Área práctica

Doctrina Acto jurídico

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
IX Pleno Casatorio Civil: nulidad de oficio y el
proceso de otorgamiento de escritura pública*.
Crítica a partir del derecho italiano
José Balcázar Quiroz**
Pontificia Universidad Católica del Perú
SUMARIO
1. Introducción. — 2. Antecedentes. — 3. Derecho comparado. El caso italiano.
— 4. Nuestra crítica. — 5. Referencias bibliográficas.

RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona sobre los siguientes pun- It reflects on the following points: in Italian
tos: ¿en la normativa italiana se puede o legislation can or not be declared ex officio
no declarar de oficio la nulidad del acto the nullity of the legal act at any stage of the
jurídico en cualquier etapa del proceso?, process ?, would it be the duty of the seller to
¿sería deber del vendedor otorgar o no grant or not public deed in Italian legislation
escritura pública en la legislación italiana?, ?, the granting Public deed must be processed
¿el otorgamiento de escritura pública se in a plenary process without counterclaim ?,
debe tramita en un proceso plenario sin among others.
reconvención?, entre otros.
Keywords: Nullity ex officio / Plenary
Palabras clave: Nulidad de oficio / Proceso process / Good faith / Validity control /
plenario / Buena fe / Control de validez / Effectiveness control
Control de eficacia
Title: IX Civil Court Plenary: nullity ex of-
Recibido: 17-10-19 ficio and the process of granting public deed.
Aprobado: 05-12-19 Criticism based on Italian law
Publicado en línea: 02-01-20

* La presente investigación constituye un desarrollo de la ponencia que dictó el autor para los profesores
de Derecho de la Universidad Señor de Sipán, en el marco de la capacitación de sus docentes univer-
sitarios, realizado el 25 de junio de 2019 en la ciudad de Chiclayo.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho con mención en
Política Jurisdiccional por esta misma casa de estudios. Máster en Derecho Constitucional por la
Universidad de Castilla-La Mancha (España). Diploma de Posgrado en Argumentación Jurídica y
Función Jurisdiccional (PUCP). Profesor de los cursos Derecho Constitucional y Teoría General del
Derecho en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque.

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1. Introducción compraventa (26 de agosto de 2008), el

El presente estudio analiza la pro- señor Ángel Collantes Arimuya hubiese
blemática del IX Pleno Casatorio desde actuado con poder especial para actuar
la perspectiva del derecho comparado. en representación de su cónyuge, evi-
Particularmente se toma como término denciándose la falta de manifestación
de comparación el derecho civil y pro- de voluntad de esta.
cesal civil italiano. Esto, debido a que el El juez de primera instancia no se
IX Pleno Casatorio cita prolíficamente cuestiona la legitimación procesal (es
la doctrina italiana. No obstante, desde decir, presume que los integrantes de
una perspectiva de derecho comparado la relación material coinciden con los
no basta con citar argumentos aislados; intervinientes de la relación procesal).
debe de conocerse el marco teórico y el Por eso pasa directamente al fondo de
estado de la cuestión de la porción del la cuestión. En su opinión, la mani-
ordenamiento jurídico a comparar para festación de voluntad de la cónyuge
poder ponderar adecuadamente una necesariamente debe ser formalizada por
postura doctrinal en particular. En la se- escrito. Es decir, asume que no puede ca-
gunda parte, se analizará críticamente el ber una manifestación de voluntad tácita
IX Pleno Casatorio, avanzando nuevos y con relación al encargo de disponer de
diferentes argumentos a los ya ofrecidos los bienes sociales (artículo 315 del CC).
por la doctrina nacional. A partir de la lectura del artículo
156 del Código Civil, el juez concluye
2. Antecedentes que se ha violado una norma legal impe-
La sociedad conyugal (conforma- rativa: “la forma prescrita por la ley es la
da por Jubert Barrios Carpio y Liliana intervención de ambos cónyuges”. Así,
Mejía García) interpuso demanda de concluirá que en el caso concreto se ha
otorgamiento de escritura pública contra incurrido en una causal de nulidad del
la sociedad conyugal (conformada por contrato por infracción de los numerales
Ángel Collantes Arimuya y Rosa Reáte- 1 (falta de manifestación de voluntad del
gui Marín). El contrato, de fecha 26 de agente = la cónyuge que no intervino) y
agosto de 2008, se firmó entre Liliana 6 (falta de la forma prescrita por la ley
Mejía García (comprador) y Ángel Co- = intervención de ambos cónyuges) del
llantes Arimuya (vendedor). artículo 219 Código Civil.
Finalmente, la demanda es declara-
a. Sentencia de primera y segunda da improcedente. Es decir, el juez razona
instancia de esta manera: si no hay contrato válido,
El juez de primera instancia afirma entonces no se puede entrar al fondo del
que no se ha acreditado que, al mo- litigio. Esto no es técnicamente correcto
mento de la celebración del contrato de ya que el demandante está exigiendo que

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el Poder Judicial le otorgue un título Esto ya es un indicativo que la Cor-

(sentencia) que le permita inscribir su te Suprema debió resolver por sobre el
derecho de propiedad en los Registros fondo del litigio. Sin embargo, procedió
Públicos. Si, por el contrario, el juez a anular la recurrida. Aquí radica otro de
considera que el contrato es inválido, los problemas de nuestra Justicia, y es
entonces debería haber fallado que el que si la vulneración no es de una norma
demandante no tenía derecho subjeti- procesal, sino de una norma material,
vo alguno a formalizar un contrato de había entonces que resolver el conflicto
compraventa afectado por una causal de de interés, presupuesto básico de toda
invalidez absoluta. Ergo, debía el juez de teoría procesal. Se puede detectar aquí
haber resuelto por el fondo. ya un gravísimo problema: la violación
La sentencia de segunda instancia del principio de congruencia lógica y
se limitará confirmar la apelada por las procesal.
mismas razones.
c. Problemática detectada por la Corte
Hasta aquí habría que anotar lo Suprema
siguiente. Es cierto que los artículos
156 y 315 del Código Civil tratan de la i. ¿Es posible en un proceso suma-
forma de la manifestación de voluntad rísimo (otorgamiento de escritu-
del poderdante “encargo de disposición ra pública) controlar la validez
de bienes”, esto es, por escritura pública; y/o eficacia del negocio jurídico
y que esta formalidad resulta necesaria por formalizar? (Parágrafo Pto.
para que el representante pueda disponer II. 1, IX Pleno Casatorio)
válidamente de la propiedad de los bie- La jurisprudencia mayoritaria
nes del representado (“bajo sanción de (primera y segunda instancia)
nulidad”). Pero es el caso que el deman- aduce que ello no es posible: la
dante nunca sostuvo como fundamento invalidez del negocio jurídico
de hecho de su demanda haber confiado que se pretende formalizar debe
en que el vendedor tenía poder especial discutir en vía de acción y en
de su cónyuge. Sostuvo algo totalmente procesos más latos (Parágrafo
distinto: que la cónyuge manifestó su II.2; II. 8, IX Pleno Casato-
voluntad de venta vía telefónica. rio). Esta línea jurisprudencial
encuentra su apoyo en una in-
b. Auto calificatorio del recurso de terpretación literal del artículo
casación 1412 del Código Civil, el cual
La Corte Suprema concedió el no supedita la formalización
recurso de casación por la causal de in- del contrato al análisis de los
fracción normativa de los artículos 1549 requisitos de validez del con-
y 1412 del Código Civil (Parágrafo I. 9, trato (Parágrafo II. 8, IX Pleno
IX Pleno Casatorio). Casatorio).

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Frente a ello la Corte Suprema hace referencia los artículos

aduce lo contrario. Sí es posi- 219 y 220 del Código Civil es
ble, y ello porque el proceso su- la nulidad manifiesta, no a la
marísimo de otorgamiento de anulabilidad. Como se sabe, la
escritura pública es, en realidad, nulidad es un remedio que bus-
un “proceso plenario rápido”, ca tutelar intereses generales,
sin perjuicio de las restricciones mientras que la anulabilidad
impuestas en el artículo 559 del busca tutelar intereses particu-
Código Procesal Civil (este dis- lares y, por tanto, opera solo a
positivo señala que no procede pedido de parte (Parágrafo IV.
la reconvención en un proceso 6.1, IX Pleno Casatorio). La
sumarísimo) (Parágrafo IV. 4. nulidad manifiesta es aquella
19-20, IX Pleno Casatorio). nulidad (de las previstas en el
artículo 219 del CC) que re-
IMPORTANTE sulta patente, inmediatamente
perceptible, que resulta fácil de
Aun cuando no exista en el Código detectar, sea que se desprenda
Civil italiano una regla jurídica que del acto mismo o del examen
prevea expresamente el deber de de algún otro elemento de
otorgar la respectiva escritura pú-
blica (análoga a nuestro art. 1412 del prueba incorporado al proceso
CC), la doctrina y jurisprudencia ita- (Parágrafo IV. 6. 41, IX Pleno
lianas han deducido dicho comporta- Casatorio).
miento del deber de comportamiento Así, dice la Corte Suprema,
de buena fe regulado en el artículo
1175 del Código Civil italiano, princi-
habrá nulidad manifiesta cuan-
pio jurídico cuya redacción es muy si- do exista discrepancia entre la
milar al contenido en nuestro artículo oferta y la aceptación, la oferta
1362 del Código Civil. no haya sido seguida de la acep-
tación, el contrato aparezca
firmado por una persona que
ii. De si el juez puede apreciar o al tiempo de su celebración ya
declarar solo la nulidad mani- había fallecido, el contrato no
fiesta o también la no manifiesta revista la formalidad prescrita
y la anulabilidad. Y si también por la ley bajo sanción de
debe extenderse al análisis de su nulidad, el contrato haya sido
exigibilidad (eficacia). Y en qué celebrado por medio de decla-
forma debería aplicar el Poder ración carente de seriedad (he-
Judicial el artículo 220 del CC. cha en broma, por jactancia o
La Corte Suprema comienza con fines didácticos), cuando se
señalando que la nulidad a que advierta la ausencia del objeto

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del contrato, cuando el fin puede declarar la nulidad sino

ilícito se evidencie por medio solo apreciar la misma y sobre la
de sentencia penal firme, etc. base de dicha apreciación des-
En consecuencia, dentro de estimar la demanda. Con ello
un proceso sumarísimo sí es se deja abierta la posibilidad de
posible, a juicio de la Corte que las partes puedan iniciar
Suprema, que el juez declare la un nuevo proceso en el que se
nulidad del contrato del que se discuta la validez del negocio
pretende extraer algún efecto, jurídico (Parágrafo IV.6.58, IX
siempre que aquella resulte Pleno Casatorio). Así, la parte
manifiesta (Parágrafo IV.6.43, demandada puede peticionar,
IX Pleno Casatorio). No será en vía de acción, la nulidad (no
posible, en cambio, el análisis manifiesta) o la anulabilidad
de la nulidad no manifiesta y del referido negocio jurídico,
de la anulabilidad por alegación y al amparo del artículo 320
de la parte demandada, pues la del Código Procesal Civil,
controversia “se volvería dema- solicitar la suspensión de la
siado compleja”. Además, en el expedición de la sentencia en
caso de la anulabilidad, la sen- el proceso de otorgamiento de
tencia es constitutiva, es decir escritura pública hasta que se
no basta la mera alegación de resuelva el proceso de nulidad
la parte interesada (Parágrafo (no manifiesta) o anulabilidad
IV. 6. 44, IX Pleno Casatorio). del negocio jurídico (Parágrafo
Queda abierta la posibilidad IV. 6. 45, IX Pleno Casatorio).
para pedirla en vía de acción Por otro lado, el juez de ofi-
(Parágrafo IV. 6. 45, IX Pleno cio puede declarar la nulidad
Casatorio). en el fallo, pero siempre que
En este punto la Corte Supre- previamente haya promovido el
ma se cuestiona en qué forma contradictorio entre las partes,
el juez debe ejercer el poder del con lo cual lo que se decida en
artículo 220 del Código Civil, torno a la nulidad adquiriría
pues “el Juez debe conciliar los la calidad de cosa juzgada,
intereses generales que se ven eliminando la posibilidad de
perjudicados con la nulidad y que se reabra el debate sobre
la tutela de las garantías pro- dicha situación. Es la postura
cesales de las partes”. Existen del Pleno —se nos dirá— que
2 opciones a valorar (“tesis encuentra respaldo en la inter-
procesalista” y “tesis civilista”). pretación literal del artículo
Por un lado, el juez de oficio no 220: “declarar” y no “apreciar”

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(Parágrafo IV. 6. 58-59, IX se trata de la nulidad del título

Pleno Casatorio). posesorio en el marco de un
El juez está obligado, en con- proceso de desalojo (Parágrafo
secuencia, a propiciar el contra- IV. 6. 64, IX Pleno Casatorio;
dictorio. El juez especificará la overruling del punto 5.3 del IV
causal de nulidad y concederá Pleno Casatorio Civil - Casa-
un plazo igual al que se tuvo ción N.° 2195-2011-Ucayali).
para contestar la demanda, a En cuanto al control de efi-
fin de que las partes puedan cacia, el juez deberá obrar del
formular sus posiciones al siguiente modo: La demanda
respecto y aportar los medios será declarada improcedente
probatorios que juzguen perti- por manifiesta falta de interés
nentes (Parágrafo IV. 6. 60, IX para obrar ex artículo 427.2
Pleno Casatorio). El momento del Código Procesal Civil en
adecuado para propiciar el caso que el demandante no
contradictorio será hasta an- logre acreditar la verificación
tes del saneamiento procesal. de la condición suspensiva
La calificación de los medios (pago del precio total de venta
probatorios y las excepciones o una parte del mismo). Del
procesales relativas a la nulidad mismo modo, en caso que
manifiesta serán resueltas en la los efectos del contrato, entre
audiencia única (Parágrafo IV. ellos la obligación de formali-
6. 60, IX Pleno Casatorio). A zarlo, se encuentren sujetos a
fin de no vulnerar el principio un plazo suspensivo que aún
de doble instancia, deberá exis- no ha vencido. En este punto
tir pronunciamiento de parte viene a colación la excepción
de las dos instancias de mérito de incumplimiento (exceptio
(Parágrafo IV. 6. 61, IX Pleno non adimpleti contractus). Ésta
Casatorio). tiene por efecto legitimar la
Si el juez considera que el ne- suspensión de la ejecución de
gocio jurídico que se pretende la prestación a cargo de uno
formalizar es manifiestamente de los contratantes, mientras
nulo, lo declarará así en la par- el otro contratante no cumpla
te resolutiva de la sentencia. su obligación o garantice su
Declarará además infundada cumplimiento (artículo 1426
la demanda de otorgamiento del CC).
de escritura pública (Parágrafo En los contratos relativos a la
IV. 6. 62, IX Pleno Casatorio). transferencia de la propiedad, la
Procederá del mismo modo si obligación de elevar a escritura

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pública el contrato constituye ciarse sobre la resolución extra-

una obligación principal (ar- judicial del contrato. Si el juez
gumento analógico ex artículo advierte que no concurren tales
1549 del Código Civil, por requisitos, declarará fundada
lo que el cumplimiento de tal la demanda de otorgamiento
obligación puede suspenderse de escritura pública, sin pro-
legítimamente en caso de que nunciarse sobre la resolución
la contraparte haya a su vez extrajudicial del contrato.
incumplido una obligación
principal a su cargo). Esta ex- 3. Derecho comparado. El caso italiano
cepción será analizada al resol-
ver el fondo de la controversia. a. Determinación de oficio de las cau-
Si su ejercicio se considera legí- sales de nulidad1
timo, entonces la demanda será La nulidad puede declararse de
declarada improcedente por oficio, según el derecho italiano, en
manifiesta falta de interés para cualquier estado y grado del proceso,
obrar ex artículo 427.2 del Có- incluso en sede de casación, siempre
digo Procesal Civil (Parágrafo que para ello no se requieran nuevas
IV. 8. 89, IX Pleno Casatorio). investigaciones sobre hechos.
En los casos de resolución judi- La declaración de la nulidad de
cial del contrato si el demanda- oficio en el derecho italiano se admite
do acredita la existencia de un cuando se demande el cumplimiento
pronunciamiento judicial firme del contrato. No se admitirá, en cam-
que, con anterioridad, declaró bio, cuando se demande la resolución
la resolución (o la rescisión) del contrato por incumplimiento, o
del contrato que se pretende cuando se plantee la acción rescisoria2.
formalizar, la demanda será Tampoco se admite cuando se peticione
declarada infundada. la inexistencia de una relación jurídica,
En los casos en que el deman- por ejemplo, de un crédito (inesistenza
dado alegue haberse resuelto di un diritto altrui).
extrajudicialmente el contrato, La declaración de oficio de las
el juez analizará en la parte nulidades deben coordinarse con los
considerativa si concurren los principios: 1) de inmutabilidad de la
requisitos dispuestos por ley, o
pactados por las partes, para la
resolución extrajudicial y, de ser 1 Vid., por todos: Z, Alessio, “Art.
1421”, en C, Giorgio (dir.), Commenta-
así, declarará improcedente la rio breve al Codice Civile, 10.ª ed., Padova:
demanda de otorgamiento de Cedam, 2011, pp. 1513-1516.
escritura pública, sin pronun- 2 Cfr. Artículo 1447 del Código Civil peruano.

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cosa juzgada (principio di intangibilità cuya validez represente un

del giudicato), 2) de carga de la prueba elemento constitutivo de la
y dispositivo de la prueba (principio demanda, el juez declarará de
dell’onere e della disponibilità delle pro- oficio la nulidad en cualquier
ve), 3) de congruencia (principio della estado y grado del proceso,
domanda). independientemente de las
a) Coordinación con el principio de afirmaciones de las partes.
inmutabilidad de la cosa juzga- Pero si se controvierte sobre la
da. Si el juez de primer grado invalidez del acto jurídico (o
se pronuncia por la validez del sobre la resolución por incum-
contrato y la sentencia no es plimiento), el juez no podrá
apelada, la cosa juzgada im- declarar de oficio la nulidad por
pide el reexamen de la misma una causal diversa de aquella
cuestión, sea en apelación sea deducida por la parte. Si lo
en casación. hace, iría más allá del poder dis-
positivo de las partes violando
Esto ocurre incluso para la de-
el principio de correspondencia
nominada “cosa juzgada implí-
entre lo pedido y lo decidido
cita”: si el juez de primer grado
(artículo 112 del CPC italiano).
declara fundada la demanda de
El argumento es este: la acción
resolución de contrato, implíci- de nulidad tiene su precisa causa
tamente se entiende que el juez petendi. Esta delimita el ámbito
ha considerado que el contrato de la discusión. Ir en contra
es válido. de este principio implicaría
b) Coordinación con el principio introducir un tema de debate
de la carga de la prueba y con el del todo nuevo (prohibición de
principio dispositivo en materia mutatio libelli).
probatoria. El juez solamente En cambio, si la cuestión de
puede declarar de oficio la la nulidad del contrato no fue
nulidad del contrato cuando introducida al proceso en vía
los presupuestos de la misma de acción, el juez no estará
resulten de los actuados, y no vinculado a las afirmaciones del
cuando para dicho efecto se demandado, porque la mera
requiriesen nuevas investiga- defensa no constituye deman-
ciones sobre hechos. da judicial, ni reconvención,
c) Coordinación con el principio ni excepción. Todavía más: el
de congruencia. Cuando se juez podría declarar de oficio
controvierta en torno a la eje- la nulidad incluso en caso de
cución de un negocio jurídico rebeldía.

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Si el demandado alega la exis- En cuanto a la naturaleza y lími-

tencia de una causal de nuli- tes objetivos de la cosa juzgada, se ha
dad, ¿cuál sería su naturaleza de señalar que, aunque el objeto de la
jurídica de esta alegación? Al discusión haya sido la nulidad del acto
respecto, la doctrina italiana jurídico, la cosa juzgada cubre todas las
ha señalado que no se trata ni posibles causas de nulidad, con lo cual
de una reconvención, ni de una la nulidad no podrá ser sucesivamente
excepción reconvencional, ni hecha valer entre las mismas partes con
de una excepción en sentido una nueva y distinta acción, aunque por
estricto. No se trata de una una diversa razón4.
reconvención, pues el deman-
dado no está peticionando la IMPORTANTE
expedición de una sentencia a
su favor, que le atribuya deter- En cuanto a la naturaleza y límites
minados bienes (jurídicos) en objetivos de la cosa juzgada, hemos
contraposición a los peticio- de señalar que aunque el objeto de
nados por el actor. No se trata la discusión haya sido la nulidad del
acto jurídico, la cosa juzgada cubre
de una excepción reconvencional,
todas las posibles causas de nulidad,
pues el demandado no opone con lo cual la nulidad no podrá ser
frente al derecho alegado por el sucesivamente hecha valer entre las
actor un propio contra-derecho mismas partes con una nueva y dis-
idóneo para paralizarlo. No se tinta acción, aunque por una diversa
trata de una excepción en sentido razón. Es importante señalar que el
Juez que declara la nulidad no puede
estricto o sustancial (se tratan
emitir de oficio las providencias resti-
de excepciones que pueden tutorias que las partes no se la hayan
declararse de oficio por el juez, requerido expresamente.
por ejemplo, la caducidad). Se
trataría, más bien, de una mera
defensa, en la medida que el
demandado se limita a alegar b. La prestación de otorgamiento de
escritura pública5
la invalidez y, por tanto, la au-
sencia de uno de los elementos Aun cuando no exista en el Código
constitutivos de la pretensión Civil italiano una regla jurídica que
afirmada por el actor, es decir, prevea expresamente el deber de otorgar
una determinada circunstancia
de hecho que se opone al aco-
4 Z, A., “Art. 1421”, ob. cit., p. 1514.
gimiento de la demanda3.
5 El autor agradece la valiosa información
compartida epistolarmente por el prof. Dr.
Alessio Zaccaria, ordinario de la Università
3 Z, A., “Art. 1421”, ob. cit., p. 1513. degli Studi di Verona.

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la respectiva escritura pública (análoga más que la suscripción (firma), es decir, el

a nuestro artículo 1412 del CC), la vendedor se niega a otorgar la escritura
doctrina y jurisprudencia italianas han pública aduciendo que la firma puesta en
deducido dicho comportamiento del el documento contractual (documento
deber de comportamiento de buena fe privado o minuta) no le pertenece. El
regulado en el artículo 1175 del CC ita- derecho italiano asume que este sería
liano6, principio jurídico cuya redacción un motivo valedero y razonable para
es muy similar al contenido en nuestro negarse a otorgar la escritura pública.
artículo 1362 del Código Civil. El derecho italiano no parte —y con
razón— del supuesto de que el vendedor
IMPORTANTE se niegue a la formalización del contrato
aceptando, a la vez, que la firma puesta
En los contratos relativos a la transfe- en el contrato sea la suya, pues ello no
rencia de la propiedad, la obligación sería otra cosa que negarse, de mala fe,
de elevar a escritura pública el con- al cumplimiento del contrato.
trato constituye una obligación prin-
cipal (argumento analógico ex artícu- El artículo 216 del CPC italiano
lo 1549 del Código Civil, por lo que regula dos vías procedimentales para la
el cumplimiento de tal obligación comprobación judicial de la suscripción:
puede suspenderse legítimamente en en vía incidental (via incidentale) o en
caso que la contraparte haya a su vez vía de acción (via principale). En vía
incumplido una obligación principal
a su cargo). incidental, en el caso de que el adversa-
rio desconozca el documento privado
que resulta relevante a los fines de la
En caso de que el vendedor se nie- decisión7. En vía de acción, cuando el
gue a otorgar la escritura pública (los documento privado sea en sí mismo
juristas italianos hablan de mancata objeto de certificación. Se trataría de un
riproduzione del contratto in forma pub- caso especial del género “acción decla-
blica), el comprador podrá recurrir al rativa” (Satta). De allí que se hable de
Poder Judicial en vía de comprobación “demandas dirigidas a obtener la com-
judicial de la suscripción del contrato probación judicial de la suscripción de
(Istanza di verificazione), ex artículo 216, documentos privados” (domande dirette
co. 2 del CPC italiano. Esta regla jurídi- a ottenere l’accertamento giudiziale della
ca asume que lo que se controvierte no es sottoscrizione di scritture private).

6 Artículo 1175 del Código Civil italiano.- El

deudor y el acreedor deben comportarse según 7 V, Giovanni, “Art. 216”, en V
las reglas de la buena fe (lealtad). (Traducción Romano y Giovanni V (eds.), Codice
mía). Actualmente en Italia no se discute que di Procedura Civile Commentato, Libro II: Il
este dispositivo regula una verdadera y propia Processo di Cognizione (Arts. 163-473), Torino:
fuente de obligaciones civiles. UTET, 1997, p. 227.

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Para el caso que nos convoca po- 4. Nuestra crítica

demos decir que una vez obtenida la Primero. En cuanto a las senten-
sentencia que certifica la veracidad y cias de primera y segunda instancia.
autenticidad del documento privado, el Es un hecho que la parte demandante
demandante cuenta por fin con un título (la sociedad conyugal conformada por
idóneo para la inscripción registral de su Jubert Barrios Carpio y Liliana Mejía
adquisición inmobiliaria (para el caso García) no fundamentó su demanda de
peruano se podría invocar el numeral 8 otorgamiento de escritura pública en
del artículo 2019 del CC8). que el cónyuge de la demandada Rosa
En resumen. En el derecho italiano, Reátegui Marín (Ángel Collantes Ari-
cuando el demandado se niegue a otor- muya) habría actuado con poder especial
gar la escritura pública, el comprador de ésta para la venta del inmueble sub
puede interponer una demanda en “vía Litis (conforme al artículo 315 Código
de acción”, que no es otra cosa que un Civil). Por ello, las instancias de mérito
proceso de conocimiento pleno9 (no en no debían de haber invocado, para re-
vía de “proceso sumarísimo” como en el solver el caso, la regla jurídica que regula
caso peruano10) tendiente a obtener la el instituto de la representación. La parte
comprobación judicial de la suscripción. demandante fundamentó su demanda
en que la cónyuge del demandado
8 P B, Marco, “Art. 2019”, en Có- Ángel Collantes Arimuya (Rosa Reátegui
digo Civil comentado, Lima: Gaceta Jurídica, Marín) había prestado su conformidad
2003 señala: “En nuestra opinión, este inciso vía telefónica, autorizando a su esposo
otorga la posibilidad de registrar sentencias
como las de prescripción adquisitiva, de otor- para recibir el monto del precio pactado.
gamiento de escritura pública, de nulidad de En esto consistía el punto controvertido.
acto jurídico o de nulidad de asiento registral”. Habiéndose modificado unilateralmente
En Italia sería redundante hacer este triple
paso: primero, demandar el otorgamiento de el punto controvertido por parte de los
la escritura pública, luego obtener la sentencia jueces (y, por tanto, también los he-
que ordene el otorgamiento de la escritura chos alegados), se termina por violar el
pública para, finalmente, inscribir la sentencia
en los Registros Públicos. Más práctico resulta
inscribir directamente en el Registro de la confiere al juez el poder de “adecuar la vía
propiedad inmueble el fallo de la sentencia que procedimental”; entonces, si el demandante
declara la veracidad del documento privado. invoca la “vía sumaria”, el juez por regla ge-
9 En Italia, el processo di accertamento equivale neral, lo termina adecuando al rito ordinario
a proceso ordinario de conocimiento. de conocimiento. Esta experiencia jurídica me
10 Existe en Italia un “proceso sumario” ex ar- ha sido dada a conocer por el prof. Dr. Andrea
tículo 702 bis del CPC italiano que podría Proto Pisani, ordinario de la Universidad de
utilizarse para tramitar la obligación de otor- Florencia. Para conocer la ulterior propuesta
gamiento de escritura pública, pero la gran de reforma procesal dirigida a que todos los
mayoría de abogados y jueces se decantan procesos civiles se encaucen bajo la forma del
por el proceso ordinario de conocimiento rito del proceso laboral italiano, cfr. P
debido a problemas de regulación que lo P, Andrea, Lecciones de derecho procesal
hacen ineficiente. Por ejemplo, la norma le civil, Lima: Palestra, 2018, p. 815 y ss.

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principio dispositivo, viciando asimismo Asimismo, la Corte Suprema violó su

la relación jurídico procesal. propio poder-deber de prestar tutela
De otro lado, las instancias de méri- judicial efectiva (artículo 1 del CPC).
to no valoraron el hecho (que, además de Si bien es cierto que la Corte Suprema,
al haber optado por la nulidad de la
probado, no fue cuestionado por la parte
sentencia a pesar de haber admitido el
demandada) de que la parte demandante
recurso de casación por infracción de
sí cumplió con las obligaciones asumidas
normas de derecho material, vulneró el
contractualmente, entre otras, el pago de
principio de congruencia procesal, lo
la deuda que los demandados mantenían
que fundamentalmente trasgrede es el
con el Banco de Materiales, con ENA- derecho fundamental del demandante
CE, y los arbitrios municipales deven- a un debido proceso.
gados, que no son otra cosa que deudas
sociales. Esto pudo haberse utilizado Tercero. En relación con el fondo del
para argumentar que la demandante sí litigio, la cuestión decisiva consistía en
había prestado su conformidad con la determinar si la ausencia de suscripción
venta realizada. por parte de la cónyuge del vendedor
calificaba como nulidad, anulabilidad
Segundo. La sentencia suprema o ineficacia. Todo lo demás resulta ser
no entra al fondo de la cuestión, sino un simple discurso vacío, inidóneo para
que opta por anular las sentencias resolver el problema social que viene a
emitidas por las instancias de mérito. juicio en la forma de litigio. En otras pa-
Esto violenta las garantías de un debi- labras, el IX Pleno Casatorio no cumple
do proceso, entre otras cosas, a que se con la función social encomendada por
resuelva el litigio de una vez en tiempo el legislador procesal (artículo , Título
oportuno. Pero, principalmente, porque Preliminar del CPC).
el recurso de casación fue admitido por Cuarto. Considero que la Corte
cuestiones de orden material, esto es, Suprema debió de haber partido de la
por infracción de los artículos 1549 y distinción entre obligación de prestar
1412 del Código Civil; por tanto, la el consentimiento11 (cuyo claro ejemplo
tarea de la Corte Suprema se limitaba lo tenemos en nuestro art. 1418 del
a subsumir o no los hechos fijados por CC) y la obligación de formalizar lo ya
las instancias de mérito en tales disposi- consentido (prestación de hacer12, en el
ciones legales. La nulidad de la relación sentido de lo que establece el art. 1359
procesal, incluso parcial, implica vicios
de forma, no de derecho material. En 11 En italiano: obbligo a contrarre.
otras palabras, la Corte Suprema vació 12 D L P  L, Manuel, El Contrato
de contenido el derecho fundamental en general. Comentarios a la sección primera del
libro VII del Código Civil, vol. XI (Biblioteca
ya ganado por el recurrente de entrar al para leer el Código Civil), Lima: PUCP, 1998,
fondo de la cuestión (artículo 2 del CPC). p. 474.

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del CC). Esto era vital en el caso con- negocios ineficaces que no pueden llegar
creto, pues todo se resumía a saber si, en a ser eficaces”14.
el caso concreto, se había perfeccionado Quinto. Ahora bien, imaginemos
el contrato de compraventa. Bajo este que la parte demandada no se apersone
contexto (y descartando la hipótesis de al proceso. Eso no libera de ningún
la representación entre cónyuges que, modo al demandante de su carga de
como se ha visto, no viene al caso), bien probar los hechos en que fundamente
podía haberse planteado la siguiente pre- su demanda, ni exonera al juez de su
gunta: ¿puede entenderse perfeccionado obligación de verificar si tales hechos
el contrato de compraventa con la sola resultan probados. En el caso concreto,
manifestación de voluntad expresada ese hecho básico es el perfeccionamiento
por uno de los cónyuges con respecto del contrato.
a un bien social? La respuesta resulta
negativa, pero eso no significa necesa-
riamente que el contrato sea nulo (un IMPORTANTE
contrato todavía no perfeccionado no
En resumen. En el derecho italiano,
equivale a contrato nulo). Será nulo13 cuando el demandado se niegue a
recién cuando el otro cónyuge no acepte otorgar la escritura pública, el com-
expresar su manifestación de voluntad prador puede interponer una deman-
conforme a la anteriormente prestada da en “vía de acción”, que no es otra
por su pareja. Como magníficamente lo cosa que un proceso de conocimiento
sintetizó V T, “son nulos aquellos pleno (no en vía de “proceso sumarí-
simo” como nosotros) tendiente a ob-
tener la comprobación judicial de la
13 Aceptando, claro está, que la categoría jurídica suscripción. También puede solicitar
de la “inexistencia” no tiene cabida en nuestro
ordenamiento jurídico. Cfr. Parágrafo 25, IX
la anotación registral de la demanda,
Pleno Casatorio. La categoría de la inexisten- según lo establece el artículo 2652,
cia no es desconocida para el derecho alemán. co. 1, n.3 del Código Civil italiano.
De hecho, se dice que “el negocio jurídico no
se entenderá perfeccionado cuando carezca de
un elemento imprescindible del tipo negocial.
En esos casos se estará ante un No-Negocio La pregunta que surge ahora es:
Jurídico (Nicht-Rechtsgeschäft)”. G, si los demandados no se apersonan al
Dieter, Rechtsgeschäftslehre, 2.ª ed., Berlin: De
Gruyter, 1995, p. 14.
proceso, ¿ese simple hecho procesal hace
Habría que repensar la utilidad de esta surgir la verdad de los hechos materia
categoría de la inexistencia en relación a de disputa? La respuesta es negativa,
nuestro art. 1352 CC. Un clásico ejemplo
de inexistencia en el derecho alemán es el
caso de una oferta no seguida de aceptación, 14 T, Andreas von, Allgemeiner Teil des
en ese supuesto, se dice, no habrá contrato: Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I:
ein Nicht-Rechtsgeschäft. J, Othmar, Wesen und Inhalt der Obligation. Entstehung
“vor § 104”, en Jauernig BGB. Bürgerliches aus Vertrag, unerlaubter Handlung und unge-
Gesetzbuch Kommentar, 13.ª ed., München: rechtfertigter Bereicherung, Tübingen: Mohr
Beck, 2009, p. 43. Siebeck, 1924, p. 199.

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ya que el hecho en disputa no es de oral (en el caso bajo examen: la llamada

naturaleza procesal sino material. En telefónica), y eso bien puede ser objeto
consecuencia, el demandante no está de prueba.
liberado de probar que el otro cónyuge Hasta donde podemos deducir de la
también prestó su consentimiento o lectura del IX Pleno Casatorio (es decir,
aprobación y, viceversa, el demandante sin considerar el expediente total), los
cuenta con el derecho a probar en juicio demandantes no pudieron probar que
que el otro cónyuge también prestó su dicho consentimiento o aprobación
consentimiento o aprobación. El de- existiera. Pero lo que sí es claro es que
mandante ya probó una manifestación los jueces civiles no deberían declarar
de voluntad y mantiene su derecho a en casos como éstos la improcedencia
probar la restante (la del otro cónyuge) liminar de la demanda, ya que todo
para que se entienda perfeccionado el justiciable tiene el derecho de probar los
negocio jurídico. fundamentos de hecho de su pretensión
Sexto. Se suele pensar que los cón- de tutela judicial.
yuges deben prestar su consentimiento Séptimo. La experiencia del derecho
en un mismo acto espacio-temporal. italiano nos muestra que es aconsejable
Eso lo considero un gran error. Puede tramitar este tipo de litigios en un pro-
existir perfectamente una aprobación ceso plenario. A ello se opone, en mi
posterior al primer acto jurídico (a la opinión, el numeral 1 del artículo 559
primera manifestación de voluntad; de nuestro Código Procesal Civil, que
cfr. artículo 140 del CC) que el Código impide la reconvención en el proceso
Civil denomina confirmación (artículos sumarísimo16. La violación del principio
230 al 232 del CC). Por “confirmación” de economía procesal puede compro-
no me refiero solo a la hipótesis de una barse en la propia sentencia plenaria
firma (un mismo documento privado
firmado por ambos cónyuges en dife- 16 Es falaz el razonamiento que hace la Corte
rentes días) sino, fundamentalmente, Suprema (Parágrafo 43, IX Pleno Casatorio)
a un acto concluyente (por ejemplo, la en el sentido de que el proceso sumarísimo es
un proceso plenario. No lo puede ser, preci-
traditio de la cosa15) o a un asentimiento samente, porque no admite la reconvención,
que es una propia y verdadera acción. La
Corte Suprema quiere dar a entender que se
15 En relación con el artículo 1549 del Código trata de un aspecto minúsculo, accidental, sin
Civil, señala Max Arias que el contrato de importancia, pero lo cierto es que se trata de la
compraventa no transfiere al comprador razón principal por la que no podemos consi-
la propiedad del bien vendido. En materia derar al proceso sumarísimo como un proceso
inmobiliaria, el vendedor deberá entregar la plenario: si un proceso plenario es un proceso
cosa al comprador. A S P, en el que no hay restricciones en torno a las
Max, “Contratos en General”, en R alegaciones que podrían formular las partes y
 D, Delia (comp.), Código Civil. a los medios probatorios que podrían aportar,
Exposición de Motivos y Comentarios, vol. , nos preguntamos: ¿qué más restrictivo es aquel
Lima: Okura, 1985, p. 216. modelo legal que impide la reconvención?

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bajo análisis: la demandada inició, con más fácil y práctico es permitir que se
toda razón, un proceso de nulidad de agote todo el debate de una vez por todas
contrato ante otro juez civil, precisa- en el proceso sumarísimo.
mente porque el antes citado artículo Octavo. Para finalizar, solo quiero
prohíbe la reconvención. Como la ley
llamar la atención sobre lo inoportuno
procesal prohíbe la reconvención, no le
de la salida del IX Pleno Casatorio:
queda más remedio al justiciable que
mientras en el proceso sumarísimo existe
iniciar un nuevo proceso, esta vez, un
la posibilidad de la nulidad de oficio,
proceso de conocimiento. Con lo cual
en el proceso de conocimiento existe la
la aparente cura resulta más cara que
la enfermedad: la “solución” del legis- posibilidad de la nulidad causalizada (es
lador procesal (la prohibición legal de decir, fundamentada en una causal es-
reconvención en el proceso sumarísimo) pecífica de la nulidad del acto jurídico).
produce más inconvenientes que el pro- Esto da lugar a algunas interrogantes:
blema en sí, porque es más sano y sensa- ¿bajo qué razones deberíamos suspender
to regular un único proceso sumarísimo uno de esos procesos? ¿Qué sentencia de-
que permitiese la reconvención, en vez beríamos esperar primero que adquiera
de enfrentarse a dos procesos judiciales la cosa juzgada?
(¡!), con todos los problemas que ello La Corte Suprema señala que
acarrea (dos diferentes jueces civiles que debemos de suspender el proceso de
conocen del asunto, el problema de la otorgamiento de escritura pública.
acumulación, el de los plazos, etc.). Esto Esta salida resulta harto problemática.
no tiene ningún sentido ni práctico ni La ratio de la suspensión se encuentra
económico. en la propia redacción del artículo 320
La Corte Suprema, en vez de haber del CPC: el juez suspenderá la expe-
postulado sencillamente la modificación dición de la sentencia en un proceso
legal en el sentido anteriormente indi- “siempre que la pretensión planteada
cado, sale por la tangente afirmando en él dependa directamente de lo que
que el juez debe “propiciar el contra- debe resolver en otro proceso en el que
dictorio” (es decir, hacer que las partes se haya planteado otra pretensión cuya
debatan sobre lo que a él le parece ser dilucidación sea esencial y determinante
un supuesto de nulidad “manifiesta”) y para resolver la pretensión planteada por
suspender, a pedido de parte, el proceso él”. La solución del legislador procesal
de otorgamiento de escritura pública se basa en que el objeto litigioso del
hasta las resultas del otro (proceso de proceso que no se suspende conforma
nulidad “no manifiesta”, anulabilidad, el antecedente lógico-jurídico del objeto
resolución contractual17). Cuando lo litigioso del proceso que se suspende.
Nos parece una solución sistemática-
17 Parágrafos 45 y 98, IX Pleno Casatorio. mente coherente.

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Pero es el caso que esa misma fun- D L P  L, Manuel, El contrato
ción para la cual se ha diseñado el artículo en general. Comentarios a la sección primera
del libro VII del Código Civil, vol.  (Bi-
320 del Código Procesal Civil no se blioteca para leer el Código Civil), Lima:
cumple en los casos de nulidad del acto PUCP, 1998.
jurídico porque todas las causales de nu- G, Dieter, Rechtsgeschäftslehre, 2.ª ed.,
lidad pesan lo mismo, sean de oficio, sean Berlin: De Gruyter, 1995.
a pedido de parte, sean manifiestas o no J, Othmar, “vor § 104”, en Jauernig
manifiestas. Incluso no se puede estable- BGB. Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar,
13.ª ed., München: Beck, 2009.
cer una graduación entre las causales de
P B, Marco, “Art. 2019”, en Código
nulidad con las de anulabilidad porque Civil comentado, Lima: Gaceta Jurídica,
ambas se remontan al momento mismo 2003.
de la celebración del acto (véase el art. P P, Andrea, Lecciones de derecho pro-
222 del CC). Por tanto, ninguna causal cesal civil, Lima: Palestra, 2018.
depende lógico-jurídicamente de otra. T, Andreas von, Allgemeiner Teil des Schwei-
En ese orden de ideas, el apelar como zerischen Obligationenrechts, vol. I: Wesen
und Inhalt der Obligation. Entstehung aus
salida a lo que establece el artículo 320 Vertrag, unerlaubter Handlung und ungere-
del Código Procesal Civil constituye un chtfertigter Bereicherung, Tübingen: Mohr
grave desatino de nuestros magistrados Siebeck, 1924.
supremos. V, Giovanni, “Art. 216”, en V
Romano y Giovanni V (eds.), Codice
di Procedura Civile Commentato, Libro II:
5. Referencias bibliográficas Il Processo di Cognizione (Arts. 163-473),
A S P, Max, “Contratos en Torino: UTET, 1997.
general”, en R  D, Delia Z, Alessio, “Artículo 1421”, en C,
(comp.), Código Civil. Exposición de Motivos Giorgio (dir.), Commentario breve al Codice
y Comentarios, vol. , Lima: Okura, 1985. Civile, 10.ª ed., Cedam: Padova, 2011.

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