunque limitado-según su texto-al cónyuge sobrevivientey a los herederos
necesariosdel muerto. Por el contrario, el nuevo Código no establece diferenciasen-
tre losdistintosdamnificados indirectos, locual resulta acordecon la postura susten-
tada por la doctrina, queconsiderabaquenoexisten razonesparadichalimitación6'.
5 9. La sentencia definitiva en sede civil frente

a la decisión penal posterior
Si bien muchasveceselproceso civil queda suspendido hasta tanto se culmineel
proceso penal, puede ocurrir -especialmente en los supuestos de excepción pre-
vistos en el art. 1775 del Código-que la decisión definitiva en el proceso resarci-
torio se dicte, sin que haya una sentencia en la sede punitiva. Por ende, es preciso
que el ordenamiento jurídico prevea los efectos de la cosa juzgada civil anterior
respecto de la sentencia penal posterior.
Así, el art. 1780 del Código prevé, como principio general, la subsistencia de la
cosa juzgada en sede civil, aun cuando, con posterioridad al dictado de la senten-
Llarnbias. Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2012,t . IV-A. p. 60.

cia, se discuta en la jurisdicción punitiva la producción o no del mismo hecho. El

principio de mantenimientode la cosa juzgada civil sesustenta, principalmente, en
razones de seguridad jurídica e intangibilidad de la cosa juzgada, cuando ella ha
sido expedida regularmente.
El art. 1106 del CCconteníatambién esta regla, al establecer que la cosa juzga-
da civil conserva sus efectos a pesar de la decisión penal posterior. La principal re-
forma en la materia reside en lasexcepcionesa dicho principio general.
En efecto, el mismo art. 1780, luego de consagrar el principio de inmutabilidad
enunciado, consagra un recurso de revisión de la sentencia civil hasta ahora inexis-
tente, y que tiene por objeto, en los casos allí previstos, la reevaluación de la deci-
sión adoptada en el litigio de daños, aun cuando haya recaído cosa juzgada a su
respecto.
Este remedio frente a la existencia de sentencias contradictorias tiene, en pri-
mer lugar, un recaudo general para su procedencia: que la acción haya sido pro-
movida p o r elinteresado. Por ende, el estudio de la cuestión ya decidida no puede
ser reabierto deoficio.
Ahora bien, el art. 1780 prevé tres supuestos específicos en que procede la revi-
sión, a saber:
a) Revisión posterior de la sentencia penal
En primer lugar, el Código consagra la procedencia de la revisión en lossupues-

tosen queel juzgador civil hayavaloradodeterminadosextremostenidosen cuen-
ta en la sentencia penal anterior, como si hubiera recaído cosa juzgada a su respec-
t o en sede punitiva.
Sin embargo, la decisión penal es motivo de revisión en cuanto a los puntosque
fueron tenidosen cuenta por el juez civil.
Configurados estos dos presupuestos (esto es, valoración por el juez civil de los
aspectos tenidos en cuenta por el magistrado penal, con carácter de cosa juzgada;
y revisión de la decisión adoptada en la sede punitiva), se podrá promover una ac-
ción de revisión de la sentencia resarcitoria.
Partiendodeesaspremisas,noserá procedente la acción derevisiónenaquellos
casosen que no haya existido un pronunciamiento penal anterior a la decisióncivil,
pues no se presenta el requisito primordial del art. 1780. Asu vez, tampoco será ad-
misible en los supuestos en que el juez civil no haya valorado en su sentencia lo de-
cidido en la sede punitiva.
Asimismo, tampoco procede el recurso de revisión en aquellos casos en que la
revisión delasentencia penalsefunda en un cambiodelegislación. Ello implica,co-
mo correlato inevitable, la exclusióndelossupuestoscontempladosen el art. Z0del
CP, es decir, cuando la modificación de la decisión adoptada en la sede punitiva se
funda en la existencia de una normativa más benigna para el imputado.
DERECHO DE DAÑOS
bJ Supuestos en que no procede la suspensión deljuicio civil

por resultaraplicable un factor de atribución objetivo
Como vimos, el inc. c) del art. 1775 excluye expresamente de la procedencia de

la suspensión de la sentencia civil a aquellos casos en los que se imputa al respon-
sable un factor de atribución objetivo.
Pero la falta de suspensión del dictado de la sentencia genera, como correlato
inevitable, la posibilidad de que se dicte una decisión posterior en sede penal que
sea contraria a lo decidido en sede civil, es decir, existe un riesgo de que se dicten
sentenciascontradictorias. En efecto, y másallá de la evaluación de laculpaofalta
deculpadel imputado, lociertoesque lasentenciaen sede punitiva puedeconcluir
en que el sindicado como responsable no participó en el hecho, o que, directa-
mente, el suceso nunca ocurrió.
Es por ello que el art. 1780 prevé la procedencia del recurso de revisión en estos
casos, pero limitándose a los supuestos en que la eventual absolución del imputa-
do pueda tener incidencia en la sentenciacivil, aun cuandoesta últimase fundeen
un factor objetivo de atribución. Por ende, si en el juicio penal se arriba a la con-
clusión de que el hecho principal no existió, o que el imputado por el delito no in-
tervino en la producción dedaño, podrá ser revisada la sentencia que se adoptó en
el pronunciamiento civil.
Por ejemplo, en el supuesto en el que se pretendiera responsabilizar penal-
mente, por homicidio culposo, al conductor de un automóvil que atropelló a un
peatón, la revisión de la sentencia condenatoria en el juicio de daños procederá si
en la decisión penal posteriorsearribaa laconclusióndeque lavíctima nofueatro-
pellada, sino que falleció por otra circunstancia, o si se prueba que el automotor
que intervino en el hecho no era el del imputado, ni que él conducía6*.Por el con-
trario, no será procedente si la absolución penal se funda en la inexistencia de una
conducta subjetivamente reprochable del dueño o guardián del automotor, pues
esta última solución noafectaráen forma alguna a la decisión adoptada en la juris-
dicción
Aunque realmente nos parece poco probableque se configure un supuesto en
que el juez civil condene por tener acreditado el hecho y lo contrario se decida en
sede penal, no descartamos que este supuesto excepcional pueda configurarse.
De conformidad con lo previsto por el art. 2564el plazo de prescripción de la ac-
ción autónoma de revisión es de un año, contados, a nuestro entender, desde que
la sentencia absolutoria penal hubiere quedado firme.
62 Pizarro, Responsabilidadporriesgo creadoy de empresa. 2006,t. .l p. 459.

Sáenz, en Código Civily Comercial de la Nación. Comentado, Ricardo L. Lorenzetii (dir.),
2015,t.VIII.p. 678.
cJ Otros supuestosprevirtosporla ley

Finalmente, el art. 1780deja abierta la posibilidad de que la ley especial prevea
otros supuestosen que sea procedente la revisión de la sentencia civil ante la exis-
tencia de una decisión penal posterior.
En síntesis, el nuevo Código mantiene el principio de inmutabilidad de la sen-
tencia civil que estaba previsto en el art. 1106del CCpero lo relativiza al permitir la
promoción de una acción de revisión de dicha sentencia civil en los supuestos ex-
presa y taxativamente previstos.
5 10. Influencia de la sentencia civil sobre la penal

En el Código Civil y Comercial de la Nación no existen normassimilaresa losarts.
1104 y 1105 del CC. Es decir, no se regulan las cuestiones prejudiciales civiles res-
pecto del proceso o sentencia penal puesello se deja librado a la regulación que en
ese sentido se formule en el Código Penal y en los códigos procesales penales.
De esa manera, han quedado sin efecto los principios establecidos en el Código
derogado referidosa la necesidadde esperar una decisión en un proceso civil sobre
lavalidezo nulidad de los matrimonioso la calificación de la auiebra de loscomer-
ciales (normas derogadas al momento de la sanción del nuevo Código).
Capítulo XXV
Responsabilidad del principal

por los daños causados por sus dependientes
JUAN C . BORAGINA- JORGE A. MEZA *
Disponeel art. 1753 del CCCNque: "Elprincipalrespondeobjetivamenteporlos

daños que causen losque están bajo su dependencia, o laspersonasde lascualesse
sirve para elcumplimiento de sus obligaciones, cuando e l hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento
del dependiente no excusa a l principal. La responsabilidad del principal es concu-
rrente con la del dependiente".
La norma aglutina dos supuestos distintos: la responsabilidad extracontractual
del principal por daños causados por sus dependientes y la responsabilidad (con-
tractual)del deudor por hechoajeno, comoderivadode la unificación deambostra-
mos del deber de responder. Al segundo supuesto nos referiremos en el Capítulo X.
5 1. Fundamento
La nueva normativa, a diferencia del art. 1 1 13,l a parte del CC, establece expre-
samente que la responsabilidad del principal es objetiva, recogiendo la opinión
doctrinaria y jurisprudencia1casi unánimeelaborada antesde la reforma.
En efecto, habida cuenta de que el Código velezano no establecía el factor de
atribución aplicableal caso,fueron diversas las posicionesquesesostuvieronal res-
pecto:
1-De una parte, se ubicaba la corrientesubjetivista, que fundamentaba esta

responsabilidad en una culpapropia del principal, interpretando que, por tratarse
del factor deatribución por excelencia en el sistema del Código Civil, admitir un cri-
terio legal de imputación distinto para estesupuesto, importaba introducir unaex-
cepción injustificada y en nada armoniosa con aquel1.
' Conclusiones de las "IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal",
Junín, 1990; Zavala de González, Matilde, Personas, casosycosasen el derecho de daños, 1991.
p. 72 y SS.;CSJN, 1994. "Furnierc. Prov. de Bs. As."; ídem, 1978, "Panizo c. Ricchiardelli", y otros.
Sus cultoresadunaban que la jerarquía de la culpa no era patrimonio exclusivo

de la responsabilidad por hecho propio (art. 1109, CC), sino quetambién regulaba
el segmento de la responsabilidad por hecho ajeno, citándose los casos específicos
de losarts. 1114,1115 y 1116 del viejo Código.
Consideraban, además, que la propia redacción de la la parte del art. 1113 del
CC, en tanto prescribía que la responsabilidad del que ha causado un daño "seex-
tiende" a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, reforzaba la
adopción de la culpa como factor de atribución, en tanto el precepto estaría des-
tacando, expresamente, que el criterio que gobierna la responsabilidad por acto
personal también -por "extensión normativa"- se proyectaría a la responsabili-
dad por hecho de otro.
Para esta posición, también las fuentes del artículo concurrirían en apoyo de la
teoría (especialmenteel Código de Luisiana, art. 2299, y el Proyecto de García Go-
yena, art. 1901), al habilitar al principal la prueba de su diligencia (no culpa), cir-
cunstancia que colocaría al supuesto, indudablemente, dentro de la responsabili-
dad subjetiva.
En suma, para sussostenedores, la culpa del principal radicaba en la defectuosa
(por defecto deconducta) "elección" del subordinado dañador y10 en la negligen-
te "vigilancia" ejercida sobre sus actos, la que emergería in re ipsa loquitur de la
producción del daño, dado que esta postura no ponía en cabeza del damnificado
la prueba del factor, sino que suponía una presunción de culpa en contra del prin-
cipal anteel ilícito del dependiente2.
No había acuerdo, no obstante, acerca de los alcances de tal presunción, consi-
derada por algunos iuris tantum3y. por otros iuris et de iure4.
~
Quienes participaban de la primera opinión, referían que, resultando la culpa

el fundamento últimodetoda responsabilidad del principal, era coherentey de ri-
gor permitirle demostrar su diligencia, máxime cuando la ley presumía esa culpa a
partir del ilícito del subordinado.
Agregaban que tanto el Proyectode García Goyena como el Código de Luisiana
permitían al principal la prueba de la ausencia de culpa, posibilidad que habían
Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidadcivil, 1986, p. 333; Kemelmajer

de Carlucci, comentario al art. 1113, en Código Civily leyescomplementariascomentado, anota-
do y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.), 1984, t. 5, p. 423 y s~.;
Vázquez Ferreyra, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden-
cial, Alberto J. Bueres (dir.) - Elena l. Highton (coord.). 3" reimpr., 2010. t. 3A. p. 477.
KemelmajerdeCarlucci, comentarioalart. 1113, en Código Civilyleyescomplementarias
comentado, anotadoyconcordado,Augusto C. Belluscio(dir.) - EduardoA.Zannoni (coord.), t. 5,
ps. 427 y 428, con especial referencia a la opinión de Barcia López.
Conf. art. 1903, párr. 4" del CCespañol; 5 831 del BGB alemán; art. 2322 del CCchileno;
-t. 2349 del CCde Colombia; art. 1924 del CCmexicano; 2089 de El Salvador, entre otros.
DERECHO DE DAÑOS
recogido también diversos códigos extranjeros5. También hacían alusión, en apo-

yo de su tesis, a los dispositivos consagrados en los arts. 1118 y 1119 del CC-ubi-
cados en el mismo título- que censuraban expresamente la producción de prue-
ba en contrario, lo que no ocurría en el supuesto del art. 1113.
Así lo hacía, por caso, el Código Civil español, que consagraba a la culpa iuris
tantum como factor deatribución de esta responsabilidad (párr. 4"del art. 1903 del
mencionado cuerpo legal, redactado sobre la base del ya mencionado Proyectode
García Goyena), estableciendo una presunción de culpabilidad excusable en con-
tra del patrón por los daños cometidos por los dependientes en actos de servicio o
con ocasión de los mismos, permitiendo neutralizarla a través de la prueba de "la
diligencia de un buen padre defamilia"6.
Dicha norma -se sostenía- al igual que su antecedente, no había seguido en
esta materia al Código Civil francés (cuyoart. 1384no habilitaba dicha posibilidad),
sino al Código austríaco de 1811, fuertemente influenciado por losexégetaso pri-
meroscomentaristasdeaquel, quienes, apoyadosen la doctrina deque no hay res-
ponsabilidad civil sin culpa, hicieron una interpretación forzada y moralizante del
art. 1384 citado y fundaron la responsabilidad en una culpa in eligendo o in vigi-
lando, posibilitando la acreditación de la diligencia como causal de exoneración,
no obstante que el Code le negaba toda prueba liberatoria en tal sentido7.
Deallíque, en principio, en el Código español se consideraraaestesupuestoco-
mo una responsabilidad directa, establecida por el incumplimiento de losdeberes
de vigilancia y elección de las personas subordinadas8, con independencia de la
contraída por el autor materialg, a pesar de que la moderna doctrina española se
inclinaraa considerar que la responsabilidad del principal notenía fundamentoen
Conclusiones de la Comisión no 2 de las "IVJornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Co-

mercial y Procesal", Junín, 1990.
Conclusiones de la Comisión no2 de las "IVJornadas Bonaerenses de Derecho Civil. Co-
mercial y Procesal". Junín. 1990.
En lo sustancial, resultan semejantes lasdisposicionesde loscódigosde BuenosAires, Ca-
tamarca. Chaco, Chubut. Formosa, Entre Ríos, Misiones, Río Negro y San Luis. Desarrollamoscon
mayor extensión estos aspectos en Boragina - Meza, Responsabilidadpor incumplimiento con-
tractual, 1993, p. 225.
CS Mendoza, Sala 1.2/6/95, JA, 1998-1. síntesis; CCC La Plata, Sala 1,1/9/92, causa n"73.268,
reg. n0292/92; CNCom., Sala A, 30/9/96. "Frinca S.R.L. c. Arinda deviola Aurora s/Ordinario", cits.
por Bonanni, Carga probatoria dinámica, DJ, 2001-2-439; CNCiv., Sala J. 14/3/00, "Salcedo c. Mas-
troianni", DI, 2001-1-516; CSJN, 14112199. "Denenberg, Roberto c. Provincia de Buenos Aires";
véase Morello, Pequeñosgrandesproblemasen elmarco de la prueba, ED, ejemplar del 26/9/02,
no10.595, añoXL.
Soler, Derecho penalargentino. 1940. t. l. p. 297.
la culpalosino que la ley proyectaba sobre su patrimonio el daño causado, por su

mera condición de empresario (riesgo deempresa)ll.
También se invocaba la jurisprudencia vigente del derecho ltalianoI2 para sos-
tener la tesis subjetivista, a pesar de que el art. 2049 del CCitaliano pareciera asen-
tarse en el riesgoT3,en la garantíaT4O en la representaciónT5.
También hacían referencia al 5 831 del BGB,que consagraba la responsabilidad
directa del empresario por culpa al elegir, vigilar, controlar a susempleados, entre-
gar maquinaria en estado defectuoso o proporcionar instruccionesinsuficientes16.
Deallíque con base en la letra de dicha norma se considerara comofundamen-
t o de esta responsabilidad a la culpa presunta iuris tantumT7.
Aludían, del mismo modo, dentro del derecho iberoamericano, al art. 2322 del
Código de Chile, que al establecer que el principal no responderá si probare que la
función ha sidoejercida "deun modoimpropio" que "notenía mediode prever0 im-
pedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente", también regu-
laría al supuestocomo un casode responsabilidadsubjetiva, asentada en una presun-
ción de culpabilidad, claramente excusable a través de la prueba de la diligenciala.
También a los códigos civiles de Colombia (art. 2349)19, Brasil (art. 1523) -PO-
niendo el acento este último en la culpa in vigilando20-, México (art. 1924), Ecua-
'O Trigo Represas, ponencia a la Comisión no2 de las "IVJornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercialy Procesal", Junin, 1990.
l1 Bueres, "El daño injustoy la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de daños, "Pri-
mera Parte ".1989. p. 141y SS.;Zannoni. El daño en la responsabilidadcivil, 1982, p. 6.
l2 Pizarro, "Causalidad adecuada y factores extraños", en Derecho de daños, 1989, p. 257.
l3 Goldenberg, La relación de causalidaden la responsabilidadcivil, 1984, p. 231
l4 Pizarro, Responsabilidadcivilporelriesgoo vicio de la cosa, 1983, p. 338
'5 Boragina - Meza, Responsabilidadporincumplimientocontractual, 1993, p. 241
l6 Llambias, Código Civilanotado, 1979, t. ll-B. art. 1111, n"3, p.442; Alterini, Cargaycon-
tenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, LL, ejemplar del
6/4/88, p. 1 y SS.;Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños, 1980, t. III, no13, p. 63; ídem, Res-
ponsabilidadcivilen materia de accidentesde automotores, 1985, p. 170.
l7 KemelmajerdeCarlucci. comentarioalart. 1113, en Código Civilyleyescomplementarias
comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.),
1984. t. 5, p. 391; JA, 1986-11-250
l8 Pizarro, "Causalidad adecuada y factoresextraños", en Derecho de daños, "Primera Par-
te". 1989. p. 266; CCCF, Sala 1,29/9/78, JA, 1980-11-599; CNCiv., Sala E, 15/6/66, LL, 123-830; ídem,
Sala F, 26/5/76, JA. 1976-IV-401.
l9 Pizarro, "Causalidad adecuada y factoresextraños", en Derecho de daños. "Primera Par-
te", 1989, p. 267.
20 "Solo cuando el hecho de la víctima se presenta con los caracteres de imprevisibilidad e
inevitabilidad, puede producirse la ruptura del nexo adecuado de causalidadentre la acción del
DERECHO DE DAÑOS
dor (arts. 2302 y 2304), Uruguay (art. 1298), Guatemala (art. 2277), Panamá (art.
1645), Costa Rica (art. 1048) y El Salvador (art. 2089), entre otros.
En apoyodesu tesituratambién invocaban algunosfallosqueadhirieron aesta
posibilidad, al sostener que su fundamento radicaría en la "mala elección del fun-
cionario" o en su deficiente "preparación técnica y psíquica (CSJN, 1994, "Balbue-
na c. Provinciade Misiones"); o en el deber in eligendo e t i n vigilando del personal
que integra las filas (ST Chubut, 8/8/91, "Contreras de Nanculeo c. Prov. de Chu-
but"); o en la falta decontrol de la fuerza o en la omisión de hacer cumplir disposi-
ciones (CSJN, 1994, "Estado Nacional c. Prov. de Río Negro"); oen la deficienteelec-
ción de los agentes o su inadecuada preparación (CNCCF, 1986, Sala II, "Benavides
c. López"; ídem, SCBA, 1986, "Montorro c. Miranda"; 1988,"Pérez c. Prov. de Bue-
nos Aires").
La postura subjetivista mayoritaria, en cambio, se pronunciaba por la inexcusa-
bilidaddelapresunción, recurriendo, paradójicamente, a las fuentes del art. 1113
del CC, aunquecon exclusiva referencia al art. 1384, inc. 5" del Code, que, sin duda,
consagra el principio de irrefragabilidad en base al pensamiento de Pothier2'.
Señalaban, en estesentido, que la única fuente inspiradora del precepto había
sido la mentada disposicióndelCódigofrancés,dadoquelaalusióndeVélezal Pro-
yecto de García Goyena habría sido meramente referencial, pues, de hecho, elart.
1113 no contenía referencia alguna que permitiera la prueba en contrario; en tan-
toquela mención del CódigodeLuisianaera probableque hubierederivadodeun
error de i n t e r p r e t a ~ i ó n ~ ~ .
Seaducían además razonesde política legislativa, afincadasen la prevención de
factores potenciales de dañosidad y en la eliminación de pleitos futuros, constri-
ñendo por un lado a los principales a elegir subordinados competentes y a contro-
lar celosamente su gestión (al mantener la culpa como fundamento de su respon-
sabilidad) y, por el otro, evitando que la cuestión atinente a su incuria propia de-
penda deeventuales pruebasjudiciales (al impedir la ex~usabilidad)~~.
autor del ilícito y el daño" (CNCiv., Sala A, 25/8/97, "Peralta c. Ferreyra", JA. 2000-11, sintesis). "La
culpa de lavíctima con poderdecausalidad a quealudeel art. 1113, parr. 2"del CC, debe revestir
loscaracieresde imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito ofuerza mayor" (CN-
Com.. Sala A, 2016199. "Duarte c. Aredes", ED, 30/12/99). "La culpa de la víctima solo sirve como
eximente de la responsabilidad objetiva. si es imprevisible e irresistible, o sea, si reúne las carac-
terísticas propias del caso fortuito o fuerza mayor" (CNCiv., Sala D. 25/3/96, "Cruz c. Cordasco",
JA, 2000-11, síntesis).
2' CSJN, 2711 1/75, LL, 1976-C-132.
22 KemelmajerdeCarlucci. comentario al art. 1113, en Código Civilyleyescomplementarias
1984. t. 5. p. 564.
23 CNCiv., Sala F. 6/5/69, LL, 138-903.
WIERZBA- MEZA- BORAGINA DIRECCIÓN
2- Ahora bien, convencidos de que la inexcusabilidad implícitamente consa-

grada en el art. 1113del CC-que, al igual queel art. 1384del Códigofrancés, tam-
bién citado como fuente por el codificador argentino, no permitía la prueba de la
diligencia patronal (no culpa) como causal exonerativa- diversos autores advir-
tieron queelloera incompatible con el mantenimiento de la culpa como criterio le-
gal de atribución, pronunciándose decididamente por el fundamento objetivo de
esta responsabilidad.
Señalaban, en tal dirección, que carecía de todo sentido abrazarse a la idea de
una presunciónde culpabilidad iurisetde iure, pues si no se podía quebrar lo legal-
mente supuesto, probandoen contrario (ausenciadeculpa),tal presuncióndevenía
inicua, al constituirseen una mera fórmula verbal quetraducía una ficción pura24.
Se agregaba que si la culpa propia del principal constituyera el fundamento de
esta responsabilidad, la repetición que habilitabael art. 1123del Código resultaría
fuera de toda lógica25.
También-entreotrosargumentos-queuncomitenteincapaz-a quien nose
le podría imputar culpabilidad-invariablemente respondía por actosdañososde
sus dependientes (como ahora consagra el nuevo art. 1753, CCCN), situación que
reforzaba el descartedel factor subjetivo. Sin embargo, aglutinadosa travésde las
críticas, los impugnantes de la posición subjetivista no acordaban acerca de cuál
era la razón de justicia objetiva que daba fundamento a esta responsabilidad,
debate que se renueva al no pronunciarse la nueva norma al respecto.
a) En efecto, de un ladoautorizadasopinionesse pronuncian en favor del ries-

go, aunque nosiempre coinciden en la caracterización delfactoro-dichodeotra
manera- sobre qué tipo o clase de riesgo se asienta esta responsabilidad.
Para cierto sector, el mero hecho de recurrir al servicio de subordinados o de-
pendientes para el logro de determinados objetivos, constituye, perse, una crea-
ción de riesgo.
Seargumenta quetoda extensión jurídica o económica de la actividad del prin-
cipal, conlleva necesariamente aparejado un correlativo aumento de las posibili-
dades de daños.
Mediaría, para esta idea, una suerte de factor de ingobernabilidad de la con-
ducta ajena, al resultar susceptible de escapar a las previsioneso directivas dadas
por el patrón para el cumplimiento del encargo o i n ~ u m b e n c i a ~ ~ .
24 Agoglia -Boragina- Meza. La exoneraciondela responsabilidadcontractual. La causa ex-

traña n o imputable. en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no 18, "Responsabilidad
contractual-ll", p. 20.
25 Goldenberg. La relación de causalidad en la responsabilidad civil. 1984, p. 189.
26 Bueres, El incumplimiento de la obligación y la responsabilidaddel deudor, en "Revista
do Derecho Privadoy Comunitario", no17, "Responsabilidad contractual-1". 1998, p. 108.
DERECHO DE DAÑOS
Respecto de la variante riesgoprovecho, seaducía que limitaba la responsabili-

dad a aquellos casos donde mediaba un interés económico en el principal, en tan-
t o que la norma no distinguía entre dependencia utilitaria o desinteresada, bas-
tando la existencia de una mera relación gratuita de encargue para la configura-
ción de este requisito36.
Desdeotro ángulo seseñalaba que en la versión del Código Civil (art. 1113, párr.
2",2" parte), la teoría del riesgo exigía para su aplicación -aún en la acepción res-
tringida del riesgoprovecho-la existenciade una cosa potencialmente dañosa37,
sea por naturaleza, destino o modo de empleo38.
Pero -se sostenía-aún aceptando que el Código también admitía la variante
actividad riesgosa sin cosa para hacer aplicación del factor objetivo en tratamien-
to,erasiempre la propiavirtualidad ocontingencia nociva391aquetipificabaauna
cosa o actividad como riesgosa:aun cuando la noción de riesgo0 peligrotuviera al-
gún grado de relatividad, lo cierto es que debía existir siempre para que pueda ca-
talogárselas de ese modo40. Luego -se concluía- como no en todos los casos el
hecho de servirse de dependientes implicaba creación concreta de riesgo, no po-
dría generalizarse la aplicación de este factor como fundamento de la especie4'.
b) Otro grupo de autores creyó encontrar el fundamento de esta responsabili-

dad en la ideaderepresentación, sosteniendo queel encargado, al intervenir en la
esfera de intereses inherente al comitente-desemweñando una actividad en inte-
résdeeste-losustituía orepresentaba frentea l ~ s d e m á slo
~ que
~ , implicabapro-
36 KemelmajerdeCarlucci, comentarioal art. 1113, en Codigo Civilyleyescomplementarias

1984, t. 5, p. 429; Zavala de Gonzalez, La responsabilidad del principal p o r el hecho del depen-
diente, 1978, p. 57.
37 Pizarro, Responsabilidadcivilporelriesgoo vicio de la cosa. 1983, p. 43.
38 Pizarro, Responsabilidadcivilporel riesgo o vicio de la cosa. 1983, p. 38.
39 Pizarro, Responsabilidadcivilporel riesgo o vicio de la cosa, 1983, p. 31 1
40 Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, 1983, ps. 344 y 345
41 "El empleo de otra persona en la ejecución de un acto o el cumplimiento de una función
no es de por s i un riesgo, aunque pueda ocasionarse un daño" (Bustamante Alsina, Teoría gene-
raldela responsabilidadcivil, 1986. p. 333). "La delegacióndetareasenelsubordinado no impli-
ca la creación de ningún riesgo especial que justifiqueel funcionamiento de tal principio" (Breb-
bia, Problemática jurídica de losautomotores, 1982. t. l. p. 217).
42 ZavaladeGonzalez,Laresponsabilidaddelprincipalporelhechodeldependiente.1978.
p. 61; Kemelmajer de Carlucci, comentario al art. 1113, en Codigo Civily leyescomplementarias
comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (dir.) - Eduardo A. Zannoni (coord.).
1984. t. 5, p.427.
DERECHO DE DAÑOS
Y si bien la posición no exterioriza si adhiere a la formulación amplia de la teo-

ría -que crea una presunción deadecuación causal por la mera introducción en el
medio social de factores generadores de daños potenciales (en este caso, terceros
que actúan en un ámbito de intereses ajenos), se beneficien o no con el10s~~-oa
su versión restringida, identificablecon el riesgoprovecho - q u e limita la respon-
sabilidad al supuestodeque la generación de peligro produzca un beneficio o uti-
la incidencia o proyección que se pretende para el factor (responsabili-
dad por una actividad desarrollada -total o parcialmente-en interés ajeno), su-
pone la adhesión a la úItimafórmula29.
En suma, operaría, en el particular, una compensación jurídica entre quien ge-
nera peligros en su propio interés (aunque este resulte compartido con el depen-
diente o no exista en concreto cuando se produce el daño) y el deber de reparar los
perjuicios que resulten de esa creación de riesgo30.
Para otro sector -más estricto- el fundamento radicaría en el riesgo de em-
presa, esto es, en la atribución de los riesgos típicos del proceso de producción al
empresario, por tratarse de quien tiene mayores y mejores posibilidades económi-
casdeafrontar los daños, con la posibilidad, incluso, detrasladar su costoa lospre-
cioso al seguro3'.
En nuestra jurisprudencia anterior a la sanción del nuevo Código, por otra par-
te, se acudió al riesgo como sustento de esta responsabilidad en materia de daños
causados por fuerzas de seguridad, asimilando el indudable peligro estadístico del
27 Alterini -Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones civilesy comerciales, 1995, p.

32; Bustamante Alsina, Teoría generalde la responsabilidadcivil, 1986, p. 59, no 116.
28 Para quienesconsideramosque la noción de dependencia se identifica con una situación
fádica de encargo realizada en interés de otro, también creemos que podría válidamente opo-
nerse como causal exonerativa, en el plano deeste requisito. la ausencia dedicho interésen el ca-
so puntual (CNCiv., Sala D, LL, 117-757; ED, 30-446; CCC Rosario, Sala l, LL, 16-592; CCC Mendoza,
LL. 9-713;véanseconclusionesde la Comisión no2de las"1VJornadas Bonaerensesde DerechoCi-
vil. Comercialy Procesal", antes citadas.
29 Setrata de una postura desarrollada a inspiración de Planiol, para quien es la idea deem-
presa la queda base suficiente a esta responsabilidad, quevendría de este modoa fundarse en el
riesgo provecho ("como todo provecho es para ella, parece justo. igualmente, que todo riesgo
sea para ella"), cit. por Mazeaud, H. y L. -Tunc, Tratadoteóricoypráctico delaresponsabilidadci-
vildelictualy contractual, 5"ed.. 1965, t. 1, vol. II, no933.Véase también Bueres, El fundamento
de la responsabilidaddel principal por el hecho del dependiente, en "Revista de Derecho de Da-
ños", nm2003-1.p. 12, con especial referencia a nota 13.
30 Zavala deGonzález, La responsabilidaddelprincipalporelhecho deldependiente, 1978,
p. 60; ídem, Responsabilidadporriesgo. El nuevoart 1113,1987, p. 76 y siguientes.
' Bueres, El fundamento de la responsabilidaddelprincipal porel hecho del dependiente,
en "Revista de Derecho de Daños", no2003-1, p. 31; también Mosset Iturraspe, Responsabilidad
pordaños, 2003, p. 176 y siguientes.
medio empleado para dañar (armas de fuego) con el riesgo de la actividad desple-
gada por los agentes, máximefrente a la obligación de portar el arma reglamen-
taria dentro o fuera del servicio3*.
Alberto Bueres intentó una reformulación del factor, bajo la locución riesgo co-
mo totalidad, considerando que no debe reducirse al riesgo provecho -económi-
co o no económico-sino proyectarsetambién sobre el riesgo de insolvencia, esta-
dísticamente habitual en los dependientes, siendo razonable que los dañados su-
pongan que el principal es quien se encuentra en mejores condiciones de atender
las consecuencias dañosas de la actividad de aquellos33.
Fueron varias las críticas que se levantaron contra esta postura.
Se señaló, por caso, que aceptar al riesgo creado como fundamento de esta res-
ponsabilidad, importaba alterar la naturaleza refleja de este deber, pues el "crea-
dor" del riesgo era precisamenteel principal, quien, deeste modo, respondería di-
rectamente por la generación de peligro, aun cuando no llegase ademostrarse que
la conducta dañosa del dependiente devino en ilícita. Se agregaba que ello resul-
taba incongruente con la posibilidad regresiva que habilitaba el art. 1123 del CC,
con fundamento en la actividad incuriosa del d e ~ e n d i e n t e ~ ~ .
Con base en la misma norma y por meritar que la culpa sería el sustento básico
de la responsabilidad civil en nuestro Código, se adunaba que no cualquier ilícito
del subordinado daría nacimiento a la responsabilidad patronal, sino únicamente
sus hechos dañosos c u l p ~ s o s Esta
~ ~ . circu'nstancia resuitaría incompatible con la
teoría del riesgo creado, ajena, por definición, a toda idea de culpabilidad.
32 Asíse ha caracterizadoel fundamento de la responsabilidaddel Estado porlosdañoscau-

sados porsusagentes de seguridadcomo "riesgocreado por una actividad peligrosa por su natu-
raleza o por el medioempleado (ST Chubut. 8/8/91. "Contreras de Nanculeo c. Prov. de Chubut".
JA, 1992-11-332); o "riesgo por tratarse el arma de una cosa peligrosa provista por el Estado, de
portación permanentey obligatoria por imperativo legal" (CSJN, 13/6/78, "Panizoc. Prov.de Bue-
nosAiresy otro", ED, 80-202); o "riesgo generado por la protección pública", dadoque"armara1
personal de seguridad impone un riesgo ciertoy si el mismo se concreta en un daño es justo que
la comunidad, en cuyo beneficio se organizó el servicioarmado, contribuya a su reparacióna tra-
vés del Estado", de allí que "su fundamento es el riesgo creado" (CSJN, 1994, "Furnier c. Prov. de
Bs.As."); o "riesgo cierto por las exigencias que impone y que debe ser soportado por su benefi-
ciario" (CCCF, Sala 11, 18/3/86, "Benavides de Castro c. López, Edgardo".JA, 1987-1-285).
33 Bueres, El fundamento de la responsabilidaddelprincipal porel hecho deldependiente,
en "Revista de Derecho de Daños". no2003-1. p. 44y siguientes.

34 KemelmajerdeCarlucci, comentarioalart. 1113, en Código Civilyleyescomplementarias
1984. t. 5, ps. 429y 430; Zavala de González, La responsabilidaddelprincipalporel hecho delde-
pendiente. 1978, p. 59.
35 Zavalade González, Laresponsabilidaddelprincipalporelhechodeldependiente,
1978,
57; ídem, Responsabilidadporriesgo. Elnuevoart 1113,1987, ps. 81 a 83.
longar o reemplazar el quehacer personal del representado, generando una suer-

te de confusión, asimilación o identificación entre ambo^^^.
De este modo el acto del sustituyente debería aprehenderse como realizado
por el principal, al resultar un signo revelador de la subrogación operada44.
Si bien la doctrina reseñada -de indudable raíz francesa-tuvo recepción en-
tre algunos autores n a c i o n a l e ~ mereció
~~, también diversas críticas, entre otras,
que la representación tiene cabida y actuación únicamente en el terreno de los ac-
tosvoluntariosIícitos, al emparentarsecon las reglasdel mandato (arts. 1869,1889
y concs., CC)46.Deeste modo, no aparecía como factible imaginar un mandato para
cometer i l í ~ i t o s ~ ~ .
También se apuntó que la figura de marras no alcanzaría a abarcar todos los su-
puestos de dependencia, al enancarse esta, en ocasiones, en verdaderas situacio-
nes de hecho.
Del mismomodo resultaban decisivaslascríticascentradasen losalcancesdelman-
dato (la actividad del mandatario únicamente obligaba al mandante cuando aquel
obra dentro de los Iímitesde la relación negocial) y en la ficción que implicaba hacer
descansar esta responsabilidaden una suertede confusión de personal ida de^^^.
Por lo demás, la idea de representación inhibía la posibilidad de que se com-
prendan en el art. 1 1 13,l a parte todosaquellos numerosossupuestosen los que el
dependiente obraba únicamenteporcuenta del principal, y no e n s ~ n o m b r e ~ ~ .
C) Sin presentar una figuraesencialmente distinta de la anteriormente aludida,

pero pretendiendo corregir las deficiencias de dicha postura, se esbozó la teoría
43 Mazeaud. H. y L. - Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y

contractual. 5" ed., 1965, t. 1, vol. II, no935; Galli, Responsabilidaddeprincipalesypatronespor
losactosilícitosdesubordinadosydependientes, en "Anales", 1940, añoXI. p. 451. no72.
" KemelmajerdeCarlucci, comentarioalart. 1113. en Código Civilyleyescomplementarias
1984, t. 5, p. 427.
45 Por caso, GaIli. Responsabilidaddeprincipalesypatronesporlosactosilícitosdesubordi-
nadosydependientes. en "Anales", 1940, añoXI, n"8; 8ibiloni.Anteproyectode reformasal Có-
digo Civilargentino, 1929. t. II; Barcia López, Elcarácterinexcusable de la responsabilidadcivildel
principalporel actoilícito delsubordinado.JA, 1942-15y 16.
46 Acuña Anzorena, Responsabilidadcivil de las personasjurídicas por actos ilícitos de sus
dependientes, JA, 52-432 y siguientes.
47 Aguiar, "Actos ilícitos. Responsabilidadcivil", en Hechosyactosjurídicosen la doctrina y
enlaley, 1950, t. III.vol.2, no 108,ap. b).
48 Tunc, en Mazeaud, H. y L. -Tunc, Tratado teóricoyprácticodela responsabilidadcivilde-
lictualycontractual, 5"ed., 1965, t. 1,vol. II, n"932-2.
49 Brebbia, Problemáticajurídica de losautomotores, 1982. t. l. p. 218.
d e l i n s t r ~ m e n t ososteniéndose
~~, que, en puridad, el dependiente sería un instru-
mento funcionaldel principal, toda vez que la actuación de aquel -en el ejercicio
de la función-estaría sustituyendo y prolongando, en los hechos, la del titular de
dicha actividad y de su autoridad para dirigirla.
La posición se asemejaba, notablemente, a la teoría de la estructura de la rela-
ción obligatoria, que intenta explicar la responsabilidad del deudor por hecho aje-
no en el ámbito de la res~onsabilidad . . también desarrollamos en
contractual vaue
el Capítulo X5'. De este modo, frente a los terceros, existiría una verdadera unifi-
cación y asimilación fáctica entre patrón y subordinado, al obrar este último en
lugardel responsable indirecto.
Ello así, al valerse el principal de una actividad ajena en su propio interés, que-
daría expuesto a las desviaciones posibles de la conducta desempeñada por el sus-
tituto -bajo su contralor y vigilancia-, debiendo responder, por tanto, de los da-
ños que esta conducta cause.
Desde este ángulo, no existiría ninguna fusión orgánica opsíquica de personas
distintas, sino una asimilaciónjurídica con baseen la realidad de los hechos, donde
si bien la conducta dañosa del dependiente no era efectivamente la del patrón, es-
te, por carácter reflejo, debía asumir no obstante sus consecuencias por dirigir y
usufructuar la actividad delegada5*.
La posición mereció observaciones diversas, algunas de ellas análogas a lasfor-
muladascontra la idea de repre~entación~~, entreotras, que un instrumentoera, en
esencia, una "herramienta" utilizada para dar satisfacción a ciertos interesesy, por
ende, que el auxiliar-sujeto devoluntad-no podía asimilarse a un objeto instru-
mental; que no lograba superar la ficción que implica equiparar el acto del depen-
diente con la actividad que el principal hubiera observadoen la oportunidad; que,
a todo evento, la función (a travésde la cual el auxiliar adquiriría en forma epecifi-
cala condición instrumental que le asigna la teoría), había sidoencomendada para
cumplir un objeto lícito y, por tanto, no explicaría satisfactoriamente el funda-
mento de esta responsabilidad, nacida de un acto ilícito del subordinado.
Sin embargo tales reproches fueron aceptablemente rebatidos, al contestarse
que la teoría no negaba laautonomía del comisionadocomoser devoluntad, pero
ZavaladeGonzález.Laresponsabi1idadde1principa1pore1hechode1dependiente.1978,
p. 63 y SS.;CNCiv., Sala F. 13/10/76, LL, 1977-8-231; CCCF, Sala l. 10/1U71, LL. 148-111.
VéaseGiovine. Causa estraneae responsabilita contrattualeprfattoaltrui, en"Rivista di
Diritto Commerciale", 1929, ps. 404a 407.
52 ZavaladeGonzález.Laresponsabi1idadde1principa1pore1hechode1dependiente.1978,
ps. 63 a 68.
KemelmajerdeCarlucci, comentarioal art. 1113, en Código Civilyleyescomplementarias
1984, t. 5, p. 428.
en el campo de la función -no en el de su personalidad humana- obraba como

verdadero instrumento, cercenandosu independencia al someterse a lasdirectivas
del principals4; que concebir la acción del subordinado como desempeñada por el
principal noencerraba unaficción, sinoqueexplicabael motivo por elcual este res-
pondía por los actos de aquel; que, por ello, no mediaría una fusión orgánica o psí-
quica de personas, sino una integración jurídica advertible en el campo de loscon-
ceptos y en la órbita de la función, donde el vínculo entre ambos producía una si-
tuación fáctica, traducibleen una prolongación de la actividad del comitentea tra-
vés del desempeño del comisionados5;que el patrón respondía por los actos ilíci-
tos del dependiente por servirse instrumentalmente de él, no importando si la ac-
tuación de este últimofueo no correcta, de allíqueel alea de un comportamiento
dañosodel subordinado era, porello, conocida y aceptada deantemano poraquel.
Desde nuestra óptica, la censura a la teoría no se correspondía con ninguna de
las críticas antecedentes, sino con la necesaria vinculación que exige entre el ejer-
cicio efectivo de la función y el fundamento del deber del principal, en tanto res-
tringe la calidad de "instrumento" del dependiente a una concreta actuación fun-
cionaIs6,cuando no era presupuesto ineludiblede la responsabilidad patronal que
la actividad dañosa del subordinado acaeciera en el ejercicio efectivo de la incum-
bencia, bastando, para ello, queel dañosobrevengaen ocasióndela función (conf.
art. 43, CC).
Por otra parte, esta particular situación estaría demostrando que tampoco es
cierto queel dependiente subordine invariablementesu voluntad a las instruccio-
nes patronales (aun en la corregida acepción jurídica del término), pues en cual-
quiera de lasvariantes aludidas (apariencia u ocasión) a pesar de que el comporta-
miento del agente revelaría ausencia de real ejercicio funcional -y, por ende, de
su condición de instrumento-la responsabilidad patronal no parecía discutibles7.
d) Una teoría con importante predicamento en la doctrina nacional era la que

fundamentaba esta responsabilidad en la idea de garantías8.
54 Zavala deGonzález, Laresponsabilidaddelprincipalporelhechodeldependiente, 1978,

p. 68.
ZavaladeGonzález, Laresponsabilidaddelprincipalporelhechodeldependiente, 1978,
p. 67.
Zavala deGonzález, Laresponsabilidaddelprincipalporelhechodeldependiente, 1978.
p. 70.
Una ampliación de estasconsideraciones puedeencontrarse en Agoglia - Boragina - Me-
za, Responsabilidadporhechoajeno, 2005, p. 33.
Conclusión 13 ap. l. despacho A de la Comisión no 2 sobe "Responsabilidad contractual
porhechoajeno y extracontractual porel hechodel dependiente", en las"1VJornadas Bonaeren-
ses de Derechocivil, Comercial y Procesal". Junin. 1990.
DERECHO DE DAÑOS
Se decía, en este sentido, que la obligación del principal era un típico supuesto
de deber resarcitorio por deuda ajena (responsabilidad indirecta), donde quien
violaba el deber legal de indemnidad era, en verdad, el dependiente, autor direc-
to del daño. Como el patrón respondería (acreditado el ilícito del subordinado)
inexcusablemente, no obstanteque su conducta no mereciera en principio repro-
che alguno, ello suponía la existencia de un deber de garantía impuesto por la ley,
por motivos de interés general (entre los que no cabe descartar razones prácticas y
de justicia, tales como brindar eficaz protección a los eventuales damnificados,
cubriéndolosde la posible insolvenciadel autor material)59,en razón de la especial
relación de incumbencia que lo unía al dependiente60. De este modo, la solución
legal devendría transitoria-garantizar a lavíctima el resarcimiento frenteal com-
portamiento dañoso del comisionado- y el principal tendría, en el haz interno
obligacional, la posibilidad de repetir las sumas pagadas al damnificado6'.
La posición también mereció censuras.
En primer lugar, se le reprochaba que partiera de una premisa discutible: queel
principal no violaba deber de indemnidad alguno por el hecho dañoso del depen-
diente, cuando aquel era también autor (si bien indirecto) de la situación disvaliosa.
Ello por cuanto se trataría de una situación jurídica de mediatez tras~endente~~,
donde el ilícito patronal se patentizaba a través del acto dañoso de su dependien-
te, en tanto no resultaba lícito dañar por intermedio de otros63.
Esta consideración explicaría por qué este particular deber merecía la califica-
ción de reflejo o i n d i r e ~ t opero
~ ~ , tal característica lejosestaba de descartar la ilici-
tud del acto del principal, consumada por transmisión de la ilicitud del comporta-
miento del subordinado.
De allí que se tratara de un verdadero supuesto de re~ponsabilidad~~.
59 KemelmajerdeCarlucci, comentarioal art. 1 1 13, en Código Civilyleyescomplementarias

1984. t. 5, p.430.
Brebbia, Problemáticajurídica de losautomotores, 1982, t. l. p. 218
SCBA, 12/4/66, ED, 16-509; Alterini, Responsabilidadcivil, 1974, p. 173.
62 Bustamante Alsina. Teoría generalde la responsabilidadcivil, Augusto C. Belluscio (dir.)
-Eduardo A. Zannoni (coord.), 1986, p. 330.
63 KemelmajerdeCarlucci. comentario al art. 1 1 13. en Código Civilyleyescomplementarias
1984, t. 5, p. 423; CCC 2" La Plata, 1011U87, ED, 133-441; CNCiv., Sala A, 2/3/87. ED.123-469.
M BustamanteAlsina, Teoríageneraldela responsabilidadcivil, 1986, p. 331; Kemelmajerde
Carlucci, comentario al art. 1 1 13, en Código Civil y leyescomplementarias comentado, anotado y

concordado.AugustoC. Belluscio (dir.) - EduardoA.Zannoni (coord.), 1984, t. 5, p.446, nota 121.
65 Llambias, La relación de dependencia genérica,JA. 1975-498, doctrina.
Pero la crítica más importante le atribuía limitarse a explicar o reseñar las con-
secuencias propias de este tipo de responsabilidad (la garantía prestada por el
principal respecto de los ilícitos del dependiente en relación con la función), pero
sin indagar la verdadera razón de justicia (el por qué) en virtud de la cual se endil-
gaba al comitente el efecto dañoso de una conducta que le es ajena.
No obstante, sus sostenedores se hicieron cargo de esta observación, replican-
do que la teoría no era meramente descriptiva, sino que contenía implícitamente
una explicación del motivo tenido en vista por el legislador, que no sería otro que
el de garantizar la indemnidad de terceros extraños a la relación de incumbencia,
por razonesde interéssocial: en la puja de intereses entre víctimas y comitentes, el
ordenamientojuridicose pronunciaba en favor de las primeras-ajenasa los móvi-
les de producción del daño- con la finalidad de paliar las consecuencias sociales
disvaliosasqueseseguirían de la probable insolvencia del autor inmediato66.
5 2. Nuestra opinión
Un primer análisis nos llevó a adherir a la tesis de la garantía67, pero más ade-
lante, al aceptar las réplicas que se brindaron a los críticos del riesgo creado como
fundamento de esta responsabilidad y las distintasvariantes que se expusieron en
derredor deeste factor, participamos deesta última opinión68,la quetambién sos-
tenemosfrentea la redacción del art. 1753 del CCCN.
En efecto, ninguna de lascríticasensayadasresulta decisiva paradescartarla po-
sibilidad dequesea el riesgo el factor deatribución de esta responsabilidad.
En primer lugar, resultacontestableaquellaqueveen la posibilidad deacciones
de regreso a favor del principal un obstáculo insalvable para la aplicación de esta
teoría, puessi bien el principal responde por losactosdañososdel dependiente por
representar estos la manifestación del riesgo puesto en acción, tratándose de un
supuesto de responsabilidadconcurrente(~rt.1773,CCCN) ello noobsta a que con-
serve la prerrogativa de repetir contra el autor material directo del daño (art. 851,
inc. h, CCCIV)~~.
66 Parellada, "Responsabiliady dependencia", en Derecho de daños. 1989, p. 347

67
Agoglia - Boragina -Meza, Responsabilidadporhecho ajeno, 2005, p. 35 y siguientes.
Boragina,Laresponsabilidaddelprincipalporelobrardesusdependientes~Seimputaa
riesgo creado?, en "Revista de Derecho de Daños", no 2007-1, "Creación de riesgo-ll". p. 199;
ídem, Las eximentes en la responsabilidad del principal, en "Revista de Derecho de Daños", no
2003-1, "Responsabilidaddel principal".
69 Asícomo nadie pone en duda queel dueñooel guardián de una cosa riesgosa (responsa-
ble en base a riesgo, art. 1113, ap. 24 parte 2"del CC)tiene acción de regreso contra el autor ma-
terial del daño ocasionadocon ella, probando su culpa en el caso concreto.
DERECHO DE DAÑOS
Tampoco resulta certera, en nuestra opinión, la crítica asentada en la idea de

que únicamente los hechos dañosos culposos del dependiente dan origen a esta
responsabilidad.
La doctrina -ya antes de la sanción del nuevo Código, que no exige ese recau-
dose había expedido mayoritariamente en el sentido de que el principal tam-
bién respondía por los ilícitos aquilianos objetivoscometidos por el dependiente,
cuando su responsabilidad propia tenía como fundamento factores ajenos a toda
idea de ~ u l p a b i l i d a d ~ ~ .
Másdifícil resulta contestar la censura centrada en la inexistencia generalizada
de creación de riesgo por el mero hecho de servirse de dependientes, esto es, en
que no siempre la circunstancia de utilizar los servicios de auxiliares implica intro-
ducción de situacionesestadísticamente nocivas.
No obstante, resulta notorio que el servirse de otros sujetos para desarrollar in-
cumbenciastotal o parcialmente propias, implicasiempre la posibilidad latentede
una actuación deficitaria que lesione a terceros, pues multiplica la probabilidad de
daño.
Por lodemás, la modernaconcepcióndel riesgocomo totalidad(incluyendootras
facetasdel mismo, comoel riesgodeins~lvencia)~~, parecedar una respuesta com-
plementaria a la hora de adoptar este criterio.
De allí nuestra actual adhesión a la teoría del riesgo creado fundamento deesta
responsabilidad (en rigor, como fundamento de la garantía prevista legalmente),
pero incorporando al análisis un argumento complementario, que en modo algu-
no desmerece o neutraliza los nuevos aportes mencionados.
En este sentido, creemos que un elemento importante para determinar el factor
aplicable a la especie lo constituye la extensión de esa garantia, pues la amplia pro-
yección que la propia ley ha establecido al respecto, coadyuva a calificar como ries-
gosa a la actividad garantida, al importar laasunción del peligrodedañosque no ne-
cesariamenteestán anexados al ejerciciode la función, sean regulareso a b u s i ~ o s ~ ~ .
70 Parellada, "Responsabiliad y dependencia", en Derecho de daños, 1989. p. 464; Salas,
"Relaciones entre el dueño y el guardián", en Temasde responsabilidadcivil, 1981, p. 375.

71 Bueres, El fundamento de la responsabilidaddelprincipal porel hecho del dependiente,
en "Revista de Derecho de Daños", no2003-1. p. 12. Si bien en una obra anterior no incluimos es-
ta posibilidaddentrodel "riesgo ensu amplia dimensión", como propone Bueres, síloexpusimos
como la razón donde se asentaba la garantia, como signo revelador del solidarismo en materia
dedaños, habida cuenta deque implicaba la priorización de la indemnidad de lasvíctimas porso-
breel interésdequien ha puestola condición relevante para queel dañoseprodujera(véaseAgo-
glia - Boragina - Meza, Responsabilidadporhechoajeno, 2005, p. 37).
72 Orgaz, Responsabilidadextracontractualporhechoajeno, en "Boletín", año IV, sep.-oct.
1940, no4, p. 336; Zavala de González, La responsabilidad del principal por el hecho del depen-
diente, 1978. p. 125.
En otras palabras, la adopción del riesgo como factor de atribución de los daños
del dependiente al principal, encontraría aval en la nueva preceptiva del art. 1753
del CCCN, en tanto prescribe una obligación reparatoria que no secircunscribe al he-
chodequeel daño haya sidocausadoenel ejerciciode la incumbencia, sinoque tam-
bién se proyecta a los supuestos dañosos sucedidos con ocasión de las funciones.
En efecto, identificándose la ocasión con la "oportunidad o comodidad de tiem-
po o lugar que seofrece para ejecutar una cosa; sazón o c ~ y u n t u r a " el
~ ~principal
,
responderá toda vez que la virtualidad de la acción dañosa del dependiente sevea
facilitada ofavorecida por la i n ~ u m b e n c i a ~ ~ .
En otros términos: la garantía se extenderá también a actos dañosos "ajenos o
extrañosa la función"75, en la medida en que únicamente hayan podido ser reali-
zados por el dependiente en tal calidad.
Esta amplitud (muy acentuada en la jurisprudencia anterior al nuevo Código e
indudablementeenancada en la necesidad de remediar la habitual insolvencia de
los auxiliares), pone en evidencia que el principal, al servirsededependientes y ga-
rantizar la indemnidad delosdañosqueestoscausen,nosoloasumeel riesgodesu
probable insolvencia, sino que, además, conoce ab initio que no responderá úni-
camente por losdañosque este pudierecausar dentro del marco de la función (en
ejercicio de la misma), sino también por aquellos que tengan vínculos ocasionales
con ella.
Y ello esasí másallá de lamorigeración queesta extensión indemnizatoria sufre
al amparo de la causalidad adecuada que habitualmente se exige medie entre el
dañoy la función, o queel límitevenga impuesto por la necesidad deque severifi-
que una relación causal razonable, como propiciaban otros sectores76.
Pero esos móviles se patentizan, a nuestro modo dever, a travésdel propio tex-
t o legal, que al incorporar una fórmula tan laxa ("con ocasión de lasfunciones"),
está propugnando que esa garantía tenga una extensión amplia, brindando apo-
yo a quienes pensamos que la ley vigente ha tenido en mira al riesgo como factor
de atribución para el supuesto bajo análisis.
Es más, el unánime reconocimiento de que el principal también debe absorber
los daños causados en ejercicio aparente de la función77,esto es, los actos dañosos
que estando fuera de la función, son interpretados como obrados dentro de ella,
corrobora la interpretación que p r o p i ~ i a m o s ~ ~ .
73 Llambías, CódigoCivilanotado, 1979, t. 11-8, p. 459

74 Orgaz, Responsabilidadporhecho ajeno, LL, 50-255.
75 CCCF, Sala 111,6/1U83. "López, Amalia c. Gobierno Nacional", JA. 1984-11.
76 Véase Galdós, Dependenciayesponsorización,LL, ejemplar del 11/5/98, año LXII, no89.
77 CSJN, 1994, "Estado Nacional c. Prov. de Río Negro".
78 CNCiv., Sala G, 10/4/86, "Prieto y otros c. Trinidad y otros".JA. 1987-1-54?
DERECHO DE DAÑOS
5 3. Requisitosde esta responsabilidad. Carga de la prueba

Existe generalizada coincidencia acerca de los presupuestos o recaudos que re-
sultan exigiblespara que nazca el deber de responder del principal por losactosda-
ñosos de sus subordinados, a saber:
1- Un acto dañoso del dependiente, lo que equivale a demostrar la presencia

de un daño, de una acción -en principio antijuridica-, de conexión causal entre
el daño y la acción (relación de autoría) y de un factor de atribución.
En efecto, para que nazca la garantía será necesario que el auxiliarpatentice el
riesgo mediante una actividad dañosa que genere su propia responsabilidad, sea
por acto i l í ~ i t o ~excepcionalmente,
~o, por acto lícito (supuesto de los incs. b y cdel
art. 1718, CCCN), donde lajustificación delaconducta noobstaal deber de reparara0.
Siendo entonces que la imputatio juriso criterio exlege de aposición del daño
al autor resulta un recaudo insoslayablepara que nazca la responsabilidad del prin-
cipal, es importanteseñalarquetradicionalmenteselocimentóen una razón dejus-
ticiasubjetiva, másconcretamente en laculpaal,comoocurrieraengeneral con to-
doacto ilícito, y muy especialmente en materia de responsabilidad por acto propio.
Es que a partir de una concepción moralista de la responsabilidad, anexada a la
idea de reproche, difícilmenteseconcebía al acto ilícitosin el presupuesto de la cul-
pabilidad, habida cuenta de que el fenómeno resarcitorio giraba en derredor del
autor más que de lavíctimaa2.
Y es sabido que esta concepción individualista, basada en la idea exclusiva de
culpa, fue adoptada por el Codea inspiración de la escuela racionalista de derecho
naturala3y, de ese modo, trasvasada más tarde al espíritu y a la letra de nuestro
Código Civil y otros textos de la épocaa4.
Luego, a partir de este enfoque, toda pretensión resarcitoria exigía, en princi-
pio, la acreditación de dicho elemento subjetivo -mediante una actividad proba-
toria muchas veces compleja- so riesgo de que el pretensor debiera resignarse a
asumir el peso del daño como una suertedecastigo de lafatalidada5.
79 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporhechoajeno, 2005, p. 45 y siguientes.

Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporhechoajeno, 2005. p. 89 y siguientes.
Bueres, Elacto ilícito, 1986, ps. 44,70, nota 97.71; Pizarro, Responsabilidadcivilporelries-
go o vicio de la cosa, 1983. ps. 17, SS., y 116; Mosset Iturraspe, Responsabilidadpor daños, 1979,
t. l. p. 10; Villey, En torno alcontrato, lapropiedadylaobligación, 1980, p. 81 y siguientes.
82 CNCiv., Sala E, 9/6/67, LL, 129-973; CCCF, Sala 11,9/10/70. LL, 143-574.
Reza el art. 1382del CCfrances: "Todo hecho del hombre quecausa a otro un daño, obli-
ga a repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedido".
Bueres, Elacto ilícito. 1986, p. 71, nota 97.
Pizarro, Responsabilidadcivilporel riesgo o vicio de la cosa, 1983, p. 116.
Sin embargo, a partir de la revolución industrial se advirtió la insuficiencia de la

culpa como regente casi exclusiva del sistema de reparación, al no compadecerse
con lasexigenciasde lascomunidades modernas, caracterizadas por la actividad de
complejascausasdedañosidad, ausentes en la sociedad preindustrial.
Aparecieron en escena, entonces, loscriteriosobjetivosdeatribución, cuyafun-
ción esencial -al par de convivir con la culpabilidad en igualdad de condiciones-
era la de dar respuestasjustasalos nuevos damnificados, cuya exposición al riesgo,
especialmenteen materia de daños derivados de las cosas, exigía fundamentos re-
sarcitorios ajenos a toda idea de reproche subjetivo.
La consagración legislativa de estos factores -ocurrida a partir de los profun-
dos cambios económicos y sociales que produjera el fenómeno de marras- gene-
ró la mutación de la naturaleza del acto ilícito, el que ya no se vinculó necesaria-
mente ni a la voluntad (o imputabilidad de primer grado), ni a la culpa (imputabi-
lidad de segundo grado), derivandoen una noción amplia de responsabilidad que
hoy -aunque con ligeras variantes- es aceptada unánimemente por la doctrina
nacional y extranjeraa6.
Y si bien la responsabilidad por hecho ajeno no escapó en modo alguno a esta
evolución conceptual (asícreemos haberlo reflejado al indagar su fundamento ac-
tual en relación al principal), lo cierto es que aún media alguna resistencia a admi-
tir que el acto ilícito del dependiente (según llevamos dicho, antecedente necesa-
rio o requisito para que opere la responsabilidad del comitente, salvo los supues-
tos consagrados por el art. 1718 antes citado) pueda ser de naturaleza objetiva.
Asíse ha sostenido q u e - e n virtud deque la acción regresiva que otorga el or-
denamiento al principal que ha pagado la indemnización contra el dependiente
(antes el art. 1123, CC; ahora el art. 851, inc. h, CCCN) exige demostrar la culpa del
subordinado- no existiría posibilidad alguna de que dicho factor subjetivo falte
en el obrar del dependiente frente al tercero damnificado. Se trataría, entonces,
"de un factor nunca ausentecada vez queel principal es resp~nsable"~~.
Vale agregar, no obstante, que para esta posición subjetivista carece de tras-
cendencia la índole -culposa o dolosa- del hecho generador de la responsabili-
daddel principal,admitiéndosequepuedeconsistir inclusoen un delito, con la úni-
ca condición de quesevinculecausalmentecon el ejercicio de la función.
Sin perjuicio de compartir esta última consideración -en el sentido de com-
prender delitos y cuasidelitos en el terreno del ilícito subjetivo del dependiente-
no advertimoscuál es la razónquellevaa descartar la responsabilidad del principal
cuando el factor de imputación al dependiente es de índole objetiva, o, incluso,
cuando se trata de un acto dañoso involuntario.
86 Vazquez Ferreyra, Responsabilidadpordaños, 1993. p. 106.

CNCiv., Sala E, 9/6/67, LL. 129-973; CCCF, Sala 11,9/10/iO, LL, 143-57A
DERECHO DE DAÑOS
En primer lugar, no existe apoyatura legal en nuestro ordenamiento positivo

para una interpretación tan restrictiva, pues, en rigor, el art. 1753 del CCCN alude
a la obligación patronal de reparar todo dañocausado por losqueestán bajo su de-
pendencia, sin distinguir si el mismo ha tenidoorigen en un ilícitosubjetivo u obje-
tivo.
En segundo lugar, el art. 851, inc. h) del CCCNno mencionaa la pruebade lacul-
pa del dependiente para que proceda la acción de regreso.
Ello entonces no descarta la posibilidad de que la responsabilidad refleja dimane
de un ilícitoobjetivodel subordinado, máxime que "hoy la realidad impone entender
que también hay acción recursoria cuando el principal ha respondido por el depen-
diente en virtud de una atribución de responsabilidada título de riesgo creado"88.
Y aunque tal posibilidad fuere desestimada por una interpretación cicatera del
nuevo art. 851, la única consecuencia derivada de una interpretación semejante
sería, simplemente, la imposibilidad de ejercer acciones regresivasen lossupuestos
de ilícitosobjetivosdel dependiente, pero de ello no puede seguirseque si el dam-
nificado está asistido por una presunción de adecuación causal en contra del agen-
te comisionado (v. gr. en el supuesto de que este hubiere dañado en ejercicio o en
ocasión de sus funciones mediante una cosa riesgosa de su propiedad o bajo su
guarda o mediante el desplieguede una actividad riesgosa), se ledeba imponer el
recaudodeacreditar la culpabilidad del dependiente para que opereel nacimien-
t o de la responsabilidad patronal.
Estas razones -entre otras- han sido evaluadas por la doctrina y la jurispru-
dencia para considerar abastecido el requisito del "acto ilícito del dependiente"
auncuandoel actodañoso lesea imputableenvirtuddeunfactorobjetivo89, espe-
cialmente en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas.
Por lo demás, se trata de una solución justa, pues posibilita la conexión de dos
atribuciones objetivas, responsabilizando al principal por el hecho de cosas colo-
cadas a su serviciog0.
"Existe un prius que es la relación víctima-responsable y un posterius que es la
extensión de la responsabilidad del patrono. Ninguna razón del priusdebe influir
en elposterius; o dicho de otro modo, el factor de atribución de la relación víctima
responsable es indiferentea la extensión que tiene por razón la dependencia y no
la razón suficientedel responder del dependiente (...) Loque seextiendees la res-
ponsabilidad del dependienteg1,y en loscasosdedaños provenientesdel riesgo de
8a Parellada, "Responsabiliady dependencia", en Derecho de daños, 1989, p. 464.

89 Conclusión 1, ap. IVde la Comisión n"2 de las "IVJornadas BonaerensesdeDerechocivil,
Comercial y Procesal", Junín. 1990.
90 Bueres. Elacto ilícito, 1986, p. 61.
91 Tunc, La responsabilité civile, 1981, p. 114.
la cosa, nodeja de haber responsabilidad del dependiente, por locual nocabe dis-
tinguir según sea el factor de atribución; sea garante o beneficiario de la creación
del riesgo, el patrón ha desoportar la extensión de la responsabilidad de aquel del
mismo modo que si se le hubiera imputado subjetivamente, pues las mismas razo-
nesconcurren en uno y otro supuesto ..."92.
En virtud de ello, la imputación a título de culpa al dependiente autor única-
mente será necesaria cuando lo exija la norma que compromete su responsabili-
dad personal, sea que dicha acreditación esté a cargo del damnificado o se presu-
ma a partir del daño, pero no en los casos en que esa responsabilidad consagre un
factor objetivo de atribución.
Refuerza esta interpretación lo señalado en el nuevo art. 1753 del CCCN, en el
sentido que "la falta de discernimiento deldependiente no excusa alprincipal".
2- La relación de dependencia, esto es, la presencia de un vínculo entre princi-

pal y auxiliar que pueda tipificarse como desubordinación, al menosjurídica, dado
que la noción de dependencia en esteámbito-comoveremos- no exige la triple
subordinación (jurídica, económica y técnica), propia del ámbito laboral, resultan-
do más laxa que esta última.
En efecto, lostérrninosdel dispositivo queconsagra la responsabilidad del prin-
cipal en nuestro derecho (art. 1753, CCCN), al igual que su antecedente (art. 1113,
CC), no permiten albergar dudas acerca de la necesidad de que medie un vínculo
de dependencia entre aquel y el autor del ilícito, para que opere la garantía debi-
dag3,a diferencia de lo queocurre en el caso de responsabilidad del deudor por he-
cho ajeno, según se desarrolla en el Capítulo X.
Ello por cuanto la dependencia constituye la razón prevista legalmente-como
condición objetiva- para que el principal asuma las consecuencias disvaliosas de
un obrar ajenog4.
Resulta indispensable, entonces, determinar el concepto y alcances de este pre-
supuesto, verdadero sustento del débito del principal frente al tercero.
Clásicamente se identificó a la dependencia como vínculo contractual entre
principal y subordinado, pues la existencia de ese contrato -más allá de determi-
nar las características de la relación- hacía presumir la libre elección y la efectiva
vigilancia de los actos del dependiente por parte del patrón.
Se trataba de una concepción restringida, coherente con el fundamento subje-
tivo que sostenía esta responsabilidad, donde el principal únicamente respondía
por los actos dañosos de quienes habían sido elegidos y vigilados por él.
92 Boffi Boggero, Estudiosjurídicos, Primera Serie, 1960, ps. 42 y 43.

93 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidadcivil, 1986. p. 334.
Zavala deGonzález, Laresponsabilidaddelprincipalporelhechodeldependiente,1978,
n 73.
DERECHO DE DAÑOS
El vínculo contractual reforzaba la hipótesisdeque el principal había tenido la

posibilidad de elegir, controlar y vigilar al dependiente, haciendo recaer su res-
ponsabilidad, ante laverificación de un daño, en la indebida elección o deficiente
control presuntosg5.
Sin embargo, laevolución sobreesteaspecto ha sido marcadamentesignificativa.
De la mano de las modernasconcepcionessobreel fundamento de esta respon-
sabilidad -que, según el desarrolloantecedente, trascurrieron por lossenderosde
la objetivación, hoy consagrada expresamente en el nuevo texto legal- se inter-
pretó que el requisito contractual importaba una exigencia desmedida, pues la su-
bordinación jurídica también podía fluir de vinculaciones de hecho, meramente
ocasionalesy gratuitasg6.De tal modo, se fue contorneando la figura de la depen-
dencia a través de la relación de encargo, aprehendida como una verdadera situa-
ción fácticag7y, por ende, desconectada de la tradicional exigencia contractual.
Este desarrollo también trajo consigo la supresión del recaudo de la "libre elec-
ción" del subordinado.
La objetivación del fundamento de esta responsabilidad y la realidad incontes-
table de que numerosas vinculaciones no se originaban en la efectiva y personal
elección previa, tornaron indiferente la presencia de este presupuesto.
De ese modo, se sostuvo que "la dependencia se manifiesta siemprequese ejer-
ce una actividad por cuenta y en interés de otro en cuyo favor va dirigido el re&
tado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdade-
ra y propia relación laboral o de sub~rdinación"~~. Luego, habría dependencia
"todavezquese ha ampliado le propia esfera d e a c ~ i ó n " ~ ~ .
En general -aunque existen autorizadas opiniones en contrari~~~~-seconsi-
dera que tampoco obsta a la materialización del lazo de dependencia, la falta de
95 BustamanteAlsina, Teoríageneraldela responsabilidadcivil, 1986, p.334; Kemelmajerde

Carlucci, comentario al art. 1113, en Código Civily leyescomplementariascomentado, anotado y
concordado,AugustoC. Belluscio (dir.) - EduardoA.Zannoni (coord.), 1984, t. 5, p.433, punto 5.
96 Venini, Responsabilidadpor daños contractual y extracontractual, 1990. vol. 1, p. 187;
CNCiv., Sala D. 31/12/64, LL, 117-757.
97 Zavala de González, La responsabilidad del principal por e l hecho del dependiente,
1978, p. 63.
98 Kemelmajerde Carlucci. Dañoscausadosporlosdependientes, 1992, p. 66.
99 Mayo. "Dos aspectos de la responsabilidad por los hechos de los dependientes. La no-
cióndedependencia y la naturaleza de la responsabilidaddel dependiente", en Responsabilidad
pordaños, 1990, p. 879.
'O0 Bueres, Responsabilidadcivildelosmédicos, 1992, ps. 378,379~390, quien considera que
la autonomía científica del encargado-por caso la relación entre profesionales médicos y losen-
tesde salud-es óbice para que aquel pueda serconsideradojurídicamente comodependiente.
conocimientos técnicos acerca del modo de desempeño de la incumbencia, por

parte del principal, en la medida en que esa carencia no impida la virtual posibili-
dad deordenar, organizar, dirigir o controlar la tarealol.
Tampoco resulta óbice para configurar la dependencia la clase de vinculación
socialo familiar que pudiere mediar entre las partesTo2.
Este concepto laxo o amplio de dependencia -decantado, como se ve, a partir
de una marcada flexibilización del institutolo3-, también llevó a identificarlo con
unsimpleactodeautorización, por parte del principal, paraqueelautorizadosede-
sempeñe en la esfera propia del autorizante, sin que resulte menester, para su con-
figuración, quedicha actividad concurra en beneficio o interésdel conferente'".
Así, la expresión más moderna de la doctrina nacional concibea la dependencia
como una mera autorizaciónpara obrarproveniente delprincipal y a condición de
que este detente unpoder efectivo o virtual de impartir órdenes o instruccionesal
autorizadoTo5.
Participamos-por las razones expuestas-de este último criterio, aunque con
algunas observaciones.
En primer lugar, interpretamos que la mera autorización -a secas- para pro-
ceder dentro del ámbito propio de quien habilita la actividad, no essuficiente para
configurar la relación dedependencia, pues resulta imprescindibleque la habilita-
ción se confiera -al menosen origen- teniendo enmira lasatisfacción delinterés
'O1 Zavala de González, La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente,
1978, p. 91; Kemelmajer de Carlucci. Dañoscausadosporlosdependientes, 1992, p. 433; Parella-
da, "Responsabiliady dependencia", en Derecho de daños, 1989, ps. 468y 469, quien señala que
"la calidad técnica del dependiente es indiferente a los fines de juzgar la existencia de la depen-
dencia. Ni la dependencia técnica ni la económica condicionan la existencia de la dependencia ci-
vil, aunque pueden ser compatiblescon ella, pues ciertamenteque aun en los supuestosdeobre-
ros con especializaciónse puede dar la falta de conocimientos del empresario que le impida co-
rregirsus laboreso instruirlo, perola responsabilidad noseafinca sobre la posibilidaddevigilan-
cia o control, sino sobre la de darórdenes-con total indiferencia del contenido de las mismas-
u organizar, como razonessuficientes para una imputación. por garantía o riesgo, a aquel quese
vale de otro, dentro de la relación de dependencia indubitable".
'O2 Borda, Tratado de derecho civil argentino, Obligaciones, 1967, no 1374; Llambias, Ele-
mentos constitutivos de la relación de dependencia, LL, 123-803.
'O3 Venini, Responsabilidadpordañoscontraaualyextracontra~ual.1990,vol. 1, p. 187.
'O4 Conclusión II. ap. 1 de la Comisión n"2, "Responsabilidad contractual por hechoajeno y
extracontractual porel hecho del dependiente", de las "IVJornadas BonaerensesdeDerecho Ci-
vil. Comercial y Procesal", Junin, 1990.
'O5 Conclusión II, ap. 1 de la Comisión n02, "Responsabilidad contractual por hechoajenoy
extracontractual porel hecho del dependiente", de las "IV Jornadas BonaerensesdeDerecho Ci-
vil, Comercial y Procesal", Junin. 1990; SCBA. 11/3/69, RepLL, XXIX-622, sum. 287.
DERECHO DE DAÑOS
Es evidente, en tal sentido, que la dependencia no es ajena al ejercicio defec-

tuoso, irregular o negligente de la función, ni tampoco al delictual y, mucho me-
nos, al extralimitado, pues integran el contenido propio de la función no solo los
actosqueconstituyen su materia específica, principal o directa, sinotambién aque-
llosque, aunqueaccesorioso complementarios, conllevan a su mejor cumplimien-
to. Negar la extensión de esta responsabilidad a los supuestos de marras-signos
de un ejercicio "deformado" de lafunción, peroejercicioal fin-sería poco menos
que consagrar un sistema declarativo, sin valor pragmático alguno115.
Es porelloque,dentrodel mal ejercicio, sesuele incluirtambién al ejercicioapa-
rente de la función, donde el daño sobreviene como una consecuencia mediata de
la función, al derivar de dos hechos conexos: la incumbencia y su instrumentación
para disfrute o servicio personal encubierto del agente, en tanto los terceros crean
o puedan creer que se trataba de actos funcionales.
Pero si bien la locución "en ejercicio" no generará mayoresdificultades al intér-
prete, habrá que acordar, como adelantamos, el alcance del concepto "ocasión",
pues, en principio, esta se identifica con la mera "oportunidad o comodidad de
tiempo o lugar que se ofrece para ejecutar una cosa; sazón o coyuntura" '16.
Elloasí, el principal responderíatodavezque la posibilidad deactuardel depen-
diente se viera facilitada por la incumbencia, no obstante que esta haya revestido
la calidad de mera circunstanciao elemento accidentaldel acto ilícito, favorecien-
do, simplemente, la virtualidad de la acción d a ñ ~ s a " ~ .
A nuestro modo dever, una conceptualización tan amplia podría llevar a noto-
rias injusticias, al proyectar sobre el principal consecuencias dañosas que no resul-
tan adecuadasa la función y que, por ende, únicamente guardan entre sí una rela-
ción circunstancial.
En efecto, el nuevo Código, como principio general, exige que medie adecua-
ción (previsibilidad presunta o posible) entre un hecho y un resultado determina-
dos, para enlazar causalmente ambos elementos. Reproduce, en el art. 1726 y s~.,
lo que el Código anterior establecía en el art. 906, t.0. ley 17.71 1 (doctrina de la re-
lación causal adecuada).
Pues bien,si únicamente seexigiera que medie un enlace "ocasional" entrefun-
ción y daño para que nazca la responsabilidad del principal, seestaría otorgando a
una simple condición -esto es, a una simple circunstancia de tiempo y lugar- la
calidad de "causa adecuada", aun cuando no tuviera relevancia causal alguna.
Zavala de González, La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente,

1978. p. 125.
116 Llambias, Código Civilanotado. 1979, t . ll-B. p.459.
117 Orgaz, Responsabilidadporhechoajeno, LL, 50-255.
DERECHO DE DAÑOS
delautorizantelo6, resultando indiferente que, en concreto, el acto dañoso estu-

viera o no dirigido a llenar esafinalidadIo7y que ese interés pudiera ser comparti-
do con el agente habilitadofo8.
Va de suyo que si la actividad autorizada se desenvuelve en interésexclusivo de
quien la presta, no habría, en verdad, "encargo o encomienda" por parte del con-
ferente de la autorización, no obstante que este se hubiere reservado la facultad
dedirigirla (por ignorancia o incompetencia del autorizado)f0g.
La redacciónactual del art. 1753 del CCCN pareceavalar esta interpretación cuan-
do menciona "funcionesencomendadas" al referirse a la relación función-daño.
DeaIIiqueel acto autorizante, expreso0 tácito, noadquiera mayor entidad que
la de erigirse en una suerte de fuente o causa generatriz de una eventual depen-
dencia, la que únicamente se configurará si se abastece el recaudo en cuestión.
Loexpuesto demuestra, a nuestro modode ver, que la sola posibilidad de "inter-
venir" en la conducta ajena -mediante el virtual derecho de dar órdenes acerca
del modo de llevarla a cabo-tampoco tipifica la dependencia.
De consuno con ello, median, según nuestro enfoque, dos recaudos residuales
que deben reunirseen conjunto: la subordinación jurídica o posibilidad virtual de
dirigir y controlar la tarea encomendada (incumbencia subordinada) y que la acti-
vidad autorizada está dirigida ab initio a satisfacer un interés, servicio, utilidad o
beneficio del principal "O.
Estas son algunasde las razonesque nos han llevado a definir a la dependencia
como una situación fáctica de encargo, realizada en interés de otro - c o n inde-
pendencia de que elprestadorsatisfaga paralelamente un interéspropio y de que
los actos efectivamente desempeñadosse dirijan, en concreto, a colmar esa finali-
dad satisfactiva prevista inicialmente-, y que implica la virtual posibilidad de or-
denar u organizarla actividad encomendadaff1.
'O6 Mosset Iturraspe, Responsabilidadde la agencia de remisse. Relación entre la agencia y

el prestatario o encargado delservicio. Daños con ocasión, LL, 1981-A-162; Kemelmajer de Car-
lucci, Dañoscausadosporlosdependientes, 1992, p. 437.
'O7 Parellada, "Responsabiliad y dependencia", en Derecho de daños, 1989. p. 467
loa Conclusión II, ap. 1 de la Comisión n02. "Responsabilidad contractual por hechoajeno y
extracontractual por el hecho del dependiente", de las "IV Jornadas BonaerensesdeDerecho Ci-
vil. Comercial y Procesal". Junín, 1990.
'O9 De allí que se considere que no media relación de dependencia -por inexistencia de
función-"entre el propietario del vehículo y el tercero a quien se cede el volante para satisfac-
ción de este, y no propia del cedente" (Zavala de González, La responsabilidaddelprincipalpor
elhechodeldependiente, 1978, p. 81, punto b, ap.VI).
'lo Zavala de González, La responsabilidad del principal por e l hecho del dependiente,
1978, p. 79.
11' Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporhechoajeno, 2005, p. 44.
3 -La relación entre el daño causado por el dependiente y la función, esto es,
que el daño fue producido en ejercicio o con ocasión de la incumbencia (art. 1753,
CCCN).
Dada la actual redacción de la norma, se ha superado la polémica suscitada al
respecto con anterioridad al nuevo Código, toda vez que el art. 1113 del CC no se
pronunciaba al respecto, debiendo recurrirse analógicamente al viejo art. 43 del
CC, t.0. ley 17.71 1,queregulaba la responsabilidad de la personajurídicaporlosac-
tos dañosos de sus órganos, para llenar la laguna legal. Y que en definitiva fue el
antecedenteque recogió la normativa actual, comprometiendo la responsabilidad
del principal "cuando e l hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasiónde las fun-
ciones encomendadas".
Queda claro, entonces, que después de la reforma ha quedado consagrada la
tesis amplia sostenida por la doctrina mayoritaria, ensanchándose la responsabili-
dad del principal a los hechosdañososocurridos "con ocasión" del encargo.
Dicha interpretación extensiva consulta adecuadamente la tendencia del dere-
cho moderno de acrecentar el alcancede la responsabilidad por hecho ajeno, con
la finalidad de asegurar el resarcimiento de víctimas inocentes, aun cuando la acti-
vidad dañosa exceda el estrecho marco del "ejercicio funcional".
Ello, por cuanto responsabilizaral principal únicamente por los sucesos nocivos
producto del mero ejercicio funcional -aun otorgándole a este un alcance amplifi-
cado-es pecar por defecto, puesel régimen deenlaceentreamboselementos pue-
de, en oportunidades, desbordar el marco del desempeño efectivo de la función.
Pero si bien hoy existe un precepto que precisa la cuestión sin tener que recurrir
a la analogía, creemos que no superará el debate acerca de los alcancesde la locu-
ción "con ocasión" de lasfuncionesencomendadas.
En efecto, no existen dudasde que la responsabilidad del principal se proyecta
sobre los actos dañosos realizados en ejercicio de la función, esto es, los sobreveni-
dos en virtud del desempeño de las actividades propias de la función encomenda-
da, mediando obvia congruencia entre el acto y la tarea confiada112.
Ello exige, en principio, que el agenteactúe como tal, sin exceder el marco de la
función, sus medioso su finalidad113.
Loexpuesto no implica en modo algunodejar fuera del conceptoel supuesto de
"mal eiercicio", abarcando dentro del cometido tanto al curn~lirnientoabusivoco-
mo al culpable y al doloso, siempre que se trate de actos dirigidos al cumplimiento
de la finalidadpropia de l a f ~ n c i ó n " ~ .
112 Zavala de González, La responsabilidaddel principal por el hecho del dependiente,
1978, p. 123.
ídem nota anterior, ps. 107y 108.
114 ídemnota 112, p. 124.
Va de suyo que, en oportunidades, la ocasión sí alcanzará el grado de "causa"

y, en tal caso, quedará atrapada dentro de los lineamientos de la causalidad ade-
cuada. Ello ocurrirá cuando e l daño no podría haber acontecido de no haberse
actuado a través de la función, condición que, en razón de su relevancia causal,
vendría a convertirse en causa (o concausa) inmediata o mediata del resultado
perjudicial l18.
Pero ello no puede ser interpretado en un sentido tan amplio que importe ex-
tender extraordinariamente los alcances de la garantía, englobando situaciones
que no guardan vinculación adecuada con la función, sino que se manifiestan co-
mo circunstancias periféricas, causalmente impre~isibles"~,pues, deese modo, se
estaría consagrando, por vía interpretativa, una teoría causal -equivalencia de
condiciones-extraña al sistema del Código.
De tal modo, consideramos que la locución "con ocasión" debe ser aprehendi-
da dentro del marco de la relación de causalidad adecuada, es decir, que compro-
meterá la responsabilidad del principal el hecho que "pueda considerarse que
constituye una derivación previsible según el curso natural y ordinario de las co-
sas"120(o sea, cuando resulte consecuencia inmediata de la función), o cuando sea
el resultado de la conexión de la función con un acontecimiento distinto, pero ha-
bitualmente unidoa aquella (esto es, cuandodevenga consecuencia mediatade la
función) -art. 1726, CCCN-.
La previsibilidad de la derivación será aprehendida por el juez, quien efectuará,
a tal efecto, un cálculo de probabilidad abstracto a fin de concluir si el daño debe
ser considerado una consecuencia racional de la función encomendada.
Creemos que el esquema antecedente, más allá de dar una solución verdadera-
mente "jurídica" -al acomodarseal esquema causal previsto por el codificador-
aporta una herramienta de indudable valor pragmático a la hora de determinar
cuándo el principal debe efectivamente responder por hechos dañosos del depen-
diente.
En cuanto al onusprobandide estosespecíficos requisitos, se lo hace recaer so-
breel damnificado, dada la regla normativa consagrada por el art. 377 del CPCCN
y el art. 1734 del CCCN, que imponen a cada parte la carga de probar los presu-
puestoso supuestos de hecho de la norma jurídica sustantiva que le es favorable.
Ello, claroestá, sin perjuiciodeque, en razón del principiode colaboración quelas
partestienen en el proceso, pueda requerirse la prueba de ciertos hechos a ambas
partes, en especial a la que está en mejores condiciones de probar (art. 1736,
CCCM.
Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporhechoajeno, 2005, p. 84.

119 Llambias, Código Civilanotado, 1979. t. ll-B. p.459.
120 Brebbia, Problemáticajurídica de losautomotores, 1982, t. l. p. 213.
DERECHO DE DAÑOS
5 4. Eximentes. Carga de la prueba

Como consecuencia de la aplicación de la aludida regla normativa del art. 377
del CPo de las contenidas en los arts. 1734 y 1736 del CCCN (con la excepción pre-
vista en el art. 1735 del mismo ordenamiento) el principal estará habilitado para
probar los presupuestos fácticos contemplados en el precepto impeditivo, des-
tructivo o excluyentede la pretensión actorall2I.
De este modo, descartada la prueba de la diligencia patronal, por enancarse es-
ta responsabilidad en un factoide aposición objetivo (art. 1753, CCCN), podrá el
principal acreditar la faznegativa de cualquiera de los elementos del ilícito impu-
tado, neutralizando la actividad probatoria del pretensor.
Estará, entonces, habilitado para demostrar:
1- La ausencia de cualquiera de los presupuestos del acto ilícito del depen-

diente, a saber:
a) En el ámbito de la responsabilidad por acto propio, que no ha existido acción
del dependiente, concebida esta como conducta o emanación de la personalidad
del sujetot22.En suma, que el auxiliar, en la oportunidad, fue objeto de violencia
irresistible (arts. 34, inc. 2",CP; 1750, párr. 2",CCCN), circunstanciaque lo convirtió
en un mero instrumento pasivo del hecho123,o bien que se trató de un acto refle-
jo o de un estado de inconsciencia total, o de un estado patológico que le impidió
un comportamiento propiot24.
b) En su caso, quelaacción no hasido antijurídica (entendida laantijuridicidad
como conducta dañosa no justificada, art. 1717, CCCN), por mediar, precisamente,
una causa de justificación, salvo los limitados supuestos de responsabilidad por
acto lícito que consagra el art. 1718 del CCCN.
C) Que no se ha producido efectivamente un daño, esto es, que el reclamante
no ha sufrido lesión a un interés o a un derecho, patrimonial o extrapatrimonial,
susceptible deser reparado (art. 1737, CCCN).
Ello sucederá, entonces, si se prueba que no se lesionó un interés jurídico (legí-
timo o simple); oque el detrimento no reúne los requisitosde resarcibilidad (certi-
dumbre, subsistencia, significación, personalidad y adecuación al régimen norma-
tivo de imputación de lasconsecuencias, conf. art. 1739, CCCN)125.
121 SCBA,AyS. 1973-11-811; JA. 23-460.

122 Bueres, Elacto ilícito, 1986, p. 22.
123 Soler, Derecho penalargentino, 1940, t. l. p. 297.
124 Bueres, Elactoilícito, 1986. p. 43.
125 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporhechoajeno, 2005, p. 100
d) En el plano de la imputatio iuris (factor de atribución), que no ha mediado

culpa del dependiente -cuando el factor de atribución a su respecto sea subjeti-
vo, por culpa probada o presunta-o que la actividad dañosa -o la cosa emplea-
da- no eran riesgosas, cuando se atribuya el daño a riesgo creado (art. 1757,
CCCN)12'j.
e) También estará legitimado para probar la fractura del nexo causalentre el

daño y el hecho imputado al dependiente, esto es, la existencia de una causa ajena
o factorextraño, con aptitud suficiente para impedir la configuración, total o par-
cial, del vínculo de ~ausalidad'~~.
En otros términos, podrá demostrar que, en realidad, el daño no sobrevino co-
mo consecuenciadel obrar del dependiente, sino del hecho del propio damnifica-
do, de un tercero ajeno o de caso fortuito o fuerza mayor.
l. Hecho deldamnificado: en efecto, el principal se exonerará, total o parcial-

mente, si acredita que el damnificado es autor o coautor de su propio daño (art.
1729, CCCN), pues ello implicará una forma de desviar la causalidad -total o par-
cialmente- hacia un centro de imputación distinto.
Poco importará si la víctima obró con culpa, pues la normativa que habilita la
oposición de la causal solo alude a una actividad reprobable frente a los demás, a
un desacierto que perjudica a quien lo comete -actúevoluntaria o involuntaria-
mente-situableenel planoobjetivode la rela~ióncausal'~~. La redaccióndel nue-
vo art. 1729 del CCCN es concluyente al respecto, toda vez que destaca "la inciden-
cia del hecho del damnificado en la producción del daño", manteniendo la cues-
tión en el plano de la autoría.
Para queel hecho de la víctima se constituya en eximente, deberá abastecer, no

obstante, ciertos requisitos que, a nuestro modo dever, se mantienen en el nuevo
Código:
1. En primer lugar, que haya sido causa o concausa adecuada del daño, pues,
en caso contrario, resultará una mera condición periférica, irrelevante e in-
suficiente para producir la fractura del nexo causal 129.
12= Galdós, Responsabilidadpor actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo Código, LL,

2016-B.
12' Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporhechoajeno, 2005, p. 101.
128 Llambias, Código Civilanotado, 1979,t. ll-B,art. 1111, n03. p.442.
129 Kemelmajerde Carlucci, comentario al art. 1113, en Código Civilyleyescomplementa-
riascomentado, anotadoyconcordado,Augusto C. Belluscio (dir.) -EduardoA. Zannoni (coord.),
t. 5, p. 391.
DERECHO DE DAÑOS
2. Además, deberá tratarse de un hechono imputablealdependiente, estoes,

que este no lo haya provocado, pues, en caso contrario, la actividad desple-
gada por el damnificado sería un mero reflejo o consecuencia natural o ne-
cesaria de la situación generada por aque1I3O, que razonablemente no hu-
biera sobrevenido de no mediar esa actividad provocativa.
3. Que se trate de una conducta imprevisible e inevitable, pues, en caso con-
trario, el dependiente habría estado en condiciones.de sortearla 13'. En este
sentido creemos que la exigencia del art. 1731 del CCCN rige también para
el hecho del damnificado, por obvia situación analógica, aplicable a todos
los supuestos de causa ajena.
11. Hecho de un tercero extraño: también el principal podrá eludir su respon-

sabilidad acreditando que el daño tuvo su orígen en el proceder de un tercero ex-
traño (art. 1731, CCCN) desviando el curso causal hacia el verdadero autor.
Son sus requisitos:

1. Que se trate de un tercero extraño, esto es, de una persona (física o jurídica,
capazo incapaz, identificableo integrantedesconocidode un grupodeter-
minado, etcétera) de cuyo obrar no sea responsable reflejo el dependiente
(porquien no deba responder, art. 1731).
Por ende, el responsable reflejo no podrá alegar esta eximente si el daño
provienede la acción de un subordinadode su dependiente; odequien hu-
biere entrado en contacto con una cosa dañosa - d e guarda o propiedad
del subordinado- por voluntad expresa o presunta de este, o que se trate
de una persona por la cual el dependiente deba responder, legal o conven-
cionalmente, etcétera.
2. El hecho del tercero debe guardar adecuación causalcon el daño, esto es,
haberlo producido. Se reproduce aquí la misma exigencia prevista para el
hecho del damnificado.
Desde luego que, por situarse también esta eximente en el plano de la cau-
salidad (o relación de autoría), no se exige que el obrar del tercero sea vo-
luntario (imputable en primer grado) ni culpable (imputable en segundo
grado), bastando que aparezca como objetivamente contrario a derecho,
130 Pizarro, "Causalidad adecuada y factores extraños". en Derecho de daños, 1989. p. 266.
l 3 CNCiv., Sala A, 25/8/97, "Peralta c. Ferreyra", JA, 2000-11, síntesis; CNCom., Sala A,
20/6/99, "Duartec.Aredes", ED, ejemplardel 30/1U99; CNCiv., Sala D. 25/3/96, "Cruzc.Cordasco",
JA, 2000-11, síntesis; CNCom., Sala B. 22/2/05. JA. 2005-111.
con incidencia causal suficiente para impedir la configuración total o parcial

del nexo causal imputado132.
3. En tercer lugar, no es necesario, para provocar la exención pretendida, tra-
er a juicio al tercero, resultando suficiente la mera demostración de su cali-
dad de autor o coautor133.
4. Tampoco el accionar del tercero deberá ser imputable al dependiente, re-
sultando ineludible que sedesarrolle por motuproprio, esto es, que no sea
consecuencia o efecto reflejo de un actuar provocativo del subordinad^'^^.
5. Además, el hecho del tercero deberá revestir las notas de imprevisibilidade
inevitabilidad, ya destacadas y exigidas al referirnos al hecho del damnifica-
do, pues si se estuviera frente a una conducta sorteable, no alcanzaría para
exonerar al dependientede lasconsecuenciasderivadasdeun incumplimien-
toque pudo evitar. El art. 1731 del CCCN exige expresamente este requisito.
6. No es suficiente, para generar la exención de responsabilidad frente al re-
clamante, que el tercero haya sido coautor del daño, esto es, que este sea
producto de la actividad concurrente del dependiente y del tercero, pues,
en tal caso, imperará,frenteal damnificado, lasolidaridadprevista en el art.
1751 del CCCN, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corres-
p~nderl~~.
111. Caso fortuito y fuerza mayor: si bien resultan conceptualmente diferencia-

b l e ~ ltantoel
~ ~ , caso fortuitocomo lafuerza mayor están reguladosen el CódigoCi-
vil y Comercial, en cuanto a sus efectos, de manera equivalente (art. 1730, párr. 2").
Setrata,en amboscasos-y deallísu asimilación normativa-defactoresextra-
ños (ajenosal presunto responsable), imprevisibles o inevitables, decarácter extra-
132 Mosset Iturraspe, Responsabilidadpor daños, 1980, t. III, p. 55; CACC La Plata, Sala II.
3/5/90, "Pereyra, Epifanio c. Provincia de Buenos Aires (Policía) s/Daños y perjuicios". B 68952,
RSD-76-90.
133 CACCTrenque Lauquen, 24/3/88, "Milla, Claudio Jorgec. Fernández de Alonso, Mabel y
otro sIDaños y perjuicios", 8230, RSD-17-28.
134 Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños, 1980, t. III, p. 55.
CCCJunín, 15/8/96, "Fauret Juan C. y otro c. Gardella Heraldo", expte. n031.322, node
orden 190. libro desentencias37; ídem, 15/4/03, "Chuliberc. Pascual yotros", expte. n037.441, no
deorden 146, libro desentencias44.
13= Mosset Iturraspe, Responsabilidadpordaños, 1980, t. 111. p. 42; Alterini -Ameal - Lopez
Cabana, Derecho de obligaciones civilesy comerciales, 1995, p. 356; Gianfelici, "Caso fortuito e
impedimento ajeno a la voluntad del deudor", en Responsabilidadpor daños en el tercer mile-
nio. 1997, ps. 178 a 180.
DERECHO DE DAÑOS
ordinario, "que cortan el vinculo causal y, al desencadenar sus propios efectos, de-
terminanperse la producción del resultad^"'^^.
Ello así, su verificación provocará la exoneración del dependiente y, refleja-
mente, la del principal, al trasladarse hacia el acontecimiento fortuito el origen del
perjuicio, dejando en descubierto la ausencia de autoría.
Son requisitos para su operatividad en el tramo aquiliano:

1. La extraordinariedaddel evento, esto es, su infrecuencia o inhabitualidad.
2. Su consecuente imprevisibilidad (art. 1730, CCCN) analizada a la luz de los
arts. 1726, 1727 y concs. del mismo Código.
3. En su caso, su inevitabilidad (art. 1730, cit.), carácter clave y definitorio de
la causal, dado que permite su configuración aun frente al acontecimiento
4. La exterioridaddel hecho, o sea, que resulte ajeno al pretenso responsable

(que no haya sido provocado por él o que sea exterior al riesgo o vicio de la
cosa o actividad riesgosa -art. 1733, inc. e-).
2 - Que el autor material del daño no revestía la calidad de dependiente, por

encontrarse ausentes las notas típicas de la dependencia, antes analizadas.
3 -Que no medió relación entre la función y e l daño, esto es, que el daño no
aconteció en ejercicio o con ocasión de la incumbencia (art. 1753, CCCN), interpre-
tada dicha vinculación a la luz de la causalidad adecuada. En otros términos, que el
daño pudo válidamente suceder sin que mediara la función, por no resultar una
consecuencia adecuada de la misma.
Como se aprecia a partir del desarrollo precedente, las posibilidades de exone-
ración del principal son ampliasy exorbitan las usualmenteconsideradasen mate-
ria de supuestos de responsabilidad por hecho ajeno, aposentándose en cada uno
de los recaudos exigidos para configurarla.
5 5. Naturalezade la responsabilidad del principal

y del dependiente
El nuevo art. 1753 del CCCN, en su último párrafo, señala que "la responsabili-
daddelprincipalesconcurrentecon la deldependiente", lo que implica que, en ra-
Goldenberg, La relación de causalidaden la responsabilidadcivil, 1984, p. 189.

138 Alterini -Ameal - López Cabana, Derecho de obligaciones civilesy comerciales, 1995, p.
358; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, 1986, p. 264.
zón de causasdiferentes, están comprometidos frenteal damnificado, simultánea

osucesivamente, por la totalidad de la indemnización (arts.850~851, inc.a, CCCN).
Es importante destacar que, en virtud de la naturaleza asignada por el nuevo
Código, la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión desu curso produ-
cida respecto de uno de los obligados concurrentes, no producen efectosexpansi-
vosrespecto del restante (art. 851, inc. g).
Dado que las normas relativas a las obligacionessolidarias son subsidiariamen-
teaplicablesa lasobligacionesconcurrentes(art. 852, mismoCódigo), la acción de
contribución (regreso o repetición) del deudor que paga la deuda, contra el otro
obligado, necesariamentese regirá por las relacionescausalesqueoriginan la con-
currencia (art. 851, CCCN), en este caso la relación de dependencia, que normal-
mente implicará la posibilidad del principal de accionar por reintegrode lo abona-
do contra el autor dependiente, aunque no debe descartarse la posibilidad inver-
sa, en caso de que el daño se haya generado por una falta atribuible al principal
(por caso, a un vicio de la cosa de la cual resultara titular este último, manipulada
en la ocasión por el subordinado; o que el daño estuviere generado por una orden
expresa del principal, etcétera).
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SANDRA M. WIERZBA JORGE A.

RESPONSABILIDAD CIVIL. PRESUPUESTOS. FUNCIONES PREVENTIVA Y RESARCITORIA.

autoles JUAN C. BORAGINA - JONATHAN M. BRODSKY - CARLOS A. CALVO COSTA

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SANDRA M. WlERZBA -JORGE A. MEZA -JUAN CARLOS BORAGINA DIRECCIÓN

RESPONSABILIDAD CIVIL. PRESUPUESTOS. FUNCIONES PREVENTIVA Y RESARCITORIA.

5 1. Introducción. La antijuridicidad como presupuesto - - _ _ _ - _ - - - _ _ _ - _ - - - _ 71

5 1. Introducción. La definición del Código Civil y Comercial en el actual contexto del

5 3. El concepto brindado por el Código Civil y Comercial - 116

5 1. El daño en la responsabilidadcivil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

C) Teoríade la causa eficientey dela condición preponderante _ - - _ - - _ - _ - -

1. Concepto y generalidades - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ -_--_-_- 222

5 1. Importancia del tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 1. La obligacióndeseguridaden la doctrina yjurisprudencia anterioresal nuevocódi-

5 3. Lasobligacionesde las partesen lastratativas precontractuales.El principiode bue-

5 1. Importancia del tema - - - - - - - _ - - --

1. Introducción. Breve reseña del régimen del Códigoanterior - - - _ - - - - 319

5 1. Consideracionesgenerales. Trascendencia de la cuestión _ - - - _ - _ _ _ - - - _ - _

1. El daño resarcible _ - - _ - - _-_--_-_--_--_ -_ --_ -_ -

5 4. La responsabilidadcivil médica. .en el contexto

a) Reseña de jurisprudencia nacional en la materia: los fallos «Bandana», «Krum»

5 2. Legitimación activa en las acciones resarcitorias - - - - - - - - _ ---------

5 3. Requisitosdeesta responsabilidad. Carga de la prueba _ _ _ _ _

CNAT Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

RCyS Revista Responsabilidad Civil y Seguros

5 1. La responsabilidaden el Código velezano

Cabeapuntar queel codificador se apartó de la "teoría de losgradosde culpa"

Lafaille.Derechocivi1. Tratadodelasobligaciones, 1947, t. l. p. 172.

a) En la responsabilidad extracontractual: La responsabilidad derivada de los

Esta realidad comenzó a modificarse paulatinamente a partir de las tardías re-

' Bueres, en Código Civilynormascomplementarias.Análisisdoctrinalyjurisprudencial. Al-

central del sistema. Calificado como intrínsecamente injusto, debía propenderse a

Larenz, Derecho de lasobligaciones, 1959, t. 1, p. 193; Lacruz Berdejo y otros, Derecho de

vadodel terceroejecutor material de la prestación(responsabilidadcontractual por

tracontractual) que distinguía entrecosas riesgosas(responsabi1idadobjetiva) y no

l6 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidadporincumplimiento contractual. 2003, p. 199

salud, la integridad psicofísica, el honor, la intimidad, los derechos personalísimos

En orden a los presupuestos comunes a ambos subsistemas, cabían los siguien-

a) El daño -siguiendo las posturas de De Cupis y Carnelutti- era mayorita-

colectivos, pues se aceptaba que el menoscabo a un bien jurídico de goce

b) La acción, por su parte, era concebida como una emanación de la personali-

C) En orden a la antijuridicidad en la responsabilidad civil, seconsiderabatal a

Era amplia o genérica (material), no específica, expresa o típica (formal).

En relación a laseximentes,se correspondían con la faz negativa decada uno de

27 Tratarnosestosaspectos en Boragina - Meza, "Breves consideracionesen torno a la anti-

En el ámbito extracontractual, cuando la responsabilidadpor acto propio no po-

Desarrollamos estosaspectosenAgoglia - Boragina - Meza, "Responsabilidadporincum-

g 2. La unificación de los subsistemas de responsabilidad

contractual-1", 1998, p. 33; también Boragina - Meza, La exoneración de la responsabilidadcon-

32 Picasso, comentario al art. 1107, en Código Civily normascomplementarias. Análisisdoc-

una expresión lingüística defectuosa, a través de la cual se tergiversaba su verda-

35 Lefebvre, De la responsabilité délictuelle etcontractuelle, en "Revue Critique de Legisla-

pour violation des obligations contractuelles, 1892, p. 4 y siguientes.

Siguiendo estas ideas, diversos códigos han unificado ambos sistemas.

Pueden citarse, en nuestro país, los siguientes:

5 3. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Es decir que, a través de la sanción de dicha normativa y de la virtual supresión

6. Establece que losfactoresdeatribución pueden resultar, indistintamente,

12. En relación a la imputación de lasconsecuenciasoextensión de la repara-

bilidad material ojurídica, onerosidad excesiva oabuso. Noobstante, con-