Engargolado Historia - EMZ

Escuela Libre de Derecho
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
1ºB
Alumno: Emiliano Maldonado Zúñiga
Profesor: Mtro. Alejandro Mayagoitia Stone
Ciclo escolar 2015-2016

EMILIANO MALDONADO ZÚÑIGA
--DERECHO ROMANO--
Ø FASES DEL DERECHO ROMANO
Época Preclásica / Época Clásica Época Posclásica

Arcaica
451 a.C. (XII Tablas) – 130 a.C. – 230 d.C. 230 – 530 d.C.
130 a.C. • 1ra etapa/temprana: 130 • Etapa Diocleciana: 230 –
a.C – 30 a.C. 330.
• Clásica alta/central: 30 a.C. • Constantina: 330 – 430.
– 130 d.C. • Teodosiana: 430 – 530
• Tardía: 130 – 230 (concluye con
Compilación de
Justiniano).
Figura 1.0. Tabla de las fases del Derecho Romano.
Ø EVOLUCIÓN POLÍTICA
Monarquía (753 República (509 Imperio (27 a.C. –

a.C. – 509 a.C.) a.C. – 27 a.C.) 476 d.C.)
• Rey, Senado, Comicios. • Magistrados, Senado, • Emperador, Senado
Comicios. debilitado.
Ø ÉPOCA ARCAICA (451 a.C. – 130 a.C.)
• En esta época, se consultaba la Ley de las XII Tablas (451 a.C.). Fue para introducir rigidez
a las normas. Las costumbres se pasan por escrito. Se convierte en ley y es una orden.
Había cinco formas de pedir justicia (*investigar cuáles).
• El Derecho no era racional.
• Había ciertos textos que los pontífices daban a la gente. Creían que las palabras tienen un
efecto mágico.
*Secularizar: Hacer algo NO religioso.
• Leyenda de Gneo Flavio: Este personaje trabajaba con un pontífice. Había fórmulas que se
pedían en días fastos y nefastos. Roba y publica las fórmulas. Dicha fórmula pasó de ser
oral (y de memoria) a ser escrita.
• El Derecho de esta época, era un Derecho Consuetudinario.
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• El sistema procesal era denominado Legis actio. Se tenían que aprender de memoria
ciertas frases para que se impartiera justicia. Era un sistema mágico y religioso; impráctico
hasta cierto punto.
• No había un sistema jurídico único, porque había un monismo de responsabilidades. La
religión, la ley y los convencionalismos sociales son lo mismo.
Ø ÉPOCA CLÁSICA (130 a.C. – 230 d.C.)
—¿Por qué se le considera clásico al Derecho Clásico?

—Porque es una etapa que se considera un paradigma de esplendor. Es el mayor ejemplo en
el que no hay vuelta atrás, sino que es un punto de referencia.
• Se practicaba la jurisprudencia. El jurista toma la costumbre, la tecnifica y la regresa como
jurisprudencia.
• Las órdenes se fundan en el poder o el consentimiento, en la autoridad, que tiene un
saber socialmente reconocido (auctoritas).
• Los juristas no sólo son sabedores de conocimiento y costumbres, sino que dan sus
opiniones. Entendían el funcionamiento de la sociedad. Eran patricios ricos. El Derecho
era su “hobby”. El jurista, al tener autoridad, era consultado por el pretor, quien era el
encargado de administrar justicia.
• Fuente del Derecho más importante en la Época Clásica: la costumbre, aunque algunos
autores afirman que la jurisprudencia. Existe esta controversia porque la jurisprudencia
toma forzosamente a la costumbre. Sin costumbre no hay jurisprudencia.
• El jurista clásico se dedicaba a la academia.
• Se dice que el Derecho Romano es tópico: va a un caso en concreto.
• Este Derecho es casuístico, tópico, privado, innovador, paradigmático, consuetudinario y
jurisprudencial.
• El juez era considerado un particular. Tenía auctoritas. Por lo tanto, la resolución de
conflictos la hacían los particulares.
Año 130 a.C. à Época temprana

A partir de este año, se da un procedimiento formulario (Lex Aebutsia de Formulis) para
resolver conflictos.
§ Al poder de los magistrados mayores, se le llamaba imperium.
§ El pretor, encargado de impartir justicia, tiene jurisdicción (iurisdictio).
§ El pretor tenía que hacer una carrera de honores (cursus honorum).
§ El pretor es profesional, porque su intención es llegar a ser cónsul.
§ El pretor da la fórmula, consultando al jurista.
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Año 30 a.C. à Época central

• Los Príncipes lograron eliminar el desastre de las guerras civiles, en las que la vida no vale
mucho.
• Después, el gran problema no fueron las guerras civiles, sino la sucesión de los Príncipes.
• Para formar la organización imperial, se necesitaban juristas, quienes se veían
beneficiados por el dinero, pero más por el poder. Sin embargo, su interés primordial era
escalar en la estructura social, porque ya no eran grandes patricios. Querían serlo.
• Debajo de los patricios, pero arriba de los plebeyos, surgió una clase denominada équites.
Tenían mediana elegancia y dinero. Podían montar a cabo
• Los patricios no querían a los equites ricos. Los consideraban, en términos coloquiales
actuales, “naquitos”.
• El objetivo de los juristas era alcanzar el grado de patricio senatorial.
El Principado (a partir del 27 a.C.)

ü Fallece Julio César, asesinado por Senadores, precisamente en el Senado.
ü Antes de morir, había pedido ser cónsul perpetuo.
ü Octavio, hijo adoptivo de César, manda a hacer una gigantesca pira. Pronuncia una
oración fúnebre. Y promete venganza, misma con la cual va a hacer cumplir las
promesas de César. Dice que va a restaurar la República.
ü El pueblo se vuelca contra el Senado. Y se inicia una Guerra Civil.
ü Octavio –muy inteligentemente, ante la crisis y el inminente peligro que corrían los
Senadores– les “perdona la vida”. Calma a la gente.
ü A cambio de ello, el Príncipe Octavio es adorado por el pueblo, y el Senado acata
sus órdenes.
Año 130 d.C. à Época tardía (Revisar pag. 60 D’Ors) --

• Se implementó un procedimiento cognitorio, que era un procedimiento para resolver
conflictos consistente en que un juez analizaba casos que se le llevan.
• Con este procedimiento, los juristas pierden poder, pues ya no se les consultaba.
• Los juristas pierden autoridad.
• Se llevó a cabo la Codificación del Edicto, en las que se establecieron las reglas de la
administración de justicia. Fue compilado por Juliano. Los pretores ya no daban edictos
anuales. Se hace un edicto perpetuo.
• Se dio el principio de la burocratización de la jurisprudencia.
• Por ende, los juristas se burocratizan y la ciencia del Derecho va cayendo.
• Surge el Derecho Público, a medida que el jurisprudente se interesa más en la
burocratización del Derecho. Al principio se quería regular los conflictos; en esta época, se
quería regular TODO.
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Ø ÉPOCA POSTCLÁSICA (230 – 530)
• La resolución de conflictos se daba por jueces públicos. Tenían potestas.

• Se burocratiza el Derecho y, por ende, los juristas.
• El Derecho Clásico se volvió Postclásico porque es un período de decadencia, vulgarismo,
generalización de leyes y ruralización.
• Para el 230 d.C., se institucionalizó el procedimiento cognitorio.
• Tribunales post-clásticos: NADIE SABÍA NADA. Lo que se planteaba. Por el caos histórico.
Burocratización del Derecho

• El jurista se hace burócrata.
• La potestas le va ganando terreno a la auctoritas.
• Engordar al Estado: significa que está altamente burocratizado.
• ¿POR QUÉ SE NECESITABA UN SISTEMA BUROCRÁTICO CON GENTE QUE SUPIERA
DE DERECHO? Para tener un absoluto control que generara una estabilidad económica
(política y social).
• Los emperadores creían que con ese control se impediría que se desmoronara el Imperio.
• Para controlarlo todo, también se necesitaba legislar constantemente y de todo. Por ello, se
necesitaban muchos burócratas, quienes –dicho sea de paso– cobraban mucho dinero.
Vulgarismo del Derecho

Significa que el Derecho es más común a todos porque se generaliza y porque Roma
empieza a tener contacto con más ciudades. Esto provoca que comience a perder calidad.
o Es una decadencia del Derecho.
o Menos técnico.
o Se dio en la época en que los bárbaros invaden Roma.
o La presión fiscal aumentó.
—¿Qué tiene que ver vulgarismo con la ciencia jurídica?

—En que el Derecho Clásico Romano es híper-técnico, terminando en el 230 d.C. Los
procesos que empiezan entonces, que durarían 300-400 años, son procesos de decadencia
científica, porque la gente ya no entiende el latín técnico. En el fondo, la ciencia jurídica no
les importaba. La utilizaban para ser un buen burócrata y ganar dinero.
-Toda esta incomprensión se debe a la decadencia del idioma.
-Ej. No entender el Quijote.
Único texto de romano clásico encontrado íntegramente: instituciones de Gayo.

El fondo del vulgarismo es una flojera mental, profundo desprecio hacia la cultura y la
ciencia.
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Tendencia moralizante no tiene nada que ver Derecho Romano Clásico, sino con
el cristianismo.
-**REGRESAR A ESTE PUNTO AL FINAL DEL CURSO. La ética está garantizada por la
técnica jurídica. Se pierde con la vulgarización, pero a finales del Siglo XIX en Alemania se
retoma esto, determinando que con un sentido lógico contiene a la ética.
-Excepción de Dolo. ¿?
-Emperadores cristianos usan por primera vez el concepto de justicia en el precio.
Pormenores del vulgarismo

1. La ciudad y el campo son tejidos demográficamente distintos. El campo es muy poco
diversificado, es decir, se dedicaba prácticamente a lo mismo. Sin embargo, el campo
necesita de la ciudad y viceversa. Son complementarios. Hasta que la presencia de los
bárbaros hace que se rompan estos tejidos complementarios. Comienzan a subir los
precios. Y los impuestos fijados por los bárbaros aumentan.
2. Las leyes comienzan a ser más proliferantes, y los juristas las toman más como fuente
de Derecho, más que la jurisprudencia y la costumbre.
3. ¿CUÁNDO LE INTERESA AL JURISTA LA LEY COMO FUENTE? En el Clásico tardío y
Postclásico.
Ruralización
Los bárbaros invaden Roma de Occidente, imponen presiones fiscales fuertes, por lo que los
romanos optan por trasladarse al campo y el Derecho se hace menos técnico.
*No es lo mismo moneda que dinero. Lo que los romanos no tienen es dinero. El dinero
tiene un valor, pero no intrínseco. La moneda sí. Ej. El billete de $100 pierde su valor si deja
de ser vigente y se convierte en papel inservible; la moneda sigue siendo un metal que se
puede vender. Con RA vimos que dinero es el género y moneda la especie.
Los romanos tenían moneda, no dinero. Para resolver los problemas fiscales, se
necesitó poner más presión en los contribuyentes.
è Esto provoca que la gente se vaya de la ciudad al campo, huyendo de la presión fiscal.
è Ahí, la gente encontraría alimentos, ganado, cultivos.
è Los bárbaros, cuando llegan a las ciudades, se robaban TODO: gente, objetos materiales,
pues su objetivo es venderlos o pedir rescate, respectivamente.
è En el campo, la gente no valía lo que los bárbaros querían. Ahí los dejan.
*Esclavitud
ü Su origen inicial, son los cautivos de guerra.
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ü En la época clásica, había muchos esclavos y los trataban muy mal; en la
postclásica, había pocos y los tenían que tratar mejor para cuidarlos.
• ¿CUÁL ES LA RELACIÓN JURÍDICA QUE SE ESTABLECE ENTRE LOS QUE

SALIERON DE LAS CIUDADES CON LOS DUEÑOS DE LAS TIERRAS A DONDE
LLEGAN? El que llega se puede quedar en dicha tierra, mientras la trabaje para el
dueño de la misma. Pero a cambio van a recibir algo de qué comer. La relación no es
horizontal, sino de suprasubordinación.
*Respecto a los que llegan al campo

ü La mano de obra esclava era muy mala y cara. En cambio, a un asalariado no
se le tiene que dar nada.
*Lo que permite que nuestras relaciones sociales se conduzcan pacíficamente
son los tribunales y el Estado. Sin el Estado, nos matamos los unos a los otros.
ü Contrato precario: Suprasubordinación. La gente llega como precaristas
respecto a los patricios dueños de las tierras.
ü El precarista queda subordinado al dueño de la tierra. Esta subordinación
significa que, a la larga, el precarista pierde algún aspecto de su libertad.
ü La libertad como estado absoluto es concebir gente más libre que otra, desde
el punto de vista de la condición misma de la libertad. Frente a la libertad está la
no libertad.
ü Los romanos no entienden la libertad como nosotros. Los romanos creen que la
libertad es una suma de derechos. Status libertatis. Mientras más derechos
tienes, más libre eres; mientras menos derechos, menos libre serás, hasta llegar
a la esclavitud.
ü La esclavitud es una institución que ha evolucionado a lo largo del tiempo.
ü El precario es una institución que va a suponer el sacrificio de libertad de los
precarios.
ü Libertad de domicilio y trabajo. Eran las libertades que…*¿?
ü Explotación señorial de la tierra. Los descendientes de estos personajes van a
ser dueños de la tierra y siervos. *¿?
ü Como ya no existía el Imperio Romano, la defensa de la tierra le correspondía
al precarista.
ü El dueño de la tierra adquiere capacidad jurisdiccional. El precarista se sujeta
a una jurisdicción.
è La moneda romana virtualmente desaparece, porque ya no hay acuñación, ni

evidentemente Imperio Romano.
è Le economía rural se desmonetariza.
è El dueño de la tierra controla la justicia, la economía, los impuestos.
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è Primera mitad de la Edad Media.
(Clase 25-sep)
Obra de Justiniano
o Finalidad: Reconstrucción de Roma y del Derecho Romano.
Justiniano era un señor que proviene de Oriente, no de una esclarecida familia romana. Su
señora, Teodora, se decía que era prostituta. Sigue haciendo todo en latín. De hecho, la
última obra en latín es el Digesto. Justiniano entiende que es el representante de Dios.
En el mundo Bizantino, los halos representan a Dios. Justiniano vivía en un Palacio en

Bizancio. Tenía un trono. Bajaba de él, como si bajara del cielo. Bajaba, al mismo tiempo que
unos leones de plata y bronce rugían. Ocurría eso en medio de nubes de incienso. Purificaba
el ambiente de lo divino. Coros ocultos cantan cánticos religiosos.
*Leer la Constitución de Tanta. (OPCIONAL)
Ø Partes de la obra de Justiniano:

a) Digesto: Compilación iura (jurisprudencia) de Gayo, Ulpiano, Papiniano,
Modestino, etc. No eran los juristas del esplendor de la época Clásica. El orden
del libro no es lógico, sino depende del orden del edicto del pretor.
b) Instituciones (de Gayo): Compila iura. Es el libro más sencillo. Muy ordenado.
Pedagógicamente, era EL LIBRO.
c) Código (Codex): Compila doce libros de leyes, que hacen referencia en su
mayoría al Derecho Público. Proviene del Código Gregoriano (privado),
Hermogeniano (privado) y Teodosiano (público). Compilación de la obra post-
Teodosiana. UNO SOLO.
d) Novela: Compila Constituciones Imperiales, es decir, leyes.
Ø La importancia de esta obra radica en que:

a) Se reordenó el Derecho Romano.
b) Se volvió más simple la consulta del Derecho.
c) Simplificación de la enseñanza altamente burocratizada del Derecho.
—¿Por qué Justiniano hace esta obra? ¿Por qué quería reorganizar el Derecho Romano?
—Porque ya no existía el Imperio Romano de Occidente, por lo que existía una finalidad
política: rehacer el Imperio.
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Ø Justiniano intenta hacer una reconquista armada, que le permitió recuperar algunos
pedazos de Occidente.
Ø Exarcado de Ravena: lugar donde se encontraba la última muestra escrita del Corpus.
Ø La forma de las constituciones imperiales siempre es legislativa, y siempre es
formalmente Derecho Público.
Justiniano reordena la ciencia jurídica concediendo a la práctica del Derecho Romano una
adecuación a esa práctica y, con esto, una concesión al vulgarismo, a la decadencia.
La preocupación del mundo occidental por conocer ciencia jurídica romana es

constante, no se ha detenido, porque el núcleo de la ciencia jurídica está contenido en el
Derecho Romano.
Prácticamente, las categorías que se van a aprender en materia de Derecho Privado

provienen de ese diálogo entre el Derecho Romano y la ciencia jurídica del siglo XIII a la
actualidad.
Ø Elemento estático del Derecho Romano es: Corpus Iuris Civilis; y el elemento
dinámico son: las diversas transformaciones sociales, económicas, etc.
Ø La clave para entender cómo duran las cosas es cómo se transforman.
Ø *Rómulo Augústulo, último emperador de Roma de Occidente.
Digesto
Ø Tenemos que buscar interpretar las interpolaciones, que sustituyen el latín
inicialmente escrito al de otra época.
Ø Para entender las interpolaciones, hay que ser filólogo.
Ø Es una compilación, un orden del iura. Tópico y casuístico.
Códigos
Ø ¿Por qué se hace? Sirve a las finalidades políticas. Es una clave para el éxito de un
Estado o de una organización política.
Ø Se hace para combatir la dispersión jurídica.
Ø El emperador legislaba MUCHÍSIMO.
Ø El problema de esta legislación se da en los tribunales, porque alguien invoca una ley
y el juez no sabe si existe esa ley o no; la contraparte tampoco. Los códigos se hacen
para aclarar qué Derecho es aplicable en los tribunales aunque no lo lograron.
Ø La dispersión jurídica genera inseguridad jurídica.
Ø Los Códigos Gregoriano, Hermegeniano y Teodosiano buscaban erradicar inseguridad
jurídica.
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(Clase 08-oct)
--DERECHO GERMÁNICO--
Correctio – (Temprana Edad Media, 500-1000)
A. GENERALIDADES
Ø Los germanos son un conjunto de pueblos con costumbres e idiomas similares.
Prácticamente, no se sabe nada sobre los germanos. No había testimonios sobre ellos mismos.
No escriben. Los vestigios son prácticamente inexistentes. Muchas tradiciones y leyendas
(orales) germánicas son cosas que se recogieron en la Edad Media tardía. Siglos y siglos
después. Algunas tradiciones, incluso, se recogen hasta el Siglo XIX.
Ø Los germanos viven en una situación precaria.
Cuando empezamos a saber de los germanos, es por Julio César, Tácito, narración de Guerra
de Galias (por los romanos). Tácito habla de reyes, príncipes. Tenía un concepto de ciudad que
no es el de los germanos.
Ø A lo largo de los siglos XVIII y XIX, la historiografía respecto a los germanos estaba
ideologizada.
Ejemplo de historiografía nada conocido: los últimos ilustrados y primeros románticos,
quienes veían una sociedad igualitaria y democrática.
Ejemplo de historiografía conocido: nacional socialismo, pues la germanidad es el
punto de partida.
Ø Los germanos se empiezan a establecer en las fronteras del Imperio Romano,

principalmente por el río Rhín y Danubio.
Los romanos no tenían un interés económico, sino proteger sus tierras. Ante esto, los romanos
dejan pasar a los germanos como aliados, para contar con más gente que proteja estas
fronteras. Finalmente, no pudieron llenar de soldados y fortificaciones para proteger las
fronteras, porque no les podían dar de comer.
Las legiones romanas están principalmente formadas por infantería. Los romanos les
dan armas a los germanos, para que protejan las fronteras.
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Ø Se da la Romanización (obviamente gradual y parcial) de los germanos.
Ø Otros germanos bárbaros van a atacar al Imperio, a acabar con algunas ciudades. Son
agresivos, destruyen la propiedad ajena.
Ø Vándalos: al norte de África.
Ø Francos: tienen una entrada exitosa.
Ø La finalidad del Derecho Germánico: la paz.
B. ORGANIZACIÓN POLÍTICA
1. La sippe
ü La sippe (la familia) está integrada por todos los agnados y por los que se subordinan.
En esta familia, en la medida en que no hay un poder central, florecen las facultades
políticas de la familia, el poder de las familias. Por lo tanto, su organización gira alrededor de
la sippe.
*En la medida en que se crea un poder central, la sippe pierde su poder. Esto a partir
de formación de monarquías bárbaras. A partir del siglo IV, del siglo V. Y todo depende del
éxito de esa monarquía.
ü Se dan asambleas entre paterfamilias. Lo más importante son las decisiones respecto a
la guerra y la paz.
ü Pero lo más importante es que la familia lleva a cabo las funciones en orden a mantener
la seguridad, la paz y la economía de la sociedad.
Es decir, la sippe ayuda a la administración de justicia, controla la producción y mano de obra,

tiene funciones de seguridad social, organiza político-militarmente a la sociedad.
ü **San Gregorio Turonense es un obispo de origen romano. Escribe una historia de los
francos, desde una óptica católica, que lo que está viendo es una violencia pavorosa.
Cuenta cómo se muere el rey franco, se desconcentra el poder y los hijos comienzan a
pelearse, asesinarse, envenenarse, para reconcentrar el poder, volverse a morir, y se da la
misma historia. Él dice que eso es una locura. No entiende cómo sucede esto, pero lo
atribuye a algunos pecados.
Lo anterior es importante porque en la medida que cuajen los reinos, la sippe pierde
sus funciones públicas. La idea de la familia extendida no desaparece, pero ya no se
encargan de las funciones anteriormente mencionadas.
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ü La sippe no es un cuerpo cerrado. A la sippe se puede ingresar sin haber sido miembro
de ella. Se puede ingresar con una ceremonia llamada “Introducción a la Genealogía”, que
crea una fraternidad artificial. Se llega a esta fraternidad por una doble forma:
a) La sangre. Se cortaban las manos y las juntaban. Se mezclaba la sangre. A través
de la sangre fluyen las cualidades y defectos. Se construye una hermandad artificial.
b) El juramento. Esto es fundamental. Poner a los dioses como testigos de la verdad.
La forma de las ceremonias nace precisamente del contenido de ellas. La forma es

fondo. No hay ritos vacíos. Para que alguien entre a la sippe se sigue el principio de
horizontalidad, entran los iguales a la familia.
2. Sociedad
Estos señores siempre se pelean las tierras para que sus ganados puedan pastar, pero
además deben encontrar agua para sus ganados.
ü Una sociedad que está volcada a la guerra debe estar unida.

ü El principio rector es la paz.
ü La justicia es un fundamento esencial en sociedades cuando hay ricos y pobres; esto
hasta después, hasta que la sociedad germánica se sofistique.
3. Poder (gesellshaft)
Para los romanos, la cuestión del poder es una cuestión de instituciones. Es una idea de
fuerza jurídicamente normada impuesta a la sociedad. En los pueblos germanos, no es así.
El caudillo es el que tiene el poder, la autoridad socialmente reconocida, por su linaje (su
sangre), con su pasado. El gran recurso para los combates era su cuerpo, no las armas.
ü El poder llamado geselshaft consiste en un vínculo personalísimo de tipo contractual entre

el caudillo y sus seguidores. Esta concepción del poder predomina en el mundo europeo
alto medieval hasta que Napoleón I la desaparece completamente a principios del Siglo
XIX, cuando acaba con el Sacro Imperio Romano Nacional Germano.
Para los germanos el poder deriva de la auctoritas, autoridad que los demás
observan. Se deriva del prestigio personal.
Este poder tiene una concepción patrimonial: uno puede ceder su poder así como
el patrimonio.
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La sociedad germana era una sociedad en pie de guerra. Este sistema hace que el poder sea
inherente a una persona. Para esta sociedad germánica, la sangre es el vehículo por el que
se transmiten las virtudes y pecados. Son de la familia, vienen en la sangre. Creen que en el
origen mismo de la sociedad hay un acto divino.
ü Linaje no es genealogía. Linaje implica que la gente sabe cuál es ese linaje, lo reconoce.
Lo reconoce porque son los fundadores, los caudillos, los nobles de la sociedad. Si la
sociedad no lo reconoce, el linaje no existe.
Este poder predomina hasta que Napoleón I lo desaparece a la par del Sacro Imperio Romano
Germánico, a principios del Siglo XIX.
ü En Beowulf, el poema trata de los hombres de arriba, no de los pelagatos. Ellos no figuran.
Es un poema claramente germánico, pero hay unos pegotes que son cristianos. El final:
la moral, el orgullo, Dios…
El geselshaft es una idea del poder que permaneció por muchos años, que perdura. Y
perdura porque se transforma, no puede mantenerse igual. De hecho, también adquirió rasgos
cristianos.
Es decir, al geselshaft se le van agregando elementos nuevos… Las ideas cristianas

del poder, por ejemplo. Pero el fondo va a seguir siendo el mismo.
3.1. División del poder
El éxito de estas monarquías depende de muchas cosas. Hay que darse cuenta de que
los germanos van estableciéndose en territorios extraordinariamente inferiores a los
suyos. Son una minoría con respecto a los romanos.
Van a ser la minoría inculta, burra. Pueblo cuyas costumbres son semisimples. Se
encuentran a gente diferente, más avanzada. También, entre ellos, hay disputas
territoriales.
à Y, además, el geselshaft es una noción del poder que introduce un elemento de

extraordinaria violencia, porque cada vez que se muere un príncipe germánico divide el
poder entre sus herederos; entonces cada vez que hay una sucesión se desconcentra el
poder para entrar en un proceso, generalmente, de reconcentración.
Un caudillo divide su poder entre sus hijos. Éstos se pelean por reconcentrar ese poder.
La división del poder se refiere a un territorio. Este elemento no existe en Beowulf,
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porque Beowulf es un caudillo que no tiene tierra. Él sólo es pariente del rey y está
yéndose a la aventura. Finalmente, aunque no se dice en el libro, Beowulf lo que quiere es
tierra.
El geselshaft, después de la formación de reinos germánicos, se va a referir a una

tierra. Estos señores introducen un elemento de extrema violencia y descomposición en
el mundo germánico, que hace que los reinos germánicos sean muy débiles.
Ø Por eso, esta primera parte de la Edad Media (del s. V al s. IX) es una época tan
complicada. Porque se la pasan peleándose entre ellos.
Ø Esto no se arregla a puñetazos entre los príncipes, sino en campañas militares.
Ø La Alta Edad Media también fue de una época de violencia terrible.
4. Resumen de la organización política
[A hacerse próximamente.]
C. CARACTERÍSITICAS DEL DERECHO GERMÁNICO
1. Derecho consuetudinario / Generalidades
ü Derecho consuetudinario à Se transmitía oralmente.

ü Elemento material de la costumbre: acción repetida de una conducta.
ü Elemento psicológico de la costumbre: aceptación de que es obligatorio.
ü La costumbre es de tradición oral, no escrita.
ü La costumbre era simple, adaptable = dinámica y primitiva.
ü La costumbre se mueve por la sociedad, pero esta sociedad se mueve poco. Llega a dar la
impresión de inmutabilidad. La costumbre es muy dinámica porque no está escrita.
ü Se trata de un Derecho muy poco desarrollado.
ü *Muy importante. Los germanos viven en la ignorancia. Y las explicaciones religiosas
forman su Derecho. No hay secularización.
ü Para entender este fondo mágico-religioso se dan las ordalías, juicios de Dios, medios de
prueba de solución de conflictos en donde el desarrollo de un sistema probatorio era
imposible, pero se encuentran dos juramentos opuestos.
ü El juramento significa decir una verdad poniendo a Dios como testigo. Ellos creen que los
dioses van a resolver el conflicto.
ü ¿Cómo los resuelven? Hay varios tipos de ordalía.
ü La ordalía más común es el combate. Un duelo judicial en el que al primero le salga
sangre pierde, o a la muerte, o ser sumergido en el agua, etc.
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ü En el Siglo XVI y XVII las ordalías permanecían por lo menos en las letras del Derecho. Los
combates hasta 1960 y 1970.
ü La principal idea que anima a su Derecho es la paz.
D. BEOWULF
ü Hizo todo aquello por mantener su linaje, por ser el caudillo, por honor.
E. COMPOSICIÓN SOCIAL
Ø ¿Cuál es la composición social de los germanos en el mundo germánico (no en el

romano)? No se puede hablar de clases; no hay clases en la Edad Media. El concepto de
clase es mucho más moderno. Sólo se puede hablar de clases en sociedades altamente
monetarizadas.
Ø **En Roma, los paterfamilias tenían potestades. Pero en realidad había una única potestas.
La dominica potestas (lato sensu) es un poder unitario que, sin embargo, se manifiesta
de forma distinta, según el objeto al que se refiera. Referido a los hijos: patria potestas;
referido a los esclavos: dominica potestas en sentido estricto.
Ø Algo semejante pasa en la sippe germánica, que tiene el pater de la sippe. Y ese poder
alcanza a todos los individuos, pero de manera distinta. No son iguales. No es lo mismo el
que ejerce sobre las mujeres, que el de sus hijos, que el de sus hermanos.
Ø La organización social germánica antigua es realmente muy simple PORQUE SON
POBRES. Las diferencias sociales no descansan en la riqueza, porque están
uniformemente fregados. Lo que diferencia a estas personas es la libertad. Nos cuesta
trabajo entender este concepto, pues ellos consideran que la libertad es un conjunto de
derechos. Se parece a los romanos en este sentido.
Ø Por un lado, hay libres; por otro lado, hay esclavos (no libres).
Ø Al ser la libertad una suma de derechos, permite que entendamos que haya señores que
son: a) libres; otros b) libres comunes; y c) libres nobles.
Ø Es decir, se puede ascender por arriba de la libertad común.
Ø Entre los libres y los esclavos, están los littes. Éstos son personas que son sujetos de
Derecho, pero no tienen libertad de domicilio. Su origen es que se someten a los germanos
por las buenas; si era por las malas, eran esclavos.
Ø Todos los anteriores tienen un tratamiento jurídico distinto.
Ø En el mundo germánico antiguo, la sippe controla la paz de muchos modos. Uno de ellos
es excluyendo la violencia.
Ø Lo anterior significa recibir ese pago para conciliar los daños, de alguna forma. Estos pagos
recibían distintos nombres. Uno de ellos wergeld o mangeld: significa precio de la paz, de
la guerra.
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Ø Otro de los modos para controlar la paz es canalizando la violencia. Tú matas a mi hijo, y
para pagar este precio de paz me das 25 vacas. ¿Quiénes determinan esto?
Ø Esto hay que llevarlo al terreno de la distinción entre libres y esclavos. El wergeld del libre
es mucho mayor que el del litte.
Ø A esta distinción social se le llama urgens.
Ø El esclavo no tiene wergeld porque el esclavo tiene precio. El litte tiene la mitad de un
hombre libre.
F. EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y EL GESELSHAFTT
Ø Sabemos que la idea principal es el geselshaft. ¿Qué organiza el geselfshaft? No podemos

pensar que es Beowulf y sus compañeros. NO, NOOO [tono Mayagoitia]. Estábamos
hablando de una sociedad mucho más amplia y compleja. El “Estado” germánico es una
corporación para la guerra.
Ø Gracias a esta noción, se puede entender lo que las fuentes romanas van distinguiendo.
Tácito habla de civitas, que es como una ciudad. No es una ciudad como ciudad romana
(que tiene cerca de un millón de habitantes en la época de Tácito), sino que es una
comunidad singular que tiene una sustantividad política y que está gobernada por
una asamblea.
Ø Esta asamblea se reúne en fechas determinadas y se mueve dentro del mundo de lo
sacral, de lo religioso.
Ø La asamblea decidía respecto a la guerra y a la paz. Es una asamblea militar.
Ø Esta asamblea recibía a los littes para asignarles funciones militares.
Ø También tiene una función electoral. Elige al jefe distrital porque es un caudillo militar. No
escoge a cualquier persona, sino a alguien con linaje.
Ø Cuando se forma mucho tiempo después el Sacro Imperio Romano Germánico por el año
1000, va a ser una monarquía electiva hereditaria hasta el siglo XVI.
Ø Siempre habrá electores.
Ø Las fuentes romanas hablan del Gau que es un distrito, un cantón, una asociación territorial
militar que en tiempos de paz servía como una especie de tribunal; y en tiempos de guerra
(los más frecuentes) era una asociación que servía de base para dividir a las barones en
orden a constituir cortes en el ejército.
Ø Estas fuentes también hablan de Pagus, que es la Nación. Nación no hace referencia
particularmente a un territorio. Nación no es el pueblo. Nación es la gente. La gente es
aquélla que comparte ciertos aspectos de la cultura: el lenguaje, una parte de historia, raza,
religión.
Ø La Nación no es un concepto territorial, este concepto descansa más bien en las cuestiones
anteriores. Por lo tanto, Nación siempre va a ser un concepto excluyente. Por ejemplo,
cuando se habla de Nación mexicana, estoy excluyendo a todos los no mexicanos.
15
Ø El primer elemento que hace que cambie el geselshaft va a ser la puesta en contacto
política de los germanos con los romanos. Cuando esto ocurra van a empezar a
configurarse los pueblos germánicos. Para esto, es necesario que los germanos
administren, gobiernen entidades extraordinariamente complejas. Ellos no sabían cómo.
¿Qué es lo que hacen? Adoptan los modos romanos.
Ø Cuando se configuran reinos germanos, surgen la Palacio o el Palacio. El Palacio no es
una casota, no es la mansión del rey. Es una organización político-administrativa que se
origina alrededor del rey. No es muy compleja. El rey con sus consejeros y ministrales –
con la gente que tiene alrededor– sirven para administrar.
Ø Entre estos personajes alrededor del rey, el más importante es el Mayordomo. No es un
sirviente. Es el mayor de la casa. Es una especie de primer ministro. Él vive con el rey
junto con los demás ministrales.
Ø Los consejeros no viven con él. Avades, obispos, religiosos, condes (administradores
territoriales), marqueses (administradores territoriales), duques (recibe un ducado para de
ahí cobrarse).
Ø Surgen también unos personajes llamados missi dominici. Son especies de jueces
ambulantes representantes del rey. Sirven para promulgar normas, resolver conflictos y
para ser los ojos, los oídos, la boca del rey, a todos los lugares a donde van.
Ø En la medida en que se va organizando el Palacio, y van surgiendo los administradores
locales (marqueses, barones, duques), los municipios de lo que queda de la
organización local romana desaparecen, y otros se transforman. Se transforma en una
especie de asamblea romano-germánica. Es lo que permite que la institución municipal
sobreviva por cientos de años.
Ø En estos municipios hay una línea de sucesión directa.
Ø La justicia (*más adelante regresaremos a este tema) está en manos, en un principio, de
los tribunales germanos en el mundo romano que se llamaban mallus. Éstos van a
desaparecer cuando Carlomagno crea otro tipo de jueces.
Saber esto de los germanos tiene un especial sentido porque no solamente es el segundo
elemento formativo de nuestra tradición jurídica, sino que es gracias a la tradición jurídica de
un pueblo germano en concreto especialmente importante para la historia del Derecho
occidental: los francos.
16
--DERECHO FRANCO--
Los francos son un grupo no homogéneo como el resto de los germanos, es decir, hay
diferentes grupos de francos que sentían un lazo en común. Pero los francos sacros no se
interesan por estos lazos que provoca la vinculación entre francos. Ellos se establecen al
noreste de la Galia a mediados del Siglo IV.
Por el noreste es por donde van entrando a la Galia, y poco a poco van sometiendo a
todos los pueblos germanos que se van encontrando. Hasta que se topan con los visigodos,
que están en el centro-sur de la Galia. La Galia visigoda está compuesta por una parte de la
actual Francia.
A. VISIGODOS
Los visigodos1 estaban establecidos en la Galia Romana. Formaban un reino muy exitoso.
En esa época, un rey franco llamado Clodoveo (murió en el 511) constituyó un muy
poderoso reino franco en la Galia. Él va expandiéndose hacia el sur. Tenía el apoyo de la
Iglesia Católica. Los germanos van, poco a poco, convirtiéndose al cristianismo. Los
francos se convirtieron directamente al catolicismo romano. Fueron los únicos.
En aquel momento, en el mundo cristiano, había una herejía: el arrianismo. Todos los
pueblos germanos se convertían primero al arrianismo. Menos los francos. Ésta es una clave
importantísima para entender su expansión y el éxito que los francos van a tener después en
la historia europea.
Respecto a su expansión. Los visigodos eran arrianos y gobernaban una población

galo-romana católica. Entre arrianos y católicos, había conflicto. No se podían casar arrianos
con católicos; incluso al día de hoy, se necesita una dispensa eclesiástica especial por
disparidad de cultos. Era un asunto grave en las elites, pues la elite galo-romana católica
buscaba mezclarse con la elite germánica. Y viceversa. No se podía.
Sucede que los visigodos son muy poco populares entre los galo-romanos. Además,
los visigodos, cuando llegan a las tierras de los galo-romanos, se dividen sus tierras. No
todas, pero sí un porcentaje muy alto. En pocas palabras, los galo-romanos no quieren a
los visigodos.
1
Los visigodos son importantes para México, porque son los que estuvieron en España.
17
Cuando los galo-romanos ven que aparecen los francos que también son bárbaros
germanos y católicos, empiezan a buscar cómo hacer que los visigodos se retiren y entren los
francos.
B. CLODOVEO
Clodoveo fundó la Dinastía llamada Merovingia (este nombre surge por su abuelo
llamado Meroveo), que gobierna hasta el año 754. Pero desde el 717, de hecho, ya se había
establecido otra Dinastía: la Carolingia, por la unificación realizada por Carlos Martel de los
diversos pueblos francos.
Con todo esto, el geselshaft ya no va a ser la misma idea que va a explicar las
relaciones jurídico-políticas en los germanos. Porque desde el siglo VII va a empezar a
recibirse la influencia cristiana.
Las ideas del poder cristianas son totalmente distintas. La idea del poder cristiana recibe el
nombre de carisma. Este poder implica una gracia o don (gratuito) concedido por Dios a
algunos hombres en beneficio de la comunidad. Esta gracia o don que concede Dios es como
un regalo. Pero, en efecto, no es para quedárnoslo ni esconderse, sino para multiplicarlo en
beneficio de los demás.
Esta idea del poder (carisma) aparece en el mundo germánico en el siglo VI. Va a llegar
a su desarrollo completo con Carlomagno. ¿Por qué tarda tanto tiempo? Porque se necesita
tiempo para aceptación total de la cultura cristiana y, por lo tanto, para entender el carisma.2
¿Cómo se va formando el Derecho Franco? Ya que se ha formado la monarquía franca y que

empiezan a expandirse, las cosas van a irse modificando vertiginosamente, debido a que las
relaciones económicas del pueblo van a cambiar muchísimo, pues antes de la monarquía
estaban igual de fregados; ahora, ya no.
C. NUEVAS FORMAS DE DISTRIBUCIÓN DE LA TIERRA LABORABLE
Con el contacto con la cultura y economía romanas, la recepción del catolicismo va a generar
nuevas formas de distribución de la tierra laborable y, así, desaparece la uniformidad
media3 en las relaciones de posesión inmobiliaria. Así, aparecen los ricos y pobres.
2
Ej. El bautismo lo único que hace es quitar el pecado original, pero no convierte a la gente en un cristiano recto
y derecho. Así no se podía aceptar automáticamente la religión.
3
Mayagoitia le llama “fregadez media”.
18
Los ricos eran la nobleza y la Iglesia. Y los pobres van a ser todos los demás.
Los francos no distribuyen las tierras de los romanos vencidos (galo-romanos) como lo
habían hecho los visigodos o borbollones. Eso explica cómo los francos rápidamente pudieron
someter a los visigodos.
Los francos consideran que toda la tierra es del rey. El rey es el gran propietario de
todo. Pero no hay desposesión de las tierras galo-romanas.
Se les llama tierras reales francas. ¿Qué hace con ellas? Las usa como instrumento de
penetración territorial.
D. TIERRAS REALES FRANCAS
En esta época, no hay ejércitos. Éstos surgen hasta el siglo XVIII. Su origen está en el Siglo
XVI. Lo que hay, en la Edad Media son huestes, que son señores nobles con caballos cuyo
carácter quiere reconocimiento.
El honor tiene un papel muy importante. Realmente, el honor es la conformación de

una persona con los ideales de una comunidad. Si la vida se conforma con esa desiderata
social, se es honorable. Esas consideraciones para el honor son diversas. Lo importante no es
la verdad, sino cómo te ves.
Una buena parte del honor de la sociedad mediterránea gira alrededor del sexo.
Obviamente hay muchos otros parámetros.
El honor es algo que se predica del sujeto honorable. Es algo que la sociedad le
atribuye. No eres tú el que lo hace, sino la sociedad. En el mundo del honor, todos viven en
casa de Cristal.4
¿Qué hace el rey con tierras reales francas? Las usa como instrumento de penetración
porque no hay ejércitos, lo que hay son huestes.
De esta manera, el rey merceda tierras a la Iglesia y a la nobleza. Porque no tiene

forma de defender esas tierras si no las merceda y, mercedándolas, concentra poder. Iglesia y
nobles le deben la tierra. Es una forma de garantizar su lealtad.
4
A nosotros ya no nos importan esas cosas; no nos importa lo que dice la gente. No es que ya no exista honor,
sino que los códigos de honor han cambiado.
19
En los grandes latifundios, van a acumular muchos hombres no libres que van a
trabajar esas tierras. La pequeña propiedad va a terminar por desaparecer. Las pequeñas
propiedades van a ser adscritas a los latifundios. Se va a ver la concentración de propiedad
típica de la Edad Media en la Europa Occidental.
La gran posesión territorial se va a compensar a través de la multiplicación de las

relaciones de precario. Los señores conservan tierras para la explotación directa solamente
un pedazo, mientras que los precaristas se quedan con las tierras beneficiadas (el resto de la
tierra). Va a cambiar el estado de las personas.
La medida de la riqueza es la tierra. Había muy poco oro. *No había diferencia de
clases. Lo que las caracteriza es el dinamismo que genera la riqueza mobiliaria. La economía
de la Edad Media no era dinámica porque estaba fincada en la tierra.
Los cambios en la organización de la sociedad produjeron cambios en las relaciones

germanas. Los hombres libres van a funcionar o interactuar de un modo distinto, porque entre
ellos van a nacer naciones de protección y dependencia que se convierten en una constante
que da a conocer la violencia creciente de estas sociedades.
Los que necesitan protección se colocaban bajo la de un señor poderoso. Incluso los va
a proteger en los tribunales. Los munment dejarán de ser libres. Al mismo tiempo, hay
relaciones de precario.
No todos los libres van a descender por debajo de la libertad común ni todos los libres
ascienden por arriba de ella. Es una nobleza que nace del rey, de su linaje. Los primeros
nobles son los mismos de la familia del rey y, por mucho tiempo, son los únicos nobles.
Eventualmente, surgirán nobles que provienen de los servicios que han hecho al rey. Lo que
caracteriza a los nobles son los privilegios. Principalmente, inmunidad fiscal.
En la época franca antigua, el wergeld de los nobles es mayor que el de los comunes.
Luego están los libres que no han descendido por debajo de la libertad común. Son libres
comunes llamados “ingenuos”.
Y hay siervos. No esclavos. Son siervos porque tienen una capacidad relativa. Están
en una situación de semi-libertad. Algunos de ellos están adscritos a inmuebles señoriales;
otros sirven como criados al señor; otros son siervos de la Iglesia. No son esclavos. Libres
disminuidos. Están disminuidos en libertad de domicilio y de trabajo.
Luego, vienen los macipia que son los esclavos. Los esclavos no van a desaparecer
en la sociedad occidental hasta el día de hoy. Hasta el Siglo XVIII-XIX. Lo que sucede es que
20
la economía ya no es esclavista. Los esclavos ya no son jurídicamente relevantes. El esclavo
se hace un “criado”, pero de lujo.
Lo que distingue económica y jurídicamente a los siervos de los macipia es: la

forma en que se enajenan. Los macipia se enajenan como bienes muebles. Los siervos se
enajenan como bienes inmuebles; están adscritos a la tierra.
El Derecho de estos señores germanos va a ir cambiando al contacto con los galo-romanos.
(PROX CLASE)
E. ANEXO: ENGARGOLADO
è Con los francos los asuntos de la Iglesia se resolvían conforme al Derecho Romano.
è El único Derecho escrito es el de la Iglesia.
è La Iglesia católica supone la existencia de una sola fe y un solo emperador.
è Fuentes del Derecho franco: leyes y derecho real.
è Para ellos, las leyes son complicaciones del Derecho estatuido y fundamentalmente
consuetudinario.
è Derecho real: mandato del príncipe.
è Cuando el rey legisla se habla de una confirmación de las costumbres, por lo que sus
mandatos nacen de la costumbre.
è Para los francos, el Derecho es concebido como un orden dado por la sociedad; que se
genera con la sociedad y que crece con ella.
è El Derecho no proviene de la costumbre: ES LA MISMA COSTUMBRE.
è Su Derecho es tópico (casuístico) y local (no general).
è Principal función del rey: dar seguridad. No siempre mediante la violencia, sino
ejerciendo una función de juez.
è Cuando Brunner habla de “tratados jurídicos” se refiere a pequeñas obras con cuestiones
apenas jurídicas de Derecho burocrático.
è DINASTÍA CAROLINGIA.
è Comienza con San Pipino quien funda la familia de Gershtal o Heristal. No se sabe si este
personaje realmente existió.
è Carlo Magno es su descendiente.
è Uno de los mayordomos de Austrasia es Pipino de Heristal (Pipino el Joven, nacido en
653), que al morir deja la mayordomía a su hijo Carlos, conocido como Carlos Martel.
è Carlos Martel unifica dos grandes palacios franco merovingios: Austrasia y Neustrasia.
è En el 732, Martel logran una hazaña. Enfrenta y resulta victorioso ante los islámicos.
è En el 737, Carlos Martel queda como rey de hecho, al fallecer Terry IV.
è Al morir Martel, divide los estados entre sus hijos Carlomán y Pipino el Breve.
è Seguían siendo mayordomos bajo las órdenes de Childerico III.
21
è Pipino el Breve quita a Childerico y San Bonifacio lo consagra rey y Esteban, papa en
aquel entonces, lo confirma.
è Pipino el Breve muere en el 758. Le suceden sus hijos Carlomán I y Carlos I, quien
posteriormente será apodado como CARLOMAGNO.
è Carlomagno reorganiza el gobierno. Era un genio militar. Soluciona el problema de la
usurpación de tierras atrayendo seguidores con su gesellschaft.
è Realizó una reorganización judicial creando unos funcionarias llamados missi dominici,
encargados de vigilar todo su reino.
è Necesitaba gente de confianza. No sus parientes. Los missi dominci no tienen ningún alto
rango.
è Reorganizó el sistema monetario.
*CONSEJOS DEL MTRO. ALEJANDRO MAYAGOITIA
*Consejos de Mtro. Mayagoitia para estudiar

¿Qué quiere saber el profesor? Manejo de terminología. Contenidos de este lenguaje técnico.
Visión general del curso, ubicar las cosas. Por qué de las cosas. Manejo relacional de las
cosas, relacionar un tema con otro.
¿Cómo estudiar? Lectura dialogada. En 50 minutos de estudio, se puede aplicar esta técnica
del Maestro: método que toma tiempo. Tomar el texto principal. Entra la parte subjetiva:
memoria visual, auditiva. Leer en voz alta con calma. Preguntándonos las cosas que tenemos
que preguntarnos.
Subrayar todo aquello que lleve a conclusiones. Leer una primera vez y luego se relee para
hacer un cuadro sinóptico con lo subrayado. El cuadro sinóptico es un mapa que ordena
información. Se ordena de lo general a lo particular. Usar abreviaturas y símbolos personales,
pero siempre las y los mismos. Se hace en colores.
Si la materia es muy complicada, se hace una tercera lectura. Se saca por tema todas las
definiciones básicas del curso, lo que me tengo que aprender de memoria. Si la materia no es
tan difícil, se hace el glosario en la misma segunda lectura. Por tema hay que hacer el cuadro.
Y, al final, volver a leer para revisar nuestro instrumento del curso. Después cerramos todos
los libros y le macheteamos a los cuadros que hicimos.
Si no te funciona este método, eres un pendejo.
La memoria no es para tontos. Para los de antes, quien no tenía memoria sí era un tonto.
Este método exige tiempo. Y hay que tener ganas de estudiar.
El gran problema es la voluntad. Es cuestión de convencerse.
Problemas de voluntad. 1) Suena el despertador y te levantas. 2) Decir que NO a la tercera
copa. 3) Hacer ejercicio. 4) (IMPORTANTE) Hacer un horario y cumplirlo.
¿Estudiar en grupo o no? El grupo de estudio sirve si llegamos estudiados. Se discuten
dudas.
22
F. DERECHO CAROLINGIO
En un principio, el Derecho no es diferente a los demás troncos francos. Después no son

iguales, porque se aplica el principio de la personalidad en el Derecho: el Derecho sigue a la
persona. Se opone al principio de la territorialidad. No es Derecho Territorial, sino que sigue a
la persona.
En ese sentido, en cuanto al wergeld, se va a aplicar el Derecho de la victima. Se

aplican penas públicas. En el caso de las herencias, el Derecho del difunto. Los contratos en
los que las prestaciones son igualmente previsibles desde el momento en que se celebran se
llaman sinalagmático perfecto. Ejemplo: compra-venta. En estos contratos, cada quien se
regula conforme a su Derecho.
En los negocios en los que intervenía la Iglesia, ésta se convierte en una de las
grandes propietarias, por lo que participa en muchos negocios.
La Iglesia siempre se va a regir por el Derecho Romano. Esto es interesante porque

apunta a dos cosas:
a) La asociación de la Iglesia con la Romanidad.
b) La Iglesia es Católica (católico significa universal, que esos tiempos lo universal era
Europa).
En los lugares donde había mucha población de origen romano (Galo Romanos), se
regía por el Derecho Romano vulgar. Se va a aplicar el principio de la personalidad en el
Derecho. Es decir, cada quien se va a regir por su propio Derecho.
La fuente del Derecho Romano vulgar es la ley; igualmente, la iura que seguía
existiendo. Ya no hay Estado Romano que aplique y cree esas leyes. Ellos ya no lo entienden
como Derecho estatuido, sino como costumbre. Los Galo Romanos ni siquiera sabían leer ni
escribir.
¿Cómo se extiende el Derecho Franco? La gran mayoría del Derecho es

consuetudinario, que se expande de boca en boca. Pero no todo el Derecho Franco es así,
sino que también legislan.
Esto se transmite con personas que van y llevan el Derecho: son missi dominici, que
es una especie de juez ambulante. Y también está la administración territorial, que es porque
los reyes francos han formado monarquías francas, con los que expanden su poder. Los
burócratas se dedican a administrar esa expansión.
23
El paradigma (el modelo) de esa administración es la antigua administración de los
romanos. Ese aparato burocrático romano también sirve para extender el Derecho Franco.
Funcionarios que van a recibir el nombre de condes, duques, hacen valer el Derecho Franco.
Esto no significa que hay un Derecho unificado Franco. La idea de un Derecho Nacional
edificado es hasta el Siglo XVIII.
*El rey legisla tópicamente.
Conclusión
El Derecho Franco tiene dos grandes fuentes:
1. Derecho estatuido: el que se ordena.
2. Derecho consuetudinario: el de las costumbres.
Las grandes obras que se compilan en el Siglo VI–IX, contienen Derechos troncales. Ese
texto (¿cuál?) sale de Derecho consuetudinario principalmente. Las capítula (*que versan
sobre lo que dice en los libros) son Derecho estatuido real.
Esta legislación real es muy importante porque mantiene viva la capacidad legislativa
del rey. La función del rey, sin embargo, no es hacer Derecho; es así que el propósito
fundamental es dar seguridad.5
En el Siglo XIX, veían al mundo franco como el antecedente al modelo democrático.

Marx decía que hay que tirar el Derecho Romano a la basura.
Tenemos un conjunto de obras que nos testifican cómo era el Derecho Franco.
Estamos en una época muy obscura de Europa. Hay colecciones fórmulas y documentos que
eran colecciones de machotes, que nos testimonian un Derecho.
Otra fuente que testimonia son los tratados jurídicos, propios de la etapa final franca.
Son textos breves, cortos, pobres sobre cuestiones burocráticas, que reflejan el cómo
administrar de esa época.
Del mundo franco y carolingio, se sabe muy poco. Con los escritos hay que tener
cuidado.
5
*El emperador romano tardío concibe el poder como absoluto. Diocleciano, por ejemplo, se concibe como
señor y Dios.
24
Carlomagno6
Proviene de una familia aristocrática: de los mayordomos de Austrasia. Dando un panorama

general, los reyes tenían la insana costumbre de no gobernar. Se les decía reyes
holgazanes. Estos señores se encuentran ocupados a mantenerse en el poder por la
desconcentración y reintegración de éste. “Están en la grilla”.
Es por ello que la administración la hacen los Mayordomos. Carlomagno proviene de

una familia de Mayordomos. Comienza esta Dinastía Carolingia con San Pipino quien funda
la familia de Gershtal o Heristal. No se sabe si este personaje realmente existió. Carlo Magno
es su descendiente.
Uno de los mayordomos de Austrasia es Pipino de Heristal (Pipino el Joven, nacido en

653), que al morir deja la mayordomía a su hijo Carlos, conocido como Carlos Martel.
En esa época, surgió el Islam fundado por Mahoma. Tras la muerte de éste, comenzó a
expandirse de forma vertiginosa por el norte de África y el Medio Oriente, a costa del Imperio
Bizantino. En poco tiempo, los musulmanes logran conquistar todo el norte de África, que
había formado parte importante del mundo cristiano. Ahora, ya no hay ni un cristiano. Pasaron
el estrecho de Gibraltar y llegaron a España, donde muy rápido se echaron a los visigodos en
España.
La Iglesia cristiana estaba preocupada por ello. Jerusalén ya había caído en manos de
musulmanes. Los musulmanes pasan los pirineos y se encuentran con el ejército formado por
Carlos Martel, que los hace pomada. Frena la expansión musulmana para siempre jamás.
Militarmente nunca lo volvieron a intentar. Esto fue en el 732. Fue la batalla de Poitier. Carlos
Martel gana mucho prestigio.
Asimismo, Carlos Martel había unificado dos grandes palacios franco merovingios:
Austrasia y Neustrasia.
En el 737, Carlos Martel queda como rey de hecho, al fallecer Terry IV (que era un
imbécil). Al morir Martel (741), divide los estados entre sus hijos Carlomán y Pipino el Breve.
Seguían siendo mayordomos bajo las órdenes de Childerico III.
Pipino el Breve quita a Childerico y San Bonifacio lo consagra rey y Esteban, papa en
aquel entonces, lo confirma.
En aquella época, el Papa es obispo de Roma. Las elecciones para el Papado no eran
como hoy. El Papa era elegido por el pueblo de Roma. El pueblo, no obstante, no piensa.
6
Mayagoitia dice que es Beowulf pero el verdadero.
25
Tiene dos grandes carencias: son pobres (tienen hambre) y suelen estar aburridos. “Al
Pueblo pan y circo”. Al pueblo lo manipulaban las familias romanas importantes. Cuando pasa
esto, el Papa le pide ayuda a Pipino el Breve para que lo proteja, quien se lanza con un
ejército, fastidia a los lombardos, le regala/dona territorio y crea los Estados Pontificios.
Pipino el Breve muere en el 768. Le suceden sus hijos Carlomán I y Carlos I, quien
posteriormente será apodado como Carlomagno (muere en 814). Carlomagno reorganiza el
gobierno. Era un genio militar. Soluciona el problema de la usurpación de tierras atrayendo
seguidores con su geselschaft. Si no, con su brutalidad destruía. Si no negociaba, rompía el
hocico.
Realizó una reorganización judicial creando unos funcionarias llamados missi dominici,
encargados de vigilar todo su reino. Va a tener especies de espías. Siguió con conquistas y
reformas de Pipino el Breve.
Hace una reorganización política. Pone en su lugar a duques, marqueses y condes.

Reorganiza las financias del imperio: el sistema fiscal y le da respaldo efectivo a la moneda.
Las ideas del poder de Carlomagno son:

1. El geselschaft. Es el caudillo germánico perfecto. Reconocen en él un caudillo.
2. Carisma. Fue ungido rey. Significa que gobierna por la gracia de Dios, pero no para
hacer su santa voluntad, sino para hacer la voluntad de Dios –que es el bien común, en
el contexto cristiano, se va a lograr haciendo que en la sociedad se cumpla la voluntad
de Dios–.
3. Dignidad imperial. [El Papa había tenido broncas. Llama a Carlomagno para que lo
proteja, y éste le rompe el hocico a todo el mundo. El Papa hizo a Carlomagno
emperador de Roma cargándolo. Esto no le gustó a Carlomagno. Pero había un
verdadero emperador romano Bizantino. Fue como si estuviera pintado. El Papa
entendió que el poder temporal sirve para el adelantamiento del poder espiritual –para
la salvación de los hombres–.
El emperador de Constantinopla, terriblemente, se metió mucho en cuestiones

teológicas. Tanto que actualmente están separadas la iglesia romana y bizantina. Este
emperador ve al Papa como a un criado. Por lo tanto, el Papa ya no quiere a este
emperador. El Papa tenía todas las potestades del mundo porque Cristo se las dio,
pero solamente ejerce la potestad espiritual, la temporal no, que la tenía el
emperador.
26
Cuando el emperador no sirve, el Papa se queda con las dos. A Carlomagno no
le gustó el asunto porque la dignidad es algo del Papa. La dignidad imperial es que el
Papa le da al emperador una dignidad que consiste en ser un señor de señores;
no es un territorio, es un poder político del cual nadie puede sustraerse, porque por
principio todos están sujetos al poder del emperador, porque es único e independiente
que engloba realidad política, la cual la entienden reducida a una sola cosa: la Iglesia
como cuerpo místico de Cristo, que es la asamblea de los Cristianos. Todos los
bautizados son Iglesia.
Carlomagno se puede tocar, Cristo también. Tienen cuerpo físico, pero su

cuerpo místico es toda la Iglesia. Sin embargo, la otra mitad es pagana. Es decir,
conciben a los principios. Lo que pasa es que la universitas cristiana es con lo único
que te puedes salvar.
Fuera de la Iglesia no hay salvación. La única realidad jurídico-política es la

Iglesia. Tiene un sumo poder espiritual: el Papa; y un sumo poder temporal: el
emperador. La máxima aspiración es llegar al cielo.
Aquí viene algo complicado de entender. Para llegar al cielo, hay que llegar en unidad
en la diversidad. Todo esto es una idea unitaria. No hay virtud en la división.
En el cuerpo místico de cristo, no todos somos iguales. Ya lo dice San Pablo. No todos
tenemos los mismos talentos, los mismos carismas. No todo mundo es igual. Hay gente más
importantes que otra por sus funciones.
Lo que hay que tener presente en que en Carlomagno confluyen las tres ideas del
poder. Carlomagno entiende bastante bien el papel de emperador romano. Todo esto tiene
que ver con la forma en que se administra el Imperio. (Mayagoitia no piensa entrar
mayormente.)
La aspiración a la unidad es un asunto vinculado con Derecho Romano. Porque

Carlomagno intenta legislar a la romana. Intenta recuperar aspectos Romanos del Derecho.
En el Imperio Carolingio, hay influencias del Derecho Romano y concluye con el
consuetudinario.
Carlomagno no sabía leer ni escribir. Entonces empieza a haber un renacimiento

Carolingio. Empieza a fundar escuelas para enseñar escritura y lectura. Esto tiene que ver
con la Ciencia del Derecho, porque ésta es escrita.
27
Derecho Canónico. Colección de Dionisio el Exiguo. Estaba fundado íntimamente en la
costumbre. Carlomagno buscó una unificación litúrgica. Busca hacer una unificación de los
sacramentos y de las penitencias. Había manuales donde había penitencias públicas.
Todo esto habla de un Derecho de la Iglesia para todo el imperio. Esto refleja la idea de
la unidad, relacionada con un cierto nivel técnico del Derecho Canónico. Carlomagno muere
en 1814, le sucede Luis el Piadoso. Se pelean sus tres hijos. En 843, se llega a un acuerdo.
Los territorios carolingios se dividen en tres. Lotario conserva el título de emperador.
Para finales del siglo X, aquéllos que componían las líneas de baronía legítimas están
todos de pordioseros. Venidos a súpermenos por idiotas.
Lo que delegan los carolingios a Europa:

1. Cierto concepto de Estado. Espíritu organizativo de palacio de gobierno. Proceso de
sustitución gradual.
2. Nueva idea del poder. Confluyen los tres poderes anteriores. Con el paso de los años,
éste se vuelve un paradigma.
3. Sustituyen Iglesia por Iglesia Carolingia.
4. El proceso de formación de señoríos es un proceso que también aportan los
carolingios. Tratan de lograr unidad a través de concentración-desconcentración. A
pesar de ser un proceso pulverizador del poder y territorios, es un proceso inteligible,
es organizado; por tanto, controlable y juzgable, es jurídico. Hay un orden en esto.
Antes había un desorden merovingio. A partir de la segunda mitad de la Edad Media,
esto genera un orden que permite construir Catedrales Góticas. Todas ellas proezas de
esfuerzo social. No todo en la edad media es que se estuviera matando.
Este orden tiene que ver con Carlomagno. Sin Carlomagno, no hubiera habido
universidades. Permanece la idea imperial. Carlomagno es rey de los francos, fue ungido. La
unción de un rey, es similar a la unción en un bautizo. La unción sale del antiguo testamento:
el don y la gracia de Dios. Carlomagno conjuga el geselschaft con el carisma.
28
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL
(13/11/15)
¿Por qué en México los unos a los otros se matan por constituciones? Tiene que ver con esto.
Es la sociedad del antiguo régimen que se convierte en una sociedad capitalista, burguesa. Y
es un tema complejísimo.
1. El Derecho se entiende como costumbre. Significa que el Derecho es costumbre.

Difícilmente, estos señores entienden otra forma de Derecho. Si el rey llegaba a legislar, lo
poco de Derecho estatuido, en el fondo lo que hace es recoger y aplicar costumbres. Nadie
entiende el Derecho si no es como costumbre. Entonces la función del rey es juzgar, es
impartir justicia. De esta forma, protege a su gente.
La imagen del rey virtuoso es el juez que cumple con sus obligaciones, es el juez recto.
La concordancia de la palabra rey es a la palabra “juez”. En la Biblia, la imagen que se tiene
del rey ideal es la del juez ideal.
Es así que la costumbre nace de la sociedad. Lo que hace a la costumbre venerada es

su antigüedad. La ratzio del Derecho, de la costumbre, no está en su racionalidad; no es qué
tan sensata sea la costumbre, sino qué tan antigua sea. Aun así la costumbre que ha
perdurado no es una costumbre idiota. Esto tiene un fundamento tradicional. “Más vale malo
por conocido, que bueno por conocer”.
Esta mentalidad es extraordinariamente conservadora. Esto tiene que ver con las
actividades económicas que llevaban a cabo. Es una sociedad rural, campesina; vive ceñida a
las actividades de la tierra. Estas actividades son terriblemente rutinarias. Las condiciones
físicas y climáticas imponen cómo debe de trabajar el humano: ¿qué temporada, día, hora es
buena para cosechar?
Estos personajes ven en la repetición de su rutina, una imagen del propio Derecho
(como costumbre). Es un Derecho que se justifica en el pasado.
2. El Derecho entendido como privilegio. La sociedad alto medieval no es igualitaria7, sino

cuya función principal es distinguir. ¿Por qué lo distingue? (Pregunta de examen). Estos
personajes no creen que la sociedad sea un agregado de individuos. La imagen de la
sociedad es la universitas cristiana.
7
En QROO, los legisladores locales hicieron una ley en que, en materia electoral, las mujeres quedaron fuera de
la jugada. Las mujeres se han quejado. Esa ley la van a tirar, porque –para nosotros– el Derecho es un
instrumento de igualdad.
29
En el cuerpo místico de Cristo, dice San Pablo, las funciones no son iguales. Hay unas
más importantes que otras. Se distribuye a la población según las funciones. Los
profesionales de la salvación del alma son la Iglesia jerárquica. Por virtud de esto, van a
otorgárseles privilegios.
Luego, tenemos a los velatores que son los defensores de la tierra. Ellos no
contemplan otra nobleza de la que se origina de las almas. Los nobles son guerreros. Ellos
reciben privilegios.
Los labratores (labradores) se dedican a la tierra; son todos los que no son oratores ni
velatores. No tienen privilegios individuales. Los nobles y el Clero tienen privilegios
individuales. Como estas funciones se llevaban a cabo corporativamente, los diversos
miembros de los estamentos se asocian naturalmente para realizar sus funciones. Los
labradores tienen privilegios corporativos.
Es decir, el Clero y Noble suma a sus privilegios individuales unos privilegios

corporativos. Por ejemplo, ser canónico de la Catedral.
En muchas de las ocasiones, las funciones de los individuos se lleva a cabo en

corporaciones. Conforme nos adelantemos en el tiempo, y cambien los esquemas, va a ir
surgiendo una burguesía de pequeños propietarios, comerciantes, etc., que a la larga van a
dominar parcelas muy importantes de la economía.
*Comentario: En Inglaterra, hay merinos donde su explotación es muy importante. Los

señores que convertían la lana del merino en paño, los que hilaban la lana, se volvieron
personas importantísimas porque esta actividad era una fuente de riqueza brutal. Y en la
medida en que sus productos llegaron a otras regiones, su gremio de paños se hizo
importante. Dominaron la economía, en ese sentido. Se hicieron ricos y poderosos.
Los gremios de comerciantes al por mayor, se hicieron muy importantes y ricos, que
van a recibir privilegios. Pero no van a tener privilegios a título individual, pero sí a título
corporativo. Ojo: los privilegios sirven para extraer a algunos de la jurisdicción ordinaria; es
decir, hay muchos tipos de privilegios: los que regula el Derecho, no son las diferencias
fácticas que tenemos al día de hoy –que nos hace profundamente desiguales–, sino que esos
privilegios y diferencias son mucho más elevados.
Hablamos de privilegios:
30
a) Económicos. Por ejemplo, la amortización. Esto significa que sobre todos los bienes
inmuebles son sustraídos del comercio relativamente. Una vez que la Iglesia o nobleza
gracias a ciertos instrumentos legales adquiere un inmueble, ya no puede circular
económicamente de forma libre. Se les llamaba “mayorazgos” a los bienes inmuebles que ya
no pueden venderse libremente. Los mayorazgos se hacen un vínculo. Todos esos bienes van
a heredarse permanentemente de ese modo.
La Nobleza funda mayorazgos. En México, la ley de la desamortización de bienes es de

instituciones civiles (ayuntamientos) y eclesiásticas (de la Iglesia). Otro privilegio es el de
inmunidad fiscal. La Iglesia está exenta de pagar impuestos; los Nobles están exentos de la
mayoría o de todos los impuestos ordinarios. En Castilla, la Nobleza no paga pechos
(impuestos ordinarios); los pecheros son los plebeyos. Eso no quiere decir que el Clero y la
Nobleza no contribuye como los demás.
b) Jurisdiccionales. Los cuerpos privilegiados generan su propia jurisdicción. Generan

su propio Derecho. La Iglesia hace su propio Derecho Canónico y Tribunales Eclesiásticos.
Los nobles hacen su Derecho Nobiliario. Los cuerpos privilegiados (incluso los del Estado
llano) pueden tener privilegios jurisdiccionales y jurídicos. Es así que los consulados generan
su propio Derecho, semilla del Derecho Mercantil actual. Los mercaderes hacen su Derecho.
Los reyes que necesitan dinero, en la Baja Edad media, acuden a estas corporaciones.
c) De tipo honorífico. Como el Derecho nos da ciertos medios, merecen una distinción
pública. Por ejemplo, en una procesión del siglo XVII o XVIII, que son la materialización de las
distinciones que existen en el cuerpo mítico de Cristo, la gran fiesta religiosa es la eucaristía,
haciéndose presente en la misa. Corpus Cristi es mejor dicho a la fiesta que nos referimos,
donde cada quien tiene su lugar. Hay un símil: en la sociedad, como en el universo, cada
planeta tiene un lugar establecido; no se puede salir de su órbita. Los privilegios manifiestan el
lugar que les toca a los individuos. Las formas manifiestas fondos. La gente se pelea por
estas formas.
3. Derecho entendido para erradicar la violencia. El privilegio se posee. Corpus y animus

son los elementos de la posesión. El privilegio puede llegar a provocar violencia, si la gente no
se pone de acuerdo. Si no se le responde a la violencia con violencia, quien no responde bien,
pierde. La idea es que el Derecho sirve para sustituir este binomio ofensa-venganza. Lo que
sustituye este binomio son espacios físicos o temporales. Lugares donde no nos podemos
pelear. Lugares o días en los que se puede pelear. Si se peleaban, serían excomulgados.8 El
Derecho tendió a excluir la violencia.
8
Esto los convertía en parias. Las personas que llegan a deberles fidelidad, ya no le deben nada. Ya no forma
parte del cuerpo místico de Cristo.
31
4. Derecho como obra de Dios. Los medievales creen que el orden que manifiesta el
Derecho es orden querido por Dios. Esto está íntimamente relacionado con el Derecho como
costumbre y como privilegio. La visión de los medievales es estática; para ellos, el Derecho
manifiesta un orden divino. Proviene de Dios. Porque tenemos como principal fuente de lo
bueno y lo malo a los 10 mandamientos. Era sacralizado el Derecho, que al mismo tiempo
sacraliza las diferencias sociales emanadas de los privilegios. Esto hace que la sociedad sea
más estática.
5. Derecho es a-técnico. El Derecho es una realidad simple. No hay ciencia jurídica. La

costumbre es simple (el Derecho es simple) porque la sociedad así lo es. El primer nivel de
cientificación se da cuando el Derecho se escribe. Ya que la costumbre está escrita, será muy
difícil que cambie. En la Alta Edad Media, no hay juristas. Porque la realidad del Derecho y la
sociedad son simples.
Estas características van a pervivir por cientos y cientos de años. ¿Por qué? Porque se
transforman. Todo lo que perdura se transforma.
¿Qué factores hay de crisis?
1. Derecho entendido como costumbre. En el Siglo XVIII.

4. Derecho entendido como obra de Dios. También en el Siglo XVIII.
5. Derecho entendido como realidad atécnica. Siglo XIV, pero realmente con las
codificaciones en el siglo XVIII.
Lo anterior se da cuando reaparece el Derecho Romano (alrededor del Siglo XII).

La crisis anterior también se da en una época en la que se desarrolla el Estado
Moderno y las universidades.
En la universidad medieval importa el estudio. (Como en la Libre.) Aquí no hay

administración ni burocracia. La universidad crea los burócratas para el Estado Moderno (en
el siglo XIII y XIV), va a destruir la noción de que el Derecho se puede entender como
privilegio. La reacción de esta crisis se da en el Siglo XVIII con la Ilustración y Revolución
Francesa.
La idea del Derecho del delito-pega se acaba con el Estado Moderno porque el rey
monopoliza el poder, la justicia y, por lo tanto, el derecho a castigar. La ofensa-venganza se
va.
La noción del Derecho como realidad atécnica hasta el Siglo XVIII, la codificación lo va a
rematar. Pero esto también tiene que ver con las estructuras económicas y el contexto social.
32
--DERECHO FEUDAL--
(Susana Sastré)
Ganshof entiende al Feudalismo:
à (Acepción en sentido amplio) Social y políticamente: Tipo de sociedad cuyos caracteres

determinantes son un desarrollo elevado a grandes extremos de los lazos de dependencia de
hombre a hombre. Existe jerarquía sobre derechos sobre la tierra.
Se refiere a cómo era la sociedad en la que regían el conjunto de instituciones que hoy
comprendemos como derecho feudal, es decir, cómo se relacionaba la gente en un tiempo y
momento determinados. Es amplia porque implica relaciones sociales, sociales, políticas e,
incluso, religiosas.
à (Acepción en sentido estricto) Jurídicamente: Conjunto de instituciones que crean y rigen

obligaciones de obediencia y servicio por parte de un hombre libre, llamado “vasallo”, hacia un
hombre libre llamado “señor”, y obligaciones de protección y sostenimiento por parte del señor
respecto del vasallo.
Obviamente el Derecho tiene repercusiones en la segunda acepción, porque influye de

manera directa.
*Todo derecho conlleva una obligación. Es una relación inseparable.
De donde derivan las clientelas9 armadas (los orígenes):

a) Buccellarii à Tropas de guerreros privados (en la Galia del Bajo Imperio).
b) Gefolgshaft à Grupo de guerreros libres, comprometidos voluntariamente al servicio
de un jefe y que combatían con él y para él en estrecha unión.
Estas instituciones no son nuevas en sí mismas, lo que debió serlo fue la frecuencia de
dichos fenómenos.
De los ingenui in obsequio, destaca a dos:

a) Antrustion: Grupo guerrero de élite de triple wergeld que dependen del rey o de la
reina.
b) In obsequio regis: Personajes importantes, pero no necesariamente armados.
9
Clientela.- Hombres libres que se ponen bajo la protección y al servicio de otros hombres libres, conservando
su estatuto de libertad.
33
La libertad no es hacer lo que se me pegue la gana.
Feudalismo se divide en:
1) Época Merovingia:
Se podía hacer una clientela a partir de dos principios:
a) Recomendación. Acto por el cual un hombre libre se colocaba bajo el
mundium/mundeburdis/maimbour de otro hombre libre. Se hace un contrato
sinalagmático (la obligación de una parte es directamente proporcional a la
contraparte).
Se hace un contrato típico, es decir, los que se encuentran en ley, aunque ésta
no es una fuente del Derecho. Sin embargo, su estructura está perfectamente bien
definida en esa época. Esta fórmula que procede de Tours, por eso era llamado
Formulae Turoneses. Era un contrato formal. Pero (según SS) podría entenderse que
es solemne porque si, no se cumple tal o cual requisito, no existe.
En otras palabras, el contrato era típico, formal, no escrito, intuito personae

(se celebra porque se quiere celebrar con la persona, con el contratante, a la que se le
ven ciertas cualidades; ej. actual: matrimonio y contrato de prestaciones).
Las obligaciones que tiene el recomendado respecto al señor es de servicio

(generalmente militar) y respeto; y el dominus tenía obligación de dar protección,
manutención y vestido. La manutención se hacía directamente: con alimentos en
sentido amplio como lo entendemos actualmente (comida, vestido, vivienda y salud).
b) Beneficio. Es un acto jurídico por virtud del cual un propietario concede una tierra a
un beneficiario, para su uso y el disfrute durante un largo período de tiempo.
Se podía dar la propiedad en:
Ø Alodio/En plena propiedad. El propietario tiene el dominio completo sobre
ellas.
Ø Tenencia. Uso y disfrute de la tierra durante un período de tiempo que tiene el
tenedor. Es decir, sólo tenerla.
Ø Precario. El señor la tierra para que lo use y trabaje, pero no es de él.
La recomendación y el beneficio en esta época no son iguales.
34
2) Época Carolingia: Lo que pasa en esta época, a diferencia de la anterior, que hay que
subrayar: no va junto la recomendación con el beneficio porque son una figura jurídica que
todavía no hace el contrato feudo-vasallático.
*Importante para después: Los reyes empiezan a quitarle tierras a la Iglesia, las dan en
precario, a cambio dan el diezmo.
Características
• Se unen recomendación y beneficio.
• Se empiezan a hacer mucho más comunes este tipo de actos jurídicos.
• Se empieza a elevar el nivel social de los vasallos.
• En las recomendaciones, se introduce el elemento de fidelidad.
3) Feudalismo Clásico (Siglo X-XIII): Se da una unión de Derecho entre recomendación y

disfrute.
Lo que pasa con el beneficio es que ya no sólo es tierra, y se va prescindiendo de la

relación del precario. Se van dando los beneficios directamente.
—¿Por qué es el Feudalismo Clásico es Clásico?

—Porque es un paradigma, dado que se llega a consolidar.
Sus elementos son:

I. Personal. Sujetos que intervienen en el contrato. Vasallo es el elemento personal del
contrato. Cambia el término vassus a vasallo, de una persona no libre a alguien libre. El otro
elemento personal es el señor.
Para consolidar la relación entre los dos elementos, se da:

Ø Homenaje. Dentro de éste, había dos elementos:
a) “Inmixtio manuum”, el vasallo pone sus manos en las del señor y éste cierra las
suyas. Éste es más importante porque los hechos son más importantes que las
palabras; las palabras se las lleva el viento. El entregar las manos va relacionado con
que sea un hombre libre, porque éste tiene plena capacidad de decidirse a entrar en la
subordinación de otro hombre libre.
“Volo”, declaración de voluntad.
b) Osculum: No es un elemento de existencia, no forma parte de la solemnidad. Es un

medio para confirmar las obligaciones contraídas por ambas partes.
c) Fe: Juramento de una obligación que se eleva a una cosa sagrada.
35
Esto se puede escribir, o empezar a escribir. Se empiezan a levantar actas como

elemento de prueba, pero ni es elemento ni es lo más común.
Los efectos jurídicos del vasallaje:
a) Poder inmediato y directo del señor sobre la persona del vasallo.

b) Poder de obediencia y respeto, no un poder sobre la persona del vasallo.
a) Obligaciones por ambas partes.
Obligaciones del vasallo

à Fidelidad (fidelitas). Es una obligación en sentido negativo (no hacer), es decir, no
estorbarle al señor feudar. Estar sano y salvo, seguro, honesto, útil, fácil y posible.
à Concilium. Consejo que consiste en juzgar, bajo la presidencia del señor, las causas
sometidas a su “corte”.
à Auxilium. Auxilio usualmente militar, pero en sí es cumplir con el servicio por el cual entra
al contrato feudo-vasallático.
Obligaciones del señor

à Protección. Militar y jurídica.
à Manutención. Mantenerlo. Situar al vasallo en condiciones de proporcionarle el servicio
que se espera de él. Se puede mantener al vasallo directamente en su casa, pero también
puede concederle un feudo o, en casos mucho menos frecuentes, un alodio, una tenencia en
precario.
à Fidelidad.
Ruptura de compromisos
El vasallo no tenía el derecho de romper unilateralmente el contrato que le unía a su señor,
salvo si éste abusaba de su poder hacia él.
—¿Cuándo se puede renunciar al contrato?

—Puede renunciar al feudo el vasallo, para quedarse con el feudo. Pero no se puede
renunciar porque hay un contrato bilateral sinalagmático.
II. Real. Objeto de los contratos. El feudo. Bienes inmuebles, dignidades (títulos, honores).
—¿Por medio de qué acto formal se entregaba el feudo?

—Por vestidura. Era simbólico. Se entregaba al vasallo la tierra.
36
Al principio no podía modificar al feudo, pero después sí podía acrecentar el valor del
feudo, pero no disminuirlo.
Después se van permitiendo los enfeudamientos.
Régimen sucesorio
Había un deseo de los vasallos de transmitir el beneficio que detentaban a uno de sus hijos,
de hecho dio a estas relaciones un carácter hereditario. Pero las relaciones de vasallo a señor
no tienen en sí mismas nada de hereditario.
37
DERECHO CANÓNICO
A. Mayagoitia
Es el tercer elemento que compone nuestra cultura jurídica. Nos interesa este Derecho porque
una de las grandes creaciones jurídico-políticos es la creación de la Ley Imperial, que es una
concepción de la vida, llamada universitas cristiana. Está relacionada íntimamente con la
Iglesia Católica, que es dominante.
Algo fundamental es entender que, gracias a esto, el pensamiento de la Iglesia Católica

es primordial para la construcción de la tradición europea. Hoy, ya no lo vemos así. Pero no
podríamos explicar nada sobre la tradición cultural europea sin referirnos a la Iglesia.
Nosotros, en México, somos en mayoría de tradición católica.
En la primera parte, vamos a hablar de conceptos importantes para entender mejor.
A nosotros no nos importa toda la historia del Derecho Canónico. Tenemos que
retrotraernos en el tiempo para entender este Derecho.
à Definición de Derecho Canónico. Es un conjunto de normas que la Iglesia da a sí misma

y que reconoce como propias. Eclesiástico: Es el que le da el Estado para regularlo como
corporación religiosa.
Con lo anterior, nos damos cuenta que hay dos tipos de normas: las que da Dios y las
que ella crea.
Dos grandes fuentes del Derecho Canónico
• Derecho Canónico Divino

• Derecho Humano
*Iglesia (concepto).- La reunión de todos los fieles, que son los bautizados, con lo cual las
reglas aplican no sólo para los católicos, sino a todos los bautizados (sean o no miembros).
Derecho canónico de origen divino. El que da Dios. Lo encontramos en la sagrada

escritura, en la Biblia.
38
La otra fuente de origen divino es la tradición apostólica, es decir, aquellas costumbres que
surgen de la Iglesia primitiva y que son venerables porque son de la época apostólica. Es la
palabra de Dios que se pasa de voz en voz.
Tercer aspecto de Derecho canónico de origen divino: el Derecho Natural, entendiéndolo

como lo que hace la escolástica, es ínsito en la naturaleza humana por el diseño que Dios ha
dado al hombre y al Universo. Es un Derecho que proviene del diseño de la razón divina, por
virtud del cual tenemos Derecho a la vida, etc.
Lo importante aquí es la Sagrada Escritura. Se supone que Dios nos creó a nosotros
por amor (no se sabe si amor a él o a nosotros); de esta forma se revela. Dios es
inconmensurable, es eterno. No podemos ni acercarnos a entenderlo, porque estamos
dañados por el pecado original.
El pecado de Adán y Eva introduce un trastorno tal en el orden creado por Dios que nos
ha hecho casi incapaces del todo para entender cualquier cosa que tenga que ver con él. No
del todo, pero después del pecado original, dice San Pablo, se ve con poca luz.
Dios se tiene que revelar. Nos tiene que decir qué es lo que quiere.
La historia de Dios, según la Biblia, es la historia de la redención. Cómo el hombre

cae, y cuáles son las relaciones entre Dios y el pueblo escogido, porque de éste ha de nacer
el que redime al hombre. No porque la redención destruya, sino nos hace merecedores
nuevamente de lo divino, y alcanzar la salvación (el paraíso).
Esto nos ayuda a entender algo fundamental. ¿Por qué cuando uno lee el antiguo
testamento aparecen cosas contradictorias, respecto al nuevo testamento? Los judíos no
pueden comer ciertos alimentos, los católicos sí. ¿Por qué ya no tenemos esta misma pureza
ritual de sus judíos?
Antes de la Ley de la Gracia, que Cristo promulga con su muerte, tú no podías

conocer, bien a bien, el por qué el matrimonio tiene que ser indisoluble. Tiene que haber
gracia de Dios.
Lo que sucede es que la Ley de la Gracia es frecuentemente mucho más exigente que
la ley mosaica, incluso más que la de la Naturaleza. La ley de la gracia exige un
comportamiento más perfecto.
39
Para entender esto hay que tomar en cuenta el ejemplo de la agresión: Si me agreden,
y no agredo (dar la otra mejilla), es la Ley de la Gracia; sin embargo, la ley de la naturaleza sí
permite defenderme, no es pecado. La ley de la gracia no deroga la ley de la naturaleza.
Por eso es que, las prescripciones de la Ley Mosaica, contenidas en el antiguo

testamento, están derogadas. Por la Ley de la Gracia. La llegada de Cristo no derogó los 10
mandamientos, pero sí algunos rituales.
Las cosas que parecen ser contradicciones realmente no lo son.
La relación entre el Derecho Canónico de Origen Divino es que informa al derecho

Canónico de Origen Humano, y se desarrolla con base en el anterior. Porque la Iglesia recibe
del mismo Cristo de interpretar, enseñar y fijar la doctrina. ¿Quién interpreta? El Papa.
Otros han dicho que no, que realmente la constitución de la Iglesia el Papa no es el jefe
último de la Iglesia, sino los conciliaristas.
El asunto es que en la Iglesia existe la capacidad de interpretar, expandir, enseñar, el

Derecho canónico de origen divino, y da lugar al de origen Humano.
La única Iglesia que existe afuera del cielo, es la del purgatorio; al contrario, el cuerpo
místico de Cristo está en la Tierra. Aquí tenemos que comer, estamos sujetos al tiempo y a la
naturaleza. Esa es la justificación del Derecho Canónico.
No puede ser contrario el Humano al Divino. El Papa no puede decir que acepta el
matrimonio homosexual; que haya sacerdotisas; que el divorciado se case. NOOO. Es
Derecho Canónico de Origen Divino.
El Papa podría decir que los curas se pueden casar, eso es Derecho Canónico de
Origen Humano.
Derecho Canónico de Origen Humano

Se desarrolla históricamente hablando, es decir, ha habido 2000 años de este Derecho
Canónico de Origen Humano.
Evidentemente, en este tiempo, ha cambiado.
Sus grandes fuentes:

• Legislación.
40
La Iglesia está constituida como una monarquía. El Papa reúne las facultades, pero no las
ejerce solo.
—¿Quiénes pueden legislar?

—Hay una jerarquía eclesiástica de origen divino y otra de origen humano.
La de Origen Divino tiene diáconos, presbíteros y obispos (Clero Regular). El Papado es una
unidad de primacía de origen divino, pero relativa a un obispo. Son Papas por ser obispo de
Roma. San Pedro, el primer Papa, fue obispo de Roma. Todos estos pueden legislar. El Papa
legisla para la Iglesia general o local; los obispos para su obispado; el Papa para el obispado
de Roma. Los presbíteros (encargados de curar de almas), tienen facultades legislativas en su
parroquia. El Papa tiene facultades jurisdiccionales universales. (Esto en lo antiguo)
Lo anterior tiene que ver con la administración de la Iglesia. La unidad fundamental

de administración es la parroquia. Conjunto de parroquias = Obispado. Conjunto de
obispados = Provincia eclesiástica/Arzobispo. Por encima de Arzobispo, están los Patriarcas.
Por encima de todos está el Papa. Los anteriores eran aclamados.
En el Clero, que forma la Iglesia jerárquica, no todo es igual.
El Papa crea a los cardenales, que es colegio electoral de donde se elige al Papa. El
Cardenatado era como un título nobiliario. No todos los Cardenales son obispos.
Todos los señores, menos cardenal, legislan.
Distinción entre la Iglesia jerárquica:

• Clero secular.
El que vive entre nosotros. Señores destinados a la cura de almas. Viven en el siglo.
Predican, enseñan. Curan el alma con los sacramentos, que son siete, sin los cuales no te
has de salvar. Son los signos exteriores de la gracia de Dios. Es más fácil que te entienda un
cura que vive como tú, no el que está rezando todo el día. Muchas veces son curas con
carreras, que ejercen la profesión.
Por eso este clero secular, que vive en el siglo (século), tiene la función de la cura de
almas. En principio, salen los párrocos, obispos y papas. *El Papa actual salió del clero
regular, no secular. Es jesuita.
Esto exige mucho porque la gente es odiosa, según Mayagoitia. Aguantarlos es el medio para
la salvación. Lo que nos hace mejores es cumplir con nuestra obligación, porque cuando
41
nos vencemos nos hacemos más fuertes. Tenemos más capacidad de trabajo, de entrega. Ej:
Venir a clase, saludar bien.
• Clero regular.
Es regular porque sigue una regla. Se necesita una vocación especial, porque se apartan del
mundo. Tiene mayor exigencia.
Esto es importante porque el clero regular tiene sus propias autoridades. Los frailes,
monjes, las órdenes. La autoridad no es el obispo, sino la superiora del convento (en una
orden).
Frecuentemente, miembros del clero regular hacen tareas del clero secular. Esto no
deja de manifiesto la marcada diferencia.
Hubo infinidad de problemas entre clero secular y regular. Por ejemplo, por dinero.
Especialmente en América.
CON ESTO, ya podemos entender una legislación especial y particular de la Iglesia.
Las formas de la legislación Papal
• Constituciones apostólicas (bulas: de gran relevancia, se le llamaban así por los

sellos; y breves, cosas de relativamente poca importancia).
• Decretales.
Los obispos también pueden legislar reunidos en concilios. Son concilios ecuménicos
cuando reúnen a todos los obispos de toda la cristiandad, pueden versar sobre materias
dogmático-teológicas y disciplinarias; y provinciales cuando sólo se reúnen los de la
provincia y tratan cuestiones disciplinarias.
Norberto Rivera puede reunir un concilio provincial. Juntos van a legislar para el
Arzobispado de México. O el Papa concilia un concilio ecuménico. Esta forma de legislación
es de Derecho Canónico de Origen Divino.
El primer concilio ecuménico lo presidió San Pedro y estaba presente San Pablo.
El concilio ecuménico es infalible, es decir, no se equivoca. No se pueden equivocar

en materia de dogma, fe, de buenas costumbres. Los concilios ecuménicos pueden ser
42
dogmáticos (de fe), pastorales (ordenan cómo debe llevarse a cabo los sacramentos, etc.) o
mixtos.
Los concilios provinciales o legislación episcopal no pueden definir la legislación de

toda la Iglesia. Esto es fundamental para entender los aspectos políticos.
La infalibilidad del Papa no está explícita en la Sagrada Escritura. Lo que le dijo a

Pedro es interpretable. Al principio, se pensó que era falible. Hasta 1870, con el Concilio
Vaticano, se declaró la infalibilidad.
Había conflictos de infalibilidad entre concilios ecuménicos y el Papa.
La legislación episcopal es la forma de legislación más importante. Hasta el siglo VII,

VIII y IX. No va a entrar a decisiones parroquiales.
Doctrina canónica
No todos los doctrinarios son iguales. Lo que los sabios de la Iglesia han hablando de ella. El
corpus literario del Derecho canónico (jurídico) es el más importante del mundo. Nadie ha
escrito más del Derecho que los canonistas. Se puede invocar.
Costumbre canónica
Son quienes desarrollan la costumbre que dejan los romanos. Costumbre es la reiteración de
una conducta en una sociedad, que es jurídicamente obligatoria declarada por la sociedad. Lo
que hay que preguntarse es cuánto tiempo tiene que durar esa costumbre. Dicen los
canonistas que tiene que durar 100 años o que se olviden de ella. Refinan la costumbre. Es la
costumbre la fuente formal del Derecho principal junto con legislación episcopal.
Principios generales del Derecho
La gran mayoría de ellos son obras de los canonistas. 540 aprox son extraídos de obras de
canonistas, según Mayagoitia. Ellos crearon esa categoría de fuente formal del Derecho.
Jurisprudencia en sentido formal
No nos interesa tanto hablar de ella, pues los precedentes importantes son en la época
moderna que no nos interesa.
43
—¿CUÁL ES LA FUENTE PRINCIPAL DEL DERECHO CANÓNICO?
—Depende de la época.
Legislación papal siempre, pero a partir del Siglo XII más importante.
Conforme la Iglesia surge como estado moderno, el Papa legislará más y más. Los
principales problemas de la historia de la Iglesia a lo largo de los últimos mil años es la gran
cantidad de legislación papal.
*En la época de Calles, en México, no se reconocía la personalidad jurídica de la santa sede y

de las corporaciones eclesiásticas.
-------------
Susana Sastré.
Walter à
Juan Pablo Pampillo (Lic. Mayagoitia no le gusta). à Capítulo
Escisión de la Iglesia
Corpus Iuris Canonici
Cómo fue la contrarreforma
El conciliarismo
Concilio de tentro
Código Canónicos
è ¿Cuándo inicia el Derecho Canónico? Cuando se funda la Iglesia Católica, cuando

Jesús le otorga la potestad de su Iglesia a Pedro.
Primera etapa: Siglo I al VI. Antes, en la época de Carlomagno, la Iglesia (el Papa) lo nombra
emperador. En esta primera etapa la Iglesia católica apenas se está formando. Está siendo
muy perseguida. Las nuevas doctrinas no son muy bien vistas. Se contraponen contra formas
de organización, de vida política, en ese entonces.
No tiene la organización suficiente. La tradición10 es una fuente importante en esa época.

Hay muchísimos concilios para ver cómo se va a organizar la Iglesia Católica. Predominan
concilios ecuménicos. Y también predomina la costumbre como fuente del Derecho.
***ANEXAR APUNTES DE LA CLASE EN QUE FALTÉ…

[…]
10
Es repetir los ritos y procedimientos, y vivirlos día a día.
44
(Continúa Sastré.)
ETAPAS DEL DERECHO CANÓNICO SEGÚN SASTRÉ, CONFORME A LAS FUENTES
1) ETAPA DE FORMACIÓN à S. I- S XII

Ø S.I – S.VI:
o Fuentes: La tradición, costumbre. Por tanto, las Sagradas Escrituras (que
siempre serán fuente del Derecho Canónico).
o Características del ordenamiento: Tópico, auctoritas, interpretatio, pluralista,
justicia.
Se acaba porque se dividió la Iglesia de Occidente y Oriente, por el Decreto de
Graciano. El emperador de Oriente empieza a querer ponerse por las
interpretaciones que da el Papa.
Ø S. VI – S. XII
o Fuentes: Tradición, costumbre, cobra mayor importancia la legislación.
o Se termina por la pelea entre Enrique IV y Gregorio VII (Papa), para decidir si el
poder secular se debe someter al Imperio o viceversa.
2) ETAPA DE CONSOLIDACIÓN à S. XII – SVI (Decreto de Graciano hasta Reforma

Protestante).
Ø S. XVI – S. XVIII
Ø Características del ordenamiento: Equilibrio entre auctoritas y potestas, tópico,
interpretatio, pluralista, justicia.
3) ETAPA DE OPERACIÓN DEL CORPUS IURIS CANONICI à XVI – XX (Empieza con

Reforma Protestante de Lutero y termina con la Publicación del Codex Canonici).
Ø S. XVI – S. XVIII
Ø S. XVIII – S. XX
Ø Equilibrio entre auctoritas y potestas, tópico, hermeneusis, pluralismo.
4) CODIFICACIÓN à S. XX – A LA FECHA
• Potestas y auctoritas, sistematica, hermenusis, monismo (en cuanto al Código de 1983)
– pluralista (en cuanto el Código de 1917), justicia.
3. ETAPA DE OPERACIÓN
45
CONCILIO DE TRENTO
Fue un concilio ecuménico de la Iglesia católica desarrollado en periodos discontinuos durante
veinticinco sesiones entre el año 1545 y el 1563. Tuvo lugar en Trento, una ciudad del norte
de la Italia actual, que entonces era una ciudad imperial libre regida por un príncipe-obispo.
Ø Quien convocó al concilio à Paulo III.

Ø El gobernante que lo propuso à Carlos I de España y Carlos V de Alemania.
Ø A Carlos V le importaba porque quería unificar al Imperio, que se estaba fraccionando;
y, sobre todo, buscar que el concilio sea un lugar de diálogo y comunicación, en donde
todo lo que está diciendo Lutero (quien hay que recordar que lo quería era reformar a la
Iglesia), para que se pueda llegar a una unificación dentro de la cristiandad.
Ø Sin embargo, no se le hace
Primera etapa: 1545-1548, que se disuelve porque hubo una peste. Si todo mundo se está
muriendo, esta discusión perdió relevancia. Por eso tardaron en reunirse también.
Segunda etapa: 1551-1552. Convocada por Julio III. Termina porque el Sacro Imperio
Germano se acerca mucho a la ciudad donde estaba el Concilio.
Tercera etapa: 1562-1565. Estaba Pío IV. Aquí gana la infalibilidad del Papa contra el
concilio. No invitan a los alemanes. No quieren conciliar, quieren que predominen las ideas
católicas de toda la vida y mandar por un tubo las ideas luteranas.
En sí, el Concilio no sirvió de mucho, más que para afianzar la idea de siempre de la
Iglesia Católica. Por ende, no se logró el propósito de Carlos V: unificar. Culmina con la
Supremacía del Papa, con romper con todas las ideas protestantes y poner orden en la Iglesia
–en materia de disciplina, sobre todo en las parroquias, en los bajos mandos–.
También determina los dogmas de la Iglesia.
DOCTRINAS CONCILIARES
Son corrientes que determinan quién tiene más poder: los concilios o el Papa.
Ø Galicanismo (de Francia). Tendencia autonomista de la religión católica en Francia

con respecto a la jurisdicción de Roma y el Papa. Tomó fuerza a partir del Siglo XVII.
o El Papa no tiene autoridad sobre lo material, sino sólo en lo espiritual.
o Las decisiones del Papa sólo son aceptadas si la Iglesia lo acepta. El Concilio
está por encima del Papa.
o El Papa debe respetar las reglas, costumbres y leyes del reino de Francia.
o Los reyes son independientes de la Santa Sede.
46
Ø Febronianismo (de Alemania). La facultad del Papa es administrativa y no

jurisdiccional. Para controversias, predomina el poder del Estado y no el de la Iglesia.
Ø Regalismo (de España). Se considera doctrina conciliar, aunque hay dudas sobre ello.
El Papa está sometido a las leyes del Estado y la Iglesia está sometidas a las leyes del
Estado; por lo tanto, éste debería poner los tribunales eclesiásticos. Pero lo que le
importa es decir que el Gobierno es primero que el Papa. Es secular. Pugna de la
Supremacía del Rey ante la Iglesia.
Segunda etapa
LA ILUSTRACIÓN (S. XVIII al XX)

Es un movimiento que tiene sus bases en la razón humana y en el conocimiento, más que en
la fe. Se coloca al hombre como centro del universo, no a Dios.
CONCORDATO DE 1801
Fue el acuerdo Iglesia-Estado entre la Francia revolucionaria (dirigida en ese momento por
Napoleón Bonaparte) y la Santa Sede (ocupada por el papa Pío VII), con el que se llega a una
tolerancia religiosa.
è Se reconoce a la religión católica como la que practican la mayoría de los franceses,

aunque aceptaba otras.
è Además, la Iglesia se tenía que ajustar al Estado; no al revés. El Estado es quien
nombraría a los arzobispos y obispos.
è La Iglesia renunciaría a reclamar las tierras que le fueron confiscadas durante la
Revolución francesa.
è El calendario republicano francés sería abolido y reemplazado por el tradicional
Calendario Gregoriano.
El que buscó el Concordato fue Napoleón, puesto que quería ser emperador, pues la idea
heredada de la Iglesia católica es el Imperio. Aunque al final “manda lejos” al Papa, pues el
que pone las reglas sería Napoleón.
CONCILIO DE PARÍS DE 1811

Fue un concilio imperial que le convenía a Napoleón.
47
CONCILIO VATICANO I
Fue en 1869. Lo más importante es que la infalibilidad del Papa se vuelve a discutir y se
vuelve a decir que es infalible, pero sólo cuando sean cosas sobre moral y dogma, y sobre
otras dos cosas que hay que investigar, porque no quiso repetir -.-*
è *La visión de cómo debe ser el Derecho cambia por las ideas de racionalismo, que van
más allá de la moral. Las doctrinas racionalistas es una influencia de cómo vemos el
Derecho hasta nuestros días.
è La última compilación del Corpus fue en el Siglo XVI.
PÉRDIDA DE LOS ESTADOS PONTIFICIOS

20/sep/1870 se declara que parte de la Iglesia católica es parte del Reino Italiano. Tiene esto
impacto en la Iglesia Católica. Tenemos a un gobernante sin tierra. Esto implica un gran
desgaste del poder del Papa.
Empieza 4ta etapa
CÓDIGO CANÓNICO DE 1917

La idea del código es difícil de entender, de masticar. Éste fue hecho por 16 cardenales. Fue
hecho en 1917. Lo que se hizo con este Código es qué normas eran válidas y servían en ese
momento para hacer un ordenamiento. El Papa Pío X lo hace para que sea un producto
conciliar. Se busca que la Iglesia en su conjunto emita esta norma general y abstracta, y
provisto de valores morales.
Lo más importante:
• Buscaban que fuera un trabajo doctrinario completo, por lo que se manda a las
universidades.
• Es producto de la tradición como fuente de Derecho, porque la Iglesia jerárquica junta
hace la tradición.
La importancia en el Derecho Canónico de 1917 radica en que el nuevo sistema se agota en

el sistema (no como en el anterior), lo que está afuera de mi Derecho no es Derecho, lo que
no está tipificado es metajurídico.
Este Código no rompe del todo con los Derechos anteriores, ya que en el Canon V, dice que
en caso de que haya una discrepancia entre el Derecho Actual y el Derecho Antiguo, regirá el
antiguo.
48
El otro gran logro del Código fue que logró un mayor afianzamiento en el poder y la
centralización, teniendo un instrumento único de regulación jurídica.
En esa época, en 1929, Víctor Manuel III y el Papa con los tratados de Letrán acuerdan darle
un cachito de su territorio.
En resumen, se pudo:
• Definir las relaciones religiosas y gubernamentales de Italia y El Vaticano.
• Se le da una compensación al Vaticano por las pérdidas que había tenido en 1970.
Concilio Vaticano II (1962)

Fue un concilio ecuménico de la Iglesia católica convocado por el papa Juan XXIII, quien lo
anunció el 25 de enero de 1959. Fue uno de los eventos históricos que marcaron el siglo XX.
Concilió con muchas religiones.
Después de la Segunda Guerra Mundial cambió el mundo. Se criticó el papel on o papel de la

Iglesia Católica.
Se buscó renovar la Iglesia para que sea compatible con la vida moderna, pero manteniendo
la tradición. Busca que la fe católica siga, y que la disciplina sea acorde a nuestros días, pero
no toca temas de Derecho en cuanto a cómo se conforma.
Código de 1983
Muchos de los dogmas de 1917, ya no cuadraban con lo del Concilio Vaticano II. De fondo,
había que reformar la norma. Lo promulgó Juan Pablo II.
La intención de Juan Pablo Campillo sobre los esquemas ordenadores es ver que en la
historia del D. Canónico, en las diferentes etapas, hay varios acontecimientos que se
relacionan. La intención es ver cómo se ve el Derecho en cada etapa.
¿Por qué es importante el estudio del Derecho Canónico? Porque los canonistas toman gran
parte del Derecho Romano y lo transforman. Así nos llega. Es una de las fuentes del Derecho
Común, que hemos recibido.
***[Refinar apuntes de las clases de Sastré]
49
(08-ene-16)
A estas alturas del curso, hemos cerrado la “Primera Parte”. Hemos visto los ingredientes de
nuestra tradición jurídica. Ahora tenemos que ver cómo resurge la ciencia jurídica en el Mundo
Occidental.
Nos habíamos quedado en el siglo XIII, XIV.
Aunque ahora hay que irnos más para atrás.
En el Siglo III, había los desarrollos del Derecho Canónico, lo que había sobrevivido
del Derecho Romano vulgar en forma escrita, que no son Derecho Legal, sino que han
sobrevivido jurídicamente como costumbre; luego tenemos el Derecho Franco Carolingio
(una parte es Derecho legal y otra gran parte consuetudinario). Una vez más se entiende el
Derecho indoctamente. Es evidente que no hay ciencia jurídica. Si acaso en el contexto del
Derecho Canónico, podemos encontrar atisbos de ciencia jurídica.
*Si sucede la 3ra Guerra Mundial, y nosotros somos los únicos sobrevivientes, el CCDF
ya no es lo legal, sino que sobrevive a través de la costumbre.
¿Pero cómo resurge la ciencia del Derecho? ¿Del 1050 al 1150 cómo encontramos
atisbos de ciencia jurídica? Hay que tener en cuenta las circunstancias del momento.
Europa va a ir cambiando en forma exponencial, a partir del año 1000.
La Primera Cruzada (1096-1099) provoca algo que no había sucedido: movimiento de

población importante, hacia las Cruzadas. Encuentran Asia Menor, Medio Oriente. Cuando
regresen de ese mundo, no regresan igual, sino bastante cambiados. Adquieren una serie de
actos que no tenían. Descubren las rutas comerciales de los productos de Oriente que
llegaban a cuentagotas a Occidente. La explotación de esas rutas y productos son una nueva
forma de riqueza.
Estos cambios de orden (político), a partir de 1050, también están relacionados con el
gran trauma que había supuesto el fin del Imperio Romano. Europa no había terminado de
asimilar bien a bien su propio pasado. Tenían el mundo romano; por otro, el germánico.
Los europeos tienen que reconciliarse con sus propios orígenes. Esa recuperación es
muy lenta. Como a nosotros con los españoles, ellos tenían traumas que les cuesta mucho
tiempo digerir; hasta que lo hacen, tienen cierta consciencia de unidad.
50
Esto está ocurriendo a partir del siglo IX, surge la idea de Europa. Por la Ley Imperial,
universitas cristiana, etc.
Allá por el Siglo X y, sobre todo, el XI todo está cambiando. En cuanto a la ciencia
jurídica, hay otro factor: el enorme prestigio que tiene todo lo romano. Ellos se sienten
herederos de Roma.
Franz Wieacker habla del resurgimiento de la ciencia jurídica europea, que se trata
del esclarecimiento cada vez más progresivo de la herencia romana. En buena medida, de
aquí en adelante, es la Historia del Derecho Romano mucho después de los romanos.
En esta época se están formando los conceptos europeos. Pero también está presente
la idea de la justicia, tal como la había desarrollado Aristóteles, un autor cada vez más leído.
Santo Tomás de Aquino, en el Siglo XIII, cristianizó a Aristóteles casi, casi. Se hace un
concepto de un Derecho naturalmente europea, con el que se identifican los europeos. Éste
es el Derecho Romano, pero no como Derecho Positivo, sino como elemento cultural. Como
parte de la tradición romana.
Esto se pronuncia con la veneración a todo lo que significa Roma. El rito de la Iglesia
es el rito romano; la visión que la Iglesia tiene del mundo es la visión de la universitas
cristiana, que viene de la ley imperial y ésta viene de Roma.
También ayuda mucho en este proceso la existencia de regiones que fueron

romanizadas. El sur de Francia, el sur de España y sus costas, el Norte de Italia. Y, en
oposición, regiones que no lo fueron, como el norte de Inglaterra, el país vasco o los
alemanes. Aquí lo que les llegó de la cultura romana es la Iglesia, con los evangelizadores.
Pero gracias a la existencia de las primeras regiones, las romanizadas, permanece la

tradición romana.
Todo mundo sabe que el GRAN MOMENTO DE ESTE ESCLARECIMIENTO

MEDIEVAL DE LA TRADICIÓN ROMANA es cuando Irmerio redescubre el Digesto. Es un
redescubrimiento intelectual, no físico. Hay antecedentes de este redescubrimiento, que
permiten entender por qué sucedió. No hay exabruptos, hay que rascarle para encontrar una
explicación.
Los antecedentes remotos de Irnerio son:
à A lo largo de la primera mitad de la edad media, el latín se mantiene como el idioma de la

Iglesia, de la cultura franca y occidental. Con el tiempo, se va deformando. Va adquiriendo
51
tonos locales. Hay población autóctona de cada lugar, en la medida que el imperio romano ya
no existe. Además, con la llegada de los bárbaros, cada grupo trae su idioma. Esto permite
entender que existan el español, francés, italiano, rumano, portugués: las lenguas romances.
El latín se conserva en la Edad Media porque se enseña. Hay profesores de latín. Lo

único que puedes hacer en la edad media para aprender tienes que ser monje, por ello se
aprende mucho latín. Por eso esta lengua se cultiva por la Iglesia. Los profesores de latín
usaban libros para enseñar. Les daban a leer lo que hubiera en latín. No había abundancia en
libros. Una copia manuscrita la usan varios para estudiar. O la leían para que cada quien
hiciera su copia. Dictaban.
Los textos jurídicos y legales fueron los que más sobrevivieron. Por ejemplo, de la Ley
Romana de los Visigodos, de los Lombardos, del Derecho Canónico. En nuestros tiempos,
hay que comparar un tiraje de un libro de poesía equis contra el tiraje de Códigos Civiles.
Cuando les daban los textos jurídicos, los intelectuales comienzan a crear un ambiente
de conocimiento de esas fuentes jurídicas. Y empiezan a trabajar con esas fuentes jurídicas
como quien trabaja el día de hoy un idioma que no conoce, haciendo obras, textos, que
glosaban esos textos. Hacían exégesis de esos textos.
También estas obras van a desarrollar un conocimiento, si bien muy pobre de las
fuentes romanas, también es cierto que van a tener ciertos principios de crítica, cierta visión
exegética, precrítica sobre los textos, que les va a hacer fijar el significado de las palabras.
Las palabras tienen sentidos que pueden ser muy diferentes. Lo que estos señores van
haciendo es fijar el sentido de las palabras, lo cual es muy importante allá en el siglo X y XI.
Se van haciendo muchas obras de resúmenes, textos explicativos, sobre las fuentes romanas
y sus derivados, y va a suceder en el ámbito de escuelas de latín.
No son juristas, sino filólogos y gramáticos del idioma, pero logran crear un método
fantástico de exégesis filológica, o sea, la interpretación y explicación de las palabras a partir
de lo que un texto dice. Esto es fundamental para el Derecho, lo que hace un abogado día a
día, porque permite un conocimiento profundo del texto tal cual, plano, sin más, su sentido
literal, gramatical. No su sentido histórico, jurídico ni filosófico. Sólo gramatical. A estos
señores no les importa ni pueden desarrollar lo relacionado con Roma.
El conocimiento del texto tiene ciertos elementos de crítica que podemos llamarla pre-
humanista, se dan cuenta de la necesidad de hacer concordancias, coincidencias en los
textos, etc.
52
Esto va ocurriendo en escuelas, sobre todo, en el Norte de Italia. Son escuelas que
están relativamente cerca de la ciudad donde va a trabajar Irnerio, en Bolonia.
Los antecedentes inmediatos:
à El renacimiento Carolingio está sucediendo en el año 1100. La educación no es un asunto

de 15 años, sino de muchas generaciones, de cientos de años. Por eso lo que decía
Carlomagno estaba dando frutos. Son los frutos de la educación carolingia.
Es un momento en que la Idea Imperial se encuentra extraordinariamente fortalecida. El

Sacro Imperio Romano Germánico, por el año 1100, se encuentra muy fortalecido.
También pasa que la cultura romana de esta época, y el Derecho Romano tal y como
se expresa asociado como la idea imperial, se tiene una consciencia que lo romano es lo
europeo. Es el secreto para entender muchas cosas del curso.
¿Por qué el Hemiciclo a Juárez está hecho como está hecho? Se parece a lo romano.
Viene del mundo clásico.
¿Por qué el estilo de muchos edificios políticos del siglo XI? Se asocia con los valores
de Europa. Lo romano es lo típicamente europeo en el Siglo XI.
Todo esto se expresa a través de la Idea Imperial y del Derecho Romano.
Otra cosa que está sucediendo es que la filosofía griega ha entrado a Europa, por el 1100, vía
los árabes. Cuando los musulmanes van conociendo la filosofía griega en su recorrido de
conquista del Imperio Bizantino. Y cuando invaden España llevan estos conocimiento, donde
van a todo el resto de Europa.
Por el 1100, también ocurre un movimiento para necesitar el Derecho Romano en

Europa. En Bolonia y sus alrededores, hay condiciones que ayudan la recuperación de la
ciencia jurídica. Bolonia es una ciudad en donde el Derecho Lombardo imperaba, es un
Derecho Romano-Germánico. Sucede que en Bolonia hay gran vínculo con el emperador. Hay
muy poca enfeudación. La presencia política del emperador es muy cercana. Ahí cerca de
Bolonia estaba la escuela de Pavía, donde se llevaron a cabo los trabajos de los que
hablamos arriba. Había otra escuela que hacía trabajos de ese tipo.
Sólo en Italia había ejemplares del Corpus Iuris Civilis, porque Justiniano lo hizo para el
ex Arcado de Ravenna para recupéralo. Bolonia estaba ahí.
53
Empieza a haber cierta atención jurídica, por mucho comercio que se genera. Surgen
grandes fortunas y surgen grandes problemas.
Irnerio es un profesor de gramática, filólogo, de latín. Deja de usar los textos que
generalmente se usaban para la enseñanza del latín (texto de D. Lombardo), y empieza a
usar el Digesto. No usa todo el Digesto, lo trabaja poco a poco.
Hace esto porque estas circunstancias hacen que Irnerio tenga la chispa de la
genialidad: la curiosidad. Esto significó un reto para él. Lo más extraordinario de la cultura es
la curiosidad. Irnerio intentó entender el Digesto.
Su actitud respecto al Digesto es el fondo del asunto. Tiene como método hacer glosas
y trabaja con glosadores. Sus primeros discípulos tienen una actitud muy distinta a la nuestra.
Siempre hay una forma de nosotros de comprender racionalmente por qué lo entendemos o
no. Somos siempre críticos frente a las cosas.
Irnerio no era crítico, sino acrítico junto con los glosadores. Cuando no le entienden al
texto, dicen “yo soy un idiota”. Cuando el texto se contradice, dicen que no entienden. ¿Por
qué? Porque ellos tienen una actitud científica autoritaria, pues el Digesto es una autoridad, es
la razón escrita. El texto expresa la idea universal de Roma, el pensamiento jurídico-político
más importante de esa época. Para ellos, no se puede equivocar el texto.
Además, el Digesto expresa el ideal romano y sucede que el texto, lo romano, es un

instrumento del incipiente sentimiento nacionalista italiano.
Lo que pasa es que estos señores están sellados por una forma de entender la realidad
que proviene de la Teología, la cual es una disciplina racional, pero no científica, siendo la fe
el fondo de ésta, y aquélla se traduce en la autoridad de Dios.
Para ellos, el supremo conocimiento es el conocimiento teológico. Toda la ciencia y

todo el saber están dirigidos a una cosa última que es conocer a Dios. Estos señores tienen la
idea de la autoridad metida hasta el cuello, idea que nosotros no tenemos. El racionalismo nos
liberó de eso.
Nuestro amigo Irnerio tiene una actitud exegética ante el texto. Tiene que interpretar el
texto, esclarecerlo, para fijar su autoridad. Hay que hacer que no se contradiga.
Esto se vuelve mucho más complicado porque también hay otros escritos que
representan autoridad: la Sagrada Escritura (autoridad máxima), textos griegos, etc. No sólo
54
hay que conciliar el texto romano desde su interior, sino con todas las autoridades romanas
del mundo exterior.
Santo Tomás de Aquino escribe la Suma Teológica en el Siglo XIII, la cual tiene una
idea de totalidad de toda la Teología. Los medievales entienden el universo de forma total
como suma. Nosotros no.
El hombre medieval explica la ciencia, la naturaleza, todo, lo explica como una suma. El
Digesto es parte de esa suma. Hay que conciliar su autoridad consigo mismo, y con todas las
demás.
Es una actitud intelectualista. No les importa el porqué histórico, o analizar el contenido

y valor de las instituciones. Lo que les interesa es asegurar el valor del texto como tal frente a
todas las demás autoridades que hay en su medio cultural. Lo hacen a través de la razón. Hay
que hacer que el texto sea irrefutable a través de artimañas lógicas. Salvan la autoridad del
texto. Esto es el intelectualismo. Irmerio hizo esto, pero con una visión acrítica respecto a la
que podemos tener ahora, como lo que Mayagoitia hizo con el texto relacionado con Amparo
(recordar este ejemplo).
El resultado de todo esto es un orden doctrinario, dogmático, sin contradicciones.
*Lo que se parece entre profesores de Derecho Civil y los señores de esa época es que
se limitan a decir que nos aprendamos el Código porque ése es el Derecho, es la razón
escrita. Su visión es autoritaria y dogmática.
Los glosadores funcionaron como escuela o filiación doctrinal, de maestros a alumnos,

se puede hacer una genealogía por generaciones. La primera representada por Irnerio (1100-
1130 aprox). Irnerio tiene sus discípulos y les enseña su método de desentrañar el Digesto.
Irnerio descubre que hay pedazo del Digesto que es un poco más sencillo. El Digesto
Vetus, el viejo, del 1 al 24. Luego hace el Digesto Novus del libro 39 al 50. Y luego al Digesto
Esforzado, y ahí va palabra por palabra, fijando el sentido del texto.
Sus discípulos son cuatro: Búlgaro, Martín,… y Jacobo. Son los lirios del Derecho, es
decir, que surgieron del estancamiento. Defienden al emperador, ya que se estaba peleando
con el Papa.
En el siglo XIII, los discípulos de Búlgaro, Martín, etc., ya están en otro medio.
Surgieron las universidades, que son un espacio muy especial. La universidad medieval
significa un cambio brutal porque profesionaliza, en sentido amplio, dos cosas: estudiar y
55
profesar, juntos para encontrar la verdad. Se enseñaba Teología y Derecho. Se llama
universidad porque es una universalidad de personas. Un jurista llamada Pomponio creó las
universalidades de cosas. La universidad medieval se gobierna por profesores y alumnos. Es
una agrupación para el saber y, por lo tanto, el único espacio no estamental, no hay distinción
de estamentos. Lo que distingue en la universidad es ser idiota, ser alumno distinguido o ser
profesor bueno o malo.
La universidad es una espacio para cumplir las ambiciones personales. El saber que tú
vas a manejar la concentración de poder. Estás llamado a cosas grandes. Es un semillero de
intelectuales que van a ir a servir al Estado y a la Iglesia, y a la propia universidad. El idioma
era el latín y podían estudiar lo mismo en cualquier universidad.
Se hacen ciudades por las universidades. ¿Qué es Salamanca u Oxford sin la

universidad?
La cuarta generación de glosadores. Acurcio aparece. Es el glosador de glosadores.

Reúne las glosas anteriores y elabora la Glosa Magna (1227). Hasta aquí les faltaba la
práctica. En principio, porque no eran juristas. Dice Wieacker que aquí se cierra el primer
grado teorético de la Ciencia Jurídica italiana. Termina aquí porque ya se acabó de interpretar
el Digesto. Terminaron de glosar. Se agotó el método, ya no para más.
Les hace falta la práctica. El verdadero jurista es un práctico del Derecho. El que
resuelve problemas.
La quinta generación de glosadores está representada por Durantis que escribe un libro
titulado Speculum Iudiciale. Es la última generación de glosadores. Tiene una pata metida en
Acurcio y otra en la práctica. Estos glosadores hicieron “aparatus”, y obras que se llamaron
Sumas, una especie de monografía que agotara un tema. Esto es apráctico. Lo que logran es
la comprensión del texto para ellos. Comienzan a elaborar doctrinas alrededor del texto. Son
señores alejados de la práctica.
A partir de finales del Siglo XIII, la escuela jurídica italiana entra en franca decadencia.
Los grandes juristas de la siguiente generación ya no van a estar en Italia, sino en Francia,
concretamente en la Universidad de Orleane, Escuela Ultramontana, que es la que sirve
como fuente entre los glosadores y posglosadores.
Los Ultramontanos están representados por Ravingny y Bellepercho (muere en 1308).

Su gran aportación son dos cosas:
56
à La preocupación práctica. Porque a partir de la segunda mitad del siglo trece las
cuestiones económicas han cambiado radicalmente, que generan un conjunto de problemas
que no pueden ser resueltos acudiendo a los Derechos tradicionales. Pero siguen siendo
profesores, no abogados.
à (Le interesa más a Mayagoitia) Aportación metodológica. Mucho de la Historia del

Derecho y aprendizaje del Derecho Positivo es cuestión de método para resolver problemas.
¿De qué depende que uno salga bien en el examen? No del tiempo de estudio, sino del
método utilizado. Así de importante es el método.
Lo que está ocurriendo en la Universidad de Orleane es muy importante porque su método
permite la aplicación práctica y la enseñanza del Derecho. En la Universidad de París, se ha
desarrollado la escolástica para enseñar teología, que consiste en proponer un problema,
luego analiza los pros y los contras y, finalmente, propone la solución del problema. Esto se
parece a como operaba el jurista romano. El método escolástico cayó como anillo al dedo
para el Derecho. Los ultramontanos usaron este método.
Cuando la ciencia jurídica regresa a Italia, es el resultado de que regresan con este
método y hablaremos de los postglosadores la siguiente clase.
Postglosadores
El proceso permite entender que la escuela de la Postglosa es puramente clásica. Las
grandes transformaciones económicas en Europa, son las mismas que nos va a permitir
entender cómo surge la Postglosa.
En el Siglo XIII, hemos platicado de las transformaciones económicas. Lo que pasa es

que aquí empieza a suceder, para el Siglo XIV, han crecido de una forma pasmosa. Esto está
vinculado con otras cosas que están sucediendo.
Por ejemplo, el surgimiento del Estado Moderno. Esto equivale a procesos de

concentración de poder. Los reyes son señores que van a ir concentrando poder requieren de
instrumentos técnicos para poder gobernar. No es lo mismo ser príncipe en el Siglo X o IX,
porque no legislan, que serlo en el XIV, porque sí legislan convirtiendo su voluntad en el
Derecho.
Esto implica que el ejercicio del poder, y el ámbito en que se ejerce, crece muchísimo.
¿En qué ámbitos? En la organización burocrática, en la organización del ejército, en la vida
municipal.
57
Lo que empieza en el Siglo XIV va a ser un proceso que va a durar cientos de años. El
primer Estado es el francés.
Estos nuevos problemas que tienen que ver con el nuevo concepto del Estado nos
ayudan a entender la Postglosa.
Lo que vamos a encontrar ahora es un escenario de mucha mayor complejidad

económica, política y, por lo tanto, social. Surge una nueva clase social: la burguesía, que no
tiene nada que ver con el pasado Alto Medieval. Ésta es una clase que nace de las
estructuras de la plebe. Realizan actividades comerciales y producción.
Esta clase empieza a acumular capital, lo cual genera problemas jurídicos. Los nobles
no acumulaban capital. El Clero no acumulaba capital. Los últimos dos eran igualmente ricos,
pero por ser terratenientes.
El primer problema jurídico burgués es dónde van a guardar el dinero. Los

comerciantes inteligentes lo convierten en más mercaderías, pero no resuelven el problema.
El segundo problema es cómo movemos el dinero. Ellos tenían monedas (oro, plata)
que pesan. Se pueden hacer líneas de crédito. Se pueden hacer cartas que, una persona que
se tiene que desplazar de lugar, una persona puede transportar dinero.
El tercer problema es contar el dinero. Hay que desarrollar un instrumento que nos
permita entender cuánto tengo, a partir de cuánto debo y cuánto me deben. Eso es
Contabilidad, y esto genera relaciones jurídicas.
Estos problemas no pueden ser resueltos por los Derechos vigentes en aquél momento.
Esto está sucediendo en las ciudades del norte de Italia.
La Cuarta Cruzada (1204) pasa por Constantinopla, en donde le piden permiso al

emperador de quedarse. Los venecianos hacen esto. Y roban oro.
Estas ciudades italianas van a ver un crecimiento brutal y, es por eso, que los estudios
jurídicos y el desarrollo jurídico cambie del sur de Francia al Norte de Italia. Ahí se desarrolla
la escuela de los postglosares.
Se le ha llamado a esta Escuela del Modo Italiano o, a ellos, conciliadores. Lo último

consiste en la respuesta a una consulta. También se les conoce como dictaminadores,
comentaristas. Algunos también los conocen como los juristas de ambos Derechos.
58
Características de postglosadores.
a) Todos están formados en las universidades, que viven en las nuevas condiciones
políticas y económicas que hacen posible este florecimiento de la ciencia jurídica. Éstas
se encuentran en las ciudades, porque propician las condiciones necesarias.
b) Estos profesores y alumnos entienden por qué se pueden dedicar a lo que se van y por
qué la praxis del Derecho es así.
c) Ya existe una versión fija de los textos romanos. Sea cual sea su valor científico. De
todas formas ya sabemos que los glosadores no tenían los elementos para criticar a los
textos. Pero eso no importa, a los postglosadores no les pasa por la mente. No se
preocupan por las glosas ni interpretaciones lógicas.
Siguen buscando el esclarecimiento del texto, pero ya no es puramente teórico,

sino práctico. Por eso son consultores, dictaminadores. Es así que los juristas son
extraordinariamente creativos y flexibles. Esto está vinculado con la necesidad de
resolver problemas.
Tienen que encontrar resolución de problemas que no pueden ser resueltos por
Derecho Estatutario local, Canónico, Feudal, etc., aunque éstos puedan aportar
elementos que permitan hacerlo. Sin embargo, el estudio de estos Derechos le
permiten tener materia prima para construir soluciones, o sea, elementos que les
permitirán crear la solución razonable, inteligente.
Esa solución inteligente tiene un nombre: Derecho Común (ius commune), que
es un conjunto de todas estas soluciones que van haciendo estos posglosadores.
El ius commune no es una revoltura, una ensalada. No revuelven los elementos que
emplean. Ellos evolucionan el Derecho Romano justinianeo y el Canónico, en menor grado el
Feudal y Estatutario. El producto, el Derecho Común, es un nuevo Derecho. Pero no es un
Derecho que rompe con el pasado, sino está alimentado por él. Los mismos juristas piensan
que lo que están haciendo es un propio desarrollo del Derecho Romano, y por eso le llama Ius
Civile.
En ese sentido, esto es muy parecido lo que hicieron los pandectistas alemanes en el
Siglo XIX, quienes tomaron las pandectas y las sistematizaron. Sabían que no era Derecho
Romano, pero lo presentan así.
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Estos señores nunca afirman que están haciendo Derecho Común, sino Ius Civile,
porque desde su óptica de un jurista del Siglo XIV vinculada a la idea imperial, es claro que lo
que está haciendo es Derecho Romano, pues es común para todos los europeos.
Por virtud de la idea Imperial y la universitas cristiana, Roma es la máxima aspiración

jurídico-medieval, que es una idea abstracta que, si bien une a toda Europa Occidental, no
necesariamente tiene una realidad jurídico-política cotidiana; en realidad, está representada
por otros Derechos. Es común a todos porque el elementos romano jurídicamente justinianeo
lo coloca por encima de todos los Derechos Positivos, sin que necesariamente sea un
Derecho Eclesiástico o Canónico.
El único Derecho que había tenido la intención de ser común era el de la Iglesia. Pero
ése es un Derecho secular, con lo cual estamos dando un paso gigantesco en la historia de la
evolución de Europa en su carácter jurídico-político.
Entonces el Derecho Común es supralocal. Estos juristas metidos en las universidades,

muy prestigiosos y que han ampliado sus intereses a los Derechos que habíamos
mencionado, van a manifestar esas grandes preocupaciones en géneros literarios que van a
ser muy distintos. Ahora, el género literario prototípico que, hasta el día de hoy, es literatura
de consilia, o sea, su opinión sobre un problema, resuelven consultas. Los abogados
atienden pleitos.
También hacen exposiciones monográficas, tratados, comentarios, pequeñas

exposiciones introductorias a semejantes e las Instituciones de Justianiano y todo está en
latín, lo cual permite que se lea en toda Europa.
Este orden jurídico, Derecho Común, es el que va a ser sustituido por la Codificación,
hasta el siglo XVIII.
Estos señores son personajes que se van a compartir en las grandes parteras del
Estado Moderno, porque se van a dedicar al Derecho Público también, además del Privado.
Se fijan en todo el texto.
Dan las herramientas jurídicas, técnicas, para que los príncipes concentren poder. El
paradigma para concentrarlo es el Emperador Romano.
Estos juristas resuelven TODO tipo de problemas. Todo mundo los necesita, se vuelven
en gente prestigiosa. Algunos se hacen muy ricos. Pero esencialmente son todos ellos
profesores.
60
Estos personajes surgen en Italia, pero termina habiendo postglosadores en todas
partes. Se encuentran frente a un problema absolutamente fundamental de orden jurídico-
político extraordinariamente complejo: el juez, la población, las partes, tienen la idea de que el
Derecho es la costumbre; y no solamente eso, ésta es indocta.
La costumbre surge de una práctica indocta, no descansa sobre principios científicos.

El Derecho Común es docto, letrado y hecho a partir de principios científicos.
Finalmente, las opiniones de los juristas conforman el Derecho Común, porque por
prestigiosas que sean sus opiniones.
Regresando al problema es cómo desplazar la idea de la costumbre por el Derecho

Común. Ellos creían que el mundo jurídico es de diversidad, por eso nosotros no podemos
plantearlo más que de la primera forma, desplazándola.
La solución al problema de los medievales es integración, que se integre un Derecho

al otro, no que lo desplace. Esto es a través de una cosa que invento Bártolo que se llama
Teoría de los Estatutos, la cual dice que “donde cesa el estatuto aplica el Derecho Civil
[Común]”. Todo Derecho Local, que generalmente es consuetudinario, es Derecho Estatutario.
Entonces el orden de prelación, de aplicación, es:
1) Derecho Local.
2) Derecho Común.
Para los asuntos de siempre, aplica Derecho Local. Pero los asuntos importantes, que
provienen de la nueva economía y concentración de poder, los trata el Derecho Común.
Es una concesión real, política, a la vigencia de los derechos locales, pero también es
algo mañoso. Ya hemos visto que el Derecho Local no es moderno, es rígido. En la medida
que pase el tiempo, cada vez menos el Derecho Local va a sobrevivir frente a la pujanza y
expansión del Derecho Común.
¿Cuál Derecho ofrece una garantía de racionalidad científica? Pues el Ius Commune.
Además, es el Derecho fuerte.
Cuando esta Teoría de los Estatutos se quiere aplicar en reinos, como Castilla o
Portugal, porque ahí hay otro personaje importante, en el siglo XIV y en el siglo XV, que es el
rey, quien concentra poder y crea Derecho.
61
En los procesos de difusión de este Derecho, que son procesos de recepción, suele
terciar el Derecho del Príncipe. Los que hacen este Derecho son los juristas del Príncipe.
Materialmente, el Derecho del Príncipe es Derecho Común, pero formalmente no lo es, son
leyes.
El Derecho Común, aquí, descansa en la auctoritas de los juristas. El Ius Commune,

cuando toma el Derecho, descansa sobre la potestas del príncipe.
¿Qué lugar tendría ese Derecho en el orden de prelación? El Derecho del Príncipe
porque no puede haber algo superior al Príncipe, porque es el Soberano. Esto viene de los
juristas que comentan el poder del emperador, porque dicen que el rey es como el emperador
en su imperio. La Teoría de la Soberanía viene de aquí, de los juristas.
Los señores juristas están al servicio de todos. Es una época de oro de la ciencia
jurídica.
Ver en el Derecho de Recepción cómo prevalece el poder del príncipe.
Esto viene a fregar a los Derechos Locales.
Que te ataque el Príncipe asustaba y sigue asustando, porque el crecimiento del

Estado cuesta. Necesitan gran aparato burocrático, militares. Frecuentemente los nobles, en
estos procesos, habiendo aprendido la gran lección, se doblaron sin quebrarse: con una
mano, te combato y, con la otra, quiero compartir.
¿Por qué creemos que surgen las Cortes? Por lo anterior. ¿Para qué tenemos a todos
ahí coptados? Estar cerca del rey genera poder y riqueza, pero cuesta muchísimo dinero. Sin
embargo, están ahí de criados.
El contenido de los Derechos tradiciones son privilegios. Y uno de los tantos privilegios
es no pagar impuestos.
Lo que sí va a suceder es que vamos a ver una serie de elementos comunes:
Ø Teoría de los Estatutos.

Ø Recepción. Se trata de un proceso por el cual se admiten partes esenciales de un
ordenamiento jurídico extraño sin que el pueblo receptor sea conquistado o se destruya
la continuidad cultural. Son procesos de asimilación.
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¿Hubo Derecho de Recepción en la Conquista de las Indias? No, a ellos se les
impusieron, pero sí tuvimos recepción del Código Civil Napoleónico.
La recepción siempre culmina con la aceptación de la sociedad. No merece

ser entendido, este proceso, mecánicamente.
Tema en que nos vamos a detener para entender bien. Todo el rollo del Derecho Común, en
el fondo es un fenómeno universitario. Los juristas del Ius Commune son profesores.
Entonces el Derecho Común depende la enseñanza.
Se hacía con Modo Italiano de enseñar el Derecho. Plantear un problema, se discute

cómo se resuelve. Estamos ante pensadores muy autoritarios. El método escolástico es un
método extraordinariamente argumentativo, dialéctico y memorístico. Para aprender estas
cosas, necesitamos una clase argumentativa. Una buena forma de aprender es discutir.
Todo su método de enseñanza descansa en aprender las cosas de memoria y, luego

discutir, con autoridades y razones. Es un método donde no hay tanta independencia
intelectual. Creen que hay que desconfiar de la opinión individual. Ellos no piensan como
nosotros.
No hay conocimiento mayor en el Siglo XVII que alguien que se sepa el Digesto de
memoria. El resulta es que suelen ser muy poco creativos, como al principio, y van a ser muy
eruditos. Van a recitar a muchos autores, pero no tener ningún pensamiento independiente.
Esto es muy en común en el Modo Italiano en el siglo XVI en adelante, menos en España
porque habían conquistado a América.
La realidad de América que van conociendo los españoles a partir de 1492, sirve como
elemento que creaba nuevos problemas. Así, los juristas fueron esplendorosos en España.
à Siguiente clase: recepción en castilla (Tomás y Valiente) y sacro imperio romano

germánico (Wiacker), y vamos a mencionar cositas sobre otras recepciones, como la
recepción en Francia. Y también por qué no hay recepción en Inglaterra.
63
Clase 22/01/16 à SASTRÉ
Recepción en Castilla
Castilla era un reino pequeña que formaba parte de la Hispania. Ahí vivían los romanos.
Primero los invadieron los visigodos, que eran germanos, les interesaba ir a la región de
Hispania porque los paró Carlos Martel, pero era una región próspera.
Estos señores se toparon con el problema básico en cuanto a territorio: ¿cómo lo voy a
gobernar? En el que la gente ya tiene Derecho e instituciones. Al ser ellos germanos, el
problema no era tan grande.
Un rey visigodo llamado Alarico, en 506, estableció una ley llamada Lex Romana
Visgotorum. Los visigodos no tenían problema con que los romanos continuaran con su
Derecho, pero querían conocer qué tipo de Derecho practicaban. Como era un tanto distinto
entre la gente, hizo esta ley pues es una compilación de las leyes romanas postclásicas más
importantes, a su consideración.
Esta ley tenía un principio de personalidad, es decir, aplicaba para puros romanos. Esto
crea un problema.
En el año 645, un rey visigodo llamado Chindastinto hace otra ley que se llama Liber
Iudiclorum (libro de los jueces), para homogeneizar el Derecho en su reino. La publica
Resesvinto, su hijo. Esto sí tiene éxito y unifica el Derecho. El principio de aplicación fue el
territorial.
Este libro de los jueces logra la generalización que querían los reyes, pero paso lo que
siempre pasa cuando tenemos una ley general que es que, tarde o temprano, deja de ser una
solución práctica para los problemas.
Esta ley ya tiene contenido romano, germano y canónico. Esta ley ya es Derecho
Común, aunque todavía estamos lejos de llegar al Derecho Común consolidado. Esta ley le da
preeminencia al Derecho escrito.
En este acto, el rey demuestra que es él quien impone el Derecho. La ley, todavía en
esta época, no es la fuente más importante. Ésta es la razón por la que reyes posteriores van
a cuidar mucho esta norma.
Esta norma se convierte en Fuero Juzgo.
64
Después, llegaron unos hombres que eran malos. En el Siglo VIII. Nos referimos a los
musulmanes, quienes tenían una política de expansión que deriva en gran parte de su visión
religiosa. Mahoma se supone que les dijo que promulgaran la palabra.
La pregunta es ¿por qué pudieron entrar a España? Con los reyes godos, las
monarquías eran hereditarias por elecciones populares. Eso servía para dividir al pueblo, más
que a unirlo. El reino godo estaba ya bastante dividido por las continuas sucesiones que
habían tenido. Además, los judíos habían sido segregados por los godos.
Cuando se acercaron los visigodos, estos judíos terminaron apoyando a los

musulmanes. Igualmente, en España, las comunidades se hacen muy celosas y divididas
entre sí.
El Emir que llega a España no depende de Damasco. No se cuadra tanto ante el Califa
y eso lo hace, a la larga, más poderoso. Los hispanos empezaron a trabajar la reconquista de
estos territorios.
Se les dieron derechos llamados fueros a ciertos territorios para poder reconquistarlos. Se
hizo un caos de Derecho, porque cada rey imponía su Derecho. Estos fueros son locales.
Entre un territorio y otro eran diferentes. Había gran desigualdades entre ellos.
Los señores que se quedaron gobernando los territorios reconquistados fueron

ganando privilegios y , la larga, eso va a ser importante.
¿No era más fácil que los musulmanes impusieran su Derecho? ¿Por qué no tenemos
rasgos de Derecho musulmán? Porque respetaron el Derecho de la región. La región
musulmana en España se llamaba: Al Andaluz.
Se dio un mestizaje. La razón que da Sastré en respuesta a lo anterior: El Derecho

Musulmán está ligado a las creencias religiosas, cuya finalidad es la salvación. No distinguían
entre norma religiosa y jurídica. Ellos no lo hacía. Si no crees en lo mismo que yo, no te puedo
obligar a hacerlo y tampoco te puedo convertir. Entonces ni se molestaron convertir a
católicos ni judíos. No había manera de que sus formas fueran iguales.
El principio de aplicación personal del Derecho es muy abundante y nos va a traer

problemas después. No heredamos Derecho árabe. Hubo mezcla cultural, pero no jurídica.
Gracias a los musulmanes que no destruyeron los árabes, se pudieron retomar ciertos textos
de Platón, Aristóteles, etc.
65
En el fondo, el Derecho que se aplicaba era el Liber Iudiciorum. Si un español quería
imponer su Derecho ante el árabe, los más probable ese Derecho era el Libro de los Jueces,
pues era una norma que podían invocar.
Pero este libro no quedó intacto. ¿Por qué? Por las distintas realidades. Cuando se
hizo en el 645, no podía prever la realidad futura. La segunda razón es que las estructura
visigodas ya no existían. Los jueces aplicaban de manera distinta el Derecho, por las
diferencias realidades.
Aquí aparece Alfonso X, “el Sabio”, quien era sumamente inteligente. Preocupaba por
la multitud de Derechos en su reino, quería imponer un Derecho general en su territorio,
porque su papá, Fernando III, tuvo una lucha muy importante en Córdoba. Le otorga a esta
ciudad un fuero denominado Juzgo. ¿Es lo mismo que el Liber Iudiciorum? Lo que hizo fue
traducirlo.
Fernando III quería unificar y darle atole con el dedo a Córdoba. O sea, le da un
derecho real (del rey). Con esto, Fernando logra dos cosas: una cierta generalización, pero,
sobre todo, dejar la premisa que el Derecho que más importa es el Real.
Además, abre el camino para el Derecho Común. Esta norma traducida a Fuero Juzgo
(1241) va a ser la que siempre van se a interponer contra el Derecho Musulmán.
Esto que empieza Fernando III no lo concluye, sino hasta que entra su hijo Alfonso X se
queda con este sueño del papá de unificar su reino bajo un mismo Derecho.
Alfonso X es realmente un personaje muy interesante. Le decían “el Sabio” porque

hacía que proliferara el conocimiento. Creó muchos libros literarios, astronómicos, poéticas,
músicas, etc., para el mundo, pero no para nosotros juristas.
No era un rey rico porque habíamos estado en conflicto con los musulmanes. Por las
guerras. Y porque los períodos de paz que tuvo no se dedicó a cultivar la parte productiva,
sino un legado cultural.
Él cobraba impuestos altos para las guerras, pero a la gente no le gustaba esto.
Alfonso era hijo de Beatriz de Suavia, quien era una princesa sajona. Esto es
importante por lo que vamos a ver más adelante.
Las obras jurídicas de Alfonso X:
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• Fuero real (1255). Obra de unificación jurídica que incluye una norma que el rey
impone a los jueces locales. Lo hace para que el operador del Derecho esté de
acuerdo con tu norma, el control va a ser más sencillo. Pero esto no funcionó, puesto
que la gente, los nobles de más categorías, se le volvió a soliviantar. No les gustaba,
fundamentalmente, la elección de los jueces.
Esta obra tiene eminentemente Derecho Romano y Germánico, pero se integran

elementos de Derecho Canónico, y se divide en 4 libros.
Es Derecho sustantivo es la norma, es decir, derechos y obligaciones, aunque tiene

algunas disposiciones procesales. Pero en su fondo, es sustantivo.
• Espéculo (1255-1260). Es la obra jurídica producida por Alfonso X que trata de

Derecho Adjetivo (procesal). Va dirigido a los jueces. Pero también es Derecho
Romano, Germano, Canónico y Estatutario.
En el fondo, el fuero real y el espéculo coinciden en que es Derecho Común.
Esta obra concluye con que trae un problema de aplicación del Derecho. Se empiezan
a distinguir dos clases de juicios: los reales y los foreros. Pero la fuente del poder es lo
que, en el fondo, es lo que lo distingue.
Se divide en 5 libros, pero se cree que está inconcluso.
El Derecho Real va a poder seguirse legislando, seguirse creando.
• Siete Partidas (1256). Es una obra jurídica de la cual se cuestiona su autoría, pero se
le atribuyen a Alfonso X. La gran diferencia es que esta obra nunca intentó aplicarla. Es
una gran enciclopedia del saber jurídico con el pleno fin de que sólo fuera eso. Una
teoría de que no lo hizo él, es por el lenguaje que utiliza. Hay quien considera que las
Siete Partidas es una continuación del especulum, pero, en realidad, a ciencia cierta no
se sabe.
Las Siete Partidas tienen: Derecho Germano, Romano, Estatutario.
Se cree que esta obra, Alfonso, la hizo no sólo para unificar el Derecho, sino para hacer
campaña política para ser emperador. Al final, esto no pasó. Se retiró, porque no tiene
dinero.
67
Se dividen en 7, que trata de:
1. Asuntos de fe.
2. Poder político.
3. Derecho Procesal.
4. Contratos y Derecho Civil.
5. Derecho matrimonial.
6. Derecho sucesorio.
7. Derecho canónico (Penal).
Cuando se muere Alfonso X, ¿qué pasa? Sigue habiendo Derecho Común en Castilla.
Antes de imponer la 7 Partidas, Alfonso XI intentó poner un fuero real como su papá. Y más o
menos sí le salió. Lo que no cometió fue el mismo error de su papá: imponer a los jueces.
Cuando impone el fuero real, no impone jueces. Así, en 1340, no se quejan como antes.
El problema es que, de todas formas, para 1348, a través del ordenamiento de Alcalá,
que establece un orden de prelación, que es el siguiente:
1. Ordenamiento de Alcalá (que tiene muchas normas de Derecho Romano, Germánico,

Feudal), pero al final es Derecho Real y, con esto, sí logra unificar el Derecho.
2. Fueros municipales.
3. Las Siete Partidas. Aquí se hacen vigentes las Siete Partidas.
En la práctica, con el ordenamiento de Alcalá, se llega a entender todo lo que legislara el rey
autónomamente como las leyes pragmáticas, y las que se hagan en las cortes.
Como fueros municipales, se va a entender el fuero que haya en cada lugar. Lo curioso es
que cada uno de éstos, pudiera ser fuero Juzgo, Real, de tal forma que, de fondo, era casi de
fondo lo mismo.
El fuero juzgo ya no va a tener preferencia respecto al Derecho Real, y se va a tener que

demostrar que es fuero municipal. Y va a ser supletorio si va conforme a Dios y a la razón.
Las Siete Partidas, así llega la recepción del Derecho Común a ser Derecho vigente en
Castilla. Esta obra es Derecho Común, pero no todo el Derecho Común. La verdadera
unificación del Derecho sí la logra Alfonso XI.
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En 1505, se expiden las Leyes del Toro que si bien en su testamento Isabel la Católico no
sólo sueña con imponerlo en Castilla, sino en todo su Reino. Ella ya no lo promulga, lo publicó
su hija Juana la Loca, bajo la dirigencia de Fernando Católico.
¿Qué hacen las Leyes del Toro? Retoma el orden de prelación que se dio en el
ordenamiento de Alcalá. Por ello, es Derecho Positivo Vigente que llega a América y, por
tanto, a México. Por ello es Derecho que nos debe importar.
El contenido de las Siete Partidas es tomado muy en cuenta por los legisladores que
elaboraron la Constitución de Cádiz. Al final del día, Alfonso X sí logró lo que quería. Que el
Derecho Común gobernara en Castilla, en España y, en buena media, en la legislación
hispanoamericana.
Clase 29/01/16 à AMS
Todo proceso de recepción es muy diferente. No es lo mismo hablar de recepción en un

territorio romanizado, que en uno que no. No es lo mismo hablar de ella en una zona rural, o
en zonas urbanas comerciales.
Recepción en Castilla à De complejidad media.

Recepción en Alemania à De complejidad alta.
Norte de Francia, no hay recepción porque se prohíbe la enseñanza del Derecho Romano.
Pero en el Siglo XIII, el Papa Honorio III en una bula ordena que en una universidad de París
no se enseñe Derecho Romano.
Recepción en Alemania
Recepción sui generis, por varios factores:
1. Recepción sumamente tardía. De hecho, se consuma cuando el Ius Commune ya está
criticado por el humanismo político.
Hay que aclarar que Alemania, aquí, todavía no existe. Nos referimos al territorio del Sacro
Imperio Romano Germánico. Territorios centroeuropeos: Alemania, Austria, Reino de
Bohemia, etc.
¿Cómo podemos historiar esta recepción? Con el libro de Wieacker.
Este territorio en vísperas de la recepción es muy curioso. Intelectualmente, es rebasado por

el resto de Europa Occidental. Allá en el Siglo XIV era así, porque no hay universidades. Las
69
primeras son a mediados del Siglo XIV. Castilla, Francia e Inglaterra les llevan la delantera por
mucho.
Alemania está altísimamente enfeudada, con lo cual hay una fragmentación política
verdaderamente brutal. De hecho, lo va a estar hasta que se unifique en 1870.
A pesar de todo, era la representante de la idea imperial. Porque el SIRG es una dignidad que
se vinculó desde su creación a cosas romanas. Todos los emperadores fueron de origen
germánico, en toda su historia.
Lo que ocurre es que la Idea Imperial, la idea de máxima unión europea, está íntimamente
aunada con este territorio. Sin embargo, los elementos de su cultura jurídica son los que más
peso tenían. Lo anterior es una paradoja. Ellos no fueron romanizados. El mundo cultural
romano es algo de élites híper-cultas. Lo romano no les toca ni de casualidad.
Por otro lado, el Imperio es una dignidad, no un territorio. Ocurre que hay veces que esa
dignidad cae en una dinastía fuerte, de concentrar el poder. Pero no están en esta situación.
Hay veces que hay emperadores relativamente débiles.
La organización imperial funciona del siguiente modo:
1. Corona Imperial.
2. Señores territoriales. Pueden ser obispos, pueden ser ciudades
independientes, grandes duques, marqueses. Son conocidos como “electores”
porque eligen al que va a ser emperador de la estirpe imperial. La monarquía es
electiva por estirpe. Cuando el emperador es un hombre fuerte, estos señores
son débiles; y viceversa.
3. Señores de menor categoría.
En toda esta organización, la justicia o jurisdicción está altamente enfeudada. Alrededor del
emperador, siempre hay un tribunal, pero éste es de alzada respecto a los tribunales de los
niveles inferiores. Es decir, en el Tribunal Imperial sólo llegan asuntos económicamente
importantes.
Lo que importa es que, cuando el emperador es fuerte, su tribunal es fuerte; y viceversa. De

por sí es un tribunal al que llegan pocos asuntos.
En vísperas de la recepción, una Dinastía había sido extraordinariamente fuerte. Con ellos se
debilita la dignidad imperial. Lo que está sucediendo en el Imperio es que el emperador es un
70
personaje débil. Los grandes señores territoriales se alzan con funciones que otro, ora, hacían
los emperadores. Hay cierto traspaso de la administración imperial a los señores territoriales.
Otra cosa importante es la decadencia en el Derecho Tradicional, porque los jueces escabinos
(de primera instancia) recurrían a un Derecho cada vez menos eficiente. Las condiciones
económicas eran más complejas y, por lo tanto, los problemas también. El Derecho
Tradicional no podía soportarlos, pero los jueces no querían cambiarlo.
Los jueces no hacen nada porque funcione bien, pero –por otra parte– está apareciendo otro
Derecho que resuelve muy bien las cosas. El Ius Commune es un Derecho capaz de resolver
estos problemas.
También esta decadencia del Derecho se relaciona con el ascenso de la burguesía y el

fortalecimiento de las ciudades independientes –extraordinariamente ricas, donde se
desarrolla un patriciado urbano de origen burgués y que está manejando las vidas de estas
ciudades de forma tal que lo que más les interesa es preservar su independencia, política y
jurídica–. La importancia aquí es que tendrían jueces independientes también.
Lo importante también es que en estas ciudades, por virtud de su desarrollo económico, es

posible que se desarrolle un Derecho totalmente nuevo. No solamente hablando del Derecho
Mercantil, sino un Derecho municipal totalmente nuevo.
Sucede que, además, este Desarrollo de un Derecho Nuevo es un factor más para entender la
decadencia de los Derechos tradicionales. Las ciudades independientes hacen evidente que
no funcionan los Derechos tradicionales para resolver estos problemas económicamente más
complejos.
La justicia del escabinato de primera instancia, la de los señores de menores categorías, que
frente a esta decadencia del Derecho tradicional no tiene con qué responder. La Ratzio de la
justicia escabina es tradicional, no descansa en la enseñanza ni en la ciencia jurídica, sin o en
una experiencia iletrada de los señores escabinos. No estudiaron Derecho. Es una justicia no
sistemática, es estamental. Tiene complicada organización judicial. Poco puede cambiar.
Es una justicia que no puede hacer frente a la pretensión de protección racional que trae el Ius
Commune. En el fondo, tienes una justicia que no es capaz de responder a esto. A los
escabinos les pasa como a los taxistas contra los de Uber, es decir, no quieren cambiar para
ser mejores.
Ahora bien, una de las cosas que van a hacer que este precario balance jurídico vaya
perdiéndose es que, a finales del siglo XII y a lo largo del XIII, una literatura jurídica pobre,
71
pero importante, va a aparecer alrededor de los Derechos territoriales. ¿Por qué? Porque los
señores territoriales o las ciudades independientes descubren que una buena forma de
fortalecer su posición frente al emperador es fijar sus Derechos territoriales por escrito, para
que ya no pueda ser sujeto de cambios y conseguir del emperador una confirmación de ese
Derecho.
Empieza a aparecer esta gran compilación de Derecho Territorial, que es poner por escrito las
costumbres de cada lugar. A partir del Siglo XIV, aparece literatura romanística alrededor de
estas recopilaciones de Derecho Territorial. Éstas son obras que juegan un papel muy
importante en la formación de la mentalidad de los protagonistas de la recepción. Obras como
el Espejo de Suavia (mediados del S. XIII) o el Espejo de Sajonia (que luego fue glosada) van
a ser obra que van a ser objeto de ciencia jurídica.
Habrá personas con conocimiento jurídicas que van a trabajar con esos textos. De hecho, se
van a hacer libros de concordancias.
Otra cosa que sucede es que las grandes ciudades independientes van a fijar su Derecho
Social. Una ciudad matriz que fija su D. Municipal por escrito lo hace extensible a sus
ciudades filiales.
Cuando podemos imaginar que estas obras son objeto de los desvelos de un jurista,
adquieren un carácter totalmente distinto y no simples compilaciones de D. Consuetudinario.
ALEMANIA no es como Castilla, porque Castilla recibe todo. Alemania no. Hay una
organización tradicional que lo impide. Lo que sí reciben es la teoría de los posglosadores,
derecho procesal de la postglosa (o sea, Derecho Procesal Canónico), teoría de los Estatutos,
Así fue que ocurrió la recepción.
En esta recepción, con esta organización judicial tan complicada, es que se recibe de arriba
hacia abajo.
La Idea Imperial es la gran idea, a tal punto que se identifica con el Derecho Romano que,
entre ellos, circulaba una leyenda que el emperador Lotario, en 1135, había puesto en
vigor todo esto. A esto se le llamó Leyenda Lotárica. El Derecho Romano, desde la época de
Lotario, es vigente, Lo que se le tiene que dar es Positividad.
Esto se llama recepción teórica, porque ellos son los causahabientes del Derecho Romano.
Esta recepción consiste en que fundamenta la idea imperial y, por lo tanto, sigue siendo
72
derecho vigente y válido. La recepción práctica lo que la fundamenta es la práctica, es que
se use.
Esta forma de entender las cosas es la que domina a los juristas de la recepción, que, como
veremos más adelante, salen de las universidades. ¿Pero de cuáles si en Alemania no había?
Bolonia, Italia. Los postglosadores están ahí. Los que regresan de ahí lo hacen porque les dan
un buen hueso. Éste es la clave para entender la recepción.
Nos referimos a ser juez letrado, los cuales encajan, poquitos, en la Corte Imperial, pero la
mayoría encaja en donde hay más dinero: señores territoriales y ciudades independientes.
Tienen que fortalecerse, mientras los emperadores están débiles. Los escabinos no los
querían, dicho sea de paso.
La actitud del juez letrado frente a los asuntos que reciben consiste en exigir que se le
demuestre el Derecho Local, sea cual sea, si no es escrito. Los Derechos Tradicionales, los
que sean, si no son letrados, para el juez letrado, no son Derecho. Son facta. “Todo aquel que
pretenda demostrar Derecho, debe demostrar el hecho”. Sucede que la mayoría de los
Derechos Tradicionales no son escritos.
¿Cómo se prueba el Derecho? Es complicado. Pero se llevan a los viejitos a decir que así ha
funcionado. Pero eso cuesta.
Cuando se presentaba un Derecho Local escrito, la actitud del juez letrado dependía de si
contradecía o no al Derecho Científico. Si tú presentan o alegas un Derecho Local escrito, en
principio no tendrías que demostrarlo, pero si es contrario al derecho científico, entonces es
considerado un mero factum.
¿Qué pasa en el caso en que el Derecho Local es un Derecho escrito y recogido por juristas y
no contradice la ratzio? Así el juez letrado le concede plena validez.
Así que es claro que la actitud del juez letrado, esté donde esté, obra en contra del Derecho
Tradicional, ya sea porque no está escrito y se considera factum o porque contradice a la
ratzio, y es factum también.
El Derecho Territorial está actuando en contra del Derecho Escabino.
Pero cuando el juez letrado está en el Tribunal Imperial, hace lo mismo pero contra el Derecho
Territorial. Por eso vamos de arriba a abajo.
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Pero esto no le gusta a cualquiera. A la organización estamental no le gusta. Pero los jueces
letrados protegidos por los soberanos territoriales, esto va a seguir trabajando.
¿Y el Ius Commune dónde está? Está en el Tribunal Imperial y en los territoriales.
El pueblo se rehúsa a los letrados, porque piensan con razón que les quieren quitar su antiguo
derecho. Pero hay que distinguir. No fue la misma la actitud frente a los letrados del Derecho
Territorial, a los que están en el Tribunal del Emperador.
Lo que es importante señalar es que nunca hay una resistencia verdaderamente violenta.
Tampoco es que se hayan opuesto al Derecho letrado por no ser alemán, por ser extranjero.
No, eso no pasa.
EN RESUMEN, contribuye a esta recepción práctica, la idea Imperial, ayuda la organización

de los señores territoriales que necesitan juristas y articulan estos tribunales, ayuda también el
humanismo jurídico (del cual no sabemos nada todavía) y, desde luego, ayudan los estudios
jurídicos. Empieza a habar universidades. La primera universidad del Sacro Imperio, en 1348,
es la de Praga. Cuando hay universidades, va a haber juristas. La universidad es un medio de
ascenso social. Sirven para ganar huesos.
Algo que es fundamental que tienes que entender es que la gente que pasa por la universidad
no son todos iguales. Desde el punto de vista de la formación y estima social, hay una gran
diferencia entre los que reprueban, panzan y los que pasan bien.
Wieacker decía que había unos juristas plenos: los que se habían doctorado, tenían altamente
posición social, eran los niños nice. Esos son muy decentes. Luego estaban los que nunca
concluyeron sus estudios de Derecho, o sea, los que no se doctoraron. Éstos últimos se
tienen que regresar a sus lugares de origen porque no tenían chambas.
¿Y a qué se dedican? Son los secretarios del ayuntamiento, le hacen de pseudoabogados. Le

medio entienden. No son gente muy estimada. Pero son un tanto prominentes para la
recepción, porque aprendieron cosillas que llevaron a sus pueblos.
El proletario jurídico, según Wieacker, son charlatanes, sinvergüenzas. La gente los odia,
porque les chupan el dinero y no les resuelven el asunto.
Estos personajes tienen un método de enseñanza que ya no es totalmente el del Ius

Commune tradicional, porque estamos ante una recepción muy tardía.
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Por el humanismo jurídico, ya no estudiaban como los italianos. Por tanto, combinan la
enseñanza medieval (escolástica, argumentativa, etc.) con una forma humanista de educación
que consiste en un redescubrimiento de las ideas que ya tenemos, lo cual supone el inicio de
una utilización autónoma de la razón.
Cuentan ya con textos críticos, porque el humanismo jurídico produce textos críticos. Así que
van a coexistir juristas de súper-élite intelectual con juristas doctos al estilo medieval
tradicional. Entre ellos, va a haber frecuentes polémicas sobre el método de estudio. Esto va a
ser muy importante.
*Quizá ésta es la razón principal por qué a partir, de esta clase, no nos vamos a mover de
Alemania por cuanto a la ciencia jurídica.
La literatura jurídica de la recepción, lo importante es que lo que pasó en Castilla, aquí hay
algo totalmente nuevo: hay imprenta. Los juristas del Siglo XV. Lo que antes era para una
pequeñísima élite, empieza a tener alcances más amplios. La capacidad de replicación del
conocimiento que se alcanza con la imprenta es brutal. Acelera la cultura de Occidente en
forma análoga a lo que sucedió cuando apareció el Internet.
Además, pasa otra cosa con la imprenta. Lo que está escrito en un libro, eso tiene que ser
cierto. El valor que lo impreso tiene, a partir de final del S. XV, es brutal.
La literatura jurídica va desde obras doctrinales hasta exposiciones de Derecho Romano en

alemán, formularios, obras de introducción a la ciencia jurídica, hasta que nos encontramos
literatura de divulgación del Ius Commune.
Todo este escenario va a cambiar fundamentalmente a finales del Siglo XV. En 1495, un
nuevo ordenamiento imperial reorganiza el Tribunal Imperial, como Tribunal Cameral del
Imperio.
Y, ahí, el asunto cambia radicalmente, porque había 50% de juzgadores que eran juristas que
provenían del Ius Commune y 50% de juzgadores que eran nobles y que, de ser posible,
tenían que estar versados en el Derecho. Había dos bancos: letrados y nobles. Con esto, se
convirtió en un Tribunal de Ius Commune. Impuso su proceso, su forma de ver las cosas.
Esto significó el triunfo de un proceso escrito romanizado, el desbancamiento de los no

letrados de las jurisdicciones superior y medios, y un atropello para los tribunales escabinos,
víctimas de la centralización político-territorial, de la centralización del proceso. Virtualmente
desaparecen.
75
Todo el proceso culmina con la Ley Criminal Carolina de 1505. La publicó Carlos V. Tiene una
disposición (Art. 219) que recomienda que los autos criminales se envíen a la universidad o
facultad de Derecho más cercana para que, ahí, se emita una opinión sobre lo que debía de
hacerse.
Con esto, se produce un intercambio entre la ciencia y la práctica, donde a la postre lo que la
Ley recomienda será lo generalmente hecho, las opiniones de los profesores, y con esto
tendremos nosotros que se articula totalmente la recepción. Donde tú puedes imponer la
justicia criminal, según los criterios del nuevo Derecho, ya nadie es rechista.
Ese nuevo Derecho ha sido plenamente recibido.
El nuevo proceso que nos vamos a encontrar, es totalmente distinto al anterior. Hay actividad
intelectual, lógica, docta. El juicio es conducido por un tribunal. Hay vinculación entre ciencia y
práctica. La remisión de un tribunal a otro, la remisión de los autos a una universidad es una
garantía de cientificidad. Estamos ante un proceso sólidamente jerarquizado.
El juicio como obra de la paz, desaparece. Se parece a NUESTRO PROCESO. El proceso del
Ius Commune no es otra cosa, más que el proceso canónico. Es básicamente el Código de
Procedimientos Civiles del DF, en detalles que no podemos creer.
Lo que pasa es que se ha desplazado la experiencia indocta por un saber jurídico.
Aquí terminamos este aspecto de la recepción en Alemania.
Pero antes tenemos que hablar del HUMANISMO JURÍDICO...

Ésta es la última vez que salimos de Alemania, para luego regresar. Hasta este momento,
hemos tenido un curso en el que hemos platicado de cosas muy lejanas: feudalismo,
Carlomagno, etc. Pero, ahora, vamos a platicar de cosas que tienen que ver con nosotros.
Vamos a empezar a ver cómo hablamos de personas que se parecen mucho a nosotros.
Nuestra forma de pensar tiene mucho que ver con el humanismo jurídico.
*Lectura adicional recomendada: Diccionario de Filosofía de Nicolás D’Amañano. Buscar la

voz “humanismo”.
El tema que nos ocupa es el humanismo jurídico, mos galicus (modo francés de enseñar el
Derecho). Este modo proviene de una actitud especial que Francia adoptó frente al mos
italicus. ¿Por qué especial? Porque, en Francia, desde el Siglo XI, se fue viendo su
independencia frente al imperio. Por tanto, al rey de Francia, todo lo que oliera a romano, le
molestaba. Rechaza la idea imperial.
76
Por otro lado, ya nos dijo AM que el Papa en la bula prohibió la enseñanza del D. Romano de
clérigos en la universidad del París. Lo hizo porque, allá a finales del Siglo XII, Francia fue
asolada por herejías. Y el Papa atribuía esas herejías a la falta de un credo instruido en
Teología. Con esto, los estudios jurídicos van a acabarse en Francia. Esto hace que no haya
recepción en el norte de Francia, se desarrolla el Derecho Consuetudinario y Local,
Estatutario; en el sur sí, porque se desarrolla la escuela ultramontana.
Los franceses, siempre, habían tenido una cierta actitud negativa frente a Ius Commune, que
va a crecer exponencialmente con el Humanismo. Vamos a aterrizar el concepto de
Humanismo en la Cultura Renacentista. El pensamiento humanista influye en la recepción del
Ius Commune en Alemania. Ésta es la época de esplendor del Renacimiento.
Del Renacimiento tenemos que entender el sentido de renovación. Renacer nos lleva a la
noción de renovarnos moralmente, intelectualmente, políticamente, a través del regreso a los
valores de la cultura en la que se consideró que el hombre había adquirido una mejor
realización de sí mismo.
Esto es muy fácil de entender: ¿estamos contentos con la forma en como estamos realizados
como seres humanos? ¿Con la cultura? ¿Con la economía y política? PUES NOOO.
Esto lleva a que el hombre del renacimiento subraya su diferencia contra los de la Edad
Media. Dice que no es de ésos, pero sigue teniendo la pata ahí.
En el Renacimiento se presentan elementos de ruptura, pero también medievales. Es una

especie de mezcla contradictoria. Pero esto es normal: la aceptación de la contradicción.
No hay que ver, en estos señores, hombres plenamente moderno.
Esta contradicción tiene una renovación religiosa. La preocupación por regresar a la

revelación pura del estudio de la revelación de la palabra de Dios, de la Biblia pura en sus
fuentes. Que caracteriza a Erasmo de Rotterdam, o a los protestantes. O los platónicos, que
pensaban que la educación equivalía a una especie de redescubrimiento de las ideas innatas.
No es lo mismo educar que instruir. La educación es la afinación del espíritu. Los
neoplatónicos pensábamos que teníamos las ideas innatas, y cuando las descubríamos el
hombre se renueva.
Esta renovación está muy vinculado con lo religioso. En la mentalidad de Renacimiento, la

afinación del espíritu, te hace más piadoso.
77
Otra características del humanismo es la renovación de las concepciones políticas. ¿De
dónde crees que había surgido el Estado, el Derecho, en la mentalidad medieval? Del pecado
original, pues introduce la necesidad del Derecho, de la sociedad y del Estado.
Lo que Maquiavelo dice es que lo anterior no es fruto del pecado, sino fruto del orden natural.
Seculariza la política.
Retornan a la naturaleza original de las instituciones. En el Derecho Natural. Tipo Thomas

Hobbes. El Estado viene en el sentido del Derecho Natural. No del pecado.
Otra características del humanismo es el naturalismo en el sentido del resurgimiento de los

fenómenos de la naturaleza. Como Da Vinci, que se preocupa por cómo funciona el estómago
de un pájaro. Indaga directamente en la naturaleza, para descubrir cuáles son sus secretos.
Esto no lo hace el hombre medieval. No le preocupa mucho porque si sufre aquí, se salva allá.
Venimos a sufrir. No le interesa indagar en la naturaleza.
AMS no niega el desarrollo tecnológico de la Edad Media, pero la actitud del hombre no es la
de aligerarse el trabajo ni los sufrimientos, porque éstos conducen a la salvación. Lo que
quieren es salvarse. Hasta el siglo XIV, que viene la peste negra, realmente Dios, la salvación,
los novísimos, el peso del pecado, está continuamente presente.
El hijo del Renacimiento es hijo de la peste. Los pocos que sobreviven le dan vuelo a la
hilacha. Jajaja.
Después de la peste, mucha gente se pone a pensar en que está medio feo esto. El
Decamerón narra la huida de la peste.
El hombre medieval está preocupado por la salvación en su alma. El hombre renacentista, no

se olvida de lo anterior, pero la consciencia del pecado no es tan fuerte como la Edad Media,
lo ha ido diluyendo.
Te das cuenta perfectamente bien en la música del Renacimiento y la Sacra Medieval, es muy
diferente al del Renacimiento. Arte renacentista vs. arte medieval.
ENTONCES, el humanismo lo que viene a hacer es hacer al hombre la medida de casi todas
las cosas. El valor del hombre en su plenitud. Y también, sobrenaturalmente. Para el hombre
del humanismo, hay que entender al género humano frente a sí. Ese espejo frente al que se
ve al hombre es el espejo de la historia, de la naturaleza, de su universo, y también el espejo
de dios.
78
Los rasgos del humanismo son fáciles de distinguir:
• Totalidad del hombre. Alma y cuerpo.

• Reconocimiento de la historicidad del hombre. Para nosotros, esto es fundamental.
El conocimiento histórico nos explica. La Historia sirve para explicar el pasado, pero
también para desconectarte. Sé lo que te toca a ti ser. La Historia nos explica, pero nos
desconecta, porque tenemos que encontrar lo que nosotros somos. Estos señores de
su pasado inmediato, pero se encuentran con que la imagen a lo que ellos aspiran está
en el mundo greco-romano.
• La naturalidad del hombre. El hombre es un ser natural, es indispensable conocerlo
en su naturaleza. Eso es preludio de la ciencia moderna.
• Es un reconocimiento del cuerpo del hombre, de nuestra naturaleza. Éste es el
reconocimiento de muchas cosas. Supone el reconocimiento de muchas cosas. Es el
reconocimiento sobre la sexualidad; da pie a la revolución sexual. Éste es un asunto
que no podemos soslayar, hay que decirlo.
¿Cómo impacta todo esto en el Derecho? Pues esto es el mos galicus, pero la esencia aquí la
tenemos: el Derecho Romano tiene un valor testimonial histórico. Y, por tanto, criticable.
La diferencia entre el mos gallicus e italicus es la finalidad para lo que ellos estudian el
Derecho Romano. A raíz de ello, nacen las diferencias secundarias. A los del mus gallicus no
les interesa encontrar soluciones prácticas a los problemas cotidianos. Son estudios
filológicos, es más importante conocer cómo era en ese entonces a cómo lo puedo utilizar
hoy. Y a los del mos italicus les interesaba la práctica.
Características del mos gallicus:

• El Derecho no va a ser válido porque es emanado por una autoridad, sino porque
emana de la razón.
• Fuentes van a tener un valor histórico, sin otorgarles una validez atemporal.
• Depuran el lenguaje que se utilizaba en los textos.
• Critican al mos italicus al querer buscar soluciones a los problemas actuales, cambió el
sentido de las cosas. Critican la manipulación de los textos.
• Ya es tanta la manipulación, que los que se dedican al estudio del mos italicus ya sólo
estudian las glosas y postglosas, y no el texto original.
• Critican que, en las universidades, el mos italicus está enseñando el Derecho en textos
que no son los originales.
• La práctica no les interesa.
79
• Gracias a esta escuela del mos gallicus, se preguntan por qué sólo estudiar el Corpus
Iuris Civile. Hay más textos que les interesan mucho más. Por ello, hay traducciones de
otra clase de textos romanos.
• Tienen una actitud sumamente crítica, razonan autónomamente.
• La mayoría son protestantes.
• Son muy cultos, son muy eruditos.
• Son híper-regalistas. Están creando Estado. El regalismo es una de las Teorías que
vimos en Derecho Canónico. Francia es uno de los primeros Estados-Nación; el
primero fue España.
Juristas del mos galicus:
• Andrés Alciato. Empieza con el mos galicus.

• Antonio Faber. Busca las interpolaciones que habían hecho los glosadores y
postglosadores, y las critica. Hace el Codex Adriano y Razonaria ad Pandecta, donde
analiza palabra por palabra de los primeros veinte libros del Digesto.
• Hottomanus. Conocido por la obra “El Anti-Triboniano”. Triboniano fue el jurista
encargado de compilar el Corpus.
• Cuyacio. Traduce obra de un jurisconsulto antiguo y que tiene muchas respuestas a
casos romanos.
• Dionisio Godofredo. Le da el nombre de Corpus Iuris Civilis
• Jaime Godofredo. Edición del Corpus Iuris Civilis y una crítica al Código Teodosiano.
—¿En qué escuelas deriva el mos galicus?

—A la jurisprudencia elegante y al Usus Modernus Pandectarum.
La Jurisprudencia Elegante.
Muchos juristas franceses migran a Holanda, porque son protestantes y ahí podían tener
libertad. Hubo una matanza en Francia: la Noche de San Bartolomé. Francia estuvo lucha
contra el gran protestantismo que imponía el SIRG y Holanda, y el gran catolicismo en
España.
Francia siempre estuvo coqueteando entre Catolicismo y Protestantismo, hasta que un día se
inclinó del lado de Protestantismo. A raíz de eso, mató a muchos protestantes. Por ello, huyen
a Holanda. Fundan esta escuela de la Jurisprudencia Elegante; se llama así porque el
idioma que usan es sumamente culto y sumamente elegante. Es un latín muy nuevo. Sus
textos son, según SS, de una prosa muy barroca.
Como son eruditos, no buscan crear un nuevo Derecho, sino reproducir lo que se había hecho
en Roma.
80
Como Holanda es un territorio pequeño y tienen mar, las cuestiones comerciales son muy
importantes. Los juristas, por eso, estarán muy interesados en cuestiones comerciales y de
Derecho Internacional.
De aquí en adelante, es difícil identificar a un jurista de una sola escuela.
• El máximo exponente es: Hugo Grossio, algunos le otorgan la paternidad del Derecho
Internacional. Sus obras propias de la Jurisprudencia Elegante son: “Introducción a la
Jurisprudencia Holandesa” y “De la Guerra y la Paz”.
• Otro es Cornelio van Bynkershoaek. Escribió “Dominio de Mar”, obra de Derecho

Público y Privado.
• Johannes.. [integrar más juristas]
• Jean Voet. Hace obra de elementos de Derecho, según las Institutas de Justiniano.
Hace un comentario al Digesto que termina siendo la gran enciclopedia del Derecho
Holandés.
Esta escuela gira alrededor de la Universidad de… Su importancia es que es la escuela que
permea y lleva todas estas ideas a Alemania, donde se hace de la escuela del Usus
Modernus Pandectarum.
Usus Modernus Pandectarum

El Ius Commune todavía no termina de cuajar en Alemania. Termina casi hasta el Siglo XVIII.
No es que no conocían el Derecho Común, sino que no lo han asimilado con sus instituciones
jurídicas.
Es un Derecho científico. Predomina la razón.
El mayor cambio que se da con la recepción en Alemania tiene que ver con la forma de crear
Derecho. Gracias a los juristas del Usus, se empieza a ver el Derecho como un proceso
científico. Antes, se tenía que demostrar una norma de Derecho que fuera válida. Ahora, el
juez tiene que hacer un proceso mental en el cual yo tomo los hechos en concreto, les quito la
paja, tomo sólo los hechos relevantes y busco una norma que sea aplicable al caso para
buscar una solución. Esto hace que se asimile el Derecho Común en Alemania. Tiene que ver
con un cambio mental en la creación del Derecho.
81
Ya estamos creando un sistema jurídico en donde voy a ir encontrando soluciones. Para esto,
es muy importante lo de las Reformas Administrativas, que tienen que ver con la evolución del
Tribunal Camaral de Imperio. Los juristas que vienen de las universidades donde les
enseñaron Ius Commune, van a buscar fundamento en él y no en los Derechos Tradicionales.
Además, al hablar de un sistema donde la resolución de los casos deja de ser inmediata, sino
que la hace un juez, va a ser más objetivo y va a necesitar asimilar una norma que sea
plenamente comprobable y, por lo tanto, esté escrita.
Esto no pasó de la noche a la mañana. Poco a poco, surgieron escuelas en Alemania. Se

enseñaba el Derecho como querían que se enseñara en Alemania. De hecho, la Recepción
en Alemania es un proceso que va de abajo hacia arriba.
Regresando al Usus Modernus.
Herman Honrick (1606-1679) Compiló la historia pragmática de la Recepción. Refutó la

leyenda lotárica. Dice: “vamos a buscar el Derecho en nuestras fuentes históricas”. Es un
humanista. Busca las fuentes del Derecho en los orígenes de los alemanes. Quería crear un
Derecho propio alemán, pero para que sea válido, vigente, etc., necesita tomar muchas cosas
de Derecho Común.
Gracias a él, se estudian las fuentes en lo individual. Agarran fuente por fuente y ven por qué
es válida. Buscan qué argumento teórico puede ser lo suficientemente válido y fuerte. Con
esto superan la recepción teórica, y con la práctica la superan viendo que en el foro sí se
aplica la norma.
Esto trajo un gran problema en los tribunales. El problema es que se peleaban por cómo se
deberían de pelear la validez de la norma, que por resolver los problemas.
Este problema lo soluciona Johan Shilter. La solución está en la Teoría de la Fundata Intentio.
Quien alegue una norma en juicio, gozará de una presunción iuris tantum, o sea , que la
norma que está alegando es válida y se recibió; lo que hará la otra parte es alegar que no es
válida.
Shilter hace otro libro que se llamó … donde sostiene que la Teoría de los Estatutos ya no es
válida. Busca que predomine el Drecho Alemán, pero éste ya está bastante modificado. Por
eso, aquí ya asimiló el Ius Commune. Tengo que allegarme a las herramientas del Derecho
Común, resolver el problema conforme al procedimiento del Ius Commune.
Otro jurista es Stryke. Es importante porque le da nombre a la escuela con un libro que se
llamó Usus Modernus Pandectarum.
82
Todo lo que ya estamos diciendo da origen a un Derecho Nacional, se crean universidades en

Alemania. Le dan predominancia a materias como la Historia del Derecho y Derecho
Administrativo. Y empiezan a crear una nueva forma de crear el Derecho. Al crearse nuevas
escuelas, se permite que tengan un plan de estudios diferentes. A la larga, tienen un método
diferente de estudio.
El Usus se usa como principal instrumento de los Compendia, que son guías prácticas de
estudiantes que juntan normas de Derecho Vigente; y los Tractatus, eran monografías
prácticas donde se presentaban los dictámenes.
Una materia que se deja de fuera es Derecho Canónico.
Lo importante de esta escuela: es una escuela UNIFICADORA, más que sistemática. Esto
termina en los movimientos codificadores.
CONCLUSIÓN respecto al mos itallicus. Sirvieron como base para todo esto. Fueron los
primeros en rescatar las fuentes. Sin ellos, no habría habido nada que criticar.
à Próxima clase. Principios de ius naturalismo racionalista, principios teóricos españoles

(Wieacker).
La clase pasada acabamos la parte del curso que atañe a la época medieval. Ahora,
empezaremos con la época moderna, con la cual se rompen varios paradigmas. Esto obedece
a dos grandes cambios que se dan en la historia del pensamiento:
a) El Humanismo.
b) La Reforma Protestante.
Galileo rompe con la Teoría Heliocentrista. Es cambiarle las reglas del juego al pensamiento
humano. Se da el paso de Astrología a Astronomía. Por estos cambios, podremos hablar de
Derecho como una ciencia.
El otro personaje que le da origen al pensamiento moderno es René Descartes. Dice

que ya no puede confiar que lo le han dicho como cierto, hasta ese entonces, sea cierto. Lo
único que tiene por cierto es que es capaz de razonar, de pensar. Si yo uso un método de
razonamiento, puedo llegar a verdades absolutas. Este pensamiento le va a dar unidad a la
ciencia universal.
83
Las reglas del método de Descartes:
1) Nunca establecer nada como verdadero.
2) Dividir el problema en partes y analizar cada una individualmente.
3) Hacer una síntesis, ir creando una secuencia de ideas que me van a llevar una realidad
compuesta, creada con base en mi razón.
4) Asegurarse de no haber omitido nada de lo anterior.
¿Cómo afecta el racionalismo al Derecho? La auctoritas justificaba el Derecho en la Edad

Media: los humanistas usan la Historicidad del Derecho. Pero en la modernidad, lo que lo
justifica es la razón; por lo tanto, necesito un método para justificarlo.
Si ya no encuentro fundamento en el Derecho Positivo que tengo, ¿ya no sirve? Sí

sirve. Se encuentra el fundamento del Derecho en la propia naturaleza del ser humano.
El ius naturalismo racionalista encuentra su fundamento en la naturaleza humana, pues

ésta es común a todos. ¿Esta escuela es producto universitario? Como antecedente, la
educación de nuevos juristas sería el propósito de la escuela glosadora y postglosadora. La
escuela de la que hablamos no es producto de las universidades, pues no nace en las
universidades, no se enseña en las universidades. No nace ahí puesto que en las
universidades no se enseña a pensar libremente.
Para romper con lo que se les enseña en las universidades, el ius naturalismo
racionalista no nace en las universidades, porque ahí ya están casados con un método y no
se enseñarán fundamentos que vayan fuera de ellas.
Características fundamentales del ius naturalismo racionalista:
Ø Secularización del pensamiento.

Ø Analogía entre leyes naturales y leyes jurídicas. Si yo puedo desprender cuáles son
las normas naturales a través de un método y de la observación, podré llegar a las
normas jurídicas naturales. Estas normas son de origen natural.
Ø El hombre tiene un estado natural y en éste todos son iguales. Casi todos los ius
naturalistas racionalistas terminan en ideas de pacto social, de contractualismo social,
que se podrán en boga después; pero son el germen de las ideas contractualistas.
Precursores del ius naturalismo racionalista:
Ø Fray Francisco de Vitoria. Pertenece a la corrientes de los teólogos juristas

anteriores, que son los “pre-precursores”. La preocupación que tiene esta escuela es
84
derivada del Descubrimiento de América. Todas estas ideas crean cuestionamientos a
la legitimidad que tienen los españoles.
Esta escuela intenta compaginar todas estas ideas racionalistas ius naturalistas
con pensamientos acordes a la Iglesia Católica, pero no que se fundamenten en ellos.
Buscaban fundamentos en cosas que van más allá de Dios, pues si no éstos se les
caen, ya que nadie cree sólo en lo que dice la Iglesia.
El Ius Commune, en esta época, ya no servía para resolver los cuestionamientos

respecto al Descubrimiento de América.
Son importantes estos pensadores porque son los primeros que traen a la
modernidad los conceptos de Derecho Natural que se habían usado en la antigüedad.
Se pueden tener grandes grupos en esta escuela, atendiendo a la orden religiosa:

a) Dominicos. Dentro de los más importantes, está Francisco de Vitoria. ¿Qué le
aportó al Derecho? Sus obras más importantes son Iustitia, “Reelecciones
Teologías” y “Reelecciones de Indias” (la que más nos importa). Aquí considera
que el gobierno nace por contrato social, mas no la sociedad, que nace por
naturaleza del hombre y, por lo tanto, común a todas las naciones. Ahí nace la
comunidad universal; en ésta, rige el Derecho de Gentes.
Este Ius Gentium no dice que es natural, pero se entiende que lo es pues deriva
de la naturaleza del hombre.
Parte de que en esta comunidad universal todos los humanos tienen los mismos
derechos. Llegamos a la conclusión de que hay ciertos derechos que no se le
pueden ser negados a los humanos, independientemente de su origen o
características.
Este señor, de Vitoria, se ocupa de justificar la ocupación española en

América. Lo hace basándose en lo que llama Derecho Universal de la
Comunicación. No hay que entender la comunicación como hoy en día. Más
bien como en el origen de la palabra, que significa “hacer común las cosas”, es
decir, compartir las cosas. Él dice que hay ciertos bienes que son parte del
Derecho de la Comunicación, como el agua, los ríos, etc. Hay obligaciones de
compartirlos (“comunicarlos”) con todos los seres humanos.
Los españoles tendrían el Derecho de la Comunicación de usar los bienes

en América.
85
Considera que los indios no tienen capacidad plena para gobernarse,

pues no tienen una voluntad para gobernarse por el Derecho Natural. Esto es un
tanto contradictorio con lo de la comunidad universal que expresa que tienen los
mismos derechos.
El evangelio no puede evangelizarse por la fuerza, pero lo que sí es la

obligación de escuchar el evangelio. Una vez que los evangelizados son
evangelizados, se puede hacer un Derecho de protectorado, donde se cuida
de la persona como si fuera un niño chiquito.
Los pueblos que llegaran a oponerse al libre tránsito (de los españoles), la
oposición puede combatirse con fuerza física. Asimismo, puede haber
intervención si hay canibalismo, violación.
Otro dominico importante fue Fray Bartolomé de las Casas.
Otro fue Domingo de Soto, escribe Iustitia et Iure, donde hace diferencia entre
ley natural, ley positiva y ley eterna.
b) Franciscanos. Gabriel Vázquez y Alfonso de Castro.

c) Jesuitas. Uno de los personajes más importantes de esta orden Luis de
Molina, cuya idea más importante es que admite la mutabilidad del Derecho
Natural, el cual, sostiene, está adscrito a las cosas. Si las cosas cambian con el
tiempo, también el Derecho Natural. Por lo tanto, el Derecho Positivo es más aún
mutable que el Derecho Natural.
Francisco Suárez. Dice que un soberano va a ser tal mientras actúe conforme
al bien común, pues el origen de su poder está en Dios. Ese poder se transmite
al pueblo como comunidad, no como individuos.
Fernando Vázquez de Menchaca. Emplea el Derecho Natural para explicar el

origen del Derecho. Su obra más importante: “Controversias ilustres y otras de
más frecuente uso”. Influye mucho en Grossio. Es el precursor más importante.
Digamos que éste el primer precursor. Los anteriores fueron pre-precursores.
Ø Fernando Vázquez de Menchaca.
Sus puntos más importantes:

a) Hay un Derecho Primordial que está adscrito a la naturaleza del hombre.
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b) El Derecho de Gentes Primario no es más que la naturaleza humana.
c) Liga las ideas de naturaleza humana con razón humana. Esto es muy importante.
d) Derecho Primario no es válido por una autoridad que obligue, sino por voluntad
propia. De esta forma, no puede ser impuesto por violencia.
e) Derecho Secundario sí puede usar el apremio.
f) Por lo tanto, hay obligaciones que tienen origen en el Derecho Primario y otras en el
Secundario. Si este ultimo está ordenado al primario, las personas no van a poder
evadirse de él.
g) Si el Derecho impuesto por un soberano es conforme al Primario, este Derecho no es
válido.
h) Su idea de Derecho Natural no está unida a la idea de Dios, sino a la razón humana.
Esta escuela de los teólogos juristas se sigue apegando al método escolástico. Sin
embargo, son precursores del ius naturalismo racionalista, por lo que se están enfrentando a
lo relativo al descubrimiento de América, o sea, a cómo tenían que explicar esto.
Partiendo de ellos, podemos ver los que sí son racionalistas ius naturalistas como tal:
Ø Johayne Oldendrop. Alemán, protestante. “Inicios del Derecho Natural”. Quiere llegar
al Derecho Natural, a través de indagación metódica. El Derecho Natural es una suma
razón inscrita. Divide al Derecho en tres: natural, divino y civil.
• Derecho Divino: Aquél vinculado por la fe y que no tiene derivación en los

hombres. Se descubre mediante la revelación con Dios.
• Derecho Natural: Derecho de la razón natural. Es imperfecto si no se le
relaciona con el Derecho Divino.
• Derecho Civil: Es el Derecho impuesto por el Estado y es un orden necesario
para la convivencia.
Hasta aquí, el Derecho Civil, dicen los autores, debe de ir acorde al Divino y Natural,
pero este autor dice que no es necesario. Esto es lo más importante de este autor.
Escribe también “Consejos para una buena política”. Reelabora la Teoría de la

Soberanía del Estado. Soberanía popular en oposición a la soberanía del príncipe.
Vuelve a las ideas contractualistas.
Ø Johayne Althusius. Es muy importante, pues es el que más influye en Rousseau y

Hobbes. Escribió “Sistema de Política / ¿Por qué Digesto se llama Digesto?”. Sigue
sosteniendo que el príncipe es el máximo soberano del tiempo, pero a la par dice que
87
el pueblo, por voluntad, se puede asociar. Por esta asociación, tiene voluntad propia. Al
final del día, reconoce bases contractualitas, pero no se desliga de la idea de príncipe
como soberano.
Escribe también “Arte de Jurisprudencia”. El Derecho se convierte en un sistema como

orden del Derecho. Aquí hablamos del Derecho como sistema. Acomodó en género y
en especie las normas, en una relación de axiomas. Esto repercute en las Teorías de la
Sistematización que, en un futuro, llevan a la Codificación.
Wiaecker habló de esto bastante desordenado. Hay que leerlo de nuevo para que
entendamos este orden.
La clase pasada vimos los precursores del ius naturalismo racionalista.
El ingrediente del Derecho Natural que lleva al racionalismo es aportado por los teólogos
juristas españoles. ¿Por qué lo aportan? Por América, porque los indios americanos no les
puedes aplicar las mismas categorías que a los europeos. ¿Por qué? Porque no son
cristianos. No han pertenecido a la universitas cristiana. Por eso acuden al Derecho Natural,
ya que ven algo que pertenece a todos los hombres por su naturaleza, sin que tenga que ver
con su fe religiosa.
Esta escuela es la Segunda Escolástica. Parece que aquí hay una paradoja. Señores
relacionados con teología escolástica, piensan que el Derecho Natural es aplicable a todos los
hombres sin que importe su fe. Se explica esta paradoja porque precisamente por el vínculo
entre Derecho Natural y Derecho Divino es un vínculo que se explica gracias a que la
salvación implica la Ley de la Gracia, la cual no deroga la Ley de la Naturaleza, sino hace que
se exijan ciertas circunstancias más lo que exigiría la naturaleza.
Ej. à La legítima defensa. Si alguien me agrede, la Ley de la Naturaleza me permite

repeler la agresión, pero siendo proporcional. La Naturaleza me permite repeler la fuerza con
la fuerza. Pero la Ley de la Gracia, pide que dé la otra mejilla. De ahí viene que este
ingrediente del Derecho Natural entre al mundo del Naturalismo Racionalista. La ley de la
Gracia no deroga agredir, sino exige un mayor de perfección, que puedo o no cumplir.
Para entender todo esto, también es importante entender al Humanismo, el cual

predicaba una renovación del Hombre en la Historia y en la Política, lo cual desemboca a un
análisis de la sociedad.
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¿Cuál será el origen de la Sociedad y de la Política? En buena medida, el

contractualismo social. Lo que está empezando a ocurrir es que se está empezando a
secularizar el pensamiento jurídico.
Los fundadores, que ya vimos con Sastré, como Olendrop, Althusio y Grotio, Todos tienen en
común que vislumbran el Derecho Natural como un orden jurídico independiente de la fe
religiosa y de Dios, pero no se atreven a romper con la tradición cultural y religiosa de la
universitas cristiana. En este sentido, no son plenamente racionalistas.
El Derecho Natural sería válido aunque Dios no existiera, pero esto es algo que ni nos
pasa por la cabeza. Esto AMS lo subrayó.
Esto no nada más pasa en Europa, sino en todo el racionalismo del mundo Occidental.
Éste es el caso de Sor Juana, quien escribió “El Primero Sueño”. Sueña que está
ascendiendo a todos los niveles del conocimiento. El primer nivel depende de su propia
capacidad de verbalizar. Hasta que finalmente llegue a un plano del conocimiento donde, a
través de la razón, se le presenta la posibilidad de conocer a Dios. Ahí, Sor Juana se asusta y
se acabó el Sueño. Sin tener que acudir a la Revelación, a la Sagrada Escritura. Pone en
peligro su fe religiosa. Algo parecido le sucede a Oldendrop y a Grotio. Les da miedo saber
que el Derecho Natural tiene que ver únicamente con la naturaleza del hombre. Y no dan el
siguiente paso, que es la secularización.
**Carl Jung dice algo bastante duro: la relación entre el lenguaje y la razón es tan
estrecha que casi se puede decir que son lo mismo.
El principal de todos es Hugo Grotio (1583-1645). Es un señor sobre el cual hablaremos en

distintos momentos. Cuando hablamos de la Jurisprudencia Elegante, escuela humanista que
lleva a cabo la recepción del Ius Commune en Holanda, a través de su obra “Introducción al
Derecho Holandés”.
Grotio es un personaje muy divertido. Tiene una cosa que es fundamental para
entenderlo. A diferencia de Althusio y Olendrop (que eran literarios), Grotio era Arminiano.
Lutero piensa que la Ley de la Gracia derogó la Ley de la Naturaleza. Sobre todo estos
primeros teólogos luteranos tienen muy metido eso en la cabeza. Hay un problema
fundamental para el desarrollo de la teología moral, que se suma al libre examen. Los
luteranos creen que cada quien entiende la Sagrada Escritura como Dios les dio a entender.
La fe de cada uno es suficiente para su salvación. Por tanto, la distinción entre lo que está
bien y mal está en los mandamientos.
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Los teólogo luteranos van buscando cómo reconstruir una teología moral más seguro.
Nos importa todo esto para entender que Grotio no era Luterano, sino Arminiano.
Grotio hacía de todo en su vida. Es muy mundano, le gustaba la buena vida, buena
comida, buena bebida, serio problema con las faldas. Era un hombre de mucha Devoción.
Tenía problemas serios de culpa. Las tres fuentes de la neurosis según Freud: es la culpa, la
soledad y ... Aquí nos importa la culpa. Grotio está barajando s vida entre el Cristianismo y su
vida personal que es un desastre.
No solamente hace de todo en el sentido anterior, sino tiene muchas experiencias

vitales relacionadas con el mundo político. Estuvo preso varias veces. Anda en las grillas
europeas. Encima de todo esto, es un Humanista teólogo. Es cultísimo. Su obra se basa en
tres obras:
• “Introducción al Estudio del Derecho Holandés”. Popularísimo para esa época.
• “The Mari Libero” (1609), sobre la libertad de los mares. Nos interesa mucho para
entender un aspecto del pensamiento de Grotio. Holanda era un país que no existía.
Los españoles desde la buena onda hasta la agresión militar, trataron de convertir a
Holanda en católica. Hay guerras terribles en Holanda.
Los holandeses diseñan un Estado de la nada. Les permite adquirir un prestigio
social, buena posición económica, etc. Los juristas en Holanda viven un gran
esplendor. Holanda vivía del comercio marítimo. Estaba el mercado del azúcar, del té,
etc. Fuera del mar, no tienen ningún recurso. Le quitas el mar y no hay nada.
Inglaterra está cerca de Holanda. Inglaterra ha sido una potencia marítima desde el
siglo XVI, quienes han vivido del comercio en el mar. Resulta que circulaba por ahí de
que te podías apropiar de un mar. Y hacer de los mares algo así como lagos propios.
Los ingleses, portugueses y españoles, decían “estos mares son nuestros”.

Grotio defiende que el mar es libre. Lo importante de aquí es el argumento: atendiendo
al interés comercial de Holanda, acude a la tradición jurídica occidental, o sea, Derecho
Romano. Los romanos dicen que hay cosas que están en el comercio y cosas fuera del
comercio. Éstas últimas pueden estar por diversas razones. Las cosas que no pueden
ser apropiadas que corresponden a todos se llaman res communes. En el fondo del
argumento romano, hay una idea que se aproxima al Derecho Natural.
Sin embargo, Grotio acude a un argumento tradicional: el Derecho Romano.
• “De Iure Belli act Pacis” (1625), acerca del Derecho de la Guerra y de la Paz. Lo que
está pasando en esa época estamos a la mitad de una gigantesca guerra pavorosa: la
90
Guerra de los Treinta Años. Guerra de religión pura y dura. Termina involucrando a
toda Europa Occidental, como gran campo de batalla, pero también termina
involucrando las posesiones que los europeos tienen en el resto del mundo.
La Primera Guerra Mundial es ésta, no la del Siglo XX.
Grotio está hablando de la guerra y la paz, dentro de la guerra más grande Occidente.
¿Y por qué? A Grotio se preocupa hacer un Derecho de Gentes que sea
supranacional, o sea, cuáles son las reglas de la paz y de la convivencia entre las
naciones. Y fundarlo en algo que no sean las cuestiones religiosas, ni los Derechos
Nacionales, pues esto lleva a la guerra a las diferentes naciones. No podemos fundar
un Derecho que sea válido para todos si se llama francés, protestante, español, etc.
¿Y dónde encuentra Grossio ese Derecho? En el Derecho Natural, es supra

todo. Va más allá de lo religioso, de las naciones, de las costumbres. Todos tenemos
en común nuestra naturaleza humana. Le preocupa que el Derecho de Gentes
(Derecho pactado entre las naciones) tenga actividad coactiva, a través del Derecho
Natural. Se trataba de darle una fuerza al Derecho de Gentes. Nos tenemos fijar mucho
en que Grotio está haciendo uan teoría General del Derecho. Los tratamientos tópicos
que había venido recibiendo el Derecho Privado y muchos elementos del Derecho
Pública gracias a la tradición tópica del Derecho Romano, Canónica y Ius Commnune,
hay que preocuparse por hacer una teoría general del Derecho. Le empieza a
preocupar algo: hacer un sistema jurídico. Él no llega a hacer el sistema, pero empieza
a poner las bases de esto. Esta Teoría no es plenamente racionalista. Porque no está
fundado en axiomas lógicas, sin en la tradición común europea: autoridades, teología,
en la Biblia, en la Historia, en el mundo antiguo.
Es un señor que muchas veces recibe esta tradición cristiana escolástica

medieval vía los teólogos juristas. Para él, sigue siendo una autoridad la Sagrada
Escritura.
Como buen humanista, conoce muy bien el Derecho Romano y lo invoca

continuamente. En De Mare Libero. ¿Cómo ve el D. Romano? No como autoridad, no
como expresión de la Idea Imperial, sino porque es un derecho ejemplar, que es la
visión del humanista.
GROTIO funda su derecho de Gentes en el Natural. Al formular con ello la Teoría

General del Derecho, se va a comenzar el diseño del paradigma que sirvió para formar
el Derecho Privado Racionalista. Todo eso desembocó en los Códigos. El primer
intento de construir la sistemática jurídica está en Grotio. Sienta una serie de principios.
91
Por ejemplo, el voluntarismo de los contratos, la construcción contractual del
matrimonio.
à Lo que especialmente nos interesa es ver cuál es el origen del Derecho

Natural. Grotio dice que el Derecho Natural es lógicamente necesario. Que es una
consecuencia lógica en el orden de las ideas de la propia naturaleza. Y, por tanto,
tendría validez aunque Dios no existiera. Por tanto, es un Derecho que tendría que
mantenerse incluso en la Guerra. Por tanto, sería el Derecho Natural un dique contra el
abuso en la Guerra. Y el D. Natural podría actuar, en tanto que se convenga, como Ius
Gentium. O el D. Natural tendrá una eficacia que proceda de la propia conciencia
humana.
Ahora bien, por su inviolabilidad el Derecho Natural tiene la enorme ventaja de

que puede ser fácilmente ordenado metódicamente. Para hacer una constitución
metódica, necesitas estabilidad, ver cómo perduran las instituciones. Lo que pasa con
el Derecho Natural puede ser fácilmente ordenado por la inviolabilidad, es
intrínsecamente justa aplicada constantemente. La comprobación de sus principios
tienen evidencia moral. Es una evidencia cercana a la percepción sensible natural.
Casi casi no tenemos que probar la existencia del Derecho Natural. Si no te das cuenta
de que existe, eres un idiota.
En CONCLUSIÓN, no seculariza la… Está más vinculado con los postulados del
pensamiento revolucionario. Es un mediador entre la teología moral católica y el mundo
racional. Es fundador del Derecho de Gentes que no existía antes en Europa. El
Derecho de Gentes unitario. Casi casi podría ver que el mundo del Derecho de Gentes
de Grotio no es tópico, casuístico, sino que se acerca a la Teoría del Derecho. Grotio
lleva a la construcción de lo que hoy llamamos Derecho Internacional Público.
SISTEMATIZADORES DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA
Todos los autores que hayamos y vayamos mencionando los buscaremos en un libro de
Alfred Verdross “Filosofía del Derecho”. Leer parte histórica. Famosísimo internacionalista. Y
famosísimo filósofo del Derecho.
A. HOBBES
Ningún precursor pudo separar las creencias religiosas de la ética social. Sólo se va creando
una ética social a partir del Ius Naturalismo Racionalista. Esto sólo se podía lograr con la
plena secularización. No fue jurista.
92
Lo primero que hay que darnos cuenta es que estamos en el Siglo XVII. Son autores
que hunden su ideología en el humanismo renacentista. Están muy preocupados por los
problemas en el origen de la sociedad y la política (del Estado). Este interés los lleva a hacer
explicaciones del mundo social del Estado, de la política, que van a ser puramente
racionalistas y seculares. Y esto es un ingrediente fundamental para nosotros: una concepción
autónoma.
Éste es uno de los temas más importantes para entender lo que sucede en el mundo
internacional hoy. Lo que hay en el fondo entre el Islam y el Occidente es que el Islam no
tiene una visión secular del mundo (el Corán es la base del Derecho Positivo), y Occidente sí.
Los constructores de esta visión secular de la ética social, del origen del Estado, son
Hobbes y Spinoza. Los dos son filósofos. Tiene una influencia tan brutal que, en uno de estos
días, tenemos una Tercera Guerra Mundial.
Hobbes tiene una vida increíble. Vive mucho tiempo, a diferencia de casi todos sus
contemporáneos. Vivió casi 100 años. Fue consejero de Carlos I de Inglaterra y preceptor de
Carlos II. El primer rey de la Edad Moderna que pagó con su vida una revolución popular es
Carlos I. Carlos II se va al exilio, luego regresa. Hobbes es un hombre que está muy cerca del
poder.
En Inglaterra, el fondo de la lucha es una lucha religiosa. Carlos I era criptocatólico (a

escondidas), su mujer era católica y, además, Carlos I es un Estuardo, proviene de una casa
catoliquísima.
El otro problema es de la concepción del poder. Los orígenes de la monarquía

constitucional frente al Derecho Divino de los Reyes.
Hobbes está influido por las ciencias exactas. Siglo XVII: siglo de esplendor de la
física y las matemáticas. Construyen una visión verdadera y racional. Aplica la forma lógica de
las matemáticas. ¿Y cómo conseguimos esta visión? Con la experimentación. Las relaciones
constantes tienen una expresión matemática: la formulita. Se trata de una forma lógica-
matemática, que expresa la Ley de la Naturaleza. Todas las formas matemáticas son así.
Lo que hace Hobbes es que aplica esta forma lógica de las matemáticas a la sociedad
humana. Por tanto, lo que está haciendo es entender a la sociedad humana
naturalísticamente. No lo está entendiendo moralmente, sino naturalistamente. Esto
desmoraliza a la sociedad. El pecado original es donde nacen las sociedades, porque nuestra
sociedad se caracteriza por nuestras necesidades y nuestras imperfecciones, que surgieron
del pecado.
93
Lo que dice Hobbes es una cosa fantástica. Plantea por primera vez que la sociedad
tiene un origen natural. Dice que la norma fundamental que explica todo esto es la tercera
ley de la termodinámica de Newton: a toda acción, corresponde siempre una reacción igual y
contraria.
En Hobbes, el mundo físico y natural, como el mundo social, se encuentran explicados

por los principios de la mecánica.
Hobbes recuerda que Descartes había planteado dos leyes muy importantes. Todo
permanece igual mientras que nada la cambie; 2) Todo cuerpo que se mueve tiende a
continuar su movimiento en línea recta. Cuando Hobbes intenta aplicar estas leyes a la
sociedad humana, encuentra que el Derecho Natural Racionalista es una explicación que
permite entender cómo es que el hombre siempre se mueve en línea recta.
Para entender lo anterior, tendríamos que hablar de la Historia del hombre. El hombre
es una especie de extensión de la línea recta y siempre se mueve para adelante. A partir de
este momento, siempre se va a pensar en el hombre Occidental hasta el Siglo XX el hombre
no va a tener otro camino más que el progreso. Por eso hablamos de que el hombre
evoluciona.
Esta idea del progreso, del avance, es fundamental para toda la Historia Occidental
posterior hasta el Siglo XX. Recordar las Guerras Mundiales. El hombre no sólo progresa.
El contractualismo se vuelve sinónimo de proporcionalidad. Hobbes funda Teoría de

la Soberanía. Los términos del contrato social se refieren a proporcionalidad en el mundo del
Derecho, no a la Justicia. La noción de simetría desplaza a la noción de Justicia como
garantía de racionalidad. La noción de proporcionalidad es no típicamente romana, de repente
aparece, pero en general no lo es. La simetría de las relaciones, como garante del Derecho,
no es una concepción romana. Entienden las construcciones sinalagmáticas, pero ahí no está
la garantía del Derecho.
Con el nuevo contractualismo, la simetría es la garantía de la racionalidad del Derecho.

La simetría no es un concepto jurídico, sino geométrico. Las ecuaciones son relaciones
simétricas.
La Teoría de la Soberanía es la que resuelve al Derecho en el mandato del Soberano.

Lo va a procurar a través del Estado. Hobbes se vale del Modelo Contractual, el cual lo
concibe como … que veremos la siguiente clase.
94
Hobbes distingue entre ley natural, estado natural y Derecho Natural.
Estado natural: “El hombre es el lobo del hombre”. El hombre va a atacar a sus iguales. Dice
que el “miedo y él nacieron gemelos”. Toda su teoría se construye conforme al miedo. El
miedo, sostiene, es lo que nos impulsa a agredirNOS los unos a los otros.
El Derecho Natural es este estado de la naturaleza de hacer lo que podamos hacer. Si yo

araño, tendrá derecho esa persona a arañarme. Esta libertad será limitada por el poder del
otro. Por eso mete la ley natural: aquélla que, a través de mi razón, me va a permitir
descubrir de qué manera puedo evitar morir o prolongar vivir.
Ley y Derecho no son lo mismo. La ley va a contrarrestar a mi Derecho. Con Hobbes, la ley
imita al Derecho Natural.
La primera ley natural: buscar la paz, porque sólo así tendremos una vida más larga. Esto
nos lleva a la segunda ley natural: si no puedo lograr la paz, debo sacar el mejor provecho
de la guerra. La tercera ley es que los hombres cumplan sus pactos, es decir, la lógica nos
dice que, para vivir en paz, lleguemos a un acuerdo, lo cumplamos y vivamos en paz.
La cuarta ley es la gratitud, si alguien hace algo en mi beneficio como favor, lo mínimo
que yo puedo hacer es ser recíproco con esa persona y no hacer que se arrepienta de la
gracia que nos dio. La quinta ley es la complacencia, que cada quien se acomode a los
demás. Sexta ley: facilidad para perdonar si hay arrepentimiento.
La séptima ley: que la venganza se haga en beneficio de la comunidad, no en

proporción al daño.
Estas leyes que son inmutables y eternas, según él, lo primero que se nos ocurre para
garantizar este orden, en grupos más amplios, es la constitución del Estado. En general
todos los autores que hablan de esto, son contractualistas. Por medio del contrato social,
vamos a llegar a la construcción del Estado. Lo único para vencer la guerra es el temor que
nos puede imponer un soberano absoluto.
Sólo a través de la autoridad podemos combatir las pasiones y nuestros más bajos
instintos, por medio de la autoridad. En virtud de esto, le transferimos al Estado el Derecho
Natural. Sólo a través del Estado vamos a poder observar estas leyes naturales. Este Estado
que concibe Hobbes es totalmente absoluto, no totalitario.
95
La diferencia entre Estado absoluto y totalitario, es que el primero tiene el poder
absoluto respecto de las normas impuestas; en el totalitario, no hay un límite al poder.
El Derecho Natural pasa a segundo plano porque lo delegó en el Estado. El que

detenta el poder va a crear leyes civiles, las cuales son las que nos van a gobernar dentro del
Estado. Va a crear un sistema de normatividad que me permita encontrar la paz. Van a ser
válidas en la medida que tengan una ley natural.
En Hobbes, están las primeras semillas del Positivismo.
El Derecho Positivo nos permite garantizar nuestro bienestar y la paz.
B. BAUCH SPINOZA (1632-1677)
Parte del concepto que sólo hay una Dios o una sola Naturaleza. Asimila a Dios con la
Naturaleza, que es una única realidad.11 Dice que son un todo, engloba toda la realidad, es
uniforme en su aspecto material y espiritual. La misma Naturaleza (Dios) impone una
conducta al hombre que siempre es jurídica.
El Derecho Natural, según Spinoza, es el poder individual en los hombres (es un poder
de hecho). Se va a dar conforme a lo que cada quien considera beneficioso. Llega hasta
donde se lo limite otro. La diferencia entre Hobbes y Spinoza, nada tiene que ver con su fin,
es decir.
Necesitamos de la fuerza, unidad de todos, para crear un Estado, e impedir el mal

ejercicio del Derecho Natural. Hobbes dice que todos vamos a conocer las leyes naturales (de
la razón); Spinoza dice que no entendemos las leyes de la razón, las vamos entendiendo
conforme nos vamos educando a ellas. Las conocemos de manera extrínseca. Por eso
necesito a la sociedad, para que me enseñe las leyes de la razón. Necesito procurar mi
conservación, vamos a ponernos de acuerdo y a crear un Estado.
Para él, el Derecho Natural no queda en segundo plano, sino intacto y sin modificación
alguna ya que tenemos el Estado. Poder y Derecho son la misma cosa. Cuando yo traslado el
Derecho Natural al Estado, queda concebido en el Estado y se vuelve Derecho Natural. Ya no
hay separación el ser y el deber ser.
11
Así como el pensamiento de Hobbes está muy determinado por su realidad (la guerra), la concepción religiosa
de Spinoza determina en su teoría.
96
Como aquí el poderoso es el Estado, el que tiene más derecho es el Estado. Por tanto,
puede imponer su voluntad y va a prevalecer ese Derecho. Es la ley del más fuerte dicho muy
elegantemente. Esta persona va a dictaminar qué es lo bueno y qué es lo malo.
El modelo de Spinoza es más matemático porque es más simétrico: si el Estado dice

que esto es Derecho, entonces es Derecho.
Cabe mencionar y subrayar que el Estado no tiene una moral obligatoria.
A Sastré le parece muy falaz lo que dice Spinoza.
Tienen las convicciones de que los mandatos sirven para el bien común. Lo que limita el
Estado es el bien común. El Derecho Natural va a tener como limitante el amor de los súbditos
al Estado, porque procura mi bienestar.
Tú quieres al Estado porque procura tu bienestar. Te constituyo para que me cuides,

pero al mismo tiempo te quiero porque me cuidas. Esa es la falacia, según SS.
Hobbes y Spinoza aportan la premisa básica: no puedes tú pensar en un orden social o ética
social y el Derecho seculares, si antes no puedes explicar secularmente la sociedad.
¿Cómo se hace para que el Derecho Natural se convierte en Derecho Positivo? Hasta el
momento hemos estado viendo Teoría o Filosofía del Derecho; la mayoría de los pensadores
que hemos visto casi no inciden en el Derecho Positivo. Pero, ahora, para que ocurriera, era
necesario que se secularizara el origen de la sociedad, el gobierno y el Estado; de otra forma,
no podríamos pensar en la ética social autónoma. Ésta se logra concretar con Pufendorf.
PUFENDORF sí es jurista y práctico. Fue profesor de Derecho Natural y de Derecho de

Gentes. En esa época, la materia nueva sería el Derecho Natural y de Gentes, sobre todo en
universidades protestantes. Y, el Derecho Natural, en buena medida, es una Filosofía del
Derecho.
Es un señor que se dedica a ser diplomático, es historiógrafo de la Corte de Suecia.

Escribió muchas cosas, pero las más relevantes para nosotros son:
Ø De Iure Nature et Gentium (1672). Diseñado para ser un libro de texto. Crea un espacio
social, político, para una ética social profana.
Ø Elementa iurisprudentiae universales (1660). Elementos de Jurisprudencia Universal.
97
El pastel es el mundo social, el cual está lleno de cuestiones que no tienen que ver con el
Derecho Natural. Frecuentemente, se oponen a él. Provienen de la tradición cristiana, del
pasado histórico, en fin.
Todo mundo pretende construir, el segundo piso del pastel, con eso. Pufendorf le quita
esto. ¿Por qué puede hacer esto? Porque todo lo que cubre el pastel, está en una profunda
crisis. Nadie le cree a lo que está en el pastel.
Los católicos pensaban que, de ganarse la guerra, los protestantes se harían católicos.
El Emperador germano creía que se recuperaría la idea de universitas cristiana. Se da una
guerra, en la realidad, que dura 30 años. Más de una generación. Y el resultado es que los
protestantes siguen tan protestantes como antes; y los católicos tan católicos como antes.
Para los católicos, es una guerra pasmosa.
Significa el fin de cualquier aspiración de unidad. ¿Qué les queda a los europeos? Para
hacer el segundo piso del pastel, les queda lo que las ciencias experimentales han venido
proponiendo al hombre europeo como algo seguro. HOBBES Y SPINOZA, sobre esa base,
secularizaron el espacio del pastel. Hay que construir el segundo piso del pastel, llenar el
espacio del pastel, con un sistema acabado, deductivo, experimental, absolutamente racional,
de principios que rijan las sociedad.
Esto hay que llevarlo al terreno del Derecho Positivo. Ya lo probó Spinoza. Las leyes
que rigen la geometría son suficientes para comprobar la veracidad de la ética.
PUFENDORF construye una ética social autónoma, antropología social autónoma y

filosofía social autónoma. El supuesto de todo esto ya lo conocemos, pero se había
desdibujado en el siglo XVI: separación de todo esto de la teología moral.
Con todas las bases que ya tenemos, resulta fácil entender lo que ocurrió. La clase
pasada, cuando hablamos de GROTIO, dijimos que era un arminiano. Era un protestante
cercano a la teología luterana original. Esto deja desarmado a una Iglesia. El concepto
básico aquí para que esto funcione es la culpa.
Para los teólogos luteranos posteriores, así las cosas no funcionan; no vamos a tener
Iglesia, esta noción se desdibuja tanto que se vuelve innecesaria. Lo que hacen a finales del
siglo XVI y a lo largo del siglo XVII, es refundar la Teología Moral Luterana.
PUFENDORF rechaza esta refundación Moral Protestante. Por eso, regresa a la antigua
distinción tripartita entre (pero no es lo mismo, porque faltaban las bases científicas que
98
pudieran hacer que los europeos entendieran que el racionalismo no está tan mal; incluso,
ahora hay bases políticas suficientes para construir un nuevo mundo):
Ø Ius Divinum. La revelación, pero él es protestante. La revelación sólo tiene vida en el
mundo de la interioridad, lo cual está íntimamente relacionado con lo que había dicho
Lutero: tu fe es lo que te salva, y si a esto le sumas que tú no puedes saber lo que está
bien y está mal, más que teniendo fe y leyendo la escritura. Órdenes.
Ø Ius Naturalae. Es el Derecho Natural que sólo obedece a la racionalidad que, ahora es
distinta, de la de Lutero (nace en siglo XV). Principios.
Ø Ius Civile. Mandato del Príncipe. Derecho Positivo. Órdenes.
PUFENDORF es contemporáneo de Newton. Y de Galileo (muere 1542). Copérnico (muere

1543).
PUFENDORF, lo que hace, es regresar a la antigua distinción. Esto hace que PUFENDORF
tenga alguno que otro problemita.
Ahora, todo esto es posible por el momento científico y filosófico en el que vive
PUFENDORF. El autor que ejerce influencia enorme en él: DESCARTES (nace 1596-1650).
Más que Newton.
Lo que hace PUFENDORF es aplicar la forma lógica de las formas matemáticas, es

decir, las matemáticas como método. El paréntesis aquí es recordar para qué estudiamos
Álgebra, Geometría, estudiamos un método para resolver problemas prácticos. Pero esto no
lo aterrizamos bien, como estudiantes: nos parece una simple idiotez.
Lo que hace PUFENDORF es aplicar la forma lógica al mundo moral. Esto viene de
Descartes. “Lo que consideres verdadero, duda de él”. Vas dudando y a partir de eso, llegas a
la verdad. El propone la metódica, o sea, las matemáticas. El criterio último de
racionalidad es el matemático.
PUFENDORF, pensamos, que cambia objetos: las matemáticas que se aplican al

mundo físico, las aplicó al mundo social, como si fuera puramente matematizable. Pero esto
no lo hace él. Lo que hace es extender al mundo una forma de trabajar. Esto lo acerca mucho
al mecanicismo, porque –para él– el Derecho Natural sigue siendo una Teoría General de
los Deberes Éticos.
Si termina siendo mecanicista y determinista, ¿con qué acabaría? Con la libertad.

Nos dice esto AMS porque más adelante hablaremos de Kant, quien trató de rescatar la
noción de libertad, que los ius naturalistas racionalistas habían dejado por el mecanicismo.
99
Logra un sistema de Derecho Natural Racionalista que pasará a muchos códigos.
¿Cómo se hizo eso?
**La mayoría de estos autores rara vez dicen las cosas como las decimos aquí. Uno expone
estas cosas no tanto en el impacto que tuvieron en su momento, sino en el que tienen
después.
La pregunta última fue: ¿Cómo se hace este asunto de pasar la teoría general de los deberes
al Derecho Positivo? Podemos contestar esto hablando de una época concreta del ius
naturalismo racionalista: la Ilustración. Estamos a principios de Siglo XVIII.
Ilustración y ius naturalismo racionalista tienen un origen común:

Ø El humanismo renacentista (clarísimamente Descartes).
Ø La Ilustración, como el ius naturalismo racionalista, llegan a sostener las mismas
exigencias humanitarias: la abolición de la tortura, de la pena de muerte.
Ø Enlazan en la crítica ana-histórica, acrítica del pasado. Todo lo anterior, es una
porquería. Todo el Derecho anterior es una porquería. Esto es muy importante porque
se critica el mismo Derecho histórico. La gran crítica que suelen hacer los dos: el
Derecho Histórico es asistemático.
Diferencias:
Ø Ius naturalismo racionalista. Fue un intento de solucionar un problema, y de
construcción de un orden jurídico positivo que pudiera resolver los grandes conflictos
que subyace en el mundo europeo por cuanto a asuntos de nacionalidad y religiosos.
Ø Ilustración. Es una especie de irrupción religiosa. “Se trata de una especie de

irracional racionalismo”. Es tan absoluta y total en la razón que termina siendo
irracional. Este irracional racionalismo termina construyendo una serie de dogmas
jurídico-políticos. “Soberanía popular, división de poderes”. ß De aquí nace lo de la
Constitución.
Esto está relacionado con el optimismo brutal. Para los ilustrados, es la mejor
época posible, pero –al tiempo– es la época de los pobres en las calles, Revolución
Francesa. Frente al optimismo brutal y la sobre-confianza en el poder de la razón,
existe una realidad pasmosa.
Ellos creen que el poder de las luces es tal que llegará un momento cercano en
que todos los males del hombre vayan a ser remediados; se requiere reformar la
sociedad. Todo esto va a depender de la Ilustración en que estemos:
100
Ø 1770, el rey, el monarca absoluto, del despotismo ilustrado. Carlos III en

Madrid se dio cuenta de que pasaba esto de lo que hablábamos. Les daba de
comer en unos centros determinados. Aquél que yo me pesque mendigando, se
va a un reformatorio; a la segunda, al ejército. Todo esto desemboca en una
sociedad maravillosa. Aparece algo fundamental para nosotros: eudemonismo
legal: las leyes son para hacernos felices, y nos hacen felices educándonos.
AMS nos puso una canción de Mozart, quien hizo música de un gran optimista.
Pero la Revolución Francesa está a punto de estallar.
La alianza del poder racionalista y el Estado, transforman de manera pragmática el viejo

Derecho.
Los déspotas ilustrados no son idiotas. Ellos realmente creen que las ciencias modernas
aplicadas a la sociedad sí serían capaces de resolver la mayoría de los grandes problemas.
Esas ciencias modernas, sobre todo, son dos: la Economía Política y el Derecho Natural.
Creen que con éstas van a poder reestructurarse las relaciones en la sociedad, de tal forma
que de ahí venga la prosperidad, justicia, etc.
Lo que les falló fue la voluntad política de los Príncipes.
Con este preámbulo, podemos entender las aportaciones de los dos personajes que nos van
a interesar: de los matematizadores: Christian Thomasius y Christian Wolf, ahora sí buscan
cómo convertir los principios del ius naturalismo naturalismo en Derecho Positivo.
La sesión pasada íbamos a hablar sobre los MATEMATIZADORES DEL IUS NATURALISMO
RACIONALISTA.
El fin principal de hacer relación entre Ilustración y ius naturalismo racionalista es ver cómo se
soluciona el problema de positivizar el Derecho Natural. No es un problema jurídico, el
problema es un político, de voluntad política. ¿Cómo hacemos que el Derecho Natural
Racionalista se haga Positivo? Es un problema de legislación. ¿Cómo se resuelve? Gracias a
la alianza entre el Derecho Natural Racionalista y el Despotismo Ilustrado (de la Ilustración),
porque en la ideología ilustrada el Príncipe va a construir la sociedad, según las luces, según
las nuevas ciencias (principalmente Eco Política y Derecho Natural), en aras de la felicidad
del pueblo.
101
Lo anterior se parece al PRI. Pero la gente no sabe lo que quiere. ¿Por qué? Por
ignorante, supersticioso, porque está dado a los vicios, etc. La gente no tiene idea de nada, no
saben lo que les conviene, porque viven drogados, borrachos, etc. La gente que sí sabemos y
no somos viciosos, que sabemos lo que les conviene a todos los hombres (porque así nos
dice la ciencia), vamos a transformar a TODOS. Vamos a eliminar los vicios despóticamente.
El Déspota Ilustrado, comoquiera que se llame, lo que hace es instrumentar una política de
cambio social. En esa instrumentación, entra el Derecho Natural. Gracias a eso, se puede
positivizar el Derecho Natural.
El Despotismo Ilustrado permite un Reformismo pragmático, que tiende al eudemonismo

legal.
Esta alianza entre el Ius Naturalismo Racionalista la Ilustración lleva a una crítica de todos los
Derechos anteriores. ¿Por qué? Porque los entienden como obstáculo para el progreso,
porque es que estos derechos descansan sobre una nación tópica/casuística. Y lo que buscan
las primeras es la SISTEMATIZACIÓN, o sea, totalmente lo contrario.
Estos sistema criticados descansaban en la autoridad del derecho romano, no en la autoridad

de la razón. Pero los racionalista, no quiere decir que van a tirar el Derecho Romano a la
basura. Sólo critican que no descansan en la razón.
En este contexto, surgen los MATEMATIZADORES.
THOMASIUS (1655-1728). Es un personaje muy interesante. Escribió:

• Fundameta natrua iura et Gentium.
• Fa
Autor extraordinariamente popular. Fue un autor ledísimo. Y esto se debía a lo que él

pensaba. Era un empirista que terminó por hacer del Derecho Natural Racionalista algo
relativo o histórico. Es decir, hasta ese momento, ésta era una Teoría General de los Deberes;
por tanto, el Ius Naturalismo Racionalista era un conjunto de doctrinas más o menos
abstractas. No podía ser de otro modo, porque si no tendría que convertirse en Derecho
Positivo.
Para él, el Derecho es un orden coactivo, externo y ya. La ética, lo que nos permite saber qué
esta bien o mal, está resumido a potencias internas. En ese sentido, es un continuador de la
Teología Luterana Original. ¿En dónde podemos encontrar en el Derecho Natural? En el
102
comportamiento humano a lo largo de la Historia. Son patrones repetidos a lo largo de la
Historia.
Entonces, lo que ocurre es que Thomasius destruye el edificio de la Ética Social, porque ha
borrado el Derecho Natural. Los deberes no los encontramos en principios abstractos, sino en
la Historia. Por tanto, ya no es posible pensar en el Derecho Natural como un sistema cerrado
de deberes éticos.
Es mucho más sencillo y atractivo, desde el aspecto de la historia, que desde una
antropología a priorísitca. Pero esto es lo más anti-iusnaturalista racionalista porque es
puramente empirista.
Entonces, si el Derecho Natural no es un conjunto de preceptos lógicos, sino son modos de

comportamiento empíricamente encontrados de los individuos, a lo largo de la historia
[completar].
Thomasius va encontrando patrones.
En resumen, lo que hace es romperle el hocico al Ius Naturalismo racionalista, al estilo de

Pufendorf. Ya no es una teoría, ya no es generación de los deberes. Y los deberes no nacen
de la conciencia ética, sino adecuarnos a lo que históricamente hemos hecho todos.
Este asunto hace tambalearse al edifico del Derecho Natural racionalista.
Por ello, podemos explicar que haya sido tan popular, pero también terriblemente criticado.
WOLF (murió 1754) lo criticó. Él era su discípulo. “Instituciones de Derecho Natural y de

Gentes”. Es el resumen que hace el mismo WOLF de una obra mucho mayor, publicada en 9
tomos.
La idea era hacer una obra de texto para sus alumnos.
Lo que hace es volver al D. Natural Racionalista como Teoría General de los Deberes, pero
además (por esto es matematizador y precursor de la codificación) trata de concretar la
equidad social.
Plantea el problema de la concreción de la ética social, se pone a discurrir de las relaciones

que debe existir entre el príncipe y su cuerpo. Se pone a discurrir sobre política. Plantea que
103
la relación entre un Príncipe y sus súbditos es una especie de consorcio12 recíproco de
deberes, para alcanzar el bien común y la felicidad.
Para lograr bien común y felicidad, ¿en dónde encaja el Derecho Natural? Dice Wolf que es
intrínsecamente justo y válido, bueno para todas las épocas. Hay que buscar cómo el Príncipe
postivice ese Derecho Natural. Príncipe, tú declaras al Derecho Natural como los principios
del Derecho Natural.
Wolf plantea un sistema cerrado (dogmático) de Derecho, en donde no hay huecos

posibles, porque todo está lleno por los principios del Derecho Natural. ¿Pero cómo hacemos
esto? Pues está fundado en los principios del Derecho Natural. Por ende, cualquier laguna
que tenga el Derecho Positivo podrá ser colmada por el Derecho Natural.
Al mismo tiempo, WOLF está planteándose como un anti-empirista, contra Thomasius, ya que
para el, el Derecho Natural Racionalista, estos principios no provienen de la historia, sino son
obras de deducciones y axiomas comprobables matemáticamente. Que tienen veracidad
lógica.
El mismo WOLF propone un plan sistemático para la legislación de Prusia. Además, a partir
de él, las decisiones nacen de conceptos sintéticos, que son el fundamento científico. De un
concepto derivamos otro. Ya no descansa en la autoridad del Derecho Romano, como en la
Época Medieval.
No todos los ius naturalistas racionalistas fueron igualmente populares, no fueron igualmente
leídos, ni fáciles.
Hay ius naturalistas racionalistas menores, los de segunda línea.
AUTORES DE SEGUNDA LÍNEA hicieron exposiciones introductorias al Derecho Positivo,

impregnadas de ius naturalismo, principalmente dirigidas a los estudiantes. Hicieron una
sistemática del Derecho Romano.
Ø SAMUEL STRYK. Escribió el Usus Modernus Pandectarum.

Ø HEINECCIO. Discípulo de Thomasius. Escribió Elementa Iuris Nature.
Ø JEAN DOMAT. Les Digests, obra importantísima pues preludia el Código Napoleón.
-----
12
México nunca ha entendido este consorcio, sólo pedimos.
104
Con todo esto, podemos entrar a la CODIFICACIÓN. Wolf dio las bases para convertir el
Ius Naturalismo Racionalista en normas positivas.
El Código Napoleón es ius naturalista racionalista. Pero decir que Nuestro código es uno
racionalista, no es muy preciso. Si tomáramos el de 1870, sí es ius naturalista racionalista.
Todos los Códigos que hemos mencionado tienen notas comunes:
Ø No pretenden consignar13 el Derecho existente.

Ø No pretenden recopilar el Derecho que ya existe, ni reformar o continuar el Derecho
existente.
Ø No tienen nada que ver con el Derecho que existe en el momento en que se hacen, lo
cual no significa que haya dejado de haber continuidad de las normas.
ü Tienen que ver, entonces, con el futuro. ¿Por qué? Porque planea el futuro y con esto
alcanzamos la felicidad. Es planear extensamente la sociedad mediante nuevas
ordenaciones sistemáticas creadoras que permiten un diseño del futuro.
ü El Código no es más que una ordenación de conceptos de los axiomas del derecho
natural racionalista, que forman un sistema cerrado. Y el fin de esos sistemas es la
felicidad.
ü Ahora, según quién haga estos Códigos tendrán tonos distintos. Habrá códigos que
descansan en despotismos ilustrados distintos dependiendo del Príncipe. Tanto en uno
como en otro, se supone que el Derecho Natural Racionalista codificado es un
Derecho materialmente justo, porque depende del Derecho Natural. Y éste es el que
conviene a todos los hombres, de todas las épocas y lugares.
Por ejemplo, el Primer Código Civil que hubo en América fue el de Haití. Es un Código que
nace de la Revolución Haitiana, que fue de los esclavos negros contra los blancos y mestizos,
a los cuales terminaron de echar prácticamente. Y los negros que no sabían hacer nada,
hicieron su Código, sacado principalmente del Código Civil Francés.
¿Cómo funcionó el Código? Es el eudemonismo legal lo que explica esto. “La fuerza del
Derecho Natural nos hará cambiar”.
El Código Civil de Oaxaca era algo parecido a esto. La gente no sabía leer ni escribir. Muchos
no hablan ni siquiera español. Sólo la élite fue la que se valió del Código Civil. Pero ellos
creen que contiene un Derecho intrínsecamente válido.
13
Consignar.- Asentar opiniones, votos, doctrinas, hechos, circunstancias, datos, etc., por escrito, a menudo
con formalidad jurídica o de modo solemne.
105
Ahora, los Códigos verdaderamente ius naturalistas racionalistas son un instrumento

revolucionario.
El Código Napoleónico no es fruto del pasado. Los juristas que están involucrados en estos
Códigos frecuentemente no son expertos en el Derecho Positivo. O a veces ni siquiera son
juristas.
Por eso WIACKER dice que los CÓDIGOS son anteproyectos para un futuro mejor, es un
plano de cómo debe ser la sociedad del futuro. Si tú aplicas esto a las Constituciones, también
son Códigos.
Los Códigos, por tanto, suelen violentar las tradiciones propias. Por eso son actos
revolucionarios. No sólo pueden provenir de la violencia, sino vienen a violentar a la
sociedad… La realidad es que el Ius Naturalismo Racionalista no es materialmente justo, dice
AMS.
ENTONCES, los señores de ese entonces no tenían nuestra experiencia. Por eso
entendemos su optimismo ético, creen que la sociedad va a cambiar. Creen que con la ley,
te voy a educar. Pero sabemos que la Ley no es una varita mágica.
El optimismo ético nace del propio Derecho Natural Racionalista, pues pensamos que el
Derecho Positivo es intrínsecamente justo.
Otra cosa que permite entender este optimismo es el eudemonismo legal.
Los Códigos ius naturalistas racionalistas fueron muy bien acogidos por la Burguesía. ¿Por
qué? Porque se ha dado una transformación en el mundo económico. Recordemos que nos
encontramos en la época de la Revolución Industrial, que genera un capitalismo distinto que
supone dos cambios brutales:
• El uso de la tierra. El uso capitalista tradicional de la tierra es “renta y prestigio”,
acumulación; ahora, se ve a que tierra es igual a capital. La tierra es una parte
fundamental de la estructura del capital, que sirve para transformar industrialmente las
cosas, porque lo que exige son cosas nuevas para Europa. Es especulación, es
producir.
• El valor del trabajo. En el mundo medieval, por ejemplo, el trabajo no es una
mercancía; ahora, sí lo es. El trabajador se alquila.
106
Esta nueva Burguesía le favorece mucho la Codificación, pues el Derecho Natural
Racionalista plantea la absoluta libertad. Este ambiente coincide con el surgimiento de la
Teoría Económica por excelencia: Adam Smith “Dejar ser, dejar pasar”.
Todo esto conspira para que el Código sea un instrumento revolucionario de esa
Burguesía. Y como el siglo XIX es el siglo de las burguesías, se empieza a expandir. Creen en
la fuerza transformadora del Código.
Los primeros códigos que no son plenamente racionalistas:
• Código Civil Braviera.

• Código Civil Prusiano. Gran Código Civil moderno.
• Código Civil Austriaco o Teresiano.
Disentimos porque no son revolucionarios. Ninguno de ellos descansa sobre una gran
revolución, sobre la transformación radical de una sociedad. Son Códigos asociados todavía
al Ius Commune tardío, son reordenaciones del Derecho viejo.
El primer Código integralmente Derecho nuevo y revolucionario, el gran modelo:
• CÓDIGO CIVIL DE NAPOLEÓN DE 1804.
Francia, antes del Código, estaba dividida jurídicamente. Había tierras del norte de Derecho
Consuetudinario, donde no había habido recepción del Ius Commune y, por tanto, no era
Derecho Positivo.
Tenías también las tierras del Sur de Derecho Escrito. Y, por tanto, era Derecho Derivado del
Ius Commune. Y se había desarrollado un muy rico Derecho Real, que se expresaba en
ordenanzas reales. Ordenanzas del Canciller de …
Todo esto, todo este conjunto jurídico no influyó directamente en la formación del Código Civil.
Más bien influye a través de la doctrina. Concretamente la obra Jean Domat, y de Roberto
José Potier [sic].
E influye enormidades la LEGISLACIÓN REVOLUCIONARIA. Influye de dos modos:

1) A través del desmantelamiento del antiguo régimen. El Código surgió de la sangre de la
Revolución, porque contiene tal cantidad de elementos revolucionarios que no podría
ser de otro modo.
2) Gs
107
A lo largo del período revolucionario, se van a dar proyectos del Código Civil.
Rodolfo Batiza à “La Codificación”, parte histórica.
Proyecto D’Oliver
Se basaba en el Código Civil de todos los pueblos o leyes dictadas por la naturaleza y la
razón (primer trabajo de este tipo que se había hecho, se parecía al Derecho Romano,
porque el Derecho Romano estaba disfrazado, había una coincidencia entre el Derecho
Romano y las leyes dictadas de la razón). Las fuentes son las costumbres de París, el
Derecho Romano, etc. La razón natural, es una especie de razón, equidad y Derecho
Positivo. Él finalmente es un jurista, formado en el Derecho de verdad, sabe lo que dice. El
proyecto tiene una serie de máximas racionalistas. Las características del Código son:
• Brevedad: solo 450 artículos.
• Separación del Derecho Natural del arbitrario, razón vs positivo. Sigue a Domat, dice
que la finalidad del Código es la felicidad y, por esto, la autoridad del Código debe ser
exclusiva, no puede compartir su autoridad con otras fuentes del Derecho; es el nuevo
centro de toda la actividad jurídica. Los principios del Derecho Natural informan a la ley
y debe ver por la igualdad de todos.
• Debe vivirse bajo el imperio de la ley aunque ésta tenga lagunas, porque es mejor el
imperio de la ley que el del magistrado arbitrario. Esto les preocupaba mucho, porque
el arbitrio judicial era poco claro, o poco transparentes, frecuentemente los jueces del
antiguo régimen ni motivan ni fundan sus sentencias. Lo que pasa es que el Derecho
no es claro ni transparente. Y esto es lo contrario a lo que se busca. La felicidad
equivale al goce más abundante y el disfrute de los bienes. Para lograr esto, se hace
por medio del legislador: eudemonismo legal.
Proyecto Filipau
Proyecto de Legislación Civil en el cual se propone sustituir a las numerosas costumbres por
un Código general y simple. Se quiere acabar con la diversidad jurídica.
*La diversidad jurídica es lo contrario al derecho natural racionalista para que un Estado
haga un ley para todos.
Las fuentes son las leyes primitivas de la naturaleza. Se dividió en dos libros: 1) personas, 2)
cosas y sucesiones
Admiten la nobleza, el clero. Es poco revolucionario, poco desarrollado. Este proyecto nunca
llega a ninguna parte.
108
Fundada en el eudemonismo legal.- La ley es la forma para alcanzar la felicidad del pueblo.
Proyecto Durant
Proyectos de Canvacer.
Proyecto Jarmineau
Proyecto del año 1800 inspirado del 3er Proyecto y algo de Jarmineau
Lo que tenemos que decir son características que tenía que tener el Código, según los
proyectos:
Ø D’Oliver. Basó su trabajo en un trabajo privado anterior que tenía el nombre de Código
Civil de Todos los Pueblos o Leyes Dictadas por la Naturaleza y por la Razón. Ésa es
la pretensión que tienen.
Las máximas racionalistas que contiene:

• Que sea breve.
• Conciso.
• El fin del Código es la felicidad, y frente a éste no hay más Derecho, porque
descansa en el Derecho Natural.
Dice que debe dividirse bajo el imperio de la ley, aunque ésta tenga lagunas, pues
reposa en el Derecho Natural. Es mejor la Ley que el arbitrio del magistrado.
Ø Filipau. Las fuentes de su proyecto son las fuentes primitivas de la naturaleza. La ley
es la forma de alcanzar la felicidad del pueblo. Su proyecto: Proyecto de Legislación
Civil en el cual se propone sustituir a las contradictorias costumbres que rigen Francia
por un Código General y Simple. Viene a poner una sola fuente del Derecho.
Ø Durant. Idea de la unificación es todavía más brutal y dramática. Es un plan de un

Derecho Uniforme. Y esta idea viene de la igualdad jurídica uniformadora. Estos
nuevos proyectos provocan cambios en algunas instituciones. AMS nos dijo que el D.
Romano era usado por estos personajes, el asunto no era un cambio profundo en las
normas, sino que se trata de emplear el D. Antiguo Romano con otras bases
metodológicas que ya nos explicó. Esto no significa que todas las instituciones pasaran
al nuevo Derecho sin más, porque si no, no habría sido así.
109
Estas son instituciones “termómetro”, porque con eso se mide el agua a los camotes,
para ver cómo cambian las instituciones. Son esas instituciones que venían del
Derecho antiguo, que iban a entrar en conflicto con pretensiones del mundo
revolucionario. Ejemplo relevante: depósito irregular y el mutuo con intereses,
prohibidos en el antiguo derecho, se acepta ahora porque, en los contratos, lo que
importa es la voluntad de las partes. Con esto, se aceptan las premisas del libre
cambismo de Adam Smith y Compañía. Otro ejemplo: divorcio vincular. Antes no se
aceptaba, sólo la nulidad canónica o la separación de cuerpos. Aquí aplica la
secularización del contrato de matrimonio.
Éste es el p
Ø 3 Proyectos de Canvacer.
Ø Primero. Proyecto formado por una Comisión donde destacan personas importantes.
Es un proyecto con una parte general que dice que la ley es para y la felicidad del
pueblo. Entonces, la ley tiene que ser simple para que todos la entiendan. Pocas leyes
bastan al honrado. Debe haber unidad y armonía entre la forma política y la legislación.
Y de la forma política nace la legislación. Admite una igualdad total.
Ø Segundo. La Ley tiene que garantizar una serie de derechos: ejercicio de derechos
político que garantiza la voluntad, ejercicio de los derechos civiles que garantiza la
felicidad y la moral pública. Misión del legislador: ordenar, disponer los elementos
de la sociedad, su sabiduría es la garantía de la salud moral pública. Esto porque
la Rev. Francesa ha establecido dos importantísimos dogmas jurídico-políticos: la
Soberanía Popular (el pueblo no se equivoca al escoger a sus legisladores, y éstos no
se equivocan nunca como Poder) y la División de Poderes (cada cual tiene su misión,
no pueden invadirse). Estos dos principios sobre los cuales tiene que sostenerse la
Codificación Revolucionaria. Y aquí vemos cómo la ley es la única fuente del Derecho.
Todos los Derechos Civiles son o se reducen a tres cosas: 1) ser dueño de tu persona
(derecho de libertad); 2) tener bienes para satisfacer mis necesidades (derecho de
propiedad); y 3) poder disponer de mi persona y de mis bienes (derecho de Contratos).
Le criticaron que era demasiado conciso. Y así trajeron el siguiente proyecto

Canvacer.
Tercero.
*García Máynez, exégesis.
110
PROYECTO DEL AÑO VIII
Los juristas sirven para interpretar la Ley, a partir de la propia ley.
Plenitud hermenéutica.- Todo sale de la Ley.
Cosas importantes de este proyecto:
• Las leyes no son actos de poder. Son actos de justicia y de razón. Ésta es la base de la
plenitud hermenéutica. Primero, pensar que las leyes son actos de razón, no de
poder. Esto es una idiotez, según AMS, pues las leyes sí son actos de poder.
Frecuentemente, descansan en algo racional, pues la gente no es idiota. También
ocurre que lo que nos parezca racional hoy, no nos lo parezca en 200 años.
• El otro principio en el que descansa la plenitud hermenéutica, es que no se puede
prever todo. Por tanto, siempre habrá lagunas en la ley. Por clara y precisa que sea la
ley, no siempre tendrá una inteligencia unívoca. No siempre leeremos el mismo texto
de la ley y entenderemos siempre lo mismo. Puede ser que seamos idiotas, o que el
legislador sea idiota. La ley puede ser oscura.
• Por virtud de esto, se necesita interpretar la ley. Aquí es donde entran jueces y
juristas, porque tienen que interpretar la ley. ¿Cómo? Tienen que conocer el espíritu
de la ley, que se alimenta de la ley, que aunque la ley pueda ser oscura, pero la ley
descansa sobre la razón, y los principios que la forman son fecundas en cualquier tipo
de consecuencias. Por ende, la interpretación que hacemos de la ley, surge de la ley
misma. Los parámetros para hacer la interpretación están contenidos en la misma ley.
• De esta forma, la ley forma un sistema cerrado. Cada Código es un microcosmos
que forma toda la interpretación del Código. Todos los Códigos del sistema jurídico
forman este macrocosmos a partir del que se puede interpretar. Fuera de eso, no hay
nada. Es un sistema cerrado.
La plenitud hermenéutica está apuntalada por dos principios político-jurídicos:
• Soberanía popular o nacional.

• División de poderes.
A partir del 1800, se abrió una información pública acerca del proyecto del año VIII. Este
someter al público no significa someterlo al populacho, sino a la opinión pública formada por la
gente que sabe leer y escribir y que lee periódicos.
111
El mismo Napoleón intervino sólo en adopción y divorcio, porque estaba casado con Josefina
de Boirné, quien no le había podido dar hijos.
El jurista más importante es Portalis. El trabajo se publica el 21 de marzo de 1804.
Las tres cuartas partes provienen del proyecto del año VIII.
Dividido en:
§ Introducción.
§ Personas.
§ Cosas.
§ Sucesiones y obligaciones.
Del Código Napoleónico no es el único el Civil. Hace el Código de Comercio (1807), Código
de Procedimientos, Código Penal, Código de Instrucción Penal. Todos estos Códigos
formaron un sistema jurídico positivo francés. Es un solo universo, un solo sistema.
Desde el punto de vista jurídico, para efectos de la interpretación e integración de las normas,
lo único que existe es lo que hay en el universo.
Características del Código Civil Napoleónico:
Ø Lenguaje sencillo, claro, elegante.

Ø Recoge las aspiraciones (burguesas14) económico-jurídico-políticas franceses, que son
principalmente dos:
1) individualismo frente al corporativismo (esto permite entender las
transformaciones jurídicas; por ejemplo, la individualización de la propiedad);
2) igualitarismo, construir una sociedad igualitaria. Esto permite entender que el
principio de la libertad triunfe como la fuente principal de las obligaciones. La
libertad de contratar, de trabajo, económica.
Ø De gran optimismo ético. Se piensa que después de la Revolución, vendrá un
momento dorado. Este optimismo proviene de las lógicas de afectos y místicas…15
Gustave Le Bonne escribió una serie de libros que se refieren a la psicología de las
multitudes. Las personas individuales razonamos, pero las multitudes no razonan. Las
revoluciones las hacen las multitudes. Los momentos que son revolucionarios, las
multitudes, no piensan racionalmente, sino según lógicas de afectos y místicos. Esto
14
Ellos querían seguridad jurídica-política, y eso lo brinda el Código. Y en todas partes en donde existe esta
clase con esos anhelos, el Código se va a expandir.
15
AMS nunca había dicho esto en clase.
112
permite entender el optimismo más extraordinario que resulta en el Código Civil de
Napoleón.
Ø Esto lo piensan porque el Código es la razón Codificada. Además, si el Código tiene
plenitud hermenéutica, siempre que se interprete y se colmen sus lagunas,
produciremos seres humanos racionales. Esto permite entender por qué es el primer
Código racionalista, porque va siendo recibido en bastantes partes del mundo. En el
Siglo XIX, la civilización francesa tiene una fuerza expansiva y una fuerza brutal. Es
como la civilización gringa el día de hoy. El que no sabía francés, no sabía nada.
Y el Código Civil es de Napoleón, no cualquier personaje. Es antipatiquísimo, pero es

fuera de serie. Es muy fácil entender por qué la Rev. Francesa y luego Napoleón
dominan toda la historia occidental del Siglo XIX. Todo esto ayuda al extraordinario
éxito.
Ø Fue instrumento de la uniformidad política y jurídica. Jurídica porque había zonas

distintas y ahora no, jurídica porque no hay más fuentes del Derecho vivas que la Ley.
La diversidad de fuentes (costumbre, principios generales del Derecho), se va al
escusado. Política por el igualitarismo que subyace en el Código Civil de Napoleón.
Todos vamos a ser iguales ante la Ley.
Con diferencias de matiz, la fuerza expansiva llegó a su recepción en España, Italia,

Luxemburgo, toda Latinoamérica empezando por Haití. En Egipto.
El Código obedece el liberalismo económico y político, que es el sistema que va a

triunfar en todas partes. Esto permite entender por qué frecuentemente la implantación
del Código proviene de revoluciones. Porque sustituir la propiedad corporativa por la
individual, eso no es fácil. A nadie le gustan que le quiten sus cosas.
*Desde 1810 hasta 1876 en México, es un proceso revolucionario de

descorporativización de la sociedad corporativa. Así nos hace sentido que a
la gente no le gusta que le quiten sus cosas.
*Fuentes materiales de los proyectos: El Derecho Romano racionalista como lo entienden

Poitier, Domain. Éste no es Derecho Romano Clásico ni Ius Commune, sino como lo
entienden ellos.
Fin de Napoleón para hacer la Codificación: quería brindarle estabilidad; quería transformar
la sociedad.
113
*Uno de los grandes impulsos de la Revolución Francesa es impulsar la educación. La Ley
llegaba a través de versiones impresas y, aunque no lo creamos, la Ley se leía públicamente.
El Código Civil de Napoleón crea una Escuela Exegética Francesa.
ESCUELA DE LA EXÉGESIS
No solamente hay exégesis del Código Civil, sino de todos. Y no solamente es francesa, sino
donde también se recibió el Código Napoleón. Esto nos permitirá entender por qué nuestras
clases de Civil son como son. Los profesores dicen: “Lea usted el Artículo 1245”, hace un
comentario exegético y así nos vamos.
Idea central: El Derecho se agota en la legislación. Gigné: “Yo no enseño Derecho Civil, yo
enseño el Código Civil”, porque para ellos no hay otra cosa que el Derecho Legislado.
Por eso hay una brecha entre la jurisprudencia, la doctrina. Ya no sirven para nada. La
legislación es fuente viva, la doctrina es fuente muerta.
Cuando hablamos de la Legislación Napoleónica y de esta escuela, hablamos de formas de

positivismo legal. El derecho se agota en la Ley.
Se hace una brecha enorme entre la Legislación y la Jurisprudencia creativa de los jueces,
porque ahora los jueces por virtud de la división de poderes, se van a dedicar a juzgar, o sea,
a interpretar y colmar la ley. Entonces, en principio el juez no puede crear nada. La
jurisprudencia es un asunto servil. El juez es un esclavo de la Ley. La doctrina son opiniones
más o menos académicas, y la jurisprudencia se reduce a buscar qué es lo que quiere decir
el legislador.
Juristas y jueces son esclavos de la Ley, porque deben aplicar la Ley literalmente. Hay un
Artículo expreso en nuestro Derecho que dice que todo se resolverá “a la letra de la ley”. Y
dedicarse a interpretar esta letra significa no quitar ni poner nada nuevo.
La idea que subyace es que el Código es un sistema cerrado, que tiene plenitud
hermenéutica. Si hay una laguna, hay que interpretar el Código analizándolo, deduciendo del
sistema para encontrar lo que el legislador quiso decir. ¿Por qué? Por la soberanía popular,
porque la ley viene del legislador, y éste de la soberanía popular. Piensan que ésta no se
equivoca.
Por tanto, la ley goza no solamente de ser la razón codificada, sino que también goza de
plena legitimidad política.
114
La función de los juristas es hacer comentarios exegéticos, siguiendo este método que
plantea García Máynez. Todo lo anterior tiene una razón: el juez no puede dejar de resolver
las controversias por silencio de la ley, y se le obliga a resolver todo.
Puede acudir a los principios generales del Derecho; a los que la ley menciona. Los que no
están en el sistema, no existen para efectos de la interpretación o integración que debe hacer
el juez.
Esto lleva a que además la única interpretación plenamente válida de la ley, que es
verdaderamente auténtica, no sea del juez, sino del legislador.
Todo esto lleva a que se vea que fuera de la Ley no había nada. Lleva a la necesidad de
fundar y motivar las sentencias. Tienen que decir por qué y de dónde. Esto nos lleva al
Positivismo Legal.
El método de estos juristas es analítico-deductivo. Como surge todo y se queda todo en la

Ley, se convierte en un método profundamente científico y antihistórico, hiperpragmático,
porque dispensan de todo análisis distinto de la Ley.
Esto parece llevar a una negación del propio Ius Naturalismo. Al negar la Historia, la Ética, la
Sociedad, como parte del Universo de la Interpretación, ¿no están llevando por el borde el ius
naturalismo? Depende cómo lo veamos. Ellos no se enfrentan como una Teoría General de
los Deberes, porque están fuera de la interpretación. Ese no es el objeto de los juristas.
Ahora, regresamos a una Ley como la de los medievales, como la de los glosadores.
Dimos la vuelta completa. En el fondo, la actitud de los exégetas frente al texto de la
Ley es análoga a la actitud de los glosadores frente al texto del Digesto.
Realmente, la exégesis no está preocupada por los valores sociales, ni por lo que está bien o
está mal, simplemente porque no les interesa. Es que la Época de Oro de esta escuela son
los 1880s.
¿Quiénes representan la Exégesis francesa?

Ø Florencio de Molombe (murió 1887). Tiene un curso del Código de Napoleón en 26
tomos.
Ø Teodoro Troblon (1869). Tiene un Derecho Civil explicado según el orden de los
artículos del Código Napoleón.
Ø François Laurean.
Ø Aubry y Rau (1887). Escriben un curso de Derecho Civil francés en 8 tomas.
115
Ø Baudry Lacantinerie (1913). 29 tomos de un trato teórico y práctico del Derecho Civil.
Ø *Planiol, Ripert, Bonecasse no son exégetas.
¿Qué le pasó a la exégesis francesa? Primero por una razón interna…

Ø Se les agotó el método. Se le hicieron muchísimos comentarios y se les agotó el
método de interpretar un texto de 2500 artículos. Si tu universo lógico es la ley, eso es
muy limitado. El que los hace pomada es François Gény, en un libro que publica a
finales del siglo XIX. Esto permite entender la siguiente razón.
Ø La exégesis está íntimamente identificada con el Estado individualista, burgués
del Siglo XIX. Podrías decir que este Estado ha sido parido por estos juristas, los que
han articulado ese Estado son estos juristas. El movimiento de la Codificación tiene de
mancuerna al Constitucionalismo. El Estado liberal burgués empieza a entrar a una
profunda crisis a partir de los 1850 paulatinamente, época de las grandes
revoluciones. De ahí viene la crisis de los exégetas, se hunden en el mismo barco.
Hay una parte del mundo Occidental civilizado, en donde no solamente no hay recepción del
Código Napoleónico, sino que hay una crítica demoledora de él. Ése es el mundo germano
parlante.
La situación política de los territorios germano parlantes no ha cambiado mucho desde la

última vez que hablamos de ellos, pero la situación nacional sí ha cambiado muchísimo,
PORQUE los alemanes han sido violentados por Napoleón y Francia. La Revolución Francesa
es casi el pítome de todo lo que los alemanes no querían.
La reacción de los alemanes frente a Napoleón es extraordinariamente negativa, porque

Napoleón es especialmente violento con el mundo alemán. Se ensaña en dos lugares:
España y Alemania.
Por lo pronto, lo que hay que entender son los prolegómenos de esta reacción, que se llama
ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA.
Es una reacción profundamente contraria a la base de la Codificación: el ius naturalismo

racionalismo. ¿Y Wolf? ¿Thomasius? ¿Por qué reaccionan así?
¿Cómo ahora no nos gusta la Ilustración? La consideran a-científica, critican los excesos a-
científicos de la exégesis en el Derecho, la petrificación del Derecho. Esto es disputable e
interesante.
***Corshacker
116
Hay tres raíces de la Escuela Histórica Alemana:
Ø El Historicismo. Es un corriente filosófica que se refiere a la Historia que, en resumen,

dice “todo es Historia”. Somos puro devenir. Puro movimiento. Pura mutación. El
pasado no existe, el futuro no existe. Resulta ser que el presente tampoco, porque el
presente no es más que el puente entre el pasado y el futuro. El momento presente
acaba de pasar. No hay presente, no hay pasado, no hay futuro. Porque nuestra
naturaleza es la mutabilidad. Si estamos en el permanente tránsito entre ser y no ser,
¿qué naturaleza tenemos? No es humana. Si no hay naturaleza humana de ese modo,
tampoco hay Derecho Natural. Esto no existe. Además, no tiene ninguna verificación
empírica, son abstracciones. Es onanismo intelectual. El Derecho Natural y el
Historicismo se repugnan.
§ No podemos estudiar al hombre de manera universal, sino universal, porque las
circunstancias son irrepetibles, el hombre no ha sido ni será igual.
§ Lo que nunca hace el Historicismo es adjetivar la Historia; es decir, no la califica,
no la juzga.
§ Es una corriente sumamente relativista. Todo depende del momento y de las
circunstancias. Por lo tanto, también es una corriente sumamente humana.
§ “Estoy buscando los orígenes de mi Historia, para conocer mi realidad”,
sostenían.
à PRECURSORES DEL HISTORICISMO
GUSTAVO HUGO16
Ø Critica mucho al legislador, es decir, querer basar todos los hechos de la realidad
en la ley.
Ø El Derecho debe ser consuetudinario.
Ø Abogaba por un Derecho más casuístico.
Ø Llega a una conclusión: el verdadero Derecho jamás puede ser un Derecho
Natural.
Ø Es sumamente positivista.
JESÚS MOSSER
Ø Microhistroriador. Se especializa en la cultura de un lugar. Se especializa en una

historia de un lugar, recogiendo la cultura de un obispado.
16
SS cree que más que precursor, ya es historicista.
117
Ø Llega a conclusión parecida a Montesquieu: no podemos aplicar el Derecho en un
país y en un momento determinados, sólo porque en otro país y momento
determinados haya sido aplicable.
JUAN BAUTISTA
Ø Se contrapone al Ius Naturalismo, dice que todo el tiempo estamos en un eterno

retorno porque la Historia es cíclica.
Ø En plena boga de racionalismo, rescata la historia. Por ello es precursor.
MONTESQUIEU
Ø En “El espíritu de las leyes”, comparó constituciones al mismo tiempo, y concluye

que no podemos tener la misma legislación que en otro lugar y en otro momento
determinado. Si lo vas a hacer, tienes que adaptarla a tu realidad y circunstancias.
Ø Por eso, sostiene que el Derecho siempre va a ser diferente en cada Nación y
cada país.
Ø El Romanticismo. Vinculada con el Historicismo. Movimiento alemán que se

contrapone a que la razón puede resolver todo, “las ciencias nos permitirán explicar lo
que no podemos explicar”. No solamente conocemos por la razón. Existe una lógica
de los sentimientos (causa-efecto). La intuición es una forma de conocimiento, pero
de otro valor. El Romanticismo viene a subrayar el mundo de los afectos,
sentimientos y pasiones, como un mundo igualmente válido desde el punto de vista
del desarrollo del hombre. Esto significa muchos cambios. Esto va a suponer la
reivindicación de épocas que los Ilustrados habían considerado oscurantistas; por
ejemplo, las medievales. Obras góticas. Lo que buscan es allegarnos a la realidad o la
verdad a través de las voluntades y las pasiones.
Ø Nacionalismo. El Historicismo y Romanticismo permiten entender que más allá del

hombre universal, del género humano, está el hombre concreto, particular, individual,
que se expresa a partir de un espíritu que no es individual, sino parte de un espíritu
colectivo. Y este espíritu colectivo es la Nación.
¿Qué exalta el Nacionalismo? El sentido de pertenencia, y esto es algo pasional.
Para entender el Nacionalismo, es necesario entender la Historia de Alemania:
118
Alemania en el Siglo XVIII estaba regida jurídicamente en buena medida por el
Usus Modernus Pandectarum. Napoleón va a Alemania y acaba con el Imperio en
1806. Forma la Confederación del Reichtag, compuesta por 16 Estados. Ésta se
disuelve después de la derrota de Napoleón en 1813.
Se crea la Confederación Germana, y se comienza a dar una disputa entre la casa

de Austria y Prusia, contra la primera.
En 1867, se crea la Confederación de Alemania del Norte, que incluye a Austria y

no a Prusia.
En 1870, los Estados del Sur se unen a esta confederación.
Hasta este momento podemos hablar de una unificación alemana. Aquí les importa
tener algo en común. Antes, eso no les importaba. Hasta aquí se puede hablar de
una NACIÓN GERMANA. Su identidad común está en la cultura: en el idioma,
fue lo primero. Estamos en la plena época en que hay Estados-Naciones fuertes.
En este contexto, los alemanes se cuestionan cómo le van a hacer. ¿Qué

necesitan? Si está de moda, voltean a ver el ius Naturalismo racionalista. Y aquí
surge lo que detona la Escuela Histórica Alemana.
Eso de aceptar el Código Civil Napoleón no cuadra con todo esto. Necesitamos un Derecho
Alemán.
El Romanticismo, el Nacionalismo y la visión histórica concentrados en un pueblo se puede

escuchar en la Obertura 1812 “Los Cañones” de Tchaikovsky.
Por lo anterior, hablaremos de THIBAUT.17 Escribe sobre la necesidad de tener un Derecho

Civil común para Alemania (algo parecido al francés).
Sin embargo, SAVIGNY se contrapone a THIBAUT. Era una persona bien estudiada. Era
alemán. Es muy conocido por su libro “Derecho de Posesión”. Es el máximo exponente de la
Escuela Histórica Alemana.
17
Él no es historicista.
119
Ø Sostiene que todo el tiempo nuestra tradición histórica ha funcionado sin normas
universales entre los alemanes. Y si las vamos a implementar, hay que buscarlas en un
nuestras raíces, en nuestras costumbres, no en las de otros lugares.
Ø Savigny no detesta la Codificación, sólo afirma que no debe seguir la sistemática
francesa, sino debemos buscarla con nuestro propio método.
Ø La obra más importante, para efectos de esta clase, es De la vocación por nuestro
tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho (1814). *Es como el acta de
nacimiento de la Escuela Histórica Alemana.
Las principales aportaciones de SAVIGNY:
Ø Rechaza un Derecho Natural Racionalista universal.

Ø Sostiene que sólo existe un Derecho Positivo, porque niega que la mente humana
pueda llegar a axiomas universales, y de éstas se puedan deducir normas jurídicas.
Ø En general, él pondera que el que debe tener bajo su control el Derecho no es el
legislador, sino el jurista, quien es el que conoce la realidad.
Ø El legislador, antes bien tiene que precisar la costumbre para dar seguridad jurídica.
*Ojo, pero sí quieren llegar a una dogmática; no obstante, no voy a establecer que esas
normas son normas porque alguien más las dijo (axiomas universales), sino hay que ver cómo
le funciona a los alemanes; de ahí que se van a la historia.
Al final de su trayectoria, SAVIGNY llega a la conocida “Paradoja de Savingy”. Estudia toda la

tradición romana también. Encuentra el Corpus. Y le encanta, porque encuentra el dogma.
Eso es lo que le gusta.
Admite el Derecho Romano, no porque el Derecho Alemán tuviera que ser Alemán, sino
porque en el Derecho Romano buscaba una obra dogmática.
Para esta escuela hay dos elementos importantes:

Ø Político o popular, dado por el Derecho Consuetudinario, por la Historia.
Ø Técnica, el que dan los juristas.
Vinculan la Historia con la práctica.
Después, la Escuela Histórica Alemana se divide en dos corrientes:
a) Romanista. Crear el Derecho con base en fuentes romanas. Sostiene que para
encontrar el Derecho Alemán, tenemos que irnos a las fuentes romanas. Esta corriente
se distingue porque los juristas estudian latín, tienen formación clásica.
120
Representantes: Savigny, Monsen, Krugger, etc.
A su vez, hay dos subdivisiones:

i. Historicistas. Se dedican a hacer interpolaciones y a criticar las fuentes.
ii. Pandectistas. Se dedican a hacer dogmática civil alemana, crean un Derecho
técnico. Ésta deriva a la larga en la Pandectista. Buscan derecho técnico.
Su máximo resultado, de esta escuela, es una edición crítica del Corpus Iuris Civilis.
Los pandectistas tienen sus propias creaciones y demás.
b) Germanista. Con base en las fuentes germanas. Se tiene que buscar el Derecho en lo
germano, costumbres y tradiciones. Son autores fuertemente influidos por el
romanticismo, su actitud es mucho más liberal con tintes radicales.
Representantes: los hermanos Grimm (juristas). Lo que buscaban con los cuentos es
recopilar el folklor alemán, buscando de puerta en puerta las leyendas tradicionales. No
buscaban que fuera literatura infantil, sino rescatar el folklor. Crearon un Diccionario
Enciclopédico Alemán, tan grande que sólo llegaron a la palabra “fruto”. También tiene
una Gramática Alemana y Mitología Alemana.
BASHOFEN es otro germanista importante. Escribió el Matriarcado. Es precursor de la

Antropología Jurídico.
El otro es BRUNNER.
Otro es BESSELER. Escribe teoría de los Factos Sucesorios y Sobre el origen del
Derecho Racional y de los Juristas.
Otro es VON GIERKE.
La obra culminante de los germanistas es una colección llamada Monumenta

Histórica Germana, en la que se compilan todas las fuentes jurídicas donde se
expresa el Derecho Germánico.
El problema con la corriente germanista es que nunca llegó a establecer la HHA [sic] à
Escuela Histórica Alemana. Por eso, esa corriente no prosperó, sino la Escuela
Romanista, específicamente la Pandectística.
121
Vamos a recapitular el tránsito de la Escuela Histórica a la Pandectística.
La Escuela Histórica está dominada por Von Savigny, es un señor impresionante. Está
vinculado con grandes luchas alemanas. En 1848, hay una lucha, y los liberales lo botan.
De lo que él hace, depende la Escuela Histórica Alemana. Cuando examina la Historia del
Derecho Alemán, encuentra dos componentes: romano (de la recepción) y germánico, el
cual lo desecha. ¿Por qué? Porque no es un Derecho técnico. Lo que él quiere es un Código
Civil Alemán, pero no a la Francesa.
Lo de los franceses no tienen una base histórica. ¿Para qué nos sirve la historia si no es para
saber cómo van a funcionar las cosas? Esto es ideológicamente muy conservador. Alguien
liberal no lo diría. Diría “hay que ensayar cosas nuevas”.
Desecha el ius naturalismo racionalista. El Derecho Alemán no le sirve para hacer el Código
Civil, porque no es técnico, sólo son costumbres que han ido sobreviviendo gracias a un sinfín
de mutaciones por los últimos 1500 años. Eso no sirve para hacer un Código.
Por ello, se va por el lado del Derecho Romano. Cuando se encuentra el Digesto, llega a la
conclusión que ahí se acabó el análisis histórico, porque ya encontró el verdadero Derecho
Alemán: el Derecho del Corpus, concretamente el Digesto. Deja el método historicista y se
aboca a un estudio dogmático de las Pandectas.
¿Esto para que sirve? Para construir un sistema de conceptos jurídicos, que no existe en el
Derecho Romano, ni en el Digesto, ni en ninguna otra cosa.
La visión sistemática del Derecho es más simple. El Digesto no lo tiene.
Von Savigny se preocupa por construir los conceptos, a partir de la tópica. En esto, Savigny
se nos muere, pero deja un libro muy importante: El Derecho de las Obligaciones.
Totalmente dogmático.
En resumen, tenemos la Escuela Histórica que se dividió en dos:
a) Romanista. Crear el Derecho con base en fuentes romanas.
A su vez, hay dos subdivisiones:

i. Historicistas. Se dedican a hacer interpolaciones y a criticar las fuentes.
122
ii. Pandectistas. NO MÉTODO HISTÓRICO. Se dedican a hacer dogmática civil
alemana, crean un Derecho técnico. Hacen conceptos. JURISPRUDENCIA
DE CONCEPTOS.
b) Germanista. Con base en las fuentes germanas. BRUNNER, etc. Siguen existiendo
por mucho tiempo. Lo que da al traste con esta rama es la Segunda Guerra Mundial.
¿Por qué? Porque muchos autores se vieron atraídos por ideología nacional socialista.
ESCUELA DE LAS PANDECTAS: CÓDIGO CIVIL ALEMÁN Y SUIZO
Con la actitud de Von Savigny, podemos ver cómo deja la Historia, y se queda con el Corpus
para ser la base de un Derecho científico alemán.
Se transita del Historicismo a la Sistemática.
También se conoce como Jurisprudencia de Conceptos o Positivismo Científico Alemán.

¿Por qué se llama así? No hablamos de Comte. Nos estamos refiriendo sobre algo que
habíamos visto, es decir, son personas que agotan el Derecho en una de sus notas positivas,
que es la Doctrina, la obra de los juristas.
El iniciador de esto es:
PUCHTAN (murió 1846). El papá del asunto. Tiene una historietita que explica en términos
comtianos (evolucionistas) cómo surge el Derecho. El Derecho es fruto del espíritu del pueblo,
pero éste no es capaz de crear un Derecho científico, ni técnico, ni nada que se le aproxime.
Tuvo que existir alguien que le diera a esta vaga construcción jurídica una expresión
concretas: el rey sacerdote. Luego, éste deja su lugar al jurista.
*Este tipo de rollos teóricos, medio antropológicos, son típicos del siglo XIX. La gente piensa
más en término evolucionistas. Esto no tiene ninguna base empírica, es algo puramente
teórico. En el Siglo XIX ante el tipo de sociedad que hay, debe de predominar el elemento
científico sobre el elemento popular.
Es decir, el jurista tiene que prevalecer en la concretización del Derecho sobre el volkgeist.
Pero no viene a aniquilarlo, sino que se convierte en vocero del espíritu del pueblo.
Por ello, el Derecho se agota en lo que diga el jurista, porque éstos tienen una posición alta
en la sociedad alemana. Los alemanes son muy jerárquicos hasta el día de hoy. Tiene que ver
123
con la estructura de la nobleza alemana, con la creación de las grandes creaciones burguesas
alemanas.
En esa sociedad, los juristas ocupan una posición mucho más arriba de lo medio alto, porque
son formados en las universidades. Y ahí no entraba cualquier pelagato. Los abogados, ahí,
no eran abogados, sino doctores. Frecuentemente, sus tesis son obras que se conservan en
la Biblioteca como obra de consulta permanente.
Además, estos señores son ricos. No provienen de los oficios. Son señores socialmente muy
bien colocados.
Lo que ocurre es que el jurista, en esa época, parte el queso. Tiene un saber muy importante
para la construcción de la Nación. Además, son de cierta posición económica y social. Y tan
pronto surja el Estado Alemán, se convertirían en los altos burócratas.
El Derecho se va a agotar en la actividad de los juristas.
Ahora bien, ¿a qué se dedican estos personajes de la Pandectística? A construir conceptos.

Su preocupación es dogmática, ellos sí quieren definir, clasificar.
Su actividad es:
Ø Puramente intelectual, se enfrentan a un texto y no les importa su origen histórico.
Ø No tiene que ver con la práctica, ni con nada empírico, ninguna preocupación social.
Esto es lo que hace que la Pandectística haga tabla raza con la realidad. No les importa nada
la realidad del Estado Alemán.
Se preocupan por las realidades del Derecho. Ellos desprendieron la realidad social de las
realidades jurídicas. Es un concepto formal. El Derecho está formado por realidades lógicas.
Esto no tiene nada que ver con los valores.
Les importa un cacahuate lo que está bien o está mal, les vale un soberano pepino la justicia,
la equidad, los conflictos sociales, etc. Son cosas que no les toca. No es de su resorte. Eso
está para los políticos, sociólogos, etc.
Los juristas se dedican a la construcción de conceptos, porque el Derecho son realidades

lógicas. Esto se parece al Positivismo Legal de la Codificación, se parece a nuestros
amigos exégetas franceses. No les interesa la sociedad, ni la realidad, la ética, etc.
124
También, como pasaba en el mundo de la exégesis, estos señores nunca se enfrentan a los
valores burgueses de la sociedad de su época, con la tradición judeo-cristiana. No les
preocupa. No se oponen. No batallan, porque les vale un cacahuate.
El Derecho queda convertido en una forma lógica, muy brillantes, precisas, técnicas,
científicamente muy seguras, pero totalmente frías, abstractas, porque un principio
fundamental de la Pandectística es que toda ordenación jurídica es un sistema organizado
e independiente de normas; por tanto, todo en él es perfectamente deducible mediante
operaciones lógicas, que incluye el –
La propia lógica es en la que descansa este Derecho; en la exégesis, descansaba en el Ius

Naturalismo Racionalista.
Un jurista hace descansar la obligación en una forma.
En la ordenación jurídica, otro principio: no existe la pretensión de reflejar principios del

Derecho Natural, porque el Derecho no está vinculado con esas cosas, sino con formas
lógicas.
El sistema jurídico concebido así es como el Positivismo Legal Francés, con plenitud
hermenéutica. No porque la ley sea fecunda en principios y soluciones, como decían los
exégetas. En la pandectística, descansa en que los conceptos lógicos pueden resolver
todas las cosas imaginables. Creen que los conceptos son capaces de resolver todo lo que
podemos imaginarnos, todo tiene solución. El juez que integra el Derecho, cuando lo hace en
la Exégesis, no halla el Derecho, descubre algo en la ley (su espíritu). Aquí no: aquí crea una
nueva teoría.
Para todo esto, la formación que requiere el jurista es una extraordinariamente técnica; es
eminentemente un personaje formado en la Teoría del Derecho, no en la Filosofía. Estos
personajes se forman de un modo totalmente distintos a como se formaban previamente. Se
forman en el rigor de la técnica, y en un ambiente profundamente pragmático y antihumanista.
Lo que sí es que son de una perfección técnica válida.
Esto les permite entender que la crisis de la Pandectística coinciden, en algunos puntos, con
la Escuela de la Exégesis Francesa:
Ø Cuando el Estado burgués individualista entra en crisis, la Pandectística entra en crisis,

porque no es capaz de ofrecer soluciones a esa sociedad.
125
Ø Es una sociedad muy convulsa, en una situación de decadencia brutal. Los juristas,
ante los problemas, avientan conceptos y formas. Pero los problemas no se resuelven
con formas, sino con soluciones de carne.
La primera crisis no fue ésta, sino ésta:
Ø Los juristas tienen que aliarse con el Estado para que los juristas obtengan sanción
legal.
Ø Ya hicieron el Código, ahora tienen que dárselo al legislador para que lo haga vigente.
Escupieron al cielo y les cayó en la cara.
Con esto, pasa una cosa terrorífica: ¿dónde queda la soberanía del jurista? Queda por debajo
de la del legislador. Se vincula el Positivismo Científico y el Positivismo Legal.
Al jurista, les queda el papel de someterse, agacharse, al igual que los franceses.
Por eso, terminaron agachándose al nacional socialismo. Cuando llega el momento de sacar
la casta, ya no pudieron hacer nada. Los castraron, quedaron en el mundo de las formas.
En un primer nivel, la crisis de la Pandectística termina llevando al Positivismo Científico a

unirse con el Positivismo Legal.
La segunda crisis, en el segundo nivel:
Ø La exclusión del contexto hace incapaz al Derecho de la Pandectística para resolver los
problemas.
El Imperio Alemán, no dura nada. Se acaba con la 1ra Guerra Mundial. Surge, después, la
República de Baimar.
El Nacional Socialismo tuvo como gran campaña evitar que se comunizara Alemania.
Trataban de olvidar que se volviera bolchevique. Esto violenta al Imperio y la República de la
que hablamos.
Y surge el Nacional Socialismo.
Esta sociedad está en una violencia turbulenta.
Los alemanes perdieron la guerra, pero estrepitosamente. La 1ra Guerra fue brutal. Los
triunfadores fueron lo que juzgaron sobre las responsabilidades de los perdederos. Tras lo
126
tratados de Versalles, Alemania se hizo polvorón por dos razones: 1) la zona industrializada,
quedó invadida por Francia y no tenían ingresos, la sociedad empobreció a tal punto que
provocó una depresión brutal; 2) –
El hecho es que la Pandectística es incapaz de acudir a las soluciones que se

necesitaban. Sin embargo, sus autores fueron sumamente importantes, grandes personajes
en orden a la formación del Derecho contemporáneo. Quiénes son:
Ø Puchtan: Es el sucesor de Savigny. “El Derecho Consuetudinario”(1832), habla de la

evolución del Derecho: 1) inocencia; 2) de la diversidad, solución de conflictos indocta,
en todo el mundo jurídico; 3) cientificidad, soberanía del jurista.
Ø Von Gerber.
Ø Lavand.
Ø Merkel.
Ø El más importante: WINDSHEID (muere 1892). El Acurcio de la Pandectística. Fue

miembro de la primera comisión del Código Civil. “La Actio del Derecho Romano desde
el punto de vista del Derecho Civil” y “Tratado de las Pandectas”, le da mayor rigor
lógico a la pandectística.
Lo que nos legan estos autores es el Código Civil.
Para nosotros, el Código Civil más importante es el de Napo; luego, el BGB (Código Alemán)
es el más importante.
Wiaecker dice que la Codificación: “Es el triunfo de la Nación política (legislador) sobre el
triunfo de la nación cultural (jurista)”. *Wiaecker está lleno de cicatrices, empieza a ser muy
amargo. La frase que dice significa que el BGB fue obra material de los juristas (la nación
cultural), pero éstos con su sola autoridad tuvieron que acudir al legislador para hacerlo
vigente. Triunfó el Positivismo Legal sobre el Científico.
Ahora, ésta es la época cúspide de Alemania.
--
127
En 1870-71, unificación de Alemania significó que el viejo rey de Prusia se va a convertir en el
Imperio de la Unificación Alemana. No significó la desaparición de las instituciones
económicas y sociales básicas que regían Alemania.
Lo lógico es unificarnos jurídicamente, si lo estamos haciendo políticamente.
Finalmente, se organiza la Primera Comisión. Entra Weindsheid. Redacta 5 libros, que son el
producto más acabado de la Pandectística Alemana. En 1887, se da a la publicidad los libros.
Los hicieron caca. ¿Por qué la crítica? Por su lenguaje hiper-técnico y terriblemente oscuro. El
destinatario de la norma, el alemán medio, no le entendía.
El proyecto era extraordinariamente doctrinario, seco. Sumamente abstracto. Recogía el

individualismo y liberalismo económico más radical, tan liberal e individual que Otto von
Wierke le criticó esto.
El que era ministro de Justifica era Rudolph Some, era un romanista. Escribió un libro
pandectista de Derecho Romano. Libro de conceptos pandectistas.
Some nombra una segunda comisión que recogió las críticas. Se presenta en 1896 y ya no se
da a la opinión pública. Lo que ocurre es que se publica en 1896 y le dan una vacatio legis
larguísima, de 4 años. Se conocía como BGB por sus siglas en Alemán.
Características del BGB:
Ø Intenta fijar el derecho del modo más exhaustivo posible con la construcción de
conceptos abstractos.
Ø Tiene una extensa parte general, que se refiere a los principios del Derecho Civil y, por
ello, era muy incómodo de usar. Tiene muchas remisiones. Es técnicamente latoso.
Ø Código muy poco armonioso, porque le metieron mano muchas personas.
Ø Es poco claro.
Ø Es extraordinariamente frío, pasa totalmente por alto las grandes tensiones sociales,
políticas culturales, etc., de la época.
Ø Tiene ventajas también. Es un modelo de disciplina lógica, de universalidad formal. En
su momento se consideró el mejor. Y fue freno para expansión del Código Civil
Napoleónico.
Del BGB podemos decir que impactó en el primer Código Civil de Japón (1907), Hungría,
Polonia, Austria.
128
En América Latina, impacta en Brasil y en Perú. El Código Civil Brasileño es uno que nuestros
codificadores tuvieron a la vista en el ’28.
Pero el Código que nos pega a nosotros, más que el BGB, es el Código Civil Suizo (CCS).
Frena al BGB también.
El Código Civil Suizo tiene una cantidad de ventajas importantes:
Ø Es obra de un solo señor. Es muy armónico, más simple.

Ø Mejor que el Código Civil Alemán. No es un código para idiotas. Es complejo.
Ø Es mucho menos doctrinario, teórico.
Ø Mucho más práctico.
Ø Tiene un lenguaje mucho más accesible; es más popular y conciso.
Ø No tiene el sistema de remisiones del BGB.
Ø No tiene parte general como el BGB.
Ø En contraste con BGB en que intervención popular es poca, aquí sí hubo una gran
intervención popular.
Ø Por ello, fue un Código más aterrizado y más cercano a sus problemas.
Suiza es un país novísimo. Está dividido en cantones. Son de cultura y de lengua diferentes.
Hay cantones germano-parlantes, franco-parlantes, ítalo-parlantes. Las tradiciones jurídicas
que convergen son distintas. Encima de esto, la población suiza, en 1850-60-70, no era la
Suiza de hoy (rica, bancaria); la de ese entonces, era rural.
Esto nos permite entender el asunto con los suizos. Por ahí de 1873, se publica una
chifladura. Hicieron un Derecho de Obligaciones confederal, pero el resto del Derecho Civil se
mantuvo como Derecho local. Al año siguiente, la Asociación Suiza de Juristas, dice que no
está bien, pero reconocen que hay que averiguar qué es el Derecho Suizo.
Entonces, encargan un estudio comparativo de los Derechos locales suizos a un jurista

llamado Eugenio Huber.
Publica “Sistema e Historia del Derecho Suizo”. A él mismo, se le encarga hacer los
proyectos del Código Civil.
Hace dos proyectos.
Mientras tanto, ocurre una reforma que hace que toda la materia civil se hiciera confederal. A
la inversa de nosotros.
129
Los proyectos que hace Huber se publican, va a haber amplia discusión de la opinión pública
suiza. La asociación recoge las críticas.
Hasta 1907 se aprueba y entra en vigor en 1912.
Huber sí tiene con qué responder a los problemas.
Wiaecker dice que tiene un sentido moralizador en el sentido más noble: no es

demagógico.
Para solucionar problemas, está el camino fácil: que es la demagogia. ¿Pero cómo se
resuelven bien? Con remedios técnico-jurídicos a los problemas sociales.
§ Dieron valor decisivo a la buena fe en los contratos.
§ Admitieron el arbitrio judicial.
§ Rechaza la idea del abuso del Derecho, tan típica del liberalismo.
§ Protegen el espíritu corporativo.
§ Protegen la dignidad personal.
Es un Código que busca el mejoramiento de campesinos y obreros, mediante contratos de

préstamos.
Es un Código de avanzado, y encima de todo es cortito, no llega a 1000 artículos.
Con todo, sigue siendo sumamente técnico. Para su aplicación, requiere de sujetos que
estudian.
El ZGB es el último gran código racionalista. Aquí se acaban los grandes códigos.
* ¿A qué se debe la crisis del Estado burgués? Es un problema de visión de cultura, de que
los juristas nunca han estudiado la realidad.
Darwinismo social: fuentes de la evolución no sólo son biológicas, sino psicosociales, que
tienen que ver con la construcción social. Lo que podemos hacer es dirigir esa evolución. Esto
trae consigo una vinculación con el discurso racial. Así, el Nacionalismo que se había fundado
en una visión ideal, geográfica, cultural, ahora se va a ligar con lo étnico. Así se entiende la
enorme agresividad del pangermanismo.
130
*Realidad lógica: Realidades que existan en el mundo lógico.
Retomamos, las 4 raíces que forman la tradición jurídica occidental.
a) Interpretación medieval del Derecho Romano. Glosadores, postglosadores y Ius

Commune.
b) Humanismo jurídico. Aquí se introduce el racionalismo.
c) Racionalismo.
d) Pandectística alemana.
Las distribuciones de estas raíces forman círculos jurídicos (SCHLOZER*):
a) Círculo jurídico alemán. La tradición derivaba del mundo alemán. BGB y ZGB.
b) Círculo jurídico latino. Código Civil de Napoleón, etc.
c) Escandinavo. Tienen una historia jurídica distinta. Suecia, Noruega, Finlandia, etc.
d) Socialista. Antes de la caída del muro de Berlín. Unión Soviética y todos los diversos
países que eran satélites de la URSS.
WIACKER habla de familias:
1) Familia jurídica románica o francesa. CC Napoleón y sus derivados.

2) Centro europea o alemana. ZGB y BGB, y todos sus derivados.
3) Intermedia. Formada por Código Civil Italiano. Entre tradición francesa y alemana.
4) Derivada del Ius Commune. Sudáfrica. Estuvieron los holandeses. El Derecho
Holandés es producto de la recepción del Ius Commune producida por la Escuela de la
Jurisprudencia Elegante.
5) Familia escandinava. Igual.
6) Familia soviética.
Así estaban las cosas por los 1980’s. Ya no. De entrada porque ya no están las familias
soviéticas.
*Apunta AMS que ninguna clasificación integra a la cultura anglosajona.
131
EL ABSOLUTISMO JURÍDICO, CRISIS DE LA PANDECTÍSTICA Y EL

NATURALISMO JURÍDICO. ÚLTIMOS AÑOS
Positivismo legal
Es muy difícil tener clara idea de qué es el Positivismo, porque hay muchos positivismos.
Al que nos vamos a referir es al positivismo legal, es una corriente que aún está vigente en
muchas partes que busca explicar al Derecho como la manifestación de una sola de sus notas
formales: la legislación o la ley. El Derecho se agota en una manifestación positiva.
Antes bien, es preciso mencionar que todo Positivismo, sea legal o no, se agota en una
manifestación positiva.
La ley es una forma. El Derecho ya no contiene otra cosa más que realidades formales. Los
contenidos materiales de lo jurídico ya no son propiamente jurídicos. Recogió los principios
del Positivismo Científico, o sea, de la Pandectística. Es fundamental ello porque los 2
postulados principales del Positivismo Legal viene de ahí:
1) Derecho es un sistema conceptual de verdades lógicas. Lo que está bien o mal, si hay
o no justicia, todo lo que se refiera a contenido de tipo material no cabe en el Derecho,
porque el Derecho es un sistema de realidades conceptuales.
2) El Derecho carece de lagunas, porque es un sistema cerrado donde de un concepto
derivas otro. El Positivismo Legal, por tanto, exige absoluta subordinación a juristas y
jueces. Ellos no pueden crear Derecho. Ante la ley, éstos dos se agachan.
En el Derecho Natural, hay un contenido material. Es una teoría de los deberes.
Es hasta cierto punto consecuencia de P. Científico. ¿Cómo se pasó del Positivismo

Científico al Positivismo Legal? La ideología racionalista había hecho creer que la base de
actuar del legislador era el Derecho Natural, y se creía en los dogmas políticos ilustrados (que
sostenían los Estados Constitucionales), lo que ocurrió es que nació una irracional confianza
en el legislador.
Además, el Sistema Codificado era benéfico para Estados liberales, pues permitía al Estado
concentrar toda la actividad jurídica. POR PRIMERA VEZ, el Estado concentró toda la
actividad jurídica. El antiguo régimen nunca pudo concentrar todo el poder jurídico, porque
se trata de una sociedad corporativa estamental, que descansa en la noción del Derecho
como privilegio. Pero el Estado Liberal, sí lo hace: expropia toda la fuerza de influencia y
poder jurídico de todos los grupos, pues desconoce la existencia de esos grupos. Monopolizó
la creación del Derecho.
132
¿Quién legitima al legislador para hacer la ley? La voluntad popular que, se cree, no se
equivoca nunca.
A finales del Siglo XIX, todo está en absoluta crisis, porque aunque teóricamente el
fundamento ius naturalista estaba ahí, también era claro que ese fundamento era inoperante.
El Estado lo que hace es valerse de la técnica jurídica para hacer su santa voluntad. La base
de todo sigue siendo el discurso ilustrado. El legislador es el representante del pueblo, y la
voz del pueblo expresada de ahí. La ley se vuelve en garantía de legitimidad.
P. Científico à Positivismo Legal, Pandectística despoja de sus contenidos al Derecho,

pierde su contexto en aras de crear un sistema conceptual, de absoluta validez lógica.
Y en Alemania se pasa del Científico al Legal por la vía política, porque se necesita que los
Códigos sean sancionados por el legislador.
Mientras el Positivismo Científico era expresión de una jurisprudencia autónoma, que era
compatible con una alta cultura de contenidos, en el Legal ya no es posible, porque todo se
funda en la voluntad general. Ésta es una cuestión política.
Esto está relacionado con que se crea o no, el jurista y el legislador estén vinculados a lo
popular. Puede darse o no darse.
¿Y cuando no están vinculados con la ética popular? Pues da igual, basta con que sea legal.
Todo esto va a funcionar, más o menos en orden, mientras que el jurista y/o el
legislador estén vinculados con la ética popular. ¿Qué pasa cuando el legislador
comienza a abusar? Todo se viene abajo. Cuando da leyes arbitrarias, leyes injustas, cuando
se abandona la idea de la justicia material, y es una justicia meramente formal. Las cosas ya
no funcionan.
à Ej. Positivismo legal es una nica, es una forma. La nica no tiene nada. ¿De dónde viene
el contenido de lo que entra a la nica? Ésta es la diferencia entre positivismo legal legítimo e
ilegítimo.
Como los juristas han quedado incapacitados para crear Derecho, ellos no son los que ponen
todo el contenido de la nica.
133
Quien pone el contenido en la nica es el legislador, es un político. ¿A qué intereses responde?
A los del partido, pero –desde luego– no obedece a los intereses jurídicos generales. O
solamente en la media en que esos intereses jurídicos generales le convengan.
à Ej. AMS, cuando tenía 30 años, había un grupo político que se acercaba al Congreso y
decían que quería que hubiera aborto. Salía eso en los periódicos y venía una reacción, de
quienes representaban la ética popular. Como periódicamente ocurría esto, se dieron cuenta
de que la sociedad había cambiado a tal punto que, sin importar si estaba bien o mal, fue un
asunto de opinión pública.
Se convierte en un asunto que no tiene nada que ver con el Derecho, o casi nada.
Frecuentemente, en el paso del Positivismo Legal legítimo o a uno ilegítimo, se produce en

medio de la catástrofe política. (Por ejemplo, cuando se le otorga poder a Chávez.)
En el fondo, el Positivismo Legal expresa la voluntad política (DE PODER) de un legislador

éticamente irresponsable en un medio en que los jueces, por división de poder y soberanía
popular, los juristas, muy poco o nada pueden hacer. Y encima no solamente no pueden
hacer mucho, porque también su cabeza está llena de caca.
¿Qué se podía hacer para evitar esta tragedia terrible? Esta pregunta la hace WIEACKER y la
responde: 1) Que la ley constitucionalmente aprobara expresar la voluntad de un pueblo libre
e informado; 2) Evitar que la voluntad general se entregara a un ejecutivo absoluto; 3) Que el
Derecho mantenga libertades transformadas en derechos individuales y de corporaciones,
que el Derecho mantenga ciertos valores; que éstos no sean un asunto “de contentillo”.
EN RESUMEN, al surgimiento del Positivismo legal contribuyó:
1) El ius naturalismo racionalista que atribuyó [...]. Creó división de poderes, la soberanía
popular.
2) Positivismo Científico. Le dio la forma a la nica. La decoró, la hizo bonita.
Tenemos dos versiones:
1) P. Legítimo.
2) P. Ilegítimo.
134
Decíamos que en el Positivismo Legal hay uno legítimo y otro ilegítimo. Esto tiene que ver con
los contenidos del legislador dentro de la forma que llamamos ley.
Hay uno legítimo o ilegítimo, depende de lo que la ley pone en esa forma. El que sea legítimo
depende de la concordancia entre los contenidos de la ética de cada momento; la ilegitimidad
depende de la no concordancia con esta época.
Ilegitimidad. El legislador deja de representar al pueblo. Su representación del pueblo ha sido

desdibujada. Es una mera fórmula que obliga por sí misma. Eso es lo grave, pues desaparece
una idea de justicia formal. El contenido jurídico no importaba.
¿La ciencia jurídica cómo reacciona? En el fondo, los jueces no tienen mucho que hacer. Las
bases que fueron legitimando al Derecho desde la Edad Media han ido cambiado
radicalmente. En la Edad Media, la idea meta-jurídica del Derecho del Corpus Iuris legitimaba
al Derecho; en la época Racionalista una ética de la Teoría de los Deberes; en la Escuela
Histórica Alemana, las fuentes históricas romanas; en el Positivismo Legal, la voluntad general
del pueblo, la soberanía, la división de poderes, es lo que permite entender cómo se llega a la
quiebra pavorosa en el mundo del Derecho.
Esto nos permite entender en el último tercio del siglo XIX y principios del XX de cuándo el
Derecho es justo y cuándo la ley es justa. Surge la gran preocupación para no llenar la nica
de caca. Eso se inicia cuando en Occidente está dominando el Positivismo Comtiano.
COMTE (1840 aprox). Explica naturalistamente el acontecer del hombre. Hay un total
desprecio por la metafísica En el fondo, dice lo siguiente: “lo único de lo que estamos
seguros es de lo que podemos demostrar científicamente; no es que lo otro no exista,
sino que no es objeto de mi conocimiento”. Es decir, lo que puedo conocer a partir de las
Ciencias Positivas.
Por ejemplo, las cuestiones de orden teológico y metafísico no tienen una realidad positiva.
No significa que no tenga una realidad, simplemente no es positiva. El meollo de este método
es el método científico, el método causal. Todo cuanto existe es un fenómeno que existe
en la naturaleza y debe explicarse causalmente. Todo, todo.
El impacto de estas ideas de COMTE en la ciencia del Derecho se llamó NATURALISMO

JURÍDICO.
135
Esto del Naturalismo Jurídico surge de la preocupación de dotar de contenidos reales a la
norma. En el Positivismo Legal, desembocó en el formalismo y el Derecho se reduce a una
técnica vaciada en la ley, desprovista ésta de todo elemento material, de toda preocupación
por lo real. ¿Y qué es la ley? Una forma. Estos contenidos no son preocupación de los
juristas, sino de los políticos. Ellos son los que dotan a la norma de estos contenidos.
Lo que ocurre es que un sector de la ciencia jurídica ha dejado la preocupación de dotar de

contenido a la norma en el legislador, y éste es el menos confiable que existe porque el
legislador tiene en la cabeza pura grilla. No son expertos del Derecho.
Los legisladores son grillos, son miembros de partidos. Y ellos buscan poder. Si no, pa’ qué.
Y en la búsqueda del poder, lo que importa son intereses inmediatos. La CDMX es el
perfecto ejemplo de que los políticos no tienen preocupación real sobre el bienestar de la
gente.
En la Codificación Pandectista, parecía que la cultura jurídica quedaba asegurada a la 1)

vinculación del juez con el legislador, ya que respetaban por inercia los fundamentos éticos de
la alta cultura jurídica alemana. Pero todo esto se resquebraja por la Primera Guerra Mundial,
y empieza a triunfar la justicia formal, sobre la material.
En este contexto, los postulados políticos, principalmente la soberanía popular y la división

de poderes, y la sistemática racionalista, sumados a la perfección técnico-jurídica de la
Pandectista llevan a la arbitrariedad jurídica pueda pasar por Derecho, y ante eso surge el
NATURALISMO JURÍDICO. Eso no es lo único que surge en contra del Positivismo Legal.
También resurgió el ius naturalismo.
Los naturalista y ius naturalistas tratan de dotar de contenido a la norma; de dotar al Derecho
de contenidos que lo legitimen. En el caso de los naturalistas, surgen del impacto del
Positivismo de COMTE en el Derecho.
En el NATURALISMO, confluyen muchas cosas.

Primero: el Positivismo de COMTE.
Segundo: el Evolucionismo Darwiniano y luego el Darwinismo Social.
El enorme éxito que, a lo largo del siglo XIX y XX, en orden a explicar todo, parecía ser en
1890 ó 1900, que las ciencias naturales iban a poder explicar todas las explicaciones del
hombre y del universo.
136
El Derecho, es un objeto de la realidad empírica. Como la lluvia, las piedras, etc. Por eso,
para los naturalistas el Derecho ha de estudiarse como todo lo que hay en la realidad
empírica, esto lo hacen las ciencias positivas que aplican el método causal.
El método causal nunca va a decir si algo es malo y bueno.
El Derecho no se justifica, no se trata de preguntarse si el Derecho está bien o mal, si es justo

o no. Lo que sí les preocupa es explicar el Derecho como todos los demás fenómenos
que hay en la naturaleza, como un hecho, es una explicación causal. El Derecho tiene
causas y fines, que no está en la metafísica.
En el fondo, la clase AMS es muy naturalista. GAGARIN dice que el Derecho tiene que ver
con la justicia. Es una lectura del ius naturalismo, porque el explica al Derecho causalmente a
partir de la noción de conflicto.
Se trata, entonces, de que el Derecho tiene un origen causal y tiene sentido en el

cumplimiento de ciertos fines. Son fines naturalistas encontrados y expresados por las
ciencias como la física (que lleva al mecanicismo) o como la biología (que lleva al vitalismo).
Un fin del Derecho puede ser preservar la salud pública; otra puede ser preservar o fomentar
el trabajo; un fin de tipo mecanicista es el tráfico.18
Este método causal no hay que pensar que es un método histórico. No lo es. COMTE es el
padre de la Sociología. Comienza a ser más bien un método sociológico. Se trata de una
especie de genealogía orgánica causal de lo social estructurada de un conjunto de estudios
biológicos, psicológicos y sociológico.
Así, vemos que el NATURALISMO es una corriente que produce diversas explicaciones, no
forma escuelas cerradas, sistemáticas; sino caben muchas cosas. Por lo pronto, para
acercarnos a entenderlo tenemos que abundar en los fines del Derecho.
RUDOLFH VON JHERING. Es autor de “La lucha por el Derecho” y “El fin del Derecho”.
Cuando habla de la lucha por el Derecho, el mismo título te remite al origen del pensamiento
naturalista: a Darwin.
Cuando habla del fin del Derecho, postula fines del Derecho derivados de fines de la
especie humana. Nosotros como especie estamos destinados a cumplir las leyes de la
evolución (sobreviven los más aptos). Sin embargo, no somos equiparables a las cucarachas,
porque estas especies no tienen nada que decir sobre su propia evolución. Nosotros, sí
podemos echarle coco.
18
Los reglamentos de tránsito son un típico producto del Naturalismo Jurídico: pasas tú, después paso yo.
137
Esto no lo dice DARWIN, sino GALTON, el fundador del Darwinismo Social. Nosotros
podemos cambiar las cosas.
Cuando AMS tenía de 6 a 18 años, siempre fue el más alto de su salón. Cuando se subía al
Metro, veía por encima de las cabezas de otro. Ahora, ya no es raro que haya varios más
altos que él. Porque les dieron de comer mejor. / Comentario que le hicieron a AMS para que
fuera al gimnasio, y de ahí dice que esto repercute en la especie y evolución.
Con esto, vemos que podemos diseñar nuestra evolución. VON JHERING dice que como
especie tenemos fines para sobrevivir. Y el Derecho debe recoger eso fines. Por ejemplo, el
tráfico, el progreso físico, económico, la mayor felicidad para el mayor número, bienes
públicos, la seguridad, el trabajo, la vida, la salud, en fin… Todos son fines propios del
Derecho.
El Naturalismo Jurídico de VON JHERING no busca fines que justifiquen el Derecho, sino
fines naturales que corresponden al hombre como especie biológico. Nada tiene que ver esto
con la justicia, perfeccionamiento espiritual. NO. Más bien: ¿cómo van a resistir los embates
del futuro como especie?
El progreso de la especie biológico está en función con la consecución de los propios fines de
esta especie.
No estamos preocupados, por tanto, por una Teoría de los Derechos.
Podríamos decir que esto es muy negativo. Pero no todo lo es, ¿por qué? Porque nacen
ciencias auxiliares del Derecho: Criminología, Sociología Jurídica, Derecho Comparado,
Antropología Jurídica, etc. Nacen por virtud del impacto del Naturalismo.
Otras disciplinas que estaban de capa caída, bajo el influjo del Naturalismo, se renuevan:
medicina forense. Otra es la Historia del Derecho.
Las escuelas naturalistas que más abundaron en la idea de los fines del Derecho fueron dos:
1) JURISPRUDENCIA DE INTERESES / ESCUELA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

CAUSAL / ESCUELA DE LA LIBRE INTERPRETACIÓN CIENTÍFICA
Nació de la Escuela de Tubinga (HECK +1943, STOLL +1937, RIMPLER +1931,

MÜLLER +1959). Tienen en común la guerra, surgimiento del Nacional Socialismo. Son
alemanes. Hay que ver las fechas.
138
Esta Jurisprudencia de Intereses considera que el factor causal de la norma es el
interés. El elemento naturalista, lo que podemos medir científicamente es el INTERÉS.
El elemento causal es el interés, porque procede de la crítica a la plenitud
hermenéutica positivista. ¿Qué decía? El sistema jurídico es capaz de resolver todos
los problemas imaginables, en el mundo de los conceptos.
Estos señores dicen que esto no es cierto, porque cada norma jurídica protege un
determinado interés, porque la norma jurídica resuelve conflictos, y los conflictos son
conflictos de interés. La ley debe determinar 1) los intereses sociales que están en
juego y 2) consagrar el interés prevalente. ¿Cómo los determina? ¿Cómo el legislador
llega a saber cuál es el interés prevalente? Con CIENCIAS, con la Economía,
Sociología. Y así veremos cuáles son los interés, luego los que prevalecen.
¿Y el papel del juez cuál es? Someterse a la ley, no porque sea el Derecho Natural
expresado positivamente, sino porque su misión en un conflicto entre particulares
(conflicto de intereses) debe de decir cuál es el interés que debe prevalecer. Es
por esto que el INTERÉS LEGALMENTE PREVALENTE está consagrado en la ley.
Aquí se presenta un problema bastante serio. El momento en que el legislador

consagró un interés es distinto al momento en el que el juez tiene que juzgar un interés.
Aquí la puerca tuerce el rabo. El juez tiene que aplicar el interés prevalente de la ley,
en principio; pero, para ser congruentes, el juez debería mandar la ley a la goma.
Y resolver el asunto según el interés prevalente en ese momento.
Para resolver este problema, NUSBAUND creó una ciencia auxiliar Interpretación
Positiva del Derecho, que permitía al juez determinar, de no romper el orden
jurídico establecido por las formas políticas constitucionales, en donde hay
división de poderes.
Pero el juez va a determinar para que, sin acudir a lo que a ti se te antoje, puedas tú
resolver el interés que en cada momento debe ser aplicado.
¿Cómo se hace esto? Acudir a las ciencias. Esta ciencia auxiliar del Derecho lo que
hace es una especie de análisis de las condiciones económicas, sociales, en fin, en
el momento en que se está produciendo el conflicto. Todo esto es bastante complicado.
Es claro que la Jurisprudencia de Intereses termina siendo partidaria del Positivismo

Legal, porque somete al juez al legislador, y la ley sigue siendo la única fuente de
Derecho Positivo.
139
Lo que ocurre es que el positivismo Legal y Naturalismo Jurídico se van a identificar.
Se criticó a la Jurisprudencia de Intereses que, el juez, quien carecía de mandato para

crear Derecho, de repente tenía que hacerlo, sin emplear su arbitrio, sino como
“científico”.
Por otra parte, la ley que puede ser ambigua, puede por tanto ser insuficiente para que
el juez pueda determinar cuál es el interés en juego. Si después de acudir a la ciencia,
el juez no encuentra el interés prevalente, ¿qué debía de hacer? Quien sabe, según la
Jurisprudencia de Intereses.
Para resolver esta cuestión, surgió la Escuela del Derecho Libre
2) ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
Se llama así porque postula a un juez que puede actuar con libertad respecto de la
ley para resolver cuál es el interés prevalente en cada asunto. El juez, según lo
determine su ciencia y su consciencia (terreno de lo subjetivo, hablamos de arbitrio)
podrá resolver cada asunto libremente.
Piensan que al fallar, al sentenciar el juez no siempre realiza la norma, sino que puede
crear una norma. Esto lo hace conforme con un conjunto de conocimientos que le
permiten entender los intereses en juegos en la sociedad y escoger el prevalente en la
situación. A estos conocimientos se suma el conocimiento subjetivo del Derecho que el
juez desarrolla. ¿De dónde lo desarrollan? De la actividad objetiva de juzgar.19 Sí es
un sentimiento subjetivo, que no es medible, pero viene de una actividad objetiva.
El juez va a fallar de acuerdo a conjunto de conocimientos que le permitan

entender el interés prevalente en la sociedad + el sentimiento subjetivo de raíces
objetivas. La ley será un mero indicativo para el juez.
El PROBLEMA es que el juez parecería ser una persona llena de conocimientos, etc.
Pero no hay de eso jueces. Lo que esta escuela postula no es un juez, sino una
especie de ingeniero social con amplia formación científica y vasta experiencia,
pero de esos no existen.
Además, quiérase o no, ese juez maravilloso, brillantísimo, ese ángel encarnado en
juez, necesariamente tendría que convertirse en vocero de una política determinada,
19
Recordar várice de Mayagoita; el médico supo que tenía que operarlo por el “colmillo”, por la experiencia.
140
porque tiene su propia visión de las cosas que obedece a algo que reflejan una cierta
política. Nadie de nosotros estamos ajenos a las influencias políticas.
Ésa es la idea que lleva a la crisis del Naturalismo Jurídico.
Incluso el Marxismo también es una forma de Naturalismo Jurídico, que dice que el
Derecho es una superestructura. El Derecho determina a la Economía, que ésta nos
permite construir el Derecho.
Todos los Naturalismo Jurídicos llegan a la misma crisis:
Ø Han partido de la intención de explicar al Derecho causal y naturalísticamente para

dotar de contenido al Positivismo Legal; para llenar a la nica de algo arbitrario,
Ø Lo que ocurre es que dejan el fallo al arbitrio de alguien libre. +
Naturalismo Jurídico y Positivismo Legal terminan por identificarse.
o El Positivismo Legal aporta la forma legal, técnica de la nica. Aporta una forma
jurídica que carece de contenido ético o metafísico.
o Y el Naturalismo Jurídico aporta el contenido de la norma más o menos a capricho de
alguien, porque hay algo que ocurre con la ciencia: no pueden explicarlo todo, porque
no son infalibles; más aún, las ciencias sociales.
Atrás de las políticas de STALIN y HITLER había ciencia, perfectamente articulada.

Equivocada, pero articulada. Si creemos que no había, en los años ’20, ’30, ’40, un argumento
“pseudocientífico” contra el racismo, estamos equivocados.
Cuando en esos años, nos encontramos los excesos de los totalitarismos. No nada más Hitler.
Incluso, en los 80, los gringos tenían leyes eugenésicas a nivel estatal. Los constituyentes de
1917 se preocupan más por la raza, que por los latifundios.
En este ambiente, pues, nos encontramos con los excesos de los totalitarismo (nazismo,
fascismo, comunismo). WIACKER decía que si el Positivismo Legal permitía todo lo que
tuviera forma de ley, por arbitrario que sea, el Naturalismo Jurídico lo enmascara
ideológicamente.
Las pseudociencias sirven para justificar una ideología, precisamente como el nazismo.
141
Ojo: el Positivismo Legal y el Naturalismo Jurídico terminan por vincularse. Esto puede
explicarse desde un punto de vista histórico: los puntales tradicionales del Derecho (amor al
prójimo, la fraternidad del socialismo) perecen en las catástrofes del siglo XIX y XX.
Hay que pensar lo que significa la 1º Guerra Mundial, la cual fue terrorífica. Millones y millones
de muertos.
Después del final de la 2º Guerra Mundial, ¿qué viene? La Guerra de Corea y la calientísima
Guerra Fría (jaja), la cual termina en los 80’s.20
Estas grandes catástrofes dejan al hombre solo, a la merced de las ciencias positivas y de
todas las ambigüedades. La última determinación de qué es el Derecho terminó en la ciencia,
y ya no se pudo determinar cuál es la percepción de la justicia.
El hombre queda en la “ética del reino animal”: la supervivencia es la suprema ley.
La utilidad naturalista determinó los contenidos del Derecho, pasando el Derecho de la

observación científica a simplemente experimentar con el hombre.
ASÍ QUE, la sociedad se convirtió en una especie de laboratorio. Científico = Estado. Derecho
= las herramientas.
Los ius naturalistas reaccionan de nuevo, en contra del Positivismo Legal, como de la unión
entre éste y el Naturalismo.
El Ius Naturalismo critica a lo anterior. Tuvo dos vertientes:
a) Vertiente protestante. Al estilo de la Teoría de los Deberes. Carecía de originalinad,

pues era un desarrollo de GROTIO y PUFFENDORF. Se muestra débil porque son
muchas voces más o menos diciendo lo mismo, pero muchas voces aisladas.
A los alemanes, les va fatal con el surgimiento del Nacional Socialismo. Desde muy
temprano, ciertos núcleos protestantes denunciaron el Nacional Socialismo, mucho
antes que Hitler llegara al poder.
20
A Mayagoitia le tocó la Guerra Fría viviendo en Miami, con un refugio en el sótano. En su escuela, había
ejercicios de evacuación periódicos, y se iban a un refugio. El James Bond original era un espía de los buenos
que se fregaba a los comunistas malos.
142
Lo que ocurrió fue es que no fueron en general escuchados; y la dispersión, falta de
unidad, en las comunidades protestantes hicieron que fueran débiles.
b) Vertiente católica. Tuvo más impacto, porque en las confesiones tuvo un centro de
unidad teológica. Hace una voz que se expande por todas partes y por igual.
Esta vertiente había entrado en crisis a finales del Siglo XVIII, pero se revitalizó a partir
de los pontificados de Pío Nono y León XIII, pero no se quedó ahí. Siguió adelante el
asunto.
Se revitalizó con enorme empuje por tres circunstancias:

1) Por el centro de unidad teológico, que es la confesión cristiana más grande del
mundo;
2) A partir de la oportunidad, en los papados de los que hablamos, lo que está
pasando es el gran problema de la industrialización en Europa (la cuestión
social, laboral, que surge a partir el capitalismo industrial), y la agresión que
comienza a surgir desde diversos frentes: el Marxismo (el bastante menos
agresivo), y el Anarquismo (el más agresivo);
3) El ius naturalismo católico fue animado a partir de un autor: SANTO TOMÁS
DE AQUINO. Lo que ocurre es que el Papa León declaró el pensamiento de
Santo Tomás como el oficial de la Iglesia, y empieza la articulación a una
respuesta desde el catolicismo al problema social. Esto es el pensamiento de
unidad social de la Iglesia. Esto es el fondo de un conjunto de acciones
sociales de diversos grupos organizados de laicos católicos, que se llamó
ACCIÓN CATÓLICA.
Y la ACCIÓN CATÓLICA GENERÓ UNA ACCIÓN POLÍTICA. Se organizaron los

católicos animados por la doctrina social de la Iglesia para formar partidos políticos.
Uno de ellos, se llamó PARTIDO ACCIÓN NACIONAL.
Desde el punto de vista ideológico, los que exponen el ius naturalismo exponen
JAQUES […], ROMMEN.
Franz WIAECKER, en el fondo, es un naturalista de origen católico. VERDROS

también.
Esto nos lleva a hablar de los NEOKANTIANOS.
Si hablamos de KANT, tenemos que hablar de PLATÓN.
143
Recordar en este punto la historia de la señora de Chalot y Lancelot, en la que ella voltea a la
ventana, el espejo se rompe, y luego ésta se va en una barca a Camelot (ciudad de orden,
justicia, paz), escribiendo su nombre en dicha barca.
Recordamos el mito de la caverna. El que está ahí no puede voltear, y sólo ve sombras. Lo
que él cree que es la realidad, son sombras. La realidad es otra cosa, que él no percibe a
través de los sentidos, sólo ve sombras. El mundo real está afuera de la caverna.
Este mito platónico explica el IDEALISMO, que supone que tú y yo, sujetos cognoscentes, al
categorizar lo que percibimos a través de los sentidos, lo que hacemos es crear el objeto
conocido. Las cosas que conocemos son producto de una categorización de nuestras ideas.
Por eso, los idealismos son subjetivos. El acto de pensar es el que da forma al mundo que
antes de la idea solamente era apariencia. La verdadera realidad del mundo no está fuera
de mí, sino en mí.
¿Cómo KANT (+1804) llega a esto? Es el destructor de la metafísica racionalista (de

Descartes, Wolff, etc.), la cual le parece horrenda, porque era un conocimiento de conceptos
puros, obtenidos por la sola razón especulativa, independiente del conocimiento empírico.
Pasa lo mismo que lo que se critica al Código Civil.
KANT pretende rebasar ese concepto que estaba llevando esto al mecanismo, éste lo que
hace es negar la libertad.
Si mi conducta está determinada por las fuerzas de la naturaleza, ¿dónde queda mi libertad?
Y si no tengo libertad, ¿entonces dónde queda mi ética? No hay ética. Porque sin la libertad
no hay ética. Con esta destrucción de la ética racionalista, KANT crea el idealismo alemán.
A nosotros nos interesa KANT, porque así entendemos a los NEOKANTIANOS (leeremos
VERDROSS).
¿Cómo es que KANT rompe con esa filosofía social mecanicista? Fundando una
METAFÍSICA DE LA LIBERTAD. A un mecanicismo, opone lo anterior. Dijo que la moral
presupone la libertad de la voluntad. Dice que esa libertad de la voluntad no está en la
naturaleza. La naturaleza, que sólo se explica por las leyes matemáticas, no puede contener
la libertad de la voluntad, porque las leyes matemáticas –que explican todo lo que hay en la
naturaleza– sólo captan lo fenoménico, lo que a los sentidos se presentan como realidades,
pero esta realidad no es la realidad, sino una apariencia de la realidad obtenida de la razón
pura.
144
La realidad real se forma a partir de las categorías de mi entendimiento a la apariencia

sensible. Así se hace parte de mi experiencia. Esto lo hago a través de la RAZÓN
PRÁCTICA: hacer de mi experiencia lo que hay en el mundo sensible.
La verdadera realidad no es tal mientras no la experimente. Efectivamente, luego se nos

antoja que es así.
Separa los mundos natural, sensible, aparente del mundo real y verdadero. Pero este
último mundo es el mundo de nuestra experiencia. La experiencia no categoriza nuestras
cosas de cómo son en la apariencia, sino cómo deben de ser.
POR ESO, el mundo del deber ser es el de la razón práctica.
Con esto, se entiende por qué KANT salva a Occidente del Mecanicismo. Para KANT, la ética
se desliga de la naturaleza.
El mundo de la ética es aprendido por la razón práctica, es un mundo interno. Lo

tenemos a partir de la experiencia, pero ésta no es la experiencia válida para todos los
hombres como lo decía el INR, sino individualmente.
Ahora, nada de esto sería posible –dice Kant– si nosotros no partiéramos de unas creencias
de razón (“convicciones”), que no son probables por la experiencia, pero son presupuestos
necesarios para entender la realidad. Estos presupuestos son tres: 1) Dios, 2) la libertad y la
3) inmortalidad.
La libertad, ya hemos dicho, que es el fundamento de la ética, mientras que la razón pura está
limitada al mundo sensible (explicada por leyes matemáticas) y es, por tanto, un mundo
limitado.
Razón pura à Mundo sensible = Mundo limitado
La razón práctica, la aplicación de las categorías de nuestro entendimiento a lo sensible, es

ilimitado. ¿Por qué? Porque el mundo de la razón práctica es un mundo de libertad. Por tanto,
el reino de la ética, sus leyes, nos dicen, el deber ser y nos permiten entender cómo hemos de
obrar. El reino de la ética es un mundo inteligible (que podemos entender), pero no nada más
así de fácil, porque necesitamos a Dios, por eso cada uno considera a la moral como
mandamientos dados por Dios.
Razón práctica à Mundo de libertad = Mundo ilimitado
145
Ahora, entendemos esos mandamientos, porque entrañan promesas amenazas, promesas y

consecuencias. Nosotros sabemos perfectamente bien si no hacemos lo que debemos hacer,
porque sabemos lo que puede pasar.
En el fondo, KANT es un nominalista puro y duro. No puede considerar al mundo del “deber
ser” sin Dios. Por tanto, la obligatoriedad de las leyes morales no dependen ni se liga a la
naturaleza del hombre, sino sólo se puede obtener a priori de la razón pura.
¿Dónde entra aquí el Derecho? Moral y Derecho no pueden ser lo mismo. La distinción la
veremos la siguiente clase.
KANT es un idealista, cree que la realidad sensible es una realidad aparente; esta realidad es
aprehendida por la razón pura (la desprovista de la experiencia). Esta aprehensión nos
permite explicar esa realidad con los instrumentos (física, matemáticas, etc.) con los que
cuenta la razón pura.
La verdadera realidad es producto de la categorización que hacemos de las cosas en nuestra

mente. Eso significa que hacemos de las cosas algo de nuestra experiencia. Y nuestra
experiencia, es “subjetiva”; cada quien tiene la suya.
Esto hace la razón práctica (la praxis es experiencia).
Mientras que el mundo sensible es un mundo finito (para KANT, aunque para algunos de
nosotros es infinita), la razón pura aprehende un limitado de cosas; en cambio, la realidad,
ése sí es infinito, porque podemos categorizar esto de manera infinita.
El mundo de la moral y, por tanto, el mundo del Derecho, se encuentran en el mundo de la

realidad real, es un mundo del “deber ser”.
La obligatoriedad de las leyes morales sólo se puede obtener a partir de la razón pura.
El deber ser le son impuestos al hombre como un imperativo categórico. Entonces, la ley
moral es un hecho de la razón pura que se revela en Dios como legislador originario. Es una
norma autónoma (porque nosotros somos los que la tenemos que aprender). Esto descansa
en la concepción de un Dios que es autor de los deberes morales, es autor de mandatos.
146
Pero no son los mandatos de la Biblia (no es el Dios judeocristiano). Éste es más bien el Dios
del Teísmo.21 Es un Dios que se nos revela a través de la naturaleza.
Los mandatos de Dios son mandatos de una suprema razón que nosotros encontramos en la
naturaleza de las cosas. Y el contenido de la ley moral no es “no matar, no robar”. Ésa es l
manifestación de le ley moral.
Su contenido es darnos cuenta de la realidad moral; que haya que obrar de tal que la máxima
de nuestra voluntad pueda ver siempre como un principio de valor universal. Lo que crees que
está bien para ti, debe estar bien para los demás. Si no está bien para ti, no está bien para
todos.
ENTONCES KANT, concibe a todas las criaturas racionales unidas en una especie de mundo
espiritual. Tiene que ser válida para todas las criaturas. Esto, evidentemente, no es
empíricamente comprobada.
¿Qué máxima debe elevarse a la ley universal? La idea de la especie humana. Esto es lo
que hace que podamos entender la distinción entre la moralidad. Tenemos el reino del
Derecho y el reino de la Moral en sentido estricto.
Ø El Derecho equivale a los deberes externos, sin importar la intencionalidad. Es

necesario, porque el hombre no es pura razón. ¿Para qué sirve el derecho? Para que
no nos matemos los unos a los otros. Necesitamos a algo que nos OBLIGUE a
portarnos dentro de ciertos cánones. El elemento jurídico fundamental: es la coacción.
à Ej. Yo respeto el reglamento de tránsito para que no me multen.
Ø La Moral se refiere a deberes internos, prescribe la determinada conducta. Se obra así

por cumplir un deber, una “convicción”.
Aquí falta un elemento fundamental para entender estas distinciones.
La moral nace de = tu aprehensión de la ley de la suprema razón de Dios. Es un asunto

autónoma e interno. E incoercible.
El Derecho = es un mandamiento, externo y coercible, que se te impone por el Estado. La

autoridad política resuelve los problemas fundamentales que originan la desorganización
social.
21
Dioses que se revelan y dicen cuál es su voluntad, lo hacen en atención –en principio– al amor. Éstos actúan
en tu vida. Éste s un Dios que crea a la razón, al universo.
147
¿Cuáles son los problemas fundamentales? “Qué es lo tuyo y qué es lo mío”, por ejemplo.
Esto tiene que estar determinado por una ley, por un mandato del Estado, el cual tiene que
ser otorgado por una autoridad suficiente. ¿Cuál? Esto depende la organización política de
cada Estado.
Por tanto, lo mío es aquello a lo que estoy unido de tal forma que el uso que pretenda hacer
cualquier tercero me perjudicaría. El que determina estas condiciones es el Estado a través de
las leyes, de la construcción de los derechos subjetivos.
Por tanto, podríamos concluir que el Derecho y la Moral son realmente cosas totalmente
distintas. Mientras que el Derecho descansa sobre la coercibilidad del Estado y es producto
de una forma, la Moral es un asunto interno, autónomo, incoercible.
Ya habíamos dicho que esto de KANT nos interesa porque en contra del Positivismo Legal
reaccionaron diferentes vertientes del iusnaturalismo.
NEOKANTIANO
a) Escuela de Marburgo (Cohen)
i) Teoría Pura del Derecho (KELSEN +1973)
Ambiente histórico. El problema de KELSEN no es que sólo es muy complejo, sino que
hay varios KELSENS.
Hay un primer KELSEN antes de la Guerra, y después de la Guerra en los EUA.
KELSEN era un judío que vivía en Viena. No quería irse de ahí. La cultura judía en
Austria había sido vastísima. KELSEN creía que las cosas que iba a estar todo bien.
Pero pues la cosas no fueron así.
VERDROSS era su discípula, quien era hijo de una familia austriaca rica. Lo que
ocurrió es que VERDROSS le dice a KELSEN que se tiene que ir.
KELSEN entiende al derecho de la tradición jurídica del nacional socialismo. Esto

explica muy bien por qué KELSEN es otro después de la guerra. Es un KELSEN que ha
mitigado unos de sus postulados iniciales.
148
El KELSEN que nos importa, es el primero. Es el que renuncia totalmente a cualquier
determinación material del Derecho. Lo que él pretende hacer es una descripción
absolutamente formal de la norma jurídica, que parte de una separación rígida entre la
realidad naturalista y cualquier idea apriorística de la justicia y el Derecho.
En el fondo, está reaccionando la unión del Naturalismo con el Positivismo Legal. Para
ello, postula una idea formal determinadora del Derecho es una idea totalmente
abstracta, que no tiene nada que ver con el contenido de las normas jurídicas. Todo
esto se erige desde el campo de lo jurídico, no es un señor que se preocupa por el
campo de la moral, lo cual no significa que sea inmoral.
Lo que hace es describir la nica. Jaja. Lo que tenga la nica adentro le vale un
cacahuate.
¿Qué determina la existencia de lo jurídica? Una norma de necesidad especulativa que

para ser jurídica necesita de la sanción. Por eso, la TPD excluye todo el contenido
material (eso es metajurídico)
La idea formal del Derecho es la sanción. Para KANT, es la coacción.
Por esto, la Escuela de Viena no se opone al Nacional Socialismo. Aquí la puerca

tuerce su rabo. La norma sancionadora nada es sin un órgano sancionador, con lo cual
termina por identificar al elemento formal del Derecho (la sanción) con el órgano
sancionador del Estado.
El Derecho es lo que el Estado diga.
Algunos dicen que la norma hipotética fundamental es la Constitución. No. Es una

idea de necesidad especulativa. Esto es lo que necesitamos para pensar en el
Derecho.
¿Cuál es el contenido de la norma hipotética fundamental? Si dice que es una

cuestión material, ya valió. Y si es un contenido de valores, también. NO DIJO CUÁL
ES SU CONTENIDO.
CRÍTICA.
Ius naturalistas de todos los colores van a reaccionar con una virulencia pasmosa
contra KELSEN.
149
También hay críticas del Derecho Internacional, de creciente importancia después de la
2º Guerra.
También hay críticas desde la óptica marxista. ¿Por qué? Porque el marxismo es una
escuela naturalista.
b) Escuela Sudoccidental (Windelband)
i) Teoría del Derecho Justo (STAMMLER +1938)
STAMMLER hace una revisión lógica del derecho natural, pero desde el punto de vista
del formalismo KANTIANO.
Encuentra algo que parece contradictorio, pero es extraordinariamente atractivo. Es un

Derecho Natural de contenido variable. No tiene nada que ver con el ius naturalismo
racionalista.
Esto no es contradictorio por un elemento invariable: idea formal de lo jurídico. Esto lo

toma de KANT. Esta idea está determinada por una voluntad soberna, variable en cada
época. Esto es, toda Derecho Positivo que se satisfaga ese criterio formal, será un
Derecho justo.
El elemento invariable está en que esa voluntad siempre se refiere a la moralidad

general de la convivencia humana, que siempre está presente en cada una de las
sociedades, porque si no, no existirían. Pues esa moralidad es distinta.
Lo invariable es que hay una moralidad de la convivencia humana que siempre está
presente, cuyo contenido es variable.
Esto es muy atractivo.
Ese elemento de la moralidad general es el elemento material del derecho.
Por un lado, postula una idea formal invariable, y, por otro, habrá algo que se refiere a
esa idea, pero de contenido variable.
LA TUERCA TUERCE EL RABO
Si estos señores están reaccionando en contra entre Positivismo Legal y naturalismo, el

asunto se cae a pedazos.
150
¿Quién va a determinar lo que es justo? El Estado a través de la Ley.
También STAMMLER critica al Marxismo (“Economía el Derecho”). Dice que el

Derecho determina la Economía y no al revés.
¿Por qué estos señores fueron tan importantes entre nosotros? México tiene una larga
tradición germanófila. Había una germanofilia en la primera Guerra Mundial.
Eso se vino abajo después de la 2da Guerra. Aquí hubo una gran cercanía cultural admirativa
al mundo alemán. En los años 20’s, hay algunos personajes del mundo jurídico que se van a
formar en Alemania.
Almaraz se formó en Alemania.
García Máynez depende de la cultura jurídica centro europea. Cuando regresa funda un
seminario importantísimo. Es un neokantiano, no un kelseniano (o un poco light).
Aquí el formalismo jurídica neokantiano en buena medida permitía darle consistencia

ideológica y teórica a la praxis política y legislativa de México.
En Latinoamérica, pasó algo similar.
El pensamiento KELSENIANO cuadraba muy bien.
Otra cosa que ocurría es que nosotros vivíamos en un mundo culturalmente católico. Eso nos
permite entender por qué fue tan importante. Se echaban tierra. Tenemos un ambiente de
polémica que dura y dura. Polémica seria llegó hasta los 70’s y 80’s.
Hoy por hoy, está prácticamente desaparecido.
Con esto, terminamos.
CRISIS DEL DÍA DE HOY
Ø La gente no cree en la justicia material del Derecho. No ha habido forma de

reincorporar esto. ¿Por qué ha sido esto? Por un escepticismo respecto de la fuerza del
Derecho. En el fondo, no cree en el Derecho, porque el Derecho no dice nada, son
puras formas.
151
Ø El Derecho cada vez parece solucionar menos. Y además, cuando lo necesitas, no
sirve.
Ø Las formas jurídicas son tan lentas hacen que el Derecho no sirva para nada.
Ø El problema no está en el Derecho como ciencia, sino en los agentes del Derecho.
Nosotros, como profesores y alumnos, fracasamos en que aprendamos y seamos
buenas personas.
Ø En el fondo, estamos ante una crisis terrorífica de valores. ¿Cuáles? La justicia. ¿Y qué
es eso? “Darle a cada quien lo que le corresponde”. Son las cosas que nada quiere
hacer.
Ø Otro valor. La solidaridad. No hemos podido superar el individualismo. La solidaridad va
relacionada con la civilidad.
Ø No entendemos el mensaje de vida: amor. No sabemos amar: no querer el bien de los
demás.
La tarea de la Historia del Derecho es:

a) Tener herramientas de crítica.
152

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Escuela Libre de Derecho

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO

Alumno: Emiliano Maldonado Zúñiga

Profesor: Mtro. Alejandro Mayagoitia Stone

Ciclo escolar 2015-2016

Época Preclásica / Época Clásica Época Posclásica

Monarquía (753 República (509 Imperio (27 a.C. –

Ø ÉPOCA ARCAICA (451 a.C. – 130 a.C.)

Ø ÉPOCA CLÁSICA (130 a.C. – 230 d.C.)

—¿Por qué se le considera clásico al Derecho Clásico?

Año 130 a.C. à Época temprana

Año 30 a.C. à Época central

El Principado (a partir del 27 a.C.)

Año 130 d.C. à Época tardía (Revisar pag. 60 D’Ors) --

Ø ÉPOCA POSTCLÁSICA (230 – 530)

• La resolución de conflictos se daba por jueces públicos. Tenían potestas.

Burocratización del Derecho

Vulgarismo del Derecho

—¿Qué tiene que ver vulgarismo con la ciencia jurídica?

Único texto de romano clásico encontrado íntegramente: instituciones de Gayo.

Pormenores del vulgarismo

• ¿CUÁL ES LA RELACIÓN JURÍDICA QUE SE ESTABLECE ENTRE LOS QUE

*Respecto a los que llegan al campo

è La moneda romana virtualmente desaparece, porque ya no hay acuñación, ni

En el mundo Bizantino, los halos representan a Dios. Justiniano vivía en un Palacio en

*Leer la Constitución de Tanta. (OPCIONAL)

Ø Partes de la obra de Justiniano:

Ø La importancia de esta obra radica en que:

La preocupación del mundo occidental por conocer ciencia jurídica romana es

Prácticamente, las categorías que se van a aprender en materia de Derecho Privado

Ø Los germanos viven en una situación precaria.

Ø Los germanos se empiezan a establecer en las fronteras del Imperio Romano,

Es decir, la sippe ayuda a la administración de justicia, controla la producción y mano de obra,

La forma de las ceremonias nace precisamente del contenido de ellas. La forma es

ü Una sociedad que está volcada a la guerra debe estar unida.

ü El poder llamado geselshaft consiste en un vínculo personalísimo de tipo contractual entre

Es decir, al geselshaft se le van agregando elementos nuevos… Las ideas cristianas

3.1. División del poder

à Y, además, el geselshaft es una noción del poder que introduce un elemento de

El geselshaft, después de la formación de reinos germánicos, se va a referir a una

4. Resumen de la organización política

C. CARACTERÍSITICAS DEL DERECHO GERMÁNICO

1. Derecho consuetudinario / Generalidades

ü Derecho consuetudinario à Se transmitía oralmente.

Ø ¿Cuál es la composición social de los germanos en el mundo germánico (no en el

F. EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y EL GESELSHAFTT

Ø Sabemos que la idea principal es el geselshaft. ¿Qué organiza el geselfshaft? No podemos

Respecto a su expansión. Los visigodos eran arrianos y gobernaban una población

¿Cómo se va formando el Derecho Franco? Ya que se ha formado la monarquía franca y que

C. NUEVAS FORMAS DE DISTRIBUCIÓN DE LA TIERRA LABORABLE

D. TIERRAS REALES FRANCAS

El honor tiene un papel muy importante. Realmente, el honor es la conformación de

De esta manera, el rey merceda tierras a la Iglesia y a la nobleza. Porque no tiene

La gran posesión territorial se va a compensar a través de la multiplicación de las

Los cambios en la organización de la sociedad produjeron cambios en las relaciones

Lo que distingue económica y jurídicamente a los siervos de los macipia es: la

*CONSEJOS DEL MTRO. ALEJANDRO MAYAGOITIA

*Consejos de Mtro. Mayagoitia para estudiar

En un principio, el Derecho no es diferente a los demás troncos francos. Después no son

En ese sentido, en cuanto al wergeld, se va a aplicar el Derecho de la victima. Se