Tesis de Grado
Tesis de Grado
Tesis de Grado
ÍNDICE:
1- Resumen………………………………………………………………………….. pág.3
2- Introducción……………………………………………………………………….pág.4
Capítulo 1:
1- Conceptualización de maltrato infantil y violencia familiar según la normativa
nacional y supranacional………………….……..……………………………….. pág.5
2- Tipologías de maltrato infantil…………………………………………………….pág.6
3- Causas del maltrato infantil……………………………………………………….pág.7
4- Métodos preventivos del maltrato infantil………………………………………...pág.9
Capítulo 2:
1- Vulnerabilidad en NNA………………………………………………………….pág.11
2- Colectivos especialmente vulnerables de niños/as y adolescentes………………pág.11
Capítulo 3:
1- Convención de los Derechos Del Niño…………………………………………..pág.18
2- Violencia familiar como excepción a la restitución internacional de
menores...........................……………………………...........................................pág.24
3- Constitución Nacional…………………………………………………………... pág.32
4- Código Civil y Comercial de la Nación……………………………….................pág.35
5- Análisis de legislación nacional y provincial…………………………………….pág.35
Capítulo 4:
1- Medidas cautelares en casos de NNA víctimas de violencia familiar....................pág.56
2- Eficacia de las medidas cautelares en situación de violencia familiar...................pág.59
3- Críticas sobre la aplicación de medidas preventivas…………………..................pág.61
Capítulo 5:
1- Conclusión ………………………………………….............................................pág.63
Bibliografía…………………………………………………………………………...pág.66
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1- RESUMEN:
Se desarrollará la especial preocupación por los colectivos más vulnerables dentro de la niñez,
los cuales necesitan mayor protección por verse afectados en gran magnitud por este
fenómeno.
También se realizará una investigación acerca de la regulación legal de los derechos de los
Niños, Niñas y Adolescentes en el ámbito nacional e internacional, así como de violencia
familiar que entendemos que es el principal escenario donde se ven vulnerados los derechos
de los mismos.
El objetivo de este trabajo será reflexionar en la manera de lo posible sobre las dificultades en
la instrumentación de las acciones plasmadas en la legislación argentina destinadas a reglar
las situaciones de maltrato infantil intrafamiliar.
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
2- INTRODUCCIÓN:
Cuando se habla de maltrato infantil en el ámbito familiar, se suele pensar que es un tema que
ha tomado notoriedad recientemente, lo cierto es que desde la antigüedad los niños/a han sido
objeto de diversas prácticas violentas, por sus padres, tutores, y adultos responsables de su
crianza, que en la mayoría de las culturas antiguas han consensuado y aceptado como medidas
correctivas para una mejor educación. (Corbetta, 2018)
Con el paso del tiempo la sociedad fue dejando de lado ciertas costumbres que generaban
violencia y discriminación sobre todo hacia el género femenino, pero aun así todavía las
problemáticas persisten en el ámbito familiar, más allá de la mayor visibilización que se
tienen, que permitió instarlo en la agenda pública y en materia de salud. (Corbetta, 2018)
No obstante, aún queda una ardua labor en el camino hacia su eliminación, lo cual conlleva
una concientización de las accionas u omisiones que la configuran, que importa un cambio
cultural no solo del rol de los padres/cuidadores en relación a sus derechos sobre el niño/a,
sino también condición de estos como sujetos de derechos. (Corbetta, 2018)
Considerando lo expuesto este trabajo pretende desarrollar la legislación que se fue creando
con el fin de proteger los derechos vulnerados de los NNA frente al maltrato y violencia
familiar; así como todas aquellas medidas que surgen de las respectivas leyes y que se aplican
con una función preventiva buscando atenuar las consecuencias negativas de dicha agresión.
Estas a su vez presentan características especiales, propias de un proceso donde lo que se
busca es la protección del interés superior del NNA, temática que también se verá
desarrollada. Se busca visibilizar la vulneración que sufren los NNA en el núcleo familiar,
pese a la labor continua por tratar de erradicarlo.
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CAPÍTULO I:
Cuando comenzamos a bucear respecto a que es lo que se entiende por maltrato infantil, nos
hallamos con numerosas definiciones, no obstante los autores de las diversas especialidades
que abordan el tema, son unánimes en que se trata de una problemática grave y frecuente, que
tiene su ámbito de acción en el interior del seno familiar, siendo sus autores los progenitores o
bien los cuidadores de los niños/as. (Corbetta, 2018)
La Convención de los Derechos de los Niños de Naciones Unidas (CDN, 1989) lo define
como: ¨toda violencia, perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos
tratos o explotación, mientras que el niño/a se encuentre bajo la custodia de sus padres, de un
tutor o de cualquier otra persona que le tenga a su cargo¨. (art.19 inc. 1)
La Observación General N°8 del Comité de los Derechos del Niño/a se centra en los castigos
corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes, que actualmente son formas de
violencia contra los niños/as muy ampliamente aceptadas y practicadas.
Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), el maltrato infantil se define como “los
abusos y la desatención de que son objeto los menores de 18 años, e incluye todos los tipos de
maltrato físico o psicológico, abuso sexual, desatención, negligencia y explotación comercial
o de otro tipo que causen o puedan causar un daño a la salud, desarrollo o dignidad del niño/a,
o poner en peligro su supervivencia, en el contexto de una relación de responsabilidad,
confianza o poder. La exposición a la violencia de pareja también se incluye a veces entre las
formas de maltrato infantil” (OMS, 2014).
Entendemos que muchos niños y niñas son víctimas de maltrato propiciado en el núcleo
familiar, tornándose el ámbito típico donde se visualizan los mismos. Sin perjuicio de que la
familia constituye un símbolo de contención, y el principal escenario de desarrollo humano
fundamental para una crianza sana del niño/a, muchas veces no sucede así, provocando
vulneración de los derechos de los menores, abusando de la relación de poder o confianza
propia de una familia. Por lo que resulta necesario conceptualizar en principio que se entiende
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por familia y que personas la integran, así como el concepto de violencia familiar que nos
dará las pautas de los modos en los que se puede propiciar y en ámbito en el cual se
desarrolla.
El Decreto 415/06 de ¨Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes¨
en su Artículo 7 define que: Se entenderá por “familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”,
“grupo familiar de origen”, “medio familiar comunitario”, y “familia ampliada”, además de
los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas
de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia
ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que
representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia
personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del
Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán
difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones
emergentes de las relaciones familiares.
La Ley 14509, que modifica la ley 12569 de ¨violencia familiar de la provincia de buenos
aires¨, establece en su Artículo 1º: A los efectos de la aplicación de la presente Ley se
entenderá por violencia familiar, toda acción, omisión, abuso, que afecte la vida, libertad,
seguridad personal, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,
de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no configure delito.
Maltrato físico: Se ha definido al maltrato corporal como todo castigo no accidental en el que
se utilice la fuerza física y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar,
aunque sea leve. En la mayoría de los casos se agrede a los niños/as —con bofetadas,
palizas— con la mano o con algún objeto —azote, vara, cinturón, etc. También puede
consistir en dar puntapiés, zarandear o empujar a los niños/as, arañarlos, pellizcarlos,
morderlos, tirarles del pelo o de las orejas, obligarlos a ponerse en posturas incómodas o
producirles quemaduras. Existen formas de maltrato que no son físicas, pero que son
igualmente crueles y, por lo tanto, incompatibles con la Convención. Entre estas,
menospreciarlos, humillarlos, amenazarlos, asustarlos o ridiculizarlos. (Grosman, 2017)
Explotación laboral: Situación en que los padres o cuidadores asignan al niño/a, con carácter
obligatorio, la realización continuada de trabajos (domésticos o no) que exceden los límites de
lo habitual, que deberían ser realizadas por los adultos, interfieren con las actividades y
necesidades sociales y/o escolares del niño/a, y son asignadas al niño/a con el objetivo de un
beneficio económico o similar para los padres. (Aranda, 2009)
Resulta conveniente aclarar que en la práctica es difícil encontrar una clara línea de
demarcación entre un tipo de maltrato y otro. Usualmente se presentan en forma combinada, por
ejemplo, un niño/a golpeado es también maltratado emocionalmente, un niño/a que evidencia
signos de falta de cuidado o negligencia, frecuentemente también padece maltrato físico y/o
emocional. (p. 7)
Entre las causas del Maltrato Infantil podemos mencionar las siguientes:
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Rechazo hacia el niño: El adulto puede experimentar sentimientos de rechazo hacia el niño/a
lo que le lleva a utilizar diversas formas de violencia contra el mismo, con el solo fin de
causarle un sufrimiento. Por ejemplo esta situación se da cuando el niño/a es hijo de otra
pareja, o cuando el niño/a tiene una discapacidad que requiere de un cuidado especial, en
otros supuestos. (Garcete de Sosa, 2012)
Factores económicos: Los padres que no generan lo suficiente para afrontar todos los gastos
del hogar, o cuando uno de ellos pierde el trabajo, o cuando los bajos ingresos no permiten a
los progenitores llevar una vida digna. Estas situaciones hacen que los padres descarguen sus
frustraciones sobre los hijos, maltratándolos de diversas formas. (Garcete de Sosa, 2012)
Factores culturales: Cuando dentro de una sociedad se repite de una generación a otra, formas
violentas de educar a los hijos. Generalmente cuando un progenitor fue sometido en su
infancia a tratos violentos, repite estos comportamientos. La sociedad considera normal
corregir a los hijos que transgreden las reglas utilizando medios violentos. (Garcete de Sosa,
2012)
Ausencia de programas por parte del Estado: Es muy importante que desde el Estado se
implementen programas orientados a prevenir el maltrato infantil. Es fundamental la difusión
de formas de educar sin violencia, concientizando a los padres y transformando la cultura del
castigo que impera en muchas sociedades, evitando los malos tratos y con ello los daños
emocionales y físicos en el niño/a. (Garcete de Sosa, 2012)
Vale aclarar que las causales mencionadas no son taxativas, sino que dependerá de cada caso
en particular, son meramente enunciativas.
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Nos interesa resumir los caminos que se han pensado para que sirvan de sostén a las acciones
sociales destinadas a revertir la vulneración de los derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes, originados en el maltrato infanto-juvenil:
a) Crear mecanismos estatales cuyo objetivo sea formar espacios para escuchar a los/as niños/as
y adolescentes con el propósito de involucrarlos directamente en el diseño e implementación de
políticas destinadas a acabar con la violencia que padecen.
e) Brindar atención específica a los grupos más vulnerables frente al maltrato, como las niñas,
niños y adolescentes con discapacidad y los menos informados en la sociedad.
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g) Asegurar que los informes-país presentados al Comité de Derechos del Niño incluyan las
recomendaciones hechas en consultas a niños/as y adolescentes. Del mismo modo, se deben
construir procesos institucionales que generen la movilización requerida para estas consultas,
adaptadas a la situación particular de cada país.
j) Participación de niños, niñas y adolescentes dentro de las familias, primer lugar donde se
aprende esta actividad y, aunque se avanza en la creación de estructuras de participación a nivel
social, se estima necesario elaborar propuestas concretas de acción para que la participación
infantil sea una pauta asumida dentro de las familias.
k) En los casos de violencia debe considerarse tanto la protección como el protagonismo. Esto
significa que los niños, niñas y adolescentes en estas situaciones de maltrato, al darles la
oportunidad de participar, pueden dar a conocer su problema, sentirse más seguros para
autoprotegerse, incrementa el respeto mutuo, la tolerancia y la aceptación de la diversidad;
l) Considerar la situación de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad física, sensorial o
psíquica. La problemática que puede representar la detección tardía de algunas discapacidades,
retos de integración de los niños y niñas con discapacidad en las familias y el desarrollo de
modos de comunicación alternativos. (p.43)
Según informe de UNICEF (2016) Las leyes y los programas tienen que superar estos
obstáculos culturales que no solo están difundidos entre la población sino también entre los
agentes del Estado encargados de recibir y actuar a partir de las denuncias de las víctimas. El
Poder Judicial y el Poder Ejecutivo Nacional elaboraron protocolos de intervención y
pusieron en marcha programas para superar estos obstáculos. El aumento en el número de
denuncias recibidas puede interpretarse como un avance en términos de accesibilidad, pero
estos sistemas no llegan a todo el territorio con la misma eficacia y si bien rigen para todo el
país, sólo cuentan con la cooperación explícita de las autoridades locales en un número
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reducido de provincias.
CAPÍTULO 2:
1- Vulnerabilidad en NNA.
Según el ministerio de justicia y derechos humanos, Las niñas, niños y adolescentes poseen
una situación particular de vulnerabilidad, basada en la dependencia necesaria de un adulto
para su desarrollo. Los cuidados del entorno familiar, a través de los padres o los adultos
referentes, se hacen especialmente necesarios para asegurar un saludable y completo bienestar
físico, psíquico y mental. Brindar estos cuidados es una responsabilidad por la que deben
velar las familias, la comunidad en su conjunto y el Estado. La infancia y la adolescencia se
caracterizan por ser el tiempo de crecimiento integral y desarrollo de potencialidades.
Los derechos de los niños, niñas y adolescentes están consagrados en la legislación nacional e
internacional. En el ámbito internacional, la Convención de los Derechos del Niño los
reconoce como sujeto pleno de derecho y reafirma el compromiso y la responsabilidad
indelegable del Estado en la cuestión.
En nuestra sociedad existen personas que por el simple hecho de pertenecer a un determinado
grupo social se encuentran en una situación de desventaja a la hora de hacer efectivos sus
derechos en condiciones de igualdad con el resto de las personas. A estos grupos los podemos
considerar como grupos vulnerables y presentan distintas características. Bajo las actuales
condiciones de cambio social la vulnerabilidad se extiende y diversifica, afectando a un
número creciente de niños/as y familias y a distintos sectores de la sociedad. (UNICEF, 2014)
La vulnerabilidad está relacionada con causas externas (evolución del mercado de trabajo,
recortes en los recursos de protección social, inseguridad ciudadana, deterioro ambiental,
clima social, etc.), pero también con la apreciación e interiorización subjetiva de la propia
vulnerabilidad (incertidumbre, miedo, sensación de inseguridad, pérdida de autoestima y
confianza en las propias capacidades, etc). (UNICEF, 2014)
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Algunos de los colectivos a los que estos estudios suelen hacer referencia son: niños y niñas
con discapacidad; niños/as con padres con alcoholismo o drogodependencia; niñas que sufren
violencia de género; niñas transexuales; niños/as de bajos recursos económicos, entre muchos
otros casos. En las condiciones actuales esta lista ha de ser más extensa pues, como venimos
señalando, los procesos de exclusión social tienden a extenderse y a diversificarse en distintas
combinaciones de factores de exclusión y de perfiles de personas y grupos sociales excluidos.
(UNICEF, 2014)
Entre los muchos problemas que podemos encontrar asociados a las familias que se
encuentran en situación de pobreza podemos señalar el impago de servicios básicos para la
vida diaria, la dificultad para pagar la vivienda ya sea de alquilar o la hipoteca (con el
consiguiente riesgo de encontrarse sin ella), la reducción de gastos en bienes de primera
necesidad (alimentación, vestimenta, etc.), dificultades para poder usar el transporte público o
incluso para seguir tratamientos de tipo médico por no poder pagar los medicamentos (Renes
y Lorenzo, 2010). Esta situación tiene efectos indudables en los niños/as. Los niños y niñas
que viven en ambientes caracterizados por la pobreza tienen mayores problemas de salud,
dificultades en su desarrollo, son más propensos a obtener peores resultados escolares, existe
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en ellos una clara disminución de aspiraciones sobre su futuro, se caracterizan por presentar
mayores conductas de riesgo, además de correr más riesgo de estar implicados en
comportamientos antisociales o de consumo de drogas. (UNICEF, 2014)
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En nuestro país la temática se rige por la Ley 26.485 de protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus
relaciones interpersonales.
Los datos que se presentan a continuación surgen del análisis de la información recabada a
través de los llamados atendidos por las y los profesionales especializados de la Línea
Nacional 137 del Programa Las Víctimas Contra Las Violencias, dependiente del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, recibidos entre los meses de octubre 2019 y
septiembre 2020. No se trata de una muestra probabilística por lo cual no se pueden realizar
generalizaciones poblacionales. (UNICEF, 2020)
El análisis de los datos ha sido elaborado en forma conjunta por UNICEF, el Programa Las
Víctimas Contra Las Violencias y Fundación Red por la Infancia.
1
La sentencia que absolvió al imputado en orden al delito de abuso sexual agravado en perjuicios de una niña es
arbitraria, en tanto los jueces que formaron mayoría sostuvieron que no estaba probado que la niña no hubiera
mantenido relaciones sexuales con otra persona, e invocaron al efecto el informe del médico propuesto por el
acusado, en cuanto sostuvo que no existe interrogatorio vinculado al inicio de una vida sexual activa, voluntaria,
observable en la conducta de las niñas en el contexto social actual, pues ello constituye un mero estereotipo
basado en el género y la edad, que además resulta contrario a la pauta internacional en materia de violencia
contra la mujer y violencia sexual según la cual las pruebas relativas a los antecedentes de la víctima en ese
aspecto son en principio inadmisibles. CSJN, 4 de junio de 2020, "Sanelli, Juan Marcelo s/ abuso sexual -art.
119, 3° párrafo-".
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-Total de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia familiar según rango etario y
género. Total NNyA víctimas: 2.650:
-Total de niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual según rango etario y
género.Total NNyA víctimas: 3.249:
En todos los grupos etarios, el mayor porcentaje de NNyA víctimas de violencia sexual
pertenece al género femenino. La diferencia según género se amplía a mayor edad de la
víctima. El mayor porcentaje de NNyA víctimas de violencia sexual de género masculino se
concentra en el rango etario de 6 a 11 años (7,8%). Las 2 NNyA víctimas transgénero de
violencia sexual registradas tenían 17 años. 44 de las adolescentes víctimas de violencia
sexual de 12 a 17 años se encontraban cursando un embarazo, lo que representa el 4% de ese
rango etario.
Fuente: Base de datos del Programa “Las Víctimas Contra Las Violencias”.
En la última década, 418 niñas y adolescentes de hasta 18 años fueron asesinadas por ser
mujeres (Unicef)
Por otro lado, la convivencia ininterrumpida con quien muchas veces son los agresores/as, la
falta de contacto y de vinculación con sus pares y adultos/as de referencia (otros familiares,
docentes y profesionales de la salud, entre otros) dificultó los pedidos de ayuda que pudieran
hacer, o la intervención de personas cercanas para detectar situaciones de maltrato y requerir
asistencia del Estado. (UNICEF, 2020)
La violencia de género es una problemática que no distingue edad, raza ni clase social, como
vemos cada vez son más las niñas y adolescentes que sufren violencia por el hecho de ser
mujeres, volviéndolas un colectivo vulnerable y con mayor necesidad de protección.
Los niños/as con discapacidad sufren actos de violencia con una frecuencia casi cuatro veces
mayor que los que no tienen discapacidad, según una revisión encargada por la Organización
Mundial de la Salud (OMS).
Los factores que determinan que los niños/as con discapacidad tengan un riesgo mayor de ser
víctimas de la violencia son el estigma social, la discriminación y la ignorancia con respecto a
la discapacidad, así como la falta de apoyo para las personas que cuidan de ellos. La
vulnerabilidad frente a la violencia aumenta cuando los niños/as con discapacidad son
recluidos en un establecimiento sanitario. En estos y otros entornos, los niños con dificultades
para comunicarse no pueden denunciar los malos tratos. (OPS/OMS)
En este sentido tener un hijo con una discapacidad aumenta las fuentes de estrés emocionales,
físicas, económicas y sociales de las familias (Benedict y cols, 1990; Hernández y cols, 2002,
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En definitiva, el aumento de las demandas que van unidas a la discapacidad aumenta el riesgo
de maltrato, porque su desconocimiento puede conducir a la negligencia y su conocimiento a
un aumento del estrés que favorece la agresión física (American Academy of Pediatrics, 2001;
Sullivan y Cork, 1998, citado en Berastegui Pedro-Viejo y Gómez-Bengoechea 2006).
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, promulgada por las
Naciones Unidas, destaca la necesidad de proteger los derechos de los niños/as con
discapacidad y velar por que logren una participación en la sociedad que sea plena y en pie de
igualdad. Ello entraña evitar las experiencias negativas de la violencia contra los niños/as, que
acarrean una gran variedad de consecuencias negativas para la salud y el bienestar en etapas
posteriores de la vida. Cuando la prevención fracasa, la asistencia y el apoyo de los niños/as
que han sido víctimas de la violencia son vitales para su recuperación.
La Convención sobre los Derechos del Niño también menciona los Derechos de los niños/as
con discapacidad entendiendo que todas las niñas y niños que padecen alguna discapacidad,
física, sensorial o psíquica, tienen derecho a disfrutar una vida plena y decente en condiciones
que aseguren su dignidad, le permitan llegar a valerse por sí mismos y faciliten la
participación activa en la comunidad. Los niños/as con discapacidad tienen derecho a recibir
atenciones especializadas que, dentro de lo posible, deberán ser gratuitas. Las autoridades
alentarán y asegurarán la asistencia adecuada del niño o de la niña con discapacidad.
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CAPÍTULO 3:
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 (en adelante CDN), ratificada por nuestro país
mediante ley 23.849 y con supremacía constitucional mediante la manda del art. 75 inc. 22 de
la Carta Magna, Es el instrumento jurídico de derechos humanos más amplio y rápidamente
aceptado por la comunidad internacional que hace legítima las necesidades de los niños y las
niñas ofreciendo las bases legales para el bienestar de todos. La C.D.N ha sido ratificada por
191 países, solamente dos países no la han ratificado: Estados Unidos y Somalia. (Galiano
Maritan, 2012)
La CDN, contiene y enuncia diez principios básicos de derechos protectorios de los niños/a, a
saber: Igualdad; crecer y desarrollarse física y espiritualmente; a un nombre y a una
nacionalidad; crecer sanos; a cuidados y atención especiales; al amor y a la comprensión;
educación gratuita, a jugar y a gozar de igualdad; ser los primeros en recibir ayuda; ser
protegidos contra la crueldad, el abandono y la explotación en el trabajo; educados en la paz,
la comprensión y la fraternidad. (Galiano Maritan, 2012)
La C.D.N. opera como un ordenador de las relaciones entre la infancia, el Estado y la familia
que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. Siguiendo la
tradición contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la C.D.N es
profundamente respetuosa de la relación niño-familia, enfatizando el papel de las políticas
sociales básicas y de protección, limitando la intervención tutelar del estado en última
instancia cuando se supone que han fallado los esfuerzos de la familia y los programas
sociales generales. De este modo, el enfoque de los Derechos Humanos permitirá organizar
desde una perspectiva diferente las políticas públicas de la infancia y la participación de los
niños en la sociedad. (Galiano Maritan, 2012)
Actualmente la Convención tiene gran importancia, pues en primer lugar reconoce la dignidad
del niño(a); obliga al Estado a revisar sus leyes y hacer que se cumplan y respeten sus
derechos, todos los países una vez que la asumen se comprometen política y moralmente ante
los demás países del mundo. (Galiano Maritan, 2012)
Art. 3.1: “En todas las medidas concernientes a los niños/a, que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior
del niño/a.”
La noción de interés superior del niño/a se identifica con el moderno y actual paradigma en
materia de la infancia, la doctrina de la protección integral, que aparece con la CDN, y
entiende a los Niños, Niñas y Adolescentes como sujetos plenos de derecho, titulares de
2
El interés superior del niño se funda en Ia dignidad misma del ser humano, en las características propias de los
niños, y en Ia necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades,
conforme la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Fornerón e hija vs.
Argentina", sentencia del 27 de abril de 2012).
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derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales que sus padres, la comunidad y
el Estado deben respetar.
El interés del niño/a debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su
educación y orientación, así la Convención, declara que los progenitores o guardadores deben,
en sus acciones, atender el interés superior del niño/a.
Esto quiere decir que pueden hacer todo lo que beneficie al niño/a o adolescente, pero nada
que atente contra su vida, integridad, salud, educación, seguridad o dignidad3.
Este principio tiene una doble expresión en la CIDN. En primer término ella es en sí misma
un tratado contra la discriminación, ya que justamente pretende asegurar que la infancia y la
juventud ejerzan la titularidad de derechos que les corresponden a todas las personas. Para
lograrlo reafirma y establece nuevas protecciones en atención a la especial característica de
los niños/as y adolescentes como sujetos en desarrollo. (Vaca Narvaja, 2012)
3
El interés superior del niño representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus
necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo y, a fin de evitar
subjetividades, en procura de superar la relativa indeterminación de la expresión, resulta útil asociar dicho
"interés del niño" con sus derechos fundamentales. Así, resultará en interés del menor toda acción o medida que
tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos. CSJN, 2 de agosto de 2005, "S., C. s/
adopción".
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La noción de igualdad se hace presente en el primer párrafo del preámbulo al señalar que “la
justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la humanidad”. Reconoce además
“que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en los otros instrumentos
de derechos humanos de Naciones Unidas. A partir de estos reconocimientos se legitima la
existencia de un tratado específico de derechos humanos de los niños/as y adolescentes. La
CIDN pretende superar el carácter de grupo menos aventajado que ha acompañado
tradicionalmente a la infancia. (Vaca Narvaja, 2012)
Es obligación de los Estados tomar todas las medidas necesarias para proteger a los niños/as y
adolescentes de discriminaciones o castigos derivados de la condición, actividades, opiniones
o creencias de sus padres, tutores o familiares (art. 2 CIDN). En concordancia con este
principio funciona el art. 28.1 de la CIDN el cual reconoce el derecho de los niños/as y
adolescentes a la educación. Este derecho “debe ejercerse en condiciones de igualdad de
oportunidades”, para lo cual expresamente establece un conjunto de mecanismos de
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protección tales como la enseñanza primaria gratuita y obligatoria para todos, la enseñanza
superior accesible para todos, acorde a la capacidad de cada uno. (Vaca Narvaja, 2012)
El derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados partes de garantizar en
máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño (arts. 6.1 y 6.1).
El Comité de los Derechos del niño, espera que los Estados interpreten de manera general y
amplia, la consideración del concepto holístico del desarrollo, lo que implica el desarrollo,
físico, moral, espiritual, mental, psicológico y social de los niños/as y adolescentes. Por lo
tanto las medidas de aplicación que se establezcan deben asegurar y garantizarles el óptimo de
su desarrollo. (Vaca Narvaja, 2012)
Principio de participación, ser escuchado y que sus opiniones sean tomadas en cuenta:
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Grosman (2017) señala que: “En términos de participación, se puede romper este círculo de
violencia mediante el empoderamiento de los niños, niñas y adolescentes sobre sus derechos y
estrategias que incrementen su autoestima”. (p. 35)
Frente a este principio es necesario mencionar otro principio inmerso que es la capacidad
progresiva, fundamental que sea tomada en cuenta al momento de valorar la opinión de
niños/as y adolescentes.
Se estatuye por ende el criterio de la capacidad progresiva como parámetro para graduar la
posibilidad del niño de ejercer por sí solo los derechos que se le reconocen en función de su
madurez y desarrollo. Es decir, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho que
desarrollarán gradualmente el ejercicio de ellos conforme al principio de autonomía
progresiva. Esto importa un reconocimiento a los sujetos niños, niñas y adolescentes a
participar de los procesos judiciales administrativos, o de cualquier otra índole,
garantizándoles su derecho a ser oídos y que sus opiniones sean debidamente tenidas en
cuenta de acuerdo a su edad y grado de madurez. (arts. 3º, 5º, 12, 14, 27, CDN)
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Muchas veces se presenta como una imperiosa actitud de escape frente a situaciones hostiles,
que esconden zonas de riesgo o peligro. En otras oportunidades, se evidencia una suerte de
falta de confianza en la jurisdicción de la residencia habitual del niño que resulta ser para el
progenitor sustractor, una jurisdicción extranjera y que en la gran mayoría de los casos busca
refugio en la patria de origen. Situaciones estas últimas, que pueden justificar o morigerar la
evaluación del caso desde un punto de vista humano y hasta jurídico. (Rapallini, 2010)
Lo cierto es que somete al propio hijo a una dolorosa y traumática secuencia, que no
comprende sólo a la sustracción y a la eventual restitución, sino a la superación del episodio
por parte siempre del niño. (Rapallini, 2010)
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
A título informativo y con vuelco a la práctica, cabe acotar que el Convenio Argentino-
Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores -cuyo tenor, es otorgar un
procedimiento sólido y restricto dejando en manos del requirente, la valoración de las
oposiciones a restituir el niño al estado de origen entendiendo por tal, a aquel donde tiene su
centro de vida-, ha quedado desplazado por las otras dos fuentes, siendo La Haya la de mayor
recurrencia, quedando la Interamericana como instrumento empleado casi con exclusividad
por Paraguay, pues significativamente Brasil, Colombia y México, siendo países
comprendidos en una misma región y afines, continúan sujetos a la Convención
Europea.(Rapallini, 2015)
Ahora bien, los tres convenios reconocen excepciones que atienden a circunstancias que
desvirtúan la presunción según la cual el interés superior del menor se garantiza con la
inmediata restitución al país donde tenía su centro de vida. (Scotti, 2018)
La existencia de las excepciones responde al mismo objetivo que la finalidad principal (el
expedito retorno): el respeto al interés superior del niño. Si bien la ilicitud puede verse
configurada, en supuestos especiales y luego de un exiguo y completo análisis del caso en
concreto, se llega al punto donde ordenar la restitución del menor implica un mayor daño.
Con miras a respetar siempre este principio –tomado como una directriz- denegar el pedido de
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
regreso implica cuidar, proteger y velar por esos niños cuando quienes debieron hacerlo no lo
hicieron. (Scotti, 2020)
El Informe Explicativo del Convenio de La Haya de 1980 indica que “deben ser aplicadas
como tales”, es decir, “de forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en
papel mojado”. Agrega que “una invocación sistemática de las (…) excepciones, al sustituir la
jurisdicción de la residencia del menor por la jurisdicción elegida por el secuestrador, hará
que se derrumbe todo el edificio convencional al vaciarlo del espíritu de confianza mutua que
lo ha inspirado”. (Scotti, 2018)
Dentro de las excepciones taxativamente previstas, nos interesa detenernos en las contenidas
en el art. 13, primera parte, inc. b), del Convenio de La Haya –art. 13(1)(b)–; en el art. 11,
primera parte, inc. b), de la CIDIP IV –art. 11(1)(b)– y en el art. 7º del Convenio argentino-
uruguayo, según el cual el menor no será restituido si se comprueba que ello le provocará un
grave riesgo físico o psíquico o si lo expone a una situación intolerable. (Scotti, 2018)
Esta es la excepción más invocada por quien ha sustraído al niño y no desea su retorno. En
múltiples oportunidades se invoca violencia familiar, abusos sexuales, antecedentes penales
del progenitor, entre otras circunstancias. En cualquier caso, estas alegaciones deben ser
probadas acabadamente. (Scotti, 2018)
En muchos casos, manifiestan que éste fue el motivo que los llevó a trasladar a sus hijos,
como una manera de protegerlos del otro progenitor. Esto pone a los jueces a quienes se
requiere la restitución, en una situación muy delicada a la hora de decidir si reintegran a los
menores, y aquí es donde se plantean las desinteligencias a la hora de interpretar el artículo 13
b)”(3). Lamentablemente, tal como destaca la Guía de Buenas Prácticas sobre el Artículo
13(1)(b) del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, algunas prácticas en la aplicación de dicho artículo
pueden causar demoras indebidas en la resolución del caso, lo cual es contrario a la obligación
que establece el Convenio de utilizar procedimientos de urgencia. (Scotti, 2018)
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La excepción de grave riesgo puede oponerse en una gran variedad de situaciones. Por
ejemplo, el padre sustractor puede invocar, conforme el art. 13(1)(b), un grave riesgo de daño
al niño como consecuencia de una posible separación de sus hermanos o de su custodio
principal en caso de ser restituido, una situación de violencia doméstica, sexual u otro tipo de
abuso que el niño sufra, o una combinación de estos factores. (Scotti, 2018)
En el primer caso, las alegaciones que se presentan pueden referirse a un riesgo de abuso
sexual, al peligro de que el menor sea maltratado física o emocionalmente por el padre
privado del menor, o que quede expuesto a comportamientos perjudiciales de este último tras
la restitución. (Scotti, 2018)
En el segundo caso, la alegación del padre sustractor consiste en que ha sufrido violencia
doméstica a manos del padre privado del menor, al punto de no poder regresar con este último
al Estado de residencia habitual por miedo a ser dañado nuevamente (física o mentalmente)
por el padre privado del menor. El padre sustractor alega que, por este miedo o amenaza, no
se sentiría a salvo o no sería capaz, física o psicológicamente, de sobrellevar el regreso al
Estado de residencia habitual, lo que derivaría en el deterioro de su capacidad para cuidar al
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menor. Alega, además, que, de regresar con el menor, existiría un grave riesgo de que este
fuera expuesto a daño físico o psíquico, o de que, de alguna u otra manera, fuera sometido a
una situación intolerable dado que él/ella es el custodio principal del menor. (Scotti, 2018)
En el caso expuesto en primer término, siempre que puedan probarse las alegaciones, es más
factible que corresponda el rechazo a la restitución, mientras que en el segundo, la tendencia
debería ser conceder, en general, la restitución, pero acompañada de medidas de protección
que eviten los riesgos invocados4. (Scotti, 2018)
2) Alegaciones de que la restitución del menor crearía una situación en la que estaría expuesto
a un riesgo grave: el padre sustractor, u otra persona u organismo que se opone a la
restitución, alega la existencia de un riesgo grave de que la restitución exponga al menor a
daño físico o psíquico, o que, de otra manera, ponga al menor en una situación intolerable, en
razón de ciertas circunstancias directamente relacionadas con la persona del menor. Dentro de
los casos más comunes encontramos: a. Separación de su(s) hermano(s) tras la restitución; b.
4
Al respecto puede verse el caso de la SCJBA “PADDINGTON, COLIN C/ SILVA BALDOMA, MARINA”,
16 de abril de 2014: … En este contexto, las alegaciones de la demandada acerca de la cotidiana conducta
violenta del progenitor desplegada contra la progenitora, no lucen lo suficientemente idóneas como para eludir la
consecución del objeto y fin del convenio. Por su tenor (historial de fs. 153/165), apreciado en conjunción con
las medidas de seguridad dispuestas, aquéllas carecen de significación en los términos convencionales para tener
por acreditada la excepción y justificar así una actuación de la progenitora reñida con toda apetencia de justicia,
constituida por el traslado ilícito de su hijo desde su residencia habitual a otro país (arts. 1, 3, 5, 12, 13, 18 y
ccdtes., CH 1980).
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Desventajas económicas extremas (por ej., por el hecho de que el padre sustractor no sería
capaz de proveer los medios económicos suficientes para mantener al menor) o educativas
graves (por ej., si no pudiera asistir a la escuela en el Estado de residencia habitual) para el
menor tras la restitución; c. Riesgos asociados con el Estado de residencia habitual en el plano
político, económico o de seguridad; d. Riesgos asociados con la salud del menor (por ej., por
la falta de tratamientos o servicios apropiados en el Estado de residencia habitual). (Scotti,
2018)
De todos modos, es necesario diferenciar varios supuestos: a. Acción penal o de otra índole en
el Estado de residencia habitual por el traslado o la retención ilícitos (el padre sustractor no
puede regresar con el menor al Estado de residencia habitual porque, si regresara, enfrentaría
una acción penal o un procedimiento por desacato al tribunal por el traslado o la retención
ilícitos del menor); b. Imposibilidad para ingresar o permanecer en el Estado de residencia
habitual por cuestiones de inmigración (el padre sustractor no puede regresar con el menor al
Estado de residencia habitual por no poder ingresar al Estado en razón del vencimiento de su
visado o porque no tiene derecho a residir en el territorio de ese Estado); c. Situación
económica tras la restitución (el padre sustractor no puede o no quiere regresar con el menor
al Estado de residencia habitual porque enfrentaría una situación económica difícil o
insostenible); d. Acceso a la justicia en el Estado de residencia habitual (el padre que sustrajo
al menor no puede o no quiere regresar con el menor al Estado de residencia habitual porque
no tendría acceso efectivo a la justicia en ese Estado, por ejemplo, si no dispone de los medios
para costear su representación legal); e. Imposibilidad de regresar al Estado de residencia
habitual por razones médicas o familiares (el padre sustractor no puede o no quiere regresar
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con el menor al Estado de residencia habitual por razones médicas o familiares). (Scotti,
2018)
En cualquier caso, siempre es importante tener en claro que el niño debe ser la consideración
principal al aplicar el art. 13(1)(b) y no si la restitución pondría en riesgo exclusivamente la
seguridad del progenitor sustractor. (Scotti, 2018)
El tratamiento normativo:
El art. 13(1)(b) CLH 1980 expresa: “… la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro
organismo que se opone a su restitución demuestra que: (…) b) existe un grave riesgo de que
la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier
otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.
Es necesario advertir que la frase “no está obligada a ordenar la restitución” de la parte
introductoria del artículo deja en claro que, una vez que se declara probada la excepción, la
autoridad judicial o administrativa tiene la facultad discrecional de ordenar o denegar la
restitución del menor. En consecuencia, las excepciones previstas en el art. 13 no se aplican
de manera automática, por lo que no siempre derivan en la no restitución del menor, por
ejemplo, cuando existen garantías concretas y suficientes en el Estado de residencia habitual
que atenúan de manera eficaz el riesgo grave.
Asimismo, es fácil apreciar que el término “grave riesgo” pone de manifiesto la intención de
los redactores de que la excepción se aplique de manera restrictiva.
En igual sentido, el calificativo “intolerable” indica que la excepción requiere que el daño
físico o psíquico al menor o la situación en la que el niño sería puesto tras su restitución sea
de tal magnitud que no se pueda esperar que el niño la tolere.
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2. La CIDIP IV:
El art. 11(1)(b) de la CIDIP IV dispone: “La autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la
institución que presentare oposición demuestre: (…) b. Que existiere un riesgo grave de que
la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico”.
La diferencia más notoria en la redacción del art. 11(1) (b) de la Convención Interamericana y
la redacción del art. 13(1)(b) del Convenio de La Haya consiste en que el art. 11(1)(b) de la
CIDIP IV omite la tercera categoría de “poner al menor en una situación intolerable”. Sin
embargo, la jurisprudencia tiende a aplicar los mismos criterios de interpretación a este
respecto, sea que se aplique el Convenio de La Haya o la CIDIP.
3. El Convenio argentino-uruguayo:
Esta es la única excepción que prevé el acuerdo bilateral, que, por otra parte, en sentido
literal, no operaría para denegar la restitución, sino meramente para retardarla.
Aspectos procesales:
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Por ende, los primeros pasos procesales son la audiencia destinada a la comparecencia del
niño sustraído, la pericia ambiental que algunos jueces proveen con la misma notificación. De
allí en más el proceso puede transformarse en contencioso si el progenitor sustractor no se
aviene a la restitución de su hijo y por el contrario presenta oposiciones. La prueba
generalmente presentada es de carácter documental e imperiosamente dada las características
del caso, la participación del cuerpo técnico del juzgado a través de pericias psicológicas,
psiquiátricas según corresponda.
Si bien se ha consensuado como un proceso breve y expeditivo, por tratarse de un proceso que
además debe ser debido, se respeta el derecho de defensa y la igualdad de trato procesal en
consecuencia, está expedita la vía recursiva hasta llegar a dar intervención al máximo
Tribunal vale decir, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación. (p. 171)
Otra variable que se emplea quizás la menos aconsejable salvo casos de extremo riesgo,
presenta la sentencia que ordena la restitución en su faz de ejecución bajo la modalidad in
audita parte. La zona de suma excepción para el empleo de este mecanismo se estima sólo
reservado para aquellos supuestos en que la permanencia del niño con el progenitor sustractor
sea de alto riesgo para su integridad. Caso contrario, es menester reparar que una medida
coactiva de semejante envergadura lesiona profundamente la afectividad del menor que ya fue
invadida al ser sustraído, episodios ambos que pocas veces llega a comprender.
En cambio, es procedente y la práctica judicial así lo indica, convocar a una audiencia a fin de
concertar un sano retorno del niño a su residencia habitual instando al progenitor sustractor a
otorgar la mayor colaboración para el correspondiente cumplimiento. (p.175)
puede acudirse para combatir este flagelo que golpea a la familia, esa comunidad social,
permanente y natural. (Suáres, 1997)
Constitución Nacional: 1.- ART 14 BIS: "...En especial la ley establecerá:...la protección
integral de la familia ..." 2.- ART 75 INC. 23: "Corresponde al Congreso:...Legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". ART 75 INC. 22 otorga jerarquía
constitucional a las Convenciones y Pactos Internacionales.
3.- ART 86 1° parte: "El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el
ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos
humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes,
ante hechos, actos u omisiones de la administración; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas ... ".
Constitución de la Provincia de Buenos Aires: 1.- ART 10: " Todos los habitantes de la
Provincia son, por su naturaleza, libres e independientes y tienen derecho perfecto de defender
y de ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad. Nadie puede ser
privado de estos goces sino por vía de penalidad, con arreglo a la ley anterior al hecho del
proceso y previa sentencia legal del juez competente".
2.- ART 12: "Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes
derechos:1) A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural... 3) Al respeto de la
dignidad, al honor; la integridad física, psíquica y moral ...".
3.- ART 15: "La Provincia asegura la tutela judicial contínua y efectiva, el acceso irrestricto a
la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos
suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo
procedimiento administrativo o judicial ...".
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
4.-ART 36: "La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos ... sociales o de
cualquier otra naturaleza, que afecten e impidan el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:
4) De la mujer.- Toda mujer tiene derecho a no ser discriminada por su sexo, a la igualdad de
oportunidades, a una protección especial durante los estados de embarazo y lactancia, y las
condiciones laborales deben permitir el cumplimiento de su esencial función familiar. La
Provincia promoverá políticas de asistencia a la madre sola sostén de hogar.
6) De la tercera edad.- Todas las personas de la tercera edad tienen derecho a la protección
integral por parte de su familia. La Provincia promoverá políticas asistenciales y de
revalorización de su rol activo.
5.- ART 55: "El Defensor del Pueblo tiene a su cargo la defensa de los derechos individuales
y colectivos de los habitantes ...".
“Todo acto de violencia en la Provincia de Buenos Aires, de un miembro del núcleo familiar
que afecte, perturbe, dañe o impida al otro u otros, el ejercicio de estos derechos consagrados
en la Constitución de nuestro Estado Bonaerense, es susceptible no sólo de condena civil y
penal, sino de la inmediata respuesta tendiente a suprimir e impedir la prolongación de las
agresiones y maltrato, pues aquellos derechos gozan de amparo con jerarquía constitucional,
orientada a preservar dichas garantías”. (Suáres, 1997)
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
La reciente reforma que sufrió el Civil y Comercial recepta los postulados de la Carta Magna y
de la Convención del Niño, quedando de manera expresa que los niños/as son sujetos de
derechos, con capacidad para ejercer sus derechos de manera progresiva de acuerdo a su edad,
grado de madurez y desarrollo, siendo que el adulto responsable de su cuidado debe
acompañarlo en el desarrollo de sus capacidades para que puedan ir ejerciendo progresivamente
sus derechos hasta llegar a la autonomía.
El art. 26 de dicho ordenamiento establece que, los niños/as ejercen sus derechos a través de sus
representantes legales (padres, madres o tutores), y a su vez contempla que, cuando tienen la
edad y el grado de madurez suficientes, pueden empezar a ejercer sus derechos personalmente
de manera progresiva.
La madurez suficiente es un criterio más flexible que la edad específica, y se analiza en cada
caso individual, para que el niño/a tenga la posibilidad de tomar una decisión razonada en
relación con la situación concreta, de manera respetuosa de su desarrollo como persona. Incluso
en situaciones de conflicto de intereses con sus progenitores o representantes legales, los chicos
y chicas pueden dar su opinión y hacerla valer con asistencia jurídica. (p.54)
El texto es coherente con la CDN, que considera a los niños, niñas y adolescentes como sujetos
de derechos, merecedores de un trato que respete su dignidad, su vida, su desarrollo integral,
descartando todo acto que vulnere su integridad física o psíquica. (p.39)
Introducción.
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
En dichas normativas observaremos enfáticamente el respeto por los derechos del niño/a y
consiguientemente el respeto de los derechos-deberes paternos, familiares o comunitarios, en
donde los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los
progenitores o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño/a
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño/a ejerza los derechos reconocidos en las presentes Leyes y
Convención. (González, 2009).
La nueva ley nacional se adecua a las pautas y directrices previstas por la CIDN a la que
declara de aplicación obligatoria. El principio del Interés Superior del Niño, se presenta como
uno de los pilares más importantes de esta norma legal. Los derechos reconocidos en esta ley,
como su exigibilidad, están sostenidos sobre y desde este principio (Art. 1). El mismo es
definido como aquel que tiende a la “máxima satisfacción, integral y simultánea de los
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Los principios, Derechos y Garantías que se establecen en esta norma legal, se corresponden
con los establecidos en la CIDN, a saber: el derecho a la vida; a la dignidad e integridad
personal; derecho a la identidad; a la documentación; a la salud; a la educación; a la libertad; a
la libre asociación, a opinar y a ser oído; a la seguridad social, al trabajo de los adolescentes.
Todos estos derechos, que no son taxativos sino meramente enunciativos, implican la
intervención de organismos del Estado, de la familia y de la comunidad para garantizar que
los mismos sean efectivos y para asegurar a los niños/as y adolescentes el pleno desarrollo de
su personalidad. (Vaca Narvaja, 2012)
Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de Orden Público, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e intransigibles.
A diferencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, que alude solo a los niños en
sentido genérico y no al término “adolescentes”, la ley 26061 se acerca a la mayoría de las
legislaciones acordes con la doctrina de la protección integral en las cuales se reemplaza el
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uso del vocablo “menores”, por la expresión “niños y adolescentes”. E introduce un agregado
que responde a la doctrina internacional de los derechos humanos: la perspectiva de género.
Es por ello que la norma en estudio alude a “niñas, niños y adolescentes”, en este orden, desde
su título y en todo su texto.
Las medidas de protección integral son aquéllas emanadas del órgano administrativo
competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias
niñas, niños o adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos,
restituirlos o reparar sus consecuencias. La amenaza o violación a que se refiere este artículo
puede provenir de la acción u omisión del Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la
familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o
adolescente. (art.33)
Tienen como finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del
disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
(art.34)
Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes
medidas: a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar; b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales
o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia integral
a la embarazada; d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas
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El abrigo definido por la Real Academia Española como “auxilio, amparo, lugar defendido de
los vientos” es la principal medida excepcional y se trata de un dispositivo superador en
comparación a la internación tutelar. (Efron, 2016)
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente
de aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes. (art. 40)
Las medidas establecidas en el art. 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios (art.41):
b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a
una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de
mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio
familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se presentará especial atención a la
continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo
local competente y judicial interviniente;
d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos
deben preservar la convivencia de los mismos;
f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos
económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
El interés superior del niño/a, forma parte de las llamadas “nociones-marco”, particularmente,
frecuentes en el derecho de familia. Con su introducción, se produce una autolimitación del
Poder Legislativo, pues se deja en manos del juzgador tomar la decisión de acuerdo con la
información que surge del caso concreto, o sea, conforme a las circunstancias de hecho, de
lugar y de tiempo. De alguna manera el propósito es ofrecer un espacio abierto y flexible al
juez o funcionario público y legitimar la autoridad de la decisión judicial o administrativa.
(González, 2009).
Asimismo, subyacen las creencias generales sobre lo que es beneficioso para el niño/a,
existiría un alcance de tipo social, como también su dimensión individual. Cada época y cada
cultura define qué es lo mejor para la niñez en función de un determinado sistema de valores y
de representaciones sociales. (González, 2009).
Por consiguiente, en las decisiones es necesario articular aspectos sustanciales que los jueces
y funcionarios deben tener en cuenta, al presenciar el interés del niño/a, los usos y costumbres
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propios del medio social y cultural en que se ha desenvuelto habitualmente, pues es deber del
Estado y de la sociedad respetar la identidad y la pluralidad cultural.(González, 2009).
La ley prevé como última instancia la creación de la figura del Defensor de los Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes, quien tendrá a su cargo velar por la protección y promoción de
los Derechos de estos. Lo interesante de esta figura, es su especificidad técnica y su calidad de
institución externa al Poder Ejecutivo. (CASACIDN, 2012)
La Ley 13.298, al igual que la normativa nacional e internacional en la que se sustenta, tiene
como principios fundamentales la protección integral de derechos y el interés superior del
niño, considerándolo sujeto pleno de derecho y no objeto de tutela y protección. (Pantanali,
2014)
Se define como interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de
todos sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desarrollo
integral de su personalidad y sus potencialidades. (Pantanali, 2014)
Bajo el régimen tutelar, el Poder Judicial en la figura del Juez de Menores, era quien disponía
la intervención estatal sobre todo lo que se considerara “problemas sociales” en relación a la
niñez y la adolescencia, indicando al Poder Ejecutivo mediante oficios judiciales el tipo de
intervención a realizar en cada caso particular. Con la nueva Ley, la intervención estatal debe
ir dirigida a la “promoción y protección integral de derechos” y el Poder Ejecutivo, a través de
la Secretaría de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires, es la autoridad
responsable de su aplicación. (Pantanali, 2014)
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
El equipo técnico debe estar compuesto como mínimo por: un trabajador social, un psicólogo,
un abogado y un operador comunitario. Sus principales funciones son: facilitar a los niños y
adolescentes que tengan amenazados o violados sus derechos el acceso a los programas y
planes disponibles en su comunidad; atender demandas y consultas realizadas por niños,
adolescentes, familias, u otros actores comunitarios en relación a la obstaculización y/o
violación de sus derechos; recibir la denuncia de cualquier situación en las que los derechos
de un niño y/o adolescente estén siendo violados o amenazados, e intervenir de oficio ante el
conocimiento o sospecha de tal circunstancia, actuar en forma directa en aquellas situaciones
problemáticas que permitan una solución rápida con recursos propios; acompañar a los niños
y las familias en la resolución de dichas problemáticas; implementar medidas de promoción y
protección de derechos de infancia y adolescencia. (Pantanali, 2014)
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
En el año 1995, tras varios intentos legislativos se sanciona la ley 24.417 denominada “ley
contra la violencia familiar”, básicamente de contenido procedimental, siguiendo en general el
lineamiento europeo frente al niño maltratado, protegiendo asimismo a personas mayores de
edad, no ofreciendo instrumentos para actuar sobre las causas sociales que originan la
violencia familiar, ya que permite actuar para hacerla cesar y no para prevenirla 5. (González,
2009).
5
La norma autoriza al magistrado a instrumentar, dentro del marco cautelar en el que debe evaluarse la
verosimilitud del planteo y el peligro en la demora, los medios conducentes que pongan fin al estado crítico para
de esa forma restablecer, en lo posible, el orden y estabilidad que permite el desenvolvimiento de una
cotidianidad exenta de los factores funestamente perturbadores que la violencia, en sus diversas formas,
engendra. Así, con el amplio espectro de herramientas que brinda la norma, el juez debe procurar remediar el
conflicto (conf. Cámara civil, Sala J, “M., L. G. c. W., J. L. s. art. 250 del Código Procesal – incidente de
familia”, del 25/6/2015).
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
Su art. 1 reza que toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de
alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o
escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares
conexas. A los efectos de esta ley se entiende por grupo familiar el originado en el
matrimonio o en las uniones de hecho.
La Ley 24.417 y su Decreto Reglamentario incorporan, con su sanción, los siguientes avances
en esta temática:
- la competencia de los Juzgados de Familia para entender en estas denuncias, sin perjuicio de
la inclusión de la reforma del Código de Procedimientos Penales para que el juez pueda
ordenar la exclusión del hogar del procesado, cuando las circunstancias del caso hicieran
presumir fundadamente su repetición;
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
Cuando se debatió en el parlamento se sostuvo que debía cubrir los siguientes objetivos: 1°.
Dar una mayor visibilidad al fenómeno, es decir, instalar la problemática y resolverla vía
legislativa; 2°. Proteger a la víctima; 3°. Impulsar y controlar un tratamiento terapéutico del
problema; 4°. Contribuir desde la ley y la justicia a un cambio de conciencia social y 5°. Crear
un procedimiento que guarde los principios del debido proceso y que garantice el derecho de
defensa y la participación de los protagonistas del hecho en la decisión de las medidas a
adoptar. (González, 2009).
El foco de atención debe estar puesto en la tuición de la víctima, más que en el castigo al
agresor y se procura dar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama
una pronta y expedita intervención del órgano judicial. (Reyes, 2018)
Teniendo en cuenta el desarrollo y evolución de la trama de violencia familiar, hay que contar
con servicios y programas para actuar mucho antes del crimen. No es que las victimas tengan
derecho a no morir, sino que tienen derecho a vivir sin violencia, sin temor, intimidación y
amenazas. Hay que asegurar la efectividad de las leyes contra la violencia familiar para que el
recurso al derecho penal sea el mínimo posible, ante lo cual cobran relevancia las acciones
para deslegitimar el uso de esta violencia. (Zaikoski Biscay, 2012)
La ley 12.569 que establece la normativa legal que rige la materia de Violencia Familiar en la
Provincia de Buenos Aires, ha sido objeto de reforma mediante la ley 14.509, que modifica el
texto de 13 de sus artículos, e incorpora 8 artículos nuevos a los ya existentes.
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Nótese que el cese de esta obligación de control recién se produce cuando se constate que el
riesgo ha cesado. Se busca evitar de este modo, que dictada una medida de protección, la
misma sea violada por el agresor, quien a su vez impida –por amenazas o vías de hecho- a su
familia a reiterar el pedido de ayuda a la autoridad judicial, lo que dejaría a esa familia
inmersa en una situación de dominación por parte del violento. (Cabrera; Rodríguez Jordán,
2013)
La ley 12569 constituye en sí misma una herramienta muy valiosa que en su articulado define
claramente el concepto de violencia familiar y de grupo familiar.
En su art. 1 expresa que se entenderá por violencia familiar, toda acción, omisión, abuso, que
afecte la vida, libertad, seguridad personal, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no
configure delito. (Ley 14.509)
La Ley Nacional 24417 al definir lo que entiende por grupo familiar, da un concepto acotado
al vínculo originado en el matrimonio o uniones de hecho. Pero leyes posteriores como la Ley
bonaerense 12569 y su modificatoria la Ley 14509, dan un concepto más amplio que incluye
a los ascendientes, descendientes, colaterales y/o consanguíneos, a convivientes o
descendientes directo de alguno de ellos. Por su parte la Ley de Violencia de Género,
incorpora en su art. 6 apartado a) uno más específico, diciendo que es el surgido del
matrimonio o uniones de hecho, parentesco sea por consanguinidad o afinidad, las relaciones
de pareja y de novios, sin importar que haya finalizado, no siendo necesario la convivencia
(Furriol, 2014, en Martel,2017).
En cuanto a la denuncia:
una herramienta útil y eficaz, otorgando la posibilidad de dar una respuesta urgente frente a
un requerimiento cuando media una situación de peligro para alguno de los integrantes del
núcleo familiar6. (Ortiz, 2013)
Las personas legitimadas para denunciar judicialmente son las enunciadas en los artículos 1°
y 2° de la presente Ley, sin necesidad del requisito de la convivencia constante y toda persona
que haya tomado conocimiento de los hechos de violencia. La denuncia podrá realizarse en
forma verbal o escrita. (art. 3)
Cuando las víctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados que se
encuentren imposibilitadas de accionar por sí mismas, estarán obligados a hacerlo sus
representantes legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Público, como así
también quienes se desempeñan en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia
y en general, quienes desde el ámbito público o privado tomen conocimiento de situaciones
de violencia familiar o tengan indicios de que puedan existir. (Ley 14509, art. 4)
Los menores de edad y/o incapaces víctimas de violencia familiar, podrán directamente poner
en conocimiento de los hechos al Juez o Tribunal, al Ministerio Público o la autoridad pública
con competencia en la materia, a los fines de requerir la interposición de las acciones legales
correspondientes. (art. 5)
6
En efecto, ante la naturaleza de este proceso especial y una vez efectuada la denuncia por parte de la presunta
afectada, no corresponde profundizar el análisis para demostrar con un elevado grado de certidumbre la
veracidad o no del relato de la víctima. Por el contrario, deben tenerse en cuenta las dificultades con que pueden
encontrarse las víctimas al momento de denunciar los hechos de violencia familiar. Cámara civil, Sala 1, 18 de
mayo de 2020, “C. G. F. L. c/ B. C. L. s/ART. 250 C.P.C - INCIDENTE FAMILIA”.
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Maltrato Infantil Intrafamiliar 2021
Cuando las víctimas sean mujeres, no comprendidas en el artículo precedente, están obligadas
a informar de la situación a la autoridad administrativa o judicial que corresponda, aun en
aquellos casos en que el hecho no configure delito, las personas que se desempeñen en
servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, públicos o privados, y que con motivo
o en ocasión de sus tareas tomaren conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres
en los términos de la Ley N° 26.485. Para realizar denuncias judiciales, deberá contarse con la
autorización de la mujer, salvo que se trate de delitos de acción pública. (Ley 14509, art. 4
Bis)
Para hacer la denuncia no es necesario ir con un abogado. Muchas veces esto da lugar a
confusión. Una cosa es que no se necesite un abogado para hacer la denuncia y otra muy
distinta es que no se necesite un patrocinante en todo el expediente. (Ortiz, 2013)
Muchas veces esto no se entiende y genera un abandono del expediente al no contar con un
abogado que impulse las actuaciones, concurra a las audiencias, confeccione los escritos,
solicite la prórroga de las medidas, denuncie hechos nuevos, etc. (Ortiz, 2013)
Son de competencia los juzgados y tribunales de familia y los juzgados de paz del domicilio
de la víctima. Cuando la denuncia verse sobre hechos que configuren delitos de acción
pública o se encuentren afectados menores de edad, el Juez o Jueza que haya prevenido lo
pondrá en conocimiento del Juez o Jueza competente y del Ministerio Público. Aún en caso
de incompetencia, el/la juez/a interviniente podrá disponer las medidas preventivas
contempladas en la presente Ley, tendientes a hacer cesar el hecho que diera origen a la
presentación. Se guardará reserva de identidad del denunciante. (Ley 14509, art.6)
En cuanto a las medidas cautelares en violencia familiar es menester mencionar que son
medidas protectoras cuya finalidad es quebrantar el círculo de violencia dentro del grupo
familiar, es decir, son de carácter cautelar, que se ponen en funcionamiento para lograr el
inmediato cese de los actos violentos7 (Ortiz, 2014).
7
frente al supuesto de violencia que motiva la denuncia, reiteradamente se ha sostenido que basta con la
sospecha de maltrato, ante la evidencia física o psíquica que presente el maltratado y la verosimilitud de su
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El juez o jueza interviniente deberá resolver de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta
el tipo de violencia y con el fin de evitar su repetición, algunas de las siguientes medidas (art
7):
Como primera medida el juez, debe lograr el cese de la violencia. Esta medida es el eje central
de las leyes sobre violencia familiar. Buscando con ella que el violento abandone su conducta
antisocial (Ortiz, 2014, en Martel, 2017).
Para lograr disuadir al agresor, es necesario que el magistrado tome contacto directo con él.
Es preciso que se le explique los problemas que le acarreará el continuar con su accionar, y
las consecuencias penales que pueden derivar del delito en que incurrirá. Que es el de
desobediencia a la autoridad. Si así no lo entendiera, pondrá en conocimiento de ello, a la
justicia penal (Ortiz, 2014, en Martel, 2017).
El fundamento radica en evitar que se repitan nuevamente las agresiones hacia la víctima
(Ortiz, 2014, en Martel, 2017).
denuncia, para que el juez pueda adoptar disposiciones que, en su esencia, son verdaderas medidas cautelares
(conf. Cámara civil, Sala “J”, antes citado; íd., Sala A, “R.,S.I. c. T.,C.E. s. inc. art.250”, del 14/06/1996; íd.,
Sala C, “D. I.,A. c. I.,D.A.”, del 28/3/2000, entre muchos otros).
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La finalidad principal es que el presunto agresor deje el domicilio donde habita con el grupo
familiar que resultó víctima de su agresión y malos tratos. Y de esa manera quienes resultaron
agredidos por el sujeto, puedan quedarse en el hogar o retornar a él, si tuvieron que irse para
protegerse (Ortiz, 2014, en Martel 2017).
De lo declarado por quien dice ser la víctima, surgirá o no, en el juez la necesidad de dictar
una medida de tal magnitud y trascendencia como esta. Si esos hechos pueden poner en riesgo
la vida o la integridad física o psíquica de la o las víctimas (Guahnon, 2014, en Martel, 2017).
Dicha medida exige que el violento se retire del lugar donde convivía con la o las víctimas.
Muchas veces sucede que este es precisamente el propietario del inmueble, y es ahí donde
esta medida prevalece, frente a la manda constitucional. El derecho se ve restringido
(Guahnon, 2014, en Martel 2017).
Llegado el caso en que el excluido sea el propietario de la vivienda y quiera recuperarla, eso
lo deberá solicitar en otro proceso, ya que excede el ámbito de la violencia familiar (Guahnon,
2014, en Martel, 2017).
d) Ordenar a petición de quien ha debido salir del domicilio por razones de seguridad personal
su reintegro al mismo, previa exclusión del presunto agresor.
Nadie duda de que lo más importante sea preservar la integridad física y psíquica de quien
resulte víctima de estos hechos violentos, pero también lo es la propiedad. Tanto de uno como
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del otro. Y es por ello que tienen derecho a que se les entreguen objetos o bienes que
quedaron donde habitaba, llámense libros, ropa, fotos, etc. (Ortiz, 2014, en Martel, 2017).
f) Ordenar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la/s persona/s agredidas/s,
en su domicilio.
h) Ordenar en caso en que la víctima fuere menor de edad o incapaz otorgar su guarda
provisoria a quien considere idóneo para tal función, si esta medida fuere necesaria para su
seguridad psicofísica y hasta tanto se efectúe un diagnóstico de la situación. La guarda se
otorgará a integrantes del grupo familiar o de la comunidad de residencia de la víctima.
Deberá tenerse en cuenta la opinión y el derecho a ser oído/a de la niña/o adolescente.
l) Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas y ordenar el secuestro de las que
estuvieran en su posesión.
m) Proveer las medidas conducentes a fin de brindar a quien padece y a quien ejerce violencia
y grupo familiar, asistencia legal, médica, psicológica a través de organismos públicos y
entidades no gubernamentales con formación especializada en la prevención y atención de la
violencia familiar y asistencia a la víctima.
n) Toda otra medida urgente que estime oportuna para asegurar la custodia y protección de la
víctima. El juez o jueza deberá adoptar las medidas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
de haber tomado conocimiento de la situación de violencia.
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Cuando se incumplen las medidas cautelares impuestas, el sistema judicial resulta también
afectado. (Ortiz, 2014).
En caso de incumplimiento de las medidas impuestas por el Juez, Jueza o Tribunal se dará
inmediatamente cuenta a éstos, quienes podrán requerir el auxilio de la fuerza pública para
asegurar su acatamiento, como así también evaluar la conveniencia de modificar las mismas,
pudiendo ampliarlas u ordenar otras. Frente a un nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las
responsabilidades civiles o penales que correspondan, el juez o jueza podrá aplicar alguna/s
de las siguientes sanciones (art. 7 bis):
d) Orden de realizar trabajos comunitarios en los lugares y por el tiempo que se determinen.
Cuando el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez o jueza deberá poner
el hecho en conocimiento del juez o jueza con competencia en materia penal.
Al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, el Juez librará oficio al Registro
Nacional de Armas, requiriendo se informe al Juez o Jueza si el denunciado posee
autorización para tener o portar armas de fuego, las armas de que disponga y su lugar de
guarda. El Juez interviniente ordenará el secuestro preventivo de las armas de fuego y
municiones que posea el denunciado. Asimismo, ordenará el secuestro preventivo de otras
armas de fuego que según las constancias de la causa, pudiera presumirse se hallen en poder
del denunciado. (Ley 14657, art.7 ter)
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psíquicos, económicos o de otro tipo sufridos por la víctima, la situación del peligro y medio
social y ambiental del grupo familiar. (art. 8)
Este cuerpo tiene a su cargo realizar evaluaciones y diagnóstico al grupo familiar en crisis.
Dichos exámenes son solicitados con la intención de que ellos puedan brindarles una mirada
sobre el problema. Estos profesionales actúan en diferentes disciplinas, tales como el derecho,
la psicología, psiquiatría y también incluyen asistentes sociales (Ghiglino, Silvia y Acquaviva,
María Alejandra, 2010, en Martel, 2017).
Cuando se plantea una denuncia hay mezcla de sentimientos, porque quienes están
enfrentados están unidos por algún sentimiento, sea odio, amor, venganza, etc. El desafío de
este grupo será determinar el verdadero problema, para poder reordenar la familia (Ghiglino,
Silvia y Acquaviva, María Alejandra, 2010, en Martel, 2017).
Los informes que proporcionen ayudarán al juez a decidir cuál es la medida más acorde a los
problemas que presenta la familia. Harán sus análisis con visión de futuro, en el sentido de
saber qué posibilidades hay de que se repitan. (Ghiglino, Silvia y Acquaviva, María
Alejandra, 2010, en Martel 2017).
Cuando se ordena una medida tan gravosa como es la exclusión del hogar de quien es
señalado como el violento, puede suceder que la víctima se encuentre aún viviendo en el
hogar, porque no siempre huye. La situación de sacar por la fuerza al agresor, es un hecho
traumático que debes ser tratado desde las distintas especialidades de estos grupos creados
para ayudar a la familia. Pueden haber reacciones como de venganza de cualquiera de las
partes (víctima o victimario), que deben encauzar (Furriol, 2014, en Martel 2017).
Es importante que el excluido realice todos los programas y tratamientos que se le indiquen a
los fines de relacionarse nuevamente con los hijos. Son tratamientos específicos para hombres
violentos (Furriol, 2014, en Martel 2017).
La Jueza o Juez tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso pudiendo
disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del
presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia,
rigiendo el principio de obtención de la verdad material. (art. 8 bis)
Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados,
evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de sana crítica. Se considerarán
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las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios
graves, precisos y concordantes. (art.8 ter)
Prohibición de la mediación:
El juez o jueza interviniente citará a las partes y en su caso al Ministerio Público, a audiencias
separadas, bajo pena de nulidad, en días y horas distintas, la que deberá tomar personalmente
bajo pena de nulidad, dentro de las 48 horas de ordenadas las medidas del artículo 7º, o si no
se adoptara ninguna de ellas, desde el momento que tomó conocimiento de la denuncia.
(art.11)
El denunciado por agresión estará obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado
ante el juzgado con auxilio de la fuerza pública. En dichas audiencias, escuchará a las partes y
ratificará, modificará u ordenará las medidas que estime pertinentes. Si la víctima es menor de
18 años, deberá contemplarse lo estipulado en las Leyes N° 13.298 y sus modificatorias y N°
26.061 y sus modificatorias respectivamente. Quedan prohibidas las audiencias de mediación
o conciliación. (Ley 14509, art. 11)
CAPÍTULO 4:
Al estar en juego los intereses de NNA, parece obvio, que el proceso judicial revestirá
características particulares, que en gran medida, lo diferenciaran de otros tipos de procesos.
(Ortiz, 2016)
El concepto de maltrato infantil es tan amplio como complejo. Bajo la voz maltrato se
encierra una cantidad de situaciones fácticas (físicas y/o psíquicas, por acción o por omisión)
que deben verse diferenciadas a fin de realizar intervenciones conforme con el mejor interés
del niño y evitando las injerencias ilícitas. (Ortiz, 2016)
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Las medidas cautelares en violencia familiar son especiales, totalmente diferentes a otras
medidas, las leyes especiales son la Ley 24.417 de CABA (Decr. reglamentario 235/96 ), Ley
12.569 de Pcia. de Buenos Aires (modificada en junio del año 2013 por la Ley 14.509 , cuyo
Decr. reglamentario es el 2875/2005) y la Ley 26.485 de protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, de aplicación territorial (Decr.
reglamentario 1011/2010 ). Por otro lado, la creación de leyes especiales no cesa. Se siguen
creando leyes especiales como la última ley de provincia de Buenos Aires, Ley 14.657 de
fines del año 2014, referente al régimen provincial de armas de fuego en situaciones de
violencia familiar, también se agregan las leyes especiales de niñez y adolescencia 26061; y
13298 de la provincia de buenos aires. (Ortiz, 2016)
Estas medidas cautelares que se dicten en situaciones de violencia familiar, deben contemplar
el historial familiar, la plataforma fáctica presentada en la denuncia y el nivel de riesgo al que
se encuentran expuestos los NNA. El juez debe intentar procurar actuar a tiempo para evitar el
riesgo en la integridad psicofísica de NNA, cuando sean las víctimas directas de la violencia o
en forma indirecta como testigos de la misma. (Ortiz, 2016)
Otro de los aspectos desde el punto de vista procesal es que la adopción de una medida
cautelar en protección de los derechos de NNA no puede ser desistida por la parte denunciante
(adulto/a), por ejemplo, el dictado de una medida de prohibición de acercamiento de la parte
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denunciada. Prevalece el interés de los NNA de mantener la medida por encima del interés de
los adultos. (Ortiz, 2016)
Exclusión del hogar del presunto agresor: Para el dictado de esta medida se debe analizar el
contexto familiar en el que se encuentra el NNA, víctima de violencia o testigo de la misma.
No puede dictarse en forma aislada del contexto en el cual se va a aplicar. Por eso el juez debe
tener toda la información necesaria para decidir (grupo conviviente, edades, escolaridad,
estado de salud, etc). (Ortiz, 2016)
Con esta medida se trata de excluir al presunto agresor para evitar cualquier riesgo que pueda
sufrir el NNA si el agresor sigue conviviendo en el mismo lugar. No se trata de alejar al NNA
de su hogar y conceder la guarda a un familiar idóneo sino de mantener el núcleo familiar del
o la menor de edad, retirar al agresor del hogar y aplicar las medidas pertinentes que
complementen como el botón de pánico o consigna policial. (Ortiz, 2016)
La exclusión de la vivienda del agresor o la inclusión de las víctimas en caso de que hayan
tenido que abandonarla debe encaminarse en el mismo sentido en que operan todas las normas
de protección de la vivienda familiar, que expresan especial preocupación por amparar a la
persona que se encuentre en condiciones más desfavorables para conseguir albergue,
tutelándose primordialmente al núcleo integrado por el progenitor y los hijos a su cargo. Para
evitar la doble victimización de las personas que sufrieron violencia se debe procurar en el
marco del proceso el acceso a una vivienda digna, donde puedan habitar y desarrollarse, como
también la fuente de trabajo con la cual la madre puede procurarles el sustento a sus hijos,
cuyo interés superior ha de ser el norte de cualquier decisión. (Ortiz, 2016)
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Alimentos provisorios: se pondera entre las medidas a aplicar, la fijación de una cuota
alimentaria con carácter provisorio. A lo que deberían sumarse las diligencias necesarias para
el efectivo cumplimiento. Esta medida es fundamental para sostener la denuncia de violencia
familiar y cubrir las necesidades alimentarias básicas de los NNA. (Ortiz, 2016)
Régimen de comunicación: antes llamado régimen de visitas, es un derecho por partida doble,
corresponde al adulto que lo solicita y al menor de edad para el disfrute de sus derechos,
como la preservación de los vínculos familiares. La solicitud de este régimen no es igual en
los casos en los que no hay denuncia de violencia familiar previa como en aquellos casos
donde si la hay, en estos últimos este régimen debe ceder para resguardar al NNA, se le debe
consultar al NNA sobre su deseo de tener comunicación con el agresor y en su caso evaluar su
modalidad o suspensión. (Ortiz, 2016)
El juez deberá intervenir de oficio en toda cuestión en que se halle afectado un niño/a. en
estas causas no estamos frente a una temática civil y comercial ordinaria en la que impera el
principio dispositivo y de congruencia. (Ortiz, 2016)
“Desde el ámbito jurídico, la ley puede ser clasificada de efectiva, cuando es observada y
aplicada por sus destinatarios con conciencia de obligatoriedad. Ihering plantea que lo que no
es realizable nunca podrá ser derecho”. (Ortiz, 2013, párr. 5)
En las leyes específicas de protección contra la violencia familiar, dichas leyes son operativas
de aplicación inmediata y obligan al juez competente a adoptar medidas. También se entiende
que la norma es eficaz si produce el efecto buscado. En estos supuestos se busca resguardar a
la víctima; si bien las medidas son temporarias, se decide acorde al nivel de riesgo presentado.
En cada supuesto el efecto buscado va a ser diferente. (Ortiz, 2013)
Cuando se plantea que la norma es eficiente, se refiere a que permita obtener los resultados
buscados a un costo óptimo. Que la víctima pueda acceder a los beneficios como recursos
institucionales públicos y privados, con el costo mínimo que ello irroga y esto le permita
empoderarse y salir de la situación de violencia. (Ortiz, 2013)
El tiempo es un factor incidente, ya que la medida dictada hace un mes, hoy puede ser carente
de sentido, porque un expediente de esta naturaleza está vivo y cambia constantemente.
(Ortiz, 2013)
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– La fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del peticionante; a diferencia
de las cautelares, no basta la mera apariencia del derecho alegado.
Momento de solicitarlas:
Generalmente, las medidas se interponen al inicio del procedimiento, pero también pueden
solicitarse con posterioridad al inicio del trámite, ya sea una modificación de la medida,
levantamiento, etc. (Ortiz, 2013)
Cabe hacer una diferencia práctica: por un lado, aparecen las medidas pedidas inicialmente
ante el nivel de peligrosidad en el que se encuentra expuesta la víctima, y por el otro las
medidas posteriores para mantener el statu quo, que se ha dado con las medidas anteriores.
Como por ejemplo, se suele pedir prohibición de acercamiento y luego se puede pedir la
restitución de algún efecto personal que la víctima ha dejado en su departamento o alguna
medida de apoyo psicológico. (Ortiz, 2013)
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ineficaz porque puede acarrear serios perjuicios a la víctima, hasta la muerte. Por eso se dice
que aunque el juez decida con una gran dosis de error, debe de cualquier manera decidir,
porque están en juego derechos inherentes a la calidad humana. (Ortiz, 2013)
Otro aspecto que hace a la eficacia de las medidas es la no intervención de la otra parte, es
decir, que el juez dicte las medidas cautelares sin darle traslado a la contraria. Si bien
cualquier medida cautelar se dicta inaudita parte, en este tipo de supuestos resulta relevante
para que la medida sea plenamente efectiva. Esto no significa un menoscabo del derecho de
defensa en juicio del denunciado y la afectación del principio procesal de bilateralidad de la
audiencia, sino una medida de protección que se toma para la víctima. Esto no significa que el
denunciado no puede presentarse en el expediente. (Ortiz, 2013)
Según estadísticas de UNICEF realizadas en Argentina en el año 2016, en los últimos años se
avanzó en la prevención y sanción de la violencia doméstica, así como en la atención de sus
víctimas. Las iniciativas apuntaron a: hacer visible y ofrecer atención exclusiva a los
problemas de violencia de género, doméstica y de explotación sexual; uniformar las
respuestas burocráticas, policiales y judiciales frente a estas problemáticas; difundir
información sobre los sistemas de protección vigentes y facilitar las denuncias y el inicio de
acciones preventivas.
Los avances conseguidos a partir de estas medidas tienen que superar una serie de obstáculos.
El primero es la limitada difusión de los servicios de protección en los barrios
específicamente. La violencia ocurre en los hogares. Sin embargo, las fiscalías, las
defensorías, los tribunales, los hospitales, las dependencias administrativas en las que las
víctimas pueden pedir ayuda no están en los barrios, están centralizadas. Esta ausencia
dificulta la detección y la prevención de la violencia doméstica. Por otro lado, queda mucho
camino por recorrer para que los sistemas de salud y de educación asuman completamente la
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La protección de las garantías personales que ofrece la legislación argentina es un deber de las
autoridades de todos los niveles. La multiplicación de responsabilidades puede diluirlas y la
legitimidad compartida produce, como en otros ámbitos, ambigüedad en la tipificación legal
de los comportamientos y los castigos. Hace falta un esfuerzo armonioso y concertado de todo
el sector público para enfatizar que los comportamientos que mucha gente considera
aceptables son en realidad ilegales y que la intervención pública que mucha gente piensa
indeseable es tan legítima como necesaria. A la heterogeneidad jurisdiccional se le suma la
concurrencia de múltiples agencias y poderes de gobierno: los ministerios del Poder
Ejecutivo, distintas instancias del Poder Judicial, las fiscalías, los juzgados, las policías. Un
sistema eficaz de protección demanda el trabajo concertado de todos estos agentes. Este
concierto es una cuenta pendiente del sistema de protección en Argentina. (UNICEF, 2016)
Factores vinculados con la demanda: El mero hecho de ser víctima de violencia constituye un
obstáculo para conseguir protección de parte del Estado. En muchos casos, si las víctimas
buscan protección fuera del ámbito doméstico, esto genera reacciones violentas de parte de
sus autores. Las víctimas tienen que superar barreras muy altas para salir de su situación. Los
problemas de acceso son especialmente complicados cuando son los niños o niñas, sin
asistencia de un adulto, quienes necesitan pedir ayuda, y cuando la violencia ocurre en
localidades pequeñas, debido principalmente a la falta de oferta de recursos públicos pero
también por la proximidad entre los funcionarios responsables de denunciar y los agresores.
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Dada la eficacia de estas barreras, en general es la intervención decidida del Estado la que
consigue mitigar o castigar la violencia doméstica.
1- Conclusión
Como se expresó a lo largo de la tesina la vulneración de derechos esenciales que sufren los
niños/as y adolescentes en el marco de la violencia familiar no es una problemática actual,
sino que proviene de antaño; tampoco podría decirse que pertenece a una determinada raza,
religión, cultura, o clase social ni posee una sola causa. Por el contrario, son infinitas y
muchas veces indescifrables las causas que lo provocan y se da tanto en clases sociales altas
como en los sectores de menores recursos.
Estos maltratos hacia los NNA en un ámbito de violencia familiar dejan enormes
consecuencias que afectan la vida de los mismos en diversos aspectos muchas de las cuales
son irreversibles.
Es esencial que la comunidad tome conciencia de este flagelo social masivo que afecta
gravemente la salud física y mental de los NNA y entienda que dichos actos trascienden la
intimidad familiar al violar derechos esenciales de los NNA, por lo tanto la comunicación o
alerta temprana a las autoridades correspondientes, puede salvar la vida de una persona y
resguardar el interés superior del niño siendo la prioridad, ya que la violencia ocasionada en el
seno familiar es muy difícil de detectar y dimensionar.
A su vez, se debe abordar la violencia familiar con perspectiva de género, entendiendo que
muchas veces la violencia no se ejerce directamente sobre los NNA sino que se produce a
través de su madre, el hombre suele maltratar a la mujer que en dicha situación se encuentra
en inferioridad y de esta manera puede llegar a afectar psicológica o físicamente a los
menores que integran el núcleo familiar.
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Siguiendo la línea de la violencia de genero se ha demostrado que las niñas son más
propensas a ser víctimas de maltrato en el seno familiar en especial por sus padres; toda
persona puede ser víctima de actos de violencia, pero el sexo se convierte en uno de los
factores que aumenta de modo significativo su vulnerabilidad, es indispensable para la
detección temprana que tanto la familia como las instituciones a las que concurre la niña estén
atentos a cambios ya sean anímicos como físicos y fomenten la comunicación con la misma,
en la cual, se tenga como pilares fundamentales el apoyo incondicional, la confianza y la
creencia en sus dichos sin importar su edad, ya que la desconfianza sumado a la falta de
escucha de la víctima lleva al encubrimiento de estos casos de maltrato que muchas veces con
el tiempo se transforman en abusos, generando secuelas irreparables en la victima.
Por otro lado, la crisis económica que vive nuestro país afecta principalmente a las familias de
bajos recursos y por consiguiente a los NNA que forman parte de ella lesionando sus derechos
fundamentales como la alimentación adecuada, vestimenta, salud, vivienda digna, entre
muchos otros, produciendo estigmatización y discriminación, por lo que insertarse en la
sociedad les sea más difícil.
Los problemas económicos causan un ambiente hostil dentro del hogar lo que provoca que los
NNA sean un blanco fácil de maltrato y violencia doméstica, empujándolos a una inserción
temprana en el mundo laboral para poder ayudar a sus familias.
Otro de los temas relevantes que fue tratado en la tesina son las dos medidas cautelares que
más se utilizan en los tribunales de nuestro país con respecto a la violencia familiar, que son
la exclusión del hogar y la prohibición de acercamiento, ambas medidas pretenden poner fin
al hostigamiento, pero para que resulten efectivas es necesario que se apliquen con la
celeridad adecuada a las circunstancias del caso, ya que un retardo podría ocasionar lesiones
graves o hasta incluso la muerte de la víctima. También es necesario el seguimiento por parte
de los jueces de las causas y el debido tratamiento tanto a las víctimas como al agresor, por lo
que se requiere un trabajo en conjunto tanto del poder judicial como de las distintas áreas de
profesionales que intervienen, ya sean abogados, psicólogos, trabajadores sociales o médicos.
El objetivo final es ayudar a las familias a resolver los conflictos, pero es claro que, a pesar de
los esfuerzos y los avances a lo largo de los años, el sistema sigue teniendo fallas en la
prevención y en el apoyo a las familias, ya sea por no lograr actuar a tiempo, por falta de
capacitación o empatía de las personas encargadas de tomar las denuncias y escuchar a las
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víctimas, o por no supervisar que las medidas cautelares se cumplan apropiadamente. Todas
estas causas en muchos casos derivan de la falta de presupuesto y personal para hacerle frente
a esta problemática.
Cada vez son más las denuncias, las victimas que principalmente son las mujeres y NNA
entienden que ya no deben tolerar y justificar las agresiones, pero aun así, las consecuencias
fatales crecen día a día. Se necesita urgente un mayor compromiso por parte del estado y la
comunidad en general para visibilizar y frenar con la violencia doméstica.
Argentina adaptó su legislación a la Convención sobre los Derechos del Niño y promulgó
leyes de protección integral de la niñez en la mayoría de las provincias, pero no es suficiente,
el camino por recorrer aun es largo, siguen existiendo costumbres arraigadas que llevan a
tolerar la violencia, discriminación por cuestiones de género o estatus social, falta de difusión
de la información sobre violencia, abandono y abuso sexual contra niños, niñas y
adolescentes, así como las dificultades que existen para que ellos puedan acceder a la justicia.
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BIBLIOGRAFIA:
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Scotti, L.B. (17 de junio de 2020) “La excepción de grave riesgo a la restitución
internacional de niños y la guía de buenas prácticas VI”. Cuadernos electrónicos.
Volumen 2, n° 1, Pág. 4-5-12.
https://www.cadernoseletronicosdisf.com.br/cedisf/article/view/56
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