Su371 21

Sentencia SU371/21
ESTANDAR DE VALIDEZ PROBATORIA DE GRABACIONES

HECHAS SIN EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS
PARTICIPANTES EN UNA CONVERSACION, EN EL MARCO
DE UN PROCESO DISCIPLINARIO
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Requisitos generales y especiales de procedibilidad
CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS

CORTES-Requisitos generales de procedencia requiere argumentación y
análisis más riguroso
DERECHO A LA INTIMIDAD-Concepto y alcance/DERECHO A LA

INTIMIDAD-Características generales/DERECHO FUNDAMENTAL
A LA INTIMIDAD-Dimensiones
PRUEBA ILEGAL Y PRUEBA INCONSTITUCIONAL-Diferencias
Existe “una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que
afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal
(incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba
inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso,
pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando
derechos fundamentales.”
PROTECCION DEL DERECHO A LA INTIMIDAD Y SUS

LIMITES-Jurisprudencia constitucional
La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el derecho a la

intimidad puede ser protegido desde diferentes ángulos, de los que se destaca
la evaluación de la expectativa de intimidad de la persona a partir de
elementos como el contexto (íntimo, familiar, social o gremial) o el espacio
físico (privado, semiprivado, semipúblico o público). Esto implica que el
recaudo de pruebas que invaden esa esfera genera una tensión entre la
búsqueda de la verdad procesal y la intimidad. No obstante, esa tensión es
resuelta en buena medida por el artículo 29 superior y por varios instrumentos
legales, que consagran una regla de exclusión de pruebas obtenidas con
violación de derechos fundamentales como una forma de garantía del debido
proceso. En esos casos, ha reconocido la Corte, se produce una nulidad de
pleno derecho solo de la prueba en cuestión, o del proceso en general si
aquella es el fundamento de la decisión.
REGLA DE EXCLUSION EN MATERIA PROBATORIA-Alcance y

ámbito de aplicación
VALIDEZ PROBATORIA DE GRABACIONES HECHAS SIN EL

CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS PARTICIPANTES EN UNA
CONVERSACION-Excepción a la regla de exclusión en materia penal,
según jurisprudencia Corte Suprema de Justicia

CONVERSACION-Excepción a la regla de exclusión, según
jurisprudencia Consejo Superior de la Judicatura

CONVERSACION-Excepción a la regla de exclusión, según posición
Procuraduría General

CONVERSACION-Excepción a la regla de exclusión, según
jurisprudencia Consejo de Estado
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

EN PROCESO DISCIPLINARIO-Inexistencia del defecto fáctico por
cuanto no hay lugar a excluir material probatorio de grabaciones sin el
consentimiento de todos los participantes en la conversación
Referencia: expediente T-8.092.147
Acción de tutela de Obdulio Muñoz Ramos

contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura
Magistrada ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER.
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de 2021.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, profiere la siguiente
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SENTENCIA
En el proceso de revisión de las decisiones de tutela dictadas el 14 de

septiembre de 2020 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección B y el 26 de noviembre de 2020
por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, que resolvieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la
acción de tutela presentada por Obdulio Muñoz Ramos en contra de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que
confirmó en segunda instancia la sanción disciplinaria impuesta por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,
consistente en multa de 50 salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilidad
por 15 años, por la comisión de la falta gravísima contenida en el numeral 1
del artículo 55 de la Ley 734 de 2002.
I. ANTECEDENTES
Para efectos metodológicos, en el presente acápite se expondrá primero el

contenido de las decisiones disciplinarias que llevaron a la imposición de la
sanción al accionante, luego los argumentos de la acción de tutela contra éstas
y, finalmente, las decisiones judiciales que la resolvieron y que son objeto de
revisión en este fallo.
1. Decisión disciplinaria de primera instancia
El 21 de noviembre de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá inició indagación preliminar contra
Obdulio Muñoz Ramos por presuntas irregularidades dentro de los procesos
de liquidación judicial de las sociedades Inversiones y Condominios la
Mansión S.A e Inversiones y Construcciones la Mansión CIA LTDA,
adelantados ante la Superintendencia de Sociedades, y en los cuales el señor
Muñoz Ramos actuaba como liquidador. Dicha indagación se dio a partir de
una queja presentada por el señor Alfredo Fandiño quien era representante
legal y socio de las empresas.
El 10 de marzo de 2016 fue dictado pliego de cargos en contra del señor

Muñoz por la posible incursión en la falta prevista en el numeral 1 del artículo
55 de la Ley 734 de 2002 consistente en “Realizar una conducta tipificada
objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o
con ocasión de las funciones”. Lo anterior, por presuntamente haber cometido
“cohecho propio”, así como “asesoramiento y otras actuaciones ilegales” en su
condición de auxiliar de la justica como liquidador. Según dice la providencia,
Obdulio Muñoz habría dado instrucciones al representante legal para dilatar el
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proceso, sugerido presentar avalúos artificiosos y exigido una remuneración
ilegal.
En la defensa compuesta por los descargos, alegatos de conclusión y un

incidente de nulidad, Muñoz indicó que las pruebas que soportaban los cargos
eran ilegales al tratarse de grabaciones fraccionadas y no autorizadas hechas
por Fandiño en donde éste incitaba la comisión de las irregularidades para
luego usarlas en su contra. Agregó que el resto del material probatorio indica
que se trató de actuaciones mal intencionadas en retaliación por no acceder a
sus intenciones.
A partir de estas y otras pruebas, mediante fallo del 19 de septiembre de 2019

la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Bogotá declaró disciplinariamente responsable a Obdulio Muñoz Ramos por
la falta del numeral 1 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 imputada en los
cargos, así como la del numeral 10 del mismo artículo por extralimitarse en
sus funciones como liquidador. Sobre el material probatorio que soportó la
conclusión indicó lo siguiente:
“Comportamiento que está diáfanamente probado, toda vez que, a pesar

de lo dicho en su versión libre y en los escritos de descargos y alegatos
de conclusión, las grabaciones sobre las cuales la experticia demostró
que no fueron alteradas ni editadas, especialmente las grabaciones 1, 2 y
3, respecto del proceso de INVERSIONES Y CONDOMINIOS LA
MANSIÓN S.A en liquidación judicial, -LA MANSIÓN GIRARDOT,
demuestran que asesoró al señor deudor más allá de lo debido,
proponiéndole posibles fórmulas para conseguir un acuerdo de
reorganización para ‘salvar’ la sociedades que en ese momento se
encontraban en proceso de liquidación y poder reactivarla.” (negrilla
fuera de texto)
Frente a la licitud de dichas grabaciones señaló:
“Tampoco es cierto, como lo afirmó el disciplinado, que las grabaciones

allegadas a esta investigación no pueden ser tenidas como prueba en
razón a las conclusiones del dictamen pericial, porque aun cuando allí se
indicó que no era posible determinar la originalidad de los archivos
contenidos en los discos compactos, eso no se puede interpretar como
que sean falsos, alterados o editados, simplemente se hizo referencia a
ello porque lo que se remitió para su estudio fue una copia o repetición,
pero igualmente allí se consignó que ‘(…) no se encontraron
características o discontinuidades que los mismos fueron alterados o
editados’.” (negrilla fuera de texto)
Añadió que el actor se extralimitó en el cumplimiento de sus funciones, “en

tanto orquestó toda una serie actos defraudatorios para con los acreedores, con
miras a entorpecer los procesos de liquidación judicial, además de aceptar
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promesa remuneratoria a cambio de su colaboración y asesoría para que
pudiese tener éxito la red de artimañas que se estaba tejiendo”. Dijo que las
conductas fueron cometidas a título de dolo pues pese a tener pleno
conocimiento de sus deberes y prohibiciones como liquidador, “no operó de
manera diferente, estando en posibilidad de hacerlo”. Sobre la gravedad de la
conducta dijo que aquella entraba en la categoría de gravísima como lo
dispone el artículo 55 de la Ley 734 de 2002. Por todo lo anterior, y
considerando que no tenía antecedentes, le impuso multa de 50 salarios
mínimos e inhabilidad para ejercer cargos públicos por quince años.
2. Recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera

instancia
Mediante escrito presentado el 9 de octubre de 2019 Obdulio Muñoz apeló el

fallo de primera instancia. En el escrito señaló:
“La sentencia tiene como sustento probatorio básicamente unas

grabaciones aportadas por el denunciante, incluida la ampliación de su
queja que, insisto, es parcializada, sospechosa e interesada, y, de otra
parte, no fueron tenidas en cuenta las demás pruebas como los
testimonios, a las cuales el a quo les restó importancia y las
documentales, como los correos electrónicos, no le merecieron
valoración alguna, por cuanto si bien los menciona en el acápite de las
pruebas practicadas y recepcionadas (numeral 3.11), para nada hace
referencia a su valoración.” (negrilla fuera de texto)
A partir de ello, considera que el fallo incurre en dos defectos fácticos que
describe así:
“1.- Una indebida valoración de las pruebas, al (i) darles pleno valor
probatorio a unas grabaciones fraccionadas y descontextualizadas,
obtenidas en forma fraudulenta y de las cuales no se pueden obtener la
CERTEZA PLENA de las conductas por las que se me sanciona y (ii) al
descartar el mérito probatorio que tienen los demás testimonios
vertidos.
2.- No apreciar y/o no tener en cuenta en ninguno de los apartes del fallo,
los diferentes correos cruzados con el denunciante, que denotan una
conducta irregular del mismo; medio que permite demostrar que con las
grabaciones, solo buscaba tener elementos para coaccionar al
suscrito en la búsqueda de logros indebidos para sus intereses
personales. Todo lo cual hace sospechosa su intervención en esta
actuación y a su dicho se le dio plena validez sin sopesar los demás
medios probatorios que evidenciaban su conducta con interés dañino
hacia el suscrito.” (negrilla fuera de texto)
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Sobre lo primero, destacó que el inciso 5 del artículo 29 constitucional indica
que son nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso y que las
referidas grabaciones fueron adquiridas con violación a su intimidad. Refirió
que no tiene cabida la aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte
Suprema de Justicia sobre la admisibilidad de grabaciones cuando estas son
presentadas por las víctimas de un delito, en la medida en la que en el presente
caso no se probó que el señor Fandiño González tuviera esa condición.
Sobre la pertinencia de las grabaciones para probar el cohecho, indicó que este
requiere que exista un ofrecimiento previo, que en este caso claramente no
existió. Para concluir este punto hace la siguiente referencia:
“(…) se trató de un trabajo elaborado y calculado del señor Fandiño, para

tener un medio de presión, de constreñimiento ilegal, aun de extorsión en
contra del suscrito, para que accediera a sus intenciones de entrabar el
proceso y como ello no se dio, utilizó las grabaciones en las que
supuestamente el suscrito participó, como último recurso para tales fines.
Por ello, ante una actuación irregular e ilegal del señor Fandiño, mal
puede cobijarse la misma con valor probatorio, pues sería como permitir
que se cometa un delito, sobre la base demostrar la supuesta comisión de
otro.”
Dijo que con estas grabaciones también se violó el principio de no

autoincriminación, en la medida en la que Alfredo Fandiño se estaría auto
incriminando mediante la presentación de las grabaciones. Agregó que no era
posible concluir sobre la originalidad de las grabaciones y que por ese solo
hecho deberían descartarse. También que estas se habían presentado de forma
incompleta y selectiva y de ahí que la interpretación de lo sucedido se
encuentra descontextualizada.
Frente al segundo defecto dijo que la decisión también se basó en una

valoración caprichosa del material probatorio, que las pruebas testimoniales
muestran su buen actuar y que los declarantes alabaron su proceder y
transparencia, lo cual descartaría su intención de cometer un fraude.
Señaló que no fueron evaluados una serie de correos en los cuales se

demuestra “que la queja presentada por el señor Fandiño, no es más que una
retaliación de su parte, por no haberme prestado a sus intenciones” ya que
jamás se realizó un contubernio para actuar en contra de los acreedores. Indicó
que los correos, unidos a las grabaciones, denotan un actuar irregular del
quejoso al realizar las grabaciones, para luego amedrentarlo con ellas.
Finalmente, luego de hacer alusión a la falta de ocurrencia de los tipos

penales, presentó las siguientes conclusiones:
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“1.- La queja presentada por el señor Fandiño, no fue más que una
argucia para dilatar el proceso, realizada en mi contra, en retaliación, por
el simple hecho de que accedí O NO ACCEDÍ? a sus pretensiones de
aceptarle negocios que nunca se dieron (fiducias) o inversionistas
inexistentes o faltos de seguridad jurídicas para el pago de las acreencias
y menos de “...eche abajo todo y se vuelva a iniciar todo....”
2.- Las grabaciones presentadas carecen de validez, pues son simples

copias y se desconoce la autenticidad de las mismas, así como la
completitud de las mismas para que no sean descontextualizadas, además
no reflejan la totalidad de lo sucedido, pues solo son apartes de unas
conversaciones.
3.- Las grabaciones son ilegales pues se obtuvieron violando el derecho a

la intimidad y jamás se hicieron para demostrar que el señor Fandiño era
víctima de un delito; por el contrario reflejan, según este despacho un
contubernio, esto es una participación directa del señor Fandiño en las
actuaciones irregulares por las que se me acusa.
4.- No existieron actos o la intención de defraudar a los acreedores y/o de

dilatar el proceso, de lo cual dan fe los testigos, quienes participaron
como partes en los procesos de liquidación y alabaron mis actuaciones,
llegando al caso de lamentarse por mi renuncia.
5.- Jamás existió un contubernio con el señor Fandiño, por el contrario,

con los correos electrónicos acompañados, se establece una clara
inconformidad del señor Fandiño con el suscrito, pues según él, Yo,
estaba en su contra y no a su favor, tanto así que me amenaza con dar a
conocer unas grabaciones.
6.- Nunca se pactaron honorarios por fuera del proceso de liquidación,

pues desde el inicio se le aclaró al señor Fandiño que los mismos serian
fijados por la Superintendencia.
7.- No se presentó un asesoramiento ilegal
8.- No existe CERTEZA PLENA de que el suscrito haya realizado los

actos por los que me acusa.”
Por todo lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia y ordenar el

archivo del expediente.
3. Decisión disciplinaria de segunda instancia.
Mediante fallo del 4 de marzo de 2020 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión de primera instancia.
En esta oportunidad utilizó la transcripción de las grabaciones que fueron
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usadas desde el auto de cargos con la finalidad de soportar la comisión de la
conducta. Sobre la legalidad de aquellas presentó el siguiente razonamiento:
“Bajo estas premisas y si bien la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, en nutrida jurisprudencia ha decantado que las grabaciones
elaboradas por un particular, sin orden judicial, pueden tener validez al
interior de un proceso, siempre y cuando se realicen por parte de la
víctima, y si bien en el derecho disciplinario no hay víctimas sí existen
perjudicados con las conductas anti éticas de los disciplinables, y es que
su utilización como prueba es válida ‘siempre y cuando la persona que
grabó haya tomado parle en la conversación que lo hace destinatario del
mensaje, pues se debe distinguir entre, grabar una conversación de otros
y grabar una conversación con otros’.
Significa lo anterior que la facultad que por vía jurisprudencia se ha

reconocido a las víctimas, de la misma manera se hace extensiva a la
persona que toma parte en una conversación como destinatario del
mensaje, como ocurre en el caso que hoy se estudia, circunstancia que
derruye el argumento del encartado, toda vez que el quejoso asintió haber
participado y grabado la interlocución.”
A partir de ello, compartió la tesis de que las grabaciones demostraban la

ocurrencia objetiva de los delitos de “cohecho propio” y “asesoramiento y
otras actuaciones ilegales”, sobre lo cual indicó que en sentencia C-720 de
2006 se aclaró que aquello no está condicionado a una sentencia penal. No
obstante, no mencionó la falta del numeral 10 sobre extralimitación de
funciones.
4. Acción de tutela contra los fallos disciplinarios
El 20 de agosto de 2020 Obdulio Muñoz presentó acción de tutela contra las

decisiones que lo sancionaron disciplinariamente. Allí ratificó que había
obrado como liquidador en los procesos de las sociedades del señor Alfredo
Fandiño. Dijo que desde las primeras reuniones él había manifestado su
intención de salvar las compañías y que por ello había analizado la posibilidad
de una reorganización en vez de una liquidación. Señaló que para ello este
último debía conseguir un inversionista que comprara las acreencias de las
sociedades. No obstante, adujo que ello nunca ocurrió y que al no prestarse
para dilatar el proceso el señor Fandiño empezó a grabar conversaciones que
dirigía con la finalidad de luego usarlas en su contra y que en efecto le
sirvieron de sustento para presentar la queja disciplinaria.
Frente al cumplimiento de los requisitos formales de la acción de tutela contra

providencia judicial, aseguró que el presente caso trata sobre una violación al
debido proceso y que ello le confiere relevancia constitucional. También que
se cumple el requisito de subsidiariedad, pues ya agotó todos los medios
disponibles, y el de inmediatez, dado que conoció el fallo de segunda instancia
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el 11 de marzo de 2020. Frente a la trascendencia del defecto alegado dijo que
“Las irregularidades que se alegan, son la indebida valoración del acervo
probatorio y la no valoración de algunas pruebas, aspectos estos que tienen
indiscutiblemente un efecto decisivo en las providencias que se impugnan”.
Sobre la identificación de los hechos que generan la violación dijo que “son (i)
el haber tenido en cuenta una prueba ilegal cuando no inexistente, (ii) el haber
valorado en forma equivocada otras pruebas y (iii) la falta de valoración de
algunas otras; todo lo cual conlleva a la vulneración del derecho fundamental
al debido proceso.” Finalmente, dijo que no se trataba de tutela contra tutela.
Indicó que la causal específica aplicable en este caso es el defecto fáctico y

explicó cada razón por separado. En cuanto a la ilegalidad de la prueba, dijo:
“La sentencia está centrada en las grabaciones aportadas por el señor

FANDIÑO GONZALEZ y a pesar de que en los alegatos se dejó claro
que tales grabaciones eran ilegales, ninguna mención a ello se hizo en el
fallo.
En efecto, de la lectura de la citada sentencia, se observa fácilmente, que

el Juez, ni siquiera se atrevió a analizar la validez de dichas grabaciones
y de entrada les da pleno valor probatorio.” (negrilla fuera de texto)
Frente a la condición de víctima de Fandiño dijo que “en la sentencia de 19 de

septiembre de 2019, debió analizarse si efectivamente el señor FANDIÑO
GONZALEZ estaba siendo VICTIMA de un delito, para darle validez a las
mencionadas grabaciones, estudio que NUNCA realizó el Despacho (…)”.
Agregó que “tampoco existe prueba alguna en la que se demuestre que el
suscrito estaba cometiendo un delito en contra del señor FANDIÑO
GONZALEZ, que le permitiera a este haber realizado tales grabaciones.”
Reiteró que la intención del quejoso “no era otra que poder ejercer presiones
indebidas con ellas, para sus propios intereses (…)”, para lo cual trajo
nuevamente a colación los correos cruzados entre ellos donde existían
expresiones amenazantes. Coligió que “mal podría dársele validez a unas
grabaciones, realizadas de manera amañada, engañosa y con fines
fraudulentos, de ahí que las mismas carecen de cualquier valor probatorio”.
Como segundo punto, dijo que “se violó el principio del In dubio pro-reo, la
presunción de inocencia y la duda razonable”, frente a lo cual señaló:
“De acuerdo con ello, si la prueba principal, para la imposición de las

sanciones, fueron las grabaciones y estas carecen de originalidad, se
están VIOLANDO en forma flagrante tales instituciones, lo que genera
INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD de las decisiones
tomadas con fundamento en la prueba obtenida al margen del debido
proceso y el derecho de defensa.” (negrilla fuera de texto)
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Tercero, dijo que no se tuvieron en cuenta algunas pruebas que descartaban la
supuesta conducta probada por las grabaciones, como lo eran unos correos
electrónicos cruzados con Fandiño. Sobre el particular señaló:
“Con esta prueba, se desvirtúa la excepción de licitud de las

grabaciones tomadas sin el consentimiento del suscrito, pues se
establece en forma fehaciente que el señor FANDIÑO no está siendo
VICTIMA de ningún delito, así como tampoco que en el proceso
concursal se le haya causado daño alguno a los acreedores, lo cual se
demuestra, además, con la rendición final de cuentas presentada por la
Liquidadora a quien, además, califica aquel como socia del suscrito en
los resultados.
De haberse tenido en cuenta estas pruebas, otro hubiera sido el resultado

del fallo, pues se insiste en que, con ellas, se desvirtúa la legalidad que
podrían haber tenido las grabaciones.
Además, con tales pruebas, se desvirtúa el supuesto “contubernio” que

dice el Juez de primera instancia, existió entre el suscrito y el señor
FANDIÑO, por el contrario, estos correos denotan es que el suscrito
jamás se prestó para los ilegítimos intereses del señor FANDIÑO, como
eran torpedear el proceso, situaciones estas que generaron las amenazas
por él realizadas y la actitud de venganza del señor FANDIÑO, que
condujeron a la queja que motivó la investigación disciplinaria.” (negrilla
fuera de texto)
Indica que tampoco se les dio valor a los testimonios de varios de los
acreedores donde se establece que no tuvieron queja de la labor como
liquidador.
Finalmente, como cuarto elemento indicó que se había hecho una indebida
valoración de otras pruebas, ya que en el presente caso solo fueron tenidas en
cuenta las grabaciones. Al respecto dijo que aún cuando en gracia de
discusión aquellas fueran evaluadas estas no llevan al convencimiento acerca
de la comisión de las conductas ya que se encuentran cortadas. Para concluir
este acápite, solicitó que se tuvieran en cuenta que las grabaciones habían sido
realizadas de manera subrepticia y que jamás existió la condición de víctima
del señor Fandiño que justificara su realización. De hecho, aclaró, en este caso
la condición de víctima de Fandiño muta en realidad a la de victimario.
Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de su derecho al debido

proceso en el sentido de que se dejen sin efecto los fallos disciplinarios, sin
perjuicio de que se establezca la exclusión de la prueba ilícita y se disponga a
rehacer la actuación.
5. Informes de contestación
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El Magistrado Carlos Mario Cano Diosa de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, como ponente del fallo disciplinario,
solicitó declarar la improcedencia del amparo. Destacó que al adoptar la
decisión se advirtió la ausencia de vicios que invalidaran el proceso y que la
providencia se apoyó en el material probatorio allegado.
Resaltó que la supuesta falta de valoración del material probatorio no fue

objeto de cuestionamiento en la fase disciplinaria, por lo que no corresponde
traerlo ahora a colación. Frente a la validez de los audios trascribió una
extensa cita del fallo donde se despachó el argumento de la ilegalidad, sobre lo
cual concluyó que “analizada la providencia sancionatoria del 4 de marzo de
2020, proferida por esta Superioridad, claramente se observa, que las pruebas
fueron valoradas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
en ambas instancias, permitiéndoles colegir a las autoridades accionadas, la
certeza de la responsabilidad disciplinaria del actor en las aludidas
actuaciones”.
Señala que lo que pretende el accionante es contar con una tercera instancia a
pesar de que no fue denegada ninguna prueba, no se omitió valoración, ni se
realizó una apreciaron arbitraria, irracional o caprichosa. Por el contrario, con
razones valederas y motivadas se dieron por probados los hechos y la
responsabilidad.
5.2. La Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional

Disciplinaria- también rindió informe. Allí señaló que el amparo debía ser
negado dado que lo que se pretende es que por vía de tutela se vuelva a revisar
el proceso disciplinario.
5.3. El señor Javier Fandiño González allegó una respuesta en la cual se limitó
a señalar que se encontraba fuera del país pero que estaba presto para
colaborar en lo que fuera necesario.
6. Sentencia de tutela de primera instancia objeto de revisión
Mediante sentencia del 14 de septiembre de 2020, el Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, negó el
amparo.
Frente a los requisitos formales de procedibilidad indicó que no existía recurso

eficaz e idóneo para alegar los reparos planteados, que se cumplía la
inmediatez, que no se trataba de tutela contra tutela y que se identificaron de
manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración.
Al analizar la relevancia constitucional del argumento sobre la prueba ilícita
indicó que este no se cumplía dado que el actor no había planteado
argumentos distintos a los formulados en todas las instancias disciplinarias.
En cuanto a la originalidad de las grabaciones, señaló que:

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“(a) el accionante nunca controvirtió dentro del proceso disciplinario que
la persona de la grabación fuera alguien diferente a él y (b) en ese
proceso se decretó y practicó como prueba, un informe pericial
denominado “Estudio de autenticidad de audio digital” que dio como
resultado que los audios no presentaban características o
“discontinuidades” que indicaran que los mismos fueron alterados o
editados”.
Sobre la falta de valoración de los testimonios y los correos electrónicos, dijo

que el fallo disciplinario de segunda instancia sí los tuvo en cuenta. Para ello
trajo a colación varios extractos que los citan y analizan. Sin embargo, dijo
que “esos testimonios no fueron suficientes para desestimar las grabaciones,
las cuales permitieron determinar la comisión de las conductas que derivaron
en las sanciones disciplinarias impuestas”.
En cuanto a los correos electrónicos dijo que estos no
“(…) hubieran llevado al fallador a tomar una decisión diferente en la

medida que, independientemente de las actuaciones del señor Fandiño
González sobre el liquidador, lo cierto es que, en el proceso disciplinario,
se demostró que el señor Muñoz Ramos ejerció acciones de
asesoramiento al representante legal de las sociedades y que existió un
acuerdo remuneratorio sobre las asesorías y la colaboración prestada”.
Frente a la indebida valoración de las grabaciones reiteró que dentro del

proceso se aportó un informe pericial que concluyó que aquellas no fueron
alteradas, ni editadas y trajo varios de los apartes usados por el juez
disciplinario, así:
“OMR: porque lo que yo puedo hablar con su abogado y yo le cuadro

unas ideas de cómo podemos hacer para que ese paso se demore un
poquito”; “OMR: sí, sí, yo puedo digamos a través de mis amigos hablar
en la super para que ellos no agilicen esto, a ver si ellos nos ayudan de
que ehh, de que saquen la decisión en estos días, y se demoren 15 días
para sacarlo.”; JFG: no quiero que vayamos a tener choques que te diga
necesito que me consigas 10 millones y tu del apretamiento tan verraco
entonces que eso quede claro de ese 1%, cómo te lo pago es yendo ahí en
el negocio; OMR: “No hermano yo meterme en un negocio no me meto”.
JFG: No en el negocio no ir a la fiducia donde la fiducia te deba a ti esa
plata a la persona que tú digas esto entra a la fiducia y la fiducia le está
debiendo a alguien 1% al que yo le diga; OMR: “Y cuándo paga la
fiducia ese 1%?, cuando se desarrolle ese proyecto”; JFG: Eh no ese le
buscamos para que salgan unos recursos”; OMR: “Si porque una vaina
un proyecto con todo respeto otra vaina hasta que se venda”
A partir de estos apartes, el juez de tutela llegó a la siguiente conclusión:

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“En esa medida, se evidencia que las grabaciones analizadas
permitieron al operador jurídico determinar que el señor Obdulio
Muñoz Ramos incurrió en las conductas de asesoramiento ilegal y
cohecho impropio pues fue posible determinar que su asesoría excedió el
marco de sus funciones como liquidador, y además pretendía recibir
promesa remuneratoria a cambio de realizar funciones propias de su
cargo. En ese orden, para la Sala, el análisis probatorio realizado por el
Consejo Superior de la Judicatura no resulta irracional o arbitrario
pues se ajustó a las pruebas obrantes en el expediente para llegar a las
conclusiones sobre las conductas cometidas por el señor Muñoz Ramos.”
Finalmente, frente a los testimonios, dijo que, “en todo caso, esos testimonios
no se encuentran encaminados a desvirtuar las grabaciones, que, como se
precisó, valoradas en conjunto con el demás acerbo probatorio, permitieron
evidenciar las conductas cometidas por el actor”.
7. Impugnación del fallo de tutela de primera instancia
Inconforme con la decisión Obdulio Muñoz impugnó el fallo. Frente a la

discusión sobre las grabaciones señaló que aquellas son la única prueba que se
tiene para fundamentar las condenas impuestas y que por ello ameritan un
estudio especial. Dice que “lo que se discute, NO es que estas grabaciones no
se hayan valorado, sino que tal valoración, tanto en primera, como en segunda
instancia, se realizó de manera equivocada, porque se tuvo en cuenta una
prueba ilegal o irregularmente recaudada”. Indica que para que ello procediera
la grabación debía tener la finalidad específica de demostrar la existencia de
un delito o de actos disciplinables, de los cuales sea la víctima quien realiza la
grabación. Sin embargo, en su sentir los correos electrónicos demuestran que
la finalidad de Fandiño era la de ejercer presión y coaccionarlo para que
accediera a sus pretensiones. Agregó que en reiterada jurisprudencia la Corte
Constitucional ha señalado la necesidad de excluir pruebas que hayan sido
obtenidas mediante el entrampamiento, como en este caso. Frente a este tema
sintetizó sus razones, así:
“Por todo lo anterior no puedo estar de acuerdo con lo decidido por la

Sección tercera, Subsección B, con ponencia que realizó el honorable
Magistrado Alberto Montaño Plata, pues (i) en efecto sostuve y aún
sostengo que la prueba de la grabación es ilícita muy a pesar del
experticio que se realizó sobre ella, (ii) la cita que se realiza en el
numeral 20 no tiene en cuenta que no se trata de una víctima sino de
una persona que realiza la figura del inadmisible entrampamiento en
la jurisdicción colombiana con lo cual se torna en victimario, pues su
intención fue clara en sacar partido de la posición que le proponía al
Liquidador y que nunca se llevó a cabo precisamente por su contenido
ilegal y (iii) precisamente la tutela se interpone en este caso y en muchos
más cuando hay una vía de hecho en una o en las dos instancias,
13
situación que aún se mantiene porque no es posible sanear una prueba
ilícita que afectó el debido proceso y el derecho de defensa por la forma
en que fue obtenida.” (negrilla fuera de texto”
Frente a la originalidad de las grabaciones dijo que aquellas pueden ser copias
de otros archivos por lo que surge la duda de si los originales tenían el mismo
contenido.
En cuanto a la valoración de los testimonios dijo que, si bien con ellos “no se
desvirtúan plenamente las grabaciones, si dan fe que en el proceso jamás hubo
una actuación irregular de mi parte y que siempre atendí a todas las partes del
proceso con la misma transparencia”. Sobre los correos dijo que aquellos
demuestran que Fandiño no era víctima y que por tal razón no había una
justificación para que las realizase sin orden judicial.
A partir de todo esto, sintetiza las razones de la impugnación, así:
- Las grabaciones son ilegales.

- La ilegalidad no se sanea en ninguna etapa del proceso.
- Los ARCHIVOS objeto de estudio por la Fiscalía, no dan certeza de
ser originales, de ahí que no se tiene certeza de si el contenido de los
mismos corresponde a lo originalmente grabado, dando pie a la
aplicación del principio del IN DUBIO PRO REO.
- Los correos electrónicos, valorados en debida forma, sí hubieran
llevado al fallador a tomar otra decisión, pues con ellos se prueba que
todo fue un ENTRAMADO del señor Fandiño, con la UNICA
FINALIDAD de ejercer presiones indebidas al suscrito para sus fines
- Los testimonios dan fe de mi correcto actuar y que realicé acto alguno
en contra del proceso y/o los acreedores
De esta forma, pide que se revoque el fallo de tutela de primera instancia, se

proceda a declarar la existencia del defecto fáctico y se dejen sin efectos los
fallos disciplinarios.
8. Sentencia de tutela de segunda instancia objeto de revisión
Mediante fallo del 26 de noviembre de 2020 el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, confirmó el fallo de primera
instancia.
En primer lugar, destacó que cuando se cuestiona por vía de tutela una
providencia judicial proferida por una alta corte como el Consejo Superior de
la Judicatura, la procedencia del amparo constitucional es más restrictiva
debido a que se trata de órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones.
Por ello, el error alegado debe ser de carácter ostensible, manifiesto y
flagrante que riña de manera directa con la Constitución para que justifique la
intervención del juez constitucional.
14
Destacó que el problema jurídico a resolver era si le asistió razón al a quo al
declarar la improcedencia por falta de relevancia constitucional del cargo por
la valoración de una prueba ilícita y al negar el amparo por la presunta
omisión e indebida valoración de las demás pruebas.
Frente a la exclusión de las grabaciones dijo lo siguiente:
“Se tiene entonces que, en efecto, el cargo ventilado por el accionante en

relación con la ilicitud de la prueba fue resuelto por el juez disciplinario
de segunda instancia, quien consideró que las grabaciones aportadas al
proceso no deben ser excluidas, porque fueron realizadas por la persona
afectada con la actuación del disciplinado, quien a su vez tomó parte en
las conversaciones grabadas, tesis que aduce ha sido ampliamente
aceptada por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia”.
Así, luego de citar el fallo de instancia llegó a la siguiente conclusión:
“Como se observa, el asunto de la exclusión de las grabaciones fue

debidamente analizado por el juez de segunda instancia, en el sentido de
reiterar lo ya indicado en la sentencia disciplinaria de primera instancia y
en el escrito que negó la nulidad del proceso, por lo que decidió tener
como prueba válida, las grabaciones magnetofónicas aportadas por el
quejoso. En efecto, la postura asumida encuentra respaldo en la
jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia 1 y la interpretación
expuesta por la Sala Disciplinaria para extender esta tesis al ámbito
disciplinario no se evidencia arbitraria.”
Así, dijo que “la tutela se interpone como una instancia adicional, con la que
buscan revivir la discusión jurídica respecto a la exclusión de la prueba ilícita”
y que “se trata de una exteriorización de la inconformidad de la parte
accionante con el sentido de la decisión que se cuestiona, lo cual hace
improcedente la acción”.
Descartado lo anterior, se refirió a la autenticidad de los audios y a la

posibilidad de su alteración o edición. Al respecto dijo que comparte lo dicho
1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de noviembre de

2002. Radicado 13.148. Magistrada ponente: Marina Pulido de Barón; sentencia del 15 de
noviembre del 2000. Radicado 10656. Magistrado ponente: Jorge Córdoba Poveda. En esta
última providencia se indicó: “Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones
magnetofónicas, es decir, que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta
magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de
autoridad competente. Pero cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de
un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la
prueba del delito, para ello de modo alguno necesita autorización de autoridad
competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones
pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada.”
15
en primera instancia “comoquiera que aquella cuestión fue objeto de prueba
en el curso del proceso disciplinario a través de decreto y práctica de dictamen
pericial que fue rendido por el Grupo de Acústica del Departamento de
Criminalística del CTI”. En aquel se dejó claro que se trata de archivos de
audio digital, por lo cual pueden existir copias que no cambian ni degradan el
contenido del audio sin ser necesariamente las que se encuentran en los
dispositivos con los cuales fue realizada la grabación. Lo anterior, sin que en
ninguno de los audios se hubieran encontrado discontinuidades que indiquen
la alteración o edición de los mismos. Así, dijo que “la decisión de otorgar
valor probatorio a las grabaciones no se puede tachar de arbitraria, sino que
estuvo fundamentada en el concepto del experto”.
En lo que respecta a los testimonios dijo que en la sentencia de tutela de

primera instancia el a quo transcribió los apartes específicos de la providencia
acusada que dan cuenta de que la autoridad disciplinaria sí los tomó en
consideración, pero concluyó que no eran suficientes para desvirtuar lo
acreditado por las grabaciones.
En cuanto a los correos electrónicos y la capacidad de incidir en la decisión,

coincidió en que “su contenido no tiene la entidad de restar valor de
convicción a los medios de prueba del proceso que acreditan que el
disciplinado asesoró al deudor más allá de lo debido en virtud de las
obligaciones de su cargo como auxiliar de la justicia”.
Aquí trajo nuevamente los apartes de las grabaciones en los cuales se

evidencia la relación que tenía con Fandiño y del razonamiento del juez
disciplinario sobre el particular. Así, concluyó que “la autoridad accionada
extrajo una inferencia razonable de los medios de prueba que obraban en el
proceso, sin que se evidencie arbitrariedad en la apreciación de los medios de
prueba que habilite la intromisión del juez de tutela con miras a conjurar un
escenario de vulneración de los derechos fundamentales del accionante”.
9. Actuaciones ante la Corte Constitucional
En sesión del 29 de julio de 2021 la Sala Plena decidió asumir el conocimiento

del expediente T-8.092.147, por lo que resolvió suspender los términos
conforme lo dispone el artículo 59 del Acuerdo 02 de 2015.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la

Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y en virtud de
la selección y el reparto efectuados, la Corte Constitucional es competente
para revisar las sentencias de tutela.
16
2. Planteamiento del caso y problema jurídico
De los antecedentes narrados se tiene que el señor Obdulio Muñoz Ramos fue
sancionado disciplinariamente por incurrir en la falta gravísima del numeral 1
del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, al haber incurrido objetivamente en las
conductas de cohecho propio y asesoramiento y otras actuaciones ilegales.
Ello en su condición de liquidador dentro del proceso de liquidación judicial
de dos sociedades cuyo representante legal y socio es el señor Javier Alfredo
Fandiño, quien presentó la queja que dio origen al proceso. Para justificar la
decisión, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, que confirmó la decisión de primera instancia tomada por el
Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, le dio valor probatorio a una
serie de grabaciones de conversaciones entre Fandiño y Muñoz sin que este
último consintiera en ello, las cuales llevaron a la autoridad al convencimiento
de que el actor efectivamente había incurrido en la falta.
Ante lo anterior, el señor Muñoz Ramos presentó acción de tutela con la

pretensión de que se tutelara su derecho al debido proceso y se dejaran sin
efecto las decisiones disciplinarias o se estableciera la exclusión de la prueba
ilícita. Para ello reiteró los argumentos usados en la defensa, en el sentido de
que las grabaciones fueron hechas sin su consentimiento y amañadas para
inducirlo a la falta, para luego ser usadas en su contra por no acceder a las
intenciones ilegales de Fandiño. Indicó que se trata de pruebas ilegales que no
podían ser tenidas en cuenta y que varios correos electrónicos y testimonios
descartan que el quejoso tuviera la condición de víctima. En ese sentido,
señaló que las providencias incurrieron en un defecto fáctico por darle validez
a una prueba ilegítimamente recaudada, por violar el principio In dubio pro
reo, la presunción de inocencia, la duda razonable, porque no se tuvieron en
cuenta otras pruebas existentes y por una indebida valoración de las obrantes.
En sentencia de 26 de noviembre de 2020 la Sección Cuarta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo confirmó el fallo de tutela dictado por la Sección
Tercera de la misma Sala. Para ello defendió la postura de los jueces
disciplinarios de que las grabaciones sí podían ser valoradas y de que las
restantes no desvirtuaban los hechos ilícitos. Dijeron que el razonamiento
aplicado reflejaba la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo Superior de la Judicatura respecto de la validez de grabaciones
cuando las realiza la víctima de una conducta penal o disciplinaria que además
participa en la charla. Soportó que el resto del material probatorio no lograba
descartar la condición de víctima ni la comisión de la conducta, por lo que la
decisión no podía ser calificada como arbitraria o caprichosa.
Teniendo en cuenta estos antecedentes, esta Sala encuentra que el debate

suscitado gira en entorno a dos aspectos. Primero, es claro que el eje central de
la discordia consiste en habérsele dado validez como prueba a unas
grabaciones realizadas sin el consentimiento del actor. Esto es especialmente
17
relevante en la medida en la que las instancias judiciales que han precedido
este fallo han dejado claro que de aquellas grabaciones se desprende tanto la
conducta sancionable como la condición de víctima de quien las realizó, y que
el resto del material probatorio no logra desvirtuar lo allí acreditado.
A partir de ello lo primero será que esta Corte determine si haberles dado
validez a dichas grabaciones implicó una violación de los derechos
fundamentales de Muñoz Ramos que justifique la intervención del juez
constitucional.
Como segundo punto, la Sala Plena encuentra que dependiendo de la respuesta

a dicha cuestión se deberá adoptar uno de dos caminos. Si se concluye que la
valoración implicó una violación de derechos, será necesario retrotraer la
actuación para que los jueces disciplinarios lleven a cabo una nueva
evaluación del material probatorio en donde se excluyan las grabaciones por
ilícitas. Por el contrario, si la prueba es lícita y podía ser tenida en cuenta,
habrá que determinar si el razonamiento hecho por los jueces disciplinarios,
avalado en sede de tutela por el Consejo de Estado, resultó tan caprichoso y
arbitrario que configuró un defecto fáctico. En concreto, habrá que evaluarse
si, dado el contenido de las grabaciones, el resto del material logra descartar la
conducta disciplinaria de una manera tan evidente que riñe con la
Constitución.
Nótese que esta Sala debe ser en extremo cuidadosa de no convertir esta
revisión en una tercera instancia, ni disciplinaria ni de tutela, en especial en lo
que tiene que ver con la valoración del material probatorio. En palabras de la
Corte, “la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por
el juez natural al material probatorio es extremadamente reducida, pues el
respeto por los principios de autonomía judicial, juez natural, e inmediación,
impide que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material
probatorio”2. Así, como será explicado en detalle, lo que corresponde en esta
fase es solo evaluar la existencia de una actuación tan equivocada de las
autoridades judiciales atacadas que justifique dejar sin efectos sus decisiones,
teniendo además en cuenta que los fallos disciplinarios fueron adoptados por
quien en ese momento era el órgano de cierre de la jurisdicción disciplinaria.
A partir de lo anterior, los problemas jurídicos a resolver se formulan de la
siguiente manera:
¿Constituye una violación al debido proceso el que el máximo órgano de la

jurisdicción disciplinaria le de valor probatorio a grabaciones realizadas por el
quejoso sin contar con el consentimiento del disciplinado, bajo el argumento
propio del derecho penal de que fueron hechas por quien resulta perjudicado
con la conducta?
En caso negativo, esto es, de resultar válidas las grabaciones, en el caso

concreto se deberá también determinar si la valoración que hizo la máxima
2 Sentencia T-214 de 2012
18
autoridad disciplinaria del resto del material probatorio fue tan caprichosa y
arbitraria que configuró un defecto fáctico, en la medida en que descartaba
irrefutablemente la ocurrencia de la falta disciplinaria.
Para responder lo anterior esta providencia, primero, reiterará la

jurisprudencia en materia de causales generales y específicas de procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales, haciendo especial énfasis
en el defecto fáctico y en la procedencia contra órganos de cierre. Segundo, se
explicará la regla general de exclusión de pruebas obtenidas con violación de
derechos fundamentales. Tres, se expondrá el estándar en materia de validez
de grabaciones como pruebas dentro de procesos, en donde se hará una
explicación de la regla desarrollada en materia penal por la Corte Suprema de
Justicia y de la forma en la que el Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría General
de la Nación la han aplicado en otras áreas sancionatorias, en especial en
materia disciplinaria. Finalmente, se analizará el caso concreto para establecer
si, teniendo en cuenta el anterior marco jurídico, los jueces disciplinarios
accionados incurrieron en una violación al debido proceso.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias

judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 86 de la Constitución no realizó distinción respecto de las

autoridades cuyas acciones u omisiones pudieran ser objeto de acción tutela
cuando amenacen o vulneren derechos fundamentales. Esta postura se
encuentra en armonía con la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 253) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo
24), los cuales establecen que toda persona podrá hacer uso de mecanismos
3“Artículo 25. Protección Judicial. // 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se
comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a
desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.
(negrilla fuera de texto)
4“Artículo 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.
Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar
las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un
19
judiciales ágiles y efectivos que los ampare contra la amenaza o violación de
sus derechos fundamentales, aun si esta se causa por quienes actúan en
ejercicio de funciones oficiales, sin que allí se hubiera hecho alguna
distinción.
Ahora, si bien en su temprana jurisprudencia la Corte negó la posibilidad de

acudir al amparo para controvertir providencias de jueces, rápidamente
admitió que aquellos podían incurrir en lo que denominó vías de hecho5, para
finalmente, mediante sentencia C-590 de 2005, caracterizar unas causales
generales y específicas que se vienen reiterando hasta estos días. En dicha
providencia se dijo que las primeras constituyen parámetros imprescindibles
para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo y fueron descritas así:
“24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela

contra decisiones judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede
entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada
importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de
tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las
partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del
actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el
sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser
así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias
de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se
hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que
actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial,
administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y
desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” (negrilla fuera de texto)
5 Ver sentencias T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-260 de 1999.
20
del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de
permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de
proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y
seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como
mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia
C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas
susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la
protección de tales derechos se genera independientemente de la
incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación
del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos
que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que
hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la
acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es
menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la
afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya
planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates
sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden
prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas
para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”.
Por su parte, las causales específicas fueron clasificadas bajo el título de

defectos, los cuales tornan inexorable la intervención del juez constitucional
para corregir la violación al debido proceso que generan. En la misa sentencia
se clasificaron de la siguiente forma:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial

que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
21

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide
con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan
una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima
de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma
de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un
derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como
mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

i. Violación directa de la Constitución”.
Sobre el defecto fáctico vale la pena hacer una mención adicional por ser ese
el que fue alegado en la acción de tutela del presente caso. En particular, en
sentencia SU-072 de 2018 la Corte dijo que aquel “se erige sobre la
malinterpretación de los hechos expuestos en un proceso, la cual deviene de
una inapropiada valoración probatoria, bien porque el juez no contaba con
pruebas para sustentar sus afirmaciones, ora porque al estimar su valor
demostrativo fue arbitrario”6. En estos casos, ha dicho la Corte, la
arbitrariedad debe ser “de tal magnitud que pueda advertirse de manera
evidente y flagrante, sin que quepa margen de objetividad alguno que permita
explicar razonablemente la conclusión a la cual llegó el juez”7. De la misma
forma, “es imprescindible que tal yerro tenga una trascendencia fundamental
en el sentido del fallo, de manera que si no se hubiera incurrido en él, el
funcionario judicial hubiera adoptado una decisión completamente opuesta”8.
6 SU-632 de 2017 basándose en las SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010 y T-
567 de 1998.
7 Sentencia T-456 de 2010. Recapitulada en la SU-632 de 2017.
22
En cuanto a su materialización, la jurisprudencia ha identificado que ello
puede ocurrir en una dimensión positiva o negativa. Así lo explicó en
sentencia SU-448 de 2016:
“Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que cuando en el

defecto fáctico se habla, por un lado, de la dimensión positiva se
pueden presentar dos hipótesis: (i) por aceptación de prueba ilícita por
ilegal o por inconstitucional, y (ii) por dar como probados hechos sin
que realmente exista prueba de los mismos; y por otro lado, la
dimensión negativa puede dar lugar a tres circunstancias: (i) por
omisión o negación del decreto o la práctica de pruebas determinantes,
(ii) por valoración defectuosa del material probatorio y (iii) por omitir
la valoración de la prueba y dar por no probado el hecho que emerge
claramente de ella9.” (negrilla fuera de texto)
Teniendo claras las causales de procedencia, vale la pena hacer una referencia
al caso específico de la tutela contra providencias dictadas por las altas cortes.
Sobre el particular, en sentencia SU-072 de 2018 se hizo la siguiente
aclaración:
“23. Teniendo en cuenta la relevancia que tiene la jurisprudencia de los

órganos de cierre, en tanto con ella se asegura la uniformidad en las
decisiones de los jueces y se ofrecen criterios de interpretación que
permiten lograr la seguridad jurídica, la tutela contra providencias
judiciales de las altas Cortes es más restrictiva, en tanto: ‘sólo tiene
cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la
Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia
trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de
los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de
constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal
entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia
judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus
respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y
valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una
percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión.” 10

En ese orden, cuando la solicitud de amparo se dirija en contra de una
decisión adoptada por una alta Corporación, además de cumplir con los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela y con los
especiales de procedibilidad contra providencias judiciales, se debe
acreditar una irregularidad que contraríe abiertamente los mandatos
9 Estructura tomada de Quinche Ramírez, Manuel Fernando. “Vías de hecho. Acción de

tutela contra providencias”. Ed. Ibáñez y Pontificia Universidad Javeriana, p. 188, (2012).
10 SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017.
23
constitucionales, de tal manera que amerite la intervención urgente del
juez de tutela.”11 (negrilla fuera de texto)
En síntesis, la acción de tutela procede cuando las autoridades, incluidas las

judiciales, vulneren o amenacen derechos fundamentales. Para ello la
jurisprudencia ha fijado unas causales generales, relacionadas con aspectos
formales mínimos, y otras específicas, que evalúan la ocurrencia de un defecto
de fondo que viola el debido proceso. En el caso del defecto fáctico se tiene
que: i) el error debe ser de tal magnitud que se evidencie de manera evidente y
objetiva; y ii) debe ser de tal trascendencia que, corregido este, el fallo
adoptaría un sentido opuesto. En cuanto a su materialización, ello puede
ocurrir en una faceta positiva, entre otras, por la admisión de pruebas ilícitas, o
en una negativa, entre otras, por hacer una valoración defectuosa u omitir un
hecho que emerge claramente de una prueba. Finalmente, en estos casos la
procedencia es más restrictiva cuando se trata de decisiones de altas cortes, en
la medida en la que constituyen órganos de cierre en sus jurisdicciones.
4. La regla de exclusión de la prueba ilícita
En términos generales, la utilización de pruebas clasificadas como ilícitas

puede plantear una tensión entre dos bienes jurídicamente protegidos como lo
son, por un lado, la búsqueda de la verdad en el caso y, por el otro, la
protección de ciertos derechos fundamentales que pueden ser afectados con
esa práctica. Así fue explicado en sentencia SU-414 de 2017:
“En la obtención de la prueba ilícita se encuentran en tensión bienes

jurídicos de distinta índole: por un lado, la búsqueda de la verdad
jurídica objetiva y, por otro, los derechos fundamentales que exigen no
ser vulnerados o lesionados al recaudarse los medios de convicción. El
conflicto se presenta cuando para acreditar un hecho o alcanzar la verdad
en el proceso se obtienen medios y/o fuentes de prueba con afectación a
los derechos fundamentales y otros bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos, que luego se quieren hacer valer al
interior del proceso y que exigirán su exclusión o pérdida de eficacia
probatoria.” (negrilla fuera de texto)
La casuística ha demostrado que aquellos derechos con los cuales se entra en

tensión son, en esencia, la intimidad y el debido proceso. A continuación se
hace una explicación de la forma en la que ello ocurre y de cómo la Corte
Constitucional lo ha resuelto.
En primer lugar, el artículo 15 de la Constitución establece que “Todas las

personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.” Así mismo, dispone
que “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
11 SU-050 y T-398 de 2017.

24
inviolables” y que “Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante
orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”.
Esa protección se encuentra igualmente en varios tratados internacionales de

derechos humanos que disponen que nadie debe ser objeto de inherencias
arbitrarias en su vida privada, lo cual implica el deber del Estado de respetarla
y de hacerla respetar. Entre estos se encuentran el artículo 12 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el 17.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el 11.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
También desde temprana jurisprudencia la Corte Constitucional ha reconocido

que la intimidad es el “área restringida inherente a toda persona o familia, que
solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular
o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus
funciones y de conformidad con la Constitución y la ley.”12
La forma de protección de esa área reservada ha sido abordada desde

diferentes ángulos. Por ejemplo, se ha evaluado la decisión del individuo de
ceder parte de su intimidad en razón del contexto en el que hace la
divulgación. Así, en sentencia C-881 de 2014 se habló de intimidad personal
como aquella donde se decide no divulgar aspectos íntimos de la vida;
privacidad del núcleo familiar alusivo a las relaciones que ocurren en ese
seno; relaciones en un entorno social como lo pueden ser vínculos labores o
de determinados grupos; o la intimidad gremial que se relaciona con las
libertades económicas e involucra la posibilidad de reservarse la explotación
de cierta información. En cada caso el derecho consiste en excluir del
conocimiento de otros ajenos al contexto la información que allí es
compartida.
Otro criterio tiene que ver con el espacio físico. Así, en sentencia T-407 de
2012 se dijo que en el espacio público el derecho a la intimidad se limita; en el
espacio privado la persona desarrolla libremente su intimidad y su
personalidad en un ámbito reservado e inalienable; los espacios semi-privados,
que son espacios cerrados en los que un conjunto de personas comparte una
actividad y en donde el acceso al público es restringido; o los semi-públicos,
considerados como lugares de acceso relativamente abierto donde diferentes
personas se encuentran en determinado momento para realizar una actividad
puntual dentro de un espacio compartido.
De manera más reciente, en sentencia C-094 de 2020 la Sala Plena destacó el

criterio de la expectativa de privacidad con la finalidad de establecer un
parámetro de protección. Lo explicó así:
“La Corte ha señalado que la expectativa de privacidad es un criterio

relevante para establecer si determinadas expresiones o manifestaciones
12 T-696 de 1996,
25
de la vida de las personas pueden entenderse comprendidas por el
ámbito de protección del derecho a la intimidad o si, por el contrario,
pueden ser conocidas o interferidas por otros. Tal categoría impone
definir, atendiendo diferentes factores contextuales, si (i) quien alega
la violación puede considerar válidamente que su actividad se
encuentra resguardada de la interferencia de otros; y (ii) si es o no posible
concluir que dicha valoración es oponible a los terceros que pretenden
acceder a la información o divulgarla.” (negrilla fuera de texto)
En esa misma providencia se señaló que, como los demás derechos, la

protección de la intimidad no es absoluta y que es susceptible de ser limitada
atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad:
“Por otra parte, esta Corte ha sido clara en considerar que, a pesar de la
amplitud del ámbito de protección del derecho a la intimidad, éste no es
un derecho absoluto13. El derecho a la intimidad puede ser objeto de
limitaciones cuando entra en conflicto con derechos de terceros o con
intereses constitucionales relevantes14 y, en consecuencia, es posible
que, bajo ciertas condiciones, las autoridades públicas o los terceros
puedan conocer asuntos que, en principio, se encuentran amparados por
el derecho, es decir que, hacen parte de la vida privada de los
individuos15. De manera más precisa, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que la intimidad puede ser objeto de limitaciones o
interferencias como resultado de la interrelación de otros intereses
constitucionalmente relevantes. De esta forma, ‘las limitaciones al
derecho a la intimidad, al igual que la de cualquier otro derecho
fundamental, deben respetar los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, en el contexto de un sistema democrático’16.”
Ese es justamente el dilema que se presenta cuando se realizan grabaciones de

conversaciones de las cuales existe una expectativa de privacidad para luego
ser presentadas como prueba en procesos judiciales. En estos casos claramente
se presenta una tensión entre la verdad judicial y la intimidad de quienes
participan en el diálogo. Habrá entonces que determinar bajo qué parámetros
la limitación a la intimidad que genera la realización de esas grabaciones es
razonable y proporcional.
Varios instrumentos constitucionales y legales dan herramientas para resolver

el punto. Primero, la regla general se encuentra consignada en el artículo 29
Constitucional que dice que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida
con violación del debido proceso”. Esta cláusula ha sido desarrollada por
diferentes instrumentos legales como el artículo 168 del Código General del
13 Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2005.

14 Corte Constitucional, sentencia C-594 de 2014.
15 Corte Constitucional, sentencia T-634 de 2013.
16 Corte Constitucional, sentencia C-881 de 2014.
26
Proceso que dice que “El juez rechazará, mediante providencia motivada, las
pruebas ilícitas (…)” o el 23 del Código de Procedimiento Penal que reza:
“Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación

de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que
deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las
pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su
existencia.”
En materia disciplinaria, el artículo 140 de la Ley 734 de 2001 dispone que

“La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con
desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá
como inexistente” y ello mismo fue recogido en el nuevo Código General
Disciplinario17 que dice:
“Artículo 21. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación

de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho,
por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las
pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su
existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones:
la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable
y los demás que establezca la ley.”
En el plano jurisprudencial se ha aplicado una diferenciación entre pruebas

ilegales y pruebas inconstitucionales. Así, por ejemplo, en Sentencia SU-159
de 2002 se hizo alusión al escenario penal, así:
“El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con

violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición
ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes
fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional
y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida
violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la
adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de
las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido
proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la
práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de
prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario
judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.
17 El artículo 140 de la Ley 1955 de 2019 prorrogó hasta el 1° de julio de 2021 la vigencia
de este Código.
27
La sanción, según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de
esa manera es nula de pleno derecho.” (negrilla fuera de texto)
En términos similares, la Sentencia T-916 de 2008 señaló que existe “una

distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido
proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las
formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que
transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva
sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.”
Ahora, esta Corporación ha aclarado que dicha exclusión no acarrea la nulidad

de todo el proceso. En la ya citada sentencia SU-159 de 2002 se dijo que “Para
que la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto
fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que éstas
tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la
acusación y la condena”.
En síntesis, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el

derecho a la intimidad puede ser protegido desde diferentes ángulos, de los
que se destaca la evaluación de la expectativa de intimidad de la persona a
partir de elementos como el contexto (íntimo, familiar, social o gremial) o el
espacio físico (privado, semiprivado, semipúblico o público). Esto implica que
el recaudo de pruebas que invaden esa esfera genera una tensión entre la
búsqueda de la verdad procesal y la intimidad. No obstante, esa tensión es
resuelta en buena medida por el artículo 29 superior y por varios instrumentos
legales, que consagran una regla de exclusión de pruebas obtenidas con
violación de derechos fundamentales como una forma de garantía del debido
proceso. En esos casos, ha reconocido la Corte, se produce una nulidad de
pleno derecho solo de la prueba en cuestión, o del proceso en general si
aquella es el fundamento de la decisión. Siendo esta la regla general, pasa
ahora a abordarse el escenario específico de las grabaciones hechas sin el
consentimiento de todos los participantes y de la forma en la que la regla de
exclusión ha sido matizada en diferentes áreas del derecho punitivo.
5. El estándar de valoración de grabaciones sin el consentimiento de

algún participante, la excepción a la regla de exclusión en materia penal y
su aplicación en otras áreas del derecho sancionador
En este numeral se expondrán primero algunos pronunciamientos de esta

Corporación que han resuelto acciones de tutela contra decisiones judiciales
que han valorado grabaciones que, a juicio de los actores, se les debió aplicar
la regla de exclusión explicada en el capítulo anterior. Luego se hará una
referencia a la excepción que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justica ha desarrollado a la regla de exclusión y se determinará si esta
resulta razonable y proporcionada a la luz de la Constitución. Con ello, se
pasará a exponer la manera en la que otras corporaciones han aplicado la
postura de la Corte Suprema en áreas sancionatorias distintas a la penal,
28
haciendo especial énfasis en el caso disciplinario. Más adelante, en el caso
concreto, se analizará si la posición adoptada por el Consejo Superior de la
Judicatura resulta razonable y proporcional según el marco jurídico explicado.
5.1. Postura de la Corte Constitucional
Sin perjuicio de pronunciamientos anteriores respecto de la garantía del

derecho a la intimidad, el primer referente directamente aplicable a la materia
que ocupa puede ser la sentencia T-003 de 1997. Allí se debatió la violación a
la igualdad dentro de un proceso de selección en donde el accionante grabó
conversaciones con la finalidad de acreditar una discriminación. En esa
oportunidad se dijo lo siguiente:
“Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artículo

15 de la Carta, la Sala, reiterando la doctrina contenida en la sentencia de
esta Corporación T-530 del veintitrés (23) de septiembre de mil
novecientos noventa y dos (1992), (magistrado ponente doctor Eduardo
Cifuentes Muñoz), considera que toda persona tiene derecho a un
contorno privado, en principio vedado a los demás, a menos que por su
asentimiento o conformidad, el titular renuncie a su privilegio total o
parcialmente. Entendido así el derecho a la intimidad, es claro que éste,
fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a
enterarse de lo que no les interesa, así como la garantía de no ser
escuchadas o vistas si no lo quieren, impide también que las
conversaciones íntimas puedan ser grabadas subrepticiamente, a
espaldas de todos o algunos de los partícipes, especialmente si lo que
se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales.
La deslealtad en que incurrió el actor al abusar de la confianza de su

contertulio, ajeno al hecho de que sus opiniones estaban siendo grabadas,
además de vulnerar el derecho fundamental a la intimidad, impide
que el casete pueda ser tenido en cuenta como prueba judicial,
porque su creación y aportación tampoco concuerdan con los
presupuestos del debido proceso. En efecto, la prueba obtenida con
violación del derecho a la intimidad también quebranta el debido
proceso, pues, al suponer la utilización de una maquinación moralmente
ilícita, constituye clara inobservancia de los principios de la formalidad y
legitimidad de la prueba judicial y de la licitud de la prueba y el respeto a
la persona humana. (negrilla propia)
En similar sentido, en la sentencia T-233 de 2007 la Corte se refirió a una

acción de tutela interpuesta por una persona que participaba en política de
quien fue grabada una conversación sin su consentimiento y que luego fue
usada en su contra en un proceso penal. En esa oportunidad la Corte debió
decidir si dicha prueba era contraria al derecho a la intimidad. El
razonamiento fue el siguiente:
29
“En esa medida, las grabaciones de imagen o de voz realizadas en
ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese
propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si
las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del
derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas
expresa y previamente por autoridad judicial competente. El
resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida
autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su
órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la
intimidad del sujeto.” (negrilla fuera de texto)
A partir de ello, en el caso concreto declaró la ocurrencia de un defecto fáctico

por validación de una prueba ilícita y plasmó la siguiente conclusión:
“La recolección subrepticia de su imagen y la intención de capturar

también su conversación –aunque finalmente el audio fue
accidentalmente suprimido- en el escenario de una actividad que por
razón del lugar donde ocurrió no estaba destinada a ser publicada o
conocida por nadie más que por los interlocutores, indica que la
captura de la imagen de su propia persona se hizo con violación de su
derecho fundamental a la intimidad. Por tanto, dado que la grabación
pretendió hacerse valer en el proceso penal, la misma incurre en
inconstitucionalidad manifiesta y es nula de pleno derecho.”
La Sala considera que la grabación de la reunión que se hizo sin el

consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste
en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las
comunicaciones personales y la reserva del domicilio –entendido en el
sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones,
la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y
debió ser expulsada.” (negrilla fuera de texto)
En este caso fue además aplicado el precedente acerca de la no afectación de

todo lo actuado, sino solo la exclusión de la prueba ilícita:
“Con todo, atendiendo a las consideraciones generales de la jurisprudencia,

el hecho de que las autoridades competentes hayan admitido como prueba
de cargo una prueba manifiestamente inconstitucional no produce la
invalidación automática del proceso penal. Tal como lo dice la Corte, es
requisito para la invalidación del proceso que la decisión final haya tenido
como fundamento la prueba ilícita. De lo contrario, si la convicción del
funcionario se forma a partir de elementos probatorios distintos,
independientes de la prueba o a los que se habría llegado por otras vías,
puede admitirse la subsistencia del proceso, pese a la
inconstitucionalidad de la prueba que debe expulsarse. En el caso
concreto, esta Sala estima que la aducción y valoración de la prueba
inconstitucional no afectó la decisión final condenatoria, o, por lo menos, su
30
incidencia en la valoración de la responsabilidad del procesado no fue
decisiva.” (negrilla fuera de texto)
Más adelante, en sentencia T-276 de 2015 esta Corporación se refirió a un

caso en el que un senador de la República fue grabado sin su consentimiento
en una reunión en su oficina. En esa oportunidad la Corte hizo una
recapitulación de la protección del derecho a la intimidad desde el criterio
espacial y de la manera en la que puede resultar vulnerado. En cuanto a la
grabación de comunicaciones y su posterior aporte como prueba, reiteró lo
dicho en sentencia T-233 de 2007 y llegó a la siguiente conclusión:
“5.7. De esta manera, se da lugar a las siguientes consideraciones en

relación al alcance del derecho a la intimidad: (i) existen distintas esferas
o ámbitos protegidos por esta garantía; (ii) el grado de intensidad de
protección del derecho a la intimidad varía de acuerdo con el ámbito
protegido y el carácter público o privado en que tenga lugar una
determinada conducta; (iii) si bien los funcionarios públicos tienen un
ámbito de protección más limitado en términos de derecho a la
intimidad, ello no significa que los mismos estén expuestos a cualquier
tipo de intromisión en su vida privada o en los espacios en los que
desenvuelven sus actividades públicas; (iv) en principio, cuando la
recolección de datos de voz o video se realiza sin el conocimiento y
consentimiento de quien es grabado se afecta el derecho a la
intimidad, a menos que se cuente con orden de autoridad judicial
competente.” (negrilla fuera de texto)
A partir de ello, al resolver el caso concreto dijo que “la recolección del audio
habría ocurrido en un espacio semi-privado, pues esta Corporación ha
sostenido que lugares como las oficinas o sitios de trabajo tienen un carácter
intermedio en la línea que divide los espacios públicos y totalmente privados”.
Como se desprende de estos pronunciamientos, la Corte Constitucional ha

venido decantando un estándar frente al uso de grabaciones no autorizadas
como medios de prueba. Por regla general, se ha sostenido que ello resulta
violatorio del derecho a la intimidad por lo que se constituye en una prueba
inconstitucional a la que le aplica la regla de exclusión del artículo 29
superior. Si la prueba no es excluida se materializa también una violación al
debido proceso.
5.2. Posición de la Corte Suprema de Justicia en materia penal
A lo largo del proceso disciplinario y de tutela las entidades accionadas

manifestaron que la valoración de las grabaciones en el caso concreto se dio
en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia según la
cual la víctima de un delito puede grabar a su victimario durante la ocurrencia
de la conducta y que dicha prueba es válida. Aseguran que esa doctrina puede
31
ser trasladada al ámbito disciplinario por parte de quien resulta afectado con la
conducta ilegal.
Al verificar los precedentes constitucionales citados más arriba, se aprecia que

la excepción a la regla de exclusión aplicada por la Corte Suprema no ha sido
analizada de fondo por la Corte Constitucional. Si bien en la sentencia T-233
de 2007 se hizo alusión expresa a ella, lo cierto es que se descartó su
aplicación dado que los supuestos de hecho resultaban diferentes. En la
oportunidad que ahora ocupa a la Corte existe una coincidencia que amerita
una valoración bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Para ello, se
hará una breve exposición de la línea jurisprudencial en materia penal y se
analizará a la luz de los criterios que han sido expuestos en esta providencia.
El mismo ejercicio se realizará con la forma en la que las otras Corporaciones
han aplicado la regla penal.
En primer lugar, en sentencia de 2002 esa la Sala Penal hizo la siguiente

afirmación:
“Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofónicas, es decir,

que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta
magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin
autorización de autoridad competente. Pero cuando una persona, como en
el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los
adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para
ello de modo alguno necesita autorización de autoridad competente,
precisamente porque con base en ese documento puede promover las
acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de
la llamada.”18 (negrilla fuera de texto)
En línea similar en 2013 dijo:
2.2.- De suerte que la víctima, por sí misma o por interpuesta persona,

perfectamente puede hacer la grabación de voz o de imagen,
cuando está siendo objeto de una conducta punible por parte de
un tercero, y éste, prevalido de ese interés de perseverar en el ilícito
fin propuesto, se expone a ser captado de una u otra manera por
equipos tecnológicos fabricados para tales fines –registrar voces y/o
imágenes-, y esa recopilación puede ser tenida como elemento de
convicción lícito y con la virtualidad de ingresar a la actuación
penal, sin ser sometida a control de legalidad alguno.
2.3.- La disidente advera que la grabación se produjo en la oficina del

implicado, con lo cual se viola el derecho a la intimidad, porque dicho
18Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de noviembre de

2002. Radicado 13.148. Magistrada ponente: Marina Pulido de Barón; sentencia del 15 de
noviembre del 2000. Radicado 10656. Magistrado ponente: Jorge Córdoba Poveda.
32
espacio atiende a una extensión de su domicilio.
2.4.- Al respecto, se debe señalar, que la víctima cuenta con ese

mecanismo para proteger sus derechos a la verdad, justicia y
reparación y no está mediada por exigencias relativas a tiempo o
espacio, ni condicionada a la ausencia de la noticia criminal, máxime
cuando no demostró que en efecto se hubiera vulnerado la expectativa
razonable de intimidad.”19 (negrilla fuera de texto)
En auto de ese mismo año se hizo una caracterización de los requisitos

enlistados, así:
En ese contexto, acorde con la línea jurisprudencial citada, constituyen

elementos esenciales para establecer en qué casos una grabación
elaborada por un particular, sin orden judicial, puede tener validez
al interior de un proceso penal: i) si se realiza directamente por la
víctima de un delito o con su aquiescencia; ii) si capta el momento del
accionar criminoso y, iii) si tiene como finalidad preconstituir prueba
del hecho punible, presupuestos que deben concurrir
simultáneamente.” (negrilla fuera de texto)
20
Dicho precedente fue reiterado en sentencia de 2020 donde se dijo:

“En este punto cabe precisar que frente a la lacónica referencia que hizo
el demandante sobre la presunta violación del derecho fundamental a la
intimidad del procesado al haber grabado su imagen en un video sin su
consentimiento, la jurisprudencia de la Sala ha admitido la validez de
las grabaciones cuando las mismas son hechas por la víctima de un
delito con el propósito de preconstituir la prueba de su ocurrencia”.21
A partir de estos precedentes es posible considerar que la anterior, en efecto,

representa la posición decantada por la Corte Suprema en materia penal. Esta
tesis, a los ojos de la Sala Plena de la Corte Constitucional, supera un juicio de
razonabilidad estricto.
Sobre el grado de intensidad aplicable en este caso, esta Corporación ha

identificado varios escenarios en los cuales procede con tal grado de
intensidad, entre los cuales se encuentra cuando se “afecta de manera grave,
prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental”22. Según se ha
explicado, este análisis tiene como propósito determinar
“(i) si la distinción prevista en la medida analizada persigue una finalidad

imperiosa, urgente o inaplazable; (ii) si dicha distinción es efectivamente
19 CSJ AP, 11 Sep. 2013, Rad. 41790
20Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto aprobado mediante acta 302 del
11 de septiembre de 2013, MP: María Del Rosario González
21Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 24 de junio de 2020,
Radicación 49323, Acta 130, MP: Luis Antonio Hernández Barbosa
22Sentencia C-571 de 2017
33
conducente para lograr esa finalidad; (iii) si la distinción es necesaria, en
el sentido de que es el medio menos gravoso para lograr con el mismo
nivel de eficacia la finalidad perseguida; y (iv) si es proporcional en
sentido estricto, es decir, si los beneficios de adoptar la medida analizada
exceden las restricciones impuestas sobre otros principios y valores
constitucionales.”23
El presente asunto denota, al menos en principio, una afectación grave del

derecho fundamental a la intimidad, en la medida en la que se trata de la
posibilidad de valorar como prueba grabaciones que han sido hechas sin el
consentimiento de los participantes.
Visto así, se encuentra que la limitación, busca un fin constitucionalmente

legítimo, importante e imperioso como lo es la búsqueda de la verdad, la
justicia y la reparación de las víctimas de los delitos. La medida es legítima,
adecuada y conducente dado que habilitar la grabación del victimario en el
momento de su conducta delictiva contribuye a contar con mejores elementos
de juicio al momento de fallar y además brinda una herramienta de defensa a
la víctima. También es necesaria dado que en determinadas circunstancias
difícilmente es posible lograr evidencia probatoria más pertinente y
conducente que una grabación para acreditar un hecho delictivo. Y,
finalmente, la limitación no sacrifica de manera desproporcionada el derecho a
la intimidad, dado que la expectativa de intimidad de quien opta por la
ilegalidad se encuentra atenuada y además solo aplica cuando es la víctima o
quien es autorizada por esta la que realiza la grabación de la conversación. En
otros términos, la limitación a la intimidad que genera la excepción a la regla
de exclusión, desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, es razonable y proporcionada a la luz de la Constitución.
5.3. Postura de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura
Adicional a los fallos atacados en esta acción de tutela, se aprecia que en

oportunidades anteriores el Consejo Superior de la Judicatura ya había
aplicado la idea de extender el concepto de víctima penal al plano disciplinario
con la finalidad de admitir como prueba grabaciones hechas por los afectados
con la conducta disciplinaria. En efecto, en fallo de 2015 había planteado las
siguientes consideraciones:
“Quiere decir lo anterior que tal y como lo señala la Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia, en caso de ilegalidad de la prueba
corresponderá a Juez determinar si la irregularidad insustancial tiene la
entidad jurídica de excluir la prueba, no obstante en tema de las
grabaciones de conversaciones sin previa autorización, se admite como
medio de prueba siempre y cuando haya sido realizada por uno de
23 Ibidem.
34
los interlocutores de la misma y éste, sea víctima del actuar
delictuoso del que ha sido grabado sin su permiso.
Siendo esto así, considera la Sala que las grabaciones aportadas por el
quejoso en la audiencia de pruebas y calificación provisional, son
válidas, en primer lugar porque del contenido de las mismas (ya
estudiado) no se observa vulneración alguna al derecho fundamental
de la intimidad, pues la conversación no versó sobre aspectos propios de
la persona sino sobre el asunto negocial que tenía el disciplinable con el
señor Beltrán Daza por el cobro de las letras. Adicionalmente, cabe
aclarar que las mismas fueron aportadas en los términos procesales
apropiados y puestos en conocimiento del disciplinable para que ejerciera
el derecho de defensa de la mejor manera, por el quejoso quien es el
perjudicado con la falsificación del endoso por parte del abogado.
En efecto, bajo estas circunstancias, tal y como lo adujo el a quo,

constituyen esas grabaciones una prueba documental demostrativa de la
intervención del togado en la elaboración del endoso falso, con el fin de
cobrar la letra de cambio que le había otorgado su poderdante.” 24
Como se aprecia, la Sala Jurisdiccional ha trasladado la regla penal y ha

admitido la valoración de grabaciones presentadas por el quejoso cuando este
es el perjudicado con la conducta sancionable. Ahora, como se mostrará en el
caso concreto, la aplicación de este razonamiento sin mayores precisiones
resulta problemática.
5.4. Postura de la Procuraduría General de la Nación.
El tema de la valoración de grabaciones realizadas sin el consentimiento de

todos los participantes también ha sido abordado por la Procuraduría General
de la Nación en conceptos y decisiones disciplinarias. Así, por ejemplo, en
Concepto 13 del 9 de mayo de 2011 la entidad resolvió una consulta acerca de
la viabilidad de valorar interceptaciones realizadas sin orden judicial dentro de
procesos judiciales y administrativos. En esa oportunidad la entidad citó en
extenso las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la
sentencia T-233 de 2007, así como varias sentencias de la Corte Suprema, y
dijo:
En conclusión, según la sentencia cuyos apartes han sido transcritos y en

que se plasma la postura jurisprudencial más reciente a la que la
Procuraduría se acoge, las interceptaciones de comunicaciones
mediante grabaciones magnetofónicas, sin orden judicial de la
24Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 20 de

agosto de 2015, MP: María Mercedes López Mora, Aprobado Según Acta de Sala No. 069,
Expediente No. 110011102000201305110-01)
35
autoridad competente, por regla general, no tienen valor probatorio,
debiendo aplicarse respecto de ellas las reglas de exclusión; sin embargo,
excepcionalmente se les puede atribuir eficacia probatoria [a las
interceptaciones] en procesos penales, disciplinarios, administrativos
y civiles, cuando quien hubiere hecho la grabación sea víctima o
sujeto pasivo de la conducta del otro.
Ahora bien, a la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con

violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede
responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad
sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras
pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible
dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se
fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser
excluida. (SentenciaSU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
En consecuencia la anulación de proceso procederá exclusivamente

cuando la decisión judicial o administrativa tiene como único
fundamento la prueba ilegal o inconstitucional. (negrilla y aclaración
en corchetes fuera de texto)
Como se aprecia, en este caso el Ministerio Público entendió como aplicable

la excepción a la exclusión incluso en caso de interceptaciones cuando quien
las haga sea la víctima.
En otro caso, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría se refirió a la siguiente

pregunta: “¿Las excepciones a la regla de ilicitud de las grabaciones realizadas
sobre las comunicaciones o imágenes privadas de otras personas sin que exista
orden emanada de autoridad judicial competente o sin que medie su
autorización, desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, pueden ser igualmente válidas en
un proceso disciplinario?” A continuación, se transcribe en extenso el
razonamiento presentado dada su pertinencia para el caso concreto:
“Para resolver este interrogante, repasemos nuevamente los criterios que

fueron anteriormente expuestos y ajustémoslos al campo disciplinario.
En primer lugar, el principio de licitud de la prueba consistente en que

«quien realice la grabación haya participado en la comunicación
documentada y sea víctima de la conducta presuntamente punible» debe
ser entendido en el derecho disciplinario en aquellas situaciones en donde
la persona que graba es un legítimo receptor de la información
recibida por su interlocutor. Así, no hay duda, por ejemplo, de que el
servidor público acosado, intimidado o coaccionado por otro servidor
público puede grabar las conversaciones o las situaciones en que estos
actos ocurran, teniendo el derecho a poner en conocimiento de una
autoridad lo ocurrido y de adjuntar los registros fílmicos de dicha
36
situación. Pero también, si una persona o servidor público tiene la
condición de receptor legítimo y correlativamente no es un tercero ajeno
a la conversación tiene el derecho de grabar o captar las imágenes y
ponerlas en conocimiento de las autoridades y más cuando lo allí
registrado tenga como hipótesis la presunta realización de una falta
disciplinaria.
La razón de la aplicación de este principio radica en tres conceptos

diferentes pero que acumulados posibilitan afirmar la licitud de estos
medios: a. La condición de receptor legítimo, que es la persona que
graba, capta las imágenes o permite la grabación de lo que se le está
informando; b. En ningún caso la persona que graba o que autoriza a que
se grabe puede ser un tercero ajeno a la conversación; y c. Que lo
grabado o filmado tenga como hipótesis la posible realización de una
falta disciplinaria.
En segundo lugar, en el derecho disciplinario también se debe tener en

cuenta la protección del derecho a la intimidad de las personas. Es más,
es posible que en este campo, a diferencia de lo que ocurre con el
derecho penal, el juicio de análisis para la protección de este derecho sea
más estricto.
En efecto, además de que debe haber un receptor legítimo de la

información, persona que puede grabar o autorizar para que otra lo
haga, se debe analizar el contenido de lo que fue registrado. Así, en
ningún momento se podría autorizar la captación o grabación de aquellos
aspectos íntimos de la persona, tendientes a su personalidad, religión,
sexualidad o formas de pensar, entre otras; incluso, ni siquiera por esta
vía se podría autorizar la captación de aquellas afirmaciones
incriminatorias por afectarse el derecho fundamental contenido en el
artículo 33 de la Constitución Política. Para ello, solo se podrá aceptar el
registro de aquellas actividades o afirmaciones que contengan datos que
no hagan parte de la esfera privada de las personas.
Además, un criterio idóneo a tener en cuenta para analizar qué puede ser
conocido o no por determinadas personas será la libre voluntad o
disposición del emisor para que sus informaciones sean reveladas. Tal
sucede, por ejemplo, cuando un servidor público en su ámbito personal se
confiesa ante el ministro de su culto o de su respectiva religión y desea
que lo que allí él diga no sea revelado o publicitado, lo que podría
cobijar, incluso, aquellas informaciones que bien pueden no formar parte
de su esfera íntima o personal.
En tercer lugar, el criterio de licitud consistente en que «las grabaciones

deben ser realizadas por la víctima de un hecho punible o con su
aquiescencia y que este tenga por objeto pre constituir la prueba del
delito» debe ser entendido de la siguiente manera: por una parte, la
37
persona autorizada a grabar tendrá que tener la condición de
receptor legítimo de la información, la cual, en ese mismo contexto,
también podrá autorizar a un tercero para que lo haga; y por la otra,
una de las finalidades de la persona que graba o la que autoriza a
hacerlo es que esa grabación tenga como propósito pre constituirla
posible ocurrencia de una falta disciplinaria, pues esta legitimidad se
explica en que los ciudadanos y la sociedad entera tienen el derecho de
informarle a las instituciones las posibles infracciones de aquellas
personas que los representan. En efecto, no de otra manera podría
entenderse, pues los agentes públicos se deben a los demás ciudadanos,
obviedad que puede encontrarse en el puro y correcto entendimiento de
las expresiones utilizadas en este ámbito como lo son el servir y ser
servidor.
En cuarto lugar y como atrás fue señalado, el juicio de ponderación

entre los derechos e intereses en disputa en el campo del derecho
disciplinario debe ser estricto. Así, siempre que se hagan grabaciones o
captaciones de imágenes de los servidores públicos entrarán en conflicto
el derecho a la intimidad y otros derechos como el de la información y el
de que los ciudadanos estén seguros de la probidad, pulcritud,
transparencia, rectitud, honradez, eficiencia y moralidad de los servidores
públicos que los representan.
Para ello, la Sala estima que es acertado analizar primeramente si lo

captado o registrado en las grabaciones afecta la intimidad del servidor
público en términos de su órbita reservada, la cual debe estar a salvo del
poder de intervención del Estado y de las intromisiones arbitrarias de la
sociedad, conforme a la jurisprudencia constitucional. Así, si lo captado o
registrado no contiene la hipótesis de la presunta realización de una falta
disciplinaria, al derecho disciplinario serán totalmente ajenas y extrañas
aquellas grabaciones o registros de situaciones personales, familiares o,
incluso, empresariales que nada tengan que ver con el ejercicio del cargo
u función que le competa a un servidor público.
Por otra parte, la Sala también estima acertado el criterio de la

disponibilidad de la información a cargo de su titular, concretamente en
si este desea que sea divulgada a cierto número de personas, asumiendo
desde luego los riesgos que sus afirmaciones y actividades impliquen de
cara al cumplimiento de los deberes funcionales que el cargo público le
imponen. Así, por ejemplo, si un servidor público en su oficina lanza
insultos o amenazas a cierto número de personas, ello no puede hacer
parte de su intimidad; si un servidor invita o sugiere a un número de
personas u otros servidores públicos a cometer actos irregulares, ello ya
no podrá hacer parte de su esfera privada; igualmente y con relación al
caso que está siendo analizado en el presente proceso, si un servidor
público es sorprendido haciendo actos de proselitismo e indebida
38
participación en política, ello tampoco hará parte de su esfera personal,
como para pregonar una eventual intromisión a su intimidad.
En lo anterior se puede encontrar una forma correcta de ponderar el

derecho a la intimidad frente al interés general que tiene cada persona
dentro de una sociedad a que los servidores públicos se comporten
conforme a los deberes que el cargo le impone. En tal sentido, a esto se
debe circunscribir el concepto del «desdibujamiento» de la intimidad de
las personas con proyección pública expuesto por la jurisprudencia, en el
sentido de que los servidores públicos deben asumir el riesgo que
implican sus afirmaciones, actividades y comportamientos, en cuanto
ellas no hagan parte de su intimidad y sí tengan una estrecha relación con
las funciones que juraron cumplir al momento de tomar posesión en el
respectivo cargo.
En quinto lugar, para el derecho disciplinario también debe ser

válida la consideración de que el derecho a la intimidad no puede
patrocinar la realización de conductas ilícitas, las cuales
necesariamente no tienen que corresponder siempre con conductas
penales, pues si así fuera el derecho a la prueba y las excepciones a la
regla de ilicitud de las grabaciones únicamente tendrían, de forma
inexplicable, aplicación en el régimen general de sujeción, esto es, en el
derecho penal. Sin duda, con esta particular postura se privilegiaría, de
cierto modo, a las personas que adquirieron una condición de servidores
públicos, calidad que comporta, además de las obligaciones que se
derivan del cargo, todo un honor y una suerte de ventajas y beneficios
que no están al alcance de cualquier persona del común. Así, si el registro
fílmico o las grabaciones contienen la hipótesis de la posible realización
de una falta disciplinaria y se cumplen los demás requisitos que
anteriormente fueron referidos, indefectiblemente tendrá que estimarme
como lícitos dichos medios de prueba con vocación de poder
demostrarse, desde luego, conductas con connotación disciplinaria.
Y en sexto y último lugar, le asiste la razón a la Procuraduría Delegada

para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, al decir que en el proceso
161 – 4919 (IUS 2008 – 323353), a cargo de la Sala Disciplinaria, la
prueba magnetofónica no fue considerada ilícita, pues ella fue hecha por
uno de los interlocutores, se consideró que con ella no se afectó el
derecho a la intimidad y que dicho registró se efectuó con fines
probatorios para ponerlo en conocimiento de las autoridades, situación
que en todo caso se resolvió con el principio del in dubio pro
disciplinado, ante la falta de certeza probatoria.
Por las anteriores razones, la Sala Disciplinaria estima que las

grabaciones realizadas sobre las comunicaciones o imágenes privadas de
otras personas, sin que exista orden emanada de autoridad judicial
competente o autorización de la persona que está siendo grabada o
39
captada, pueden ser admitidas en un proceso disciplinario,
considerándose lícitos dichos medios probatorios, siempre y cuando
la situación en cada caso se ajuste a los criterios atrás señalados, los
cuales tienen sustento en la doctrina y jurisprudencia de los principales
organismos judiciales de cierre, los que, a pesar de haber estado
relacionados con conductas punibles, pueden y deben igualmente tener
aplicación en el campo del derecho disciplinario25. (negrilla fuera de
texto)
Si se pretendiera sintetizar los seis requisitos expuestos por la Procuraduría,

podría decirse que para esta es posible exceptuar la regla general de exclusión
de la prueba cuando esta afecta el derecho a la intimidad, y por tanto admitir
su valoración, cuando: i) la persona que graba es un legítimo receptor de la
información recibida por su interlocutor; ii) no se trata de captación o
grabación de aspectos íntimos de la persona, para lo cual se debe tener en
cuenta la libre voluntad del emisor para que sus informaciones sean reveladas;
iii) una de las finalidades de la persona que graba o la que autoriza a hacerlo
es que esa grabación tenga como propósito pre constituir la prueba de la
posible ocurrencia de una falta disciplinaria; iv) dado que se trata de una
limitación a la intimidad, el juicio de ponderación con los otros intereses
protegidos debe ser estricto; v) se debe tener en cuenta que el derecho a la
intimidad no puede patrocinar la realización de conductas ilícitas; y vi) ante la
falta de certeza sobre la licitud se debe aplicar el principio in dubio pro
disciplinado.
5.5. Postura del Consejo de Estado
Finalmente, el Consejo de Estado también se ha referido al tema. En primer

lugar, en sentencia de 2004 la Corporación resolvió en segunda instancia una
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de una
Resolución emitida por la DIAN en donde se sancionó disciplinariamente a
dos funcionarios de la entidad. En la providencia se lee que el proceso
disciplinario giró en torno a una grabación presentada con la queja mediante la
cual se pretendía probar el hecho. Allí se hizo alusión al precedente de la Sala
Penal y se coligió así:
“De acuerdo con las citas jurisprudenciales concluye la Sala que era
viable y legal acudir a las grabaciones magnetofónicas en el presente
caso dado que como el quejoso estaba siendo víctima de un hecho
punible, pues para devolverle la mercancía retenida se le exigía entregar
como contraprestación a los funcionarios de la entidad determinada suma
de dinero, el afectado podía preconstituir la prueba del delito sin
necesidad de autorización de la autoridad competente, que fue lo que
efectivamente hizo, en presencia de las autoridades de la DIAN.
Comparte la Sala el argumento del fallador de instancia relativo a que la
25 Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, fallo de 2 de febrero de 2015,

IUS 2014-155228
40
prueba fue recaudada con el consentimiento expreso del particular
que formuló la queja ante la DIAN.
De la misma manera la administración estaba plenamente facultada para
grabar la conversación como única forma de obtener certeza respecto
de la conducta punible desplegada por sus funcionarios.
La recepción de la prueba en la forma reseñada no vulneró el derecho a la
intimidad personal de los investigados pues la irregularidad la
perpetraron precisamente prevalidos de su condición de funcionarios
de la DIAN, con el fin de obtener un provecho propio, solicitando
dinero al infractor aduanero para la entrega de la mercancía decomisada.
Como dentro del plenario quedó plenamente probado que los actores
incurrieron en conducta disciplinariamente censurable al solicitar y
recibir dinero como contraprestación para entregar una mercancía
decomisada, la presunción de legalidad del acto acusado sale avante y
así las pretensiones de la demanda no pueden prosperar.
El hecho de que la justicia penal haya llegado a la conclusión de que la
conducta imputada no constituye infracción penal, no implica que no
pueda considerarse violatoria de normas disciplinarias, porque los
dos conjuntos normativos no protegen los mismos valores. (negrilla
fuera de texto)
En esa misma línea, esa Corporación mediante auto de 2016 dentro de un

proceso sancionatorio de pérdida de investidura analizó el valor probatorio de
unas grabaciones realizadas sin el consentimiento de las personas en contra de
quienes se aducían, frente a lo cual señaló que la posición se encontraba en
línea con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte
Suprema de Justicia. Al respecto indicó:
“En síntesis: el criterio jurisprudencial adoptado por el Consejo de

Estado, en línea con la jurisprudencia nacional, en relación con el valor
probatorio de las grabaciones realizadas sin el consentimiento de las
personas en contra de quienes aducen, es el siguiente: esas pruebas así
obtenidas son nulas de pleno derecho, porque violan el derecho
fundamental a la intimidad de las personas, salvo que: (i) sean
practicadas por quienes se consideran víctima de un hecho delictivo;
(ii) o su grabación se realice con el consentimiento o autorización de
las víctimas; (iii) siempre que dichas pruebas se pretendan hacer valer
en un proceso judicial en especial de naturaleza sancionatoria, con el
fin de garantizar los derechos fundamentales a la verdad a la justicia y
a la relación de los daños causados a las víctimas con el hecho ilícito,
en caso a que haya lugar.” (negrilla fuera de texto)
Consejo de Estado, auto de 16 de noviembre de 2016Expediente:

11001031500020160150300, Actor: Iván Rafael Acosta Guillén, demandado:
Representante a la Cámara Edgar Alexander Cipriano Moreno, M.P. Dr. Ramiro Pazos
Guerrero.
41
Reiterando esa posición, en auto de 2017, también dentro de un proceso de
pérdida de investidura, dijo que “Las grabaciones realizadas sin el
consentimiento de las personas en contra de quienes aducen, tienen valor
probatorio siempre que dichas pruebas se pretendan hacer valer en un proceso
judicial, en especial de naturaleza sancionatoria como lo es el de pérdida de
investidura, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la verdad a
la justicia”26.
Finalmente, en sentencia de 2017 dicho Tribunal resolvió una demanda de

nulidad y restablecimiento de derecho contra una resolución de la Policía
Nacional que impuso sanción disciplinaria y en la cual fueron utilizadas
grabaciones como prueba del hecho. Allí el Consejo de Estado se refirió al
precedente de la Corte Suprema de Justicia y planteó la siguiente explicación:
“Por consiguiente, siguiendo el anterior criterio jurisprudencial el cual

dispone que, las personas que son víctimas de una conducta irregular,
pueden grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que sean
sometidas por un delito, sin que requiera autorización judicial e iniciar
con ese documento las acciones pertinentes; ello significa que cualquier
persona puede preconstituir prueba para incoar no solo acciones
penales, sino que deja abierta la posibilidad para entablar acciones
administrativas sancionatorias o civiles, pues lo importante aquí, es
que con este medio probatorio se ponga en conocimiento de la autoridad
competente el hecho irregular y se identifique al posible autor o autores
de la irregularidad, circunstancia que también se hace extensiva en
materia disciplinaria, ya que es a través de pruebas o indicios que puede
iniciarse la investigación conforme lo establece el artículo 152 de la Ley
734 de 2002, sin que ello, signifique vulneración a derechos
fundamentales”27 (negrilla fuera de texto)
Como se aprecia, el precedente del alto tribunal contencioso administrativo ha

igualmente aplicado la excepción proveniente del derecho penal en el sentido
de admitir la validez de la prueba siempre que esta sea realizada por “víctimas
de una conducta irregular” con la finalidad de “preconstituir prueba para
incoar no solo acciones penales, sino que deja abierta la posibilidad para
entablar acciones administrativas sancionatorias o civiles”, lo cual incluye
claramente el área disciplinaria.
5.6. Conclusiones sobre el estándar de valoración de grabaciones

hechas sin el consentimiento de todos los participantes en la
conversación
26CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
(E), auto de 7 de marzo de 2017, Radicación número: 11001-03-15-000-2015-00659-00(A),
Actor: SERGIO DAVID BECERRA BENAVIDES, Demandado: EDUAR LUIS
BENJUMEA MORENO, referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA
27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de marzo de 2017, Radicación
número: 11001-03-25-000-2011-00691-00(2655-11)
42
El presente capítulo hizo un recuento de las líneas que han adoptado diferentes
corporaciones frente a la validez de grabaciones hechas sin el consentimiento
de todos los participantes cuando estas son presentadas como prueba dentro de
procesos judiciales o administrativos. En primer lugar, se mostró que el
precedente de esta Corte se inclina por aplicar la regla general de exclusión en
el sentido de que “en principio, cuando la recolección de datos de voz o video
se realiza sin el conocimiento y consentimiento de quien es grabado se afecta
el derecho a la intimidad, a menos que se cuente con orden de autoridad
judicial competente.”28 Así, si la prueba no es excluida se viola el debido
proceso.
Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado una

excepción a esa regla en virtud de la cual “una grabación elaborada por un
particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso
penal: i) si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su
aquiescencia; ii) si capta el momento del accionar criminoso y, iii) si tiene
como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, presupuestos que
deben concurrir simultáneamente.”29 Esa limitación a la intimidad, según se
vio, es razonable y proporcional.
En cuanto a la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior, se vio que aquella ha

sostenido que dicha grabación “se admite como medio de prueba siempre y
cuando haya sido realizada por uno de los interlocutores de la misma y éste,
sea víctima del actuar delictuoso del que ha sido grabado sin su permiso” . Lo
anterior sin perjuicio de que en una oportunidad reconoció que “si bien en el
derecho disciplinario no hay víctimas, sí existen perjudicados con las
conductas anti éticas de los disciplinables” .
En cuanto a la postura de la Procuraduría, se pudo evidenciar que luego de un

lapsus con respecto al caso de la interceptación de comunicaciones en 2011,
en providencia de 2015 hizo un completo análisis de las razones que
justificarían la utilización de estas grabaciones en los procesos a su cargo. Allí
caracterizó los requisitos para la licitud de las grabaciones y dijo que estas
serán válidas si: i) la persona que graba es un legítimo receptor de la
información recibida por su interlocutor; ii) no se trata de captación o
grabación de aspectos íntimos de la persona, para lo cual se debe tener en
cuenta la libre voluntad del emisor para que sus informaciones sean reveladas;
iii) una de las finalidades de la persona que graba o la que autoriza a hacerlo
28 Sentencia T-276 de 2015

29Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto aprobado mediante acta 302 del
11 de septiembre de 2013, MP: María Del Rosario González
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 20 de
agosto de 2015, MP: María Mercedes López Mora, Aprobado Según Acta de Sala No. 069,
Expediente No. 110011102000201305110-01)
Consejo Superior De La Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 4 de
marzo de 2020, MP: Magistrado Ponente: Carlos Mario Cano Diosa, Radicación. No.
110011102000201405727 01, Aprobado según Acta No. 021 de la misma fecha
43
es que esa grabación tenga como propósito pre constituir la posible ocurrencia
de una falta disciplinaria; iv) dado que se trata de una limitación a la
intimidad, el juicio de ponderación con los otros intereses protegidos debe ser
estricto; v) se debe tener en cuenta que el derecho a la intimidad no puede
patrocinar la realización de conductas ilícitas; y vi) ante la falta de certeza
sobre la licitud se debe aplicar el principio in dubio pro disciplinado.
Finalmente, en el caso del Consejo de Estado se revisaron algunas decisiones

en nulidad y restablecimiento del derecho contra resoluciones disciplinarias y
de procesos de pérdida de investidura. Para la entidad, “cualquier persona
puede preconstituir prueba para incoar no solo acciones penales, sino que deja
abierta la posibilidad para entablar acciones administrativas sancionatorias o
civiles, pues lo importante aquí, es que con este medio probatorio se ponga en
conocimiento de la autoridad competente el hecho irregular y se identifique al
posible autor o autores de la irregularidad, circunstancia que también se hace
extensiva en materia disciplinaria (…)”. Con ello se mantiene la postura de
que la víctima de la conducta irregular está habilitada para recaudar la
grabación con la finalidad de presentarla como prueba, aunque se destaca que
lo relevante es poder poner en conocimiento de las autoridades el hecho.
Como se puede apreciar, en casi todos los casos estuvo presente el elemento
víctima como sujeto habilitado para realizar las grabaciones. Como se verá en
el caso concreto al revisar las decisiones objeto de demanda, la aplicación de
esa lógica en materia disciplinaria resulta problemática y existen mejores
razones para justificar la validez probatoria de grabaciones hechas sin el
consentimiento de todos los participantes en una conversación.
6. Caso concreto
A partir del marco jurídico que fue explicado, pasa analizarse si en el caso
concreto se configuró el defecto fáctico alegado por el señor Obdulio Muñoz
respecto de los fallos disciplinarios que lo sancionaron. Para ello se seguirá la
metodología de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales referida en el capítulo 3.
5.1. Requisitos generales de procedencia
El cumplimiento de los requisitos generales se justifica así:

a. En el presente asunto se cumplen los requisitos de legitimación, por
pasiva, porque la entidad demandada es quien emitió el fallo atacado, y por
activa, porque la tutela es presentada por quien resultó afectado por dicho
fallo.
b. La cuestión tiene evidente relevancia constitucional ya que la grabación

de conversaciones sin el consentimiento de los participantes implica una
tensión entre varios intereses constitucionalmente protegidos, como lo son la
44
búsqueda de la verdad, justicia y reparación, por un lado, y la intimidad y el
debido proceso por el otro. Sumado a lo anterior, el presente caso presenta una
evidente novedad en la medida en que la referida tensión se presenta en un
ámbito frente al cual esta Corporación no ha emitido pronunciamientos
específicos, como lo es el área disciplinaria. Como fue explicado en esta
providencia, el debate sobre la utilización de grabaciones en procesos sin la
autorización de los participantes en ellas se ha venido abordando
principalmente desde la regla penal de exclusión. No obstante, trasladar ese
planteamiento al área disciplinaria donde los supuestos de la responsabilidad
no coinciden con aquellos representa un nuevo enfoque que confirma la
relevancia constitucional del caso.
c. También fueron agotados todos los medios de defensa judicial, en la

medida en la que al interior del proceso fueron puestos descargos, alegatos de
conclusión, nulidad procesal y apelación del fallo de primera instancia.
d. Se cumple el requisito de inmediatez ya que el fallo de segunda

instancia fue proferido el 4 de marzo de 2020 y la acción de tutela fue puesta
el 20 de agosto de ese mismo año. Sin perjuicio de que no es clara la razón por
la que el actor se tomó cinco meses para solicitar el amparo, esta Sala
considera que dicho tiempo tampoco resulta desproporcionado a efectos de
cumplir el resquito.
e. La irregularidad procesal alegada tendría un efecto determinante en la

sentencia que se ataca, en la medida en la que llevaría a la exclusión de las
grabaciones que sirvieron de base para tener como probada la falta
disciplinaria. Lo mismo ocurriría si se tiene como acreditada alguno de los
otros errores alegados por el actor acerca de la apreciación irracional del resto
del material.
f. Desde un punto de vista formal, la acción de tutela identifica

razonablemente los hechos que generaron la vulneración, esto la valoración
inconstitucional de las pruebas obrantes en el proceso, así como los derechos
vulnerados, como lo son el de la intimidad y el debido proceso. Además, esos
mismos alegatos fueron sostenidos y rechazados en la fase disciplinaria.
g. Los fallos atacados son de naturaleza disciplinaria y no sentencias de

tutela.
5.2. Causales específicas. En el caso concreto no se configuró un defecto

fáctico. Aunque el razonamiento utilizado es problemático, las
grabaciones podían ser valoradas.
La Sala Plena encuentra que las autoridades disciplinarias, al haber extendido

el criterio de víctima penal al ámbito disciplinario, aplicaron un razonamiento
que constitucionalmente es equivocado. En efecto, la razón principal para
admitir la valoración de las grabaciones aportadas por Fandiño consistió en
45
que aquel estaba siendo víctima de una conducta ilícita y que era participante
en la conversación.
A pesar de ello, esta Corporación considera que trasladar el concepto de

víctima penal en la forma de “perjudicados con las conductas anti éticas de los
disciplinables”, sin mayor consideración, resulta problemático desde un punto
de vista constitucional. En primer lugar, de la definición de víctima que trae el
artículo 132 del Código de Procedimiento Penal se aprecia que aquellas son
“las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual
o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del
injusto”30.

Este aspecto de entrada implica un problema en el ámbito disciplinario en
donde la jurisprudencia de esta Corporación ha aclarado que técnicamente allí
no existen víctimas dado que el bien jurídico protegido no es la justicia,
verdad y reparación de las víctimas, sino la probidad en el servicio público.
Así lo hizo saber en sentencia C-014 de 2004 donde respondió el problema
jurídico de si “¿Es posible la existencia de víctimas de una falta disciplinaria?
En caso positivo, ¿en qué supuestos?”. Al responder expuso:
“En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se

agota en la infracción de los deberes funcionales que le asisten al
sujeto disciplinable, es decir, en el desenvolvimiento de actos
funcionales sin estricto apego al principio de legalidad que regula sus
actos. Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la
vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como
causación de un daño concreto o como la producción de un resultado
materialmente antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de
una persona afectada con la comisión de la falta. De allí que, en
estricto sentido, en el proceso disciplinario no exista una persona
afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria y que no sea
posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso
planteando un interés directo y alentando unas pretensiones específicas.
Es decir, en el proceso disciplinario no hay víctimas y ello es
consecuente con la índole de la imputación que en él se formula.”
En esa misma providencia se reconoció que “de manera excepcional puede

hablarse de víctimas de una falta disciplinaria cuando de la infracción del
deber que la constituye surge, de manera inescindible y directa, la violación
del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional
humanitario”. Esta postura fue reiterada en sentencia T-473 de 2017, en donde
se dijo:
30La expresión tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la

Sentencia C-516 de 2007.
46
“En definitiva, de conformidad con la normatividad vigente y los
pronunciamientos en sede de control abstracto de constitucionalidad, por
regla general, en el derecho disciplinario no pueden participar sujetos
procesales en calidad de víctimas, en tanto las faltas disciplinarias que en
él se investigan corresponden a infracciones de los deberes funcionales
de los servidores públicos o de los particulares en el ejercicio de
funciones públicas, más no a la lesión de derechos subjetivos.
Sin embargo, solo de manera excepcional, es posible permitir que una

persona participe como víctima de una falta disciplinaria en esa clase de
procesos cuando de la infracción al deber funcional surge una
vulneración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o del
Derecho Internacional Humanitario. Esas víctimas o perjudicados
pueden entonces intervenir en el proceso disciplinario, no como meros
interesados sino como verdaderos sujetos procesales con un interés
legítimo y directo en las resultas de ese proceso.” (negrilla fuera de texto)
Esta Sala no desconoce que los anteriores razonamientos estuvieron

encaminados a definir la calidad en la que una persona víctima de violaciones
a derechos humanos o del derecho internacional humanitario puede participar
dentro del proceso disciplinario. No obstante, el argumento es aplicable en la
medida en la que la causa de dicha imposibilidad de participación es
justamente que en derecho disciplinario por regla general no existe el
concepto de víctima.
Entonces, si un elemento esencial en derecho penal para aportar grabaciones

no consentidas es que sean realizadas por la víctima, siendo esta quien sufre
un daño con la conducta, y en derecho disciplinario no hay víctimas porque
los daños se le causan es a la administración pública, la consecuencia lógica es
que trasladar el argumento sin mayores consideraciones presenta
inconvenientes. Por ejemplo, usar el criterio de víctima penal implicaría que
grabaciones que demuestren una falta disciplinaria pero que hubieren sido
realizadas por quien no sufrió menoscabo con la conducta, simplemente
tendrían que ser excluidas. También permitiría que el debate se centre en la
ocurrencia del daño que en la comisión misma de la conducta.
Esta Sala encuentra que una lectura como esa sacrifica de manera excesiva la
probidad en la función pública en favorecimiento de la intimidad de quien, por
las mismas razones que en el derecho penal, la tiene limitada.
Sin perjuicio de ello, como pasa a explicarse, existen buenas razones para
mantener como válidas grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos
los participantes cuando aquellas prueben la ocurrencia de una falta
disciplinaria, siempre que se cumplan una serie de requisitos que garantizan
una protección razonable del derecho a la intimidad.
47
En primer lugar, esta Sala concuerda con que quien realiza la grabación debe
ser un receptor legítimo de la información. Esto implica que el registro solo
puede ser realizado por alguien que efectivamente esté cubierto por la
expectativa de intimidad de quien es grabado. Aplicando la jurisprudencia
expuesta más arriba, esto implica que quien graba debe pertenecer al núcleo
familiar, social o gremial en el que se genera la conversación, o estar cubierto
por el espacio público, semipúblico o semiprivado en donde esta tenga lugar.
Esto descarta, por ejemplo, cualquier interceptación de comunicaciones sin
autorización judicial o cualquier otra forma de registro por parte de terceros
ajenos al espacio protegido.
Segundo, es necesario que quien aporta la conversación al proceso tenga la

convicción de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta
disciplinaria al momento de registrarla. Este criterio resulta más acorde con la
protección a la intimidad que la extensión analógica del concepto de víctima
penal. En este caso será necesario analizar el contenido del mensaje para
verificar si aquel es conducente y pertinente para demostrar la ocurrencia de la
posible falta, sin que sea necesario que se trate de una persona que sufra un
daño con la misma.
Tercero, el grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que
se encuentre en ejercicio de ellas. Sobre este aspecto, en sentencia T-787 de
2004 se dijo que “existe una tendencia creciente hacia el desdibujamiento de
la intimidad en las personas con proyección pública, pues de sus actuaciones
serán testigos, casi necesariamente el conglomerado universal de la sociedad”.
Esta idea aplica en materia disciplinaria pues sus destinatarios son personas
que justamente cumplen funciones públicas y de quienes es predicable ese
desdibujamiento. Ahora, como se dijo en T-233 de 2007, “si bien los
funcionarios públicos tienen un ámbito de protección más limitado en
términos de derecho a la intimidad, ello no significa que los mismos estén
expuestos a cualquier tipo de intromisión en su vida privada o en los espacios
en los que desenvuelven sus actividades públicas”. Así, para proteger el
núcleo esencial del derecho, de la permisión estarán excluidos espacios
íntimos o cualquier otro que sea ajeno al cumplimiento de las funciones
públicas.
Cuarto, la grabación no puede ser realizada de mala fe en el sentido de que

corresponda a un plan malintencionado para inducir o manipular la comisión
de la conducta. En estos casos la prueba es ilícita pero no porque la persona
sea o no víctima de la falta, criterio que ha sido reevaluado en este fallo, sino
porque es contraria a la dignidad humana al instrumentar al inducido para la
obtención de un resultado punitivo. Claramente ese escenario excede
absolutamente cualquier limitación razonable de la intimidad y debe ser
castigada, no solo con la exclusión de la prueba, sino con las consecuencias
penales que la conducta amerite.
48
En este punto es necesario matizar el argumento que tilda las grabaciones de
ilegales por ser “subrepticias”, entendido esto como secretas o sin avisar a los
participantes del diálogo. Sobre este aspecto, esta Sala considera que carece de
sentido que el receptor legítimo que tiene la firme convicción de que una
conversación preconstituye prueba de la comisión de una falta disciplinaria
deba avisar al presunto infractor sobre el registro para que esta pueda tener
validez en un eventual proceso. Por el contrario, lo que hace a esa prueba
pertinente y conducente es justamente que registre el momento espontáneo en
el que el infractor comete a falta.
La regla que generan estos cuatro requisitos puede ser sometida incluso a un
juicio de proporcionalidad estricto dada la limitación grave que puede generar
sobre el derecho fundamental a la intimidad, similar a como se hizo frente a la
tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema. En primer lugar, se busca un fin
constitucionalmente legítimo, importante e imperioso como lo es alcanzar los
fines esenciales del Estado (artículo 2), la protección del interés general
(artículo 1) y los principios de la función pública (artículo 209). La medida es
legítima, adecuada y conducente para alcanzar ese fin dado que habilitar la
grabación de personas que ejercen funciones públicas en el momento de
cometer una conducta ilícita contribuye a contar con mejores elementos de
juicio al momento de adelantar un juicio disciplinario encaminado justamente
a alcanzar dichos fines. También es necesaria dado que en determinadas
circunstancias difícilmente sea posible lograr evidencia probatoria más
pertinente y conducente que una grabación para acreditar el hecho. Esto es
especialmente claro si se tiene en cuenta que las violaciones a los deberes
públicos suelen materializarse de manera secreta y difícil de detectar. Y,
finalmente, la limitación no sacrifica de manera desproporcionada el derecho a
la intimidad, dado que la validez de la grabación está sujeta a que: i) la realice
un receptor legítimo cubierto por la expectativa de intimidad del grabado; ii)
se tenga la convicción de que se registra la ocurrencia de una falta
disciplinaria; iii) el grabado debe ser una persona que cumpla funciones
públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas; y iv) no puede realizarse de
mala fe.
Esta ausencia de sacrificio excesivo a la intimidad se complementa con el giro

argumentativo que propone esta sentencia frente a la ponderación que venía
haciendo la Sala Jurisdiccional al trasladar la regla penal al ámbito
disciplinario. Como se dijo, en el juicio penal los intereses en conflicto son,
por un lado, la intimidad de quien es grabado versus la verdad, la justicia y la
reparación de las víctimas del delito. Sin embargo, ese no puede ser el
razonamiento en materia disciplinaria dado que allí la ausencia de víctimas
(salvo la excepción explicada más arriba) hace que los intereses en conflicto
cambien. En este caso la intimidad debe ser ponderada con otros bienes
constitucionalmente relevantes como la prevalencia del interés general (art. 1),
el cumplimiento de los fines del Estado (art. 2) y los principios de la función
pública (arts. 122 y siguientes), como también la búsqueda de la verdad
procesal como garantía del debido proceso (art. 29).
49
En esos términos, la regla propuesta en esta providencia supera un juicio de
razonabilidad estricto, en el sentido de que sus postulados generan una
limitación al derecho a la intimidad que resulta razonable a la luz de la
Constitución.
Bajo estas premisas pasa a decidirse si al haberle dado valor a las grabaciones
en el caso concreto el Consejo Superior incurrió en un defecto fáctico. Sobre
este aspecto, más arriba fue explicado que para que ello ocurra “es
imprescindible que tal yerro tenga una trascendencia fundamental en el
sentido del fallo, de manera que si no se hubiera incurrido en él, el funcionario
judicial hubiera adoptado una decisión completamente opuesta” 31. Ese
requisito no se cumple en el caso concreto dado que las grabaciones
presentadas por el quejoso igualmente superan los requisitos que fueron
expuestos en esta providencia y, aunque por razones distintas a las expresadas
por el Consejo Superior, sí podían ser valoradas.
En primer lugar, las grabaciones corresponden a llamadas entre Alfredo

Fandiño y Obdulio Muñoz en el marco del proceso de liquidación de unas
sociedades pertenecientes al primero y donde el segundo obraba como
liquidador. Esto convierte a Fandiño en el receptor legítimo de la información
revelada en las conversaciones.
Segundo, es plausible considerar que Fandiño tenía la convicción de que lo

que estaba grabando tenía algún grado de ilicitud y esa fue justamente la razón
por la cual consideró conveniente tener alguna evidencia que luego pudiera
constituir como prueba. Esta Sala no desconoce que Alfredo Fandiño
igualmente podría estar incurriendo en conductas ilegales. No obstante, en el
fallo disciplinario fue explicado que del caso fueron compulsadas copias a la
Fiscalía General de la Nación, aspecto que además excede el debate que aquí
se surte por lo que no corresponde hacer menciones adicionales.
Tercero en su condición de liquidador Obdulio Muñoz se encontraba

ejerciendo funciones públicas como auxiliar de la justicia, por lo que de este
era predicable un desdibujamiento de su intimidad.
Finalmente, en las grabaciones no se aprecia que Alfredo Fandiño estuviera

induciendo o instigando la comisión de la falta disciplinaria. Sobre este
aspecto, se recuerda que en la acción de tutela Obdulio Muñoz indicó que la
intención del quejoso “no era otra que poder ejercer presiones indebidas con
ellas, para sus propios intereses (…)”. Para el actor, las pruebas que acreditan
esta mala fe son los correos electrónicos cruzados con Fandiño en donde, en
su sentir, queda probada la instigación ejercida. Para analizar el punto, a
continuación se transcribe lo dicho por el actor en la acción de tutela con la
finalidad de determinar si de allí se desprende la mala fe aludida:

50
“Como está demostrado, la intención del señor FANDIÑO GONZÁLEZ,
al realizar las grabaciones no era otra poder ejercer presiones indebidas
con ellas, para sus propios intereses y basta con analizar los correos
electrónicos ya citados, los cuales me permito repetir por la importancia
de los mismos en el presente asunto.
- Correo de fecha 18 de Marzo de 2013, me amenaza con darle a conocer

a los acreedores unas grabaciones porque según él, yo no le he atendido
a sus inversionistas, al decirme que “…LE PONEMOS PRIMERO
LAS GRABACIONES DE CADA UNA DE ELLAS para que ellos y la
superintendencia se tomen su propio criterio…”
Y solo en este momento que me entero de la existencia de unas

grabaciones que desconozco y tomadas sin mi consentimiento.
- Correo Electrónico de fecha 27 de Agosto de 2013, bajo el supuesto de

que yo estoy ayudando a un acreedor, me dice “…dibújela como quiera
a qui no es de pago, el sr Orlando Vargas de común acuerdo con usd le
presento a tiempo lo requerido y no extemporáneo fue a tiempo (sic)…”
- Correo Electrónico de fecha 8 de Septiembre de 2013, a las 5.47 p. “…

como cree usd que algo se pueda programar con las herramientas que
le dio a Velázquez NECESITAMOS UNA ACCIÓN SUYA QUE ECHE
ABAJO TODO Y SE VUELVA A INICIAR TODO” (mayúsculas fuera
del texto)
- Correo Electrónico de fecha 26 de Septiembre de 2013, a las 8.20 p.m.

“… hable con el apoderado, el cual se siente muy fortalecido por usd lo
cual estamos seguros de eso no tiene ninguna intención decente, como
de costumbre, cree y tal vez usd SIGUE PENSANDO LO MISMO
QUE YO ME VOY A QUEDAR QUIETO ENTE EL DETRIMENTO
PROGRAMADO DEL PATRIMONIO DE FAMILIA…”
…”(mayúsculas fuera del texto)
- Correo electrónico de fecha 29 de Octubre de 2013, el señor Javier

FANDIÑO GONZÁLEZ, por primera vez, me adjunta una grabación,
pues anteriormente solo había hecho alusión a ellas, para amedrentarme,
a fin de que YO accediera a su querer, y en forma amenazante me dice
que “...ECHE ABAJO TODO Y SE VUELVA A INICIAR
TODO…”(mayúsculas fuera del texto)
DE ACUERDO CON LO EXPUESTO, MAL PODRÍA DÁRSELE

VALIDEZ A UNAS GRABACIONES, REALIZADAS DE MANERA
AMAÑADA, ENGAÑOSA Y CON FINES FRAUDULENTOS, DE AHÍ
QUE LAS MISMAS CARECEN DE CUALQUIER VALOR
PROBATORIO.”
51
Al igual que los jueces de tutela de instancia, esta Sala no encuentra que con
las referencias esbozadas por el actor quede evidenciada una inducción,
instigación o manipulación a la comisión de la falta. En efecto, de las frases
trascritas por el accionante no se aprecia que Fandiño estuviera haciendo
provocaciones o entrampamientos como sugiere la tutela. Tampoco con ello se
prueba una manipulación a Obdulio Muñoz para que cayera en una trampa o
realizara una conducta que no tuviera la intención de cometer. Por el contrario,
lo que sí dejan entrever es que existió un escenario en el que dos participantes
en una conducta presuntamente ilícita se encontraban teniendo diferencias.
Como es obvio, estas consideraciones en nada justifican el proceder de
Alberto Fandiño respecto del cual, sin que sea el objeto de este fallo, se puede
apreciar también un tinte de presunta ilegalidad. No obstante, ello será
investigado por la autoridad competente en virtud de la compulsa de copias ya
mencionada.
Incluso, en aras de la suficiencia, es posible reconocer que de las propias

conversaciones tampoco es posible reconocer un entrampamiento por parte de
Fandiño sino que, por el contrario, aquellas denotan la existencia de la falta
que fue reconocida y sancionada por la autoridad disciplinaria. En este punto
pueden traerse nuevamente los extractos de las conversaciones que fueron
utilizados por el Consejo Superior y luego destacados por los jueces de tutela
de instancia:
“OMR: porque lo que yo puedo hablar con su abogado y yo le cuadro

unas ideas de cómo podemos hacer para que ese paso se demore un
poquito”; “OMR: sí, sí, yo puedo digamos a través de mis amigos hablar
en la super para que ellos no agilicen esto, a ver si ellos nos ayudan de
que ehh, de que saquen la decisión en estos días, y se demoren 15 días
para sacarlo.”; JFG: no quiero que vayamos a tener choques que te diga
necesito que me consigas 10 millones y tu del apretamiento tan verraco
entonces que eso quede claro de ese 1%, cómo te lo pago es yendo ahí en
el negocio; OMR: “No hermano yo meterme en un negocio no me meto”.
JFG: No en el negocio no ir a la fiducia donde la fiducia te deba a ti esa
plata a la persona que tú digas esto entra a la fiducia y la fiducia le está
debiendo a alguien 1% al que yo le diga; OMR: “Y cuándo paga la
fiducia ese 1%?, cuando se desarrolle ese proyecto”; JFG: Eh no ese le
buscamos para que salgan unos recursos”; OMR: “Si porque una vaina
un proyecto con todo respeto otra vaina hasta que se venda”
De esta forma, el requisito de la ausencia de mala fe se cumple incluso ante la

posibilidad de que Fandiño hubiera incurrido en conductas ilícitas, pues de
ello no se desprende que estuviera manipulando a Muñoz Ramos para cometer
la falta por la que fue sancionado.
Teniendo en cuenta estos elementos, hasta aquí es posible concluir que: i) el

razonamiento utilizado por el Consejo Superior acerca de la afectación de
Fandiño con la conducta disciplinaria no es un buen argumento para haber
52
tenido como lícitas las grabaciones que aportó en contra de Obdulio Muñoz;
ii) el cumplimiento de los requisitos expuestos en este fallo proporciona
mejores razones para tener como válidas estas grabaciones; y iii) sin perjuicio
de que el razonamiento planteado por el Consejo Superior en el fallo atacado
debe ser reevaluado, lo cierto es que el yerro cometido no configura un
defecto fáctico dado que no tiene la entidad de provocar una decisión opuesta,
justamente porque, aunque por razones diferentes, las grabaciones podían ser
igualmente valoradas.
5.3. Análisis de los demás reproches. Los jueces disciplinarios no

incurrieron en una valoración arbitraria o irracional.
Resta determinar si, dada la validez de las grabaciones, se configuran los

demás errores que fueron mencionados por el actor en la tutela. Como ha sido
expuesto, aquellos deben ser evidentes, arbitrarios y objetivamente
irracionales para que proceda la intervención del juez constitucional, lo cual
además en este caso es más estricto dado que se trata de una providencia
dictada por el órgano de cierre de la jurisdicción disciplinaria. No obstante,
como pasa a exponerse, ello tampoco ocurre en el presente caso.
Frente a los audios y la posibilidad de que hubieran sido alterados, los jueces
disciplinarios decretaron la práctica de un dictamen pericial del cual se dijo en
el fallo de segunda instancia que “arroja que ninguno de los audios se
encontraron características o discontinuidades que indiquen que los mismos
fueron alterados o editados”.
Sobre la falta de valoración de los testimonios, se aprecia que en el fallo de

primera instancia estos fueron transcritos y analizados, y de ellos se dijo que si
bien los “apoderados de los acreedores, dan fe que el liquidador les comentaba
de sus reuniones con el señor Fandiño, quien además propició encuentros
entre ellos, esto no es óbice para concluir que evidentemente no los tuvo al
tanto de todos y cada uno de los detalles y sobre todo de las conversaciones
que sostenía con el señor Fandiño y que fueron objeto de controversia en esta
investigación disciplinaria”. Estas Transcripciones fueron reiteradas y
despachadas en el fallo de segunda instancia, por lo que el punto igualmente
no tiene fundamento.
En cuanto a la falta de valoración de los correos electrónicos para desvirtuar la

condición de víctima de Fandiño, ya quedó dicho que, si bien no hubo una
valoración exhaustiva en sede disciplinaria, lo cierto es que de su contenido no
es posible evidenciar que aquel estuviera instigando, incitando o manipulando
la comisión de la falta. Por el contrario, se puede considerar que se trató de
una serie de disgustos al interior de una relación que tenía como objetivo
incurrir en actuaciones irregulares dentro del proceso de liquidación, lo cual
tendrá que ser objeto de análisis por la autoridad competente. Así, es claro que
aún cuando se hubieran hecho alusiones adicionales sobre los correos, es claro
53
que ello no habría tenido la capacidad de generar una decisión diferente a la
adoptada.
Que no se hubiera incurrido en ninguna de tales arbitrariedades descarta

igualmente la violación del principio In dubio pro reo, la presunción de
inocencia y la duda razonable, en la medida en la que la argumentación
planteada por los jueces disciplinarios estuvo basada en un análisis razonable
del material probatorio, con las precisiones que fueron hechas en esta
providencia.
Con las anteriores consideraciones, y teniendo claro que el juez de tutela solo
le corresponde actuar si encuentra una valoración probatoria tan absurda que
implique una violación al debido proceso, la Sala Plena considera que no
existió tal arbitrariedad en los fallos atacados y, en el único punto en el que le
podría asistir razón al actor consistente en la poca valoración de los correos, lo
cierto es que ello no tiene la entidad para generar un sentido opuesto en la
decisión atacada.
Así las cosas, se procederá a confirmar la decisión tomada por las sentencias
de tutela, pero a partir de las consideraciones expuestas en esta providencia.
Lo anterior en el sentido de dejar en firme los fallos disciplinarios que
sancionaron a Obdulio Muñoz.
7. Síntesis y regla de decisión
En el presente asunto la Sala Plena debió resolver dos problemas jurídicos.

Primero, si constituyó una violación al debido proceso el que el Consejo
Superior de la Judicatura le diera valor probatorio a grabaciones realizadas por
el quejoso sin contar con el consentimiento del disciplinado, bajo el
argumento proveniente del derecho penal de que fueron hechas por quien
resulta perjudicado con la conducta. Y segundo, de ser procedente dicha
valoración, si el análisis del resto del material probatorio fue tan caprichoso y
arbitrario que configuró un defecto fáctico.
Frente a lo primero la Sala concluyó que el traslado de la regla aplicada por la

Sala Penal de la Corte Suprema de que la grabación es lícita cuando se es
parte de la conversación y víctima de la conducta punible, es
constitucionalmente problemática en derecho disciplinario. Ello por cuanto
por regla general en esa área punitiva no existe el concepto de víctima. Sin
embargo, la Corte en este fallo encontró que existen mejores razones para
tener como validas tales grabaciones como lo son que: i) las realice un
receptor legítimo de la información cubierto por la expectativa de intimidad
del grabado; ii) se tenga la convicción de que se registra la ocurrencia de una
falta disciplinaria; iii) el grabado sea una persona en ejercicio de funciones
públicas; y iv) no se realicen de mala fe o con la intensión de instigar o
manipular la comisión de la conducta.
54
En el caso concreto se encontró que, a pesar de que la autoridad disciplinaria
trasladó la regla penal, no se configuró un defecto fáctico en la medida en la
que las grabaciones aportadas igualmente superan los anteriores requisitos.
Así, aún cuando el razonamiento del fallo atacado debe perder vigencia, el
giro argumentativo contenido en esta sentencia no tiene la entidad para
generar una decisión disciplinaria opuesta a la adoptada, lo cual descarta la
violación al debido proceso.
Frente al segundo problema jurídico, se concluyó que tampoco se configuró

un defecto a partir de las demás quejas presentadas en la tutela, dado que en la
valoración hecha por los fallos atacados no se evidenció una actuación
arbitraria o irrazonable.
En consecuencia, la Corte confirmará las sentencias que negaron la acción de

tutela presentada por Obdulio Muñoz en contra de los fallos que lo
sancionaron.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- Por las razones expuestas en esta providencia, CONFIRMAR

las sentencias de tutela dictadas el 14 de septiembre de 2020 por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B
y el 26 de noviembre de 2020 por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que negaron en primera y
segunda instancia, respectivamente, la acción de tutela presentada por Obdulio
Muñoz Ramos.
SEGUNDO.- Por Secretaría General, LIBRAR las comunicaciones previstas

en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y archívese el expediente.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente
Con aclaración de voto
55
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General
56
57
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

EN PROCESO DISCIPLINARIO-Se debió precisar que serán válidas
las grabaciones aportadas por quien tenga “interés legítimo” en la
actuación del servidor público investigado (Aclaración de voto)
Referencia: Sentencia SU-371 de 2021
Magistrada ponente:
Cristina Pardo Schlesinger
1. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena,

suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la
referencia. Esto, porque, si bien comparto la decisión adoptada en el caso
concreto, disiento de una de las reglas de decisión dispuestas por esta
sentencia. En concreto, la Sala Plena consideró que las grabaciones aportadas
en un proceso disciplinario serán válidas si y solo si fueron llevas a cabo “por
alguien que efectivamente esté cubierto por la expectativa de privacidad de
quien es grabado”. A juicio de la Sala, esto implica que “quien graba debe
pertenecer al núcleo familiar, social o gremial en el que se genera la
conversación, o estar cubierto por el espacio público, semipúblico o
semiprivado en donde esta tenga lugar”.
2. Esta aclaración de voto se funda en que, en mi criterio, la Sala Plena ha

debido precisar el alcance de la última sección de la referida regla. Esto, para
precaver interpretaciones equivocadas de la misma. En efecto, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado, de manera uniforme, que, en
espacios públicos, semipúblicos y semiprivados, “la expectativa de privacidad
se reduce, dado que las personas no pueden considerar válidamente que su
actividad se encuentre resguardada absolutamente de la interferencia de
otros”32. Por tanto, resultaría impreciso sostener que se configura una
expectativa de privacidad en todo escenario “cubierto por el espacio público,
semipúblico o semiprivado en donde esta tenga lugar”.
3. Por consiguiente, considero que la Sala Plena ha debido precisar que, en

el marco de un proceso disciplinario, serán válidas las grabaciones aportadas
por quien tenga “interés legítimo” en la actuación del servidor público
investigado. Esto, por supuesto, salvo que las grabaciones sean obtenidas por
medios ilícitos, dado que se reputarían prueba ilícita y, por tanto, no podrían
32Sentencias C-094 de 2020, T-574 de 2017 y C-602 de 2016, entre otras.
58
ser objeto de valoración.
Fecha ut supra,

Magistrada
59
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
A LA SENTENCIA SU371/21

EN PROCESO DISCIPLINARIO-Juez constitucional debe limitar el
análisis a la admisibilidad de la prueba cuestionada (Aclaración de voto)
El rol del juez constitucional debe restringirse a controlar excesos y no a

establecer reglas generales para determinar en un caso preciso la
admisibilidad de una prueba. (…) el análisis de la ilicitud de la prueba debe
ser caso a caso, y el juez disciplinario, en su autonomía, debe a entrar a
analizar si una grabación atenta contra los derechos fundamentales del
disciplinado sin atenerse a unas reglas rígidas, que pueden desconocer las
particularidades del caso e impedir, en últimas, la correcta administración de
justicia
Referencia: Expediente T-8.092.147
Asunto: Revisión de las sentencias

proferidas dentro del proceso de tutela
promovido por Obdulio Muñoz Ramos
contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me permito

aclarar mi voto respecto de la sentencia de la referencia. Comparto lo decidido
en cuanto a que Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, en la sentencia del 4 de marzo de 2020, no incurrió en defecto
fáctico al valorar las grabaciones hechas por el quejoso -sin contar con el
consentimiento del disciplinado-, bajo el argumento proveniente del derecho
penal de que fueron hechas por quien resulta perjudicado con la conducta. De
la misma manera, concuerdo con que, en dicho caso, la autoridad judicial no
violó el debido proceso en su ejercicio de valoración del resto del material
probatorio.
No obstante, frente a la admisión de las grabaciones, la sentencia ha debido

limitarse a estudiar si, en efecto, el Consejo Superior de la Judicatura valoró
en sede disciplinara una prueba ilícita por violar los derechos a la intimidad y
a la inviolabilidad de las comunicaciones del disciplinado. El rol del juez
constitucional debe restringirse a controlar excesos y no a establecer reglas
generales para determinar en un caso preciso la admisibilidad de una prueba.
Si bien estoy de acuerdo con que en materia disciplinaria no es del todo
60
aplicable la jurisprudencia formulada en sede penal para admitir grabaciones,
considero que las reglas que el proyecto establece son impertinentes y
constituyen, a lo sumo, un obiter dicta, pero en ningún caso deben servir de
fundamento para que las autoridades disciplinarias estudien la admisibilidad
de este tipo de pruebas.
Además, considero que dichas reglas son en extremo específicas e impiden

que, en ciertos supuestos, puedan admitirse grabaciones que, a mi juicio, no
atentan contra los derechos fundamentales. Por ejemplo, si únicamente son
admisibles grabaciones de personas en ejercicio de funciones públicas, se
dejan de lado posibles grabaciones a intermediarios que actúen por mandato
de dichas personas.
Reitero, por tanto, que el análisis de la ilicitud de la prueba debe ser caso a
caso, y el juez disciplinario, en su autonomía, debe a entrar a analizar si una
grabación atenta contra los derechos fundamentales del disciplinado sin
atenerse a unas reglas rígidas, que pueden desconocer las particularidades del
caso e impedir, en últimas, la correcta administración de justicia

Magistrado
61
A LA SENTENCIA SU-371 DE 2021
Expediente: T-8.092.147.
Acción de tutela presentada por Obdulio

Muñoz Ramos en contra de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
Magistrada Sustanciadora:
1. Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte

Constitucional, aclaro mi voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en la
Sentencia SU-317 de 2021. Aunque comparto la decisión adoptada, me aparto
de algunos aspectos de la motivación del fallo.
2. El expediente de la referencia corresponde a una acción de tutela

interpuesta por el señor Obdulio Muñoz Ramos en contra de una providencia
judicial proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura. En esa decisión, la autoridad judicial sancionó disciplinariamente
al accionante por haber incurrido objetivamente en las conductas de cohecho
propio, asesoramiento y otras conductas ilegales, las cuales configuran la falta
gravísima prevista en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 33. El
peticionario alegó la presunta vulneración de su derecho fundamental al
debido proceso.
Según el accionante, la autoridad judicial demandada valoró, como parte del

acervo probatorio, unas grabaciones realizadas por el quejoso sin su
consentimiento, las cuales eran ilegales. Explicó que, la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura argumentó que, en materia penal, las
grabaciones realizadas por la víctima del delito, sin el consentimiento del
sujeto activo de la conducta, constituyen medios de prueba lícitos. Lo anterior,
siempre que tengan la intención de preconstituir una prueba para efectos del
proceso penal. En su criterio, esa regla resulta trasladable al derecho
disciplinario. De manera que, las cintas allegadas al proceso eran un medio de
prueba lícito porque fueron realizadas por quien resultó afectado por la
conducta, con la convicción de demostrar la comisión de una falta
disciplinaria.
33 Ley 734 de 2004, Artículo 55. Numeral 1. “Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de
las faltas gravísimas aquí descritas. Son faltas gravísimas las siguientes conductas: // 1. Realizar una conducta
tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las
funciones. […]”.
62
En todo caso, para el demandante, los correos electrónicos y testimonios
recaudados en el proceso descartan que el quejoso tuviera la condición de
víctima. Por esa razón, la autoridad judicial demandada debió excluir las
grabaciones de la valoración probatoria realizada en el proceso. Al no hacerlo,
incurrió en defecto fáctico. En ese sentido, solicitó el amparo de su derecho
fundamental al debido proceso; y, como consecuencia de ello, dejar sin efectos
las decisiones adoptadas por la autoridad judicial accionada o disponer la
exclusión de los medios de prueba aludidos.
3. En sede de revisión, la Sala Plena cuestionó si la valoración de las

grabaciones realizadas por el quejoso, sin el consentimiento del disciplinado,
bajo el argumento proveniente del derecho penal de que fueron hechas por
quien resulta afectado por la conducta, vulneró el derecho al debido proceso
del accionante por haber incurrido en un defecto fáctico. Al resolver el
problema jurídico planteado, esta Corporación concluyó que resulta
constitucionalmente problemático trasladar la regla jurisprudencial propia del
derecho penal al derecho disciplinario. Este Tribunal advirtió que, según la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, las grabaciones son lícitas cuando
las realiza uno de los partícipes de la conversación, quien, a su vez, ostenta la
condición de víctima de la conducta punible. Sin embargo, en el derecho
disciplinario, por regla general, no existe el concepto de víctima. Por lo tanto,
esa regla jurisprudencial no es aplicable a las decisiones de orden
disciplinario.
A pesar de lo anterior, la Sala consideró que, en todo caso, existen buenas

razones para tener como válidas las grabaciones realizadas sin el
consentimiento de todos los participantes, cuando aquellas demuestren la
comisión de una falta disciplinaria. Lo anterior, siempre que esos medios de
prueba cumplan con varios requisitos para garantizar la protección razonable
del derecho a la intimidad. En concreto, para que las grabaciones de esas
características puedan valorarse en el proceso disciplinario deben ser
realizadas por un receptor legítimo de la información, cubierto por la
expectativa de intimidad del grabado. Esto quiere decir que “quien graba debe
pertenecer al núcleo familiar, social o gremial en el que se genera la
conversación, o estar cubierto por el espacio público, semipúblico o
semiprivado en donde esta tenga lugar. Esto descarta, por ejemplo, cualquier
interceptación de comunicaciones sin autorización judicial o cualquier forma
de registro por parte de terceros ajenos al espacio protegido”.
Adicionalmente, es necesario que: (ii) quien graba tenga la convicción de que
registra la ocurrencia de una falta disciplinaria; (iii) la persona grabada sin su
consentimiento debe estar en ejercicio de funciones públicas; y, (iv) las
grabaciones deben estar amparadas por el principio de buena fe. Es decir, no
deben tener la intención de instigar o manipular la comisión de la conducta.
63
Con fundamento en lo anterior, al resolver el caso concreto, concluyó que, a
pesar de que la autoridad disciplinaria trasladó la regla penal, no incurrió en el
defecto fáctico alegado. Explicó que las grabaciones aportadas cumplieron con
los requisitos establecidos para proteger la intimidad del accionante. De esta
manera, para la Sala, la argumentación contenida en la sentencia de revisión
no tiene entidad suficiente para generar una decisión disciplinaria opuesta a la
adoptada. Por lo tanto, la accionada no vulneró el derecho al debido proceso
del sujeto disciplinado.
Adicionalmente, este Tribunal estudió si el análisis de las demás pruebas

allegadas al proceso fue caprichoso o arbitrario. Al respecto, la Sala Plena
concluyó que los fallos atacados no evidencian una actuación irrazonable, ni
contraria a los postulados de la libertad de valoración probatoria. En
consecuencia, confirmó las sentencias que negaron la acción de tutela
presentada por Obdulio Muñoz en contra de los fallos que lo sancionaron.
Esta aclaración de voto se fundamenta en los siguientes argumentos:
4. Estoy de acuerdo con la mayoría al concluir que trasladar la regla aplicada

por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al derecho sancionador es
constitucionalmente problemático. En efecto, en el derecho penal, la
admisibilidad de esas grabaciones, está dada por las dificultades que afrontan
las víctimas para demostrar la ocurrencia de delitos que les ocasionaron daños.
En especial, porque ese tipo de conductas suelen ocurrir en espacios privados
que impiden la presencia de testigos y facilitan las actuaciones de los
delincuentes para ocultar los rastros de sus actuaciones ilícitas. Sin embargo,
tal y como lo expuso la sentencia de la referencia, la jurisprudencia ha
aclarado que en el ámbito disciplinario no existen víctimas en sentido estricto.
Lo anterior, porque el derecho sancionador pretende proteger la probidad del
servicio público, más no el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación
de las víctimas.
De igual forma, comparto que, a pesar de lo anterior, las grabaciones

realizadas sin el consentimiento del sujeto disciplinable son lícitas. Lo
anterior, siempre que se garanticen unos mínimos de protección del derecho a
la intimidad. En concreto, debe garantizarse que quien graba: (i) sea un
receptor legítimo de la información, cubierto para la expectativa de intimidad
del servidor público; (ii) tenga la convicción de que registra una falta
disciplinaria; y, (iii) actúe de buena fe, sin querer manipular o instigar la
comisión de la conducta. Adicionalmente, (iv) la persona grabada debe estar
en ejercicio de funciones públicas.
5. En todo caso, también advierto que la problemática expuesta amerita

consideraciones adicionales relacionadas con dos ejes fundamentales: (i) la
distinción entre las grabaciones de conversaciones y la interceptación de
64
comunicaciones; y, (ii) el examen que deben adelantar los jueces para
determinar quiénes serían los receptores legítimos de la información.
La distinción entre las grabaciones de conversaciones realizadas por una

de las partes y la interceptación de comunicaciones por parte de un
tercero
6. El centro de la discusión de este proceso es establecer la validez de las

grabaciones realizadas por el quejoso sin el consentimiento del sujeto
disciplinable como medios de prueba en los procesos disciplinarios. La
posición adoptada por la Sala Plena fue afirmativa. Para la Corte, un quejoso
puede presentar como prueba válida las grabaciones que realizó de
conversaciones que sostuvo con el sujeto disciplinario sin su consentimiento.
7. Uno de los fundamentos de la decisión fue el Concepto 13 del 9 de mayo de

2011 emitido por la Procuraduría General de la Nación. En esa oportunidad, el
Ministerio Público resolvió una consulta acerca de la viabilidad de valorar
interceptaciones realizadas sin orden judicial dentro de procesos judiciales y
administrativos. Consideró que, excepcionalmente, las interceptaciones de
comunicaciones pueden ser pruebas lícitas, siempre que sean realizadas por la
víctima o el sujeto pasivo de la conducta. Con fundamento en esa decisión, la
Sala Plena señaló que para el ente disciplinario la regla de exclusión no es
aplicable al caso de las interceptaciones cuando las ejecute la víctima. En todo
caso, posteriormente, manifestó que ese concepto fue un “lapsus” del
Ministerio Público.
8. En mi criterio, el concepto de grabaciones de conversaciones propias no

puede equipararse indebidamente al de interceptación de comunicaciones. En
efecto, el artículo 15 superior consagra el derecho a la intimidad y la
inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación
privada. Este precepto constitucional supone que las personas tienen una
esfera personal para su desarrollo personal y privado. Ese ámbito
personalísimo del sujeto está libre de intromisiones de terceros y del Estado 34.
Con todo, ningún derecho fundamental es absoluto. La misma Carta admite
que ese derecho puede ser objeto de limitaciones. En relación con la
inviolabilidad de las comunicaciones, establece que las conversaciones
privadas pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los
casos y con las formalidades establecidas por la Ley35.
9. Tal y como lo reiteró la Sentencia C-014 de 201836, el Constituyente

estableció que los procedimientos que impliquen limitaciones a la intimidad
34 Ver al respecto: Sentencias C-014 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera; C-881 de 2014, M.P. Jorge Ignacio
Pretlt Chaljub; y, T- 437 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
35 Constitución. Artículo 15.
36 M.P. Diana Fajardo Rivera.
65
personal deben: (i) estar consagrados en la ley; y, (ii) ser aplicados con
fundamento en una orden judicial. Sin embargo, con la introducción del
Sistema Penal Acusatorio al país, el artículo 250 superior estableció una
excepción a esa regla general. Según esa disposición, la Fiscalía General de la
Nación puede adelantar algunas diligencias que limitan el derecho a la
intimidad de las personas sin orden judicial previa. Tal es el caso de las
interceptaciones de comunicaciones. Con todo, el desarrollo de esas
actuaciones será objeto de control posterior dentro de las 36 horas siguientes
por parte del juez de control de garantías37.
10. La interceptación de comunicaciones fue reglamentada en los artículos

235 y 237 de la Ley 906 de 2004, modificados por los artículos 52 y 68 de la
Ley 1453 de 2011. Esas disposiciones establecen que el fiscal de
conocimiento podrá ordenar la interceptación de las comunicaciones
relacionadas con los fines de la investigación penal. Lo anterior, con el fin de
buscar elementos materiales probatorios, evidencia física y la ubicación de los
imputados, indiciados o condenados. Esa orden tendrá vigencia de 6 meses. Su
prorroga estará sometida al control previo del juez de control de garantías38.
La operación técnica de esta actividad de investigación deberá adelantarla la

policía judicial, quien podrá recurrir a las grabaciones magnetofónicas o
37 Constitución. Artículo 250. “ARTICULO 250. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo
No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el
ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un
delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y
cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No
podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que
establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política
criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo y en relación con el mismo servicio. 2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las
funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta
y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez”.
38 Ley 906 de 2004. Artículo 235. “El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales
probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se
intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier
red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este
sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva
interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente
después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la
interceptación. // En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas
diligencias se obligan a guardar la debida reserva. // Por ningún motivo se podrán interceptar las
comunicaciones del defensor. // La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá
prorrogarse, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron. // La orden del fiscal de
prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse al control previo de legalidad
por parte del Juez de Control de Garantías. // PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 13 de la
Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios de Policía Judicial deberán rendir
informes parciales de los resultados de la interceptación de comunicaciones cuando dentro de las mismas se
establezcan informaciones que ameriten una actuación inmediata para recolectar evidencia o elementos
materiales probatorios e impedir la comisión de otra u otras conductas delictivas. En todo caso, el fiscal
comparecerá ante el juez de control de garantías a efectos de legalizar las actuaciones cuando finalice la
actividad investigativa”.
66
similares39. Una vez concluya el procedimiento, la policía judicial deberá
rendir un informe. A partir de ese momento, el fiscal cuenta con un término de
24 horas para acudir al Juez de Control de Garantías para que revise la
legalidad de la actuación40. La jurisprudencia ha establecido que la labor de
esa autoridad judicial es verificar que el respeto de los derechos
fundamentales de los ciudadanos durante la actuación. En concreto, debe
establecer si la medida cumplió con los presupuestos del principio de
proporcionalidad41.
11. En atención a la importancia de proteger la inviolabilidad de las

comunicaciones, el Legislador tipificó la interceptación de comunicaciones sin
orden judicial, cuando no es ejecutada por la Fiscalía General de la Nación. En
efecto, el artículo 269 C del Código Penal dispone: “[e]l que, sin orden
judicial previa intercepte datos informáticos en su origen, destino o en el
interior de un sistema informático, o las emisiones electromagnéticas
provenientes de un sistema informático que los transporte incurrirá en pena
de prisión de treinta y seis (36) a setenta y dos (72) meses”.
12. A partir de lo expuesto, es posible concluir que la interceptación de

comunicaciones es una verdadera excepción a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas. Esta actividad solo puede ser realizada en el marco
de los procesos penales, por la Fiscalía General de la Nación en conjunto con
la policía judicial, bajo las condiciones previstas por la Constitución y la ley.
En ningún caso, los particulares pueden registrar la información de las
conversaciones que sostienen otras personas. Ni siquiera cuando se trata de las
víctimas de un delito.
Tal y como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia42, esa actividad de investigación no puede confundirse con las
39 Ídem.
40 Ley 906 de 2004. Artículo 237. “Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del
informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la
transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control
de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado. // Durante el trámite
de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o
peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en
la diligencia. // El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y,
después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento. //
PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la
audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el
contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto,
las reglas previstas para la audiencia preliminar”.
41 Sentencias C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y, C-334 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
42 La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia establece no se puede confundir la grabación de una
conversación telefónica por uno de los participantes en el diálogo, por ejemplo, la víctima, con una
interceptación de comunicaciones. Lo anterior, porque esta última corresponde a un procedimiento en el que
se restringe la garantía del secreto de las comunicaciones entre particulares para captar su contenido. Aquel es
un acto policial, previamente ordenado por la Fiscalía en el que los investigadores son los que escuchan la
conversación. Por el contrario, la grabación de uno de los participantes es dejar un registro de audio de una
conversación propia, con el fin de utilizarlo como prueba contra un tercero o contra el interlocutor. Las
67
grabaciones que una persona hace de las conversaciones que sostiene con un
sujeto disciplinable, bajo de la absoluta convicción de que registra la posible
comisión de una falta disciplinaria. En este escenario, quien graba es uno de
los titulares del derecho a mantener la inviolabilidad de la conversación.
Además, está persona lo hace con la convicción de que al registrar la situación
podrá coadyuvar con la protección del interés público y de los principios de la
función pública. En efecto, los funcionarios públicos deben cumplir con la
Constitución, la ley y el reglamento. Sin embargo, las violaciones a esos
deberes públicos suelen ocurrir de forma discreta y en escenarios privados.
Por tanto, la comisión de conductas ilícitas suele ser muy difícil de detectar.
Este tipo de grabaciones pretenden constituir elementos de prueba
conducentes y pertinentes para demostrar la ocurrencia de esas faltas. De
manera que, la protección estricta del derecho a la intimidad de uno de los
partícipes de la conversación cede frente a la necesidad de conseguir un fin
legítimo constitucional como la probidad en la administración de justicia.
En mi criterio, equiparar ambas situaciones o dejar de establecer esta

distinción de forma precisa en la jurisprudencia puede generar confusiones
respecto de los medios de prueba conducentes para demostrar la comisión de
una falta disciplinaria. Lo anterior, en detrimento del derecho fundamental a la
intimidad de los funcionarios públicos.
Los receptores legítimos de la información
13. La decisión mayoritaria estableció que la grabación de la conversación que

demuestra la falta disciplinaria debe realizarla un receptor legítimo de la
información. Para determinar esa condición, la sentencia precisó que quien
graba debe estar “cubierto por la expectativa de intimidad de quien es
grabado”43. En el criterio de la mayoría, eso implica que la persona debe: (i)
pertenecer al ámbito familiar, social o gremial en el que ocurre la
conversación; o, (ii) estar cubierto por el espacio público, semipúblico o
semiprivado en el que transcurre la conversación.
14. Comparto la postura de la mayoría al señalar que la grabación debe ser

realizada por el receptor legítimo de la información. En todo caso, considero
que para tener esa condición no solo es necesario verificar que la persona
pertenezca al contexto en el que se genera la conversación o al espacio físico
en el que transcurre. Resulta indispensable corroborar que la persona que
graba partícipe de la conversación. Es decir que comparta con el servidor
grabaciones realizadas por las víctimas no necesitan orden previa de la autoridad judicial. Según la Sala
Penal, cuando quien graba la conversación interviene en ella, no hay afectación del derecho fundamental a
mantener las comunicaciones privadas en secreto. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP757 del 4 de marzo de 2020. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.
43 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Pág. 46.
68
público la titularidad del derecho a la inviolabilidad de la conversación
registrada.
15. En los términos en los que lo señalé previamente, la protección

constitucional del derecho a la intimidad incluye la garantía de la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Esa previsión pretende
asegurar que las personas no serán objeto de injerencias en sus conversaciones
por parte de terceros que no participan en ellas. En ese sentido, para que las
grabaciones de una conversación puedan ser valoradas como pruebas dentro
de un proceso judicial es indispensable que las obtenga uno de sus partícipes.
La decisión de la Corte estableció que las personas que hacen parte del ámbito
familiar, social o gremial del funcionario público o están en el espacio
semipúblico, semiprivado o público en el que transcurre la conversación son
receptores legítimos de la información. Esa postura no tiene en cuenta que las
conversaciones que ocurren en un espacio público, semipúblico o semiprivado
pueden ser grabadas por terceros que no son destinatarios del mensaje que
pretende comunicar el funcionario público. Lo mismo ocurre si solo se analiza
el contexto en el que tiene lugar la conversación. Por ejemplo, una
conversación puede desarrollarse en el ámbito familiar o gremial de una
persona y ser grabada por un tercero que desconoce la intención del emisor del
mensaje. De manera que, la regla jurisprudencial expuesta por la Sala Plena
dejaría abierta la posibilidad a que terceros interfieran de forma indebida en
las comunicaciones privadas de los funcionarios públicos en detrimento de su
derecho fundamental a mantener la inviolabilidad de sus conversaciones.
16. En atención a esa dificultad, la jurisprudencia de otras Corporaciones,

reiterada por la sentencia objeto de aclaración, es enfática en señalar que la
validez de las grabaciones aportadas como prueba a los distintos procesos,
entre otras cosas, depende de que quien graba participe de la comunicación.
Esa consideración proviene de los amplios desarrollos jurisprudenciales de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la materia. La
razón por la cual esa regla jurisprudencial no es plenamente aplicable a los
procesos disciplinarios es porque, por regla general, en estos últimos no hay
víctimas. Esto impone una dificultad para determinar quién está legitimado
para grabar las conversaciones que dan cuenta de la comisión de una falta
disciplinaria. En todo caso, eso no significa que algunos de los elementos
establecidos en esa regla jurisprudencial no puedan aplicarse a los procesos
disciplinarios.
17. En reiteradas oportunidades, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia ha establecido que no hay lugar a predicar la ilicitud de
las grabaciones realizadas por personas que participan de la conversación. Lo
69
anterior, porque registran su propia voz e imagen44. Por ejemplo, en Sentencia
del 4 de marzo de 2020, esa Corporación estudió un recurso de casación
interpuesto en contra de una sentencia condenatoria por el delito de extorsión
agravado, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué. En ese caso, la víctima
fue objeto de varias amenazas, incluso de muerte, para que accediera a vender
un ganado. Para demostrar la situación, allegó con la denuncia una grabación
de la conversación que sostuvo con su agresor en la que fue objeto de distintas
presiones. Los cargos propuestos en sede de casación estaban dirigidos a
evidenciar la ilicitud de esa prueba. Al estudiar el caso, la Sala de Casación
Penal ratificó la validez de la prueba. En ese sentido, señaló que “[l]o
prohibido, (…) es la grabación en la modalidad de interceptación de terceros,
pues se entiende que el interés protegido en lo material es la injerencia
indebida de una persona en la comunicación de otra, de lo cual no hace parte.
Por tanto, si una tercera se inmiscuye en una conversación ajena, y la graba,
la prueba así obtenida será ilícita, pero si la grabación es realizada por quien
participa en ella, no habrá motivos para afirmar su ilicitud, menos aún, si
está siendo víctima de un delito”45.
De igual forma, en Sentencia del 17 de marzo de 2014, la Sala de Casación

Penal estudió un recurso de casación en contra de una sentencia condenatoria
por el delito de concusión. Según el sujeto activo de la conducta, las
grabaciones aportadas por la víctima en las que era objeto de presiones
económicas por parte del procesado no podían valorarse en el proceso porque
fueron tomadas dentro de su oficina, lo cual constituye una violación de su
derecho a la intimidad. En esa ocasión, la Corte consideró que “cuando una
persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y/o
voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que
requiera autorización judicial, pues precisamente con ese documento puede
iniciar las acciones pertinentes. Ello porque la persona, de manera
voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de
demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza”46.
En concreto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha

establecido de forma reiterada que la validez de las grabaciones en el proceso
penal, entre otros asuntos, depende de que sean realizadas por quien participa
en ellas. Comparto plenamente el criterio de esa Corporación en relación con
los asuntos que deben verificarse para establecer quién está legitimado para
grabar una conversación con el fin de preconstituir una prueba para efectos
44 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estableció esa postura por primera vez en el
año 2011. Esa tesis fue reiterada en las sentencias AP1282 del 17 de marzo de 2014, M.P. Eyder Patiño
Cabrera; AP 3043 del 24 de mayo de 2016, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández; AP 1378 del 13 de junio
de 2018, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa; AP 4281 de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar; SP757 del 4
de marzo de 2020, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya; SP 1591 del 24 de junio de 2020; M.P. Luis Antonio
Hernández Barbosa; y, AP1890 del 19 de mayo de 2021, M.P. Eyder Patiño Cabrera.
45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP 1591 del 24 de junio de 2020; M.P. Luis
Antonio Hernández Barbosa.
46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia AP1282 del 17 de marzo de 2014, M.P.
Eyder Patiño Cabrera.
70
procesales. No basta con que la persona haga parte del ámbito de la
expectativa legítima de intimidad de que resulta grabado. Es indispensable que
la persona participe de la conversación para poder disponer de su derecho
fundamental a mantener la inviolabilidad de la conversación y evitar el
desconocimiento de las garantías establecidas en el artículo 15 de la
Constitución.
18. En definitiva, comparto que las grabaciones del quejoso de las

conversaciones que sostuvo con el sujeto disciplinable, bajo la absoluta
convicción de preconstituir una prueba de la comisión de la falta, son pruebas
lícitas en los procesos disciplinarios. Sin embargo, la posición mayoritaria
sobre la forma de valorar quién tiene la condición de receptor legítimo de la
información, en algunos escenarios, puede implicar la inclusión a terceros que
no participan de la conversación. Esta dificultad compromete la aplicación de
cláusulas constitucionales relacionadas con la inviolabilidad de las
comunicaciones y el derecho fundamental a la intimidad de los funcionarios
públicos.
19. De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar el voto
respecto de la Sentencia SU-371 de 2021, adoptada por la Sala Plena de la
Corte Constitucional.
Fecha ut supra,


Magistrada
71
A LA SENTENCIA SU-371 DE 2021
Referencia: Expediente T-8.092.147
Acción de tutela de Obdulio Muñoz

Ramos contra la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura
Magistrada Ponente:
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala

Plena de la Corte Constitucional, me permito explicar las razones por las que
aclaré el voto a la Sentencia SU-371 de 2021.
2. En esta ocasión la Sala Plena conoció una acción de tutela presentada

por un abogado que, en su condición de auxiliar de la justica como liquidador,
fue sancionado disciplinariamente por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura. Aquél cuestionó que se transgredió su
derecho fundamental al debido proceso porque las pruebas que soportaban los
cargos (unas grabaciones de conversaciones telefónicas que sostuvo con el
anterior representante legal de la sociedad en liquidación) eran ilegales por ser
fraccionadas y, especialmente, porque se realizaron sin su autorización. Sobre
esta cuestión, la entidad accionada trajo a colación la jurisprudencia de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual las
grabaciones elaboradas por un particular -sin orden judicial- pueden ser
validas en un proceso si aquel es la víctima de la conducta. Al respecto,
precisó que si bien en el derecho disciplinario no hay víctimas, sí existen
perjudicados por las conductas antiéticas de los disciplinables.
3. La Sala Plena confirmó las sentencias de tutela de instancia, que habían

negado el amparo, por considerar que no se vulneró el derecho fundamental al
debido proceso del demandante.
4. En primer lugar, la Sala señaló que el derecho a la intimidad no es

absoluto, por lo que puede ser objeto de limitaciones cuando colisione con
otros fines o principios constitucionales,47 siempre que esa limitación atienda a
47 “En este caso la intimidad debe ser ponderada con otros bienes constitucionalmente relevantes como la
prevalencia del interés general (art. 1), el cumplimiento de los fines del Estado (art. 2) y los principios de la
72
criterios de proporcionalidad. Por otra parte, refirió que dada la inexistencia
del concepto de “víctima” en el marco de los procesos disciplinarios, no es
posible trasladar automáticamente la jurisprudencia de la Sala de Casación
Penal sobre las grabaciones como excepción a la regla de exclusión de la
prueba ilícita. No obstante, eso no puede conllevar a sacralizar el derecho a la
intimidad en perjuicio de finalidades imperiosas del Estado y al correcto
funcionamiento de la función pública, especialmente porque la expectativa de
intimidad de quien opta por la ilegalidad se encuentra atenuada.
5. A partir de lo anterior, con la Sentencia SU-371 de 2021 la Sala Plena

fijó cuatro reglas en el ámbito del derecho disciplinario en relación con la
exclusión de las grabaciones realizadas sin el consentimiento del procesado:
(i) la grabación debe ser realizada por un receptor legítimo (descartando la
interceptación por parte de terceros);48 (ii) quien realice la grabación debe
tener la convicción de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta
disciplinaria;49 (iii) la persona grabada debe cumplir funciones públicas y
encontrarse ejerciéndolas (excluyéndose los espacios íntimos o ajenos ajeno al
cumplimiento de las funciones públicas); y (iv) la grabación no debe ser
realizada para inducir o manipular la comisión de la conducta.
6. Aunque comparto la decisión de la Sala Plena de confirmar las

sentencias de instancia -que negaron la acción de tutela- y destaco la
importancia de fijar parámetros sobre la validez probatoria, en los procesos
disciplinarios, de las grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos los
participantes en una conversación, aclaré el voto porque estimo que la Sala
Plena debió profundizar en las dos primeras reglas enunciadas en el párrafo
anterior.
7. La primera regla refiere que la grabación debe ser realizada por un

receptor legítimo, lo que implica que solo puede ser efectuada por alguien que
esté cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado, descartando
función pública (arts. 122 y siguientes), como también la búsqueda de la verdad procesal como garantía del
debido proceso (art. 29).” Sentencia SU-371 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Diana Fajardo
Rivera. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Paola Andrea Meneses
Mosquera. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 5.2.
48 “En primer lugar, esta Sala concuerda con que quien realiza la grabación debe ser un receptor legítimo
de la información. Esto implica que el registro solo puede ser realizado por alguien que efectivamente esté
cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado. (…) esto implica que quien graba debe
pertenecer al núcleo familiar, social o gremial en el que se genera la conversación, o estar cubierto por el
espacio público, semipúblico o semiprivado en donde esta tenga lugar. Esto descarta, por ejemplo, cualquier
interceptación de comunicaciones sin autorización judicial o cualquier otra forma de registro por parte de
terceros ajenos al espacio protegido.” Sentencia SU-371 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Diana
Fajardo Rivera. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Paola Andrea
Meneses Mosquera. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 5.2.
49 “Segundo, es necesario que quien aporta la conversación al proceso tenga la convicción de que su
contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria al momento de registrarla. Este criterio resulta
más acorde con la protección a la intimidad que la extensión analógica del concepto de víctima penal. En
este caso será necesario analizar el contenido del mensaje para verificar si aquel es conducente y pertinente
para demostrar la ocurrencia de la posible falta, sin que sea necesario que se trate de una persona que sufra
un daño con la misma.” Sentencia SU-371 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. AV. Diana Fajardo
Rivera. AV. Alejandro Linares Cantillo. AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. AV. Paola Andrea Meneses
Mosquera. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado. AV. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 5.2.
73
-por ejemplo- la interceptación de comunicaciones sin autorización judicial o
cualquier otra forma de registro por parte de terceros ajenos al espacio
protegido. En mi concepto, las expresiones “receptor legítimo” y “espacio
protegido” no se precisaron adecuadamente y podrían comprender, por
ejemplo, a terceros que escuchan una conversación de forma accidental.
8. La segunda regla establece que quien realice la grabación debe tener la

convicción -al momento de registrarla- de que su contenido demuestra la
ocurrencia de una falta disciplinaria. Considero que se fijó un estándar muy
alto, ya que no toda persona puede estar en la capacidad de saber, al momento
de realizar una grabación con tal claridad, que está en presencia de una falta
disciplinaria (v.gr. si la persona no tiene formación jurídica) o de un delito
(supone que quien realice el registro valore la conducta en cuanto a su
tipicidad, antijuridicidad o “ilicitud sustancial”, en los términos de la Ley
1952 de 2019,50 y culpabilidad). En mi criterio, bastaría con exigir que la
persona que graba sospeche que existe algo irregular, lo que no debería
impedir que los registros, sí cumplen las demás exigencias, tengan valor en un
proceso disciplinario. Es decir, habría sido suficiente con que la Sala Plena
determinara que quien graba debe hacerlo con la conciencia de que su
contenido muestra una conducta contraria a derecho, ya sea que pueda
constituir una falta disciplinaria o un delito.
9. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi

decisión de aclarar el voto a la Sentencia SU-371 de 2021.
Fecha ut supra

Magistrada
50 “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y
algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”
74

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Sentencia SU371/21

ESTANDAR DE VALIDEZ PROBATORIA DE GRABACIONES

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS

DERECHO A LA INTIMIDAD-Concepto y alcance/DERECHO A LA

PRUEBA ILEGAL Y PRUEBA INCONSTITUCIONAL-Diferencias

PROTECCION DEL DERECHO A LA INTIMIDAD Y SUS

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el derecho a la

REGLA DE EXCLUSION EN MATERIA PROBATORIA-Alcance y

VALIDEZ PROBATORIA DE GRABACIONES HECHAS SIN EL

VALIDEZ PROBATORIA DE GRABACIONES HECHAS SIN EL

VALIDEZ PROBATORIA DE GRABACIONES HECHAS SIN EL

VALIDEZ PROBATORIA DE GRABACIONES HECHAS SIN EL

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

Referencia: expediente T-8.092.147

Acción de tutela de Obdulio Muñoz Ramos

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de 2021.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias

En el proceso de revisión de las decisiones de tutela dictadas el 14 de

Para efectos metodológicos, en el presente acápite se expondrá primero el

1. Decisión disciplinaria de primera instancia

El 21 de noviembre de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

El 10 de marzo de 2016 fue dictado pliego de cargos en contra del señor

En la defensa compuesta por los descargos, alegatos de conclusión y un

A partir de estas y otras pruebas, mediante fallo del 19 de septiembre de 2019

“Comportamiento que está diáfanamente probado, toda vez que, a pesar

Frente a la licitud de dichas grabaciones señaló:

“Tampoco es cierto, como lo afirmó el disciplinado, que las grabaciones

Añadió que el actor se extralimitó en el cumplimiento de sus funciones, “en

2. Recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera

Mediante escrito presentado el 9 de octubre de 2019 Obdulio Muñoz apeló el

“La sentencia tiene como sustento probatorio básicamente unas

“(…) se trató de un trabajo elaborado y calculado del señor Fandiño, para

Dijo que con estas grabaciones también se violó el principio de no

Frente al segundo defecto dijo que la decisión también se basó en una

Señaló que no fueron evaluados una serie de correos en los cuales se

Finalmente, luego de hacer alusión a la falta de ocurrencia de los tipos

2.- Las grabaciones presentadas carecen de validez, pues son simples

3.- Las grabaciones son ilegales pues se obtuvieron violando el derecho a

4.- No existieron actos o la intención de defraudar a los acreedores y/o de

5.- Jamás existió un contubernio con el señor Fandiño, por el contrario,

6.- Nunca se pactaron honorarios por fuera del proceso de liquidación,

7.- No se presentó un asesoramiento ilegal

8.- No existe CERTEZA PLENA de que el suscrito haya realizado los

Por todo lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia y ordenar el

3. Decisión disciplinaria de segunda instancia.

Mediante fallo del 4 de marzo de 2020 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

“Bajo estas premisas y si bien la Sala Penal de la Corte Suprema de

Significa lo anterior que la facultad que por vía jurisprudencia se ha

A partir de ello, compartió la tesis de que las grabaciones demostraban la

4. Acción de tutela contra los fallos disciplinarios

El 20 de agosto de 2020 Obdulio Muñoz presentó acción de tutela contra las

Frente al cumplimiento de los requisitos formales de la acción de tutela contra

Indicó que la causal específica aplicable en este caso es el defecto fáctico y

“La sentencia está centrada en las grabaciones aportadas por el señor

En efecto, de la lectura de la citada sentencia, se observa fácilmente, que

Frente a la condición de víctima de Fandiño dijo que “en la sentencia de 19 de

“De acuerdo con ello, si la prueba principal, para la imposición de las