Delitos de La Administracion Publica

DELITOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
El fenómeno de la corrupción en el Perú
1.1 ESTADÍSTICAS Y MEDICIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN EL PERÚ
1.1.1 Cuestiones previas
Resulta problemático determinar un método preciso para medir el grado de corrupción en el
Perú, su validación social y los ámbitos donde esta se desenvuelve. Para llevar a cabo una
óptima
medición se han utilizado distintos indicadores, como el de la percepción general o de los

grupos
focalizados sobre corrupción, la medición de la incidencia de las actividades de corrupción, el

uso
de estimaciones elaboradas por expertos sobre el nivel de corrupción existente y la utilización

de
indicadores objetivos acerca del fenómeno en cuestión.1
Instituciones internacionales como el Banco Mundial señalan que, recientemente, ha habido

una
especie de explosión en lo referente a las técnicas de medición de la corrupción. Estos nuevos
mecanismos se concentrarían en crear indicadores sobre la base de encuestas de expertos y en
medir, a través de encuestas aplicadas a empresas y a particulares, la magnitud de impacto de
las irregularidades en la administración pública. Dicha institución también destaca el

importante
papel que, en los últimos años, han cobrado este tipo de datos de acuerdo a lo que ellos
llaman
revolución en la tecnología de la información.
1.1.2 Los cuadros de percepción
En el Perú, organizaciones de la sociedad civil como Proética, han tenido un papel destacado
en
el impulso de la medición de la corrupción a través de la Encuesta Nacional sobre percepciones

de
la corrupción en el Perú, que se realiza cada dos años desde 2003.3
Desde sus inicios, esta encuesta sobre percepción arroja que la corrupción ha tenido un
constante
incremento como uno de los principales problemas del país. Así, en 2010, la corrupción se
erigía
como el principal problema del Perú4

. En el resultado de 20135
se aprecia que la corrupción, a
pesar de que ha sido desplazada por la delincuencia, ocupa el segundo lugar.
1 JIMÉNEZ MÉNDEZ, Claudia. Corrupción y crecimiento económico: Un análisis para México, a

nivel estados. En:http://
catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lec/jimenez_m_c/capitulo2.pdf , p.3.Consulta:
19/02/13. 2 El artículo completo puede revisarse en
http://www.bancomundial.org/temas/anticorrupcion/medir.htm con el
nombre de: La revolución de los datos: cómo medir la gobernabilidad y la corrupción.

Consulta: 20/02/13. 3 La última encuesta corresponde al año 2013. 4 Disponible en:
http://es.scribd.com/doc/46759836/Sexta-Encuesta-Nacional-sobre-Corrupcion-2010.
Consulta:
07/10/15. 5 Disponible en: http://www.proetica.org.pe/wp-content/uploads/2013/08/VIII-

Encuesta-20131.ppt. Consulta:
07/10/15.
12 Manual sobre delitos contra la administración pública Manual sobre delitos contra la
administración pública 13
Además, según la apreciación social, la corrupción de funcionarios y autoridades es el principal
problema que enfrenta el Estado y que impide lograr el desarrollo del país.
Fuente: PROÉTICA. VIII Encuesta Nacional sobre la percepción de la Corrupción en el Perú

(2013).
Fuente: VIII Encuesta Nacional sobre la percepción de la Corrupción en el Perú (2013)6
6 La encuesta completa se puede revisar en: http://www.proetica.org.pe/wp-

content/uploads/2013/08/VIIIEncuesta-20131.ppt. Consulta: 07/10/15.
¿Cuáles son los tres principales problemas del país en la actualidad?
(Con tarjeta)
- Medición comparativa -
* Principales menciones
Base: 1202 entrevistados
Porcentaje signicativamente menor / mayor al año pasado
% 2002
Delincuencia Corrupción Consumo de drogas Desempleo Pobreza
63 61
41
47
36 312725
2003 2004 2006 2008 2010 2012 2013
44 47 51
30
37
292526
40
30
36
1620 161312
29 31
39
61
46
757073
2726
35
4851
6061
51
Finalmente, en los resultados de la encuesta, las instituciones “más corruptas” para la

población
son el Congreso de la República, la Policía Nacional del Perú y el Poder Judicial; justamente
aquellas instituciones llamadas a tutelar las afectaciones de nuestros derechos producidas,

entre
otros, por actos de corrupción.
¿Cuál le parece el principal problema que enfrenta el Estado y que le impide lograr
el desarrollo del país?
(Con tarjeta)
Base: 1202 entrevistados
Porcentaje signicativamente menor / mayor al año pasado
% 2006 2008 2010 2012 2013
La corrupción de
funcionarios y
autoridades
Falta de eciencia
de los funcionarios
y autoridades
Problemas de
coordinación entre
las instituciones
Falta de recursos
económicos
Falta de interés en
los ciudadanos
58
51 55 56
49
22
27 22 25 26
10 5 5 5 5 7 7 10 9 6 9 6 6 5 6
No obstante, es necesario señalar que las encuestas de percepción de la corrupción, por su
propia naturaleza, no informan sobre niveles precisos o reales de este fenómeno. Sin embargo,
arrojan indicios sobre su situación, su tendencia, sus ámbitos posiblemente más problemáticos
y su nivel de tolerancia.
Cabe señalar, también, que las estadísticas y los resultados obtenidos por las organizaciones
de la sociedad civil mencionadas coinciden y se complementan con aquello vertido por las
mediciones realizadas por las instituciones internacionales. Estos estudios se hacen de manera
más focalizada y contrastando la situación de otros países de la región. Es así como, sobre la
base
de los resultados de una encuesta llevada a cabo en 20107
por Transparency International, se
puede señalar que la población peruana tiene una persistente sensación de aumento
progresivo
del clima de corrupción en el país. En esta, el 79% de los encuestados señaló que percibía un
aumento en los casos de corrupción acaecidos dentro del territorio nacional en los últimos tres
años. Con este resultado, el Perú se ubicaba en dicho momento, en segundo lugar dentro de
los
países latinoamericanos encuestados en la percepción de incremento de la corrupción.
7 La encuesta completa se puede revisar en:

http://idehpucp.pucp.edu.pe/anticorrupcion/barometro-global/ Consulta:
07/04/13.
Fuente: VIII Encuesta Nacional sobre la percepción de la Corrupción en el Perú (2013).
¿Cuáles son las instituciones más corruptas de nuestro país?
(Con tarjeta)
Base: 1202 entrevistados Porcentaje signicativamente menor / mayor al año pasado
2012 Lima
Congreso de la República
Policía Nacional
Poder Judicial
Municipalidades
Gobiernos regionales
Partidos políticos
Fiscalía de la Nación
Gobierno central
Fuerzas Armadas
Empresas privadas
55
53
49
27
24
22
13
11
10
Interior
56
44
31
31
22
12
13
10
48
47
56
24
20
27
16
52
55
55
23
16
22
14
10
10
58
De igual manera, dicha medición también permitió observar que el Perú es uno de los países
con
mayor desaprobación en referencia a la percepción de la efectividad del gobierno para luchar
contra el fenómeno de la corrupción. Finalmente, la encuesta señala que el Perú percibiría al
Poder Judicial como la institución más corrupta en contraste con los otros países
latinoamericanos
objeto de la medición.
¿Cómo cree que ha evolucionado el nivel de corrupción en éste país en
los últimos tres años?
PAÍS DISMINUYO SE MANTUVO IGUAL AUMENTÓ
CUADRO 1
Venezuela
Perú
México
Brasil
Argentina
Colombia
Chile
El Salvador
Bolivia
7%
9%
7%
9%
8%
20%
9%
18%
20%
7%
12%
18%
27%
30%
24%
39%
34%
34%
86%
79%
75%
64%
62%
56%
53%
48%
46%
Fuente: Barómetro Global de la Corrupción 2010.
¿Cómo valora las acciones del gobierno en su lucha contra la corrupción?
PAÍS INEFICAZ NINGUNO EFICAZ
CUADRO 2
Perú
Argentina
Venezuela
Brasil
México
Colombia
Chile
El Salvador
Bolivia
85%
77%
65%
54%
52%
46%
33%
32%
27%
8%
11%
28%
17%
26%
20%
28%
53%
26%
8%
12%
7%
29%
22%
35%
38%
15%
49%
Fuente: Barómetro Global de la Corrupción 2010.
En el Perú una importante medición de las investigaciones o judicialización de los casos de
corrupción la realiza el Poder Ejecutivo a través de la Procuraduría Pública Especializada en

Delitos
de Corrupción (Procuraduría Anticorrupción) y su reciente Observatorio Nacional

Anticorrupción
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Mediante el trabajo de esta instancia se ha
logrado sistematizar la siguiente información:8
• Registro de deudores de reparaciones civiles por delitos de corrupción en agravio del
Estado
• Registro de prófugos por delitos de corrupción.
• Funcionarios procesados y sentenciados en contra de la administración pública.
• Número de casos en giro de la Procuraduría.
• Identificación de los delitos de mayor incidencia.
A mediados del año 2013, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos publicó el primer
informe
de gestión de la Procuraduría Anticorrupción: La procuraduría anticorrupción en perspectiva
crítica: Reparaciones civiles / investigación / sistema de información9
que incluye datos importantes
logrados por la institución como la distribución de las instituciones más afectadas por
problemas
de corrupción y el porcentaje de sentencias emitidas entre 2010 y 2011.
8 Se puede acceder a las bases de datos en:

http://pisaq.minjus.gob.pe:8080/sisca_web/Login2Action Consulta:
21/02/13. 9 MUJICA, Jaris, Víctor QUINTEROS, Rafael CASTILLO, y Carlos CHÁVEZ. La

procuraduría anticorrupción en perspectiva
crítica: Reparaciones civiles / investigación / sistema de información. En:

http://www.minjus.gob.pe/wp-content/
uploads/2012/06/anticorrupcion-Primer-Informe-situacional.pdf
Consulta: 07/10/15.
Fuente: Procuraduría Anticorrupción.

TIPOS DE INSTITUCIONES AFECTADAS POR ACTOS DE CORRUPCIÓN,
CASOS LITIGADOS POR LA PROCURADURÍA ANTICORRUPCIÓN
(NOVIEMBRE 2011 - MAYO 2012)
GRAFICO 1
Ministerios
Municipalidades Distritales
Policía Nacional del Perú
Instituciones Educativas
Poder Judicial
Instituciones Militares
Municipalidades Provinciales
Congreso de la República
Gobiernos Regionales
INPE
Otros
SUNAT
Municipalidad Metropolitana
Centros de Salud Públicos
de Lima
30,0
25,0
20,0
15,0
10,0
5,0
0,0
14,8% 13,6%
9,8%
6,6% 5,5%
1,7% 1,6% 1,5% 1,1% 1,1% 1,0% 0,8%
13,7%
27,0%
En referencia a la medición del número de denuncias por corrupción en el Perú, el Ministerio
Público, en su Anuario Estadístico de 2011, solo registra un total de 8,543 denuncias

ingresadas
por casos de corrupción de funcionarios,10 pero no ha sistematizado, estadísticamente, los

tipos
de delitos denunciados, o aquellas instituciones donde se han producido la mayor cantidad de
estas irregularidades. Según esta institución, en la actualidad existen más de 15,000 casos de
delitos contra la administración pública a nivel nacional conocidos por la Procuraduría.11

Dentro
del distrito judicial de Lima (sin tomar en cuenta Lima Norte ni Callao) estarían litigándose
2,000
de estos procesos. Aproximadamente el 31% de ellos son delitos por peculado, seguidos de los
procesos por delito de colusión con, casi, un 15%.
Por otro lado, la Policía Nacional del Perú (PNP) también está llevando a cabo esfuerzos en
relación a la identificación de los focos de corrupción dentro de su institución. En este sentido,

la
institución reconoce tres tipos de corrupción: 12
• Corrupción administrativa, vinculada al accionar de los funcionarios de la PNP o del
Ministerio del Interior (Mininter) con poder de decisión, encargados de la contratación y
adquisición de bienes y servicios.
PORCENTAJES DE SENTENCIAS DEFINITIVAS
(2010 - 2011)
GRAFICO 2
31% 58%
11% Sentencias denitivas
absolutorias
Sentencias denitivas con
Pena Privativa de Libertad
Suspendida
Sentencias denitivas con

Pena Privativa de Libertad
Efectiva
Fuente: Procuraduría Anticorrupción.
10 MONTOYA VIVANCO, Yvan. Informe de la lucha contra la corrupción en el Perú 2011-2012.

En: Avances y retrocesos en
el sistema penal anticorrupción: 2010-2012, p. 23. El texto completo se puede revisar en:
http://www.justiciaviva.org.
pe/webpanel/doc_int/doc06122012-133036.pdf . Consulta: 07/10/15. 11 MUJICA, Jaris, Víctor

QUINTEROS, Rafael CASTILLO y Carlos CHÁVEZ. “La procuraduría anticorrupción en perspectiva
crítica: Reparaciones civiles / investigación / sistema de información”, p. 7. Disponible en:

http://www.minjus.gob.pe/
wp-content/uploads/2012/06/anticorrupcion-Primer-Informe-situacional.pdf. Consulta:
21/02/13. 12 Policía Nacional del Perú. Plan de lucha contra la corrupción de la PNP 2012-
2016. Disponible en: https://es.scribd.com/
doc/283986830/Plan-de-Lucha-Contra-La-Corrupcion-PNP-2012-2016. Consulta: 07/10/15.
• Corrupción interna, relacionada con los procesos internos donde se cobran o reciben
comisiones ilegales, más conocidas como “coimas”, por realizar trámites dentro de la
institución.
• Corrupción “operativa-externa”, relacionada directamente con la ciudadanía a través del
contacto cotidiano entre policías y particulares.
1.2 MARCO TEÓRICO DE LA CORRUPCIÓN: PERSPECTIVAS DE ENFOQUE
La corrupción se presenta en nuestro contexto como un fenómeno complejo que necesita
ser analizado sobre la base de diversos enfoques con el fin de poder comprenderlo y, luego,
combatirlo. De esta manera, en primer lugar, es conveniente una aproximación al concepto
general de corrupción y, posteriormente, a los diversos enfoques que se pueden utilizar para
comprenderla en la realidad.
1.2.1 Concepto de corrupción
El inicio de todo diagnóstico exige delimitar los conceptos básicos a tratar. En este sentido,
resulta necesario precisar el concepto de corrupción. No obstante, definirla es una tarea que
ha
encontrado diversos obstáculos. En concreto, se han identificado tres grandes inconvenientes
que explican la dificultad de este objetivo:13
1. Existen muchos problemas relacionados con la corrupción (como el fraude y el abuso de
poder, entre otros) que son tratados de forma indistinta.

2. Existen diferencias importantes entre la corrupción reconocida por el ordenamiento
jurídico, los actos de corrupción calificados por la población y los actos de corrupción que
afectan intereses públicos y que no están reconocidos por el ordenamiento jurídico.
3. Existen diferencias entre las distintas sociedades en la utilización de la palabra corrupción.
A pesar de ello, los siguientes elementos esenciales precisan el concepto de corrupción

pública:
Antinormatividad: todo acto de corrupción transgrede normas penales,
administrativas y/o éticas.
Interés privado: todo acto corrupto busca obtener un beneficio privado, que no
siempre está relacionado directamente con el corrupto, por lo que puede ser para
una persona cercana al corruptor o para un tercero.
Abuso de una función: todo acto de corrupción implica el abuso de una función
asignada por el Estado, es decir, de una función pública.
13 GARDINER, John. (2005). Defining corruption. En: Arnold HEIDENHEIMER y Michael

JOHNSTON (Eds.).Political
corruption. Concepts & contexts. P.24. NJ: Transaction Publishers.
A partir de ello, es posible concluir, en un sentido amplio, que:
La corrupción es el abuso de un poder encomendado para obtener beneficios
particulares (económicos o no) que viola la norma en perjuicio de intereses
generales o del interés público.14
Se trata de una definición amplia que puede abarcar tanto la corrupción pública como la
privada.
El presente Manual abordará específicamente la corrupción desde la perspectiva de la

corrupción
pública. En ese sentido esta puede definirse como:
La corrupción es el abuso del poder público encargado (por elección, selección,
nombramiento o designación) para obtener beneficios particulares (económicos o no)
violando la norma en perjuicio del interes general o el interés público.
1.2.2 Los enfoques sobre la corrupción
La compleja naturaleza del fenómeno de la corrupión ha motivado que diversas disciplinas

científicas estudien y planteen diversas maneras de comprenderlo. En este sentido, y a modo
de
resumen, los enfoques más importantes sobre la corrupción son tres: 15
• El enfoque económico, que incluye tres objetivos:
En primer lugar, la medición de los niveles de corrupción en una sociedad determinada,
pero no tanto para planificar su erradicación sino para que los inversores privados
controlen la variable de riesgo que este fenómeno implica.
En segundo lugar, la determinación de las consecuencias económicas (perjuicio) de la
corrupción en una sociedad.
En la década de 1990, el Estado peruano sufrió aproximadamente una pérdida
patrimonial ascendente a US$ 14.087 millones de dólares americanos (cerca del
50% del presupuesto anual y 4.5% aproximadamente del PBI en ese periodo).
Con este monto podrían haberse pagado S/ 1,000 nuevos soles mensuales a
medio millón de jubilados durante siete años.16
14 Se trata de una definición tomada sustancialmente de la definición planteada por

Transparency Internacional. Ver al
respecto su pagina web institucional http://www.transparency.org/what-is-corruption/.

“Corruption is the abuse of
entrusted power for private gain. It can be classified as grand, petty and political, depending
on the amounts of money
lost and the sector where it occurs”. 15 MUJICA, Jaris. El poder en el Poder Judicial (y los
estudios sobre corrupción). En: Micropolíticas de la corrupción. Redes
de poder y corrupción en el Palacio de Justicia. Tesis para optar al título de magíster en

Ciencias Políticas. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú, p. 21 y ss. 16 QUIROZ NORRIS, Alfonso. La República. De

recuperarse dinero robado en los 90, habría suficiente para programas
sociales. En: http://www.larepublica.pe/02-08-2011/de-recuperarse-dinero-robado-en-los-90-

habria-suficiente-paraprogramas-sociales. Consulta: 07/05/13.
Finalmente, plantea un modelo de entendimiento del contexto que facilita los actos concretos
de corrupción conocido como “agente y principal”. El más popular lo ha definido Klitgaard17 al
señalar que la corrupción puede ser explicada como una ecuación en donde, si un agente tiene
el monopolio (M) de las decisiones y actúa con altos niveles de discrecionalidad (D) o
autonomía
y sin rendición de cuentas (A), se posibilitan márgenes de desviación.

• El enfoque jurídico–institucional: esta perspectiva jurídica ha girado en torno a tres
ejes:18
El estudio de la corrupción desde las premisas legales para entrever las deficiencias del
sistema penal, el modo en que se deben plantear leyes para poder subsanar esos espacios
y el intento de explicar la corrupción desde las ambiciones personales de determinados
sujetos, reduciendo el fenómeno a un juego de intereses de individuos, a los que se debe
controlar con mecanismos punitivos.
• El enfoque cultural: ni el criterio racional asentado en las perspectivas económicas ni
los enfoques casuísticos donde se asienta el derecho permiten comprender las razones
de la extensión, profundidad y la tolerancia social de la corrupción en una sociedad
determinada. La perspectiva cultural, de manera complementaria, nos permite avanzar
en esa dimensión de la corrupción como fenómeno extendido en los distintos niveles de
la administración pública y de la sociedad civil.
La Guía anticorrupción, elaborada por Transparencia Internacional (1997), ha evidenciado

cuatro
condiciones culturales básicas que inciden sobre la extensión y la tolerancia de las prácticas
corruptas:
• La tolerancia social hacia el goce de privilegios privados que permite la prevalencia de
una moralidad del lucro privado sobre la ética cívica.
• Una cultura de la ilegalidad generalizada que determina la existencia de grupos sociales
que siente que la ley no cuenta para ellos.19
• El conflicto entre las formas de organización y de sistemas normativos tradicionales y las
normas que revelan el surgimiento de un orden social moderno.
• La escasa vigencia de la idea de nación y la ausencia de una solidaridad fundada en el
bienestar común.
17 KLITGAARD, Robert. (1992). Controlando la corrupción. La Paz: Fundación Hans Seidel.

Resalta su famosa fórmula
C= M + D – A, es decir, la corrupción (C) se ve favorecida con el monopolio (M) de la

discrecionalidad (D) menos la
transparencia (A) (en inglés: accountability). 18 MUJICA, Jaris. op. cit., pp. 28 y ss. 19 Sobre la
ausencia de respeto a la ley, en tanto canon legítimo de convivencia, y la cultura de la
complicidad silenciosa
de nuestra sociedad como factores que explican la extensión de la corrupción, ver:
PORTOCARRERO, Gonzalo. Una
sociedad de cómplices. En:
http://www.bnp.gob.pe/portalbnp/pdf/libros_y_artes/Librosyartes9_3.pdf
1.3 LA CORRUPCIÓN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y COMO VIOLACIÓN
DE LOS DERECHOS HUMANOS
El tratamiento que se le ha dado a la corrupción desde los tratados internacionales se ha

decantado
por no preferir una definición específica de lo que esta significa. Ni la Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción,20 ni la Convención Interamericana contra la Corrupción,21 dan

una
definición cerrada de este fenómeno, sino que enumeran algunas conductas irregulares que se
deben entender como actos de corrupción y, por ende, ser pasibles de sanción. Ambos
tratados de
lucha contra la corrupción contienen disposiciones dirigidas a prevenir y sancionar la

corrupción,
así como disposiciones en materia procesal para la investigación eficiente de dichos actos.
Como ya ha sido señalado, la ocurrencia sistemática de actos de corrupción dentro de las
instituciones del Estado genera una sensación de total abandono y pérdida de confianza en los
ciudadanos. Hay que tener en cuenta, además, que la situación de la corrupción, de hecho,
impide
el acceso a la protección de las instituciones públicas o del sistema de administración de

justicia al
que entran otros ciudadanos dispuestos y en la capacidad económica de corromper

autoridades,
quienes son percibidos como, efectivamente, protegidos en sus derechos. Ello implicaría una
afectación al principio de igualdad, ya que si una persona corrompe a un funcionario público,
adquiriría un estatus privilegiado en relación al resto de individuos en su misma situación, por
tanto la corrupción resulta discriminatoria en su propósito y en sus efectos.22
No obstante, para poder aplicar el marco legal de los derechos humanos en relación a los actos
de corrupción es necesario distinguir entre:23
1. Los actos de corrupción que directamente violan un derecho humano.

2. Los actos de corrupción que conducen a la violación de un derecho humano pero que en
sí no violan un derecho.
3. Los actos de corrupción a partir de los cuales puede establecerse un vínculo causal con
una violación específica de derechos.
En conclusión, para determinar si un acto de corrupción en particular viola o no un derecho
humano los pasos a seguir serán:
1. Establecer el alcance y contenido de la obligación del derecho humano en cuestión.
2. Determinar la intensidad de la conexión entre el acto y el daño generado y si la afectación
se ha dado de manera directa o indirecta.
20 Disponible en:
http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/normativa/convencio
n_onu_contra_la_
corrupcion_2003.pdf 21 Disponible en:
http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/normativa/convencion_inte
ramericana_contra
la_corrupcion_1997.pdf 22 Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos, op. cit,

p.28 y ss. 23 Ibídem.
3. Identificar a los autores del hecho para determinar responsabilidades y, consecuentemente,
obtener la reparación del daño originado.
Ahora bien, la corrupción no solo afecta a los denominados derechos civiles y políticos, sino
también a los económicos, sociales y culturales (DESC), como el derecho a una vivienda digna,
a la salud y el acceso a la educación. El Estado peruano, mediante el Decreto Ley N° 22129, ha
ratificado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconociendo

que
estos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana y que, por tanto, se

hallarían
en el mismo nivel de reconocimiento que los derechos fundamentales.24 Asimismo, según

este
Pacto, los estados parte se comprometen a adoptar medidas sobre la base de los recursos de
los
que dispongan para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos reconocidos
en el acuerdo y plasmados en la norma fundamental. De este modo, si considerásemos la
corrupción como una afectación a la correcta asignación de los recursos públicos, favoreciendo
intereses privados y en detrimento de la concreción del bien común a través del
favorecimiento
de políticas públicas, llegaríamos al desvío irregular de caudales públicos que debieran ser
asignados a satisfacer necesidades de vivienda, educación y salud, algo que afectaría el sentido
programático de los DESC y su salvaguarda por parte del Estado.
Es importante anotar también que la corrupción afecta de manera particular a grupos en

situación
de vulnerabilidad o discriminación. De esta forma, “se retrocede en uno de los fines principales
de la democracia: la integración o inclusión social. Se perpetúa, por ejemplo, la pobreza”.25

Esta
realidad es contradictoria con los fines de un Estado social y democrático de Derecho como el
peruano, los cuales deben estar dirigidos y verse legitimados por responder a la satisfacción y
garantía integral de los derechos fundamentales.26
Sobre este punto, cabe mencionar que en el ámbito de la Unión Europea, la Carta de los
Derechos Fundamentales, en su artículo 41°, garantiza explícitamente el derecho fundamental
de toda persona a una “buena administración”, entendido como el derecho a ser oído, al
acceso
a la información y a la motivación de las decisiones, además de un derecho a la compensación
por el incumplimiento de las obligaciones públicas y un derecho a la correspondencia con la
administración. En España, algunos autores han señalado que la “buena administración”,

además
de ser un principio constitucional, es un derecho fundamental de la persona.27 Del mismo

modo,
en el ámbito nacional, nuestro Tribunal Constitucional señaló que la “buena administración” es

un
principio constitucional que se deduce del artículo 39° de la Constitución28, así como del
artículo
44° de la Carta fundamental. Puede afirmarse entonces que la lucha contra la corrupción es
una
consecuencia natural de un régimen democrático en el que se tiene como guía de actuación
el principio de buena administración y de buen gobierno en general, para todos los entes y
funcionarios públicos.29
24 http://www.tc.gob.pe/tratados/uni_ddhh/instru_alca_gene2/pidesc.pdf 25 NOVOA
CURICH, Yvana. (2015, junio). La lucha contra la corrupción: consecuencia de la democracia.
En: Boletín Mensual
Anticorrupción, N° 50. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-
content/uploads/2012/07/Comentario-Yvana.
pdf 26 HABERLE, Peter. Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania. 27

Sindicatura de Greuges de Barcelona (2007). El derecho a una buena administración.
Barcelona, pp. 42-43. 28 Sentencia del Tribunal Constitucional N° 000017-2011-PI/TC de 03 de
mayo de 2012. Fundamentos 15° y 16°. 29 NOVOA CURICH, Yvana, op. cit. p. 20.
El principio de Buen Gobierno y la corrupción
El Buen Gobierno es un principio constitucional que busca ser una medida de
legitimidad de la actuación de la función pública, basada en la calidad de aquella
como servicio público orientado a satisfacer el bienestar general y los derechos
de la ciudadanía. En este orden, el Buen Gobierno implica una serie de deberes
y principios que los y las funcionarias públicas deben cumplir para afirmar que
respetan el bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública”.
Dichos principios que se desprenden del Buen Gobierno son: a) corrección, b)
transparencia, c) rendición de cuentas, d) participación y e) eficacia30.
1.4 CLASES DE CORRUPCIÓN
Una vez descrito el concepto de corrupción y su relación con los derechos humanos, resulta
necesario identificar los tipos de corrupción para poder comprender la magnitud de esta
problemática. Podemos diferenciar las siguientes clases de corrupción: 31
• Por su naturaleza
Corrupción política: se puede observar en las altas esferas de decisión e involucran
a los funcionarios públicos que ejercen funciones de poder político (congresistas,
ministros, presidentes y otros).
Corrupción burocrática o administrativa: afecta los niveles intermedios y bajos de los
organismos públicos. En este sentido, ya no involucra funcionarios con capacidad de
decisión, sino funcionarios encargados de la ejecución de las normas y del trato con
los ciudadanos.
• Por su grado de desarrollo
Corrupción individual o directa: se produce cuando los actos de corrupción y sus
actores pueden ser identificados de forma clara. En otras palabras, el actor opera
directamente sin la intervención de una red de corrupción. El ejemplo más claro de

esto es la corrupción manifiesta en las “coimas” a los policías de tránsito.
Corrupción sistémica o institucionalizada: se caracteriza por estar generalizada y
se manifiesta en múltiples esferas a través de redes de corrupción. De esta manera,
es difícil determinar a todos los agentes que intervienen. Este tipo de corrupción
se propaga fácilmente y provoca la ausencia de valores, lo que vuelve confusa la
diferencia entre lo correcto e incorrecto.
30 CASTRO, Alberto. (2014). Legalidad, buenas prácticas administrativas y eficacia en el sector

público: un análisis desde la
perspectiva jurídica del buen gobierno. En: Buen Gobierno y Derechos Humanos. Nuevas
perspectivas en el derecho público
para fortalecer la legitimidad democrática de la administración pública en el Perú. Lima:

Facultad de Derecho PUCP. 31 Grupo Temático de Política Anticorrupción y Ética Judicial.
(2003). Informe de la comisión de magistrados para la
reestructuración del Poder Judicial. Lima. p. 26 y ss. Disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/userfiles/INFORME%20FINAL.pdf
1.5 LA CORRUPCIÓN EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Anteriormente, se han evidenciado las instituciones más afectadas por los actos de corrupción,
estando entre las tres primeras, la Policía Nacional del Perú, las instituciones educativas y el
Poder
Judicial. Tomando como punto de partida este dato, y teniendo como límite el objetivo de este
Manual, conviene aportar información breve sobre la situación de la corrupción en el sistema

de
administración de justicia.
El sistema de administración de justicia es un ámbito de la administración estatal expuesto a
prácticas de corrupción extendidas. Siguiendo la fórmula de Klitgaard:
C= M + D – A
Se puede señalar que el sistema de administración de justicia está caracterizado por ser un
ámbito
donde el monopolio del poder para administrar justicia, junto a la ausencia de transparencia
en
el ejercicio de su función,32 permite una considerable discrecionalidad de sus miembros, lo

que
provoca que la corrupción crezca casi sin control.33 De este modo, siguiendo
fundamentalmente
el Informe Final del Consejo Transitorio del Poder Judicial, de 2001, resulta importante
identificar
los principales actores y técnicas de corrupción en el ámbito jurisdiccional.
1.5.1 Actores de la corrupción
Los principales actores de la corrupción y su rol en la comisión de actos de corrupción en el
sistema de justicia son: 34
1. Los órganos de decisión política y ejecutiva: determinados mandos directivos encargados
de diseñar, controlar y mantener las situaciones de irregularidad que propician los actos
de corrupción.
2. Los magistrados y fiscales: determinados jueces y fiscales de toda jerarquía interna
representan muchas veces los funcionarios de jerarquía más alta en las redes de corrupción
del sistema de justicia. Sus actos de corrupción consisten, mayoritariamente, en la venta
de fallos, agilización o dilatación de los procesos judiciales y en las preferencias en los
procesos.35 Los sobornos usualmente se manifiestan a través de viajes, favores sexuales 36
y/o cursos de especialización.
32 Los actos jurisdiccionales, tradicionalmente, se entienden como no sujetos a la Ley de

Transparencia y Acceso a la
Información. 33 Comisión Andina de Juristas (2003). Corrupción judicial. Mecanismos de

control y vigilancia ciudadana. Lima: Comisión
Andina de Juristas, p.31. 34 Consejo Transitorio del Poder Judicial. (2001). Informe final de la
comisión de investigación de planificación de políticas de
moralización, eticidad y anticorrupción. Lima, pp. 73-76. 35 MUJICA, Jaris. (2011).

Micropolíticas de la corrupción. Redes de poder y corrupción en el Palacio de Justicia. Lima:
Asamblea
Nacional de Rectores, pp. 135-136. 36 Comisión Andina de Juristas, op. cit. pp. 80-83.
3. El personal auxiliar del Poder Judicial y el Ministerio Público: compuesto por secretarios,
relatorías y asistentes técnicos. Se vinculan con la corrupción esencialmente mediante el
tráfico de influencias37 (vínculos de conexión con los magistrados y fiscales), pero también
a través de la modificación de documentos y sobornos para ejercer presión en la dilación
de procesos o en su agilización. En el fuero penal, los ambientes posibilitan una relación
directa y libre con los abogados litigantes, facilitando los actos de corrupción. Por otro
lado, existen fiscales y jueces que tienen el mal hábito de no redactar personalmente
los dictámenes y resoluciones, sino que se limitan a firmar documentos presuntamente
elaborados por el personal auxiliar. Estas prácticas llevan a pequeñas corruptelas
facilitando la introducción de dictámenes fiscales y resoluciones judiciales originalmente
redactadas por los abogados de las partes. También son conocidas las situaciones donde
los técnicos auxiliares del Ministerio Público acuden a tomar la manifestación de personas
citadas a los estudios de los abogados defensores del investigado. Posteriormente, estos
técnicos auxiliares (luego de haber recibido un beneficio por parte del abogado defensor)
informan al fiscal pertinente que dichas personas concurrieron a la sede del Ministerio
Público.38
4. Las mesas de parte: compuestas por diversos funcionarios o servidores públicos
encargados de recibir los documentos dentro de un proceso o investigación. Constituyen
el primer acceso a la estructura del sistema de justicia.39 Su relación con la corrupción
consiste en el tráfico de la documentación. También es frecuente el tráfico de información,
ya sea adelantando decisiones judiciales o con la divulgación de información confidencial.
Finalmente, existe un tráfico en la distribución de procesos en los juzgados.40
5. La Policía Nacional del Perú: en su relación con el sistema judicial, se encuentran todos
los miembros del cuerpo policial encargados de colaborar con la investigación fiscal. Con
el Código de Procedimientos Penales, el nexo con la corrupción en la labor policial se
encontraba principalmente en la redacción de los atestados policiales y ocultamiento de
pruebas. Si bien con el Código Procesal Penal esto ha cambiado relativamente, todavía se
mantiene el vínculo entre la policía y la corrupción a través de la redacción y manipulación
de pericias y el aprovechamiento de la condición de personal de seguridad de magistrados
y fiscales para traficar con influencias.41
6. Los abogados: un grupo integrado por diversos abogados, importantes o “al paso”. En
la esfera más alta, tenemos las siguientes prácticas corruptas: acuerdos con estudios
satélites de abogados (encargados de la parte “oscura” del litigio, esto es, activar las
redes de corrupción); incorporación de antiguos magistrados y funcionarios públicos en
el equipo de abogados con el objetivo de utilizar sus vínculos al interior del sistema de
justicia; estrategias de “copamiento” consistentes en ubicar letrados de su confianza en
37 MUJICA, Jaris. op. cit. p. 109. 38 CERIAJUS. Comisión Especial para la Reforma Integral de la
Administración de Justicia. ¡Planificando lo justo!, p. 355. En:
http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/diagnostico/cap5.pdf. Consulta: 08/05/12. 39 Ídem. p.
107. 40 Comisión Andina de Juristas, op. cit. pp. 83-87. 41 Ídem. pp. 94-96. 42 Ídem. pp. 70-75.
determinadas dependencias judiciales y fiscales; e incorporación de procuradores con
vínculos en el sistema judicial. A ello se suma que estos estudios de abogados suelen
utilizar los logros académicos de sus miembros como estrategias para “lavarse la cara”. 43
En cuanto a los abogados “al paso”, es decir, aquellos que operan en las inmediaciones
de los órganos de justicia, se ha podido determinar que dicho patrón de asentamiento
esta correlacionado con un conocimiento previo de los actores que se ubican dentro
del órgano de justicia. Así, estos también integran redes de corrupción que ejercen,
cotidianamente, estas prácticas.44
7. El personal de ejecución de sentencias: se despliega en el tratamiento y permanencia
de los reos en la cárcel, específicamente en el sistema de calificaciones para internos
procesados y sentenciados.
8. Los litigantes: se trata de personas representadas por los abogados.
1.5.2 Técnicas de corrupción
Las técnicas de corrupción son la muestra en el escenario práctico de los actos de corrupción.
En
otras palabras, son los mecanismos centrales de corrupción puestos en práctica

constantemente
por los actores.45 Ahora bien, tomando en cuenta las principales técnicas de corrupción de
acuerdo a las “especialidades” de los actores ya mencionadas, procede enumerar brevemente

las
técnicas de corrupción más usuales en el sistema de justicia peruano: 46
• “Coimas”.
• Lobbies.
• Redes ilícitas.
• Acciones de “copamiento”.
• Redes de información.
• Estilos de prevalimiento; magistrados que aprovechan de su condición para extorsionar a
otros operadores de justicia y a las partes del proceso.
• Intercambio de favores.
• Elaboración de borradores de dictámenes y resoluciones judiciales por parte de los

abogados defensores.
• Vulnerabilidad en la situación laboral de los operadores de justicia (provisionalidad de los
cargos, elecciones basadas en criterios subjetivos, discrecionalidad de los presidentes de
las cortes judiciales para integrar salas y elegir magistrados suplentes, promociones no
fundamentadas en la OCMA).
• Manejo arbitrario de la asignación de expedientes.
• Nepotismo.
43 YON RUESTA, Roger. (2010). Responsabilidad social de un estudio de abogados

especializado en materia penal. En:
Derecho, N° 64. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 340. 44 MUJICA, Jaris, op. cit.
p. 89. 45 Ídem. pp. 82-83. 46 Consejo Transitorio del Poder Judicial. (2001). Informe final de la
comisión de investigación de planificación de políticas de
moralización, eticidad y anticorrupción. Lima, pp. 62-69.
1.6 LA ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Una de las principales causas del fenómeno de la corrupción es la ausencia de valores o pautas
éticas en la sociedad. Esta situación y la complejidad de las sociedades actuales explican la

poca
claridad para determinar lo correcto y lo incorrecto en el ejercicio de la función pública. 47 Por

este
motivo, el presente acápite analizará el papel que desempeña la ética en el correcto ejercicio
de
la función pública, en especial en la administración de justicia. Para ello, se toma como

premisa
que la ética, como modo debido de actuación humana, es un instrumento imprescindible para
la lucha eficaz y multidisciplinar que requiere el fenómeno de la corrupción. Esta lucha, como
es reconocido, no se limita solo a la mera sanción penal o administrativa de prácticas

corruptas.
La ética tiene como objetivos principalmente tres ámbitos:48
1. Dilucidar el contenido propio de la moral, más allá de las otras clases de saberes (jurídico,
político o religioso).
2. Otorgar un fundamento filosófico a la moral.
3. Intentar aplicar los principios éticos generales, alcanzados en contextos históricos y

deliberativos, a los distintos ámbitos de la vida profesional o de las actividades humanas
(ética aplicada o deontología).
Con respecto a esta última tarea, no es fácil la aplicación de los principios éticos en los
distintos
ámbitos de la actividad humana, puesto que en las actuales sociedades posmodernas, el
enfoque escéptico y relativista de las cosas complica el descubrimiento de los principios
comunes para todos. No obstante, desde la comunicación racional y equitativa de los

miembros
de una determinada comunidad es posible dialogar y encontrar criterios comunes o principios
de aplicación a los diversos ámbitos de la vida cotidiana.49 De lo que se trata entonces, es de
llevar a cabo una “ética aplicada” en determinado ámbito de las actividades y de las relaciones
humanas. La ética aplicada a una determinada profesión se denomina deontología.50 En

efecto,
la deontología profesional resulta ser un sistema normativo (criterios, principio y pautas de
conducta) destinado a orientar la conducta de personas dedicadas a una determinada

profesión
(médicos, economistas, empresarios, abogados, funcionarios públicos, etc.).
Así pues, en el presente Manual se analizará la deontología de la función pública, en especial

de
la función de administrar justicia. Este aspecto conduce, inevitablemente, a los códigos de

ética
de la función pública que cumplen un papel preponderante en el correcto funcionamiento de

la
administración pública, ya que positivizan los principios y deberes éticos que la administración
como organización reconoce y exige a sus funcionarios.
47 MONTOYA VIVANCO, Yvan. (2007). Sobre la corrupción en el Perú. Algunas notas sobre sus
características, causas,
consecuencias y estrategias para enfrentarlas. En: Páginas Centro de estudios y publicaciones,

vol. XXXII, N° 205, Lima,
p. 34. 48 CORTINA ORTS, Adela, op. cit. p. 164. 49 MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit. p. 2. 50
SEGURA NAYA, A, op. cit. p. 46.
Efectivamente, la administración pública -considerada como organización- tiene su propia

ética,
que se encuentra plasmada en la normativa ético-jurídica correspondiente (Código de Ética de

la Función Pública) y en la normativa de naturaleza administrativa que regula los
procedimientos
de actuación de los funcionarios.
La ética de la función pública cumple un papel muy importante en la lucha
contra la corrupción estatal, ya que no es suficiente una política económica
y/o legislativa (preventiva, represiva y de control) para combatirla, sino que se
requiere la convicción y la necesidad práctica de una responsabilidad ética que
sacuda los cimientos de la corrupción enquistada en el poder público. 51
Esta preocupación de trabajar en el plano ético para combatir la corrupción ha sido recogida
expresamente por la Convención Interamericana contra la Corrupción, que en su artículo III
numeral 3, establece que los estados parte se comprometen a brindar instrucciones al

personal
de las entidades públicas que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y
las normas éticas que rigen sus actividades. En este sentido, el artículo 8 de la Convención de
las
Naciones Unidas contra la Corrupción dispone que cada Estado parte promoverá la integridad,
la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos, y procurará aplicar, en sus
propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el
correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas.
Precisamente, a partir de esta necesidad es que el Perú adopta un Código de Ética de la

Función
Pública, que se analiza a continuación.
1.6.1 Los códigos de ética de la función pública
Un código de ética tiene la finalidad de dar a conocer a los miembros de una determinada
organización humana el compromiso ético en el que están inmersos entre ellos, con la
sociedad
civil, y con el Estado. A diferencia de los ordinarios códigos normativos, más que ser un sistema
jurídico cerrado y exhaustivo de conductas positivas y negativas, los códigos de ética contienen
determinados principios que manifiestan unas reglas generales susceptibles de interpretación
en el caso particular.52 Son la positivización de los valores éticos y definen el comportamiento
considerado ético por los miembros de la organización.53
Un código de ética, por tanto,
es la máxima expresión de la cultura

de una organización humana.
51 Ibídem. p. 8. 52 SOSPEDRA NAVAS, Francisco. (2004). Análisis comparado de los códigos

éticos vigentes. En: Ética del juez y garantías
procesales. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 470. 53 FERRER, Juliana, op. cit. p. 6.
En especial, los códigos de ética de la función pública resultan útiles en un plano interno y en
un
plano externo.54 Así:
• En el plano interno, refuerzan los valores éticos personales de cada funcionario, sirviendo
de referencia conductual para cada uno de ellos.
• En el plano externo, reafirman la confianza de la sociedad en el buen desempeño de la
función pública.
1.6.2 La naturaleza de los códigos de ética
Ahora bien, un aspecto que debe considerarse es la naturaleza de las normas contenidas en un
código de ética. ¿Son normas ético-jurídicas o normas meramente éticas? Si estas son exigibles
bajo sanción por parte de algún órgano disciplinario se llaman ético-jurídicas, mientras que si
no lo son, se designan como meramente éticas.55 Esto sin perjuicio de que, en ciertos casos
especiales, los códigos de ética tengan naturaleza mixta, debido a que comparten elementos
de las normas ético-jurídicas y de las meramente éticas. Este el caso, por ejemplo, del Código
de
Ética del Poder Judicial peruano, que se analizará más adelante.
Desde nuestro punto de vista, aquello que determina la naturaleza de estas normas son dos
elementos:56
1. La instancia que elabora las normas o las aprueba: si el código ha sido creado por el
legislador, hay indicio de que sus normas son de naturaleza jurídica coercibles. Por el
contrario, si este ha sido creado por un acto administrativo interno de una institución del
Estado, hay indicio de que sus normas son meramente orientativas. 57
2. Las potestades de los órganos creados para su seguimiento: si el código tiene un órgano
o tribunal administrativo de supervisión (consultivo o sancionador), estas normas serán,
posiblemente, de carácter jurídico. Si no existe dicho órgano, estas serán, posiblemente,
normas meramente éticas. 58

En el siguiente acápite se analiza el Código de Ética de la Función Pública en el ámbito
peruano,
para conocer sus disposiciones y determinar su naturaleza.
1.6.3 El Código de Ética de la Función Pública en el Perú
El Código de Ética de la Función Pública en el Perú fue aprobado mediante la Ley 27815- Ley
del
Código de Ética de la Función Pública,59 reglamentada en el Decreto Supremo N° 033-2005-

PCM.60
54 SOSPREDRA NAVAS, Francisco, op. cit., pp. 473-474. 55 SOSPEDRA NAVAS, Francisco, op.
cit. pp. 475. 56 MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit. p. 9. 57 Ibídem. 58 Ibídem. 59 Publicada el
13 de agosto de 2002. 60 Publicado el 19 de abril de 2005.
El artículo 6° del código reconoce una serie de principios éticos esenciales, de observancia
obligatoria por parte de todos los funcionarios públicos (o servidores públicos). Estos principios
rectores de la función pública cumplen un papel fundamental en la orientación del debido
ejercicio del cargo público, puesto que ellos serán la base normativa para construir toda la
estructura que regule el debido desempeño de la función pública. Estos principios son:
• Respeto: el funcionario debe adecuar su conducta hacia el respeto de la Constitución
y las leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en
el cumplimiento de los procedimientos administrativos se respeten los derechos a la
defensa y el debido procedimiento.
• Probidad: el funcionario debe actuar con rectitud, honradez y honestidad, procurando
satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal.
• Eficiencia: el funcionario debe brindar calidad en cada una de las funciones a su cargo,
procurando obtener una capacitación sólida y permanente.
• Idoneidad: el servidor debe estar apto técnica, legal y moralmente para ejercer la función
pública. El funcionario debe propender a una formación sólida acorde con la realidad,
capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
• Veracidad: el funcionario debe expresarse con autenticidad en las relaciones funcionales
con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y debe contribuir al
esclarecimiento de hechos que se relacionen con el desempeño de su cargo.
• Lealtad y obediencia: el funcionario actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los
miembros de su institución, cumpliendo las órdenes legítimas que le imparta el superior
jerárquico competente.
• Justicia y equidad: el funcionario debe tener buena disposición para cumplir cabalmente
con cada una de sus funciones, otorgando a cada uno lo que es debido y actuando con
equidad en sus relaciones con el Estado, con los ciudadanos, con sus superiores y con sus
subordinados.
• Lealtad al Estado de Derecho: el funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y
al Estado de Derecho. El funcionario se encuentra prohibido de ocupar cargo de confianza
en régimen de facto bajo sanción de cese automático de la función pública.
Por otro lado, el artículo 7° del código establece una serie de deberes de la función pública de
observancia obligatoria por parte del servidor público. Dichos deberes, se entiende, dimanan
de
la observancia de los principios básicos ético-jurídicos establecidos en el artículo 6° del código.
Así, los deberes ético-jurídicos de la función pública son los siguientes:
• Neutralidad: el funcionario debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o
de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones, demostrando independencia
respecto de sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones.
• Transparencia: el funcionario debe desempeñar su labor con transparencia. En principio,
todos los actos funcionariales se consideran públicos y son accesibles al conocimiento de
todo ciudadano.
• Discreción: el servidor debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los
que tenga conocimiento por razón de su cargo y que estén exceptuados de las normas
que regulan el acceso y la transparencia de la información pública.
• Ejercicio adecuado del cargo: el funcionario en el ejercicio de su cargo no debe ejercer
ningún tipo de represalia o coacción contra otros servidores públicos u otras personas.
• Uso adecuado de los bienes del Estado: el funcionario debe proteger y conservar los
bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el cumplimiento de
su función de manera racional. El funcionario debe utilizar los bienes del Estado para fines
exclusivamente públicos.
• Responsabilidad: todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en
forma integral. En situaciones extraordinarias, el funcionario puede realizar tareas que no
sean propias de su cargo, siempre que estas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o
superar las dificultades que se enfrenten.
Asimismo, en el artículo 8° del mencionado código se establecen una serie de prohibiciones
ético-jurídicas de la función pública, extraídas de los deberes y principios plasmados en el
artículo 6° y 7° del código. Dichas prohibiciones son:
• Mantener intereses en conflicto: el funcionario no debe mantener relaciones o aceptar
situaciones que puedan generar conflicto entre sus intereses personales, laborales o
económicos y el cumplimiento de su función pública.
• Obtener ventajas indebidas: el funcionario no debe obtener o procurar beneficios
indebidos, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o
apariencia de influencia.
• Realizar actividades de proselitismo político: el funcionario no debe realizar actividades
de proselitismo político aprovechándose de su cargo público.
• Hacer mal uso de información privilegiada: el funcionario no debe participar en
operaciones financieras donde utilice información privilegiada de la entidad a la que
pertenece o que pudiera tener acceso a ella por razón de su cargo.
• Presionar, amenazar y/o acosar: el funcionario no debe ejercer presiones, amenazas o
acoso sexual contra otros funcionarios públicos que pudieran vulnerar la dignidad de la
personas o inducir a la realización de acciones dolosas.
Una analizadas estas disposiciones, queda entonces referirse a la naturaleza normativa de este
código. Es evidente que el mismo tiene carácter ético-jurídico y no meramente ético, debido a
lo siguiente:
• El código fue creado mediante una norma de rango legal emitida por el Congreso de la
República.
• El artículo 15° de dicha ley establece que la Comisión Permanente o Especial de
Procedimientos Administrativos Disciplinarios -o el órgano que haga sus veces- de cada
entidad estatal es la encargada de investigar, procesar y sancionar a los funcionarios que
cometan alguna infracción contenida en el código.
• Los artículos 10°, 11° y 12° del código, así como el Título IV de su reglamento, regulan las
sanciones y el procedimiento disciplinario a seguir en caso de violación de alguno de los
principios, deberes o prohibiciones señalados.
El Código de Ética de la Función Pública peruano tiene naturaleza ético-jurídica.

Cabe notar que este código es de aplicación para toda la actividad que despliega la
administración
pública, es decir, abarca el ejercicio de la función pública en todos los niveles y ámbitos
estatales
(Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Ministerio Público, órganos constitucionalmente autónomos,
etc.). Sin embargo, como se muestra a continuación, esto no ha sido obstáculo para que
algunas
entidades estatales en específico –como el Poder Judicial y el Ministerio Público- creen códigos
de ética que regulen la actuación debida de sus funcionarios.
1.6.4 El Código de Ética del Poder Judicial
En el ámbito específico del ejercicio profesional del juez como funcionario público, existe el
Código de Ética del Poder Judicial (CEPJ), aprobado en acuerdo de sesión de la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia el 12 de marzo de 2004.
Este código (como la mayoría de los códigos de ética judicial del mundo) reconoce en su
artículo
2° cinco principios rectores de la actividad judicial:
• Justicia
• Independencia
• Imparcialidad
• Honestidad
• Integridad
Estos principios son la base de interpretación de las demás pautas de comportamiento

vinculados
con la ética judicial.61
Destacan aquí los principios de independencia e imparcialidad, por ser los que juegan un papel
protagónico en la labor de administración de justicia por parte de los magistrados del Poder
Judicial. Estas son las virtudes o valores que, con singularidad, debe cultivar un buen juez en
el ejercicio propio de sus funciones. Un juez independiente es aquel quien, frente a un caso,
decide sin responder a consideraciones o influencias externas (sean políticas o económicas) o
internas (presiones dentro de la propia estructura del Poder Judicial, por ejemplo sus
superiores
jerárquicos)62. Un juez es imparcial, por su parte, cuando se aproxime a los hechos de la causa
careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías

suficientes
61 SOSPEDRA NAVAS, op. cit., p. 490. 62 MONTOYA VIVANCO, Yvan, op. cit. p.3. Según la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a un juez
independiente contiene los siguientes mecanismos de protección: 1) garantía contra presiones

externas, 2) adecuado
proceso de nombramiento y 3) inamovilidad en el cargo [Caso Reverón Trujillo vs.Venezuela.

Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de Junio de 2009, Serie C N° 197, párr. 70].
de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan
albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.63 En perspectiva histórica, desde que la
resolución de los conflictos se transformó en heterónoma, se demanda como esencia del

tercero
su cualidad de independiente e imparcial.64
Además de los principios rectores mencionados, el CEPJ establece otros deberes éticos para
los
jueces entre los que se encuentran el deber de no participar en actividades de índole política
(artículo 6°), de diligencia (artículo 7°), el deber de transparencia (artículo 8°), el deber de
actuar
con decoro y respetabilidad (artículo 9°), etc.
Dentro de estos principios éticos cabe destacar el contemplado en el artículo 5° del CEPDJ: “El
juez no debe valerse del cargo para promover o defender intereses particulares, ni transmitir,
ni permitir que otros transmitan la impresión de que se hallan en una posición especial para
influenciarlo”. Este artículo erige la prohibición ética del conflicto de intereses, e impide al juez
que acepte intervenir en situaciones que podrían llevarlo a tener intereses en conflicto. Por
ejemplo, estaría prohibido que el juez acepte viajes de ciertos estudios jurídicos que luego
serán
o son parte de algún proceso que él conozca.
En cuanto a la naturaleza de las normas del Código de Ética del Poder Judicial peruano es
preciso
analizar tanto la instancia que aprobó su creación y el medio empleado para ello, así como las
potestades de la instancia de control previstas para el cumplimiento del código.
Con respecto a la instancia que aprobó la norma, el CEPJ fue aprobado por sesión de la Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia el 12 de marzo de 2004. Esto llevaría a pensar que posee
una naturaleza meramente ética. Sin embargo, el CEPJ establece al Comité de Ética Judicial
como
la instancia de supervisión de las normas contenidas en él, aunque sin otorgarle potestades
coercitivas. Es más, el CEPJ enfatiza en su artículo 12° la naturaleza ética del código y la
potestad,
preferentemente consultiva y de observación de este comité.
A pesar de ello, el Comité de Ética Judicial guarda indirectamente cierta potestad coercitiva,
puesto que puede poner en conocimiento de los órganos de control (OCMA u ODICMAS)
aquellos
irregulares que haya observado en la conducta de un juez (quejado por los usuarios o
sometido a
observancia de oficio), siempre que estos constituyan una infracción grave.65
En conclusión, podemos afirmar que el Código de Ética del Poder Judicial tiene
naturaleza mixta; es decir, tiene tanto elementos de normas meramente éticas
como elementos de normas ético-jurídicas.
63 Sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, Caso Apitz Barbera y otros

(Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 5 de agosto de 2008.
Serie C No. 182, párr. 56. 64 MONTOYA VIVANCO, Yvan, loc. cit. 65 MONTOYA VIVANCO, Yvan,
op. cit. p. 10.
1.6.5 El Código de Ética del Ministerio Público
Respecto de la específica función pública que cumplen los servidores públicos del Ministerio
Público, existe el Código de Ética del Ministerio Público (CEMP), aprobado mediante
Resolución
de Junta de Fiscales Supremos N° 018-2011-MP-FNJFS, del 18 de marzo de 2011.
Al igual que en el CEPJ, en el CEMP se establecen una serie de principios éticos que todo
personal
del Ministerio Público debe observar para realizar un correcto desempeño del cargo. En ese
sentido, se reconocen los siguientes principios:
• Humanidad • Prudencia
• Justicia • Reserva
• Igualdad • Decoro
• No arbitrariedad • Coraje moral

• Probidad • Responsabilidad
• Honestidad • Competencia
• Veracidad • Diligencia
• Objetividad • Dedicación
• Independencia • Respeto
• Imparcialidad • Trabajo en equipo
• Transparencia • Liderazgo
En cuanto a la naturaleza de las normas contenidas en el CEMP, no cabe duda de que estas son
de
naturaleza meramente éticas, dado que este código fue creado por una norma administrativa
de
la propia entidad y no establece ningún órgano encargado de la supervisión del cumplimiento
de los principios éticos recogidos en el código.
CAPITULO 2. Parte general de los delitos contra la administración
pública
El presente capítulo analiza algunos elementos generales que deben ser comprendidos
para un adecuado estudio sobre las consecuencias penales por comisión de delitos contra la
administración pública. Estos elementos son: el bien jurídico protegido, la titularidad del bien,
el carácter especial de estos delitos, el problema con los delitos de encuentro, la autoría y
participación, y el título de imputación de la intervención del particular.
2.1 EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En doctrina penal existen diversas posiciones en torno a cuál sería el bien jurídico general
protegido por los delitos contra la administración pública. Antes de hacer una pequeña reseña
de cada postura y explicar cuál es considerada como la más adecuada, conviene adelantar que
en este acápite no serán analizados los bienes jurídicos que, de manera específica, protege
cada
tipo penal, sino que se abordará el bien jurídico protegido, de manera general, en todos los
tipos
penales de delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Así, es
posible identificar las siguientes posturas: • La probidad, dignidad, integridad, rectitud y

lealtad del funcionario público. Como
puede entenderse, se trata de una concepción subjetiva respecto del bien jurídico, ya
que se centra en características que el funcionario público debe tener para trabajar en la
administración pública.
• Las expectativas, basadas en las normas, que se tienen respecto de la actuación de
los funcionarios estatales y aquellas sobre el rol que estos deben cumplir en nuestro
sistema social. En otras palabras, las expectativas normativas se defraudan cuando los
funcionarios públicos incumplen su deber institucional de “sujeción a la ley”; es decir, no
actúan según las normas estatales prescritas.66
• El correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto ejercicio
de la función pública). Esta postura predomina, actualmente, en la doctrina y en la
jurisprudencia.
En el presente texto adoptaremos la postura de acuerdo con la cual el bien jurídico de

relevancia
penal en los delitos del Título XVIII Código Penal (en adelante, CP) es el “correcto y regular
funcionamiento de la administración pública”. Sin embargo, este concepto es difuso y amplio,
por lo que requiere ser analizado con mayor profundidad.
66 REAÑO PESCHIERA, José. (2009). Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico
de influencias. Lima: Jurista
Editores, pp. 29-30. Esta perspectiva teórica es planteada por JAKOBS, Günther, citado por
VASQUEZ-PORTOMEÑE
SEIJAS, Fernando. (2003). Los delitos contra la administración pública. Teoría general.: Santiago
de Compostela: Instituto
Nacional de Administración Pública. Universidad de Santiago de Compostela, p. 35.
Así, debemos entender a la administración pública como aquella actividad que los funcionarios
y
servidores públicos desempeñan para que un Estado constitucional y de Derecho pueda

cumplir
con su rol prestacional. Según esta perspectiva de bien jurídico, no se protege a la

Administración
en sí misma, como un conjunto de órganos o instituciones, sino que se protege a la

administración
pública en sentido funcional, es decir, respecto de los objetivos constitucionales que a través
de
ella se persiguen. Con esta definición, debería descartarse al patrimonio o a la “gestión eficaz”,
como bienes jurídicos protegidos, pues, por un lado, el patrimonio del Estado se protege como
el de cualquier otro ciudadano, y, por otro lado, el Derecho Penal atiende a la eficiencia en la
administración de los recursos del Estado, antes que a su simple eficacia.
En este sentido, la administración y la función pública de un Estado pensada y concebida para
todos, no pueden beneficiar a ningún sector o persona particular. Por el contrario, la función
pública debe guiarse por criterios objetivos, legales y prestacionales propios de una gestión
democrática. De este modo, una correcta gestión pública se desprende de los principios y
valores propios de la Constitución de una sociedad, la misma que debe apuntar a un sistema
social equitativo, justo y democrático. En esta línea, el bien jurídico “correcto y regular
funcionamiento de la administración pública” debe ser entendido como la objetiva, legal y
prestacional administración o gestión del conjunto de bienes y servicios que el Estado utiliza
para el cumplimiento de sus fines constitucionales.
Ejemplo
Si un fiscal acepta dinero por parte del abogado para archivar un caso contra un
imputado, se estaría cometiendo un delito de cohecho y, con ello, vulnerando,
en primer lugar, el correcto funcionamiento de la administración pública.
EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SERÍA EL
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO GENERAL.
En segundo lugar, este delito supondría la vulneración del derecho al debido
proceso de la parte civil, así como el principio de imparcialidad, lo que afecta
el derecho a la igualdad de armas al momento de defender la parte civil su
posición dentro del proceso.
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD E IGUALDAD
DE ARMAS SERÍAN LOS PRINCIPIOS DEL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA
ADMINISTRACION PÚBLICA, ESPECIFÍCAMENTE AFECTADOS.
El bien jurídico es el desempeño correcto de los deberes y funciones que los servidores,
funcionarios y empleados públicos asumen o se les delega con la finalidad de administrar al
Estado.67
67 MEINI, Iván. (2008). Delitos contra la administración pública. En: Delitos contra la
administración pública. Guatemala:
USAID, p. 7.
El bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública” es supraindividual, es
decir:
• Su titularidad es compartida por la sociedad en su conjunto.
• Es indisponible por un sujeto privado.68 Por esta razón, será ineficaz el consentimiento
respecto de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en cuestión. 69
Esta posición ha sido recogida por el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte
Suprema
de Justicia sobre prescripción de la acción penal:
JURISPRUDENCIA
Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema
de Justicia del 16 de noviembre de 2010 (Fundamento 14)
“(…) no todos los delitos comprendidos allí [capítulo del Código Penal referido
a los delitos funcionariales] tienen contenido patrimonial, por lo que en cada
tipo penal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido
para prolongar el plazo de prescripción en función de la afectación de los
bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o
sólo con el correcto funcionamiento de la administración pública (…)”
2.2 TITULARIDAD DEL BIEN
En relación con la titularidad del bien jurídico afectado por los delitos de corrupción, existen
dos
grandes posturas:
• El titular del bien es el Estado. Esta es la posición dominante- y, en este sentido, el sujeto
pasivo específico sería la entidad estatal afectada en el caso concreto.
• Los titulares son los ciudadanos. Esto en la medida en que los delitos contra la
administración pública generan un daño, y afectan los derechos de los administrados y de
la colectividad en general.70 Una postura contenida en esta tesis es la que considera que la
conducta penalmente relevante de un delito contra la administración pública genera, al
menos, un peligro para la vigencia de un derecho subjetivo.

68 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos (2007). Derecho penal económico y de la empresa. Parte
general. Valencia: Tirant Lo
Blanch, pp. 188-189. 69 Al respecto, se puede encontrar información más detallada sobre la
disponibilidad del bien jurídico en los delitos
contra la administración pública en: VÁSQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. El

consentimiento del ofendido en los
delitos contra la administración pública (sobre el bien jurídico protegido en los delitos del
cargo). En: Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología. 70 ASUA BATARRITA, Adela. (1997). La tutela penal del
correcto funcionamiento de la administración. Cuestiones político
criminales, criterios de la interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria. En:

Delitos contra la
administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, p. 25.
Sin embargo, los autores de este Manual difieren de ella, ya que los delitos contra la
administración
pública no son los únicos que, en el fondo, lesionan o ponen en peligro un derecho subjetivo.
Estos lesionan de manera inmediata su correcto funcionamiento y, solo de forma mediata,
ponen en peligro la vigencia, el acceso a servicios públicos o la realización de ciertos derechos
fundamentales. Además, no debe confundirse la finalidad político-criminal (que sería en última
instancia la lesión a los derechos fundamentales de los ciudadanos) con el objeto jurídico
de protección del delito. Por este motivo, el bien jurídico protegido por los delitos contra la
administración pública no es el derecho fundamental específico lesionado.
Así, la lesión o puesta en peligro del correcto funcionamiento de la administración pública –a
través de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos específicos de cada tipo penal-
hace,
a su vez, peligrar la función prestacional del Estado.
Con respecto de la afectación de la función prestacional del Estado por parte de los delitos
contra
la administración pública, el Tribunal Constitucional peruano, mediante sentencia recaída en el
expediente N°00017-2011-PI/TC, del 3 de mayo de 2012 señala que:
“Al respecto, este Tribunal ha entendido que detrás de las disposiciones de dicho capítulo de
nuestra Constitución y en especial del artículo 39º de la Constitución que establece que “…los
funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación...”, subyace el principio de

“buena administración” (Cfr. Exps. Ns 2235-2004-AA/TC; 2234-2004-AA/TC). A su vez,
conforme
al artículo 44º de la Constitución que establece que “(s)on deberes primordiales del Estado:
defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;

proteger
a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”, tales fines son
también atribuibles a los funcionarios y servidores públicos (Exp. Nº 008-2005-AI, fundamento
Nº 14).
18. (…) de modo más específico para el delito de colusión, que se desenvuelve en el ámbito
de la contratación pública, cabe señalar los principios constitucionales que cumplimentan esta
actividad. (…) De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido como principios implícitos
de la contratación pública -que se derivan de la citada disposición constitucional- la

transparencia
en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los
potenciales proveedores”.
2.3 CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO
La calidad de funcionario público no es accidental, sino que su conducta es un elemento
fundamental de la sanción penal de los delitos de corrupción. En esta medida, todo análisis
de una acción de corrupción debe partir por identificar al funcionario público. Pero, ¿quién es
funcionario público?
2.3.1 Autonomía del concepto de funcionario público
En primer lugar, al momento de definir al funcionario público en el marco de los delitos de
corrupción debe tomarse en consideración la autonomía del término en el ámbito penal.
El contenido del concepto de funcionario público ha tenido un trato diferente según el área del
Derecho que lo regula. Por ejemplo, en Derecho Administrativo se utiliza un concepto formal
y restringido de este término, según lo dispuesto por el artículo 40° de la Constitución y del
artículo 2° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. Estas normas establecen una

definición
negativa de funcionario público (es decir, por exclusión). Esta definición ha sido elaborada para
cumplir los objetivos de la regulación administrativa.71 Así:
• El artículo 40° de la Constitución excluye a quienes desempeñan cargos políticos o de

confianza y a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía
mixta.
• El artículo 2° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo Nº 276)
excluye a los servidores públicos contratados, a los funcionarios que desempeñan cargos
políticos o de confianza, a los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, y a los
trabajadores de empresas del Estado o de economía mixta.
Por el contrario, como se verá más adelante, en el ámbito del Derecho Penal, la definición de
funcionario público ha buscado ser más amplia, abarcando sujetos que estarían excluidos bajo
el Derecho Administrativo. Para el Derecho Penal no interesa tanto la “calificación jurídica” o la
condición en la que desempeña su labor el funcionario, sino la protección del correcto y

adecuado
ejercicio de la función pública de cara al cumplimiento de las prestaciones sociales que debe
desempeñar el Estado.72 En otras palabras, para definir el concepto de funcionario público en

el
Derecho Penal es importante determinar quiénes pueden lesionar, por su proximidad y

función,
el correcto funcionamiento de la administración pública.
El concepto de funcionario público utilizado por el Derecho Penal es autónomo al utilizado por
otras ramas del Derecho, respondiendo este a criterios de valoración estrictamente penal.73
2.3.2. Concepto de funcionario público
Sobre la base de lo señalado, resulta necesario utilizar un concepto que sea funcional a la
protección del correcto y normal funcionamiento de los servicios de la administración pública

en
favor de los ciudadanos. Desde esta perspectiva, la doctrina74 ha reconocido como los
elementos
del concepto de funcionario público los siguientes:
71 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2001). Los Delitos contra la administración pública en el

Código Penal Peruano. Lima:
Palestra, p. 29. 72 OLAIZOLA FUENTES, Inés. (1997). Concepto de funcionario público a efectos
penales. En: Adela ASUA BATARRITA
(Coord.). Delitos contra la administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración

Pública, p. 77. 73 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, ídem. p. 30; DONNA, Edgardo. (2000). El
concepto de funcionario público en el código
penal peruano. En: Revista peruana de Ciencias Penales, N° 11-12, Año VII-VIII. pp.261-273;
OLAZOLA FUENTES, Inés,
ídem, p. 77. 74 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, ídem. pp. 19-39.
• La persona deberá estar incorporada a la actividad pública (título habilitante).
• La persona debe ejercer la función pública.
Sin embargo, por las razones expuestas a continuación, conviene utilizar los siguientes
elementos:
• Incorporación heterónoma a la función pública.
• Posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público.
1. La incorporación heterónoma a la función pública
La incorporación heterónoma a la función pública significa que el funcionario público adquiere
su estado a través de una acción de selección, nombramiento o elección por el pueblo, la

norma,
o una persona que -distinta al propio funcionario- ostente el poder suficiente para vincular al
nuevo servidor con la administración pública.
En otras palabras, el título habilitante de incorporación consistirá en la selección, la

designación
o la elección del sujeto para desempeñar actividades o funciones al servicio del Estado.75
Estos títulos habilitantes abarcan todas las posibilidades de acceder a la administración

pública.76
Así entendemos:
• Selección: elegir a una persona entre otras por parte de una autoridad competente.
Ejemplo: El juez que es elegido por concurso público dirigido por la CNM.
• Designación: destinar a un sujeto para la función pública por parte de una autoridad
competente. Ejemplo: El Presidente de la República designa a un asesor para que sea el
encargado del SIN.
• Elección: nombramiento que regularmente se hace a través de un proceso de votación.
Ejemplo: El congresista que es elegido por elección popular.
Esta posición es la planteada por la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC): 77
TÍTULO HABILITANTE DE INCORPORACIÓN DE UN FUNCIONARIO PÚBLICO
(incorporación heterónoma)
a) Selección
b) Designación
c) Elección
Desempeñar actividades o
funciones al servicio del
Estado
75 MEINI, Iván, ídem. p. 16. 76 Ibídem. 77 Ratificada por el Estado peruano el 6 de abril de
1997.
Artículo I de la CICC:
Para los fines de la presente Convención, se entiende por:
“Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio
del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
“Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”, cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han
sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerárquicos”.
Estas formas de acceso a la función pública son igualmente reconocidas por la Convención de
Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUC):78
Artículo 2 de la CNUC
“A los efectos de la presente Convención:
a) Por “funcionario público” se entenderá:
i) Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo
o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o
temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona
en el cargo;
ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un
organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público,
según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la
esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado parte;
iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno
de un Estado parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas

incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por
“funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o
preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado
parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese
Estado parte;”
78 Ratificada por el Estado peruano el 16 de noviembre de 2004.
Así, una interpretación conjunta de ambos tratados lleva a postular la necesidad de una
incorporación heterónoma a la función pública, resaltando las siguientes características:
• No importa la denominación o nomen Iuris: la CICC ha buscado abarcar los distintos
conceptos utilizados por los ordenamientos jurídicos de la región. En esta medida, ha
dejado claro que no importa el nombre formal que se le otorgue al funcionario para que
el Derecho Penal lo considere como tal. Asimismo, la CNUC considera funcionario público
a aquel que hubiera sido definido como tal por el Derecho interno de los estados.
• Título habilitante: tanto la CICC como la CNUC ayudan a materializar lo expuesto
anteriormente sobre la incorporación heterónoma del funcionario público, ya que señala
como título de incorporación a la selección, designación y/o elección, elementos que,
como ya se ha visto, incorporan todas las posibilidades de acceso a la función pública de
forma heterónoma.
• Irrelevancia del nivel jerárquico: como señala la CICC, será funcionario público aquel que
cumpla con los elementos anteriormente descritos, en todos los niveles jerárquicos.
• Irrelevancia del carácter remunerado u honorífico del cargo. como se puede observar,
el requisito de la incorporación heterónoma cumple con una función negativa, es decir,
excluye de la categoría de autores de los delitos de corrupción a las personas que no
hayan sido incorporadas heterónomamente a la función pública.
Ahora bien, existen dos supuestos de casos que generan dificultades: Los funcionarios de facto
y
aquellos que usurpan funciones públicas de manera unilateral. En el primer caso, se trata de
un
particular que es incorporado como funcionario público a través de alguna forma de selección,
designación o nombramiento que podrá resultar nulo, anulable80 y/o inexistente. Por otro
lado,
en lo que respecta al usurpador de funciones, se hace referencia a los casos en que un sujeto,
por iniciativa propia, se coloca de forma ilegítima en la posición de funcionario. A través de dos
ejemplos, se aportará la solución a estos casos complejos:
79 MEINI, Iván, op. cit. p. 4. 80 RODRÍGUEZ LÓPEZ, Ana Sobrino Martínez. (2008). Delitos
contra la administración pública. Barcelona: Bosch, pp. 37-50.
Ejemplo
El funcionario de facto o de hecho
El 17 de enero de 2001 se difundió un video en el que se aprecia cómo Vladimiro
Montesinos (quien formalmente no era jefe del SIN sino Asesor II de la Alta
Dirección de dicho órgano) le entregó a Luis Bedoya de Vivanco, candidato al
cargo de alcalde de Miraflores, la cantidad de US$ 25,000 dólares americanos,
pertenecientes a los fondos públicos del SIN, con el objetivo de financiar su
campaña electoral municipal en 1998.
¿Podía Montesinos Torres ser considerado funcionario público para efectos
del delito de peculado?
El Tribunal Constitucional, ratificando lo señalado por la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema, dispuso lo siguiente:
“(…) Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el
cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en
realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia
y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto
activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.81
De esta manera, al existir un título habilitante material, porque el expresidente
Fujimori incorporó a Montesinos Torres en la cúpula del SIN (incorporación
heterónoma por designación), permitiendo su acceso y disposición a los fondos
públicos de dicha entidad, sí es posible considerarlo funcionario público.
En conclusión, en los casos de funcionarios de facto (como el de Montesinos),
el sujeto ya ha sido incorporado a la función pública y tiene el poder necesario
para vincular al Estado con sus actos; por lo tanto, debe ser considerado
funcionario público.
81 Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 23 de noviembre de 2004, recaída en el
Expediente 2758-2004-HC/
TC (Fundamento 10).
Ejemplo
El usurpador unilateral de funciones
Un sujeto compra la vestimenta de un policía de tránsito para utilizarla en su
beneficio, detiene un automóvil que no tiene el SOAT y le exige al conductor la
entrega de dinero a cambio de no sancionarlo con la multa respectiva.
¿Puede el referido sujeto ser considerado como funcionario público y
responder como autor del delito de cohecho?
Es importante tener en cuenta que el sujeto se coloca, de forma ilegítima, en
la posición de un funcionario público. Al no haber sido incorporado de forma
heterónoma y con un título habilitante a la función pública sino que, por propia
iniciativa, se hace pasar por funcionario; no podrá contar con el poder para
vincular al Estado y, por tanto, no debe ser considerado funcionario público.
2. La posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público
Cuando se analiza si una persona puede o no ser considerada funcionario público en los
términos
del Derecho Penal, más que un ejercicio de la función pública debe hablarse de una posibilidad
efectiva de ejercicio de la función pública, ya que desde esta posición se podrá al menos poner
en peligro el bien jurídico protegido en estos delitos. La posición de cercanía al bien jurídico
protegido no requiere de un ejercicio, sino de la posibilidad efectiva (y no irreal o abstracta) de
ejercitar el poder otorgado al momento de la incorporación en el organigrama público. En

otras
palabras, cuando un sujeto ya accede materialmente al aparato estatal (aunque por aspectos
de forma aún no ejerce efectivamente la función pública) se origina una relación en la que el
correcto y normal funcionamiento de la administración pública depende de su

comportamiento.
Este vínculo configura la posibilidad efectiva de desempeñar el cargo.
Este elemento también está presente en la CICC cuando, en lugar de utilizar la expresión
“seleccionado, designado o electo que desempeñe actividad”, ha decidido estipular lo
siguiente:
“seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones (…)”. La
preposición para es una evidente manifestación de que la voluntad del legislador (en este caso,
los estados parte) ha sido que se incluya al funcionario que tenga la posibilidad efectiva del
desempeño del cargo.
Ejemplo
El funcionario público electo
El artículo 47° del Reglamento del Congreso dispone que “el periodo
parlamentario comprende desde la instalación del nuevo congreso, hasta la
instalación del elegido en el siguiente proceso electoral”.
Alberto Kouri Bumachar82 fue candidato al Congreso de la República para
el periodo 2000-2005. El 9 de abril del 2000 se realizaron las elecciones
presidenciales y congresales, siendo este elegido para el cargo de congresista
de la República. No obstante, el 5 de mayo del mismo año Kouri Bumachar se
reunió con Vladimiro Montesinos y recibió dinero para cambiarse a las filas del
fujimorismo.
La lista oficial de congresistas fue publicada por el Jurado Nacional de Elecciones
el 3 de junio, asumiendo estos funcionarios el cargo con fecha 28 de julio.
¿Debía ser considerado funcionario público Alberto Kouri Bumachar?
El Derecho Penal, como se ha señalado, asume un concepto autónomo de
funcionario público, distinto al previsto en el Reglamento del Congreso. Según
la Corte Suprema, Kouri Bumachar era funcionario público desde el 9 de abril
de 200083. Así, Kouri Bumachar se encontraba tan cerca del ejercicio efectivo de
la función pública que era capaz de vincular materialmente al Estado con sus
actos, sí debe ser considerado funcionario público. Cuando Kouri se reunió con
Montesinos, ya había sido elegido como congresista. A pesar de que no ejercitó
ni desempeñó el cargo público, Kouri Bumachar se encontraba en la posición de
dominio que le permitía acceder y lesionar el bien jurídico. Son irrelevantes, por
tanto, las normas administrativas que establezcan formalidades.
Esta son las consideraciones más importantes que el Derecho Internacional establece como
concepto de funcionario público para efectos penales. Sin embargo, es posible encontrar otros
elementos que no dejan dudas de una comprensión extensa de la calidad de funcionario

público
para efectos punitivos.
82 Sentencia emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema el 12 de febrero del 2003,
recaída en el Expediente
06-2001. 83 Ídem, Fundamento décimo cuarto.
De esta manera, haciendo una interpretación conjunta de los instrumentos
internacionales, se puede decir que el funcionario público queda caracterizado
por lo siguiente:
• Ser un cargo legislativo, ejecutivo, judicial o administrativo, es decir, no
interesa el lugar donde se ejerza la función pública.
• Haber sido designado, seleccionado o elegido. Conviene señalar, dentro
de la modalidad “elección”, al funcionario seleccionado, ya que un proceso
de selección culmina con la elección de la autoridad competente. Sin
embargo, a efectos esclarecedores, se pueden diferenciar estos conceptos,
como lo hace la CICC.
• El cargo puede ser permanente o temporal.
• El sujeto puede percibir una remuneración por ser servidor público, pero
puede ser también un cargo honorario.
• No importa la antigüedad en la función pública.
• Es funcionario público todo aquel que desempeñe o esté en posibilidad
efectiva de desempeñar una función pública.
• Todo funcionario público según el Derecho Interno.
2.3.3 Concepto de funcionario público en el Código Penal peruano a la luz de los tratados
El artículo 425° del Código Penal hace referencia al concepto de funcionario; sin embargo,
este cuerpo normativo, lejos de fijar un concepto único84 o una lista cerrada de lo que es un
funcionario público, establece una lista enunciativa, permitiendo la incorporación de nuevos
supuestos según lo previsto en la Constitución, la ley o los convenios internacionales de los
cuales somos parte.

El artículo 425° no constituye el concepto de funcionario público. Este se configura a partir del
propio tipo penal que contiene el delito funcionarial. En otras palabras, el concepto
funcionario
público es un elemento normativo/jurídico de cada uno de los delitos contra la administración
pública cometidos por funcionarios públicos y, como tal, susceptible de interpretación. Los
operadores jurídicos pueden apelar a enunciados de distinta fuente jurídica para dar un
contenido razonable al concepto de funcionario público.
“Artículo 425.- Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones
en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados por la autoridad competente para
desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o
sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución política y la ley”.
Es importante destacar de este artículo que los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 incluyen como

funcionarios
públicos a sujetos excluidos por normas de naturaleza administrativa, laboral y constitucional,
reafirmando la noción amplia y autónoma que señala este Manual para el Derecho Penal. Es
más, el numeral 4 (administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente) plasma de manera clara y precisa el hecho de que al Derecho Penal, en
relación con los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos,
le
interesa únicamente imputar como autores a los sujetos de quienes dependa que los servicios
públicos se desarrollen de forma normal y correcta, tanto así que ha incluido taxativamente a
los
administradores y depositarios de caudales embargados.
Ahora bien, el numeral 3 considera funcionarios públicos a cualquiera que mantenga una
relación
contractual con algún organismo del Estado. En este sentido, la norma penal está incluyendo al
trabajador de las empresas del Estado y sociedades de economía mixta, al funcionario público
que trabaje ad honorem (caso de la primera dama de la nación que ejerce alguna función
pública
sin percibir retribución económica), a quien cumple un trabajo a tiempo parcial o de locación
de servicios, al practicante preprofesional sujeto a ley sobre modalidades formativas laborales,

y
otros sujetos que no tienen una relación laboral formal con el aparato estatal pero sí un
vínculo
real-material con la función pública.
84 A diferencia del artículo del código penal español que propone una definición de
funcionario público.
Como se señaló previamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido al

funcionario
electo como posible autor de los delitos contra la administración pública. Esto ha sido
ratificado
recientemente por la reforma de la Ley 30124, que modificó el inciso 6 del artículo 425°. Por lo
tanto, se confirmó que es innecesario que el funcionario público electo ejerza efectivamente el
cargo.
Por otro lado, se debe destacar que el artículo 425° haya utilizado los tres títulos habilitantes,
a los que nos hemos referido en líneas anteriores, para la incorporación a la función pública,
siempre que se den de forma heterónoma incluyen a todas las formas posibles de acceso a la
administración pública:85
• Selección (numeral 1, 3, 5)
• Designación (numeral 3 y 4)
• Elección (numeral 2 y 6)
Sin perjuicio de lo expuesto, se podría sostener que el artículo 425° refuerza el elemento de
la incorporación heterónoma a la función pública y, con la reciente reforma de la Ley 30124,
reconoce el elemento de la posibilidad efectiva de desempeñar un cargo público. Como

veremos
posteriormente, esta reforma sigue la orientación de los compromisos internacionales

asumidos
por el Estado peruano, en concreto, con la Convención Interamericana contra Corrupción86

(CICC)
y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC).
Finalmente, el numeral 7 del Código Penal representa una cláusula abierta que se condice con
la naturaleza enunciativa, mas no taxativa ni constitutiva, de la lista reconocida por el artículo
425 del Código Penal. Pero, ¿qué implica establecer que son funcionarios, o servidores
públicos,
todos los indicados por la Constitución Política y la ley? ¿Qué norma de rango constitucional o
legal nos brinda un acercamiento al concepto de funcionario público del Derecho Penal? De
una revisión de nuestro ordenamiento jurídico puede afirmarse que las normas que brindan un
mejor acercamiento al concepto de funcionario público en materia penal están contenidas en
leyes o instrumentos internacionales (CICC y CNUCC), incorporados al ordenamiento peruano

de
manera automática (modelo monista) por el artículo 55° de nuestra Constitución que señala:
“Los
tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.87
Así, las disposiciones ya reseñadas de los artículos 1 y 2 de la CICC y el artículo 2 de la CNUC

son
normas autoaplicativas o de aplicación inmediata (selfexecuting) y, por tanto, deben ser

tomadas en
consideración por los operadores del Derecho cuando determinen quién es funcionario
público88.
85 Supra. Concepto de funcionario público. Elementos del concepto. A. Incorporación

heterónoma a la función pública. 86 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Informe: Adecuación de
la legislación penal peruana a la Convención Interamericana
contra la Corrupción. Disponible en:
http://www.oas.org/juridico/spanish/agendas/estudio_final_peru.htm. Revisado el 12/02/13.

87 En el mismo sentido, la Ley 26647, la cual dispone en su artículo 3 que los tratados
celebrados y perfeccionados por el
Estado peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional, en la fecha en que se

cumplan las condiciones
establecidas en los instrumentos internacionales respectivos, de acuerdo al artículo
precedente. 88 En cualquier caso deben ser consideradas disposiciones que funcionan como
criterios de complementación
hermenéutica al tratarse de un concepto (el de funcionario público) normativo del tipo penal.
¿Qué es una norma autoaplicativa, de aplicación automática o
selfexecuting?
En el Derecho Internacional existen normas auto-aplicativas y normas no
autoaplicativas o programáticas.
Una norma autoaplicativa es aquella norma completa, es decir, que puede ser
aplicada o que despliega sus efectos de manera inmediata, sin la necesidad
de algún acto legal adicional. Las normas no autoaplicativas, por el contrario,
requieren de un desarrollo legislativo posterior para su aplicación.
Para que una norma sea autoaplicativa es necesario que cumpla con lo siguiente:
• Que otorgue a las personas un derecho claramente definido y exigido ante el
juez.
• Que sea lo suficientemente específica para poder aplicarse judicialmente en
un caso concreto, sin necesidad de recurrir a alguna norma adicional89.
En conclusión, las normas internacionales referidas al concepto de funcionario público son
autoaplicables, toda vez que representan definiciones completas, claras y específicas, siendo
su
cumplimiento un deber del operador judicial, ya que su omisión generará la responsabilidad
internacional del Estado peruano.
Esta posición ha sido asumida por la Corte Superior de Lima en la sentencia
recaída en el expediente 032-2006, en relación a la consideración de los
bomberos como funcionarios públicos. La Corte señaló:
“(….) que la condición de funcionarios públicos de los acusados en su calidad
de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible para el caso
concreto, pues si bien conforme a las normas legales que rigen dicha institución
los bomberos no perciben remuneración alguna, la Convención Interamericana
contra la Corrupción suscrita y ratificada por el Perú en su artículo uno define
como funcionario público, oficial gubernamental o servidor público a cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones
a nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades o funciones
a nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos su niveles jerárquicos,
indicando que se entiende por función pública toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en
nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de
sus niveles jerárquicos (…)”.
89 ÇANCADO TRINTADE, Antônio. El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo

XXI. Citado por: BREGAGLIO
LAZARTE, Renata, ibídem.
A todo lo anterior, se debe agregar que este razonamiento no representa ni una integración
analógica de la norma ni la aplicación de una ley penal en blanco.
No es integración analógica: la integración analógica consiste en la aplicación de la
consecuencia de la norma jurídica a un supuesto de hecho distinto a esta.90 Además, como
todo método de integración, la analogía opera frente a una laguna del Derecho. En el presente
ejemplo se está interpretando, no integrando, un elemento objetivo y normativo del tipo

penal,
como es el elemento funcionario público.
No es aplicación de ley penal en blanco: este razonamiento no implica una remisión
que rellene un vacío dejado por un elemento faltante que se encuentra fuera del tipo penal
(remisión en bloque o ley penal en blanco),91 sino que implica un elemento que requiere, para
el conocimiento y comprensión de su alcance y significado, la ayuda de alguna norma.92 Esto

se
denomina remisión interpretativa.
El concepto de funcionario público es un elemento normativo del tipo93 que requiere
para su entendimiento que el operador jurisdiccional utilice otras normas penales del
ordenamiento peruano como, por ejemplo, el artículo 425° del Código Penal, el artículo
1° de la CICC o el artículo 2.a de la CNUCC.
2.4 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO DELITOS
ESPECIALES
Como se ha visto, el elemento del tipo “funcionario público” es central en los delitos contra la
administración pública que, especialmente, son objeto de este manual: cohechos, peculados,
colusiones, negociaciones incompatibles, abuso de autoridad, malversaciones, tráfico de
influencias especial y enriquecimiento ilícito. En tal sentido, el legislador ha decidido que en
estos delitos de corrupción tenga que intervenir necesariamente, como autor, un funcionario
público. Esta característica es la que convierte a los delitos contra la administración pública en
delitos especiales. En esta medida, el presente acápite analiza el concepto de delito especial,
el fundamento de los delitos especiales, y las clases de delitos especiales; todo ello en
correspondencia con los delitos de corrupción.
90 RUBIO CORREA, Marcial. (2009). El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Lima: PUCP,
p.264 y ss. 91 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2008, enero). Hacia un nuevo derecho penal de las
empresas. Más allá de la solución penal
y meramente administrativa del delito económico. En: Revista Penal, tomo 21, p. 4. Disponible
en: http://www.uhu.es/
revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/338/329. Consulta:14/02/13. 92 LUZÓN PEÑA,

Diego-Manuel. (2004). Curso de derecho penal. Parte general I. Madrid: Universitas, p.351. En
un
sentido similar: GARCÍA ARÁN, Mercedes. Remisiones normativas, leyes penales en blanco y
estructura de la norma
penal. Disponible en:

http://portal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/Revista%20Naranja%20(Documentos)/Num_16/
REMISIONES%20NORMATIVAS.pdf. Consulta: 14/02/13, p. 72. 93 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel,

op. cit. p. 352. Cabe recordar que todos los tipos penales tienen elementos descriptivos
del tipo y elementos normativos. Los primeros pueden ser conocidos con el común saber
empírico, mientras que los
segundos requieren de una norma para la correcta comprensión de su alcance y definición.
2.4.1 Delitos especiales: concepto simple vs. concepto complejo
Es posible identificar dos enfoques en la doctrina y jurisprudencia sobre el contenido del
concepto delito especial:
• Delito especial en sentido simple: según este enfoque, son delitos especiales aquellos
que no podrían ser cometidos a título de autor por cualquier sujeto, sino solo por aquellos
que tengan las cualidades y condiciones exigidas por el tipo penal.94
• Delito especial en sentido complejo: este enfoque va más allá de la decisión formal del
legislador de delimitar el número de autores a través del tipo penal, y busca encontrar el
fundamento en el que descansa la restricción del círculo de autores. En otras palabras,
a diferencia del concepto en sentido simple, hace referencia a la razón por la que el
legislador decidió que solo determinados sujetos cualificados puedan ser autores del
delito especial95.
De una primera mirada, parecería sensato afirmar que los delitos contra la administración
pública son delitos especiales en sentido simple, toda vez que delimitan el círculo de autores
y con ello, como se ha detallado en apartados anteriores, se protege eficientemente el

correcto
funcionamiento de la administración pública.
Un amplio sector de la doctrina nacional utiliza este concepto simple de los delitos
especiales96,
criterio que también ha sido asumido por Corte Suprema de la República cuando señala que
“la consideración de un tipo penal como delito especial atiende exclusivamente a su estructura
formal”. 97
Así, no se puede negar que el concepto simple de delito especial brinda una herramienta útil
para
analizar estos delitos, ya que distingue su único rasgo común; la inidoneidad para ser
cometidos
por cualquier sujeto. 98
Sin embargo, también es necesario analizar los delitos especiales en sentido complejo, pues
no debe olvidarse que un concepto formal sin fundamentación carece de sentido. Formulado
con otras palabras, el concepto simple es solo la puerta de entrada a la problemática de los
delitos especiales cuya comprensión obliga a conocer el motivo de la delimitación del círculo
de autores (es decir, incorporar el concepto complejo). La determinación de este fundamento
94 GÓMEZ MARTÍN, Víctor. (2006). Los delitos especiales. Buenos Aires: B de F/ Euros Editores,
p. 27. 95 Ibidem, p. 22 96 PARIONA ARANA, Raúl. (2011, enero). La teoría de los delitos de
infracción de deber. En: Gaceta Jurídica – Gaceta Penal &
Procesal Penal. Lima; tomo 19, p. 81; CARO JOHN, José Antonio. Algunas consideraciones sobre
los delitos de infracción
de deber. Disponible en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf. Consulta: 08/02/13;

REAÑO PESCHIERA, José
Leandro, op. cit. p. 23 y ss. 97 Destaca la sentencia del 20 de julio de 2009 recaída en el
expediente AV- 23-2001 emitida por la Sala Penal Especial de
la Corte Suprema en contra de Alberto Fujimori Fujimori. p.35. Pie de página 3. 98 GÓMEZ
MARTÍN, Víctor, op.cit. p. 16.
debe permitir responder algunos aspectos problemáticos que plantean los delitos especiales
que serán, posteriormente, analizados.
¿Cuál es el fundamento de la restricción legal del círculo de autores en los delitos especiales?
Esta
pregunta exige recordar que existe una gran variedad de delitos que pueden ser incluidos en la
nomenclatura de delitos especiales. ¿Tienen todos ellos el mismo fundamento material?

Parece
claro que no, que hay distintas clases de delitos que presentan diversos motivos y razones por
los
que el legislador decidió acotar el número de autores a un grupo con cualidades especiales. En
este contexto, existen diversas clases de delitos especiales en sentido complejo que responden
a
fundamentos materiales distintos. Este Manual se limita al de los delitos funcionariales

especiales.
Pese a ello, antes de abordar la clasificación de los delitos especiales en sentido complejo, es
necesario hacer un breve reencuento de las principales posturas sobre el fundamento de estos
delitos. Así quedarán expuestas las dos teorías que mayor acogida han tenido por la doctrina y
que, además, han sido asumidas por la Corte Suprema de la República y por las cortes
superiores
de Justicia: a) la infracción de deber y b) el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico.
a) Delitos especiales como delitos de infracción de deber
Una primera postura, la teoría de la infracción de deber, fue planteada como un criterio de la
autoría alternativo al llamado dominio del hecho.99 Así, el fundamento de la autoría en

algunos
delitos ya no descansaría en el dominio fáctico del suceso, sino en la titularidad de un deber

extra
penal que es infringido. En este sentido, los criterios de dominio del hecho e infracción de
deber
son completamente independientes entre sí, y su diferenciación vendría impuesta por la

ley100.
Tomando en cuenta lo anterior, será autor de delitos especiales en sentido complejo quien
infringe un deber previo al plano de la norma penal contenido casi siempre en normativa extra
penal o infracción del deber y no quien tenga el control del suceso fáctico o dominio del
hecho.101
Ejemplo
El autor del delito de cohecho pasivo será el funcionario público que infrinja su
especial deber de fidelidad y lealtad a la función pública, previstos en el Código
de Ética de la Función Pública y normativizados a través del artículo 393° del
Código Penal.
Por el contrario, será participe de estos delitos todo interviniente que no tenga este deber
extra penal, aunque tenga dominio del suceso fáctico.
99 ROXIN, Claus. (2000). Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Barcelona: Marcial
Pons, pp. 385-434. 100 Ídem. p. 420. 101 Ídem. p. 386.
Cabe señalar que para esta posición, planteada por el profesor Roxin, todos los delitos
especiales
se caracterizan porque el autor es quien tiene una posición de deber extrapenal, motivo por
el cual se utiliza el concepto “delitos de infracción de deber” en lugar de delitos especiales en
sentido complejo.102
JURISPRUDENCIA
Acuerdo Plenario N 2-2011/CJ-116. VII Pleno Jurisdiccional de las salas
penales permanente y transitoria. Antecedente 1.
“Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos
legales que requieren un dominio del autor para su construcción, como por
ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito
de drogas, entre otros -denominados delitos de dominio-. Sin embargo, también
existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuración y se forman
a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del
autor -característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y
servidores públicos”.
Una segunda postura que replantea la teoría de la infracción de deber, es la presentada por
Jakobs
y seguida por sus discípulos. Esta señala que existen dos tipos de deberes (correspondientes a
dos ámbitos de competencia):103

1. Competencia por organización: correspondiente a los deberes de todo ciudadano de no
dañar a nadie (deberes negativos). La norma se dirige al ciudadano con la expectativa de
que este no invada la esfera de libertad ajena a través de un comportamiento comisivo u
omisivo. Pertenecen a esta categoría los delitos comunes o de dominio.
2. Competencia institucional: correspondiente a los deberes que nacen de un estatus
del sujeto (deberes positivos).104 Estos no se limitan a no dañar, sino que implican una
prestación de ayuda y fomento. 105 Esencialmente se pueden distinguir dos tipos de
deberes positivos: los familiares (por ejemplo, los de la madre con la salud del hijo) y
los estatales106 (por ejemplo, los del funcionario con el correcto funcionamiento de la
administración pública).
102 ROXIN, Claus. (1997). Derecho penal. Parte general. Madrid: Civitas, p. 338. 103 JAKOBS,
Günther. (1997). La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre
la superficialidad
de la distinción entre comisión y omisión. En: Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, pp.
343-363. 104 Ídem. p. 348. 105 SÁNCHEZ-VERA, Javier. (2003). Delitos de infracción de deber.
En: Eduardo MONTEALEGRE LYNETT (Coord.). Libro
homenaje al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en derecho penal. Bogotá: Universidad

del Externado de
Colombia, p. 275. 106 Ibídem.
Del esquema anterior, se desprende claramente que los delitos de corrupción deberían calzar
dentro de los delitos por infracción de un deber positivo-institucional (deber estatal). Como
consecuencia de esto, el estatus de funcionario deja de ser un simple elemento agravante y se
convierte en la esencia del delito contra la administración pública.107 Cabe advertir que
nuestra
jurisprudencia, cuando ha entendido este tipo de delitos como delitos de infracción de deber
lo
ha entendido desde la perspectiva planteada por el profesor Claus Roxin.
b) Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico
La teoría del dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico108 parte por preguntarse cuáles
son las necesidades político-criminales detrás de la decisión del legislador de elaborar un delito
especial.109
En esta línea, esta perspectiva sostiene que el criterio de la autoría de los delitos especiales
debe
ser buscado no en la infracción de un deber formal extrapenal o institucional (como lo sostiene
la teoría de la infracción de deber), sino en una relación especial de dominio sobre el resultado
lesivo al bien jurídico. Este dominio se fundamenta en la posición de garante del sujeto
cualificado,110 es decir, en la cercanía o proximidad fáctica al bien jurídico protegido, le

permite
tener la capacidad de afectarlo desde la organización estatal.111 En este sentido, es la función

del
autor frente a la especial situación de vulnerabilidad del bien jurídico, lo que favorece que
tenga el dominio del resultado lesivo.
Ejemplo
Un juez tiene la función de impartir justicia (servicio público). De esta forma,
de él depende -situación de vulnerabilidad- que la administración pública
funcione correctamente (específicamente en el ámbito jurisdiccional que le
corresponde). En esta medida, el juez que recibe dinero de un abogado para
que agilice un proceso será autor del delito de cohecho pasivo en virtud de
su dominio sobre el bien jurídico protegido (correcto funcionamiento de la
administración de justicia).
107 A pesar de todo lo expuesto hasta aquí, esta postura ha sido criticada de forma reiterada
por la doctrina. Para más
información: RUEDA MARTIN, María Ángeles. (2010). Delitos especiales de dominio y su

relación con el artículo 65.3 del
Código Penal. Granada: Comares; ROBLES PLANAS, Ricardo. (2003). La participación en el

delito: fundamento y límites.
Madrid: Marcial Pons; CUELLO CONTRERAS, Joaquín. (2011). Dominio y deber como
fundamento común a todas las
formas de autoría y modalidades del delito. Barcelona: Indret. Disponible en:

http://www.indret.com/pdf/792.pdf.
Consulta: 22/02/13; GÓMEZ MARTÍN, Víctor, loc. cit. En la doctrina peruana: PARIONA ARANA,
Raúl. (2011, enero). La
teoría de los delitos de infracción de deber. En: Gaceta Jurídica – Gaceta Penal & Procesal
Penal, tomo 19; SALINAS
SICCHA, Ramiro, loc. cit. En el presente manual, esta postura no será adoptada. 108
SCHUNEMANN, Bernd. (2004). El dominio sobre el fundamento del resultado: Base lógico-
objetiva común para todas
las formas de autoría. Revista de derecho penal y criminología de la Universidad del Externado
de Colombia, N ° 75, vol. 25,
pp. 13–25. 109 GÓMEZ MARTÍN, Víctor, op. cit. p. 202. 110 Ibídem. 111DONNA, Alberto, op.cit.
p. 273.
Ello resulta pertinente en los casos de los delitos de corrupción, porque el funcionario ejerce
un
control especial sobre el suceso que lesiona el correcto funcionamiento de la administración
pública; a raíz de la posición interna y del poder estatal del que dispone el funcionario.112
Esta tesis también ha sido acogida por Pleno Jurisdiccional Superior Penal:
JURISPRUDENCIA
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 11 de diciembre de 2004.
Tema 5, Acuerdo Primero.
“Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los autores y partícipes, en función
de su mayor o menor cercanía con el bien jurídico protegido y de la importancia
del aporte de estos en la realización del delito especial de que se trate. (….)
Considerar que la mayor punibilidad de los autores de los delitos especiales
se fundamenta en el dominio social que tienen respecto del bien jurídico
tutelado”.
El presente Manual se acoge a la teoría del dominio sobre la vulnerabilidad
del bien jurídico:
• La posición de garante no se debe SOLO a la formalidad del estatus (una
posición que ocupa el sujeto en la sociedad o institución), sino SOBRE TODO
al ejercicio material del mismo, es decir, a las distintas funciones a través
de las cuales el sujeto asume libremente la responsabilidad por el bien
jurídico.113 A ello se suma, pues, la necesidad de verificar el dominio efectivo
sobre el fundamento del resultado
• El dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico es el fundamento de un
grupo MAYORITARIO de delitos especiales (donde se encuentran los delitos
contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos)
pero no de todos. Este Manual abordará solo la dinámica de los delitos

funcionariales o especiales de posición institucionalizada.114
112 Ídem. p. 24. 113 GRACIA MARTÍN, Luis. (1985). El actuar en lugar de otro en derecho penal
I. Teoría general. Zaragoza: Prensas universitarias,
p. 364 y ss; RUEDA MARTÍN, María Ángeles, op. cit. p. 23. 114 GÓMEZ MARTÍN, Víctor, op. cit,.
pp. 520-525. En este mismo sentido: GÓMEZ MARTÍN, Víctor. (2012). Delitos de
posición y delitos con elementos de autoría meramente tipificadores. Nuevas bases para una
distinción necesaria. En:
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, No 14-01. pp. 1-29. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/14/
recpc14-01.pdf. Consulta: 04/12/12.
2.4.2 Clasificación de los delitos especiales en propios e impropios
Tradicionalmente, los delitos especiales como aquellos contra la administración pública se
clasifican en propios e impropios. Así:
1. Los delitos especiales propios: caracterizados porque la cualidad especial del autor
(funcionario público para los delitos que son materia de este Manual) fundamenta la
responsabilidad penal. Es decir, si el autor del delito no es funcionario público entonces
no existe tipo penal común similar (o subyacente) por el que pueda responder.115 Ejemplo
de ello son los siguientes delitos: el abuso de autoridad, la malversación de fondos, el
cohecho pasivo, el enriquecimiento ilícito o el prevaricato.
2. Los delitos especiales impropios: caracterizados porque la cualidad especial del autor
solamente equivale a un elemento adicional que, generalmente, agrava, (aunque a veces)
atenúa la responsabilidad penal ya existente en un delito común. Así, si el sujeto no tiene
tal cualidad, responderá inmediatamente por el delito común.116 Ejemplo de ello son los
siguientes delitos: la concusión (en relación con las coacciones o la estafa) y el peculado
(en relación al hurto o a la apropiación ilícita).
Ahora bien, ¿es correcto afirmar que algunos delitos de corrupción son delitos especiales
impropios? De acuerdo con lo estudiado hasta ahora, la cualidad de funcionario público no es
un elemento meramente modificador de la pena (circunstancias agravantes o atenuantes),

sino
un elemento “fundamentador” de la responsabilidad penal.117 Respecto del dominio sobre la
vulnerabilidad del bien jurídico118, el presente Manual defiende esta postura, porque la
función
especial del funcionario público es el núcleo de la responsabilidad penal de estos delitos. Por
ello, en nuestra concepción, no es posible hablar de delitos especiales impropios en materia de
corrupción.
Se debe tener en cuenta que la teoría de la infracción de deber llega a la misma
conclusión, ya que para esta tesis la distinción entre delitos especiales propios
e impropios es superflua (ambos se fundamentan en la lesión de un deber
positivo).119
Como consecuencia de ello, es posible afirmar que los mal llamados delitos especiales
impropios
no son simples tipos cualificados de los correspondientes delitos comunes, sino que son delitos
con autonomía.120 Asimismo, se debe tomar en cuenta que en estos delitos el sujeto
cualificado
(funcionario público) también tiene un especial acceso sobre la vulnerabilidad del bien jurídico
(el poder para lesionarlo desde la administración pública).
115 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit. p. 41. 116 Ídem. p. 42. 117 GÓMEZ MARTÍN, Víctor,
op. cit. p. 507. 118 Ver supra. 119 GÓMEZ-VERA, Javier, op.cit. p. 285. 120 RUEDA MARTÍN.
María Ángeles, op.cit. p. 76.
Lo dicho cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el método para determinar la
autonomía de
los delitos debe ser de naturaleza teleológica, esto es, preguntar por el objeto de la prohibición
penal.121 Dado que el bien jurídico que se protege en los delitos de corrupción es el correcto
y normal funcionamiento de la administración pública, todos los delitos especiales contra la
administración pública son propios y autónomos. Además, que exista algún delito común con
el que el delito especial guarde cierta semejanza no es un argumento en contra para reconocer
la autonomía de los delitos funcionariales y la relación interna tan particular que existe entre el
funcionario público y el bien jurídico protegido.
Ejemplo
• El delito de peculado protege el correcto funcionamiento de la administración
pública.
• El delito de apropiación ilícita protege el patrimonio.
Ante el diferente objeto de protección penal, solo queda afirmar la autonomía
entre estos dos tipos penales.
2.5 COMISIÓN POR OMISIÓN122

2.5.1. Comisión por omisión y posición de garante del funcionario público superior
¿Qué caracteriza a un delito cometido por omisión? La diferencia entre omisiones y comisiones
se puede hacer desde dos enfoques:
• Plano ontológico: las omisiones implican un dejar de hacer mientras que la comisión se
representa como un hacer123.
• Plano normativo: las comisiones significan la injerencia en la autonomía de terceros
mientras que las omisiones implican la ausencia de una intervención de salvaguarda de
bienes jurídicos124.
121 GÓMEZ MARTÍN, Víctor, op. cit. pp. 06:19-06:52. Disponible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-06.pdf.
Consulta: 25/02/13. 122 Este acápite recoge las principales ideas del siguiente artículo:
GUIMARAY MORI, Erick y Julio RODRIGUEZ VASQUEZ.
Colusión por comisión por omisión: el caso de los alcaldes y los presidentes regionales. En: Ius
et veritas, edición 51. En
edición. 123 SILVA SANCHEZ, Jesús María. (2004). Comisión y omisión: Criterios de distinción.
En: Estudios sobre delitos de omisión.
Lima: Grijley, p. 16. 124 Ibídem. 125 Ibídem.
En este contexto, la comisión por omisión comparte con la omisión su base ontológica, a la vez
que su base normativa implica la injerencia en una esfera jurídica ajena125. Esta produce que,
a
diferencia de un delito de omisión pura, el hecho cometido por comisión por omisión se
subsuma
en un tipo penal que describe, desde un uso natural del lenguaje, la lesión de un bien jurídico
mediante un quehacer activo126 (por ejemplo, los tipos penales contra la administración
pública).
De acuerdo a Mir Puig, las peculiaridades del tipo de comisión por omisión son las siguientes:
• Producción de un resultado (lesión de bienes jurídicos).
• Posibilidad de evitarlo.
• Posición de garante.127
De estas características, la posición de garante es la más importante al momento de

fundamentar
la naturaleza de la comisión por omisión. En nuestra opinión, la posición de garante, y con ello
el
fundamento de la comisión por omisión, radica no solo en los deberes extrapenales que
vinculan
al funcionario público sino, especialmente, en la asunción de la custodia del bien jurídico, esto
es, en una relación de dominio sobre la situación de vulnerabilidad del bien jurídico protegido
por el tipo penal.128
Como ya vimos, la teoría del domino sobre el fundamento del resultado ha permitido dar
solución a las posiciones de garante que tienen los funcionarios públicos.129 En el caso de los
delitos de corrupción, su configuración como delitos especiales determina que solo algunos
sujetos (funcionarios públicos) puedan tener la influencia o dominio necesario para lesionar el
bien jurídico.130 Como ya hemos señalado, el sujeto que es incorporado al aparato público, y
que
luego ejerce determinada función pública, posee el dominio sobre una esfera del bien jurídico
“correcto y normal funcionamiento de la administración pública”, en tanto que de él depende
que los servicios públicos a su cargo sean ejecutados correctamente.
En esta línea, cuando un funcionario público decide libremente formar parte de la

administración
pública y es incorporado asume el dominio sobre el “correcto y normal funcionamiento de la
administración pública”. Así, el funcionario adquiere deberes que le exigen ejercer la función
pública de manera objetiva, legal y prestacional, y el deber de evitar la afectación de dicho

bien
jurídico por parte de terceros y sus subordinados. Por este motivo, siempre que el funcionario
público deje de cumplir con sus deberes funcionariales y esto produzca una lesión o puesta en
peligro del bien jurídico estaremos ante un caso de responsabilidad penal, sea de forma
comisiva
u omisiva.
126 SCHUNEMANN, Bernd. (2009). El denominado delito de omisión impropia. En: Discursos
universitarios. Arequipa:
Pangea, p. 21. 127 MIR PUIG, Santiago. (2006). Derecho penal. Parte general. Barcelona:
Reppertor, p. 318. 128 SCHUNEMANN, Bernd. (2004). El dominio sobre el fundamento del
resultado: Base lógico-objetiva común para todas
las formas de autoría. En: Revista de derecho penal y criminología de la Universidad del
Externado de Colombia, N° 75, vol.
25, p.21. 129 SCHUNEMANN, Bernd. El denominado delito de omisión impropia, op. cit. p. 36.
130 GRACIA MARTIN, Luis. (2004). La comisión por omisión en el derecho penal español. En:
Estudios de derecho penal. Lima:
Idemsa, p. 142.
Esto queda más claro con el siguiente cuadro.131
2.5.2. Funcionario público que ocupa cargos de poder
La teoría del dominio sobre el fundamento del resultado también puede ser utilizada cuando el
acto de corrupción se comete en el seno de una institución pública, caracterizada por la

división
funcional del trabajo en el plano horizontal y la jerarquía en el plano vertical.132
El funcionario público que encabeza una estructura de este tipo tiene una posición de garante
muy intensa, ya que se basa en el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico133. La
razón
de esto radica en que los servicios públicos (necesarios para permitir el acceso a los derechos
fundamentales) dependen de cómo realizan su función los servidores públicos responsables,
especialmente los superiores a cargo. En otras palabras, el correcto y normal funcionamiento

de
la administración pública se encuentra en una posición de dependencia y vulnerabilidad frente
a la función del servidor público superior.
131 GUIMARAY MORI, Erick y Julio RODRIGUEZ VASQUEZ. Colusión por comisión por omisión:
el caso de los alcaldes y los
presidentes regionales. Ibídem. 132DEMETRIO CRESPO, Eduardo. (2008). Sobre la posición de

garante del empresario por la no evitación de delitos
cometidos por sus empleados. En: SERRANO-PIEDECASAS, José Ramón y Eduardo DEMETRIO
CRESPO (Dir.). Cuestiones
actuales de derecho penal económico. Madrid: Colex, pp. 61-62. Hemos adaptado en parte las
construcciones realizadas
por los autores con relación a la posición de garante de los órganos de dirección de una
empresa a la de los órganos
de una institución pública. 133 MONTOYA VIVANCO, Yvan (2012). La responsabilidad penal del
funcionarios superior en los delitos contra la
administración pública cometidos por sus subordinados. En: PARIONA ARANA, Raúl (Dir).
Veinte años de vigencia del
código penal peruano: desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales. Lima: Grijley.
Sujeto es
incorporado a la
función pública
Sujeto asume el
dominio del correcto
funcionamiento de la
administración
pública.
Adquiere deberes
funcionariales.
Sujeto no cumple con los
deberes asumidos
previamente y se
produce la lesión o
puesto en peligro del
correcto funcionamiento
de la administración
pública.
El funcionario público
responde penalmente,
ya sea comsisivamente u
omisivamente, por la
lesión o puesta en
peligro del correcto
funcionamiento de la
administración pública.
Es en esta medida que el domino del funcionario público superior no se basa simplemente en
el
control sobre las fuentes de riesgo, sino que se fundamenta en la situación del vulnerabilidad o
desamparo del bien jurídico134, base que fundamenta una posición de garante más intensa.
Una
vez hecha esta aclaración, podemos partir de la premisa de que el dominio sobre el
fundamento
del resultado permite atribuir responsabilidad penal por comisión por omisión a aquellos
órganos superiores jerárquicos en la organización pública que no eviten que el resultado lesivo
a los bienes jurídicos se haga actual135, siempre que en él concurra una posición de garante,
un
resultado y la posibilidad de evitar el mismo.
Lo afirmado aquí no significa que todos los miembros respondan individualmente, sino que la
relevancia de la conducta debe ser interpretada en el contexto de la organización pública136.
En este sentido, se debe señalar que el funcionario público superior ostenta una posición de
garante frente a la vulnerabilidad del bien jurídico. Así, la posición de garante del funcionario
público que ocupa un alto cargo se basa en el poder de mando que tiene sobre sus
subordinados
(dominio personal)137.
Este tipo de dominio es relevante en los supuestos de delegación de funciones. La delegación
de funciones no es legítima y es importante para el funcionamiento eficiente de la institución
pública138. De esta forma, es usual que la institución divida competencias en diversos
departamentos139.
Sin embargo, afirmar que la delegación de competencias produce siempre una traslación
del deber de garantía, significa permitir la liberación de responsabilidad penal de los altos
funcionarios, hecho que genera consecuencias fatales para el efecto preventivo del Derecho
penal140, ya que solo los miembros subordinados llevan a cabo por sí mismos la actuación
tipificada en el supuesto de hecho penal141, lo que supone excluir a los altos funcionarios.
134 MONTOYA VIVANCO, Yvan, ibídem. En sentido similar: LASCURAÍN SANCHEZ, Juan
Antonio. (2002). Los delitos de
omisión: fundamento de los deberes de garantía. Madrid: Civitas, p.136. 135 MARTINEZ-
BUJÁN PEREZ, Carlos. (2007). Derecho penal económico y de la empresa. Valencia: Tirant le
Blanch, pp.
498-499. Reiteramos que hemos adaptado las construcciones dogmáticas referidas a la

posición de garante en una
empresa privada a las de la organización en una institución pública. 136 FEIJOO SÁNCHEZ,
Bernardo. (2007). Derecho penal de la empresa e imputación objetiva. Madrid: Reus, p. 185.
137 SCHUNEMANN, Bernd, op. cit., p. 537. 138 MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos, op. cit., p.
508. 139 SCHUNEMANN, Bernd. (2002). Responsabilidad penal en el marco de la empresa.
Dificultades relativas a la
individualización de la imputación. Anuario de derecho penal y ciencias penales, vol. LV., p. 31.
140 SCHUNEMANN, Bernd, op. cit., p. 533. 141 Ibídem.
En este sentido ¿cuál es el alcance de la posición de garante de un alto funcionario público

cuando ha habido delegación de funciones? La delegación modifica o transforma el contenido
del deber de garantía primario (el cual pertenece, como vimos, al alto funcionario público). No
obstante, el delegante no queda completamente liberado, dado que su deber originario no
desaparece142. Así, el órgano directivo delegante continúa teniendo una competencia residual
que radica en el deber de vigilancia y supervisión sobre el delegado143. Este deber se basa no
solo en el poder legal de mando del superior jerárquico, sino también en el mayor fondo de
información que este tiene144.
En palabras de Eduardo Demetrio, la delegación produce un efecto de mutación, pues

convierte
la obligación original del delegante en un deber de control sobre su subordinado145. Como

vemos,
lo importante es que la delegación no implique el abandono de la situación de vulnerabilidad
del bien jurídico, de forma que el que delega mermando las condiciones de seguridad
existentes
puede responder de los daños que se derivan del empeoramiento de la situación previa a la
delegación146. De esta manera, el superior jerárquico mantiene un dominio personal sobre el
resultado lesivo al bien jurídico.
JURISPRUDENCIA
R.N. 77-2012. Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema el 22 de agosto de 2012, pp. 41-42.
“(…) en un ámbito de organización complejo el obligado principal, por dirigir
la estructura global, tiene dentro de sus deberes el de delegar funciones de
tal manera que la entidad pueda alcanzar sus fines, siendo que el deber del
delegante respecto de la salvaguarda de bienes jurídicos, no desaparece, sino
que se transforma en un deber residual de control, supervisión y vigilancia
de aquello que también responsablemente, realizan los delegados (…) siendo
esto así emerge una posición de garante sobre los riesgos generados por la
administración pública, sin embargo, el superior no puede ser responsable de
evitar todo tipo de actuación riesgosa de sus subordinados, sino que se hace
responsable de evitar aquellos eventos lesivos vinculados al giro de la empresa.
En el presente caso correspondía al Presidente Regional del Cusco velar por el
patrimonio de la entidad pública de la que era titular (…).

142 MARTINEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos, op, cit., p. 509. Así también: PEÑARANDA RAMOS,
Enrique. (2006). Sobre la
responsabilidad en comisión por omisión respecto de hechos deliticos cometidos en la

empresa. En: Liberamicorum
en homenaje al profesor Antonio Gonzáles-Cuellar García. Madrid: Colex, p. 421. 143

SCHUNEMANN, Bernd, citado por: MARTÍNEZ-BUJAN, Carlos, op. cit. p. 509. 144
SCHUNEMANN, Bernd. Cuestiones básicas de dogmática jurídico penal y de política criminal
acerca de la criminalidad de
empresa, p. 539. 145DEMETRIO CRESPO, Eduardo, op. cit., p. 73. 146 FEIJOO SANCHEZ,
Bernardo, op. cit., p. 190.
2.6. EL PROBLEMA DE LOS DELITOS DE ENCUENTRO
El problema de los delitos de encuentro es dogmático respecto de la punibilidad o impunidad

de
un sujeto que colabora o contribuye con la conducta del autor (funcionario público). La
solución a
la problemática de los delitos de encuentro debe responder a las siguientes preguntas: ¿Debe
ser
penalmente responsable el sujeto que se limita a hacer lo que el tipo penal presupone?
¿Pueden
responder como cómplices o instigadores los intervinientes necesarios, aplicando las reglas
generales de la participación criminal? Sobre estas cuestiones se profundizará a continuación.
A efectos de hacer más comprensible la problemática, primero es conveniente efectuar un
acercamiento general a los delitos de intervención necesaria para, posteriormente, confluir en

la
problemática específica de los delitos de encuentro.
2.6.1 Los delitos de intervención necesaria
Se llaman delitos de intervención necesaria, de participación necesaria147 o plurisubjetivos a

aquellos
que para la configuración de su tipo penal requieren, imprescindiblemente, la intervención de
más de una persona.148 Es decir, el tipo penal no solo describe la conducta del autor, sino
también
la conducta de otra persona.
2.6.2 Los delitos de convergencia y los delitos de encuentro

Los delitos de intervención necesaria han sido clasificados por la doctrina penal149 en dos
clases
de delitos:
• Los delitos de convergencia: son aquellos donde las actividades de los intervinientes
descritos en el tipo penal se dirigen conjuntamente al mismo objetivo.150 Es decir, el tipo
penal exige la concurrencia de varias personas para el menoscabo del bien jurídico, pero
estas contribuciones tienen que darse de la misma manera y en la misma dirección.151
Ejemplo
El delito de asociación ilícita para delinquir (artículo 317° CP) que sanciona
al que forma parte de una organización, de dos o más personas, destinada a
cometer delitos.
147 En este manual, al igual que ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit., pp. 64-65 se prefiere
utilizar el término intervención
necesaria, por ser este más amplio que el de participación necesaria, que permite encuadrar
tanto las conductas de
autoría como de participación (complicidad o instigación) o incluso las meras intervenciones

impunes. 148 JESCHECK, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas. (2002). Tratado de derecho penal.
Parte general. Granada: Comares, p.
751. 149 JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, loc. cit.; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel,
op. cit. p. 66 y ss.; CARRASCO
ANDRINO, María del Mar, op. cit., p. 59 y ss. 150 JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND,
loc. cit. 151 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit. p. 67.
• Los delitos de encuentro: son aquellos donde las actividades de las personas intervinientes
se dirigen a un mismo objetivo, pero lo hacen desde lados o posiciones distintas, de tal
manera que las conductas acaban por encontrarse.152 Es decir, si bien las acciones de
los intervinientes se dirigen a una misma finalidad común, lo hacen desde direcciones
diferentes y de manera complementaria.153 Es muy importante diferenciar los delitos de
encuentro en que el tipo penal está configurado para proteger a la tercera persona que
concurre con el autor en el hecho prohibido (por ejemplo, en el delito de violación sexual
de menor), de aquellos delitos de encuentro en que el tipo penal no está configurado
para proteger a la tercera persona concurrente (por ejemplo, el delito de colusión). En
el primer caso, es muy claro que el tercero es una víctima del delito y no responde por
delito alguno, mientras que, en el segundo caso, como se menciona más adelante, no hay
ningún problema para que responda como cómplice o que se investigue según las reglas
de la parte general.
La diferencia con los delitos de convergencia es que, en los delitos de encuentro,
el interviniente necesario actúa desde una posición distinta de la que actúa el
autor. Aquí la conducta del interviniente no “converge” con la conducta del autor
para luego vulnerar un bien jurídico, sino que se “encuentra” con la conducta de
autor, quien actuó de manera aislada y autónoma.
En la presente investigación el análisis se centrará en los distintos supuestos que presentan los
delitos de encuentro por ser los más problemáticos en algunos delitos contra la administración
pública.
2.6.3 Supuestos de delitos de encuentro
Siguiendo, en parte, la clasificación realizada por el profesor Abanto Vásquez154 pueden
identificarse los siguientes supuestos de delitos de encuentro:
• Supuestos en los que el interviniente necesario es el titular del bien jurídico protegido
por el delito: aquí, el tipo penal persigue, precisamente, la protección del interviniente
necesario, es decir, presupone para su configuración alguna conducta de la víctima. En
estos casos, la doctrina penal155 es unánime al sostener que el interviniente necesario
nunca responderá penalmente como partícipe del delito.
152 JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, loc. cit. 153 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op.
cit., p. 68. 154 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 69 y ss. 155 MIR PUIG, Santiago, op. cit.,
p. 233; JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND, op. cit., p. 752; CARRASCO ANDRINO,
María del Mar, op. cit. pp. 139-170 y ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op.cit., p. 70.
Ejemplo
En el delito de violación sexual (artículo 170° CP), se requiere que la actuación
del autor (violador) tenga un contacto con el interviniente necesario (víctima).
Este último es el titular del bien jurídico (libertad sexual) que es protegido por
el delito, por lo que su conducta será impune.
En este ejemplo es claro que la víctima de una violación sexual debe intervenir en el delito,
dado
que es precisamente sobre partes de su cuerpo que recae la acción del autor. Sin embargo,
dicha
intervención, como ya se puntualizó, no es punible.

• Supuestos en los cuales el delito de encuentro favorece al interviniente necesario: la
persona que es interviniente necesario en el delito se beneficia de la conducta del autor.
En estos supuestos, para saber si el interviniente responde penalmente o es impune hay
que diferenciar dos tipos de casos:
Cuando la ley penal sanciona la conducta del interviniente necesario a través de un tipo
penal específico, debe aplicarse el tipo penal específico que sanciona al interviniente
como autor Es decir, se deja impune al interviniente como partícipe de un delito,
pero se le sanciona como autor de otro especialmente pensado para sancionar su
conducta.156
Ejemplo
En estos casos se encuentran los delitos de cohecho activo (artículo 393° CP y
ss.), donde se sancionan, mediante distintos tipos penales, a todas las personas
que intervienen en el acto de corrupción (funcionarios y particulares).
Los casos en los que la conducta del interviniente necesario no se encuentra sancionada
por la ley penal. Estos han planteado algunos problemas de interpretación entre los
jueces y la doctrina, pues no queda claro si el legislador pretendió dejar impune su
conducta o, simplemente, quiso que se les aplicaran, como a cualquier otro delito, las
disposiciones generales de la autoría y participación reguladas en la Parte General del
Código Penal (artículo 23° CP y ss.).
Ejemplo
En el delito de tráfico de influencias (artículo 400° CP) se sanciona a la persona
que ofrece interceder ante un funcionario a cambio de un beneficio, pero nada
se dice sobre la punición o no de la persona que entrega este beneficio.
156 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 77.
Precisamente, sobre el análisis de esta clase de supuesto nos centraremos a continuación.
2.6.4 Consecuencias contra el interviniente necesario en delitos que lo favorecen sin
regulación específica de su conducta en la parte especial del Código Penal
Se han planteado, principalmente, tres tesis sobre las consecuencias que deben recaer contra
el
interviniente necesario en delitos que lo favorecen, sin que su conducta esté sancionada por
un
tipo penal específico:

• La tesis de la impunidad.
• La tesis de la punibilidad.
• La tesis del “aporte mínimo necesario”.
La tesis de la impunidad
Esta tesis plantea que en los supuestos de interviniente necesario157 en los delitos que lo
favorecen sin sanción penal específica de su conducta, estos no deben responder penalmente
en virtud de los principios generales de igualdad y proporcionalidad.158
Respecto del principio de igualdad, se sostiene que el interviniente necesario no respondería
penalmente, ya que no se le podrían aplicar las reglas generales de la participación criminal
(artículo 23° del Código Penal y siguientes), pues su contribución no sería equivalente a la de
un tercero cualquiera que colabora directamente en el injusto central.159 Se dice, entonces,

que
aplicar las mismas consecuencias de punición al interviniente necesario y al tercero partícipe
vulneraría el principio de igualdad, pues no serían casos que merezcan ser tratados de igual
manera.
Por otro lado, en cuanto al principio de proporcionalidad, esta teoría señala que la
contribución
del interviniente necesario sería solo complementaria a otra conducta expresamente

sancionada
por el tipo penal. Se señala que el Derecho Penal pretendería sancionar directa y únicamente
la
conducta del autor que es de la que parte el peligro y donde se concentra su efecto
multiplicador
o propagador.160
Ejemplo
En el caso del tráfico de influencias, solo la conducta del que ofrece la
influencia sería la que merece ser sancionada, pues de ella dimanaría el efecto
multiplicador del delito hacia otras personas.
157Denominados por el mayor representante de esta tesis, el alemán Cropp, partícipes

especiales. 158 CARRASCO ANDRINO, María del Mar, op. cit., p. 114. 159 Ibíd. p. 116. 160
Ibídem.
La crítica acertada y contundente que ha recaído sobre esta teoría es que el recurso a los
principios de igualdad y proporcionalidad es muy inseguro, dada la amplitud de los mismos161
.
Asimismo, resulta equivocado pensar que desde la política criminal es conveniente la

impunidad
del partícipe periférico. La práctica evidencia un efecto multiplicador de la comisión de esta
clase de delitos, que proviene de la conducta frecuente y peligrosa del interviniente

necesario.162
Piénsese, por ejemplo, en las múltiples personas que fueron a buscar al exasesor presidencial,
Vladimiro Montesinos Torres, para que intercediera por ellos ante algún juez que veía sus
casos.
La tesis de la punibilidad
De acuerdo con esta tesis, en esta clase de supuestos no existe obstáculo para que, en
principio
y como regla, el interviniente necesario sea sancionado mediante las reglas generales de la
participación (artículos 24° y 25° del Código Penal). Ahora bien, esta corriente teórica incluye
dos
posturas:
1. Aquella que sostiene que, como regla, el interviniente necesario siempre responderá
penalmente, salvo que actúe con falta de dolo o su conducta sea estereotipada o inocua;
esto es, que se enmarque dentro de su rol.163
2. La tesis del aporte mínimo necesario: según esta teoría, cuando el interviniente necesario
solamente efectúa una aportación mínima en la realización del tipo penal (de poca
magnitud y reducida influencia en la conducta peligrosa del autor), su conducta es
impune.164 Sin embargo, si la actividad del interviniente va mas allá del mínimo necesario
establecido en el tipo, sí habrá punibilidad de este como partícipe de la conducta del
autor.165 Así, por ejemplo, será punible aquella persona que, además de entregar el
beneficio al traficante de influencias, lo incentiva o ayuda a interceder ante el juez.
Ahora bien, este Manual defiende que, aun cuando ambas teorías probablemente partan de
fundamentos penales teóricos distintos, no parecen ser opuestas.
En efecto, toda conducta (sea de autoría o de participación) para ser penalmente relevante
debe ser imputable objetivamente; es decir, tiene que crear un riesgo prohibido para el bien
jurídico.166 En este sentido, se debe entender que cuando los autores hablan de un aporte
mínimo
necesario hacen referencia a que estos no generan un riesgo prohibido para el bien jurídico,
sino que se enmarcan dentro del “riesgo permitido”. La conducta aquí sería atípica, ya que no
es
objetivamente imputable. En cambio, si el aporte (como cómplice o instigador) del

interviniente
supone la creación de un riesgo prohibido sí será punible la conducta de dicho interviniente.
161 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 85. 162 Ibídem. 163 El mayor representante de
esta tesis es el profesor Jakobs, ibídem. 164 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 86. 165
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit,. p. 80 y Santiago MIR PUIG, op. cit., p. 233. 166 Sobre la
imputación objetiva de la conducta ver: MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 254.
2.7 LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: EL PROBLEMA DE LA INTERVENCIÓN DEL
PARTICULAR
¿Un ciudadano que no es funcionario público puede ser sancionado penalmente por un delito
funcionarial? Conforme se señala en el punto 2.3 del presente manual, los delitos especiales
exigen una cualidad especial en el autor y una posición especial con respecto del bien jurídico
protegido. De esta manera, en la doctrina penal, se reconocen dos vertientes teóricas para
solucionar la intervención del particular en esta clase de delitos:
• Las teorías de la impunidad.
• Las teorías de la responsabilidad.
2.7.1 Las teorías de la impunidad
Uno de los máximos representantes de esta teoría es Robles Planas, quien sostiene que el
extraneus (extraño o ajeno) nunca podrá responder penalmente por un delito especial, dado
que
su responsabilidad penal es una autónoma o principal, no derivada de la responsabilidad del

autor
del delito especial.167 En otras palabras, esta teoría plantea que la responsabilidad del
extraneus
no es accesoria a la del autor del delito, ya que de acuerdo con el principio de la accesoriedad
“positiva” o “principal” de la participación criminal la sanción de los partícipes (inductores y
cómplices), se fundamenta en la conducta del partícipe con el propio hecho delictivo y no en
la relación de dependencia de la conducta del partícipe con la del autor.168 Por lo tanto, al ser
los delitos especiales -como los delitos funcionariales- delitos en los que el círculo de posibles
autores se encontraría limitado a aquellos sujetos sobre los que recaería un determinado
deber
jurídico especial, solo ellos podrían responder penalmente, pues los extraneus no incumplirían
ningún deber especial.169 La conducta del extraneus sería, por tanto, penalmente irrelevante.
Las acertadas críticas a esta teoría son, básicamente, dos:
1. La tesis de la accesoriedad “positiva”, que plantea Robles Planas para sostener que el
partícipe de un delito siempre responde por una conducta autónoma e independiente a la
del autor, conlleva a no diferenciar entre autores y partícipes delictivos, es decir, propone
un sistema único de intervención delictiva.170 Este planteamiento, evidentemente, resulta
inconstitucional por desproporcional, pero además es contradictorio con nuestro sistema
normativo, puesto que el Código Penal peruano, en sus artículos 23°, 24° y 25°, recoge
explícitamente el sistema diferenciador que distingue entre autores y partícipes de un
delito.
167 ROBLES PLANAS, Ricardo citado por GÓMEZ MARTÍN, Víctor, op. cit., p. 401. 168 Ibídem.
169 Ibíd. p. 402. 170 GÓMEZ MARTÍN, Víctor, op. cit. p. 413.
2. Al igual que la doctrina penal mayoritaria, este Manual apuesta por considerar que el
partícipe de un delito debe responder por su propia conducta delictiva, pues el principio
de “responsabilidad por el propio hecho” del Derecho Penal así lo exige.171 Sin embargo,
la responsabilidad del partícipe del delito nunca es “autónoma”. Este responde por su
propia conducta delictiva, que siempre es complementaria a la del autor (sin autor del
delito no hay partícipe del delito). Conforme lo establece la “teoría del favorecimiento”,
el fundamento de la sanción penal del partícipe se encuentra en el favorecimiento de la
lesión o puesta en peligro no justificada de un bien jurídico por parte del autor.172
En este sentido, la opinión de Rueda Martín acierta cuando afirma que al extraneus no se le
imputa
una conducta delictiva ajena, sino una propia. Los delitos especiales de corrupción pretenden
proteger el correcto funcionamiento de la administración pública frente a toda clase de

ataques
en su contra, de manera que al extraneus también le incumbe la prohibición penal,173 ya que

este
también puede defraudar las expectativas garantizadas por los delitos de infracción del deber.
2.7.2 Las teorías de la responsabilidad
Las teorías de la responsabilidad, defendidas por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria

española174, sostienen que el extraneus que participa en la comisión de un delito especial
debe
también responder penalmente. Dentro de esta corriente de pensamiento se han reconocido,
principalmente, dos tesis:
1. La tesis de la infracción de deber: esta pretende explicar la responsabilidad del extraneus a
partir de su contribución al quebrantamiento de deberes especiales o a la defraudación de
expectativas positivas de actuación por parte del intraneus. Plantea dos posturas internas:
• La postura de Roxin: el partícipe de un delito de infracción del deber (delito especial)
también debe responder penalmente, dado que contribuye a la infracción de un deber
especial del autor.175 La participación se caracterizaría por ser una “cooperación sin
infracción de deber”.176
• La postura de Jakobs: el partícipe de un delito especial puede ser sancionado en virtud
de la prohibición ampliada por la regulación de la participación en la Parte General del
Código Penal.177 En los delitos especiales, el partícipe, con su contribución al hecho
delictivo, también defrauda expectativas positivas acerca del correcto accionar de los
funcionarios públicos, por lo que estos merecen, igualmente, ser sancionados. 178
171 MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 132. 172 JESCHECK, Hans-Heinrich y Thomas WEIGEND,.
op. cit. pp. 737-738. 173 RUEDA MARTÍN, María Ángeles, op. cit., p. 97. 174 Así lo afirma
GÓMEZ MARTÍN, Víctor, op. cit., p. 433. 175 ROXIN, Claus, op. cit., pp. 401-402. 176 Ibíd. p.
401. 177 JAKOBS, Günther, op. cit. p. 797. 178 Ibídem.
2. La tesis de la vulnerabilidad del bien jurídico: según esta tesis, el extraneus responde
penalmente por un delito especial cometido por el intraneus a título de autor ya que, aunque
este es un sujeto que formalmente no pertenece a la esfera de posibles autores (por ejemplo,
no tiene la cualidad especial de funcionario público), contribuye de forma accesoria en
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en situación de vulnerabilidad respecto del
intraneus.
179 Según Rueda Martín, el ámbito de protección del delito especial abarca todos
los ataques al bien jurídico, tanto de ataques de un autor intraneus (ataque directo) como de
ataques de un partícipe extraneus (ataque accesorio). 180
Esta es la tesis defendida en este Manual para explicar el fundamento de los delitos especiales.
En efecto, no existe obstáculo alguno para que en los delitos especiales -al igual que en
cualquier
otro delito- se utilicen las reglas generales de la participación (artículos 24° y 25° CP) para
ampliar la sanción de los tipos penales contra aquellos que determinan o contribuyen a que el
autor cometa el delito.181 Es decir, el extraneus quebranta un tipo penal ampliado por las
reglas
generales de la participación pues, en principio, los tipos penales de la parte especial del
Código
Penal solo están pensados para las conductas de los autores. El fundamento legal de la
punición
del extraneus es el mismo que el de la punición del partícipe de un homicidio o robo.
La punición del extraneus ha sido recogida por el Acuerdo 1° del Tema N° 5
del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 11 de diciembre de 2004,
el cual establece que la sanción del partícipe es siempre, independientemente
de la naturaleza del delito (común o especial), accesoria a la punición del autor.
Del mismo modo, en el fundamento 11 del Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116
de las salas penales de la Corte Suprema de Justicia del 6 de diciembre de 2011,
se estableció que el extraneus, aun cuando no puede responder como autor
del delito especial, pues no tiene la obligación especial del intraneus, sí puede
responder penalmente como partícipe (cómplice o inductor).
2.8 EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL PARTICULAR
En el apartado anterior se ha analizado la posibilidad de sancionar penalmente al particular
extraneus que interviene en un delito especial; sin embargo, no se ha resuelto la problemática
que plantea determinar el título de la imputación bajo el cual responderá dicho extraneus. Es
decir, falta ahora resolver si el extraneus que interviene en el delito especial responde como
partícipe (cómplice o instigador) del delito especial o como partícipe de un delito común
distinto.
179 RUEDA MARTÍN, María Ángeles, op. cit., p. 93. 180 Ibídem. 181 MIR PUIG, Santiago, op. cit.
p. 401.
En la doctrina y jurisprudencia penal se han reconocido, principalmente, vertientes teóricas
sobre el título de imputación del extraneus:
1. Las teorías individualizadoras o de la ruptura del título de la imputación.
2. Las teorías unitarias o de la unidad del título de la imputación.
3. Las teorías mixtas.

2.8.1 Las teorías individualizadoras o de la ruptura del título de la imputación
Según esta teoría, el extraneus que interviene en un delito especial debe responder como
partícipe de un delito común distinto al cometido por el autor intraneus, dado que los delitos
especiales solo están dirigidos a estos últimos y no a los primeros.182 En estos casos, el
extraneus,
si la legislación penal lo permite, responderá por el delito subyacente al delito especial (por
ejemplo, si el intraneus comete el delito de peculado, el extraneus responderá por el delito de
hurto o de apropiación ilícita).183
Esta teoría se fundamenta, principalmente, en lo establecido por artículo 26° CP.184 Según sus
partidarios, este dispositivo legal establecería, expresamente, que el extraneus nunca puede
responder penalmente por un delito que se fundamenta en una cualidad especial del autor,
como sucede con los delitos especiales.185
A esta teoría, acertadamente, se le han realizado cuatro críticas contundentes:
1. Los delitos especiales no son un tipo simplemente agravado de los delitos comunes,
sino que son autónomos con un fundamento punitivo propio186, como lo es la especial
vulnerabilidad del bien jurídico respecto del intraneus.
187
2. Esta teoría transgrede el principio de “accesoriedad limitada” de la participación

delictiva.188
La teoría de la ruptura o individualizadora es inviable, ya que propone sancionar al
partícipe por un delito que no ha sido cometido por el autor. Es decir, con esta teoría se
quiere sancionar a una persona por su participación en un delito que nadie ha cometido.
Debe quedar claro que sin autor del delito no hay partícipe del delito. En el ejemplo que
poníamos anteriormente del peculado, no puede sancionarse al extraneus como partícipe
del delito de hurto o apropiación ilícita, pues no hay autor de los mismos. El intraneus es
autor del delito de peculado y no de aquellos otros.
182 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. (2004). Autoría y participación y la teoría de los delitos de
“infracción de deber”. Revista
Penal, N° 14, p. 5. 183 PARIONA ARANA, Raúl. (2006). Participación en delitos especiales. En:
Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE, Efraín MONTES
FLORES y Miguel SÁNCHEZ MERCADO (Coord.). El Derecho Penal contemporáneo. Libro

homenaje al Profesor Raúl Peña
Cabrera. Tomo I, p. 760. Lima: Ara. 184 Artículo 26.- Las circunstancias y cualidades que
afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no
modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible. 185 ABANTO
VÁSQUEZ, Manuel, loc. cit. 186 Al respecto ver lo sostenido en el punto 2.3. 187 GÓMEZ
MARTÍN, Víctor, op. cit., p. 465. 188 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit., pp. 5-6. Como
mencionábamos supra, la conducta delictiva del partícipe no es
autónoma, sino que siempre depende de la existencia de una conducta delictiva de un autor.
3. El artículo 26° del Código Penal regula la incomunicabilidad de circunstancias a efectos de
fijar el marco penal para quienes intervienen en la comisión de un delito que contenga
elementos personales.189 En este sentido, este artículo no permite determinar bajo qué
tipo penal responderá el partícipe extraneus en un delito especial. El artículo 26° no puede
ser utilizado para determinar el tipo penal que se le aplicará al partícipe extraneus. Esto
quedará detallado más adelante en el análisis de la teoría mixta.
4. Esta teoría genera un efecto político-criminal negativo, ya que en aquellos delitos
especiales tradicionalmente denominados “propios”, la participación del extraneus sería
siempre impune pues no habría un tipo penal común subyacente por el cual pudiera
sancionársele.190
Ahora bien, cabe notar que, dentro de esta vertiente teórica, existe una posición ecléctica que
soluciona la problemática del título de la imputación del extraneus, tanto si se trata de delitos
especiales propios o impropios. Así, Pérez Alonso sostiene que si estamos ante delitos
especiales
impropios, al extraneus se le aplicará el tipo penal común subyacente al delito especial (el tipo
penal de hurto o de la apropiación ilícita, pero no el de peculado), mientras que, si estamos

ante
delitos especiales propios, se recurrirá, excepcionalmente, a la “unidad del título de la

imputación”
para sancionar al extraneus como partícipe del delito especial.191
Aunque esta teoría supera el problema de la laguna de punibilidad para el extraneus que
interviene en delitos especiales propios, no puede estarse de acuerdo con ella dado que, como
se sostuvo en el punto 2.3, la tradicional división entre delitos especiales propios e impropios
es
errónea.
2.8.2 Las teorías unitarias o de la unidad del título de la imputación
En la actualidad, esta es la teoría dominante en la doctrina penal peruana192 y comparada.193

Según esta, el partícipe extraneus que interviene en un delito especial deberá ser sancionado
como partícipe de ese delito especial. Esto es, tanto intraneus como extraneus responden por
el
mismo delito especial. Dentro de esta corriente de pensamiento se identifican, básicamente,

dos
teorías:
• La teoría de la infracción de deber: en todos los delitos especiales el intraneus sería
autor del delito, pues habría infringido dolosamente su deber especial, mientras que los
extraneus que colaboren con dicho incumplimiento serán partícipes del mismo.194 Aquí
189 PARIONA ARANA, Raúl, op. cit. p. 768. 190 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, op. cit., p. 6. 191
PÉREZ ALONSO, Esteban. (2007). La autoría y la participación en el código penal español de
1995 y en la reciente
reforma penal. En: Nelson SALAZAR SÁNCHEZ (Coord.) Dogmática actual de la autoría y la
participación, pp. 502-503.
Lima: IDEMSA. 192 Así lo afirma VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, op. cit., p. 505. 193 Así lo
afirma ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, loc. cit. 194 ROXIN, Claus, op. cit. pp. 401-402.
no interesa que el delito especial sea propio o impropio; el partícipe extraneus siempre
responderá por el mismo delito que el autor. El máximo exponente de esta teoría es
Roxin, quien sostiene que cuando el intraneus solo coopera o induce al extraneus en la
comisión de un delito especial (caso del “instrumento doloso no cualificado”), no habría
mayor problema en sancionar como autor mediato al intraneus y al extraneus como simple
partícipe del mismo.195 Aquí, aunque el extraneus sea la persona que tiene el “dominio del
hecho”, el intraneus es el autor del delito especial, pues este es el que infringe su deber
especial.
• La teoría de la vulnerabilidad del bien jurídico: esta sostiene que el extraneus será
sancionado como partícipe de un delito especial, en tanto que él llega a tomar parte
en un hecho más grave que un delito común, con el conocimiento, además, de que al
funcionario extraneus le resultará más accesible el bien jurídico que se pretende vulnerar
en esa estructura institucional.196
Este Manual aboga por la teoría de la vulnerabilidad del bien jurídico dado
que es la que se ajusta de mejor manera al esquema teórico planteado sobre
el fundamento de todos los delitos especiales. Esta teoría respeta el principio

básico de “accesoriedad limitada” de la participación criminal y no deja
espacios de impunidad para la sanción del extraneus.
197
Además, en ella se interpreta correctamente el artículo 26° del Código Penal,
toda vez que no utiliza este dispositivo para determinar el tipo penal por el cual
responderá el extraneus, sino solo para determinar el marco penal abstracto
(penalidad) por el que responderá el extraneus. Según esta teoría, el extraneus
responderá penalmente como partícipe del delito especial, pero con una pena
atenuada, dentro del marco penal abstracto del delito.
2.8.3 Las teorías mixtas
Ahora bien, una de las críticas que han recaído sobre la teoría de la unidad del título de la
imputación es que la pena abstracta aplicable al extraneus sería desproporcional, por ser la
misma que la del intraneus en los delitos especiales. Por ello, se ha formulado una teoría mixta
que, siendo todavía una teoría de la unidad del título de la imputación, propone aplicar una
ruptura en la penalidad (marco penal) del extraneus e intraneus.
El fundamento normativo de esta teoría se encuentra, nuevamente, en el artículo 26° del

Código
Penal.198 Sostiene que el término “responsabilidad” está referido, únicamente, a la

“culpabilidad”
del sujeto.
195 Ibíd. p. 394. 196 RUEDA MARTÍN, María Ángeles. (2001). Reflexiones sobre la participación
de los extraños en los delitos contra la
administración pública en el código penal español. Revista de derecho penal y criminología, N°

8, p. 160 y ss; y GÓMEZ
MARTÍN, Víctor, op. cit., p. 465. 197 RUEDA MARTÍN, María Ángeles, op. cit. p. 84 y ss. 198 Así
lo afirma PARIONA ARANA, Raúl, op. cit., p. 767.
Los partidarios de esta teoría apuestan por realizar una “ruptura formal” del título de
imputación
(solo para efectos de determinar la penalidad) a través del entendimiento de que, en los
sujetos
especiales (por ejemplo, los funcionarios públicos), la cualidad especial en realidad no estaría
relacionada con el injusto (tipicidad y antijuridicidad de la conducta), sino con la culpabilidad
del agente. Por tanto, al ser la culpabilidad siempre personal, es incomunicable a los extraneus
conforme al artículo 26°.199

Una vez sentado que el artículo 26° solo se refiere a las cualidades que afectan la
“culpabilidad”
del agente, los partidarios de esta teoría sostienen que, puesto que la culpabilidad del agente
incide en la determinación del quantum de la pena200, en los delitos especiales se debe

diferenciar
la pena que le corresponde al intraneus de la del extraneus. Al tener el intraneus una cualidad
especial personal que no tiene el extraneus, a este le corresponde una pena menos grave.201
De esta manera, cuando se está frente a un denominado delito especial impropio, deberá
sancionarse al extraneus con una pena dentro del marco de la pena abstracta establecida para
el delito común subyacente202 (el extraneus, por ejemplo, será sancionado como cómplice del
delito de peculado, pero se le aplicará una pena dentro del marco penal abstracto del delito de
hurto o apropiación ilícita), mientras que ante un delito especial propio, solo se le atenuará la
pena establecida en el delito especial.

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El fenómeno de la corrupción en el Perú

1.1 ESTADÍSTICAS Y MEDICIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN EL PERÚ

1.1.1 Cuestiones previas

Resulta problemático determinar un método preciso para medir el grado de corrupción en el

medición se han utilizado distintos indicadores, como el de la percepción general o de los

focalizados sobre corrupción, la medición de la incidencia de las actividades de corrupción, el

de estimaciones elaboradas por expertos sobre el nivel de corrupción existente y la utilización

indicadores objetivos acerca del fenómeno en cuestión.1

Instituciones internacionales como el Banco Mundial señalan que, recientemente, ha habido

especie de explosión en lo referente a las técnicas de medición de la corrupción. Estos nuevos

mecanismos se concentrarían en crear indicadores sobre la base de encuestas de expertos y en

medir, a través de encuestas aplicadas a empresas y a particulares, la magnitud de impacto de

las irregularidades en la administración pública. Dicha institución también destaca el

revolución en la tecnología de la información.

1.1.2 Los cuadros de percepción

el impulso de la medición de la corrupción a través de la Encuesta Nacional sobre percepciones

la corrupción en el Perú, que se realiza cada dos años desde 2003.3

como el principal problema del Perú4

se aprecia que la corrupción, a

pesar de que ha sido desplazada por la delincuencia, ocupa el segundo lugar.

1 JIMÉNEZ MÉNDEZ, Claudia. Corrupción y crecimiento económico: Un análisis para México, a

nombre de: La revolución de los datos: cómo medir la gobernabilidad y la corrupción.

07/10/15. 5 Disponible en: http://www.proetica.org.pe/wp-content/uploads/2013/08/VIII-

Además, según la apreciación social, la corrupción de funcionarios y autoridades es el principal

Fuente: PROÉTICA. VIII Encuesta Nacional sobre la percepción de la Corrupción en el Perú

Fuente: VIII Encuesta Nacional sobre la percepción de la Corrupción en el Perú (2013)6

6 La encuesta completa se puede revisar en: http://www.proetica.org.pe/wp-

¿Cuáles son los tres principales problemas del país en la actualidad?

Base: 1202 entrevistados

Porcentaje signicativamente menor / mayor al año pasado

Delincuencia Corrupción Consumo de drogas Desempleo Pobreza

2003 2004 2006 2008 2010 2012 2013

Finalmente, en los resultados de la encuesta, las instituciones “más corruptas” para la

aquellas instituciones llamadas a tutelar las afectaciones de nuestros derechos producidas,

otros, por actos de corrupción.

el desarrollo del país?

Porcentaje signicativamente menor / mayor al año pasado

% 2006 2008 2010 2012 2013

No obstante, es necesario señalar que las encuestas de percepción de la corrupción, por su

por Transparency International, se

países latinoamericanos encuestados en la percepción de incremento de la corrupción.

7 La encuesta completa se puede revisar en:

Fuente: VIII Encuesta Nacional sobre la percepción de la Corrupción en el Perú (2013).

¿Cuáles son las instituciones más corruptas de nuestro país?

Base: 1202 entrevistados Porcentaje signicativamente menor / mayor al año pasado

mayor desaprobación en referencia a la percepción de la efectividad del gobierno para luchar

contra el fenómeno de la corrupción. Finalmente, la encuesta señala que el Perú percibiría al

¿Cómo cree que ha evolucionado el nivel de corrupción en éste país en

los últimos tres años?

PAÍS DISMINUYO SE MANTUVO IGUAL AUMENTÓ

Fuente: Barómetro Global de la Corrupción 2010.

¿Cómo valora las acciones del gobierno en su lucha contra la corrupción?

PAÍS INEFICAZ NINGUNO EFICAZ

Fuente: Barómetro Global de la Corrupción 2010.

En el Perú una importante medición de las investigaciones o judicialización de los casos de

corrupción la realiza el Poder Ejecutivo a través de la Procuraduría Pública Especializada en

de Corrupción (Procuraduría Anticorrupción) y su reciente Observatorio Nacional

del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Mediante el trabajo de esta instancia se ha