República de Colombia

Corte S uprema de J usticia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente

SP – 3713 - 2016
Radicación n° 44443
(Aprobado Acta n° 93)

Bogotá D.C., treinta de marzo de dos mil dieciséis (2016)

Se pronuncia la Sala sobre la vulneración de

garantías constitucionales en la individualización de la pena
accesoria, dentro del proceso seguido contra YULIÁN
ALEXIS GARZA AMAYA, en el que el Tribunal Superior de
Cúcuta, el 19 de junio de 2014, confirmó el fallo emitido por
el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de esa ciudad, el 10 de abril de 2014,
condenando al mencionado procesado como autor del delito
de Homicidio, cometido en circunstancias de agravación
punitiva.
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

HECHOS

En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente

manera:

Conforme se reseña en la sentencia de instancia y en el

escrito de acusación presentado por la fiscalía General
de la Nación, el 5 de diciembre de 2011
aproximadamente a las 07:15 de la noche, a miembros
de la Policía Nacional adscritos a la subestación de la
libertad les fue reportado a la central de radio que una
mujer había sido herida con arma de fuego en la calle
14 No 2-71 del barrio San Luis de la ciudad de Cúcuta
y que los agresores habían emprendido la huida hacia
el barrio la libertad. Las características de los
agresores: eran dos sujetos, el uno vestía camisa color
marrón, pantaloneta tipo bermuda de color oscuro,
gorra de color rojo y portaba un bolso terciado, de
contextura delgado (sic) y de aproximadamente 1.70
metros de estatura; el otro sujeto vestía camiseta
blanca, bermuda oscura, tenis negros, de contextura
delgada y aproximadamente 1.70 metros de estatura.

Minutos después, los policías procedieron a realizar las

pesquisas respectivas, ubicando en la calle 18 con
avenida 10 del barrio La Libertad, a dos personas con
características similares, quienes al percatarse de la
presencia de miembros de la policía aceleraron la
marcha. Los policías lograron cerrarle el paso a uno de

2
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

ellos, quien llevaba un bolso marrón; al ver que se

encontraba cercado por miembros de la policía nacional
el sujeto lanzó hacia el techo de una vivienda
demarcada con el número 10-49 el bolso color marrón,
el cual posteriormente fue recuperado e inspeccionado
por miembros de la policía, quienes hallaron en su
interior un arma de fuego, tipo pistola, número de cañón
72059001 y número de corredera 72059001, en regular
estado, con su respectivo proveedor, se encontraba
cargada o montada con un cartucho en recámara. El
otro sujeto se dio a la fuga.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

En audiencia concentrada celebrada el 6 de diciembre

de 2011, ante el Juez 9º Penal Municipal con función de
control de garantías de Cúcuta, se legalizó el procedimiento
de captura de YULIÁN ALEXIS GARZA AMAYA, se le
formuló imputación por los delitos de Homicidio, cometido
en circunstancias de agravación punitiva, y Fabricación,
tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones, cometidos en concurso de conductas
punibles, y se le impuso medida de aseguramiento
consistente en detención preventiva en establecimiento
carcelario.

Presentado el escrito de acusación por parte del Fiscal

Veinte Seccional de Cúcuta, le correspondió al Juzgado
Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de
esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrando

3
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

las audiencias de acusación y preparatoria los días 20 de

marzo y 5 de junio 2012, respectivamente.

La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en

sesiones desarrolladas los días 15 de agosto y 5 de
diciembre de 2012, 30 de abril y 29 de octubre de 2013, y
23 de enero de 2014. Clausurado el debate en esta última
fecha, se anunció sentido del fallo declarando culpable al
acusado YULIÁN ALEXIS GARZA AMAYA.

El 10 de abril de 2014, el mismo despacho judicial,

emitió el fallo, siendo condenado GARZA AMAYA por un
delito de Homicidio, cometido en circunstancias de
agravación punitiva (artículos 103 y 104, numerales 4, 7 y
11, del Código Penal), a la pena principal de 400 meses de
prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y
privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego
por el término de 15 años. Lo absolvió por el delito de
Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones.

No se reconoció en favor del condenado el derecho a

los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y de la prisión domiciliaria.

Apelado el fallo por el defensor del acusado, el 19 de

junio de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cúcuta lo confirmó, modificándolo en relación con la pena

4
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas, que fijó en 20 años.

Oportunamente el defensor del sentenciado, interpuso

el recurso extraordinario de casación.

El día 25 de noviembre de 2015, esta Corporación

inadmitió la demanda de casación. En la misma decisión
dispuso que una vez se surtiera las notificaciones y el
trámite de insistencia correspondiente, el proceso regresara
al despacho para revisar la probable vulneración de
garantías fundamentales en lo atinente a la legalidad de la
pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y
porte de arma.

Agotado el trámite del mecanismo de insistencia, la

Corte entra a resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Si bien la demanda de casación fue rechazada al

carecer de los presupuestos lógicos y de argumentación
exigidos por el ordenamiento adjetivo, como se dejó acotado
en la providencia que decidió sobre su inadmisión, la Sala
procederá a corregir el error en que se incurrió en la
imposición de la sanción accesoria de privación del derecho
a la tenencia y porte de arma, en procura de restablecer la
garantía de legalidad de la pena.

5
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

En efecto, YULIÁN ALEXIS GARZA AMAYA fue

condenado por el juez de primera instancia como autor del
delito de Homicidio, cometido en circunstancias de
agravación punitiva -artículos 103 y 104, numerales 4, 7 y
11, del Código Penal-.

Realizado el ejercicio de individualización, se le impuso

la pena principal de 400 meses de prisión y las accesorias
de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo lapso –sanción ajustada en su
legalidad por el Ad quem a 20 años- y la privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por el
término de 15 años, desconociéndose, en relación con esta
última, que en su determinación debe aplicarse el sistema de
cuartos, previsto en el art. 61 del Código Penal.

Advertido, como ya lo fue, que el Tribunal al conocer de

la alzada de la sentencia motivo de impugnación no corrigió el
yerro, la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo, razón por
la cual y para restaurar el agravio a la garantía fundamental
de legalidad de la pena, ajustará la accesoria de privación del
derecho a la tenencia y porte de arma.

Tiene dicho la Sala que en su determinación aplica el

sistema de cuartos que rige la individualización de la pena
(artículo 61 del Código Penal)1, por lo que ha de tenerse en
cuenta que esa sanción accesoria tiene prevista pena de entre
uno (1) y quince (15) años (artículo 51 ibídem). En

1
Cfr., SP-17166-2014, 16 dic. 2014, Rad. 42536; CSJ SP–2636-2015, 11 de
mar. de 2015, Rad. 43881

6
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

consecuencia, los cuartos derivados del ámbito punitivo de

movilidad corresponden a: primer cuarto, de 12 a 54 meses;
cuartos medios, de 54 a 138 meses; y, último cuarto, de 138
a 180 meses.

Teniendo en cuenta los mismos criterios que guiaron al

juzgador en la atribución de la pena de prisión (fijada en el
extremo mínimo del primer cuarto del delito de Homicidio
agravado), procede imponerle al procesado un total de doce
(12) meses, como pena accesoria de privación del derecho a
la tenencia y porte de arma.

En este sentido se casará parcialmente el fallo

impugnado; en todo lo demás, la decisión del Ad quem se
mantendrá sin modificaciones.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Casar parcialmente y de oficio el fallo del 19

de junio de 2014, proferido por el Tribunal Superior de
Cúcuta, en el sentido de declarar que YULIÁN ALEXIS
GARZA AMAYA queda condenado a la pena accesoria de
privación del derecho a la tenencia y porte de arma, por el
término de doce (12) meses.

7
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

2. En todos los demás aspectos la sentencia del

Tribunal Superior de Cúcuta permanece incólume.

3. Contra lo decidido en el presente fallo no procede

recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y

cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

8
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

9
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria

de la Sala, y acorde con las manifestaciones que expresé
durante la discusión del respectivo proyecto, me permito
reiterar que no comparto la decisión de casar de oficio y
parcialmente la sentencia de segundo grado en razón de la
vulneración del principio de legalidad, como consecuencia
de que los falladores de instancia no hubieran aplicado el
sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena
accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de
arma».

Las razones de mi disenso, son en esencia las

siguientes:

1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como

argumento central que el juzgador debe atender las
directrices legalmente establecidas para la determinación de
la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el
artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las
sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna
distinción hace al respecto, y dado que la restricción del
derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre
dos extremos que van de uno (1) a quince (15) años, según
el artículo 51 ibídem.

2. Sin embargo, en la providencia de la que

respetuosamente me aparto se dejan de lado los temas

10
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

relativos a (i) la naturaleza y fines de las penas accesorias y

(ii) razones de justicia material, concretadas en el principio
de proporcionalidad de la sanción penal. En este último
aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del
C.P., se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en
la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que
tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación
motivada, delimitado por lo dispuesto en el artículo 51
ídem.

2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las

penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son
aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de
facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o
a su peculio. Dichas sanciones pueden ser principales
cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35
ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34
ejusdem).

Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que

la aludida clase de penas solo pueden ser aplicadas por el
juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y
(ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido
de la pena accesoria exista una «relación directa», valga
decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y
la conducta punible cometida.

De otro lado, si bien originalmente el legislador

consideró que en quien recaía una condena de prisión era

11
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

indigno y, por tanto, estableció la restricción para el

ejercicio de algunos de sus derechos políticos y,
principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual
explica la existencia de ciertas penas accesorias
denominadas obligatorias o «automáticas»2, aquella visión
evolucionó hacia un concepto preventivo 3, cuyo propósito es
conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma
directa tengan relación con determinadas actividades o
derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las
llamadas penas accesorias discrecionales o «facultativas»4.

Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas

accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir
que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos –art.
61 C.P.–, el cual está previsto para la individualización de las

penas principales, ellos son: (i) la función primordial que

cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen
asignada las penas principales; y, (ii) el margen de
apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se
extracta de los artículos 52, inc. 1º, y 59 ídem, lo faculta para
imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime
necesarias, así como para fijar el término de duración de las
mismas.

2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar

que, en términos generales, en la concepción dogmática del
Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple

2
Art. 52, inc. 3º, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008.
3
Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización
de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.
4
Art. 52, inc. 1º, C.P.

12
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

varias funciones, tales como, «prevención general, retribución

justa, prevención especial, reinserción social y protección al
condenado»5, por lo que puede afirmarse que no se adscribe a
una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas
que propenden porque el fin de la pena es únicamente la
retribución o compensación en razón de la comisión del
delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a
la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que
tiene propósitos exclusivamente preventivos orientados a
evitar que se cometan delitos en el futuro, sino
que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son
aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando
la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de
fines preventivos, bien sea generales o especiales6.

Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas

accesorias, en cuya imposición e individualización el juez
goza de un margen de apreciación motivado, no hay una
determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo.
Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador
determinar en qué casos resulta necesaria su imposición,
atendiendo a las particularidades del asunto concreto,
obviamente respetando las pautas establecidas en la ley –art.
52, inc. 1º, C.P.– y considerando que aquéllas tienen una

marcada finalidad preventiva7, en tanto que con su

aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes
jurídicos concretos mediante la restricción de derechos o
5
Art. 4º Código Penal.
6
Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág.
18.
7
Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización
de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.

13
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

prerrogativas, distintas a las que resultan limitadas con la

aplicación de la sanción principal –con injerencia en la libertad
personal y el patrimonio económico–.

En otras palabras, si bien las penas en general,

principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines
consagrados en el artículo 4º del C.P., dada la particular
naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese,
fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del
delito, demandan en su determinación la existencia de un
estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca
restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá
necesaria solo en la medida en que surja patente que la
restricción de los derechos que conlleva la imposición de las
penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el
caso particular, el comportamiento delictivo8.

Por tanto, sin desconocer que las penas principales de

prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos
cuando están previstas como tales, amén de la función de
retribución justa que apareja la realización del delito, también
cumplen fines preventivos –generales y especiales–, bien puede
suceder en determinados casos que la limitación de la
libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no
sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes
jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del
condenado. Por tal razón, la concreta armonización de las
8
Ídem, pág. 337.

14
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

finalidades preventivas de la pena con el principio de

proporcionalidad (arts. 3º, inc. 1º, y 4º del C.P.), impone la
necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de
sanciones adicionales.

Al respecto la doctrina ha considerado que:

[E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita

justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor
gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente
sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las
penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para
precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en
todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos
vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.9

En esa medida, resulta coherente con las finalidades de

la pena principal, mencionadas ut supra, que en su
individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en
el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación
concreta de aquella obedece primordialmente a factores
objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su
límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la
fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta
circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y
máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o
especial, tales como las causales específicas de agravación y
atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o
intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los
9
Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización
de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337.

15
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues

nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.

En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas

accesorias, se relaciona directamente con el abuso del
derecho que se pretende restringir para evitar futuras
afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un
análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos
como los atrás enunciados respecto de la individualización de
la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a
la persona del autor, pero no desde la óptica de su
peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios
que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en
un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de
los fines de la pena, particularmente el de prevención, según
se desprende del artículo 4º del Código Penal.
En tal sentido, la doctrina considera primordial que en
el proceso de individualización judicial de la pena, el
sentenciador tenga como norte de su actividad, en
general, los fines de la pena y, en particular, un
propósito específico, que en el caso de las sanciones
facultativas que afectan otros derechos es marcadamente
preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal
entendimiento, fije la sanción.

Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo,

en su obra «Fines de la Pena e Individualización Judicial de la
Pena»10, sostiene:
10
Ediciones Universidad de Salamanca, 1ª Edición: mayo de 1999.

16
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora,

sobre todo en el análisis del concepto de «factor final de la I.J.P 11»,
no es recurrente señalar que los fines de la pena son el
presupuesto fundamental de la I.J.P. La determinación de qué fines
persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada
momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir
de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección
valorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a
la del peso de los mismos en la pena final a imponer 12. Creo que no
es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar
por clarificar la cuestión de los factores finales de la I.J.P., ya que
dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de
referencia, la individualización de la pena por el juez en el
caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes.13
(Negrilla y subraya fuera del texto original)

Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador

disponga de cierta discrecionalidad –siempre motivada– en la
determinación cuantitativa de las penas accesorias, en orden
a materializar su fin primordial de naturaleza preventivo-
especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos
que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de
otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés
jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos
distintos a los que produce la pena principal y que ésta no
alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos

11
Individualización Judicial de la Pena.
12
«Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 9; Gribbohm, Günter,
«Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 103».
13
Página 73.

17
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o

que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o
sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8
ejusdem) el legislador no le haya fijado duración.

2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la

atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador

en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria

en el asunto particular –factor cualitativo–, lo que se advierte es

una armonización del principio de legalidad de la pena con el

de proporcionalidad –el cual también ostenta la categoría de

principio rector y garantía fundamental14-, habida cuenta

que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales,

las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el

legislador en la parte especial para cada delito, frente a las

primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que,

atendiendo a los factores generales previstos en el inciso

primero del artículo 52 de la Ley 599 de 200015, determina en

qué casos resulta necesaria la imposición de una restricción o

prohibición de derechos, adicional a la que comportan las

penas principales.

Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de

la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria

14
Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras.
15
«Art. 52. Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden
imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación
directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado
su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas
similares a la que fue objeto de condena».

18
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

facultativa, se explica en que «no en todos los casos es

justificado, desde el punto de vista de la prevención, la

proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer

efectos agregados a los contemplados por las penas

principales frente a un determinado hecho punible, sin

considerar las circunstancias y características concretas de su

realización»16.

En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad

reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la

restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para

cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del

interés jurídico, también emerge razonable que en su

determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad,

atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de

sanción que, de acuerdo con los principios de

proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se

obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba

acudir al sistema de cuartos.

En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas

contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la

determinación del marco de punibilidad y la individualización

de la pena, responden principalmente a factores objetivos

relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las

16
Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización
de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339.

19
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos

mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque

concurra una causal específica de agravación o atenuación

punitiva, que se predican del tipo básico o especial, tampoco

cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden

considerar circunstancias tales como la influencia de

profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o

pobreza extremas –art. 56 C.P.–, o la ira e intenso dolor –art. 57

ídem–, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo–

especial de las sanciones accesorias obedece a factores

subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar

para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el

criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la

realización del delito, contenido en el artículo 52, inc. 1º, del

C.P.

Lo anterior no significa que la cantidad de sanción

accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del

juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la

sentencia «la fundamentación explícita sobre los motivos de la

determinación cualitativa y cuantitativa de la pena», como lo

ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en

concordancia con el artículo 59 ibídem, labor en la cual

tendrá especial cuidado en velar porque se cumplan los

principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que

orientan la imposición de las sanciones penales, según el

20
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

artículo 3º ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias

del caso particular.

De esa manera se garantizan el debido proceso

sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad17,

según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y

verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la

sentencia y que obviamente comprenden la determinación de

la pena en sentido general.

Consecuente con lo anterior, considero que en la

aplicación cualitativa y cuantitativa de las penas accesorias

de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar

el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el sistema

de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar

las penas principales, en tanto éstas sí tienen una regulación

absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de

antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta

punible, fundado en razones de política criminal.

17
En SCC C-272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal
Constitucional refirió que «ciertamente, la Corte estima que el proceso penal, en cuanto
manifestación del poder punitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estricta
legalidad y jurisdiccionalidad», y en cita de pie de página añadió que «mientras que el primero
de estos principios determina que los delitos se encuentren inequívocamente consagrados en
una ley que exista previamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera
delictuosa, el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una
estricta verificación judicial y puedan ser ampliamente controvertidas por el imputado. Sobre la
significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho
contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, pp. 34-38, 94-
97, 373-385, 603-623».

21
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

3. Por último, pero no menos importante, cabe

destacar que la decisión mayoritaria de la cual me aparto

desconoce el principio constitucional de proporcionalidad,

desde la perspectiva del mandato de protección suficiente,

el cual está relacionado con el postulado de vigencia de un

orden justo18 y, por ende, con el imperativo del Estado de

promover ese orden y el deber de investigar y sancionar las

infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con

el grado del injusto y de culpabilidad, pero sin dejar de lado

la función que aquellas han de cumplir en cada caso.

De tal forma que si como lo ha reconocido esta

Corporación, «los fallos de la judicatura están inspirados en

un principio de justicia, como lo ha dejado entrever la

doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de

2000»19, dicho postulado se quebranta en casos como el

presente, donde la función de prevención especial que

orienta primordialmente la imposición de las penas

accesorias queda fuertemente menguada.

En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones

accesorias facultativas queda comprometido porque si a

quien es declarado penalmente responsable del delito de

fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art.

365 C.P.), o de otra conducta punible cuya realización tenga

18
SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras.
19
CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725.

22
 Casación 44443
Yulián Alexis Garza Amaya

relación directa con el derecho que se busca limitar, se le

impone la pena mínima privativa de la libertad prevista en

la ley, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos,

termina por aplicársele el extremo ídem de la pena

accesoria, valga decir, un año de privación del derecho a la

tenencia y porte de armas, sin detenerse a examinar las

particularidades del caso que, en determinados eventos,

verbi gratia, cuando el arma que se porta ilegalmente se usa

para cometer otro delito, aconseja restringir el respectivo

derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría

de aplicar la regla prevista en el artículo 61 del Código

Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes

jurídicos concretos.

Con todo comedimiento,

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado

23