La Conciliacion en Las Comunidades Mapuche

Lohengri Ascencio Grez | 1
2| La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

La Conciliación en
las Comunidades Mapuche
de la Región de la Araucanía
Autor:
Lohengri Ascencio Grez
Temuco, Chile, noviembre 2012

Prólogo
Este libro es producto de un trabajo constante con las comunida-

des Mapuche de la Araucanía Chilena. A través de observaciones saga-
ces y una gran capacidad de empatía, Lohengri consigue hacernos parti-
cipar de los rituales del conflicto y de la conciliación indígena. Primero nos
presenta la vida en las comunidades tradicionales, sus valores profundos y
la articulación sencilla pero poderosa con los mismos valores presentes en
la conciliación ofrecida por la CONADI. De este modo la conciliación y la
intervención del conciliador se insertan en la vida de la comunidad de una
manera natural y eficiente.
Él trabajo de conciliador del autor también nos muestra su respeto
por la autodeterminación de la comunidad, y por la preservación de sus
recursos tradicionales en la resolución del conflicto. En esta transición ha-
cia el mundo moderno, los miembros de la comunidad Mapuche pueden
todavía usar de la riqueza de su experiencia atávica en el manejo de las
relaciones entre sus miembros, mientras se insertan en la realidad de Chile
cómo un país moderno a través de la conciliación.
Hoy tengo que felicitar a Lohengri Asencio Grez, el autor de este
libro, por compartir con sus lectores su experiencia de la conciliación cómo
método de resolución de conflictos aplicado a una comunidad tradicio-
nal, y permitirnos apreciar tanto las diferencias como las similitudes con los
procesos de mediación que conocemos.
Así podemos seguir el progreso de la conciliación y apreciar el
profundo efecto reforzador de la cooperación social y de la paz social qué
presenta. Gracias a este libro podemos ver cómo una comunidad que
podría estar aislada por distintos factores, cómo la distancia o el lenguaje,
fortalece sus relaciones interpersonales y desarrolla procesos de respeto a
sus miembros y profundiza él apoyo mutuo por medio de la aplicación de
la conciliación para administrar los conflictos inevitables.
Nora Femenia, PhD. pionera en la enseñanza de los métodos de resolución de conflictos, ofreció
desde 1996 desde su catedra en Florida, USA, los primeros certificados de capacitación en me-
diación a profesionales sudamericanos.
Nora Femenia, Ph.D.

Creative Conflict Resolutions
2805 E. Oakland Park Blvd., # 430
Fort Lauderdale, FL, 33306
http://norafemenia.com
(1) 954 607 2183

“Sin justicia no habrá paz,
sin verdad no habrá justicia”.
Introducción
Los Mapuche son un pueblo indígena, que a la llegada de los espa-

ñoles, habitaba el sur de Chile entre los ríos Itata y Toltén. Actualmente se
distribuyen entre la Provincia de Arauco, la comuna de Alto Bio Bío por el
Norte y la región de Los lagos por el sur. En Argentina habitan las provincias
de Neuquén, Chubut y Río Negro.
Mapuche significa “gente de la tierra”, expresión que está compuesta
a su vez por dos palabras: Mapu, que significa tierra y che, que significa
gente. Su lengua se denomina mapudungun que significa “el hablar de la
tierra”.
Culturalmente, desde tiempos inmemoriales, han usado el hablar como
medio para resolver los conflictos.
Muchos de los conflictos entre la Corona Española y los Indígenas, se
resolvían a través de parlamentos; estos se extendían por horas y a veces
días y en ellos se entregaban regalos, discursos, y se efectuaban
banquetes.
Los Mapuche a los parlamentos les denominaban huincakoyang. A su
vez, a las reuniones en que se autoconvocaron, para tomar decisiones que
afectaban a la comunidad, les denominaban Koyang1.
Al interior de las comunidades indígenas quienes tradicionalmente re-
solvían los conflictos eran los lonkos, que eran los que encabezaban las
comunidades.
Esta práctica consuetudinaria no fue reconocida por las sucesivas le-
yes indígenas. No obstante, en el año 1993, en la Ley Indígena (Ley 19253)
se consagra expresamente la institución de la Conciliación extrajudicial o
administrativa, a través de CONADI 2, la que opera para los conflictos de
tierra en que estén involucrados los Mapuche. La justicia de paz que era
otra institución solicitada para administrar justicia entre los Mapuche, no fue
aprobada en el Congreso.
1 Contreras Painemal Carlos: “Koyang. Parlamento y Protocolo en la diplomacia mapuche-castellana”. Centro

de Documentación Mapuche, Ebook Producción, Berlin Alemania 2007, pag.85
2 La CONADI, o Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, es una Corporación de Derecho Público,
creada por la Ley 19253, cuya función principal es coordinar la acción del Estado a favor del Desarrollo de las
personas indígenas

La costumbre indígena de resolver los conflictos mediante la
interaccción directa de las partes, no es exclusiva de los Mapuche; en
efecto desde Canadá hasta el sur de Chile, muchos pueblos indígenas,
han practicado la costumbre de hablar las cosas para resolver los
conflictos.
Esta forma de resolución de conflictos que para los indígenas es la forma
tradicional, responde a una visión de la convivencia humana que entrega
la responsabilidad de resolver el conflicto, a los propios involucrados en él.
Esta visión se funda en que constituye una necesidad de los miembros de
una comunidad indígena, el mantener la convivencia, más allá de la
resolución del conflicto puntual; fundada en la reciprocidad que debe
haber entre los miembros de la comunidad, en el respeto mutuo. Principios
todos que fundan la comunidad. Por ende, no es necesaria la existencia
de una ley, de una norma escrita, que consagre un derecho u obligación,
sino que basta con la observancia de las reglas de conducta que fundan
la comunidad, para prevenir o resolver un conflicto. Por ejemplo, la
reciprocidad, norma básica de convivencia al interior de la comunidad, se
usa con frecuencia para resolver un conflicto.
Dentro de las culturas andinas, la institución de la reciprocidad es el
fundamento principal para el carácter colectivo y comunitario de las
sociedades indígenas. De hecho, colectiviza los contactos humanos,
propicia la redistribución de los bienes, evita la acumulación de valores en
pocas manos, provee recursos al que necesita, y crea justicia al incentivar,
como comportamiento, la actitud de “devolver por igual lo que se ha
recibido” o “recibir como devolución lo que se ha dado.3,
En suma, la resolución tradicional de conflictos, descansa en el principio
de que son los propios involucrados en el conflicto y en subsidio la comuni-
dad, los responsables de la resolución del mismo, solución que se aborda
no desde la perspectiva legal o estatal, sino desde lo que la comunidad
entiende por los deberes y principios de reciprocidad, respeto, responsa-
bilidad, autonomía, etc.
La Conciliación de CONADI, al operar en la resolución de conflictos de
tierra de las personas y comunidades mapuche, considera como un ele-
mento central del proceso, la autonomía de las partes, sin perjuicio del
límite natural que representan los derechos fundamentales.
Lohengri Ascencio Grez
3 http://www.fjernenaboer.dk/pdf/bolivia/Institutiones%20indigenas.pdf visitada 25 de junio 2012

Capítulo Primero
Los Mapuche, Cultura y Organización Social
Población Mapuche

Capítulo Primero

Población Mapuche
Según la encuesta Casen 2009, la población que se auto identifica

como perteneciente a pueblos indígenas alcanza a 1.188.340 personas, es
decir, un 7 por ciento del total de la población chilena 4. De los cuales un
ochenta y cinco por ciento se identifican como Mapuches.
Por regiones, es precisamente en la región de la Araucanía, la que tiene
el más alto porcentaje de personas indígenas en relación a la población
total; el 30,1 por ciento, esto es, unas 250.000 personas.
La Economía Mapuche
A la llegada de los españoles, los Mapuche no habían desarrollado una

agricultura propiamente tal, su actividad estaba orientada preferen-
temente a la recolección, la cultura y la caza.
El piñón era la base de la harina que alimentaba a los mapuches. La
ganadería de guanacos estaba bastante extendida. La agricultura que
realizaban, era de subsistencia y destinada al consumo doméstico.
La pesca era otra actividad económica de importancia, para los Ma-
puche.
Ya entrado el siglo diecinueve y con la introducción de la oveja y el
ganado por los españoles se transformó en una sociedad ganadera, la que
paso a ser su principal actividad económica.
Actualmente su economía se ha diversificado, realizando tanto gana-
dería, como agricultura de subsistencia.
4 Encuesta CASEN 2009 Ministerio de Desarrollo Social

Organización social
La familia era prácticamente la única estructura permanente en la so-

ciedad Mapuche, era el centro de ella. La familia era extendida y convi-
vían en ella todos los descendientes masculinos del jefe de familia o lonko.
La unidad fundamental era el lof, que correspondía a las familias agru-
padas en un territorio al mando de un Lonko. Varios Lof forman el Aylla-
rehue, que agrupa a varias pequeñas parcialidades territoriales distribui-
das en un territorio determinado y que se encuentran unidos por lazos de
parentesco”5 . Este jefe de familia administraba el territorio del grupo que
controlaba y lo entregaba a las familias o matrimonios quienes utilizaban
esas tierras hasta que se agotaban. Existía una tierra de reserva comunita-
ria a la que cualquier familia accedía si era necesario. El lonko representa-
ba la ley y el orden para el grupo.
En el siglo diecinueve, con las reducciones impuestas por la coloniza-
ción española se cambió la vida social de los Mapuche. En efecto, al
establecerse el régimen de las reducciones, se transformó el trabajo de
comunitario y parental a una singularización de sus terrenos. Este proceso
implicó la ocupación de terrenos más pequeños que el tradicional, la
sedentarización de los grupos familiares y la pérdida de la autoridad del
Lonko o jefe de familias, como administrador de terrenos. Finalmente, esto
llevó a la desintegración gradual de los grupos locales de parentesco y al
surgimiento de las familias individuales, que poco a poco se integraron a la
sociedad chilena abandonando su estructura sociocultural tradicional.
Cosmovisión, Mapuche
Mapuche significa “gente de la tierra”6.

El saludo típico entre los mapuches es:
- Mari mari peñi: hola hermano (solo entre hombres) y
- Mari mari lamngen: hola hermano (a) (para saludarse exclusivamente
entre mujeres y de hombre a mujer y viceversa).
Se saluda a toda la gente tratándolos como hermanos, ¿Por qué? Sim-
ple, porque en su visión todos son hijos de una misma madre!
El mapudungun significa “el hablar de la Tierra” el lenguaje de la Ñuke
Mapu, y el hablar de la tierra es claro y puro, no existen insolencias o gara-
batos, pues la tierra sabia y buena, no creó las malas palabras, ni los insultos
para tratar mal a ninguna de sus hijos.
Por eso es que el mapudungun no lleva acentos rígidos, cada hombre
debe ponerle la entonación a lo que habla, pues es su sentimiento el que
tratará de expresar. Determinados acentos en determinadas palabras
5 INFORME DE LA COMISIÓN VERDAD HISTÓRICA Y NUEVO TRATO 2003, Volumen III • TOMO II , Informe de la
comisión de Trabajo Autonomo Mapuche, 2003,pág.757
6 www.Memoria Chilena.cl, La familia Mapuche 1536-1900, visitada 12 de septiembre 2012

pueden expresar tanto sentimiento de rabia, como de amor7.
Cuando dos mapuches se encuentran existe toda una ceremonia, un
protocolo que siguen naturalmente. Primero se le saluda (hola peñi o lamn-
gen), segundo se le pregunta por su salud, por cómo está su familia cer-
cana, luego su familia lejana, después su gente, su comunidad y hasta su
estado de ánimo. Se trata de pasar la mayor cantidad de información, de
manera tal de funcionar como una suerte de noticiario diario de las activi-
dades y actualidad de cada comunidad y familia8.
Pero ¿Qué pensaban los mapuches respecto a su entorno?
Ellos creían que el mundo era como una naranja, de la cual solo la
mitad lo podían apreciar quienes vivían en este mundo. Y cuando le ense-
ñaban esto a los niños, lo hacían con el kultrún.
Ellos veían en el kultrún una representación material de la tierra. Tenía
una parte visible y otra invisible, por eso la forma de media naranja del
insrumento mágico-ceremonial.
Durante las noches, el Ngenpin (el dueño de las palabras) era el
encargado de la oratoria, y de contar en canciones las historias antiguas.
Eran verdaderos libros andantes, y contaban a los niños las historias de
cuando los dioses crearon la tierra, y le dieron esta forma.
Espiritualidad
La visión mapuche del cosmos.
En la parte no visible del mundo, la Wenu mapu, habitan el gran espíritu

denominado Elmapun, Elchen, Gûnemapun, Gûnechen, quien esta a su
vez, conformado por una familia divina, ellos son: Fücha (el anciano), Kushe
(la anciana), Weche (el joven) y Ülcha (la jovencita). Aquí, en este mundo
al igual que en el visible, existe dualidad, no hay Fücha sin Kushe, ni hombre
sin mujer. Es el espacio que recorre el sol desde que sale hasta que se pone,
es como el techo que cubre el Nag Mapu.
Actúan como un todo único e indisoluble. Tal vez por eso el éxito de
Chaw Ngünechen (Dios Padre) después de la incursión católica en las
tierras Mapuche9.
El Wenu Mapu, es un espacio sagrado en el que habitan la familia
divina, los antepasados y las energías positivas.
El Nag Mapu es el lugar donde habitan los hombres, bajo el Nag Mapu
está el Miñche Mapu10.
El Minche Mapu, en este sector habita, el Weza Newen o fuerza negativa:
Weza Pûllu, Weza Reyen y Weza Kûruf. También recibe el nombre de
7 Vasquez Iturrra, Jorge, Cosmovisión , Mitología y Lengua Mapuche, en http://www.accionchilena.cl/Pagi-

na%20Central/Pagina%20Central.htm( página visitada el día 2 de julio del 2010)
8 Vasquez Iturra, op.cit.
9 Vasquez Iturra, op.cit.
10 Chihuailaf Elicura, Recado Confidencial a los Chilenos, LOM Ediciones , Santiago 1999, p.36
10 | La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

Inuma, hoy se conoce como Wekûfû11.
Cuando alguien dejaba este mundo, no es que muriese y desapareciese
para siempre, no. Solamente se iba a dormir, para despertar después de un
largo viaje en el mundo de los espíritus, donde habitan todos nuestros
antepasados. Los que han sido destacados en la comunidad, por su
accionar, tienen privilegios en este mundo.
La educación mapuche.
La educación mapuche estaba orientada hacia la inmortalidad. El

principal objetivo no era ser el más popular, ser el más rico, tener más
mujeres, o incluso ser lonko, eso no era lo esencial en la vida. Lo más
importante era ser kimche (hombre sabio), y esto, la sabiduría, solo se
alcanzaba aprendiendo todos los conocimientos de la tierra, es decir,
conociendo las leyes naturales que dominan y dirigen la vida.
Si un ser nge (ser humano) cometía algún error por desconocer las le-
yes naturales, producía un desequilibrio en la naturaleza, por lo tanto, ha-
bía que aprender a comportarse frente al medio, a ser respetuoso por los
demás seres vivientes, también hijos de la Tierra, y de los dioses, y no por ser
más pequeños, menos importantes, dejaban de merecer este respeto.
Kimche nge aymi (ser persona sabia) era el horizonte más preciado para
esta raza.
Los hombres que dejaban el mundo visible, y habían alcanzado gran
sabiduría, vivían en lugares más cercanos a la Wenumapu, y tras pasar
cierto tiempo, y alcanzar la sabiduría total, se unían con los dioses grandes
y pasaban a formar parte de ellos.
El desarrollo en la visión Mapuche
El motor de la sociedad no era la búsqueda de un crecimiento eco-

nómico o rentabilidad extrema, sino el equilibrio que solo puede entregar
una interacción de reciprocidad económica, cultural y social. Esto era otra
manifestación de la aplicación del Icrofil mogen, traducido como la
biodiversidad, estas palabras etimológicamente, significan Icro, la
totalidad sin exclusión, Fil, indica la integridad, sin fracción y Mogen,
significa la vida y el mundo viviente12.
El Ad mapu
El Admapu, o Az mapu (la costumbre de la tierra), es el conjunto de
antiguas tradiciones, que tienen que ver con el comportamiento que rigen
las relaciones humanas internas y externas en la sociedad mapuche13.
El az mapu es el conjunto de normas por el que se regía el pueblo ma-
11 Chile, Ministerio de Planificación, CONADI, Pueblos Indígenas y sus Culturas, Chile, 2006(Reedición 2009), p.
18
12 Chihuailaf, op.cit., p.52
13 Curivil Ramón Francisco, Religión Mapuche y Cristianismo, en Marileo Armando, Modernización o Sabiduría
en tierra Mapuche, Santiago de Chile, 1995 , p.39

puche en el que esta expresado el poder hacer y el no hacer es lo que en
la actualidad se conoce como derecho consuetudinario 14.
El conocimiento del admapu era enseñado a partir de los 12 años en las
mujeres y 14 años los varones.
Rompimiento del admapu
La trasgresión del admapu podía tener una serie de consecuencias; ya

que, si no se cumplía el admapu, se producía un desequilibrio. Si la
trasgresión del sujeto tiene que ver con romper normas del orden sagrado,
estas se manifiestan por medio de la enfermedad que sufre el sujeto. Si la
trasgresión tiene que ver con un daño a un miembro de su mismo lof, este
se resuelve por medio de una compensación siempre varias veces superior
al daño realizado. Si la trasgresión se realiza a alguien fuera de su
comunidad o Lof esta compensación debe acordarse entre los Lonko de los
Lof respectivos. Usar los servicios de un Calcu, para provocar mal15.
Autoridades tradicionales Mapuche
1. El Lonko, que significa el que encabeza, es quien dirige un Lof

o comunidad. Su cargo puede recibirlo por descendencia familiar,
antiguo atributo, o por nombramiento de su comunidad 16.
Antiguamente era el que dirigía la comunidad, actualmente cum-
ple más un bien un rol religioso en el nguillatún.
2. La Machi o el Machi, es la persona que cumple la función religiosa

y de sanar a los miembros de la comunidad, es la conocedora de
todos los lawen, medicamentos naturales, y de todos sus usos17.
3. Werken cumple funciones de consejero del lonko y suele ser el

portavoz de su comunidad. En otros tiempos, debían memorizar lar-
gos mensajes para comunicarlos con fidelidad a otros Lonkos y/o
caciques18.
4. El Weupife podríamos asociarlo a una especie de historiador

conocedor de los hechos más relevantes del pasado Mapuche, un
weupife conserva en su memoria el conocimiento de quienes fueron
los padres fundadores del linaje que dio principio al Lof, que relación
se tiene con otros Lof, cuales son héroes de la cultura.
14 Manquenahuel, Pablo, Reconstruyendo Sabiduría Ancestral en , ,www.galeon.com/mapunche/sabiduria.

html, visitado el día 20 de mayo 2010
15 Sanchez Curihuentro, Juan, El Az Mapu o sistema Jurídico Mapuche, Revista Crea Nº2, año 2, 2001
16 Chihuailaf, op.cit.P.52
17 Op.cit.p.77
18 http://www.futawillimapu.org/pub/autoridades.pdf, visitada 20 de agosto del 2012

5. El Ngenpin conoce cada aspecto del saber Mapuche, ejerce
funciones de guía espiritual en los ritos ancestrales como son en el
guillatun. Ngenpin se traduce como dueño de la palabra pues es el
orador oficial en las ceremonias de la religiosidad Mapuche.
6. El Zungun machife, es un rol con características especiales ya que

cumple la función de apoyar a la machi en sus labores pertinentes e
interpreta cuando la machi se encuentra en trance o keymi, el
zungun machife actua como intermediario entre el newen de la
machi y el pueblo congregado19.
19 Manquenahuel, op.cit.

Capítulo Segundo
La Resolución Tradicional de Conflictos

Capítulo Segundo
La Resolución Tradicional de Conflictos
Hablamos de resolución tradicional de conflictos, derecho

consuetudinario o costumbre jurídica indígena para referirnos a la forma
como los indígenas ordinariamente y desde tiempos inmemoriales
resuelven sus conflictos. No obstante, esta costumbre evidentemente no se
ha mantenido inmutable en el tiempo, es clara la influencia que ha tenido
el Estado Colonial, pasando por la Iglesia, y las repúblicas independientes
en la modificación de la costumbre indígena. Es decir, la resolución
tradicional de conflictos, o costumbre jurídica, tiene elementos pre
coloniales, de la época colonial, y también otros que han surgido en la
época contemporánea. No obstante, todos estos elementos, configuran
un todo interrelacionado que indudablemente representa una manera
propia como los indígenas resuelven sus conflictos.
Fundamento filosófico de la Resolución tradicional de con-

flictos
Para los indígenas la filosofía que alimenta el sistema legal como sus
creencias es el mismo. La filosofía indígena y la occidental, son muy
diferentes.
Para los indígenas, la vida en comunidad, es esencial para enfrentar la
vida. Una comunidad indígena es un grupo cerrado de gente, que está
generalmente relacionada por vínculos de parentesco.
Las comunidades indígenas, en consecuencia, reducen al máximo la
disputa abierta, dado que la cooperación es esencial para la
supervivencia del grupo20.
Las comunidades indígenas se caracterizan por tener un conjunto de
creencias compartidas acerca del comportamiento de sus miembros. En
consecuencia, el individuo para poder encajar en el grupo debe adecuar
20 Paul Patricia, Análisis de resolución de disputas de tribus indígenas con respecto al sistema americano legal,
artículo no publicado, Julio 1998

su comportamiento al mismo. Entonces la comunidad indirectamente
funciona como medio de control social del comportamiento de sus
miembros. Este sistema de vida colectiva, sirve para prevenir agresiones o
revisar las demostraciones de agresión21.
La cooperación y el respeto son elementos esenciales de la vida en
comunidad e influyen en la forma como las personas enfocan las disputas
y sus acuerdos.
Para los indígenas, la filosofía que alimenta tanto la resolución de los
conflictos como sus creencias, es la misma.
En sociedades pequeñas y homogéneas hay controles sociales que se
derivan del hecho que la gente en el conflicto se conoce el uno al otro y
comparte una amplia gama de lazos interpersonales y tienen acuerdo
general sobre las relaciones de poder22.
La filosofía indígena y la filosofía occidental tienen diferencias
La filosofía occidental, y el sistema de justicia no Indígena está basado

en la retribución- si alguien hace algo mal entonces esa persona será
castigada. La decisión la toma un juez que generalmente no conoce a la
persona que será castigada y la decisión se basa en derecho escrito y
engorrosos procesos judiciales23.
La filosofía Indígena y el sistema de resolución de conflictos tradicional,
se enfoca en la reparación del daño a la víctima, más que en un castigo al
autor del daño. La forma tradicional de resolución de conflictos, escucha
a todos quienes puedan haber sido involucrado en el conflicto, no solo a la
víctima directa, sino también a los indirectos, incluso al ofensor. El principio
es que todo está conectado, y las acciones de un individuo afectan a mu-
chos otros. El castigo de un individuo no solo no ayuda a él, sino también
no ayuda en nada a la comunidad24.
Costumbre jurídica indígena o derecho consuetudinario
Lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que se

trata de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una
colectividad (comunidad, pueblo, tribu, grupo étnico o religioso etcéte-
ra), a diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad política
constituida, y cuya aplicación está en manos de esta autoridad, es decir,
generalmente el Estado. La diferencia fundamental, entonces, sería que el
derecho positivo está vinculado al poder estatal, en tanto que el derecho
consuetudinario es propio de sociedades que carecen de Estado, o sim-
21 Paul, op.cit. citando a Collins, 1952: 352

22 Paul, op.cit. citando a Nader y Todd, 1978: 21
23 Pinto Jean Marie, Resolución Original de Disputas. Análisis de la División del Pacificador Navajo, Tesis, Master
Mediación, Universidad Nova, Florida 1999 p.2 citando a Yazzie,R (1992, November 10)
24 Pinto, op.cit. citando a Yazzie,R (1992, November 10) The Navajo Peacemaker Court: Contrasts of justice

plemente opera sin referencia al Estado 25 .
Los principios indígenas de equilibrio, interrelación y armonía entre
hombre, naturaleza y sociedad se aplican también a las relaciones socia-
les. El conflicto causa un desequilibrio, una ruptura en estas relaciones. La
justicia indígena, el derecho consuetudinario indígena, busca restablecer
estas relaciones26.
La autoridad indígena que desempeña el papel de conciliador o árbitro
tiene que cumplir una serie de características: honestidad, imparcialidad,
sabiduría legitimidad y reconocimiento moral, habilidades sociales y
comunicativas, y el manejo de técnicas de persuasión y conciliación. Bajo
la guía de la autoridad el culpable asume la responsabilidad, pide perdón,
admite la verdad, y restituye el daño causado -con lo que él (y su familia
que está indirectamente involucrada) queda rehabilitado-. Finalmente se
restablece la armonía entre el denunciante y el infractor. El objetivo del
juzgamiento no está en la sanción sino en la restauración de la armonía27.
La justicia indígena se caracteriza por:
- La función re socializadora de la pena, es decir la sanción impuesta
sirve para hacer que el infractor comprenda cual ha sido su error y llevarlo
a reflexionar para que cambie su conducta y no vuelva cometer el mismo
acto en el futuro.
En el derecho penal, en cambio este se centra en establecer la
infracción y aplicar la normativa correspondiente al delito.
- La restauración del equilibrio en la comunidad. Se considera que la
mala acción de un miembro afecta a toda la comunidad. En
consecuencia la justicia indígena, no solo persigue la reparación de la
víctima, sino también el restablecimiento del equilibrio de la comunidad.
Estos principios se basan en una serie de valores como la solidaridad y la
reciprocidad, que regulan la vida de la comunidad indígena.
- En la justicia indígena, pesan mucho las circunstancias, el contexto del
caso y los antecedentes personales de los involucrados.
- La justicia indígena, se caracteriza, por la importancia que tiene el
diálogo, la negociación, entre los involucrados y en todas las etapas del
proceso. Esto a diferencia de la justicia no indígena, en que el diálogo entre
los involucrados sucede en algunas etapas del juicio y en presencia del juez
y los abogados, lo que en ocasiones puede afectar el clima de confianza
necesario para expresarse.
- Participan en el proceso no solo los directamente involucrados, sino
también los familiares, las autoridades de la comunidad28. Los casos mas
25 Stavenhagen, Rodolfo, Derecho Consuetudinario Indígena en America Latina en Antología Grandes Temas
de la Antropología Jurídica, pag.16 , Mexico 2006
26 Gregor Barié, Cletus, Derecho Indígena y Medios alternativos de resolución de conflictos, en URVIO, Revista
Latinoamericana de Seguridad Ciudadana. No. 3 Flacso Ecuador, Enero 2008, pag. 113
27 Op.cit. pag.113
28 Condor Chuquicurina Eddie, Aranda Escalante Mirva, Wiener Ramos Leonidas, Manual informativo para
PUEBLOS INDÍGENAS “La justicia indígena en los países andinos”, Comisión Andina de Juristas, Lima , Peru , Julio
2009, pag. 32-33

complicados son inclusive presentados en una asamblea o reunión gene-
ral.
- Es reparatoria. Es decir, el infractor tiene que recuperar el daño
causado, por ejemplo, devolviendo el ganado que ha robado, trabajando
a favor de la víctima, etc.
- Dinamismo: por el hecho de que el derecho indígena no está escrito y
por su característica oral, es dinámico y se adapta a muchas situaciones
posibles.
No hay “asuntos pendientes por falta de legislación”.
El reconocimiento de la costumbre o derecho consuetudinario en:

Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela, Chile, Convenio 169
Las autoridades naturales de las comunidades indí-

genas y campesinas podrán ejercer funciones de admi-
Bolivia,
nistración y aplicación de normas propias como solución
Constitución con
alternativa de conflictos, en conformidad a sus costum-
reformas de bres y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
1994, art. 171
esta Constitución y las leyes. La Ley compatibilizará estas
Convenio 169
funciones con las atribuciones de los Poderes del Estado.
de 1989
Las autoridades de los Pueblos Indígenas podrán

ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
Colombia, territorial, de conformidad con sus propias normas y pro-
Constitución de cedimientos, siempre que no sean contrarios a la Cons-
1991, art. 246 titución y leyes de la República. La ley establecerá las
formas de coordinación de esta jurisdicción especial con
el sistema judicial nacional.
El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a

los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la uni-
dad jurisdiccional.
De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encar-
gados de resolver en equidad conflictos individuales,
comunitarios o vecinales.
Ecuador, Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros pro-
Constitución de cedimientos alternativos para la resolución de conflictos,
1998, art. 191 con sujeción a la ley. Las autoridades de los Pueblos Indí-
genas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas
y procedimientos propios para la solución de conflictos
internos de conformidad con sus costumbres o derecho
consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aque-
llas funciones con las del sistema judicial nacional.

Las autoridades de las Comunidades Campesinas y
Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
Perú, territorial de conformidad con el derecho consuetudina-
Constitución de rio, siempre que no violen los derechos fundamentales de
1993, art. 149 la persona. La ley establece las formas de coordinación
de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y
con las demás instancias del Poder Judicial.
Las autoridades legítimas de los Pueblos Indígenas

podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con
Venezuela, base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a
Constitución de sus integrantes, según sus propias normas y procedimien-
1999, art. 260 tos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a
la ley y al orden público. La ley determinará la forma de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema
judicial nacional.
La costumbre hecha valer en juicio entre Indígenas

pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho,
siempre que no sea incompatible con la Constitución Po-
Chile, Art.54 lítica de la República. En lo penal se la considerará cuan-
do ello pudiere servir como antecedente para la aplica-
ción de una eximente o atenuante de responsabilidad.
Artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos in-
teresados deberán tomarse debidamente en considera-
ción sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de con-
servar sus costumbres e instituciones propias, siempre que
éstas no sean incompatibles con los derechos fundamen-
tales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, deberán establecerse proce-
dimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir
Convenio 169 en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo
no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejer-
cer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del
país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el
sistema jurídico nacional y con los derechos humanos in-
ternacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tra-
dicionalmente para la represión de los delitos cometidos
PUEBLOS INDÍGENAS “La por sus miembros.
justicia indígena en los
países andinos”, Comisión 2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronun-
Andina de Juristas, Lima, ciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta
Peru, Julio 2009, pag.
32-33
las costumbres de dichos pueblos en la materia.

La Resolución tradicional de conflictos en la experiencia
comparada
La resolución de conflictos, al interior de las comunidades indígenas es

un fenómeno que se da en muchos lugares del mundo, no solo en Sud
América. Por ello hemos seleccionado, algunos estudios de resolución de
conflictos en diversas etnias, que nos han parecido interesantes, por ser
complementarios o estar relacionados con la forma en que se resuelven los
conflictos por medio de la Conciliación de tierras de CONADI, para las
comunidades Mapuche.
Australia
La Mediación Intercultural
La mediación en la sociedad multicultural de Australia, como una forma

de resolución de conflictos, implica la comprensión del papel que juega la
cultura29. Las principales preocupaciones en la solución intercultural de
controversias, son la percepción de los desequilibrios de poder a menudo
aumentado por la dificultad de las comunicación, los malentendidos, el
comportamiento en la negociación, el ahorrarse el cara a cara y la
publicidad que rodea el conflicto30.
Mapa de las regiones aborígenes de australia31
29 Boulle, Laurence (2005). Mediación: Principios, Proceso y práctica. Lexis Nexis Butterworths, Australia. p. 82.
30 Young, S (1999). Negociación intercultural en Australia: El poder, las perspectivas y lecciones comparativas.
Revista Australiana de Resolución de Disputas, pag. 41
31 http://es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Aborigines-Regionen.png, , visitada el 5 de septiembre del 2012

El título nativo
Como consecuencia del fallo dictado por la Corte Suprema Australiana

en el caso, Mabo estado de Queesland, el Parlamento Australiano creo los
llamados títulos nativos, lo que implicó reconocer derechos a las tierras a
los grupos indígenas que acreditan un interés ancestral continuado sobre
ellas, rechazando la tesis de que las tierras australianas eran terra nullius.
Esta norma incorporó, una definición de tierras nativas, basándose en los
contenidos del fallo y estableció medios para determinar cuáles eran las
tierras indígenas, así como para establecer compensaciones por los per-
juicios causados.
Los títulos nativos en Australia con frecuencia han dado lugar a la
mediación. Si el mediador carece de conocimiento de las diferentes
culturas o de conciencia de que las partes tienen dificultades durante la
mediación, debido a las diferencias en la cultura, esto podría causar una
daño al proceso de negociación. La conciencia cultural asegura que los
media- dores puedan adaptar sus habilidades y técnicas, a la forma de vida
de las partes, para asegurar que puedan mantener su nivel de atención en
todo el proceso de mediación32.
La mediación del título Nativo se diferencia de la mediación regular en
que, además de las partes que remiten una controversia a mediación, el
Tribunal Federal de Australia también puede determinar si el Tribunal Na-
cional de Títulos Nativos debe mediar en un asunto. Otras características
distintivas son: a menudo, que las mediaciones del título nativo pueden im-
plicar hasta un centenar de participantes, los abogados juegan un papel
mínimo, y en lugar de las normas legales, los voceros de los aborígenes y las
personas de las Islas del Estrecho de Torres suelen hablar de sus
antepasados familiares, tradiciones, sueños e historias para apoyar sus
demandas33. El Tribunal Nacional de Títulos Nativos no decide si el título
nativo existe sobre la tierra en cuestión, sino que más bien tiene el papel
de mediador de las solicitudes impugnadas y las solicitudes de
indemnización que se originaron en el Tribunal Federal de Australia. Más
importante aún, las partes deben obligatoriamente asistir a una mediación
del título nativo a menos que el tribunal haya concedido la licencia 34. Sin
embargo, las partes pueden solicitar la terminación de la mediación en
cualquier momento, a más
tardar tres meses después del comienzo de la mediación35.
Debido a la gran cantidad de solicitantes en la mediación del título
nativo, el proceso de mediación difiere un poco de la de otras
mediaciones. El Tribunal Nacional de Títulos Nativos tiene un enfoque más
“centrado en los resultados”.
32 Boulle, Laurence (2005). Op.cit. pag. 81.

33 Baldwin, Heather; Robson, David (PDF). Mediación del Título Nativo - La perspectiva de un Tribunal. Tribunal
Federal de Australia, pág. 6
34 Sourdin, Tania (2001). Resolución alternativa de Disputas. Pyrmont, NSW: Lawbook Co. pag. 92.
35 Native Title Act. 1993. pag. 86

El Tribunal Nacional de Títulos Nativos es un organismo independiente
que ayuda a las personas para alcanzar los resultados oportunos y eficaces
para resolver los litigios sobre títulos nativos en Australia.
Se trata de una agencia del gobierno australiano, creado en virtud de
la Ley del Título Nativo de 1993, originada a partir de la decisión de la Corte
Suprema de Australia, en el caso Mabo con el Estado de Queenslan, que
rechazo la tesis de que la tierra de Australia era terra nullius y reconoció los
títulos nativos en Australia.
2. Estados Unidos
2.1. Los Navajos
Los Navajos, tribus que se localizan en el suroeste de Estados Unidos, Ari-

zona, Nuevo Mexico, Utah y Colorado, le denominan a la resolución alter-
nativas de disputas “Resolución Original de Disputas” ello porque la Nación
Navajo no percibe este proceso como método alternativo, ya que es la
forma como siempre han resuelto las disputas entre ellos mismos36.
Territorio Tribus Navajo
36 Pinto, citando a Zion, J.W. and Yazzie, R. (1997) Indigenous law in North America in the wake of conquest.
Boston College International and Comparative Law Review, 20 (2)

División del Pacificador. Nacimiento.
El sistema Navajo de Resolución Original de Disputas, ha llegado a ser

adoptado para uso como sección separada de la rama judicial de la
Nación navajo, y se conoce como la división del pacificador. Aunque el
proceso de pacificación Navajo se asemeja a lo que en el sistema
occidental se le denomina mediación o arbitraje, está especialmente
arraigado en las creencias tradicionales y la visión del mundo, así como en
la filosofía espiritual de la Nación Navajo37.
Históricamente el Tribunal Indio Navajo de delitos, fue establecido en
1982, por el secretario interior de los Estados Unidos. Fue un sesgo occidental
del sistema acusatorio, basado en la autoridad de un gobierno central en
la lógica de ganar –perder, la que es contraria a los valores tradicionales
Navajo38.
En 1958, en respuesta al interés del Estado de Arizona en ampliar su
jurisdicción a la Nación Navajo, se estableció por el Consejo de la Tribu
Navajo, el Tribunal de Justicia Tribal Navajo.
La Ley de reforma judicial aprobada por el Consejo de la Tribu Navajo
en 1985, promovió aún más la estructuración del sistema judicial Navajo, así
como la incorporación del derecho común de los Navajos, también
conocido como costumbres, los usos o las tradiciones del pueblo navajo,
dentro del sistema judicial. En ese momento, el Tribunal Supremo Navajo
sustituye tanto el Tribunal de Apelaciones Navajo y el Consejo Superior de
la Judicatura.
En 1981, después de numerosas peticiones por parte de jueces y
miembros del Consejo Tribal, el juez Nelson J. Mc Cabe fue autorizado a
hacer un estudio de la ley Navajo común, llevada a cabo por los tribunales.
La intención era encontrar un método que pudiera ser utilizado por el
sistema judicial formal, que se beneficiara de la aplicación de los principios
tradicionales Navajo denominado “beehaz aanii” (derecho navajo).
Como resultado de este estudio nació la división del pacificador39.
Aunque los principios utilizados para su fundación son Navajo, el nombre
de Pacificador, fue tomada de una ley aprobada en Pennsilvania en 1683,
la que permitió el arbitraje de las controversias por los pacificadores40.
37 Pinto, op.cit. p.2

38 Pinto, op.cit.p.9
39 Pinto, citando a Zion, JW And Mc Cabe (1982, may). Navajo Nation Peacemaker Court Manual: A guide to
the use of the Navajo Peacemaker Court for judges, community leaders and court personnel. Window Rock ,
Arizona: The Navajo Nation Judicial Branch
40 Pinto, op.cit., citando a Zion, J.W. and Mc Cabe (1982, may).

El sistema del Pacificador ayuda en la restauración de la armonía de las
relaciones entre las partes41. La armonía en todas las cosas es una parte
integral de la filosofía de los navajos y los principios de responsabilidad, el
respeto y las relaciones (K’e42) son componentes vitales para mantener la
armonía.
El fundamento filosófico de la División del Pacificador, es diferente de la
filosofía y sistema de justicia angloamericano, el que está basado en la
retribución, es decir si alguien hace algo mal, entonces esa persona será
castigada. La decisión de un juez es con o sin la ayuda de un jurado. Ni el
juez, ni el jurado conoce a la persona que será castigada y la decisión está
basada en el derecho escrito y complicados procesos judiciales.
En contraste la filosofía Navajo, y el sistema de justicia Navajo se enfoca
tanto en la sanación del malhechor como en todas las personas que
pudieron haber sido afectadas directa e indirectamente. La justicia Navajo
no trata de castigar a nadie. La justicia navajo escucha a todos quienes
puedan haber sido afectados y busca una solución que ayuda no solo a
quienes han sido tratados injustamente sino también ayuda al infractor. La
filosofía “beehaz aanii”, enseña que cada uno y todos están conectados,
así las acciones de un individuo afectan a muchos otros. El castigo de un
individuo no solo no lo ayuda a él o ella, sino también no ayuda en nada a
la comunidad43.
La filosofía horizontal que sirve de base a la ley Navajo, no funciona
desde una premisa de control y coerción. El sistema Navajo, trabaja más
desde una premisa de restaurar la armonía para todos las partes involucra-
das en el conflicto, la víctima y el infractor tienen igualdad de expresarse
en el procedimiento44.
La División del Pacificador, es producto de ser reconocida la Nación
Navajo, como una nación soberana.
El sistema supone un gran valor en “hablar las cosas”, es decir que per-
mite a todos los involucrados o afectados por el conflicto, expresar su
opinión45.
A primera vista el proceso de pacificación parece ser similar a la media-
ción o el arbitraje convencional occidental, pero la semejanza termina con
las apariencias. Aunque el naat aanii (Pacificador) parece estar actuando
como mediador de estilo occidental, en realidad esta persona tiene un
papel mucho más interactivo con los participantes. La neutralidad se piensa
que es una meta inalcanzable e indeseable y, por tanto, no tiene lugar
41 Pinto, op.cit., citando a Bluehouse, P. (1994) The philosophy of peacemaking based in K’e.) (Available from
the Autor: P.Bluehouse, The Navajo Nation Judicial Branch, Office of the Chief Justice, Peacemaker Division, PO
Drawer 520, Window Rock, AZ 86515)
42 K’e “La compasión , cooperación, amabilidad, generosidad, paz y todas esas virtudes positivas que consti-
tuyen una fuerte y duradera solidaridad”
43 Pinto, op.cit. citando a Yazzie,1992
44 Pinto, op.cit. citando a Bluehouse, P. y Zion (1993) Hozhooji Naat aanii: The Navajo Justice and Harmony
Ceremony. Mediation Quarterly, 10,(4), 327-337
45 Pinto , op.cit. citando a Witmer,S. (1996) Making peace. The Navajo way. Tribal college: Jorunal of American
Indian Higher Education, 8 (1), 24-26

en la pacificación Navajo. Por otra parte, el pacificador suele conocer a
las partes contendientes, ya sea a nivel personal o por su reputación.
Normalmente los Navajo nombrarán a líderes de la comunidad como
pacificadores y los medios tradicionales se utilizarán para trabajar en el
problema. Sin embargo, la gente que tiene un conflicto o problema puede
si lo desean, elegir a alguien que comparta sus creencias o maneras de ser,
para ser el pacificador. Por ejemplo, si dos personas que tienen un problema
quieren, puede ser el pacificador un sacerdote católico, un líder de la
Iglesia Nativa Americana o un ministro protestante, esa persona puede ser
nombrada, incluso si él o ella no es indio46.
El naat aanii no tiene que ser una figura religiosa, la mayoría de los
nombrados naat aanii no son figuras religiosas. Si las partes tienen un
pariente que sienten es sabio y en quienes depositan su confianza, esa
persona podrá ser designado para ser el pacificador de las sesiones.
La pacificación trabaja con los principios de “K’e”: las relaciones, la
responsabilidad y el respeto y “k’ei”, pertenencia a un clan, para llevar a
las partes de la disputa más cerca de la curación, tanto de sí mismos y del
problema en cuestión.
A través de la restauración de K’e, todas las partes del litigio son
ayudados en la restauración de su “ser” para lograr la armonía tanto a nivel
personal, como a nivel del grupo.
El objetivo último del proceso de paz es “hozho nahasdlii”, que general-
mente se traduce como “Ahora que hemos hecho bien estas cosas, esta-
mos nuevamente en buenas relaciones”.
Una sesión de pacificación (establecimiento de la paz) está destinada
a ser una ceremonia de sanación, conocido como “ Hozhooji naat’ aanii”.
De una manera muy diferente a la mediación occidental, hozhooji naat
‘aanii pide a la “ayuda de las fuerzas celestiales “para restaurar la armonía
entre las partes y otros participantes.
Los participantes son guiados de “anahoti” (discordia), a hozho (armo-
nía y buena relación), usando el poder del espíritu, la sabiduría y guías del
naat’ aanii, relatando una historia, y el proceso de solución de un problema
básico.
El Naat aanii (pacificador) es una figura única en el proceso de estable-
cimiento de la paz. Él o ella puede actuar como mediador (estilo Navajo)
o como un árbitro, si las partes soliciten que el Naat’ aanii tome la decisión
final47.
El sistema de pacificación Navajo se basa en la objetividad no
en la neutralidad del pacificador. Las partes pueden elegir el naat aanii de
su propia comunidad, clan, familia inmediata o de la iglesia. Las
características de la sabiduría, conocimiento, honestidad y liderazgo son
46 Pinto, op.cit., citando a Zion, J.W. and Mc Cabe (1982, may).

47 Pinto, op. cit. citando a Zion, J.W. and Mc Cabe (1982, may).

Las más importantes para un naat aanii48. El Naat aanii es una persona que
piensa bien, habla bien, muestra un gran respeto por las enseñanzas básicas
de la vida, y tiene el respeto de sí mismo y de los demás en su conducta
personal. El naat aanii funciona como un guía y visita a todos ricos o pobres,
altos o bajos, educados o no. Es elegido por su conocimiento y su
conocimiento es el poder que crea la capacidad de persuadir a otros49.
Aproximadamente “el 15% o menos” de los casos que se presentan a la
División de Pacificador son enviadas a los tribunales de distrito. Si las partes
solicitan una revisión judicial, o si es hecha una solicitud de transferencia de
un caso a un tribunal de pacificación, el juez examinará el caso para ver si
es conveniente para la pacificación. Además, el juez puede dejar el caso
a la División de Pacificador, si siente que el caso sería más adecuado para
el proceso pacificador.
Una vez que la situación ha sido debidamente identificada y
categorizada, el Tribunal o las partes eligen un Pacificador. Cada
comunidad navajo ha nombrado pacificadores que están disponibles para
servir.
Si las partes tienen un pariente, un amigo, un miembro de la Iglesia, o
alguien que es reconocido por ambas partes como un naat aanii (Uno que
habla bien y con prudencia) las partes pueden tomar esa persona para
que actúe como su pacificador.
Además, las partes pueden invitar a asistir a cualquier persona a quien
sientan que tiene algo que dar al proceso. Estas personas invitadas pudie-
ron haber sido testigos de un evento, o simplemente quieren ayudar con la
sanación o curación de ambas partes. Una notificación oficial será en-
viada a las partes principales en este momento con información sobre el
tiempo y el lugar de la sesión de establecimiento de la paz.
48 Pinto , op. cit. citando a Yazzie, 1997 y Zion, 1983)

49 Pinto, op. cit. citando a Yazzie 1997

2.2. La comunidad Salísh
Los Salísh son un grupo de tribus que ocupa el sur de Canadá y el Esta-
do de Washington en Estados Unidos.
Territorio tribus Salish
En estas tribus se han reconocido las formas tradicionales de resolver

disputas. Producto de lo anterior, es posible observar la sana convivencia
que existe en las mismas.
Las sociedades Salísh reducen al mínimo la disputa abierta y enfatizan
la existencia cooperativa, que es esencial a la supervivencia de la aldea.
Las sociedades Salísh del pacífico nor oeste, tienen un fuerte consenso
comunitario acerca de las normas de comportamiento. Indirectamente
el comportamiento de los miembros tribales es socialmente controlado. El
sistema social funciona para prevenir ocasiones para la agresión o revisar
la demostración de ello 50. Una tribu es un grupo cerrado de gente que
están emparentadas por consaguinidad o matrimonio. Sus creencias
culturales son compartidas. Ser miembro de una comunidad tribal trae
consigo la necesidad de cambiar el comportamiento inadecuado para
encajar en aquella comunidad. La cooperación y el respeto para cada
individuo, son los valores que por mucho tiempo han caracterizado a la
cultura Salísh e influyen en la forma como las personas enfocan las disputas
y sus acuerdos.
Las Cortes tribales fueron establecidas como una manifestación crucial
de soberanía tribal y representan un esfuerzo para hacer un sistema legal
50 Paul, op.cit. citando a Collins, 1952: p.352

que es más sensible a la cultura tribal y las tradiciones. En la creación de las
cortes tribales ha influido la idea de que las tribus tienen la libertad de
marcharse del sistema judicial y proceso no indio e instituir sistemas de
justicia más tradicionales51
El sistema de justicia tradicional, ha sido incorporado a una especie de
mediación de consejo comunitario. Este modelo mantiene el conflicto
dentro del control de las partes implicadas e intenta abarcar valores
tradicionales tribales y está también basado en un entendimiento
Angloamericano del mundo. El Consejo Comunitario está basado en un
concepto de vecindad más que un concepto tribal, dentro de las tribus
todos están relacionados y el equilibrio es mantenido entre clanes o
familias.
En sociedades pequeñas, homogéneas hay controles sociales que se
derivan del hecho que la gente en el conflicto se conoce el uno al otro y
comparte una amplia gama de lazos interpersonales y tienen acuerdo
general sobre las relaciones de poder52.
Los participantes en la corte tribal incluyen a los jueces, los abogados y
no abogados.
Los jueces son abogados y no abogados53. Estos comienzan como por-
tavoces del jurado, y estudian previamente la legislación y los códigos del
orden público de la tribu y prestan juramento en frente de un juez tribal en
la corte tribal, para acatarlos con una ética total; reciben además la ins-
trucción en los procesos tradicionales de resolución de disputa de las tribus
particulares en los que ellos han escogido ser portavoces.
Hay muchas personas ajenas a la tribu, que asisten también a la corte
tribal, como, por ejemplo, por quejas con un empleador tribal, una
infracción de tráfico o una disputa en el Departamento de Asuntos
Indígenas sobre arriendo de tierra que compromete a un miembro tribal 54.
El sistema de cortes inter tribal del noroeste, proporciona también los
servicios judiciales del proceso/juicio y de apelación, a las pequeñas tribus
miembros, situadas en el Estado de Washington occidental 55. Su misión es
asistir a las tribus miembros, en su gobierno tribal de una manera que se
reconozcan las tradiciones de esas tribus y sus características individuales,
en el desarrollo de la soberanía tribal y además establecer las cortes que
proporcionarán acceso a la justicia para todos quienes caigan dentro de su
jurisdicción. En un sentido tradicional, la justicia uniforme debe incluir honrar
las maneras culturales. Esto significa el proveer la dignidad que cada nativo
debe recibir del sistema judicial, incluso si han actuado mal. Es solo así
cuando el sistema proporciona curación y verdadera sanación, en el
sentido de hacer individuos completos, entonces la gente misma
comenzará a curarse. Ésta es justicia restaurativa.
51 Paul, op.cit. citando a Godlberg Ambrosio 1997: p.205

52 Paul, op.cit. citando a Nader y Todd 1978,p.21
53 Paul, op.cit. citando a Coochise 1992:p.8
54 Paul, op.cit. p.8
55 Paul, op.cit. citando a Goldberg-Ambrose 1997:202

La justicia restaurativa reconoce que hubo una injusticia, que no debió
haber ocurrido. Cuando se reconoce la injusticia, se restaura la equidad
56
. La Justicia restaurativa es un proceso que incluye el hacer las cosas tan
correcto como sea posible: atendiendo a las necesidades originadas por
la ofensa tales como la seguridad y de reparar las relaciones y daño físico
que resulta de la ofensa y atender las necesidades resultantes de la causa
de la ofensa (los vicios, la falta de habilidades o recurso sociales, la falta de
moral o base ética)57.
Los casos típicos de la corte tribal que los jueces oyen incluyen casos
penales, de pesca, de vivienda, de familia y casos comerciales. Las tribus
participantes en este sistema de circuito de corte, tienen un número de
miembros de 150 a 2000. El número de casos es entre 400 a 500 por mes. Los
servicios de la corte incluyen servicio judicial, acusaciones y entrenamiento
a los miembros de las tribus para ser empleado de la corte58.
Por otra parte, el derecho tradicional tribal no está escrito, a diferencia
del derecho común, en el sentido anglosajón, que es la ley jurídicamente
creada.
Muchas veces el código tribal, proporciona poco o ningún lineamiento,
en cuanto a cómo el derecho consuetudinario o la costumbre de la tribu,
debería ser aplicado, practicado y hecho cumplir.
El tribunal tribal implementa aquellas leyes y ordenanzas que han sido
promulgadas por el gobierno tribal. No obstante, las leyes y ordenanzas
pueden dirigir a la corte tribal para considerar las tradiciones culturales de
la tribu, pero sólo en la discreción del tribunal tribal. Esta es actualmente la
práctica de los tribunales tribales, de permitir a las partes interesadas atraer
la atención del tribunal sobre la existencia de una costumbre o tradición
que puede ayudar a las cortes en la resolución de la discusión59.
El Juez hace que la ley refleje el derecho común tribal. Las cortes triba-
les pueden experimentar con procedimientos de tribunal que pueden ser
más culturalmente relevantes que la adopción estricta de los modelos de
la corte estatal.
El reconocimiento que la costumbre hace de la tradición son los ele-
mentos necesarios de desarrollo y cambio positivo, combinado con un de-
seo de hacerlos una parte integral del desarrollo de los códigos legales, ello
asegurará que las tribus puedan instituir los sistemas de justicia que
permanecen sensibles a la gente que se proponen servir60.
56 Paul, op.cit. citando a Claasen 1996:1

57 Paul , op.cit.p.9
58 Paul , op.cit.p.10
59 Paul, op.cit. citando a Bohl 1992: 2
60 Paul, op.cit., citando a Bohl 1992

3. Perú
Los Jueces de Paz No letrados
Los jueces de paz, “no letrados” si bien forman parte de la estructura

judicial formal, en la práctica se encuentra inserta en la propia estructura
comunal vinculada esencialmente a las comunidades indígenas del Perú.
Es percibida por los usuarios como conciliadora, flexible y cercana a las
demandas de justicia de la población.
Jueza de paz atendiendo conflicto familiar
La justicia de paz es una justicia lega, no formal, cuya lógica se inscribe

dentro de parámetros distintos a los de la justicia profesional. Los jueces de
paz no están obligados a fundamentar jurídicamente sus actuaciones, sino
que deben hacerlo usando “su leal saber y entender” (Art.66 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial) pero preservando los valores constitucionales
y respetando la cultura y las costumbres de la localidad”. Por otra parte, la
Ley Orgánica del Poder Judicial, establece su carácter eminentemente
conciliador.
Esta justicia está limitada solo a conocer casos de alimentos, desahucio,
y aviso de despido, pago de dinero, interdicto y recobrar bienes muebles,
etc.
El Juez de paz a diferencia del juez profesional, desde la primera
constitución peruana, es por esencia un juez conciliador; ello a pesar que
tiene potestad para dictar sentencias en algunas materias, poder que
utiliza en

su mínima expresión y básicamente como un mecanismo de presión para
avenir y conciliar a las partes61.
El 73% de los jueces de paz se concentra en la sierra, y el 58% se dedica
a la agricultura o a la ganadería. Eso revela que son ciudadanos de la
comunidad asentados en su gran mayoría en realidades rurales de nuestro
país. El Juez de paz no letrado, es un miembro de la comunidad que es
agricultor, ganadero, profesor, jubilado o ama de casa y que ejerce ese
cargo en servicio de la comunidad.
Con respecto a la legitimidad de que gozan los jueces de paz en el Perú,
de una encuesta aplicada en 1998 a 810 pobladores usuarios de la justicia
en 12 distritos judiciales, 64 % dijo estas satisfecho con el juez de paz, 66%
consideraba que el juez de paz era honesto y 87% de la población opinó
que el juez de paz debía ser elegido democráticamente. El artículo 152 de
la Constitución del Perú, que dispone la elección popular de los jueces de
paz, ha recogido un sentir popular y una práctica democrática que
ancestralmente vienen ejerciendo las comunidades en la elección de los
jueces de paz62.
La justicia de paz sirve para la solución de conflictos en el ámbito local,
vecinal, familiar. Sirve para resolver los problemas urgentes, cotidianos, ve-
cinales y familiares de las personas de más bajos ingresos y de las regiones
más deprimidas del Perú63.
4.Chile:
Los Mapuche
Los Mapuches, y en general las culturas originarias, por su forma de vida

en comunidad constituían un grupo limitado de personas vinculados por
parentesco, para ellos las buenas relaciones, el respeto, la reciprocidad,
eran fundamentales para la mantención de la convivencia del grupo y
enfrentar la vida.
Lo anterior, los hacía reducir al máximo la disputa abierta, y solo cuando
no era posible resolver el conflicto por los propios involucrados, estos
acudían al Lonko de la comunidad para su resolución.
Atributos del Lonko
El Lonko es quien dirige la comunidad o Lof

El Lonko no es más que los vecinos, y su autoridad para resolver los con-
61 Lovatón David, La Justicia de Paz el Perú, Publicación, Instituto de Defensa Legal, 1999 en http://www.idl.org.
pe/Publicaciones/Jusiciapaz/estudios/david.htm, visitada 4 de abril 2011
62 Lovatón, op. cit. S.p.
63 Lovatón, op.cit.s.p.

flictos, no venía de la fuerza o coerción, sino de de su sabiduría, de su
conocimiento, y capacidad de persuasión que tenía entre los miembros de
la comunidad indígena.
Para poder ser tal, el Lonko, debía tener ciertos atributos, en Mapudun-
gun, debía ser:
Nor che: persona que obra con rectitud;
Kim che: persona sabia o con conocimientos adquiridos como produc-
to de su experiencia en relación con el medio natural, social y cultural;
Kümeche, buena persona, o que se preocupa por el bienestar de los
demás;
Nehuenche, persona con fortaleza de espíritu, con carácter o deci-
sión64.
Resolución Tradicional de conflictos Mapuche
Desde tiempos inmemoriales, que los Mapuches han tenido la costum-

bre de resolver los conflictos, en forma comunitaria y oral.
En efecto, antiguamente los Mapuches hacían grandes reuniones de
paz... “Los caciques principales hacían sus reuniones pacificadoras. Se jun-
taban muchísima gente en estas reuniones, que tenían el nombre de juntas
de paz. Abierta la junta se destinaba a un cacique forastero como parla-
mentador, a otro que poseía mejor el don de la palabra, se le constituía
como contestador. En seguida estos caciques presidentes comenzaban a
lucir su oratoria en extensos diálogos”65
“Antes cuando había un pleito, los mismos caciques juzgaban y sen-
tenciaban como jueces. Tratándose de un robo ( o del pago de una mujer
casada que murió o cualquier otro asunto) el cacique del mocetón per-
judicado se dirige mediante un mensajero, al cacique del mocetón que
robo. El mensajero recibe el recado siguiente:
“Eso le dirás allá: Uno de mis mocetones llegó a mi presencia diciendo
que se le robó una vaca en el mes pasado y me pidió que le ayudase en
el asunto.
Le contesté: Bueno está. Mi mocetón dijo que yo fuera a verte indi-
cando a un mocetón tuyo como hechor del robo. Por eso mañana nos
veremos y trataremos el asunto”. El mensajero lleva el recado al Cacique
del mocetón acusado, el cual contesta “¡Ah! Tal cosa hay, pues. Ya que lo
quiere mi cacique, nos veremos”. Al día siguiente se juntan los dos caciques
con sus mocetones en una pampa para la discusión del asunto. El cacique
del mocetón víctima del robo empieza a decir: “Te he enviado un mensaje
de que a uno de mis mocetones se le ha robado una vaca y que según
dice el mismo mocetón, uno de los súbditos de mi cacique fue quien le hizo
64 José Calfuqueo. En entrevista personal, junio del año 2011. Magister en Educación Intercultural Bilingue
65 Coña Pascual, Vida y costumbres de los indígenas Araucanos en la segunda mitad del siglo XIX., Santiago :
Universitaria, 1930 (Santiago : Cervantes) p.125

el robo. Por ese motivo hemos venido, y deseo que hoy mismo se arregle
nuestro asunto”. “Así será pues”, contesta el cacique cuyo mocetón robó,
y luego pregunta: ¿Qué mocetón lo hizo?” :“Ese que tienes a tu lado”. “Mira
lo que se dice de ti “, dice el cacique a su mocetón. El contesta “¿Porque
se dice eso de mí? Yo no robo”
Entonces su patrón dice “Mi mocetón aquí dice que no es así, que es
injusto lo que se dice de él”. A lo cual el cacique a cuyo mocetón se le hizo
el robo contesta: “No, no es verdad; tu mocetón tiene la culpa; hay un
testigo de eso. Sácalo de en medio de la gente. ¿Cómo va a confesar
teniendo vergüenza?”
A esto el otro cacique saca a su mocetón de ahí y le pregunta si es
cierto lo del robo. Este confiesa: “¿Que voy a hacer? Es cierto que he ro-
bado el animal.”
Después los dos vuelven a la reunión y el cacique, que había hablado
en secreto con su súbdito, dice ahora: “He interrogado a mi mocetón; el
confiesa haber robado la vaca”.
Replica el otro cacique que sigue el pleito: “¡Así es! ¿No he dicho yo
que tiene delito? ¿Cómo mentiría el testigo?”
Otra vez el cacique, cuyo mocetón robo: “Así es pues. Mi mocetón está
convicto y confeso. Con esto tu asunto está en orden. Se tendrá que pagar
a tu mocetón”
¡Bueno!, dice ahora el cacique que pleitea, “hoy se nos dará un corde-
ro ; hemos hecho justicia y queremos comer carne”
Entonces se busca un cordero para ellos y se les entrega vivo. Ellos lo
reciben y lo comen todos juntos. Luego de haber comido dice el cacique
que sigue el pleito” Ahora pues hay que pagar a mi mocetón. Hoy fijare-
mos el plazo en que se debe pagarle”. Entonces el cacique del proce-
sado dice a su mocetón ¿Cuándo querrás pagar? Bueno que me espere
hasta el otro mes”. El cacique que pleitea: “Esta bien; pero que no se pase
el plazo; mi mocetón manifiesta que quiere recobrar pronto su animal”. El
cacique procesado dice “¿Por qué pasaría el plazo? Cosa mía será
además procurar que mi mocetón se arregle”. El cacique a cuyo moce-
tón se le robo dice: “¡Bueno, pues ¡Se acabó nuestro pleito; para hoy nos
separamos”66
Reparación de los perjuicios por un delito
Antiguamente también existían ciertas prácticas en cuanto a la repara-

ción del daño causado por un delito.
El modo tradicional de pagar por un animal perdido, si el ladrón es ha-
bido, es el siguiente:
El ladrón devuelve tres animales; el animal robado se pone en medio
66 Coña, op. cit. P.129-131

de otros dos. También exigen lo que llaman el “sofao” (es decir los gastos
causados por el pleito). Por eso seis animales deben estar listos.
Todos estos animales en recompensa se benefician; algunos se reparten
entre las personas que ayudaban en el proceso, las cuales al recibirse de
ellos los benefician, cada uno el suyo67.
Nótese que esta forma de resolver los conflictos, pone acento en la
reparación, a la víctima del delito.
Evolución de la resolución tradicional de conflictos
Históricamente quien resolvía los conflictos al interior de las comunida-

des indígenas era el Lonko.
“La tribu o reunión de caseríos de una zona con origen familiar común,
quedó en pie en gran parte del territorio Mapuche después del
sometimiento definitivo68…” Esto implicó que el rol de la comunidad como
organización política autónoma y del lonko como encargado de resolver
los conflictos se mantuvo por un tiempo después del sometimiento
Mapuche. Sin embargo, la influencia de la cultura occidental y de las leyes
de la república, fueron alterando la organización tribal, y afectando el rol
del cacique o Lonko. En efecto se incrustaron en las comunidades
indígenas, familias indígenas extrañas por la necesidad de radicar a los
indígenas sin tierras, con ello se debilitó la cohesión de las familias
emparentadas, con ello se puso fin a la comunidad como organización
política, entrando los
integrantes de la misma a un proceso de individualización.
En consecuencia, se perdieron las atribuciones reales del cacique, solo
le ha quedado ahora cierta autoridad moral y la que le da su categoría de
jefe de familia. De aquí en adelante los indígenas, por impulso de la legisla-
ción occidental dominante y presionados por la necesidad de resolver sus
conflictos, comienzan a acudir a los tribunales a resolverlos.
Sin embargo, cuando existía un conflicto entre dos familias de una mis-
ma comunidad, quienes resolvían el conflicto, eran los mayores de ambas
familias.
La familia para los Mapuches es el grupo social más importante, hasta
hace unos años atrás esta familia era generalmente extendida, que incluía
al padre, la madre, el abuelo, los sobrinos sin padre, los hijos, los nietos. Los
conflictos que surgían al interior de la familia, se hacían todos los esfuerzos
para resolver la cuestión dentro de la familia. Las discusiones entre fami-
lias, son resueltas por miembros de las familias con asesoramiento de los
mayores de cada familia. Los mayores se encuentran con los mayores de
otra familia. Los mayores hablan y alcanzan un acuerdo de cómo resolver
la disputa.
67 Coña, op. cit. P. 131.
68 Guevara Tomas, La Ultimas familias y Costumbres Araucanas, Santiago, Chile, 1913, Pag.195

Por otra parte, si bien el Lonko paulatinamente ha ido perdiendo el rol
de resolutor de conflictos no es menos cierto que, a partir de los instru-
mentos que les reconoce la ley indígena actual, las comunidades indí-
genas legalmente constituidas con personalidad jurídica, conforme a la
Ley 19253, han ido recuperando su capacidad de resolver directamente
sus conflictos. En efecto la ley indígena reconoce la validez de los acuerdos
de la asamblea adoptados en la comunidad, además de reconocerle
existencia legal a la comunidad, sobre todo se destaca en este ámbito el
reconocimiento de la costumbre indígena como fuente de derecho (art.54
Ley Indígena, artículo 8 Convenio 169).
Cada vez más son los casos en que los conflictos de tierras son resueltos
dentro de la propia comunidad indígena.
Los conflictos, se han ido resolviendo a través de reuniones o asambleas,
en donde los miembros de la comunidad que tiene un conflicto entre sí,
tienen la oportunidad de exponer su visión del problema, y finalmente la
Asamblea procura el entendimiento de las partes o actúa en su defecto
como árbitro resolviendo el conflicto. De todo lo anterior, se deja constan-
cia en un acta que según la importancia del tema en discusión es celebra-
da ante un Ministro de Fe, tales como el Abogado Conciliador de CONADI,
Notario, etc., ello para certificar la transparencia de los acuerdos.
Estos acuerdos, son válidamente adoptados, en la medida que se ha-
gan conforme a los estatutos de la organización COMUNIDAD INDIGENA.

Capítulo Tercero
La Conciliación en la Ley Indígena

Capítulo Tercero

Resolución de conflictos en la legislación anterior a 1993
Paulatinamente la costumbre indígena de resolver los conflictos por me-
dio de sus autoridades tradicionales o lonkos conforme al ad mapu, fue
perdiéndose por influencia de la legislación nacional, la que fue creando
una legislación especial para los indígenas, entregándole la resolución de
sus conflictos de tierra a los tribunales de justicia occidentales.
En efecto, luego de la Leyes de 1823, a 1883, que pretendieron radicar a
los indígenas en reducciones, se designa en 1903 a la Comisión Radicadora
como único tribunal competente, para la delimitación de tierras indígenas.
El año 1927 se dictó la Ley 4169, que crea un tribunal para dividir las
comunidades indígenas. Tribunal formado por un ministro de la Corte de
Apelaciones de Temuco, por un indígena y por un agrimensor69.
En el año 1930, se dictó la Ley 4802, que crea cinco juzgados de indios
cuya función principal era dividir de oficio las comunidades indígenas con
título de merced; además tenían competencia para conocer de cuestio-
nes de estado civil, derechos hereditarios, sobre dominio, posesión tenen-
cia o prestaciones mutuas.
En el Decreto Nº4111 de 1931, se mantiene la institución del Juzgado de
Indios, que conoce de la división de las comunidades indígenas, sobre
rectificación de errores de hecho, inclusiones y exclusiones al título de
merced, cuestiones de estado civil y derechos hereditarios sobre dominio,
posesión tenencia, prestaciones mutuas, errores de hecho del título de
merced, constitución de servidumbre y en general cuestiones relativas a los
terrenos afectos al título de merced que se suscitare con particulares.
En el año 1953 se crea la Dirección de Asuntos Indígenas, dependiente
del Ministerio de Tierras y Colonización, encargada de la organización de
las comunidades indígenas, la constitución legal de las familias y sus dere-
chos patrimoniales y la supervigilancia de la explotación económica ra-
cional, de los predios agrícolas, del dominio de las comunidades indígenas.
69 Lopez Allende Jaime, Terratenencia Mapuche, Memoria de tesis, Facultad de Derecho, Universidad de Chile
, Santiago , 1990 p.27

En el año 1961 por la Ley 14511, se establecen juzgados de letras de
indios. Uno con asiento en Victoria, con competencia en los
departamentos de Mulchén, Angol, Collipulli, Traiguén, Victoria, Curacautín
y Laja; Otro con asiento en Temuco, con jurisdicción en los departamentos
de Lautaro y Temuco.
Un tercer juzgado con asiento en Nueva Imperial, con jurisdicción en
departamentos de Pitrufquén y Villarrica.
Un cuarto, con asiento en la Unión con jurisdicción en los
departamentos de Valdivia, Osorno y Llanquihue.
Estos juzgados tenían competencia para conocer de la división de las
comunidades indígenas formadas a virtud de título de merced, de las
cuestiones a que diere lugar la administración y goce de dichas
comunidades durante la indivisión y la rendición de cuentas de los
administrado- res o personas encargadas por los comuneros de la
explotación de suelo común, cuestiones sobre rectificaciones de errores de
hecho, inclusiones y exclusiones relativas al título de merced, sobre estado
civil y derechos hereditarios y cuestiones entre comuneros o entre dos o más
comunidades dentro o con ocasión del juicio de división, juicios de
restitución contra particulares, cuestiones relativas a terrenos afectos al
título de merced que se suscitare con particulares, como las de dominio,
posesión, tenencia, prestaciones mutuas y constitución de servidumbres ,
solicitudes para gravar y enajenar y celebrar actos y contratos, respecto
de tierras indígenas indivisas, cuestiones entre indígenas sobre alimentos ,
sobre tuición de menores, mientras subsista la comunidad, de cuestiones
relativas a las expropiaciones de terrenos parte del título de merced,
solicitudes de rectificación de partidas de nacimiento, matrimonio y
defunción que formulen los indígenas, y cualquier cuestión relativa a la
identidad de los mismos, ocasionadas por diferencias ortográficas o
prosódicas de sus nombres y apellidos.
Estos juzgados fracasaron en su cometido: formulas paternalistas de so-
lución, tramitaciones engorrosas, terminaron desprestigiándolos ante los
mapuches, tanto que muchas organizaciones pidieron su disolución70.
En 1972 se dicta Ley 17729, en que se suprimieron los Juzgados Indios,
pasando sus funciones al Juez de Letras de Mayor cuantía del
departamento respectivo.
Se crea el IDI, Instituto de Desarrollo Indígena de INDAP, cuya función
principal, era fomentar el desarrollo social, económico, educacional y
cultural de los indígenas y procurar su integración a la comunidad nacional,
considerando su idiosincrasia y respetando sus costumbres.
Cabe señalar que las organizaciones indígenas tuvieron la oportunidad
de participar en el anteproyecto a través de dos Congresos, realizados en
los años 1969 y 197071.
En el año 1979, se dicta el D.L.2568, que dejo sin efecto buena parte de
70 Lopez, op. cit., p.30

71 Lopez, op. cit. p.32

las normas creadas en la Ley 17729 y cuyo fin principal fue dividir las comu-
nidades indígenas.
No obstante, lo anterior, con la Ley 19253 del año 1993, y producto de
un proceso participativo, que culminó con el Congreso de Pueblos
Indígenas de Temuco, procedió a instituirse por primera vez en la legislación
indígena de Chile, en materia de resolución de conflictos, la figura de la
Conciliación.
Concepto y origen de la Conciliación
Etimológicamente, la palabra conciliar, viene del latin conciliatio, del

verbo conciliare que significa: componer y ajustar los ánimos de los que
están opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en paz72.
La Conciliación encuentra sus orígenes en la antigüedad. En efecto, en
la antigua China según Confucio, los conflictos se solucionaban con la
“persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción”73
En Roma, donde tuvo especial auge la conciliación, algunos tratadistas
atribuyen su origen a figuras como el contrato de transacción que regía en
sus instituciones.
La ley de las XII tablas “daba en uno de sus textos fuerza obligatoria a lo
que convinieran las partes al ir a juicio”74
Las comunidades religiosas, siempre han mediado las diferencias entre
sus feligreses, por medio del rabino, sacerdote, o ministro.
En África era costumbre reunir una asamblea de vecinos para la
resolución de conflictos interpersonales, con la ayuda de una persona con
autoridad sobre los contendientes.
En las comunidades Mapuches, era el jefe de familia o lonko el que
resolvía los conflictos al interior del lof.
La Conciliación hoy en día es considerada un mecanismo alternativo
de solución de conflictos.
En Estados Unidos, en los últimos treinta años, se ha desarrollado fuerte-
mente los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
Ya en la década del sesenta se evidenció un fuerte interés de la comu-
nidad norteamericana por la conciliación. En esa época surgieron las pro-
testas por la guerra de Vietnam, la lucha por los derechos civiles, el levan-
tamiento estudiantil, el fortalecimiento de la conciencia del consumidor.
Todas estas nuevas problemáticas implicaron un colapso de los tribunales
a partir de la judicialización de estos conflictos.
Para abordar estos conflictos, es que se generaron mecanismos alter-
72 Diccionario de la Lengua Española. Vigesima Primera Edición.España 1992

73 Folberg, Jay y Taylor, Alison. Mediación, resolución de conflictos sin litigio. , México D.F., Limusa Noriega
Editores. 1997. pag. 21
74 Osorio Villegas, Angélica María, Conciliación Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos por exce-
lencia, citando a Junco Vargas, José Roberto, Pontificia Universidad Javeriana, Fac. Ciencias Jurídicas, Bogota
D.C. ,2002, pag.11.

nativos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tri-
bunales, o a través de medios no judiciales”. Estudiosos del derecho como
L.Fuller, F.Sander, Roger Fisher, todos ellos de la Harvard Law School, o el
conocido autor Howard Raiffa, han contribuido notablemente a la forma-
ción del pensamiento teórico respecto a los procedimientos y aplicación
de técnicas para la resolución de las disputas, fuera de los tribunales75.
En las DISPUTAS INTERNACIONALES cada vez más se emplea la me-
diación para resolverlas. Por ejemplo, en Camp David, El Presidente Carter
medió entre Egipto e Israel que habían peleado cuatro guerras en 30 años.
El Papa evitó enfrentamientos entre Chile y Argentina por las Islas del Canal
de Beagle, mediando la línea divisoria de las aguas, aceptable-
mente.
La Mediación se encuentra muy relacionada como mecanismo alter-
nativo de resolución de conflictos, con la conciliación, ya que en ambos
casos existe un tercero, que ayuda a las partes a resolver por sí mismas el
conflicto, con la diferencia que el Conciliador les puede proponer
soluciones, y el mediador solo facilita la negociación.
La Mediación en Chile
En Chile, se ha establecido la mediación en los últimos años en el ámbi-

to laboral y de salud.
Mediación Familiar
En efecto la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia en su artí-
culo 103, la define como “aquel sistema de resolución de conflictos en el
que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a
las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos,
mediante acuerdos”.
Aquí la mediación es obligatoria, en forma previa a la etapa judicial,
respecto de materias como regulación de alimentos, derecho de visitas, o
tuición.
Es voluntaria, en materias relacionadas con la educación de los hijos,
patria potestad, compensación económica, autorización para salir del
país, declaración de bien familiar, separación judicial de bienes.
Mediación en Salud
De acuerdo con la Ley 19.966, la mediación es un procedimiento no
confrontacional entre usuarios y establecimientos públicos de salud para
buscar acuerdos, mutuamente convenientes, que permitan reparar el
daño ocasionado con motivo de una atención en salud.
El interesado para poder ejercer acciones judiciales indemnizatorias por
75 http://www.econlink.com.ar/mediacion/origenes, visitada el día 2 de octubre del 2012

daños debe obligatoriamente y en forma previa, someter su reclamo a la
mediación del Consejo de Defensa del Estado o mediador particular si el
reclamo es contra un prestador privado (art.43).
La Conciliación en Chile
Este mecanismo de resolución alternativa de conflictos, se encuentra

establecido en el Código de Procedimiento Civil.
Conciliación Obligatoria
En efecto en el artículo 262 se establece la conciliación con carácter
obligatorio en todo juicio civil en que sea legalmente admisible la
transacción con excepción de los juicios o procedimientos especiales de
que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, es decir, el juicio ejecutivo, la
citación de evicción y juicios de hacienda, una vez agotados los trámites
de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el
artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá
personalmente bases de arreglo.
Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para
recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la
diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite. Es el caso del
procedimiento sumario.
Conciliación Facultativa
El inciso final de la norma en análisis establece la posibilidad de que el
juez, una vez contestada la demanda, pueda en cualquier estado de la
causa llamar a las partes a conciliación.
La norma no define que se entiende por Conciliación, sin embargo, en-
tendemos por tal “un proceso de resolución alternativa de conflictos, en
que un tercero por disposición de la ley, propone su solución y en que, una
vez aprobado el acuerdo por las partes y el conciliador, tiene mérito
ejecutivo y autoridad de cosa juzgada”
La Conciliación de CONADI
A partir de lo anterior y de lo establecido en el artículo 55 de la Ley
Indígena76, definimos la conciliación que realiza CONADI como “un proceso
informal y voluntario, por medio del cual un tercero, llamado abogado
conciliador, ayuda a las personas indígenas a resolver pacíficamente y por
si mismas su conflicto de tierra, les informa como opera la conciliación y
cuáles son sus derechos”. El acuerdo una vez suscrito por las partes y el
abogado conciliador produce fuerza obligatoria.
76 Ley 19253, art. 55 Para prevenir o terminar un juicio sobre tierras en que se encuentre involucrado una per-
sona indígena, los interesados pueden acudir voluntariamente a la Conadi a fin de que se les instruya acerca
de sus derechos y de la conciliación y se procure así la solución extrajudicial y amistosa del asunto.

La CONADI es representada en esta instancia por un funcionario que
recibe el nombre de Abogado Conciliador, y que tiene para efectos de
certificar la autenticidad de los acuerdos, el carácter de Ministro de Fe.
Con tal fin éste levanta acta del acuerdo, que recibe el nombre de acta
de conciliación, la que para todos los efectos legales tiene el valor de
sentencia judicial, produciendo cosa juzgada en última instancia y mérito
ejecutivo, osea obliga a quienes la suscriben, pudiéndose pedir el
cumplimiento forzado de la misma, a través de tribunales (artículo 55 de la
Ley Indígena actual Ley 19.253)
Características de la Conciliación
De los conceptos anteriores, podríamos inferir las siguientes

características:
Uno. Es un mecanismo de resolución colaborativa de conflictos. Ello en

oposición al modelo adversarial.
Dos. Opera en forma extrajudicial. En efecto, todo el proceso de con-
ciliación, se tramita en CONADI, ante un funcionario llamado abogado
conciliador, que tiene la calidad de Abogado y Ministro de Fe.
Tres. Este instrumento de la Conciliación opera en forma voluntaria. Esta
característica es muy importante, ya que las partes involucradas en el
conflicto de tierra mapuche, no están obligadas a acudir al proceso de
conciliación, y en caso de hacerlo, no están obligadas a llegar a acuerdo.
Sin embargo, la distancia que separa a las personas indígenas de las
instituciones del Estado que resuelven los conflictos de tierra, la falta de
recursos para contratar un abogado y la necesidad de una convivencia
pacífica con los vecinos con quienes cohabitan en espacios reducidos de
tierra, hace que las personas mapuches demanden frecuentemente la
atención de la oficina de conciliación de CONADI. Por otro lado, el hecho
de que CONADI, cuenta con los profesionales competentes y administre la
información de las tierras indígenas, es también un estímulo para que las
personas indígenas opten por la conciliación de CONADI, para resolver sus
conflictos de tierras.
La Ley Indígena, creó el ARCHIVO DE ASUNTOS INDIGENAS, que
mantiene la historia de cada título de merced otorgado a las comunidades
mapuches, como de los juicios más relevantes relacionados con las misma;
existe también una Mapoteca, en que se encuentran la mayoría de los
planos de división de las comunidades Mapuches, que permite identificar
la situación geográfica de las hijuelas de las partes en conflictos.
Cuatro. Opera sólo respecto de conflictos de tierras. De hecho, suele su-
ceder que detrás de un conflicto de tierras exista un conflicto familiar, de
relaciones, etc. Sin embargo, la competencia de la Oficina de Conciliación
esta acotada solo a las diferencias relacionadas con la tierra.

Cinco. El abogado conciliador, les instruye a las partes acerca de la
conciliación, y de los derechos que tienen en el conflicto concreto,
respetando la costumbre, en caso de ser invocada, siempre que no se
vulnere algún derecho fundamental.
Es decir, el abogado conciliador no tiene poder para imponer la
solución del conflicto, solo asiste a las partes explicando cómo opera el
proceso y las ventajas de su uso, como asimismo los derechos y
obligaciones que conforme a la ley y eventualmente conforme a la
costumbre, tiene cada parte.
Seis. El Abogado Conciliador, cumple el rol de Ministro de Fe, ya que en
caso de producirse acuerdo, levanta acta de lo acordado, la que firmada
por él y las partes tiene mérito ejecutivo y autoridad de cosa juzgada en
última instancia, es decir es obligatoria para las partes.
Siete. La conciliación de la Ley Indígena, se caracteriza además por ser
informal, es decir, no existen solemnidades o ritualidades para realizar la
audiencia de conciliación, y las personas participantes, en el proceso de
conciliación, no requieren necesariamente la asistencia de abogados. Esta
característica, ha ayudado mucho a resolver conflictos, en que, en el
procedimiento judicial, por su formalidad impide avanzar en la solución.
Solo a modo de ejemplo, podemos citar lo que sucede cuando una de las
partes por su avanzada edad, o por razones de salud, no acude a la
audiencia, y envía en su nombre un hijo, o un familiar cercano. En este
caso, la audiencia en el proceso judicial normal no puede continuar, sin
embargo, en la CONADI, la audiencia de conciliación se realiza de todos
modos, y queda supeditada en su cumplimiento a la ratificación personal
de la parte directamente involucrada.
Esta situación nos recuerda la institución del werken, el cual actuaba
como mensajero del Lonko cuando se suscitaba un conflicto.
Ocho. Encuadra con la resolución tradicional de conflictos Mapuche.
La reunión conjunta y en un plazo de horizontalidad, de los propios
involucrados en un conflicto, es la forma tradicional como los Mapuches
han resuelto sus conflictos.
Por años los Mapuches debieron acudir a resolver sus litigios de tierras a
los tribunales, conflictos que en muchas ocasiones eran de fácil solución
del punto de vista jurídico, pero al no existir una instancia oficial que
permitiera el dialogo directo y colaborativo entre los involucrados, estos se
veían obligados a recurrir a la autoridad judicial para su solución. Esto
implicaba largos y onerosos juicios.

Requisitos de la Conciliación
Para que opere la conciliación es necesario, la concurrencia de ciertos

requisitos, a saber.
- Que exista un conflicto.

- Que el conflicto recaiga sobre tierras.
- Que se encuentre involucrado un indígena.
- Que el interesado directo presente una solicitud.
Que exista conflicto
Obviamente y para que las personas indígenas o no indígenas acudan

a Conciliación, es necesario, que exista un conflicto, entendiendo por tal
incompatibilidad o controversia de intereses y /o necesidades entre dos o
más personas.
Es frecuente que a la Oficina de Conciliación de CONADI, acudan
personas a requerir la intervención para prevenir un conflicto, como es lo
que sucede con los padres que para evitar una disputa futura entre sus hijos
respecto a la tierra que recibirían como herencia, soliciten el apoyo de la
oficina para entregar a cada hijo su parte de la hijuela que detentan. Aquí
técnicamente, no habría conflicto, sin embargo, es evidente el beneficio
que representa para la familia, el que el padre reparta la tierra mientras
esta vivo.
Que el conflicto recaiga sobre tierras.
A diferencia del artículo 56 de la ley 19.253, la norma no exige que el

conflicto recaiga necesariamente sobre tierras indígenas, solo requiere que
el conflicto recaiga sobre tierras, independientemente de si son o no
indígenas.
Entendiendo por tierra el concepto que da la Rae, como “porción de
terreno cultivable o apto para dicho fin”.
De este modo y considerando el concepto aludido, no podría haber
una conciliación relacionada con una casa habitación o inmueble urba-
no.
De otra parte, no podría haber una conciliación de CONADI, respecto
a una materia distinta, como la tuición de un menor indígena, o alimentos,
violencia intrafamiliar, un delito, etc.
Sin embargo, es muy frecuente que detrás de un problema relacionado
con tierra, en que se encuentre inserto un indígena, muchas veces existan
conflictos de relaciones, disputas familiares, delitos, etc. Por lo anterior la
conciliación de CONADI, debe hacerse cargo, o al menos conocer dichos
aspectos, para poder entender el conflicto.

Que se encuentre involucrado un indígena
Por indígena se entiende: la persona que sea hijo de padre o madre

indígena, es decir a quien descienda de los habitantes originarios de las
tierras indígenas; quien tenga un apellido indígena o los que mantengan
rasgos culturales de alguna etnia. La calidad de indígena, en caso de
duda, puede acreditarse mediante un certificado de CONADI.
Existe la creencia de que una persona no indígena, no puede solicitar
una audiencia de conciliación. Sin embargo, de la lectura de la norma, se
demuestra que basta que una de las partes sea indígena para que opere
el proceso de conciliación. En este caso, en presencia de un conflicto sobre
tierra, perfectamente puede la parte no indígena, requerir la intervención
de la oficina de Conciliación.
De hecho, muchas personas no indígenas, están acudiendo diaria-
mente a la oficina de conciliación a solicitar la intervención para resolver
conflictos de tierra con personas indígenas.
Que el interesado presente una Solicitud
Este requisito es indispensable para que opere la conciliación, ya que

es de la esencia de la misma, la voluntariedad de las partes.
Muchas personas envían correspondencia para relatar su problema y
requerir la intervención de la oficina de conciliación, sin embargo, dada la
escasez de personal y la cantidad de conflictos que es necesario atender,
se opta por priorizar aquellos casos en que los interesados acuden
personalmente o bien se contactan directamente al personal de la oficina
de conciliación.
Sin embargo, ante la demanda de los usuarios de zonas alejadas,
existe la idea de ampliar la cobertura de la oficina de conciliación.
El proceso de conciliación
La Conciliación que realiza CONADI, vista como un proceso, tiene di-

versas etapas en su desarrollo.
Solicitud de Conciliación.
La Conciliación se inicia con una solicitud, que uno cualquiera de los
involucrados en el conflicto o alguien en su nombre, dirigen a la Oficina de
Conciliación de CONADI, haciendo una exposición del problema y so-
licitando una audiencia de conciliación. Para ello deben acompañar los
antecedentes que justifiquen su pretensión, tales como: títulos de dominio,
contratos relacionados con la tierra, planos, indicando el domicilio e
identificación de la persona con quien tienen el conflicto, etc.

Apertura de expediente.
Luego de lo anterior, el funcionario competente, procede a abrir un
expediente de conciliación en que efectúa una individualización de las
personas involucradas, y un resumen del problema planteado por el
solicitante.
Citación de los interesados.

Identificado el conflicto, y los involucrados en él, procede a citar a los
mismos. Al solicitante se le cita personalmente y al reclamado, por medio
del propio reclamante, a través de un funcionario de la oficina, o de la
policía de Carabineros, esto último suele ocurrir, cuando la relación entre
las partes está deteriorada.
Audiencia Conjunta.
Llegado el día de la audiencia, y estando presentes ambas partes, se
procede a realizar la audiencia.
1. El conciliador
• Identifica las partes involucradas en el conflicto.

• Explica brevemente en que consiste la conciliación de Conadi, es
decir que el abogado no es juez, que las partes no están obligadas a
llegar a un acuerdo.
• Las reglas de la conciliación, (cada parte habla cuando sea su turno,
las partes no se puede faltar el respeto, descalificar o insultar entre sí,
ni al Conciliador).
• Las ventajas de la conciliación respecto a la solución judicial, por
ejemplo el menor costo, la mayor rapidez, etc.
• La voluntariedad de la conciliación, es decir que las partes no están
obligadas a participar en el proceso de conciliación y en caso que
participen no están obligadas a llegar a acuerdo.
• Por otra parte, y considerando que los participantes generalmente
tienen vínculos de parentesco o de vecindad, se les hace ver que
deben tratar de resolver el problema por si mismos y amistosamente,
dado que de ello depende se mantengan las buenas relaciones y la
convivencia.

2. El relato de Las partes
Luego de lo anterior cualquiera de los involucrados, generalmente la

parte solicitante de la gestión, exponen su visión del conflicto.
El conciliador, procura siempre noticiarse en detalle del conflicto,
efectuando un dialogo abierto con ambas partes, para generar un
ambiente de confianza, empatía, y tratar de descubrir los intereses y
necesidades que se ocultan detrás de las posiciones de las partes.
Posteriormente, procede a haber un intercambio de opiniones,
respecto a los hechos discutidos.
3. Opciones de acuerdo
Luego y en el evento de constatarse la voluntad de las partes de llegar

a acuerdo, se procede a dar por el conciliador, un espacio de tiempo para
que las propias partes planteen opciones de solución. En caso contrario, el
conciliador plantea una alternativa de solución.
4. Acta de Conciliación
Logrado el acuerdo, se procede a levantar acta de lo obrado con la

firma de los interesados y del abogado conciliador, dicha acta es
vinculante para las partes, ya que tiene autoridad de cosa juzgada y mérito
ejecutivo.
Cumplimiento de acuerdo.
Si bien es cierto el acta de conciliación tiene mérito ejecutivo, y efectos

propios de una sentencia judicial, el Conciliador, carece de poder para
hacer cumplir forzadamente las obligaciones que surgen de dicha acta.
Aquí es posible distinguir dos situaciones:
Cumplimiento voluntario.
Las partes voluntariamente y de común acuerdo cumplen el acuerdo,
aceptando o realizando las acciones necesarias para ello. Ejemplo, en un
acuerdo de deslindes, realizando la obra o acción acordada en el acta,
con el auxilio de un perito geomensor de CONADI.
Cumplimiento Forzado.
En otras ocasiones una de las partes se opone al cumplimiento del
acuerdo, en este caso CONADI deriva a la otra parte para que proceda

a acudir a los Tribunales de Justicia, deduciendo la acción ejecutiva
correspondiente.
Así son los tribunales de justicia, quienes pueden hacer efectiva las
obligaciones surgidas del acta de conciliación, pudiendo recurrir para ello
a la fuerza pública.
Conciliaciones por materia
Los conflictos que aborda CONADI, si bien se relacionan con la tierra,

abarcan diversos materias77, los más recurrentes son:
Servidumbres de tránsito y /o caminos públicos.

Estos conflictos se dan con frecuencia en aquellas comunidades
divididas con leyes antiguas, en donde en los planos no se consideraron los
caminos de acceso a las hijuelas separadas del camino público, otros casos
son los de aquellas comunidades en que si bien existen caminos en los
planos estos no coinciden con la realidad, o lisa y llanamente las hijuelas no
tienen camino a pesar de lo que dice el plano y por último está el caso en
que el propietario del predio gravado, se niega a entregar el camino .
Subdivisiones de hecho.
Esta es una manera de resolver o prevenir un conflicto de común
ocurrencia y que se relaciona con las hijuelas indígenas, que se encuentran
en propiedad de varias personas, generalmente por herencia. Para
prevenir un conflicto por la determinación de la parte de cada uno en el
predio común, y ante la prohibición de la Ley 19.253, art. 17, de subdividir
ciertos títulos indígenas, los comuneros recurren a esta forma de subdivisión
de hecho, que, en base a un acuerdo de conciliación y un plano, les
permite determinar, cual es el goce de cada heredero y los deslindes
pertinentes.
Herencia.
Estos conflictos se dan con frecuencia en aquellos casos en que algunos
de los herederos que viven en el predio, tramitaban la posesión efectiva de
la herencia, omitiendo en la solicitud a otros herederos que residen alejados
del lugar o cuyo paradero desconocen, los que al cabo de los años
aparecían reclamando su derecho. Actualmente y como las posesiones
efectivas se tramitan en el Servicio de Registro Civil, este conflicto
prácticamente no sucede.
También y a raíz de que las adjudicaciones de hijuelas efectuadas
durante la vigencia del Decreto Ley 2568 de 1979, que se hicieron en base
a la ocupación de los indígenas, se han suscitado muchos reclamos de los
familiares, que residían fuera del goce o herencia familiar al momento
77 Anexo 2

de la mensura. Estos al volver a la comunidad se encontraban con que su
familiar, había obtenido el dominio de la propiedad, por residir en el lugar,
desconociéndose los derechos de los ausentes.
Ocupación ilegal de terrenos.

Estos casos se dan con frecuencia, cuando personas ajenas al terreno
se introducen al mismo, sin autorización del propietario, o aprovechando la
ausencia o buena fe de este.
Demarcación y cerramiento.
Al igual que los de deslindes, se presentan principalmente, en aquellos
predios en que no existe linderos, entre predios contiguos o si existen existe
discrepancias entre los propietarios en cuanto al cierro común.
Árboles medianeros.
Se originan por árboles que se plantan, por uno de los propietarios o sus
padres, próximos al deslinde con otro predio, y al cabo de los años por su
crecimiento natural, terminan ocupando el deslinde, desapareciendo los
cercos, lo que genera disputas por los daños, o por la propiedad de los
mismos; otro caso es el de las plantaciones de especies exóticas como
eucaliptos, etc., en zonas muy próximas al deslinde de predios.
Cumplimiento y resolución de contratos.

Se da con frecuencia cuando las personas indígenas han suscrito un
contrato de compraventa o de arriendo sobre su tierra y el comprador o el
arrendatario, en su caso, no paga el precio o la renta de arrendamiento.
Arrendamiento a noventa y nueve años.

Muchas personas indígenas, antes de la entrada en vigencia de la
actual ley indígena, y ante la prohibición de enajenar por 20 años de la
hijuela asignada en la división de la comunidad, establecida en el art. 26
del D.L.2568, optaron por celebrar con personas no Mapuches contratos
de arriendo a 99 años con promesa de venta.
En muchos casos, se acude a pedir conciliación, para finiquitar estos
contratos.
Efectos del acta de conciliación.
Para analizar la validez del acta de conciliación, necesariamente se

debe tener a la vista lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 19.253, que
señala, en lo que interesa: “...El abogado conciliador levantará acta de lo
acordado la que producirá el efecto de cosa juzgada en última instancia
y tendrá mérito ejecutivo.”

Desde luego el acta de conciliación, al ser suscrita por un funcionario
público, con las formalidades legales, es un instrumento público.
Para los efectos de su cumplimiento, además tiene valor de cosa juzga-
da y mérito ejecutivo.
1. Efecto de Cosa Juzgada
En consecuencia, el acta de conciliación produce el efecto propio de

las sentencias judiciales ejecutoriadas, esto es, de no poder ser modificada
a fin de afectar los derechos y obligaciones generadas como
consecuencia de acta de conciliación.
2. Mérito Ejecutivo
Es decir, como cualquier otro título ejecutivo de los mencionados en el

artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, puede solicitarse el
cumplimiento forzado de las obligaciones (dar, hacer o no hacer)
emanadas de la misma, en caso de resistencia de una de las partes.
Organización de la Oficina de Conciliación
La Oficina de Conciliación de CONADI, funciona actualmente en la

ciudad de Temuco, y está conformada por un abogado que cumple el rol
de abogado conciliador, dos topógrafos, un secretario de la Oficina de
Conciliación, y un funcionario que cumple el rol de facilitador intercultural.
En cuanto al territorio que abarca el trabajo de esta oficina:
La Conciliación de CONADI, ha operado fundamentalmente en la
región de la Araucanía, provincia de Arauco, hasta la provincia de Chiloé.
A la fecha de esta publicación se han tramitado más de 7000
expedientes de conciliación con un promedio de acuerdos del cuarenta
por ciento aproximadamente.
Además, cuando la complejidad del conflicto lo hace necesario,
recibimos el apoyo de otros funcionarios de CONADI, como antropólogos,
tasadores, etc.
El rol de Carabineros de Chile
En el funcionamiento de la Oficina de Conciliación ha sido fundamen-

tal, la colaboración prestada por la policía de Carabineros de Chile, la que,
en su rol preventivo policial, semanalmente entrega citaciones a las partes
involucradas en conflictos de tierras.
En efecto desde Lonquimay por la Cordillera, hasta Puerto Saavedra por
el mar; desde Los Sauces y Collipulli por el norte, hasta Osorno por el

sur Carabineros de Chile, ha colaborado en entregar las citaciones a las
audiencias de conciliación. Esta tarea es muy importante, en aquellos
conflictos de tierra, en que el deterioro de las relaciones entre las partes,
impide que ellas se convoquen directamente a la audiencia. En estos
casos, y habida cuenta que la Oficina de Conciliación no cuenta con
personal suficiente, Carabineros asume el rol de entregar la citación a la
audiencia.
Audiencia de conciliación sector Menetúe, Pucón
La costumbre Indígena
Al hablar de costumbre indígena, nos referimos a aquellas normas no
escritas, pero que se aplican debido a su uso reiterado en el tiempo.
La creciente presencia del Estado en las comunidades indígenas, a
través de las escuelas y programas de asistencia social, la concentración
de la población en las ciudades, el desarrollo e influencia de los medios
de comunicación, la migración de los indígenas a las ciudades en busca
de un mejor futuro, la expansión de la religión al interior de las comunidades
indígenas, son factores que evidentemente han influido en la cultura
Mapuche y obviamente, en su costumbres jurídica o derecho
consuetudinario.
Es difícil identificar acabadamente la costumbre Mapuche. No
obstante, lo anterior, a partir de la observación de casos o conflictos de
tierras que llegan habitualmente a la Oficina de Conciliación de CONADI,
es posible constatar que aún persisten prácticas o usos, que son indicativos
de la costumbre indígena en materia de conflictos de tierras.
Una explicación a todo este fenómeno, quizás sea la siguiente
afirmación: “Durante la construcción de los estados republicanos en la
mayoría de los países de América Latina la construcción de una nación
en los aspectos sociales, económicos, políticos y culturales, debía
ajustarse al ideal de un Estado homogéneo; en este modelo la cultura
indígena, no tenía cabida por su particularidad cultural.
Los constituyentes no permitieron el reconocimiento de las
potencialidades indígenas y sus niveles de desarrollo en los países de la
región andina. De ahí que la tradición y el derecho de los Pueblos Indígenas
permanecieron como algo secreto y prohibido”78.
La costumbre indígena y los derechos fundamentales
De otro lado existen ciertas costumbres indígenas en materia de

resolución de conflictos, que entran en clara colisión con algunos derechos
humanos básicos.
Es el caso de lo que sucede en Perú, en los sectores andinos; en la forma
que muchos jueces de paz 79 abordan la situación de la mujer indígena.
Esta es una cultura basada en la autoridad masculina y la sumisión de
la mujer, como valores fundamentales.
La principal manifestación de esta cultura se observa en la forma como
muchos jueces de paz abordan la violencia intrafamiliar, en que suelen ser
muy tolerantes con el agresor y considerarlo una práctica normal.
Frecuentemente la víctima es reprendida, señalándosele que la violencia
se debió al incumplimiento de sus deberes domésticos o a la falta de tacto
con el esposo80.
De hecho, muchos jueces de paz, consideran que la violación no es un
delito que deba ser perseguido por el Estado, sino un perjuicio relacionado
con el honor, por el que la víctima puede o no pedir reparación81.
La severidad de las concepciones tradicionales, respecto a las mujeres,
se constató en un caso de una mujer sorprendida en adulterio, en que la
comunidad decidió azotarla públicamente y quien ejecutó la sanción fue
el Juez de Paz. La actitud de la comunidad revela que considera al
adulterio mucho más grave que la violación, por el quiebre de la estructura
familiar, que implica.
Otra manifestación de la cultura tradicional en colisión con un derecho
fundamental, se aprecia en el tratamiento que los jueces de paz dan a los
78 Manual del Participante, Modulo de Derechos de Los Pueblos Indígenas. Programa de Formación de Líderes
Indígenas de la Comunidad AndinaPFLICAN. Bolivia-2005-pag.51
79 En Perú los jueces de paz en su mayoría son no letrados, son personas elegidas por la comunidad para ad-
ministrar justicia, tomando en cuenta su honestidad y participación en la vida comunal, la mayoría se ubican
en zonas rurales.
80 Ardito Vega Wilfredo, “Los Jueces de Paz: Entre la Ley y la Costumbre”, en Actas XII Congreso Internacional
Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Desafíos del Tercer Milenio, Milka Castro Lucic, Arica , Chile 2000
pag.768
81 Op.cit. pag.768

casos de alimentos, siendo frecuente que se determine una suma irrisoria,
sin considerar las necesidades del niño.
La Justicia de Paz, tiende a reproducir y justificar relaciones autoritarias
y desiguales y una sociedad patriarcal, donde la mujer no tiene espacio 82.
En Ecuador, se ha criticado algunas prácticas de justicia indígena vul
neratorias de los derechos humanos, como las situaciones cercanas al lin-
chamiento. Así lo ha sostenido Galo Garcia Feraud, comentando el libro
“Justicia Indígena, Derechos Humanos y Pluralismos Jurídico”. Añade que
los relatos que se hacen en diversas obras, evidencian que los procedi-
mientos pre sentencia son infamantes o atentan contra la dignidad huma-
na83.
En Ecuador y Bolivia, existe la costumbre indígena de castigar a los in-
fractores o imputados con látigo u ortiga y bañarlos con agua fría84.
Costumbre Mapuche y Derechos Fundamentales
Entre los Mapuches, en los casos de Conciliación, también se han pre-

sentado situaciones en que se invocan costumbres o acuerdos de la
comunidad, que entran en colisión con derechos fundamentales.
En efecto se acordó en una comunidad, que un miembro de la misma
y su familia debían irse del terreno adquirido con Fondos de CONADI, ello
porque este tenía conflictos de deslindes con sus vecinos; además era una
persona de mal vivir cuando bebía, lo que realizaba frecuentemente. A
través del proceso de conciliación, se le hizo ver a la asamblea de la
comunidad que el hombre tenía dos hijas menores de edad, y que ellas
eran inocentes de la conducta de su padre, por lo que la comunidad
acordó denunciar al vecino a tribunales por amenazas y daños obteniendo
del Tribunal, que este se alejara de la comunidad. La comunidad, asimismo,
acordó que el terreno que le correspondía a este vecino, quedara a cargo
de su mujer y sus dos hijas.
Inclusive, en algunos casos judiciales de notoriedad pública, se ha
invocado como una costumbre Mapuche legítima el derecho de la
comunidad de expulsar por medio de la fuerza, incluyendo la agresión
física, a los
82 OP.cit.pag.769
83 García S. Fernando. Formas indígenas de administrar justicia. Estudios de caso de la nacionalidad quichua
ecuatoriana. Flacso Ecuador 2002, pag.39,40
84 “Indígenas bolivianos deciden no dejar circular a peruanos tras azotar a tres”, Los tiempos.com, 19 de mar-
zo del 2012, disponible en www.Los tiempos.com

miembros que tienen conflictos con ella.
Así lo hace una de los abogados de los acusados, en el juicio por homi-
cidio tramitado contra integrantes de la comunidad indígena Cauñicu, de
Alto Bio Bio, señalando que: “los hechos no fueron otra cosa que un malón
o un malocan85, pues al no encontrar respuesta en los entes gubernamen-
tales, y habiendo sido ofendidos, tanto en la persona de su lonko como a
la comunidad toda, hicieron justicia por sí mismos, de la forma en que ellos
conocen…, toda vez que el objeto en su actuar era hacer justicia ordenan-
do la situación que habían creado las victimas con su actuar, en franca y
abierta desobediencia a su Lonko86”
Otra costumbre que se invocaba, hasta principios de la década del dos
mil, en las audiencias de conciliación relacionadas con reparto de heren-
cia, era el que las mujeres casadas no tenían derecho de herencia; esto ya
que se consideraba que, si se casaban, era el marido el responsable de
proveer a su subsistencia87.
A mi juicio, ninguna práctica o costumbre indígena, que vulnere dere-
chos fundamentales, puede aceptarse como válida.
Así, por lo demás podemos inferirlo del artículo 8 del Convenio 169 que
señala: “Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados debe-
rán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho
consuetudinario.”, “…Dichos pueblos (indígenas) deberán tener el dere-
cho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas
no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos.”
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pue-
blos Indígenas, en el artículo 34, en igual sentido señala: “Los pueblos indí-
genas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras
institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, proce-
dimientos, prácticas y, cuando existan costumbres o sistemas jurídicos, de
conformidad con las normas constitucionales de derechos humanos88 89
85 El malón o maloca era una práctica común en las distintas parcialidades mapuches hasta la mitad del siglo
XIX. Consistía en un ataque, una razzia, cuyo objetivo era apropiarse el máximo de bienes económicos (anima-
les) y humanos (mujeres) del adversario.
86 Mella Seguel Eduardo y otro, Cartas Pehuenches 2002-2005, Anales de Desclasificación / Vol. 1: La derrota
del área cultural n° 2 / 2006, disponible en http://antropologia.uct.cl/pdf/leboniecccartaspehuenches.PDF,
visitada 27 de septiembre del 2012
87 Archivo Oficina de Conciliación, Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
88 http/www.ilo.org/wcmsp5/groups/public@ed_norm@normes/documents/publication/wcrs_113014.pdf
89 http/www.ilo.org/wcmsp5/groups/public@ed_norm@normes/documents/publication/wcrs_113014.pdf

Algunas costumbres Mapuche en la Conciliación de
CONADI
Si bien es cierto que la Oficina de Conciliación de CONADI y en especí-

fico el abogado conciliador, conforme al artículo 55 de la Ley 19.253, tiene
por misión informar a las partes sus derechos y procurar avenirlas; no pue-
de desconocerse que la cultura Mapuche, tiene sus propias costumbres en
materia de conflictos, las que se mantienen hasta hoy. Por ello es nece-
sario tener en cuenta la costumbre indígena, para entender los intereses y
necesidades de las partes en conflicto y procurar la solución amistosa del
conflicto.
A partir de la práctica de la Oficina de Conciliación de CONADI, es
posible constatar que existen varias costumbres o usos, que hemos podido
reconocer y rescatar, para resolver un conflicto de tierras.
En efecto los Mapuches, en presencia de un conflicto de tierras, bus-
can tanto a la solución del conflicto concreto, como también la manten-
ción de las buenas relaciones entre los involucrados. Por otro lado, con-
sideran al conflicto como algo público, es decir, que forman parte de él no
solo las partes directamente involucradas, sino también sus familias, los
vecinos; inclusive en casos graves, la comunidad se hace parte del con-
flicto. Por otra parte, se constata la práctica Mapuche de considerar al
conflicto como un todo, es decir enfocándose tanto en el litigio puntual,
como también en otros aspectos que indirectamente inciden en la dispu-
ta. Es una práctica común, el respeto a la autonomía de los involucrados
para la resolución del conflicto, así puede suceder que una comunidad re-
suelva un conflicto de tierras de una manera diferente a otra, sin embargo,
ambas formas son respetadas por los Mapuche. Para ellos es solo la verdad
real y no la verdad jurídica formal, el elemento central para resolver un
conflicto, es decir no es concebible para la costumbre Mapuche que, en
un conflicto concreto, obtenga una parte amparada en un formalismo, en
un resquicio legal, y no en los hechos reales.
La Informalidad
Es de ordinaria ocurrencia que la falta de solemnidades se observe du-

rante el proceso de conciliación. En efecto esta se ve cuando se solicita la
conciliación, donde es frecuente que la audiencia la solicite un pariente
cercano sin ningún tipo de poder formal.
Igualmente se observa en la audiencia de conciliación, en que suele
ocurrir que en lugar del interesado comparece un pariente cercano fir-
mando a nombre del mismo. Esto se subsana solicitando, que posterior-
mente el interesado acuda a ratificar lo obrado en su nombre.
También se manifiesta en que el proceso de conciliación no tiene una
estructura rígida, es decir puede haber tantas audiencias de conciliación,

como sea necesario, de hecho, se han dado casos en que el proceso se
ha prolongado por años.
Participan todos los involucrados en el conflicto
La participación de todos los involucrados en el conflicto de tierras, es

otra costumbre de las personas Mapuche que participan en el proceso de
conciliación. En efecto para ellos no solo los directamente involucrados en
el conflicto pueden participar en él sino también sus familiares, los vecinos,
etc. Es decir, ellos abordan el conflicto en forma comunitaria o colectiva.
El conflicto se aborda como un todo
En cuanto a los conflictos objeto de conciliación, es frecuente que las

personas Mapuches, partan hablando de un conflicto de tierras, pero fre-
cuentemente estos conflictos, están vinculados, con cuestiones de convi-
vencia, de tipo familiar, de vecindad, etc ; sin embargo los Mapuches, no
separan los conflictos, sino que los abordan como un todo, esto porque
para ellos todo está relacionado, es decir unos conflictos encuentran su
causa en los otros. Por esto la conciliación, para ellos abarca todos los as-
pectos del conflicto.
La respuesta de la Oficina de Conciliación de CONADI, ha sido que el
abogado conciliador, cada vez que las partes lo solicitan, junto con per-
mitir que todos los involucrados (director e indirectos) participen en el pro-
ceso de conciliación; convenga en que los temas adicionales se aborden
gradualmente, ello para no desviar la atención de lo principal. Como re-
sultado, se puede afirmar que el grado de cumplimiento del acuerdo es
mayor.
Objetividad del conciliador
A diferencia del sistema judicial occidental, el conocimiento que el

tercero que interviene en el conflicto tenga de las partes, lejos de ser un
problema, es una ventaja que le da mayor autoridad para intervenir en el
proceso. Para ellos, lo importante, es que el conciliador actúe con objeti-
vidad, es decir ateniéndose al mérito del caso, independiente de las par-
tes involucradas. Lo anterior, dado que la legitimidad del conciliador está
dada por la confianza, el respeto y ascendencia que este tenga de las
partes en conflicto. De ahí que este conocimiento de las partes, en lugar
de ser considerado un problema, se vea como una ventaja.

Autonomía para resolver conflictos
Otro aspecto destacable, es el respeto que los Mapuche le dan a la

autonomía de los involucrados, para resolver el conflicto.
Para ellos esto es fundamental. De ahí que la solución que una comu-
nidad de a un conflicto concreto a través de la conciliación, puede diferir
notablemente de la de otra. Esto sucede con mucha frecuencia, en los
conflictos de herencia.
En efecto, cuando se reparte una hijuela, lo normal es que esta se
asigne por iguales partes a los herederos. Con frecuencia y tratándose de
hijuelas indígenas, se dan casos en que algún heredero, recibió gratuita-
mente terrenos de los padres. Al mensurarse y entregarse títulos de dominio
sobre estas hijuelas en base a la ocupación (verbigracia: el caso de los
títulos entregados en base al D.L.2568 de 1979) se desvincula el título de su
origen hereditario, no obstante, los demás hermanos saben que ese terreno
era del padre común. A veces, ante la reclamación de los hermanos, al
momento de repartirse el resto de las tierras heredadas, ocurre que aquel
hermano reconoce la situación y conviene con los demás, no recibir el resto
de la tierra por herencia, o que se le entregue menos considerando que ya
en vida del padre recibió una parte de tierra. Lo anterior implica
claramente, un interés en mantener el equilibrio y las buenas relaciones.
En otros casos sucede lo contrario, es decir que el hermano beneficiado
con la tierra, amparado en el derecho civil chileno, afirma que el título de
dominio de la hijuela es originario y opta por reclamar en las demás tierras
heredadas igual parte que sus restantes hermanos. Estos últimos, en algunos
casos, ante la negativa optan por repartir la herencia por iguales partes
incluyéndolo.
La pregunta que cabe hacerse es: ¿porque se dan estas diferencias. A
nuestro juicio esto tiene una sola explicación, la importancia que los indí-
genas le dan a la autonomía de las personas para resolver sus conflictos.
Este respeto a la autonomía, sin duda, puede implicar abusos. De ahí la
importancia que el abogado conciliador, como garante de los derechos
de las partes en conflicto, este atento en informarle a cada uno sus
derechos y en presencia de una propuesta de acuerdo que vulnere algún
derecho fundamental, se los haga saber.
La verdad determina la solución del conflicto
Para los Mapuche, es la verdad la que determina la solución del conflicto.

En efecto, para los Mapuches el uso de resquicios legales para resolver
un conflicto, no tiene cabida. Conociéndose la verdad, es solo cuestión de
tiempo la solución de la disputa y el que ha roto el equilibrio, debe restable-
cerlo. Es decir, en la cultura Mapuche, no es concebible, por ejemplo, que

una demanda basada en la verdad del caso, se pierda por una cuestión
de procedimiento, como por ejemplo que el abogado del actor no haya
concurrido al comparendo.
Tan así es esto que, en las audiencias de conciliación en donde se re-
parte una herencia se observa con frecuencia, cada vez que concurren
hijos no reconocidos por el causante, que los demás herederos indican que
a ellos les consta que esta persona es hijo del causante y en consecuencia
debe tener su parte en la herencia; ello sin esperar formalidad alguna. Lo
anterior es porque a ellos les basta, con que la familia sepa que esto es así.
El proceso de resolución de conflictos es dúctil
Es frecuente que el abogado conciliador actúe, en ocasiones,

proponiendo soluciones; en otros casos y a pedido de los propios
interesados, intervenga solo como facilitador.
Esta segunda situación suele suceder, en los conflictos internos de las
comunidades indígenas por la subdivisión de la tierra adquirida por inter-
medio de CONADI. Aquí generalmente es la propia comunidad la que en
Asamblea resuelve la forma como se ejercerá el uso y goce de la tierra
común por sus miembros.
Puede ocurrir que los interesados, ante la falta de acuerdo respecto del
tema en conflicto, convengan que un tercero, normalmente un perito
topógrafo, evacue un informe respecto la materia discutida. Aquí las
partes, no están de acuerdo en cuanto al fondo del asunto, no obstante, si
están de acuerdo en cuanto a que un perito de CONADI u otro servicio
emita un informe respecto la materia discutida. Ello para tener dicho
informe, como un elemento fundamental, al momento de decidir el fondo
del conflicto.
También se constata esta práctica, al momento de probar los hechos
debatidos. En efecto, con frecuencia las partes llegan al acuerdo que se
aporten diversos elementos de prueba, sin formalidad alguna. Es así que
algunas conciliaciones, las audiencias se transforman en verdaderos mini
juicios en que las partes presentan testigos, documentos, etc., todo en pre-
sencia de los propios involucrados. Ejemplo: Se ha usado esta fórmula, para
acreditar acuerdos verbales efectuados a la usanza indígena.
El objeto es la mantención de las relaciones por sobre el re-

sultado
En un conflicto de deslindes, de caminos, de árboles medianeros, pue-

de que se llegue a un avenimiento que no satisfaga plenamente a ninguna
de las partes, no obstante, las partes igual lo aprueban. Lo anterior tiene
una sola explicación, y es que, para los Mapuche, las buenas relaciones
son fundamentales para la mantención de la vida en comunidad. Esto in-

cide en que muchos acuerdos, no son plenamente ajustados a derecho,
pero las personas prefieren optar por ellos, dado que es lo mejor que pue-
den obtener, sin deteriorar la relación con sus vecinos.
El objeto de la conciliación
La conciliación permite la comunicación directa e inmediata entre los

involucrados en un conflicto, de manera que cada uno de ellos, puede
conocer del otro cuál es la visión del conflicto, sus sentimientos, emociones
y las razones que lo motivaron a actuar. En otras palabras, permite conocer
al otro y porque el otro está en conflicto.
De esta comunicación directa resulta frecuentemente, que las partes
se percatan que la disputa se ha originado por causas distintas de la que
ellos inicialmente manifiestan y que el conflicto puede ser resuelto por ellos,
sin necesidad de recurrir a un tercero, que les imponga una solución.
En consecuencia, el rol del abogado conciliador, es dar un espacio de
interacción directa a los involucrados en un conflicto, en un marco de res-
peto mutuo. Lo anterior, a objeto de que las partes puedan exponer su
visión del conflicto e intentar resolverlo directamente.
Los abogados hemos sido formados para pensar el conflicto desde un
plano meramente jurídico, es decir desde las normas escritas que regulan
los intereses y necesidades contradictorias de las partes, y que determinan
sus derechos y obligaciones correlativos. Pero cuando abordamos el
conflicto considerando todos los aspectos involucrados, se puede
constatar que muchas veces hay una historia familiar, un sentimiento, un
estado emocional que tiene incidencia directa en el conflicto.
Entonces el abogado conciliador debe estar atento a todos los aspec-
tos del conflicto, para ayudar a las partes a buscar la solución.
Estos otros elementos del conflicto, cuando se judicializa, generalmente
no son considerados, relacionándose las partes desde posiciones rígidas y
por medios formales. Ello a través de terceros que enfocan el conflicto,
desde un plano meramente jurídico.
El abogado conciliador no busca imponer una decisión jurídica, sino
que el principal objetivo es que las partes en conflicto se escuchen, re-
construyan la verdad de los hechos que originaron el conflicto, y a partir de
ello busquen obtener un acuerdo mutuamente beneficioso. Si bien el
avenimiento considera aspectos jurídicos la conciliación no se restringe a
lo meramente jurídico; sino que persigue principalmente aclarar los hechos
disputados, restableciendo la relación, entre los que estaban enfrentados.

Ventajas de la Conciliación de CONADI en relación al
proceso judicial
Indudablemente que la Conciliación para los usuarios indígenas, repre-

senta una serie de ventajas en relación al Proceso Judicial.
1. Es más rápida que el proceso judicial

2. Permite a los involucrados en el conflicto, acudir al proceso por me-
dio de terceros sin poder formal, debiendo el interesado ratificar pos-
teriormente lo obrado.
3. No requiere la asistencia de abogado para las partes. El abogado
conciliador asume el rol de informar a cada parte sus derechos y
obligaciones.
4. La citación a los involucrados puede hacerse por diversos medios,
cartas, llamada telefónica, inclusive por intermedio del otro interesa-
do, incluso en casos complejos puede hacerse por medio de Carabi-
neros.
5. Pueden participar en la audiencia, todos los involucrados en el conflicto,
es decir las partes directas, sus familiares, vecinos, etc.
6. Existe comunicación directa entre los interesados, sin intermediarios.
7. En un mismo expediente se pueden abordar diversas materias, rela-
cionadas con el conflicto.
8. No existe un número limitado de audiencias, pueden celebrarse tan-
tas audiencias, como precisen los participantes.
9. No existe límites para las soluciones que se den las partes, con la sal-
vedad, de no vulnerar derechos fundamentales.
10. La Conciliación se puede verificar en cualquier lugar, solo se requiere
que el lugar sea un lugar neutral.
11. La Conciliación no solo apunta a los aspectos jurídicos del conflicto,
ya que su objetivo central junto con la solución de fondo del asunto
apunta a mantener una sana convivencia entre los involucrados.

Capítulo Cuarto
Estudio de Casos

Capítulo Cuarto
Estudio de casos
De los cientos de casos existentes en archivos de la Oficina de conci-

liación de CONADI, se han seleccionado algunos que nos han parecido
interesantes, en cuanto demuestran la importancia que tiene para la ade-
cuada resolución de un conflicto de tierra Mapuche, el modo como se
intervenga en él.
En efecto el identificar el tipo de conflicto, los involucrados en él, el
estado emocional de las partes, constatar la existencia de alguna costum-
bre mapuche y su relación con los derechos fundamentales, el reconocer
el cambio cultural que pudo haberse producido en la comunidad indíge-
na. Todos estos son aspectos centrales para abordar adecuadamente, un
conflicto de tierras Mapuche.
A menudo los abogados, en presencia de una disputa, tendemos pron-
tamente a encuadrarla en una norma jurídica, para acto seguido, aplicar
la solución legal encontrada. En los conflictos de tierra Mapuche, es funda-
mental para su resolución, el conocimiento de quienes son los involucra-
dos, su cultura, las relaciones existentes entre ellos, etc.
Es frecuente que un conflicto, que en apariencia es sobre la tierra, luego
de escuchar a las partes, se transforme en un conflicto de convivencia. Así
sucedió en el caso de un joven Mapuche que solicitó conciliación con un
Carabinero jubilado. El primero afirmaba que el ex uniformado le ocupaba
parte su predio, luego de dos audiencias, resultó que el conflicto se originó
por una desavenencia entre las dos familias a raíz de una relación
sentimental, entre integrantes de ambas.
Independientemente de cuales sean los hechos controvertidos, lo
anterior nos demuestra, lo importante que es poner atención a todos los
aspectos del conflicto, tanto externos como también los subyacentes.
Por otro lado, es fundamental que el conciliador o mediador, sea capaz
de controlar el estado emocional de las partes. Un porcentaje importante
de procesos de conciliación, no se alcanzan siquiera a iniciar por la altera-
ción o descontrol de las partes y la incapacidad del mediador de detectar
oportunamente esto. De ahí que la experiencia del tercero que intervenga

en un conflicto de tierra, es fundamental para avanzar en el proceso de
resolución.
Los casos seleccionados son reales, pero se han alterado los nombres
y los lugares, para proteger la identidad de los verdaderos protagonistas.
El acuerdo de una comunidad y el derecho a la tierra.
Concurre a solicitar audiencia de conciliación María, en su calidad de

miembro de una comunidad mapuche de Puerto Saavedra, señalando
que la comunidad le desconocía el derecho a ocupar parte del predio
adquirido. El predio se ubica en la comuna de Chol Chol y fue comprado
por la comunidad.
En la sesión de conciliación, la directiva de la comunidad, acompaña-
da del socio más antiguo, expuso que efectivamente excluyeron a esta
socia del beneficio de la compra; la razón era, que el matrimonio no ha-
bía cumplido con el compromiso de irse a vivir a la tierra adquirida, y solo
después de 2 años habían aparecido en el predio. Agregó la directiva, que
durante ese lapso un grupo de socios conforme al acuerdo de la co-
munidad, lo había dejado todo en Toltén para venirse al predio adquirido;
sin embargo, María y su marido Pedro, no lo hicieron, ya que este último es
buzo y no quería dejar su trabajo en Toltén.
Por esa razón y considerando que el hombre había tenido algunos al-
tercados con algunos socios, había acordado la comunidad, sancionarlos
con la expulsión del predio adquirido.
Al ofrecérsele la conciliación para este conflicto, un socio de avanzada
edad con ascendencia en el grupo señaló que la comunidad era autóno-
ma para resolver sus conflictos internos y que el conciliador no tenía que
inmiscuirse en sus resoluciones soberanas, además que ya tenían reparti-
do el terreno. Curiosamente el presidente de la comunidad nada dijo y se
mantuvo en silencio.
En virtud de lo anterior se le indica a Pedro y María, que el abogado
conciliador no podía intervenir, ello ya que la comunidad no estaba de
acuerdo, por ello solo les quedaba como alternativa, acudir a los tribuna-
les.
Al cabo de unos cinco años apareció el antiguo socio, esta vez solicitando
que el abogado conciliador de CONADI, acudiera a una asamblea de la
comunidad para acordar la subdivisión del predio, ya que según él se
había subsanado el problema.

Reunión de la comunidad.
Al acudir a la reunión de la comunidad, se procede a conversar con los

asistentes, acerca de la petición de subdivisión planteada por el socio
antiguo. Antes de continuar con el tema, dos socios manifiestan que había
un acuerdo de sancionar a María y su marido, conforme a un acuerdo de
la comunidad del año 2003, y que ese acuerdo debía respetarse.
En este momento interviene María y su marido diciendo, que ellos tenían
cerrado un retazo de terreno y que no molestaban a nadie.
Insisten algunos socios que existe un acuerdo de la comunidad
consistente en que los socios sancionados no tocarían tierra y que debían
irse de la tierra.
El abogado conciliador en este momento les consulta a los miembros
de la comunidad si el uso y goce de la tierra era o no fundamental para un
Mapuche y su modo de vida. Ante lo cual los socios presentes nada res-
ponden. Acto seguido el abogado conciliador procede a señalar que la
Ley 19253 art.54 y el Convenio 169, art. 8 permiten a los pueblos indígenas
aplicar la costumbre o derecho consuetudinario, siempre que no vulnere
los derechos humanos fundamentales o derechos humanos internacional-
mente reconocidos. Reitera la pregunta ¿si el derecho a la tierra es un de-
recho fundamental, para el mapuche y su familia? ya que ellos viven de la
tierra. Otra vez se produce un silencio de la asamblea. Termina planteando
que, a su juicio, la sanción de expulsión del predio adquirido desconocería
este derecho a usar y gozar de la tierra. Por ende la pregunta que hay que
hacerse es, si ¿la comunidad puede privar a un socio y su familia del
derecho a usufructuar la tierra?.
Algunos socios asienten confirmando en que la tierra no se puede quitar
a un Mapuche. Interviene en este acto Pedro y le señala a la asamblea,
que él tiene seis hijos y le pide por favor a la comunidad, que no lo echen
del predio, ya que él debe mantener a sus hijos, y que, si ha ofendido a
alguien o a la comunidad, pide perdón.
El abogado conciliador expone que, si Pedro y María no se vinieron al
predio o no pagaban las cuotas, la comunidad tenían pleno derecho a
aplicar una sanción, pero que esta sanción debía ser proporcionada a la
falta. Añade que actualmente existen normas que permiten aplicar diver-
sas sanciones ante un vecino, que no respeta a su familia o a los demás ve-
cinos, tales como las establecidas en la legislación penal, de policía local,
de violencia intrafamiliar, código civil, etc.
En este momento interviene Manuel, quien era el presidente de la co-
munidad, en la época en que se acordó la sanción, y señala que en su
momento se acordó una sanción monetaria a estos socios, por no haberse
venido al predio durante 2 años y que debían pagar una multa a la Co-
munidad. Por ende, si ellos querían ser reconocidos en el predio, deberían
pagar la multa.

Pedro señala, que él está dispuesto a pagar la multa, pero que no pue-
de irse del predio, porque necesitan la tierra para mantener a sus 6 hijos.
Finalmente se acuerda darle un plazo a Pedro y María para que paguen
la multa y dependiendo de esos se decidirá aceptarles su derecho a
usufructuar de la tierra.
Comentario del caso
Aquí en este caso, vemos la contraposición que surge entre la decisión

de la asamblea de la comunidad, de expulsar de la tierra común al socio
que no cumple con un acuerdo y por otra parte el derecho de la socia de
usufructuar de la tierra adquirida a la comunidad. Este conflicto se resuelve,
a mi juicio, entendiendo que si bien la comunidad indígena tiene derecho
a sancionar a sus miembros este derecho encuentra limitación en el
derecho básico de toda familia Mapuche, de hacer usufructo de la tierra
adquirida, para su subsistencia.
Conflicto entre Jaime y sus hermanastros
Concurre a pedir conciliación Juanita, en representación de su padre

Jaime, solicitando la intervención del abogado conciliador, en un conflic-
to entre él y dos primas, María y Rosa. Señala que estas le ocupan a su
padre, un predio rural ubicado en la Comuna de Padre Las Casas. Este
predio, intentaron apropiárselo, regularizándolo a través del procedimien-
to administrativo establecido en el Decreto Ley 269590, aprovechándose de
la confianza del primero, quien de buena fe las había autorizado para
ocuparlo. El predio le pertenece a él junto a sus hermanastros José, Pedro,
Manuel, Esteban. Acompaña inscripción especial de herencia, para acre-
ditar el derecho cuotativo de dominio de su padre, respecto de la propie-
dad aludida y mandato para comprobar la representación.
Agrega que, producto de lo anterior, su papá demandó a las primas
ante los tribunales; el juicio se ganó, pero las primas apelaron y la Corte de
Apelaciones anuló el procedimiento y ordenó que las partes acudieran a
conciliación.
Por esa razón Juanita se ha acercado al abogado conciliador, para
intentar resolver el conflicto, citando a una audiencia a las primas.
Audiencia Conjunta
El día de la audiencia concurre Juanita y las primas de su padre, María y

Rosa. Inesperadamente aparecen también, los hermanastros de su padre,
junto a un abogado particular.
90 “Este decreto ley conduce a adquirir la calidad de poseedor regular de un predio, por el poseedor material
del mismo y luego el dominio por prescripción especial de corto tiempo)

Juanita molesta señala que esas personas y el abogado no tienen
nada que ver en el conflicto, el que es entre su padre y las primas. Solicita
que se retiren para que se inicie la reunión, insistiendo que el problema es
con las primas y los hermanastros no tienen nada que ver.
Luego de esto el abogado conciliador, les pregunta a los hermanas-
tros, ¿porque están presentes en la reunión, si no habían sido citados?
Estos responden, que ellos también son dueños de la propiedad de la
comuna de Padre las Casas, por lo que también tienen algo que decir;
añaden que también autorizaron a María y Rosa, para que ocuparen par-
te de la propiedad.
Atendido lo anterior se le indica por el abogado conciliador, que una
manera de resolver el problema, sería que se repartieran el predio y se
entregara su parte a don Jaime; así en el resto del predio, los restantes her-
manastros podrían permitir que las primas continuaren ocupándolo.
Se les sugiere llegar a un acuerdo de conciliación para que un perito
mensure el predio, confeccione un proyecto de subdivisión y posteriormen-
te se reparta conforme al proyecto.
En ese momento interviene, el abogado de los hermanastros, exponien-
do que: el problema no era en el terreno de Padre Las Casas; lo que su-
cedía era que don Jaime y una hermana por parte de madre, Carmen,
junto a sus clientes, tenían otro predio de 7 has., en las inmediaciones de
Temuco (terreno mucho más caro), el que había adquirido originalmente
la madre común de los dos primeros, doña Jacinta. Este Terreno lo había
recibido a través de un título gratuito otorgado por el Ministerio de Tierras y
Colonización, el que nunca inscribió en el Conservador de Bienes Raíces,
por ignorancia.
El asunto es que antes de morir, en 1963, doña Jacinta, hizo un testa-
mento, en el cual legaba 2 hectáreas, para su cónyuge padre común de
Jaime y de los hermanastros, esto es José, Pedro, Manuel y Esteban (estos
últimos eran hijos de una segunda unión del Padre común habida después
de quedar viudo de Jacinta), 1 hectárea. para su hija natural Carmen y en
el resto instituyó heredero universal a su hijo Jaime.
En consecuencia, alegan los hermanastros, que parte de las 2 hectáreas
legadas al padre común, les correspondían a ellos. Continúan señalando
que, no obstante, lo anterior y el hecho que los hermanastros de don Jaime
han vivido por años en dicha hijuela, este junto a su hermana Carmen, en
el año 1984, se apropió de toda la hijuela, a razón de 6 hectáreas él y 1
hectárea Carmen. Lo anterior lo concretaron, a través el procedimiento de
saneamiento de la posesión, trámite que realizaron a través del Ministerio
de Bienes Nacionales91.
A fin de acreditar lo expuesto adjuntan copia del plano, decreto del
91 El D.L.2695 de 1979 permite regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz a través de un procedi-
miento administrativo, que requiere posesión material exclusiva por cinco años a lo menos, y que la posesión
sea pacífica y tranquila.

Ministerio de Tierras y Colonización, testamento e inscripción de bienes na-
cionales, efectuada posteriormente por Jaime y Carmen.
Solicitan que se aclare este caso, se les respeté su derecho en el terreno
y en el evento de ceder don Jaime y su hermana Carmen, accederían de
inmediato a entregar la parte que le corresponde a Jaime en el predio de
Padre Las Casas.
Ante la contundencia de los argumentos y las pruebas exhibidas, Jua-
nita queda de efectuar una segunda reunión con presencia de su padre y
de su tía Carmen. Añade que sería bueno resolver amistosamente el
conflicto, ya que está cansada de escuchar improperios e insultos de los
hermanastros, y de sus familias e hijos cuando transita por sus casas, en
camino a su trabajo.
Los hermanastros añaden que eso no es así y que eso pasa porque la
familia de Jaime es prepotente; de hecho, cuando pasan por fuera de sus
casas, sus vehículos provocan a los perros. Agregan que, en las noches se
escuchan disparos, desde la casa de don Jaime.
Segunda Reunión.
Posteriormente al verificarse la segunda reunión, se presenta las

primas María y Rosa asistidas de su abogado; los hermanastros asistidos de
su abogado; y Carmen, sin su abogado. Según doña Carmen, su aboga-
do se negó a acompañarla, para intentar un acuerdo, porque ya tenía
ganado un juicio en contra de uno de los hermanastros, para desalojarlo
del predio. Por lo anterior consideraba que un acuerdo no era convenien-
te, para su parte.
Carmen se ve dispuesta a un acuerdo, inclusive declara que efectiva-
mente el testamento es verdadero y fue otorgado por su madre Jacinta.
Los hermanastros, se ven proclives a un acuerdo, que considere sus dere-
chos en el predio de Temuco. Jaime no concurre a la reunión para llegar a
un acuerdo.
Comentario:
En este caso, a partir de la negativa de Jaime de asistir a la reunión y el
desconocimiento por el mismo del testamento que efectivamente había
otorgado su madre, queda claro la importancia que tiene en la solución de
los conflictos de tierra mapuche, aplicar la costumbre de que los
involucrados participen directa y personalmente en su solución. En el
presente caso, al no asistir Jaime a la sesión de conciliación, no asumió la
responsabilidad de explicar a sus hermanastros, por qué al efectuar el
saneamiento del terreno, había desconocido en el hecho el testamento
confeccionado por su propia madre.
Por otro lado, queda la interrogante, de si para resolver un conflicto de
tierra Mapuche, es conveniente el que intervengan en proceso de con
ciliación terceros que solo privilegian el beneficio individual de las partes,

sin atender a como continuará la relación futura entre los involucrados. Lo
anterior, sobre todo sin son familiares directos, y tienen bienes en común.
El miedo de José
En una oportunidad, concurrieron hasta la Oficina de Conciliación, unos

hermanos mapuches que vivían en Santiago de Chile. Los mismos
expusieron, que tenían a su madre y un sobrino, viviendo en una hijuela de
una comunidad indígena de la Región de la Araucanía; agregaron que su
madre, una mujer mapuche de unos 75 años de edad, había quedado sola
en el predio acompañada de este sobrino.
“El caso es que, la señora madre de los reclamantes, había vendido en
forma simulada el predio a este nieto llamado José, privando con ello de
la posibilidad de heredar a sus propios hijos, los comparecientes.
Audiencia Conjunta
El día de la audiencia, se ubicaron en la sala, a un lado la abuela junto

a su nieto y en el otro, los hijos y tíos respectivamente.
El sobrino-nieto fue encarado por los tíos, quienes le preguntaron por-
que había hecho firmar a su abuela una escritura de venta simulada del
predio a su nombre. La abuela se mostraba un poco avergonzada y no
decía nada. El sobrino, muy asustado y afligido, reconoció que había efec-
tuado tal transacción. Señaló que había hecho este contrato simulado, por
el miedo que sentía de quedar en la calle y sin nada, cuando su abuela
(con quien había vivido desde la niñez) muriera.
Sus tíos al escucharle las palabras sinceras y las razones que lo mo-
tivaron a efectuar tal acto, lo entendieron y le dijeron que, de ocurrir el
fallecimiento de su madre, no pretendían en caso alguno echarlo del te-
rreno; que lo consideraban un hijo más de su madre (abuela), quien lo ha-
bía criado desde pequeño...En ese instante el nieto afligido y conmovido
comenzó a llorar y se abrazó con uno de los tíos. Se logró la tan ansiada
Conciliación.
Sus tíos le señalaron que jamás le dejarían sin nada y que desde ese
momento él pasaría a formar parte de los herederos en caso de fallecer su
abuela y madre respectivamente, logrando ser considerado como un hijo
más de la familia”.
Comentario: En este caso constatamos como el miedo, impulsa a una

de las partes a suscribir un contrato simulado perjudicando los intereses de
su propia familia.
Por otra parte, al reconocerse la falta cometida, se constata la impor-
tancia que se le atribuye al valor de la verdad, como medio para la resolu-
ción de los conflictos de tierra Mapuche.

En efecto para los Mapuche, la solución del conflicto, pasa por conocer
la verdad y a partir de ella, se obtiene la solución del mismo.
El muerto sepultado por error
En cierta ocasión acudieron a nuestra oficina, a exponer un problema,

las hermanas Carolina y Francisca.
El mismo consistía, en que ellas reclamaban que en el cementerio indí-
gena de la comunidad, en el sitio destinado a la tumba familiar, había sido
sepultado por error un primo de ellas, esto las tenía muy inquietas, ya que
consideraban que había sido violada la intimidad de su familia.
Solicitaban entonces que se citara a audiencia de conciliación a la
viuda.
Audiencia conjunta
Llegado el día de la audiencia, con la presencia de Carolina y Francis-

ca por una parte y por otra María, la viuda de Juan, junto a sus hijas; se dio
inicio la sesión de conciliación.
Las primeras expusieron que su primo Juan, fue sepultado por error en la
tumba familiar y que este error se debía enmendar. Se veían muy molestas
y preocupadas, señalaron que la familia era grande y podía fallecer otra
persona y habría problemas de espacio, si ello ocurría.
María a su vez, se veía muy afectada emocionalmente, de hecho, no
atinaba a responder nada al principio. Luego de unos minutos de calma,
señaló que su marido había muerto recientemente en un accidente
automovilístico y que le dolía que las primas de él, sin considerar este dolor
y el parentesco, la hayan citado ante un tercero extraño para solucionar
el problema.
Carolina y Francisca, solicitaron que María, trasladara los restos de su
marido a otro sector del cementerio, a la brevedad.
Sin embargo, al continuar conversando, María expuso que no asumía la
existencia del error de sepultación, ya que el encargado del cementerio,
don Víctor, le indicó que en ese lugar debía ser sepultado su marido.
No se produjo acuerdo, quedaron las partes de reunirse nuevamente
con la presencia del encargado del cementerio.
Segunda reunión
En una segunda reunión, se citó al encargado del cementerio indígena,

de al que llamaremos Víctor, quien expuso que él enterró al difunto en el
lugar ya que el occiso tenía los mismos apellidos que el de la familia en-
terrada y pensó que eran parientes cercanos, además que existía espacio
suficiente para enterrarlo.

Acuerdo
Finalmente y dado que se percibía por el abogado conciliador, que la

viuda no estaba dispuesta a un acuerdo respecto al traslado inmediato, se
les propuso a las partes, que convinieran que el facilitador cultural de CO-
NADI, procediera a evacuar un informe acerca de la efectividad del error
de sepultación, para luego abordar el fondo del asunto.
Luego de ello se vería la solución definitiva.
Comentario: Es interesante, para nosotros destacar, en este caso:

1. El cambio que el concepto de familia, ha tenido en las
comunidades Mapuche a través del tiempo. Esto ya que Carolina y
Francisca, eran primas del difunto sepultado por error, sin embargo, lo
consideraban un extraño en la tumba familiar.
2. La importancia que debe darse por el tercero que interviene en el
conflicto, al estado emocional de las personas indígenas involucradas en
un conflicto (en este caso el dolor de María por muerte reciente y violenta
de su difunto marido) para determinar la continuidad o no del proceso, y
de la manera como este debe continuar.
Valores compartidos en el uso de un predio común
Durante el año 2003 un grupo de unas 6 personas indígenas, integra-

do en su mayoría por 5 mujeres, que se veían muy preocupados, se
presentaron ante el abogado conciliador solicitando una audiencia de
conciliación. Expusieron que el grupo mayoritario de la comunidad, a la
que pertenecían, les desconocía sus derechos y pretendía expulsarlos del
predio adquirido en común, con fondos de CONADI. Ellos pedían que se
citare a conciliación al resto de los miembros de la comunidad, para obte-
ner de estos se les reconociera el derecho a usufructuar de la tierra común.
Transcurrido un tiempo el líder del grupo reclamante, acompañado por dos
mujeres, acudió a la oficina del abogado conciliador, con signos de haber
sufrido una agresión; señaló que miembros del otro grupo de la
comunidad había ido a su domicilio y lo habían agredido, diciéndole que
los echarían del predio.
Ante esto y a fin de intentar solucionar rápida y pacífica al conflicto, el
abogado conciliador cita a ambas partes a una audiencia.
Día de La Audiencia.
Llegado el día de la audiencia, ambas partes se presentan.

Los directivos de la comunidad, ante el reclamo y sin rechazar la
posibilidad de acuerdo, no se comprometen a resolver el conflicto por la
vía de la conciliación. Quedan de ver la posibilidad de dar una respuesta,
la que nunca llegó. Se les dirige una pregunta abierta a los directivos

de la comunidad, para que planteen su visión del reclamo. Estos con una
actitud de poco interés en participar del proceso de conciliación, no se
comprometen a resolver el conflicto por esta vía, señalando que había un
acuerdo de la comunidad.
Transcurrido un tiempo, el grupo minoritario ante la situación de impase
y otras agresiones u amenazas posteriores, inició una acción judicial para
que se determinare su derecho a usufructuar el predio común; el que era
desconocido por el grupo mayoritario, alegando que los reclamantes no
pagaban las cuotas sociales. Los reclamantes se defendían señalando,
que no pagaban las cuotas ni iban a reuniones, porque los otros los
insultaban cuando asistían y además que temían por su integridad física.
Posteriormente como continuaron los conflictos y denuncias por agre-
siones, el grupo minoritario solicitó que, a fin de constatar la situación de
aislamiento, el abogado conciliador, se constituyera en el predio.
El día de la visita y mientras estábamos reconociendo el lugar, desde
un lomaje al interior del predio, apareció un grupo de aproximadamente
unos 12 hombres, encabezados por los directivos de la comunidad, los que
se veían molestos de nuestra visita, y manifestaron que no negociarían con
los otros su situación al interior del predio de la comunidad.
Para mantener la neutralidad y el control de la situación, me ubique a
igual distancia de ambas partes, y luego para reenmarcar el conflicto les
planteo a ambos grupos, que no se veía un fundamento claro de la nega-
tiva a aceptar a los socios reclamantes en el predio común; luego se les
señala que los principios del respeto y la no discriminación son la base de
la convivencia humana y que ellos son anteriores y superiores a cualquier
decisión que se adopte. Pese a ello, el grupo insistió en su posición, invo-
cando como fundamento la autonomía de la comunidad indígena para
resolver sus conflictos.
Aquí se observa como los directivos de la comunidad y el grupo que
los seguía pretendió justificar su decisión, invocando la autonomía de la
comunidad como un valor prevalente por sobre cualquier reclamación de
discriminación en el acceso a la tierra.
Luego de esta reunión en terreno y el fracaso de la conciliación, tres
años después y luego de haber accionado judicialmente, los reclamantes
asistidos por los abogados del Programa de Defensa Jurídica de CONADI,
obtuvieron del Tribunal que se les reconociere el derecho a ocupar parte
del terreno común, fundado en que en su condición de socios de la comu-
nidad, tenían el mismo derecho que los otros, en acceder a la tierra.
Finalmente, en el año 2008 y luego del juicio, los miembros de la
comunidad convocaron a una reunión a la que no acudió el presidente y su
grupo de apoyo, en dicha asamblea se convino subdividir de común
acuerdo el predio común, incluyendo a los socios reclamantes.
Tiempo después la comunidad eligió una nueva directiva para repre-
sentar a la comunidad.

Comentario: Lo anteriormente relatado confirma el que los derechos
esenciales son y deben ser, un límite a la autonomía de la comunidad
indígena, y a la costumbre indígena.
En el caso que se comenta, los miembros del grupo mayoritario, al decir
del Presidente, no reconocían el derecho de la minoría a ocupar el
predio en condiciones de igualdad o de existir este derecho, le reconocían
un valor inferior al de la voluntad de la mayoría del grupo a decidir el
destino del predio común.
División del terreno común
Una comunidad Mapuche, fue beneficiada con la compra de dos

predios que suman en total 500 hectáreas y que se ubican en las comunas
de Traiguén y Los Sauces, en la región de la Araucanía. Dichos predios
fueron adquiridos en común, a nombre de la comunidad.
El Conflicto
Al poco tiempo de efectuada la compra de la tierra, se produjo un

conflicto entre los socios de dicha comunidad, debido a que existían dife-
rencias internas en cuanto a quienes serían los miembros de la comunidad
que se quedarían con la tierra. Debe señalarse que los dos predios
adquiridos, se encontraban distanciados entre sí y se ocupaban, por un
grupo distinto de la comunidad.
Luego de subdividir de hecho ambos predios. Entre los socios se suscitó
un reclamo, de uno que vivía en el predio ocupado por los socios jóvenes.
El reclamo decía relación, con que se le pretendía excluir arbitrariamente
de la subdivisión, pese a ser beneficiario de uno de los lotes y de haber
cumplido con todas sus obligaciones sociales. El socio atribuía su exclusión
a una discriminación religiosa, ello atendida su condición de evangélico.
Ante eso se generó una tercera reunión con los socios de la comuni-
dad, en la que se hizo saber a la asamblea el reclamo del socio.
Ante la falta de respuesta de los dirigentes, acerca de si era efectiva
esta exclusión y del motivo de la misma, se dirigió una pregunta abierta a la
asamblea para que se dijera, cuál era el motivo de la exclusión.
En un primer instante, hubo un silencio de los asistentes, luego de ello se
levanta valientemente una mujer socia, señalando que la verdad era que
alguno de los dirigentes deseaba excluir al socio porque era evangélico y
que a estos dirigentes no le gustaba que llegara esta creencia, a las
comunidades indígenas.
Ante lo anterior, se formuló a la asamblea una pregunta reflexiva ¿es
legítimo excluir a un socio del predio adquirido por el hecho de tener una
creencia religiosa distinta?

Ante esto el secretario de la comunidad, molesto, salió de la reunión
con grupo de 6 personas, permaneciendo en el interior el resto de los
socios, unas 60 personas.
Luego de subdividir de hecho ambos predios, se suscitó un reclamo de
un socio, que vivía en el predio ocupado por los socios jóvenes.
Comentario: Queda la lección de que, en las comunidades indígenas

Mapuche, en ocasiones se dan casos de discriminación arbitraria. Por lo
anterior, la norma que pone como límite a la autonomía de la comunidad
y la costumbre indígena, los derechos humanos esenciales, es central para
evitar esos abusos. En este caso se protegió la igualdad ante la ley y la
libertad de culto.
Por otra parte, la valiente intervención de la socia en la asamblea, en
contraste con el silencio de la directiva, deja de manifiesto lo importante
que es la asamblea de socios como mecanismo de control social.

Conclusión
La Conciliación de CONADI, como mecanismo de resolución

alternativa de disputas, ha demostrado ser un instrumento eficaz para
resolver los conflictos de tierra de las personas Mapuche. En efecto su
aplicación, a lo largo de más de 15 años, ha permitido la resolución
extrajudicial de miles de conflictos de tierras, en que se encuentran
involucradas personas indígenas, de la región de la Araucanía.
Por otro lado, la conciliación no solo es útil en cuanto permite resolver el
fondo del conflicto, sino también, en cuanto permite canalizar la relación
de los involucrados por medios pacíficos y colaborativos, alejándolos del
recurso a la fuerza o de la justicia por mano propia. Quizás si esto sea el
valor más importante de la conciliación.
La conciliación, encaja con la costumbre indígena de resolver los
conflictos hablando las cosas, privilegiando la mantención de la relación
de las partes.
De otro lado la adaptación progresiva de la conciliación de CONADI a
la costumbre Mapuche, reconociendo siempre como límite los derechos
humanos, ha significado un salto cualitativo en la aplicación de este instru-
mento de resolución alternativa de conflictos. En efecto este método se ha
transformado en un proceso cada vez más dúctil y con el mínimo de so-
lemnidades, privilegiando el establecimiento de la verdad como principal
medio para la resolución del fondo del conflicto, permitiendo la participa-
ción directa de todos los interesados en él, ello respetando la autonomía
de las partes. Todo lo anterior, ha implicado el acceso a una justicia más
cercana a la gente Mapuche.
Por cierto, el deber del abogado conciliador de informar a las partes sus
derechos, da el equilibrio necesario para prevenir una aplicación sin con-
trapeso de la costumbre indígena, lo anterior específicamente en aquellos
casos en que pudiera vulnerarse un derecho fundamental.
Desde otro punto vista, la conciliación de CONADI, permite el empode-
ramiento de las personas involucradas en una disputa de tierras, quienes al
acudir a esta instancia y avenirse, recuperan el poder de resolver el con-
flicto por sí mismas.

Asimismo, la participación de la colectividad en el proceso de resolu-
ción del conflicto de tierras, constituye un mecanismo de control social,
que además de trasparentarlo, limita las faltas o abusos que pudieren co-
meterse por los intervinientes.
De otro lado la conciliación de CONADI, representa una oportunidad
de mejorar los tiempos y costos de solución de los conflictos de tierras.
Las diferencias de las personas indígenas, son resueltas en breve tiem-
po, a bajo costo y con los indígenas como protagonistas de la solución. Por
otra parte, la conciliación de Conadi, evita el agravamiento de los
conflictos, debido a la solución tardía o inoportuna de los mismos.
Las personas indígenas ven en el Conciliador, un representante del
Estado, que viene a conocer el conflicto, identificarlo, informarle sus dere
chos, y que eventualmente puede ser un contrapeso para el desequilibrio
o desigualdad de poder, replanteando por consiguiente la relación y que
les ayuda a resolverlo por sí mismos, sobre la base de criterios de equidad.
Las personas necesitan vivir en paz, en un ambiente de armonía;
para ello deben resolver sus diferencias de manera constructiva, con base
en la verdad y la equidad, siendo ellos los protagonistas de la solución. Es
en consecuencia, deber del Estado, agotar todos los recursos humanos y
materiales, para satisfacer esta necesidad.

Índice
Materia Página
Prólogo
Introducción 5
Capítulo Primero:
• Población Mapuche. 8
• Economía Mapuche. 8
• Organización Social. 9
• Cosmovisión Mapuche. 9
• Espiritualidad 10
• El Ad mapu o az mapu. 11
• Autoridades tradicionales Mapuche. 12
Capítulo Segundo:
La Resolución Tradicional de conflictos
• Fundamento filosófico de la Resolución tradicional 15
de conflictos.
• La filosofía indígena y la filosofía occidental tienen 16
diferencias.
• Costumbre jurídica indígena o derecho consuetudinario. 16
• Resolución tradicional de Conflictos en la 20
experiencia comparada.
• Australia. La Mediación Intercultural. 20
• Estados Unidos: Los Navajos. 22
• Estados Unidos: Los Salish. 27
• Perú: Los Jueces de Paz No Letrados. 30
• Chile: Los Mapuche. 31
Capítulo Tercero:
• Resolución de conflictos en la legislación anterior a 1993 37
• Concepto y origen de la Conciliación. 39
• La Mediación en Chile. 40
• La Conciliación en Chile. 41

• La Conciliación de CONADI. 41
• Características de la Conciliación. 42
• Requisitos de la Conciliación. 44
• El proceso de conciliación. 45
• Conciliaciones por materia. 48
• Efectos del acta de conciliación. 49
• Organización de la Oficina de Conciliación. 50
• El rol de Carabineros de Chile. 50
• La Costumbre Indígena. 51
• La costumbre indígena y los derechos fundamentales. 52
• Costumbre Mapuche y Derechos Fundamentales. 53
• Algunas costumbres Mapuche en la 55
Conciliación de CONADI.
• El objeto de la Conciliación. 59
• Ventajas de la Conciliación en relación al proceso judicial. 60
Capítulo Cuarto: Estudio de casos

• El acuerdo de una comunidad y el derecho a la tierra. 63
• Conflicto entre Jaime y sus hermanastros. 65
• El miedo de José. 68
• El muerto sepultado por error. 69
• Valores compartidos en el uso de un predio común. 70
• División del terreno común. 72
Conclusión 74
Bibliografía 78
Anexos
1. Conciliaciones por materia 1994-2012 82
2. Conciliaciones por comuna 1994-2012 82

Bibliografía
1. Contreras Painemal Carlos: “Koyang. Parlamento y Protocolo en la

diplomacia mapuche-castellana”. Centro de Documentación Mapu-
che, Ebook Producción, Berlin Alemania 2007, pag.85
2. www.fjernenaboer.dk/pdf/bolivia/Institutiones%20indigenas.pdf visita-
da 25 de junio 2012
3. INFORME DE LA COMISIÓN VERDAD HISTÓRICA Y NUEVO TRATO 2003,
Volumen III • TOMO II , Informe de la Comisión de Trabajo Autonomo
Mapuche, 2003,pág.757
4. www.Memoria Chilena.cl, La familia Mapuche 1536-1900
5. Vasquez Iturrra, Jorge, Cosmovisión , Mitología y Lengua Mapuche, en
( página visitada el día 2 de julio del 2010
6. Chihuailaf Elicura, Recado Confidencial a los Chilenos, LOM Ediciones
, Santiago 1999, p.36
7. CONADI, Pueblos Indígenas y sus Culturas, Ministerio de Planificación ,
Chile, 2006(Reedición 2009)
8. Curivil Ramón Francisco, Religión Mapuche y Cristianismo, en Marileo
Armando, Modernización o Sabiduría en tierra Mapuche, Santiago de
Chile, 1995
9. Manquenahuel, Pablo, Reconstruyendo Sabiduría Ancestral en ,www.
galeon.com/mapunche/sabiduria.html
10. www.futawillimapu.org/pub/autoridades.pdf
11. Paul Patricia, Análisis de resolución de disputas de tribus indígenas con
respecto al sistema americano legal, artículo no publicado, Julio 1998
12. Pinto Jean Marie, Resolución Original de Disputas. Análisis de la División
del Pacificador Navajo, Tesis, Master Mediacion, Universidad Nova, Flo-
rida 1999
13. Stavenhagen, Rodolfo, Derecho Consuetudinario Indígena en Ame-
rica Latina en Antología Grandes Temas de la Antropología Jurídica,
pag.16 , Mexico 2006
14. Condor Chuquicurina Eddie, Aranda Escalante Mirva, Wiener Ramos
Leonidas, Manual informativo para Pueblos indígenas “La justicia indí-
gena en los países andinos”, Comisión Andina de Juristas, Lima, Peru ,
Julio 2009

15. Gregor Barié, Cletus, Derecho Indígena y Medios alternativos de reso-
lución de conflictos, en Urvio, Revista Latinoamericana de Seguridad
Ciudadana. No. 3 Flacso Ecuador, Enero 2008
16. Boulle, Laurence (2005). Mediación: Principios, Proceso y práctica. Lexis
Nexis Butterworths, Australia.
17. Young, S (1999). Negociación intercultural en Australia: El poder, las
perspectivas y lecciones comparativas. Revista Australiana de Resolu-
ción de Disputas
18. http://es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Aborigines-Regionen.png
19. Baldwin, Heather; Robson, David (PDF). Mediación del Título Nativo - La
perspectiva de un Tribunal. Tribunal Federal de Australia,
20. Sourdin, Tania (2001). Resolución alternativa de Disputas. Pyrmont,
NSW: Lawbook Co.
21. Lovatón David, La Justicia de Paz el Perú, Publicación, Instituto de De-
fensa Legal, 1999 en http://www.idl.org.pe/Publicaciones/Jusiciapaz/
estudios/david.htm
22. José Calfuqueo. Entrevista personal junio del año 2011
23. Coña Pascual, Vida y costumbres de los indígenas Araucanos en la
segunda mitad del siglo XIX., Santiago : Ed. Universitaria, 1930
24. Guevara Tomas, La Ultimas familias y Costumbres Araucanas, Santia-
go, Chile 1913
25. Lopez Allende Jaime, Terratenencia Mapuche, Memoria de tesis, Fa-
cultad de Derecho, Universidad de Chile , Santiago , 1990
26. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición.España
1992
27. Folberg, Jay y Taylor, Alison. Mediación, resolución de conflictos sin liti-
gio. Noriega Editores, 1997
28. Osorio Villegas, Angélica María, Conciliación Mecanismo Alternativo
de Resolución de Conflictos por excelencia, Pontificia Universidad Ja-
veriana, Fac. Ciencias Jurídicas, Bogota D.C., 2002
29. http://www.econlink.com.ar/mediacion/origenes, visitada el día 2 de
octubre del 2012
30. Ley 19253, Establece normas sobre protección , fomento y desarrollo
de los indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indíge-
na, Biblioteca del Congreso Nacional, 5 de octubre de 1993
31. Ardito Vega Wilfredo, “Los Jueces de Paz: Entre la Ley y la Costumbre”,
en Actas XII Congreso Internacional Derecho Consuetudinario y Plu-
ralismo Legal: Desafíos del Tercer Milenio, MIlka Castro Lucic, Arica ,
Chile 2000
32. García S. Fernando. Formas indígenas de administrar justicia. Estudios
de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana. Flacso Ecuador
2002
33. www.Los tiempos.com, visitada el día 12 de septiembre del 2012
34. Mella Seguel Eduardo y otro, Cartas Pehuenches 2002-2005, Anales de

Desclasificación / Vol. 1: La derrota del área cultural n° 2 / 2006, en
http://antropologia.uct.cl/pdf/leboniecccartaspehuenches.PDF, visi-
tada 27 de septiembre del 2012
35. Archivo Oficina de Conciliación, Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena.

Anexos

Anexo Uno
CONCILIACIONES POR MATERIA 1994 - 2012

Materia Ingresos
Deslindes 1727
Subdivisión de Hecho 1387
Servidumbre de tránsito 1052
Herencia 589
Ocupación Ilegal de Tierra 580
Servidumbre de Tránsito/camino público 416
Conflictos Internos de tierra Comunidad 117
Árboles medianeros 97
Arriendo 89
Transferencia hijuela 70
Entrega de Goce 52
Otros 874
Total 7050
Anexo Dos
CONCILIACIONES POR COMUNA 1994 - 2012
Comuna Ingresos Conciliaciones
Padre Las Casas 1104 621
Temuco 1035 502
Nueva Imperial 885 363
Freire 653 310
Teodoro Schmidt 260 182
Vilcún 242 161
Lautaro 237 101
Carahue 236 112
Galvarino 218 72
Cunco 217 108
Pto. Saavedra 195 90
Toltén 180 71
Villarrica 176 69
Chol Chol 155 92
Loncoche 145 41
Pitrufquen 121 54

Lonquimay 104 44
Melipeuco 93 49
Curarrehue 89 30
Panguipulli 83 23
Victoria 77 22
Perquenco 75 30
Lumaco 70 18
Ercilla 63 28
Pucon 63 25
Puren 62 16
Traiguen 45 9
Collipulli 42 19
Los Sauces 29 12
Gorbea 26 15
Curacautín 9 5
San Juan de la Costa 9 4
Lanco 8 3
San José de la Mariquina 7 3
Tirua 7 1
Angol 5 2
Cañete 4 1
Futrono 3 0
Osorno 3 1
Contulmo 2 0
Pto. Montt 2 0
Valdivia 2 2
La Unión 2 1
Los Ángeles 1 0
Santa Bárbara 1 2
Calbuco 1 0
Máfil 1 1
Paillaco 1 0
Quellón 1 0
Río Negro 1 0
Total 7050 3315

Los abogados hemos sido formados
para resolver los conflictos fundamental-
mente a través del juicio, es decir, el que
las partes involucradas en un conflicto, so-
meten la decisión de la controversia a un
Tribunal, que es la autoridad jurisdiccional
del Estado, creada para resolverlo. Es de-
cir, es el Juez en base a las alegaciones de
los abogados de las partes quien resuelve
la disputa. La disputa siempre, es conside-
rada y tratada, como una controversia de
carácter jurídico.
No obstante, en la experiencia de la labor realizada en la Oficina de

Conciliación de la CORPORACION NACIONAL DE DESARROLLO INDIGENA
(CONADI), he aprendido que muchos conflictos no son jurídicos. En efecto
muchas veces en el transcurso del proceso de conciliación se constata
que, en realidad, el conflicto es de relaciones entre vecinos, o se genera
porque las partes ignoran sus derechos, o inclusive un vecino falta al deber
de respeto mutuo o de reciprocidad con el otro, etc. Entonces, el enfoque
del conflicto como algo meramente jurídico no encaja con la vi- sión
tradicional de las comunidades indígenas, que consideran al conflicto
como algo natural en la vida comunitaria, y para lo cual son los propios
involucrados los primeros llamados a resolverlo y en caso que no logren
resolverlo, pueden recurrir a un sabio de la comunidad , el Lonko entre los
Mapuche, el cual es una persona respetada y que interviene en el con-
flicto basado no en normas escritas, sino en la costumbre comunitaria que
se funda a su vez en principios generales como la reciprocidad, el respeto
mutuo, la colaboración.

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2| La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

Temuco, Chile, noviembre 2012

Lohengri Ascencio Grez | 3

Este libro es producto de un trabajo constante con las comunida-

Nora Femenia, Ph.D.

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Los Mapuche son un pueblo indígena, que a la llegada de los espa-

1 Contreras Painemal Carlos: “Koyang. Parlamento y Protocolo en la diplomacia mapuche-castellana”. Centro

Lohengri Ascencio Grez | 5

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3 http://www.fjernenaboer.dk/pdf/bolivia/Institutiones%20indigenas.pdf visitada 25 de junio 2012

6| La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

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Los Mapuche, Cultura y Organización Social

Según la encuesta Casen 2009, la población que se auto identifica

A la llegada de los españoles, los Mapuche no habían desarrollado una

4 Encuesta CASEN 2009 Ministerio de Desarrollo Social

8| La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

La familia era prácticamente la única estructura permanente en la so-

Mapuche significa “gente de la tierra”6.

Lohengri Ascencio Grez | 9

La visión mapuche del cosmos.

En la parte no visible del mundo, la Wenu mapu, habitan el gran espíritu

7 Vasquez Iturrra, Jorge, Cosmovisión , Mitología y Lengua Mapuche, en http://www.accionchilena.cl/Pagi-

10 | La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

La educación mapuche estaba orientada hacia la inmortalidad. El

El desarrollo en la visión Mapuche

El motor de la sociedad no era la búsqueda de un crecimiento eco-

Lohengri Ascencio Grez | 11

Rompimiento del admapu

La trasgresión del admapu podía tener una serie de consecuencias; ya

Autoridades tradicionales Mapuche

1. El Lonko, que significa el que encabeza, es quien dirige un Lof

2. La Machi o el Machi, es la persona que cumple la función religiosa

3. Werken cumple funciones de consejero del lonko y suele ser el

4. El Weupife podríamos asociarlo a una especie de historiador

14 Manquenahuel, Pablo, Reconstruyendo Sabiduría Ancestral en , ,www.galeon.com/mapunche/sabiduria.

12 | La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

6. El Zungun machife, es un rol con características especiales ya que

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14 | La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

La Resolución Tradicional de Conflictos

Hablamos de resolución tradicional de conflictos, derecho

Fundamento filosófico de la Resolución tradicional de con-

Lohengri Ascencio Grez | 15

La filosofía indígena y la filosofía occidental tienen diferencias

La filosofía occidental, y el sistema de justicia no Indígena está basado

Costumbre jurídica indígena o derecho consuetudinario

Lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que se

21 Paul, op.cit. citando a Collins, 1952: 352

16 | La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

Lohengri Ascencio Grez | 17

El reconocimiento de la costumbre o derecho consuetudinario en:

Las autoridades naturales de las comunidades indí-

Las autoridades de los Pueblos Indígenas podrán

El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a

18 | La Conciliación en las Comunidades Mapuche de la Región de la Araucanía

Las autoridades legítimas de los Pueblos Indígenas