CAPÍTULOII

¿QUÉ SE PRUEBA?

l. GENERALIDADES

Uno de los aspectos relevantes tanto en el mundo jurídico-procesal, como en

el extraprocesal, es identificar lo qué debe probarse; situación que desquicia no
solo al abogado litigante, sino al estudioso del derecho, a la comunidad jurídica y
a la sociedad en general. Baste recordar El Proceso, de Franz KAFKA, en donde
el protagonista de la historia no solo no es culpable, sino que tampoco sabe la
causa que amerita su proceso, el que juzgaba desconocía lo que iba a juzgar,
entendía que el personaje era solo alguien mandado por una autoridad, la cual
tampoco distinguía quién era aquél hombre ... en fin un mundo k:afkiano, que
desafortunadamente es actua~ vigente y que vuelve cotidiano que los individuos
hagan su discurso en frente a la injusticia y el aparato que lo está juzgando.
El propósito de este capítulo no es entrar en discusión con posiciones de
sobresalientes doctrinantes que tienen diferentes opiniones sobre qué se prueba
dentro de un proceso; alguno\hablan de hechos, otros de juicios, otros tantos
de afirmaciones o negaciones~ Para ser coherentes con lo escrito en el primer
capítulo de este libro, reiteramos que se prueba son los enunciados fácticos de
los hechos relevantes dentro de un proceso. '\
:. - -
Empezaremos el estudio de este capítulo planteando: qué se prueba, según
el objeto y del tema a probar o necesidad de la prueba y en las consideraciones
generales acudiremos a la noción de objeto y tema a probar, para precisar sus
diferencias; para ello esbozaremos nociones tanto de tratadistas extranjeros
como nacionales. Sobre la base que hay hechos que no obstante interesar al
proceso, están relevados de prueba, estudiaremos las excepciones al tema a
probar desde sus dos ángulos: punto de vista de las pruebas, y punto de vista de
los hechos; en lo que hace a las primeras nos relevamos de su estudio por cuanto
que, en el capítulo IV de manera extensa nos referimos a ellas: las pruebas
inconducentes, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes, las
superfluas, las ilícitas e ilegales. En el presente estudio, abocaremos los hechos
presumidos, los notorios, los indefinidos, los admitidos o confesados por las
partes y el derecho nacional.
92 ANA ÜIACOMETTE FERRER CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 93

Estamos plenamente convencidos que los abogados en un proceso, basados ¿De dónde surge esa necesidad de probar?
en su raciocinio, conocimiento y lógica, deberán tener suficiente criterio para
asesorar y recomendar legalmente a su cliente, en el sentido de saber decidir: Cuando el artículo 164 del CGP1 expresa "Toda decisión judicial debe
si basta con una conciliación, o si definitivamente cuenta con los instrumentos fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso" [.. J
probatorios pertinentes y conducentes para instaurar la respectiva acción; y, en quiere significar la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse
este último evento cuando se vea enfrentado a los hechos, saber aquellos que toda decisión judicial, estén demostrados por las pruebas aportadas al proceso; a
deben probarse en un proceso; o, identificar aquellos que, no obstante interesar contrario sensu, existe la prohibición para que el juez emita resoluciones judiciales
dentro de un proceso, no necesitan de prueba. con base en su conocimiento privado, porque constituye garantía para el justiciable,
La realidad demuestra que, si el abogado litigante sabe cuáles de los hechos el conocer los elementos de convicción que el juzgador encuentre suficientes, para
planteados en su demanda y en su contestación deben ser probados, sabrá así estructurar su fallo. El profesor español Andrés DE LA OLIVA, expresa:
mismo qué pruebas solicitará y aportará para hacerlos valer; de otro lado, si
el juez conoce y ha entendido los hechos esbozados por las partes, analizadas El enjuiciamiento final a que tiende el normal desarrollo del proceso suele
las pruebas solicitadas, procederá a decretar las que reúnan los requisitos que exigir una reconstrucción de hechos o, para decirlo en términos clásicos, en
contempla la ley, aplicando igualmente su sana crítica. juicio de hecho, sobre el cualproyectan las normas aplicables, determinando
así el pronunciamiento definitivo del órgano jurisdiccional sobre el objeto u
De manera que, saber ¿qué puede probarse en el proceso? ¿Cuál es la materia objetos del proceso. Las normas se aplican a unos hechos o estos se asumen en
sobre la que puede actuar la prueba? ¿Cuál es el presupuesto fundamental de la unas normas, deduciéndose una consecuenciajurídica, más o menos compleja,
prueba tanto civil como penal? son consideraciones que justifican la importancia que el Tribunal asume y convierte en contenido esencial de la sentencia. Cabe
del estudio del presente capítulo. asegurar que ningún proceso prescinde de aquel juicio de hecho, incluso si
la reconstrucción de lo que se ha llamado "pequeña historia del proceso" no
es posible, en el sentido de que los hechos en cuestión permanecen inciertos
2. ¿QUÉ SE PRUEBA? OBJETO A PROBAR Y TEMA o dudosos. En tal caso, el juicio de hecho estará constituido por la implícita
A PROBAR O NECESIDAD DE PRUEBA declaración jurisdiccional de que no se ha adquirido certeza ni positiva ni
negativa sobre los hechos re/evanteil.
Empecemos por mencionar que el segundo de los interrogantes o problema
jurídico relacionado con la Teoría general de la prueba, vale decir: qué se Sobre el mismo particular, explica el ex Consejero de Estado Dr. Daniel
prueba, conviene estudiarlos desde sus dos ángulos: a) del objeto; y b) del SUAREZ HERNÁNDEZ: {..}
tema o necesidad de prueba; pero cualquiera que fuere el punto de vista de
que se trate la respuesta es la misma: se prueban los enunciados fácticos de Sentado como está que sólo los hechos controvertidos, siempre y cuando no
los hechos; la diferencia radica en que según el objeto hay hechos que pueden gocen de exoneración legal para su acreditamiento, son los que constituyen
ser probados, y que según el tema o necesidad hay hechos que deben ser materia de demostración, ahora conviene señalar que tales acontecimientos se
probados; precisamente estos dos verbos pueden y deben marcan la diferencia. trasladarán al mundo de los llamados medios probatorios. Estos no son otros
que los instrumentos, de variada índole, que se utilizan para transportar los
La noción de objeto de prueba, se refiere a una variada gama de hechos que hechos, con miras a arraigar/os en el expediente, para que así decantados el
pueden ser probados, es una noción objetiva y abstracta que comprende aquello
sobre lo que puede recaer la prueba; son entonces los hechos desde un punto
El artículo 164 CGP en comento, agrega: [...] "Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso
de vista general. Aquí no se impone a la parte probar nada pues todo entra son nulas de pleno derecho"; hace eco de lo que dispone el último inciso del artículo 29 de la Carta
en el terreno de lo que es posible probar, de lo que es susceptible de probar. Política, y que la Corte Constitucional denomina regla Constitucional de Exclusión, según sentencia
C-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda, que se analiza ampliamente en el estudio de las pruebas
La noción de tema a probar, thema probandum, o necesidad de prueba, es ilícitas.
objetiva y concreta porque se refiere a hechos que en cada proceso deben ser Citado por el profesor SuÁREZ H., Daniel. '·Nuevas Orientaciones de la Prueba en general y del
materia de la actividad probatoria, es decir, los hechos determinados sobre los documento y de la pericia en particular". Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
cuales recae el debate, la litis o controversia planteada. Santafé de Bogotá, 1989. p. 47.
94 ANA ÜIACOMETTE FERRER CAPÍTULO Il. ¿QÚE SE PRUEBA? 95

juez los aprecie conforme a sistemas de valoración bien conocidos, concluya 2.1. DIFERENTES NOCIONES SOBRE OBJETO DE PRUEBA Y TEMA A PROBAR
si se amoldan a la previsión legal y, por ende, acceder o no a las pretendidas
consecuencias jurídicas que consagran las normas sustanciales pretendidas 2.1.1. CONCEPTOS EMITIDOS POR TRATADISTAS EXTRANJEROS
por los litigantes [..J.
Algunos de los tratadistas extranjeros más connotados, suelen confundir
De lo antes dicho se colige entonces, que la actividad probatoria solo se debe
los conceptos de objeto de prueba y tema a probar, así por ejemplo tenemos:
ocupar del supuesto de hecho, dado que demostrados los hechos se le tiene como
destinario o conocedor del derecho. Lo anterior nos lleva a cuestionamos: si
lo que se prueba son los ¿supuestos fácticos? En los procesos de jurisdicción • Eugenio FLoRIÁN, señala: [ ...}
voluntaria como no existe "choque de intereses" no hay controversia, el tema
En nuestro concepto, este tema (refiere al objeto de prueba), comprende cinco
de la prueba estará delimitado por los hechos inicialmente invocados por las indagaciones, a través de las cuales se obtiene de él un desarrollo completo:
partes o durante su trámite; por el contrario en los procesos contenciosos,
precisamente esa controversia odiscusión, es lo que delimita el tema a probar. a. El objeto comprende la determinación de las cosas que pueden
probarse, es decir, la determinación del requisito de la idoneidad de
Lo que esbozamos anteriormente, lo graficamos a continuación de la la comprobación procesal, de la aptitud procesal de la prueba, esto
siguiente manera: lo llamaremos objeto de prueba en abstracto.
b. Luego es preciso determinar en especial/os requisitos del objeto de
prueba en relación con un caso particular, lo que nos lleva a considerar
el objeto de prueba en concreto.
c. Se requiere enseguida que se estudie el objeto de prueba en cuanto esa
prueba aparezca necesaria para losfines de la investigación procesal,
de donde se deriva la especificación de las cosas que deben probarse.
d. Además, enforma sintética, es preciso señalar la posición del objeto de
prueba dentro del sistema del proceso, lo que permitirá determinar la
actitud que respecto a él tienen los sujetos procesales y especialmente
las partes.
e. Finalmente sobresale en estas investigaciones el principio de la
libertad del objeto de prueba, que no obstante encuentra limitaciones
de carácter formal pueda hacerse valer en el proceso penal" [..J.

Se observa entonces que FLoRIÁN distingue entre objeto de la prueba

en abstracto y en concreto; respecto de la primera puntualiza: [...] ''por lo
• Hechos que pueden • Hechos que deben tanto, posible objeto de prueba llega a ser aquí cualquier parte o momento o
ser probados ser probados modalidad de la realidad material, cualquier aspecto omanifestación de la vida
• Noción objetiva y • Noción objetiva y humana, sea individual, sea colectiva, fisica o inmaterial, con tal que pueda
abstracta concreta obtenerse su percepción y esta pueda hacerse valer en el proceso penal ' 15 [.. J
y en lo que hace al objeto de prueba en concreto señala [..J "No todo lo que

SuÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. Conferencia sobre "Nuevas orientaciones de la prueba en general y FLORÍAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo 1, De la prueba en general. Editorial Temis: Santa
del documento y de la pericia en particular", Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Fe de Bogotá, 1995. p. 100.
Santafé de Bogotá, 1989. p. 48. Ibíd., p. 100.
96 ANA GIACOMETTE FERRER CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 97

desde el punto de vista de la posibilidad abstracta es admisible como objeto 2.1.2. CONCEPTOS EMITIDOS POR TRATADISTAS NACIONALES
de prueba, lo es por sí mismo en concreto, a propósito de cada uno de los
casos de investigación que se presenten. Para que el objeto de prueba sea En nuestro país la mayoría de los tratadistas de Derecho probatorio y
acogido y llevado al proceso, necesita de un requisito que lo pone frente a una procesal, por no decir todos, distinguen claramente las nociones de objeto y
notable limitación sustancial, es decir, que debe ser pertinente y concluyente tema a probar, así tenemos:
(relevante), en relación con los fines del proceso en un caso concreto'~[. ..]
• Remando DEVIS EcHANDÍA, nos dice: [...] "el tema o necesidad de
Esto último que señala FLoRIÁN como objeto de prueba en concreto, es lo prueba es una noción objetiva y concreta: lo primero porque comprende en
que nosotros conocemos como thema probandum o tema a probar. general los hechos que deben ser materia de prueba, sin tener en cuenta a
quien corresponde suministrarlas; lo segundo, porque se refiere a ciertos y
• Francesco CARNELUTTI, al decir de Giacomo P. AUGENTI, en su apéndice determinados hechos (los que en cada proceso deben probarse), entre los que
a la obra "la prueba civil", en lo que respecta al tema de objeto de la prueba un número casi ilimitado pueden servir de objeto de prueba judicial desde un
ha evolucionado su pensamiento desde que escribió su primer libro hasta hoy. punto de vista abstracto "9[. ••}
Al principio, el concepto de la prueba, está en él, dominado netamente por
una visión civilista del proceso: las partes afirman y el juez comprueba; de ahí • Jairo PARRA QUIJANO, expresa: [...] "el tema de prueba está constituido
el concepto de la afirmación como objeto de la comprobación, y por tanto de por aquellos hechos que es necesario probar por ser los supuestos de las
la prueba. Más adelante expresa: [. ..] "También en las lecciones de Derecho normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso. Lo
Procesal Civil, se nzantiene el concepto de la prueba en el mismo plano: el anterior significa que la noción de tema de prueba resulta concreto, ya que
juez comprueba lo que la parte afirma. Esta visión es superada cuando en no se refiere sino a las hechos que se deben investigar en cada proceso "10•
el sistema se pone como objeto de prueba el hecho, en vez de la afirmación. • Gustavo Humberto RoDRÍGUEZ, indica: [...] "Los hechos son, pues, el
Se distingue en él todavía, eso sí, entre objeto mediato que es el hecho, y objeto o materia de la prueba en general,· de ellos algunos los pertinentes,
objeto inmediato que es la afirmación, y sigue poniéndose la comprobación deben ser probados en un determinado proceso en particular, los cuales
o, según la terminología mejorada del sistema, la verificación como función constituyen el tema a probar"11•
de la prueba" [. ..f. • Antonio RocHA ALVIRA, señala: [. ..] "Objeto de la prueba son los hechos.
Si observamos detenidamente, CARNELUTTI ni siquiera menciona el tema La acepción de hechos, como objeto de la actividad probatoria es de cosas
a probar, continúa él en su misma línea, que si el fin de la prueba es la fijación que suceden de alguna importancia en el litigio. Es el asunto de que se trata,
de unos hechos, el objeto de prueba son esos hechos. Considerar que el objeto el caso que se litiga" [.. J12•
de prueba es la afirmación de unos hechos, es olvidar que ésta, es simplemente
una de sus manifestaciones. 2.2. IMPORTANCIA PRÁCTICA DE DISTINGUIR LOS DOS CONCEPTOS

• Carlos LESSONA, a su tumo dice: [. ..] "Volviendo a la regla, según la Cabe preguntamos, ¿qué importancia práctica tiene el distinguir los
cual son los hechos el objeto de la prueba, debemos examinar cuáles sean los conceptos objeto de prueba y tema a probar? No olvidemos que los hechos
requisitos de aquellos que se quieren probarpara que su prueba sea admisible"
{. ..] Más adelante agrega: {. ..] "la idoneidad legal y material de un hecho DEVIS ECHANDÍA, Remando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo l. Sta Edición. Buenos Aires:
considerado como objeto de prueba, está esencialmente determinada por la Editorial Zavalia. 1981. p. 186.
cualidad del medio probatorio" [. ..J. 10
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional,
1992. p. 15.
11
RoDRÍGUEZ, Gustavo Humberto y RoDRÍGUEZ, María Carolina. Derecho Probatorio. 78 • Edición.
lbíd., pp. 120-121. Bogotá: Ediciones Ciencia y Derecho, 1997. p. 51.
12
CARNELUTTI, Francisco. La prueba civil, Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1955. pp. 39 y 40. RocHA ALVIRA, Antonio. Derecho Probatorio. Resumen para preparación del examen final. Bogotá:
LESSONA, Carlos. Teoría general de prueba en derecho civil. Tomo I. Instituto Editorial Reus, p. 208. Ediciones Rosaristas, 1982. p. 7.
98 ANA GIACOMETTE fERRER CAPÍTULO II. ¿QÚE SE PRUEBA? 99

controvertidos son desconocidos por el juez, que incluso se le está prohibido del proceso, radica entre otras razones, que puede precaver un litigio y no
utilizar para el conocimiento de los mismos, percepciones que haya obtenido simplemente cumplir con una formalidad que la ley exige para la validez de
por fuera del proceso, o, como suele decirse, valerse de su conocimiento un acto o contrato; estamos conformes que en algunos casos es así, pero no
privado; los hechos los fijan al proceso las partes. Luego entonces, el abogado, es la generalidad.
al estructurar su demanda debe ser lo suficiente cuidadoso, analítico, estudioso,
Ahora, en lo que respecta a que la prueba pierde su condición, cuando el
para puntualizar los hechos controvertidos que interesan al proceso y que en juez no llega a la convicción del hecho, tampoco compartimos esta tesis; por la
consecuencia, debe entrar a probar. Por tanto, esos hechos deben ser relevantes sencilla razón que la prueba adquiere tal condición dentro del proceso, cuando
para el proceso; pertinentes porque de lo contrario el juez esta relevado, el juez la decreta; y lo hace, si dicho medio probatorio cumple con los requisitos
por disposición legal, de decretar pruebas tendientes a demostrar hechos generales y particulares (tanto extrínsecos como intrínsecos) según la prueba
notoriamente impertinentes al proceso, precisamente porque no aportan nada, de que se trate. Decretada y practicada la prueba, con el lleno de los requisitos
solo son un desgaste para el proceso y esto debe evitarse cualquiera que fuere legales, no pierde su condición o categoría de tal porque no llevó al juez a la
el sistema imperante: si escrito u oral. convicción de tales hechos, simplemente fue ineficaz, pero sigue siendo prueba,
El artículo 168 del CGP al referirse a las pruebas inadmisibles, señala que, fue, permítasenos la expresión "amasada" en el proceso respectivo, y solo
las notoriamente impertinentes serán rechazadas de plano por el juez. Es pudo llegar a serlo porque la parte estaba legitimada para solicitarla, porque el
cuestión también de economía procesal. Aún más, cuando el artículo 82 del juez era el competente para su decreto y práctica, etc., porque era conducente,
CGP al referirse a los requisitos formales de la demanda, señala en su numeral pertinente, porque se solicitó oportunamente; aún más, la circunstancia de no
5: [...] "los hechos que sirvan de fundamento a sus pretensiones debidamente llevar al juez a la convicción de los hechos (entiéndase ineficaz), no relega la
determinados, clasificados y numerados"[.. J lo que quiere significar es que la prueba a inconducente o impertinente, pues cumplió su finalidad, lo que pasa
parte precise con exactitud y claridad cuáles de los hechos inmersos en su libelo es que el resultado fue negativo; o, mejor no produjo el efecto esperado.
plantean el debate, la controversia. Por ejemplo en un proceso de resolución En conclusión, entendemos que la noción de tema a probar está referida a
de contrato de compraventa de un inmueble, los hechos son: ¿la celebración hechos que de manera individual, particular, concreta, interesan al proceso,
del contrato?, ¿el incumplimiento parcial o total del mismo por alguna de las por ser materia del debate, y lógicamente hay que entrar a probarlos. Estamos
partes contratantes?, ¿los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del conformes también con el análisis propuesto por alguno de nuestros más
mismo?, ¿la capacidad económica de una de las partes?, ¿Su estado civil? sobresalientes juristas, entre los cuales se cuenta el doctor Gustavo CUELLO
etc. Cuáles de estos hechos interesan al proceso: ¿uno de ellos? ¿Algunos? o, lRIARTE, en el sentido de distinguir: objeto de la prueba en abstracto, objeto de
¿todos?; cualquiera que fuere la respuesta, en consecuencia se deben fijar esos la prueba en concreto y tema a probar, la primera de ellas referida a los hechos
hechos al proceso a través de medios idóneos, pertinentes, conducentes, en desde un punto de vista general, la segunda se refiere a los hechos planteados
una palabra: las pruebas judiciales. Pensar en la inutilidad de diferenciar los por la parte en su demanda correspondiéndole la carga de la afirmación de los
conceptos de objeto de prueba y tema a probar basándose entre otras razones, mismos, y por último el tema probandum que se relaciona con los hechos que
que las pruebas son importantes solo dentro del proceso y que incluso pierden interesan probar dentro del proceso. Así lo entiende el profesor Daniel SuÁREz
su condición de tal cuando no llevan al juez a la convicción, es a todas luces HERNÁNDEZ al expresar: [...]
un planteamiento equivocado.
En nuestro sentir, los acontecimientos fácticos consagrados en las normas
Pensamos que la prueba es importante tanto fuera del proceso como jurídicas constituyen la previsión que de los mismos hace el legislador, de
dentro de él; en ambas circunstancias, tiene una misma finalidad: llevar a la manera general y abstracta, en tanto que el hecho concreto no es otra cosa
convicción de unos hechos, la diferencia está en quién es el destinarlo de dichos que el acontecimiento particular o individual que ha tenido ocurrencia en el
instrumentos probatorios; así tenemos: fuera del proceso será un interlocutor mundo fenomenológico, el cual debe ser trasladado al proceso mediante la
utilización de los llamados instrumentos o medio probatorios, para que de una
cualquiera, dentro del proceso será el juez; pero en ambos casos (fuera o vez decantados allí, el juez se vea en la necesidad de efectuar la adecuación
dentro del proceso) esos medios, esos instrumentos, tienen que ser idóneos, típica de los mismos y concluir si se acompasan o no a la referida previsión
pertinentes para cumplir con su finalidad La importancia de la prueba fuera hecha por el legislador. Si dicho juicio deviene positivo, correlativamente
100 ANA GIACOMETTE FERRER CAPÍTULO JI. ¿QÚE SE PRUEBA? 101

deberá aplicarse el efecto jurídico previsto en la norma legal; si por el 3.1. PUNTO DE VISTA DE LAS PRUEBAS
contrario, resulta negativo, será negada la pretensión y no podrá aplicarse
al susodicho efecto, consecuencia o sanción13[ ••}.
Con respecto a las pruebas, el artículo 168 CGP se refiere a ellas cuando
faculta al juez que las rechace de plano si son ilícitas15 , notoriamente
Asimismo, conviene tener presente que la noción de tema a probar tampoco impertinentes, inconducentes y manifiestamente superfluas. Baste simplemente
debe confundirse con la de carga de la prueba, ésta es subjetiva y concreta,
decir que, por razones de economía procesal, el juez está relevado de decretar
en la medida que determina qué hechos debe probar cada parte en el proceso.
pruebas que se encuadren en algunas de las categorías ya mencionadas. Así
CARNELUTTI define la carga de la prueba, basándose en que ella se traduce por ejemplo: pretender demostrar lo que ya esté probado dentro del proceso o
en la obligación del juez u de considerar existente o inexistente un hecho según contrario a lo evidente, o pretender demostrar lo que es imposible de probar o
que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su existencia o de su una prueba que si bien es legal no sirve para demostrar un hecho o acto porque
inexistencia". Luego concluye que: "quien propone una pretensión en juicio, la ley exige para la validez del mismo cierta formalidad, o llevar al proceso
debe probar los hechos que la sustenten; y quien opone por su parte una una prueba cuando fue ilícita la forma cómo se obtuvo, etc.; nos demuestra lo
excepción debe probar los hechos de que resulta; en otros términos: quien vano e improcedente de su decreto; por ello el juez no está obligado a atender
pretende, debe probar el hecho o hechos constitutivos, y quien excepciona, el la solicitud de la parte para que se tengan como prueba.
hecho o hechos extintivos, así como la condición o condiciones impeditivas (del
hecho constitutivo)"[.. ] 4; basta decir que ésta es una noción clásica de la carga
3.2. PuNTo DE VISTA DE LOS HECHOS
de la prueba; ya que en las legislaciones modernas, entre las cuales se encuentra
la nuestra, ha evolucionado la visión individualista de carga de la prueba, para
dar paso a la visión solidarista, y uno de sus reflejos en la carga dinámica de Enfocaremos nuestra atención en lo que respecta a los hechos, como
la prueba, la que estudiaremos más adelante, en el capítulo correspondiente. excepciones al tema a probar:

3. EXCEPCIONES AL TEMA A PROBAR 3.2.1. HECHOS PRESUMIDOS

A pesar que el thema probandum hace referencia a los hechos que interesan Las presunciones son inferencias lógicas que hace el legislador, partiendo de
al proceso, y en consecuencia se deben entrar a probar, hay algunos de ellos que un hecho conocido para llegar a un hecho desconocido, que es precisamente el
por disposición legal están eximidos de prueba, constituyen entonces hechos presumido; se requiere que las circunstancias o antecedentes sobre los cuales
exclusivos del thema probandum, no obstante ser discutidos o controvertidos se base la existencia de ese hecho conocido, estén plenamente probadas. Así
dentro del proceso. lo exige el artículo 166 CGP16, al indicar "las presunciones establecidas
por la ley será procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén
Son diversos los motivos, por los cuales la ley puede relevar un hecho de plenamente probados". Si aplicamos la lógica, esto debe ser así, no se puede
ser probado; para una mejor compresión estas excepciones las miraremos
desde dos aristas: 15
Se observa que, de manera expresa el artículo 168 CGP menciona las pruebas ilícitas; aspecto que
el CPC incluía en la voz: legalmente prohibidas, entendiéndose por tales tanto las ilícitas como las
a) Desde el punto de vista de las pruebas ilegales, como consecuencia de creación tanto doctrinal como jurisprudencia!.
16
Estas disposiciones se deben estudiar de consuno con el artículo 66 del Código Civil, que en campo
b) Desde el punto de vista de los hechos de presunciones, señala: "Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstan-
cias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por
13
la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,
SuÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. Conferencia sobre "Nuevas orientaciones de la prueba en general y aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo injiere la ley, a menos que la misma ley rechace
del documento y de la pericia en particular". Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Santafé de Bogotá, 1989. pp. 46 y 47. s; una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria,
14
CARNELUTTI, Francisco, La prueba civil. Buenos Aires: Ediciones Arayú. 1955. p. 343. supuestos los antecedentes o circunstancias".
 ANA ÜIACOMETTE fERRER CAPÍTULO II. ¿QÚE SE PRUEBA? 103
102

dar por sentado lo desconocido, cuando la base es también incierta. Luego 3.2.2. DERECHO NACIONAL
entonces la base tiene que ser cierta, conocida, tiene que estar plenamente
probada dentro del proceso. Estamos conformes que la aplicación del derecho, es una función procesal
del juez, en consecuencia se presume que el juez debe tener conocimiento
En qué medida el hecho presumido es excepción al tema a probar. En del orden jurídico. El juez no puede abstenerse de fallar porque no existe una
la medida en que alegado el hecho presumido por alguna de las partes que norma aplicable al caso concreto, porque la ley 153 de 1887 en su artículo 8o.
intervienen en el proceso, no tiene que demostrarlo, porque se da por sentado regula este aspecto; aún más no puede negarse a fallar cuando se le presentan
que existe el hecho; así lo señala el inciso segund~ del a:tículo 166 CG~'. a~ situaciones que escapan a la esfera de su conocimiento, vale decir: técnicas,
expresar: ''El hecho legalmente presumido se tendra por czerto, pero admzttra artísticas o científicas, pues para ellos existen los peritos tanto judiciales como
prueba en contrario, cuando la ley lo autorice". de parte.
Ahora, del inciso segundo de la mencionada disposición se colige, que es De acuerdo con lo anterior, tenemos entonces, que las normas jurídicas
importante tener en cuenta la presunción de que se trate: si legal ~ de derecho, de alcance nacional no se prueban; es obligación del juez conocerlas (lura
porque según sea la una u otra, admitirá o no prueba en contrano. Entonces, novit curia) o procurarse su conocimiento. No obstante su relevancia en los
si la admite, se produce un desplazamiento, una inversión de la carga d~ la hechos a que deben aplicarse. Sin embargo, no se puede pretender, pues sería
prueba, porque la parte que arguye tal hecho no tiene ~ue entrar a prob~~o smo absurdo, una "sabiduría jurídica universal por parte del juez, ello sería
que quien entra a desvirtuarlo es la parte contra quten se aduce, enttendase contrario a la verdad y a la posibilidad normal "18, esto sucede, en los casos
contra quien se pretende hacer valer la presunción. de: la costumbre, las leyes de alcance no nacional y las leyes extranjeras; es
La pregunta que nos planteamos es: el favorecido con la presunción, ¿qué decir, constituyen excepciones, al eximente de prueba que estudiamos. En esta
hipótesis es necesario conocer cuáles son las reglas de derecho probatorio que
debe entrar a probar? Pensamos que tan solo debe probar_ e~ hecho en _que se
deban seguirse.
basa la presunción, así lo acepta la Corte Suprema de Justicia. En un eJemplo
lo vemos con más claridad: el artículo 762 del C.C. expresa: "El poseedor, es Veamos:
reputado dueño mientras otra persona no justifiqu: serlo", en otras palabr~s,
hasta prueba en contrario, el poseedor de una cosa mmueble es pues el dueno 3.2.2.1. La Costumbre
de la cosa. Se trata de una presunción legal, en donde quien la alega solo debe
probar que es poseedor, y estando plenamente probada esta circunstancia _se Estudiaremos la prueba de la costumbre nacional tanto la civil como la
deducirá que es dueño. Como es presunción legal, admite prueba en con~o; mercantil, así como la prueba de la costumbre extranjera civil y mercantil:
de manera que si alguien pretende que la cosa ~s suya y no del po~eedor~ ?ene la
carga de probar que en el caso concreto, no extste la consecuencia, entt~ndase: A. Prueba de la costumbre nacional civil: El artículo 178 del CGP señala:
la posesión. Obsérvese que el desplazamiento o traslado de la pru~ba tmpone "los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán
que el adversario debe destruir la situación favo~ble del benefi~Ia~o con la acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que
presunción; porque bien lo dice el maestro Antomo RocHA: [...] q~zen no se demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios".
conforma con la presunción, o sea la persona a quien no le convzene, debe
_] J
. .1 "17 [.....
. para uestruzr~.a La norma no precisa la cantidad de documentos ni la cantidad y calidad del
dar la prueba en contrarzo testigo. Podrá entonces el juez dentro de su sana crítica limitar la recepción de
Podemos concluir diciendo que el hecho presumido es indistintamente los testigos. En lo atinente a las decisiones judiciales tampoco señala el CGP
excepción al tema a probar, como a la carga de la prueba. el tiempo dentro del cual deban proferirse, anteriores al diferendo, solo rescata

18
11 RocHA ALVIRA, Antonio. Derecho Probatorio. Resumen para preparación del examen final. Bogotá: FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo l. De la prueba en general. Santa Fe de Bogotá:
Ediciones Rosaristas, 1982. p. 50. Editorial Temis, 1995. p. 185.
104 ANA GIACOMETTE fERRER CAPÍTULO Il. ¿QÚE SE PRUEBA? 105

que deben probar además de la existencia, la vigencia del uso o ~ostum~r~. acreditarán con certificación del respectivo cónsul o, en su defecto, del de
Téngase en cuenta que, la política legislativa adoptada en Colombia es e~grr una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán
la prueba de la costumbre por los medios y formalidades procesales que ngen constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y,
para los hechos, por cuanto que, se asimila la costumbre a conductas o actos a falta de una y otra, a dos (2) abogados de/lugar de reconocida honorabilidad,
humanos, es decir, a hechos en un sentido lato. especialistas en derecho comercial"... Obsérvese bien que, en lo esencial el
CGP es reiterativo en la probanza de la costumbre mercantil extranjera; llama
B. Prueba de la costumbre mercantil nacional: Que se refiere como lo la atención en la nueva posibilidad de prueba: .. ."dictamen pericial rendido por
indica el artículo 3°. del Código de Comercio, a "hechos públicos, uniformes persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en
y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado
las relaciones que deban regularse por ella". para actuar como abogado allí".
Finalmente, el último inciso del artículo 179 CGP indica que: "La costumbre
Se prueba:
mercantil internacionaly su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o
laudo en que una autoridadjurisdiccional internacional/a hubiere reconocido,
l. Con el testimonio de dos (2) testigos, que sean comerciantes idóneos
inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad
internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o
y requisitos exigidos por el artículo 3o. del Código de Comercio.
institución experta en razón de su conocimiento o experiencia".
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren la existencia de la
costumbre. Proferidas dentro de los 5 años anteriores al diferendo.
3. 2.2. 2. Leyes de alcance no nacional
3. Con certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar
donde rija la costumbre. Esto con base en lo que señala el artíc~o 86 N os referimos a leyes de vigencia secciona!, regional o local
numeral Sto del Código de Comercio, que dentro de las funciones (departamentales y municipales, ordenanzas y acuerdos). La discusión se ciñe
de las Cámaras de Comercio indica: "recopilar las costumbres en si por reglas de derecho, el juez debe aplicarlas sin que su conocimiento
mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y dependa de la actividad de las partes, o si por el contrario, las pruebas de
certificar sobre la existencia de las recopiladas". dichas normas deban procurarlas aquellas. La Corte Suprema de Justicia
ha establecido que: [...] "cuando se alega como hechos fundamentales de
Téngase presente que los artículos 178 y 179 unifican las disposiciones sobre la acción la existencia de Ordenanzas, Acuerdos o Decretos, es necesario
prueba de la costumbre que estaban duplicadas con algunas inconsistencias acompañarlos en copia debidamente autenticada o solicitar ésta en el
en los artículos 6, 8, 9 del Código de Comercio, normas estas que se derogan término correspondiente, sin lo cual no puede estimarse que tales hechos
en el literal e del artículo 626 del CGP. están comprobados, ya que con los actos expresados no ocurre como las
leyes, que basta citarlas para que eljuez o tribunal verifique la autenticidad
C. Prueba de la costumbre civil extranjera: El artículo 177 inciso 4 CGP, de la referencia"19•
dispone que se probará con el testimonio de dos o más abogados del país El artículo 177-1 del CGP, indica que la norma jurídica de alcance no
de origen de dicha costumbre. Se rescata que el CGP señala una prueba nacional se prueba -a diferencia de lo señalado en el188 CPC- con copia
adicional: el dictamen pericial rendido por personas o institución experta simple del texto de la norma. Esta normativa que introduce el CGP, se
en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o explica, en la medida en que nuestra legislación procesal ha asumido la
territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para
tendencia en materia documental, como lo es su "desformalización"; es
actuar como abogado allí.

D. Prueba de la costumbre mercantil extranjera: El CGP, en el artículo 19

CoRTE SUPREMA DE JusTICIA. Sala de Negocios Generales, Junio 15 de 1935. M.P. Dr. Pedro
179 inciso 2, indica "La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se Gómez Naranjo.
 ANA ÜIACOMETTE fERRER CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 107
106

decir, hoy día tiene valor probatorio todo documento ~du~i,do a un proceso, El afirmar o negar lo pueden plantear las partes: de manera definida y de
aún la copia del mismo, sin necesidad de su autenttcac1on. En efecto, el manera indefinida; precisamente el artículo 167 del CGP inciso final se refiere
artículo 244 CGP expresa: [..] uLos documentos públicos y los privados a las últimas al hablar de afirmaciones o negaciones indefinidas agregando
emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, además que ellas están exentas de prueba, lo cual quiere significar que las
firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o negaciones y afirmaciones definidas si son susceptibles de probar.
de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de
Las definidas envuelven un hecho positivo contrario que se enmarcan dentro
falsos o desconocidos, según el caso" [...].
de circunstancias de tiempo, modo y lugar; en virtud de esas circunstancias
es que son susceptibles de probar, ya sea negación o afirmación. Ejemplo: al
3.2.2.3. Pruebas de la ley extranjera afirmar que el contrato no es de arrendamiento debe probarse qué clase de
contrato es; si manifiesta no haber suscrito un pagaré, debe probarse de qué
El artículo 177 CGP, se refiere igualmente a la prueba de ley extranjera,
título valor se trata, etc.
a través de la presentación al· proceso, de la copia del texto parcial o total de
la norma. Pero, ¿cuál es el procedimiento a seguir para que ella tenga. valor Las indefinidas no envuelven hecho positivo contrario, en consecuencia
probatorio dentro del proceso? Mediante uno de los cuatro mecan1smos no se pueden enmarcar o determinar dentro de circunstancias de tiempo,
siguientes: modo o lugar, no hay límite en el tiempo o en el espacio; por ello es que
constituyen excepción al tema a probar, no por ser negación o afirmación
a. Que la copia parcial o total de la norma sea expedida por la autoridad sino por el hecho de ser indefinidas; ejemplo: nunca he ido a Medellín,
competente de ese país, jamás he visitado el Congreso de la República, no he residido en Londres,
b. Que la copia del texto de la norma sea expedida por el Cónsul de ese en mis predios no existe petróleo, nunca he tenido propiedad inmueble en
país en Colombia, o el Cónsul colombiano en ese país, Cali, etc. La excepción es por razones prácticas: la prueba es imposible para
quien alega el hecho.
c. Adjuntando un dictamen pericial rendido por persona o institución
experta en razón de su conocimiento o e~perien~ia en cuanto _a la le~ Sobre el particular, el maestro Remando DEVIS EcHANDÍA, apunta: [...] "la
de un país o territorio fuera de Colomb1a, con mdependenc1a de s1 imposibilidad de suministrar la prueba debe ser apreciada en cada caso con
está habilitado para actuar como abogado allí. un criterio riguroso y práctico teniendo el cuidado de no confundirla con la
d En tratándose de circulares, conceptos o resoluciones de autoridades simple dificultad por grande que sea. En caso de duda el juez debe decretar
administrativas extranjeras se aplicarán las mismas reglas del literal e; pruebas de oficid0 ".
no obstante este dictamen no será necesario cuando estén publicadas Los subsiguientes mapas conceptuales, que llamaremos Apéndice 1 y
en la página web de la entidad. Apéndice 2, recogen, de una manera didáctica, lo que el profesor DEVIS
EcHANDÍA estudia de manera exhaustiva21 :
En la misma forma, esta incorporación de la ley extranjera al proceso, puede
hacerse a solicitud de parte o por decreto oficioso del juez.

3.2.3. HECHOS INDEFINIDOS

Es claro que las partes dentro de un proceso pueden asumir actitudes, si 20

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general de la pruebajudicial, Tomo I. Buenos Aires: Ediciones
activa o si pasiva: aceptando algunos hechos o aceptando t~os l?s hechos Zavalia, 1981, p. 206.
21
(produciéndose el allanamiento de la demanda) o guardando stlenc1o, etc. Ibíd., pp. 210, 211, 212 y 213.
 ANA GIACOMETTE fERRER CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 109
108

HECHOS INDEFINIDOS NEGACIONES DE HECHOS

APÉNDICE 1 APÉNDICE 2
-
~ 1 ' NEGACIONES DE HECHOS
HECHOS INDEFINt/oos
' ' J
1 1 ( DEFINIDAS )
J
NEGAClONES INDEFINIDOS
1
/' AFIRMACIONES Objeto: Hechos concretos.
FORMALES O SU STANCIALES No implican la
Delimitado en
OABS OLUTAS afirmación indirecta
APARENTES tiempo y en lugar.
Seb asan en de otro hecho
Afirmaciones Presupone la existencia
redactadas la nada. concreto delimitado
de un hecho opuesto
negativamente No i mplican en tiempo y espacio
de igual naturaleza.
Contienen una afirmación Dicho hecho opuesto
afirmación op uesta. resulta afirmado
contraria DEFINIDA Son ve rdaderas indirectamente.
O INDEFINIDA ~ negaciones 1 1
Siempre debe probarlo
CARÁCTER FORMALES quien lo alega (exige
FORMALES
ABSOLUTO O ILIMITADAS EN prueba directa)
LIMITADAS
SUSTANCIAL El TIEMPO Y EN
1 1 EN TIEMPOY
No encierran EL ESPACIO EN ESPACIO
NEGACIONES DE DERECHO NEGACIONES DE CUALIDAD afirmación Contiene afirmación Contienen implícita
Equivale a afirmar una NEGACIONES Se niega una contraria ilimitada en tiempo una afirmación
situación o condición DE HECHOS determinada cualidad. y espacio indefinida.
jurídica opuesta o de Hechos en general Se afirma una NO susceptible
distinta naturaleza. Afirmar un hecho cualidad opuesta. de probarse
Titularidad de Derecho. contrario ya sea Es siempre una
Condiciones requeridas definido o indefinido negación parcial.
por la ley para la Es susceptible de
existencia de un acto prueba directa
Atenidos a los anteriores esquemas, podemos concluir con el profesor DEVIS
ECHANDÍA:

l. Las únicas verdaderas negaciones son las sustanciales o absolutas.

2. Las negaciones sustanciales son siempre negaciones de hecho.
3. Las negaciones formales son en el fondo afirmaciones redactadas
negativamente.
4. Las negaciones de hecho definidas o concretas son siempre formales.
5. Las negaciones de cualidad y de derecho son también formales y
definidas concretas.
6. Las negaciones indefinidas de hecho pueden ser formales o
sustanciales, según que impliquen o no una afirmación indefinida.
 ANA GIACOMETTE fERRER CAPÍTULO Il. ¿QÚE SE PRUEBA? 111
110

7. Toda negación sustancial es indefmida, pero no toda negación más dificil para la parte accionante que para la contraparte ya que la afirmación
indefinida es sustancial, porque puede ser formal por contener una que se deriva de la negación del no cumplimiento de los deberes conyugales
afirmación indefinida. está sujeta a límites temporales.
8. Las únicas negaciones que no exigen prueba son las sustanciales y las Entonces esta afirmación general y abstracta de que el demandado ha
formales indefinidas de hecho, por la imposibilidad de suministrarla incumplido voluntariamente todas las obligaciones que surgen del matrimonio,
en razón de su carácter indefinido y no de la negación misma. sin concretarla ha hecho o hechos limitados en el tiempo, no puede jurídicamente
atribuírsele el carácter de indefinida para que como tal, se excuse de la carga
9. Las demás negaciones se prueban demostrando el hecho positivo
de la prueba en que tal negativa se traduce. Cuando se afirma que un cónyuge
contrario, bien sea directamente o mediante indicios o inferencias de
otros hechos, y por este motivo, tanto el demandante , cuando base ha incumplido sus deberes de tal, o que su conducta al respecto no es legítima,
en ella sus pretensiones, como el demandado, cuando las alegue para la negativa es de mera forma gramatical, que se convierte en la afirmación
sus excepciones, están sujetos a la carga de probarlas. de hechos contrarios, los cuales sí deben y pueden justificarse para el éxito de
la pretensión22 •
10. Cuando el demandado basa su demanda en una negación formal
definida o concreta de derecho, de cualidad o de hecho, debe probar Así lo entiende actualmente la Corte Suprema de Justicia, aunque
la realidad positiva contraria que implícitamente se afirma. conviene aclarar que la Corte recogió su doctrina en ese sentido; léanse las
sentencias de dicha Corporación -Sala de Casación Civil- de enero 31 de
Articulemos las anteriores nociones con el siguiente ejemplo: en un proceso 1971 y de junio 24 de 1978, que se toman como precedentes citados en la
verbal de separación definitiva de cuerpos, la cónyuge sin saber el paradero de sentencia de marras.
su marido por más de dos años, demanda la separación definitiva de cuerpos, Por último es importante precisar, que los hechos indefinidos (negación o
la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, entre otras pretensiones; afirmación) constituyen igualmente excepción a la carga de la prueba, vale
la demandante alega como casual: u el grave e injustificado incumplimiento de decir, quien lo alega no necesita probarlo sino que se invierte la carga de la
los deberes de padre y esposo", afirmando en consecuencia, la desaparición prueba y corresponderá probar, a quien alegue el hecho contrario.
y el abandono de su marido; si bien el Tribunal encontró probada la causal
aducida por la accionante y falló a su favor gracias a que encontró que la 3.2.4. HECHOS NOTORIOS
causal invocada era una negación indefinida, que no requiere ser probada sino
solo alegada; la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al
En igual forma el artículo 167 CGP, en su último inciso señala: [...] "los
subir el proceso a consulta y previo a sus consideraciones, plantea el siguiente
hechos notorios no requieren prueba". Conviene entonces, definir qué entender
problema jurídico: por hechos notorios y el por qué la doctrina y la jurisprudencia los estudian
¿Es la afirmación del incumplimiento de los deberes conyugales por abandono como eximentes de prueba, a falta de disposición normativa que lo indique. Por
una causal que no requiere ser probada sino solo alegada para lograr la considerarlo de interés y además conveniente, nos apoyaremos en el estudio
separación definitiva de cuerpos a pesar de que la carga probatoria es más de este segmento, en el excelente prólogo que sobre Hechos Notorios, hace el
dificil de cumplir para la parte accionante que para la contraparte? profesor Allan BREWER-CARIAS, al presente libro; precisamente por abordar un
tema, hasta ahora no tratado, como lo es el "hecho notorio comunicacional"23 ;
La Ratio Decidendi:
22
CoRTE SUPREMA DE JusTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de Junio 17 de 1980. M.P. Dr.
La afirmación del incumplimiento de los deberes conyugales por abandono Humberto Murcia Ballén.
es una causal que requiere ser probada y no solo alegada para lograr la 23
BREWER-CARIAS, Allan. Prólogo con algunos comentarios sobre "Hechos Notorios" que no
separación definitiva de cuerpos a pesar de que la ~carga probatoria es mucho requieren prueba, en el libro Teoría general de la prueba. Concordada con la ley 1395 de 2010 y
112 ANA GIACOMETTE FERRER CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 113

de manera que ello nos permite hablar prima facie del hecho notorio clásico • Eduardo J. CoUTURE, a su tumo apunta: "pueden considerarse hechos
o tradicional, para diferenciarlo del comunicacional, tomándolo como una notorios aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura
especie del primero; advirtiendo desde ya, que el hecho comunicacional se o en la información normal de los individuos, con relación a un lugar o a un
tratará tangencialmente, para no mal parafrasear el excelente documento que círculo social y a un momento determinado, en el momento en que ocurre la
como aporte sustantivo al presente libro, hace el destacado jurista mencionado; decisión "25•
así que remitimos al lector a dicho escrito para mejor entendimiento de tan
notable estudio. • BENTHAM, observa que: Hay casos en que los hechos son tan notorios que
ni la parte adversa se atrevería a negarlos sin exponerse a una imputación
3.2.4.1. El hecho notorio clásico o tradicional de mala fe, y entonces se podría exigir a la parte una declaración a fin de
que reconociese esos hechos como verdaderos, con las formalidades legales
Notorio Non agente probatione (las cosas notorias no es necesario [. . .] La palabra notoriedad en materia judicial, resulta precisamente muy
probarlas). Este principio que data del antiguo derecho romano, debe admitirse sospechosa. Es un pretexto muchas veces utilizado cuando no hay asomo de
en el derecho moderno a falta de texto expreso, por ello es necesario ver si al prueba o cuando la prueba se hace demasiado dificiP 6 •
hecho puede dársele la calidad de notorio y si en virtud de esa calificación se Atenidos al decir de los tratadistas mencionados sobre la conceptualización
puede dar por establecido.
del "hecho notorio", es imperativo mencionar que ante todo tiene que tratarse
Notorio proviene del latín notorius, que quiere decir lo público y sabido de un "hecho", es decir, de un acontecimiento, un suceso o un acaecimiento que
de todos. efectivamente haya tenido lugar, y que por haberse conocido entró a formar
La conceptualización de qué debe entenderse por este hecho, ha sido parte de la cultura, se integró a la memoria colectiva, constituye referencia en el
discutida por diferentes autores, quienes se han pronunciado dando hablar cotidiano de las personas, parte de sus recuerdos y de las conversaciones
definiciones del mismo; a manera de ejemplo sentaremos las de mayor sociales. El hecho notorio, por tanto, ante todo tiene que ser un hecho (suceso,
aceptación y coincidentes, tanto de expositores extranjeros como locales; acaecimiento) cierto, real, que ha sucedido indubitablemente, y que por su
así tenemos: conocimiento por el común de la gente debido a su divulgación (ya que no
todo el común de la gente pudo haber presenciado el hecho), entonces no
• CALAMANDREI: [. . .] uuna calidad de ciertos hechos tan generalmente requiere ser probado. Conviene tener presente que autores27 como Jeremías
conocidos e indiscutidos, que el exigir para ellos la práctica de pruebas no BENTHAM no le reconoce a la notoriedad por sí misma, la consecuencia de
aumentaría en lo más mínimo el grado de convicción que el juez y las partes eximir de prueba al hecho y exige que aquélla se alegue y no se discuta por
deben tener de su verdad, al extremo de poderse afirmar que el grado de certeza la parte contraria.
moral que nace de la Notoriedad de un hecho debe ser en la conciencia del
Al igual que sucede en la doctrina extranjera, en Colombia los diferentes
juez racionalmente superior al que nace de la prueba"24•
tratadistas han pretendido dar una noción de hechos notorios y, para la mayoría
de los autores, son hechos notorios los generalmente aceptados o los conocidos
el Código General del Proceso, por ÜIACOMETTE FERRER, Ana. El Profesor BREWER-CARÍAS en una determinada localidad por personas de mediana cultura o los que conoce
estudia el tema de manera magistral; haciendo alusión específica al Derecho Venezolano,
mostrando su preocupación de cómo el hecho notorio incide, entre otros factores, en el derecho el juzgador por sus funciones. Recordemos a:
a la presunción de inocencia, y se puede acudir a este figura deformándolo, para precisamente
por la falta de pruebas, invertir la carga de la prueba y enjuiciar a personas inocentes. Se trata
25
de una fundamentada denuncia que sobre la categoría de "hecho comunicacional" ha delineado la CouTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones
jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela a partir de la Depalma, 1981. p. 235.
26
sentencia N° 98 de 15 de marzo de 2000 (Caso: Coronel Óscar Silva Hemández). BENTHAM, J. "Los hechos notorios" en: ECHANDÍA, H. D. Teoría general de la prueba judicial.
24
CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Argentina: Editorial Bibliográfica, Buenos Aires: Zavalia, 1981. p. 214.
27
1945. p. 186. En igual sentido opinan Eugenio FLORIÁN, Carlos LESSONA, Pietro ELLERO, entre otros.
 CAPÍTULO ll. ¿QÚE SE PRUEBA? 115
114 ANA GIACOMETTE FERRER

al principio de economía procesal, el de evitar que se produzcan pruebas

• Devis EcHANDÍA, quien opina: ''Por nuestra parte, seguimos la doctrina innecesarias"31•
predominante que exime de prueba al hecho notorio, aun cuando no lo acepten [...] "Para que un principio abstracto o un evento concreto pueda ser calificado
las partes de común acuerdo e inclusive se discuta, porque lo importante es como notorio se requiere, así, que pertenezca al número de nociones propias
que su notoriedad le parezca clara al juez y no a la parte contra quien se de un determinado círculo social o sea fácilmente conocible dentro de él y
opone; lo contrario equivale a hacer que la prueba de la notoriedad dependa que a la vez sea una verdad incontestable por haber alcanzado tal calidad
del consentimiento de la parte perjudicada por el hecho [. ..] Entendida la sin consideración al proceso y con anterioridad a él "32 •
notoriedad, resulta una exigencia innecesaria su prueba, porque no queda [. ..) "Para que se advierta un hecho notorio como medio de prueba con
duda sobre su existencia y la parte que la niegue debe suministrar la prueba las consecuencias que esa calificación implica, se exige, por lo menos,
en contrario "28• que sea conocido por la generalidad de las personas pertenecientes a un
determinado medio local, regional o nacional, y que eljuez tenga certeza de
• Jairo PARRA QuuANo: "Hecho notorio es aquel conocido por personas de esa divulgación"... 33 •
mediana cultura, dentro de un determinado conglomerado social, en el tiempo
que se produce la decisión y que es conocido por eljuez[. ..] "El hecho notorio, A su tumo la Corte Constitucional ha señalado: [.. J aHecho notorio es
pues, debe ser alegado, inclusive para que la parte, que pretenda decir que aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna,
no lo es, lo discuta; o si sostiene que a pesar de ser un hecho notorio es éste por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de
equivocado, poder argumentar en este sentido "29• observarlo; así mismo, según el artículo 177 del C. P. C., los hechos notorios
no requieren prueba" [. ..f4•
• Gustavo HUMBERTO RoDRÍGUEZ: Señala que "La doctrina más generalizada
señala que para que un hecho se tome como notorio se debe tener en cuenta: En este proveído la Corte acota:
a) No exige generalidad, esto es, que el hecho sea conocido de todos, aunque
sí de un número importante de personas; b) no exige conocimiento absoluto; "Lo anterior significa que cuando la Superintendencia de Sociedades
puede o basta ser conocido en sus lineamientos generales sin que se conozcan decide intervenir a personas naturales o jurídicas que captan recursos sin
los detalles; e) no requiere conocimiento real o personal, esto es, que el hecho autorización estatal, puede actuar sin tener que demostrar previamente la
haya sido conocido por percepción directa, sino que basta la información y d) existencia de cualquiera de las modalidades que asume dicha actividad, las
se requiere que exista en el momento de la decisión del juez"30• cuales real y objetivamente han de ser públicas y evidentes, en cuanto se
supone que son conocidas por la generalidad de las personas, lo que no excluye
la posibilidad de que esa Superintendencia también intervenga con base en la
Es menester conocer el pronunciamiento que, además ha sido reiterativo,
previa comprobación motivada de los hechos atinentes a la captación masiva
de nuestra Corte Suprema de Justicia sobre el particular:
y habitual de dineros del público sin autorización del Estado" [...].
[...] "La notoriedad de un hecho no significa que él deba ser conocido de
manera general, absoluta o efectivo. Puede ocurrir que considerable número Lo anteriormente expuesto conduce a que ilustremos las características del
de personas lo ignoren, o que de él se tenga un conocimiento de carácter hecho notorio clásico, como sigue:
relativo, o que ese conocimiento no sea real y, no obstante, subsistir el
concepto de notoriedad, concepto que tiene entre otros objetivos y en atención
31
CORTE SUPREMA DE JusTICIA. Sala de Negocios Generales. Sentencia dell6 de diciembre de
1955.
28 32
ECHANDÍA, H. D. ''Teoría general de la prueba judicial". En: EcHANDÍA, H. D. Teoría general de la CORTE SUPREMA de JusTICIA. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 23 de septiembre de
prueba judicial. Buenos Aires: Zavalia, 1981. pp. 219-220. 1959.
29 33
QuiJANO, J. P. "Manual de derecho probatorio". En: QUIJANO, J. P. Manual de derecho probatorio. CoRTE SUPREMA DE JusTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia de 21 de mayo de 2002. M.P.
Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1992. pp. 16-17. Silvia Fernando Trejas.
30 34
RoDRÍGUEZ, G. H. & RoDRÍGUEZ, M. C. "Derecho probatorio". En: RoDRÍGUEZ, G. H. & RoDRÍGUEZ, CoRTE CoNSTITUCIONAL. Sentencia C-145 de 12 de marzo de 2009. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
M. C., Derecho probatorio, Bogotá: Ediciones Ciencia y Derecho, 1997. pp. 60-61.
116 ANA GIACOMETTE FERRER
CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 117

es conveniente diferenciarlo de otras voces que, solo tienen en común, en

que se trata de una divulgación generalizada; más aún· cuando de cara a un
_... No requiere
Hecho público El juez lo estima ser universal
Estado Social de Derecho, se han endurecido disposiciones procesales, por
ejemplo el Juramento Estimatorio, o, la modificación de los llamados indicios
conductuales por presunción de certeza de los hechos susceptibles de confesión
etc. Se reitera, se pretende evitar demandas temerarias, en el entendido que
1 "ninguna denuncia es juego de niños".
l Veamos:
Puede ser Reconocimiento
No requiere que r--___... (i) No se puede confundir la notoriedad de un hecho, con la notoriedad
todos lo hayan permanente general en el lugar exigida por la ley como base de un derecho, son los casos de la posesión
presenciado o transitorio y tiempo notoria del estado civil de casado, de hijo legítimo o extramatrimonial,
la cual se concreta a través de tres situaciones: trato, fama y tiempo.
Precisamente en estos casos, no solo debe probarse el hecho (trato de
3.2.4.2. Diferencias de conceptos según la doctrina padre e hijo), sino su notoriedad, entonces ésta se convierte en tema de
prueba. Es decir, que la prueba que se exige respecto de la notoriedad
del ejercicio o goce de tal estado es más rigurosa y exigente que la
prueba de un hecho cualquiera. En tanto que la notoriedad del hecho
haría superflua su prueba; excepción aceptada, tanto por la doctrina y
¿NOTORIEDAD en ocasiones por la jurisprudencia, al principio "quien alega prueba".
¿NOTORIEDAD
DEUN COMO BASE (ii) Frente a la fama y el rumor públicos, el profesor DEVIS EcHANDÍA
enfatiza: [... ] ,uEz rumor público es otro hecho social más vago e
HECHO? indefinido que la fama. Ésta puede tener un origen conocido como
,--------lll!llo.EN
-., UN DERECHO? la publicación de un periódico o lo dicho por cierta persona, al
HECHO
paso que el primero es siempre de origen desconocido; la fama se
refiere a sucesos o actos que se afirma han sucedido, mientras que
NOTORIO el rumor tiene un cierto carácter de probabilidad, porque quienes lo
esparcen no aseguran sino que manifiestan que puede haber ocurrido
o parece que sea cierto". De ahí que en algunos códigos, como en
¿FAMA el de Procedimiento Penal italiano vigente a principios de este siglo
¿RUMOR? (artículo 349) "se ha llegado a prohibir la prueba del rumor público.
PÚBLICA? Por ello, el rumor no es objeto de prueba, ni puede eximir de prueba
al hecho, ni sirve para orientar el criterio del juez en la apreciación
de las pruebas. Lejos de darle mayor verosimilitud al hecho como
ocurre con la fama cuando la ley exige su prueba, es sospechoso y
debe ser descartado radicalmente por el juez"35 •
Entendido los hechos notorios como eximentes de prueba, en la medida en
que se trata de un hecho cierto.' que quien lo a~e?,a no de?e p~obarlo, por~ue
de ser así resultaría un "despllfarro probatono y un ntuahsmo exces1vo, 35
DEVIs ECHANDÍA, Remando. Teoría General de la pruebajudicial. Tomo l. Buenos Aires: Zavalía.
p. 235.
118 ANA GIACOMETTE fERRER
CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 119

Atenidos a lo anterior, como la notoriedad del hecho, la fama y aún el e. El concepto de hecho notorio se opone a la fama y rumor públicos.
rumor manifiestan una pública noticia de las cosas, queda claro que si la Si bien es cierto los tres tienen un denominador común: que es
notoriedad bien establecida prueba el hecho y en forma plena, la fama apenas la divulgación generalizada, la diferencia radica en que mientras
es prueba semiplena por cuanto que depende de otras corroborantes o de las el hecho notorio es eximente de prueba, la fama, para que tenga
circunstancias del proceso; en tanto que el rumor de por sí no convence; de valor probatorio, se debe entrar a probar y el rumor (entiéndase
chisme), ni siquiera puede ser considerado por el juez dentro de
ahí se insiste que dicho rumor no puede tener valor probatorio dentro de un
un proceso.
proceso.
Como se observa el concepto de información veraz excluye la que está En conclusión, los hechos notorios son eximentes de prueba por ser ciertos,
basada en rumores; así lo predica la Corte Constitucional, al señalar: [. ..] porque no ofrecen duda sobre su existencia; y .al igual que los presumidos e
indefinidos, los notorios son también excepción a la carga de la prueba, quien
Como se indicó, la libertad de información tiene por objeto comunicar lo alega no tiene que entrar a probarlo, sino que en virtud del desplazamiento
y recibir información sobre hechos de carácter noticiable, que por su o inversión de la carga de la prueba, es a la parte contra quien se aduce, la que
materialidad son susceptibles de prueba, y deben someterse al contraste
le correspondería infirmarlos. Adicionalmente, como quedó explicado hay que
de su veracidad Por lo tanto, cuando ésta exige que la información sea
veraz, está estableciendo un deber específico de diligencia a cargo del
tener cuidado en el empleo de los conceptos: hecho notorio, notoriedad como
informador-que solo debe transmitir como hechos, lo que ha sido objeto de base de un derecho, fama pública y rumor público.
previo contraste con datos objetivos-, y se privan de garantía constitucional
a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúa con 3.2.4.3. Características del hecho notorio comunicacional
desconocimiento de la veracidad o falsedad de lo comunicado. Así pues,
información verás significa, en los términos del artículo 20 constitucional,
información comprobada según los cánones de la actividad informativa,
Baste transcribir lo que sobre el tema de hecho notorio comunicacional,
excluyendo invenciones, rumores o meras malas intenciones36• como especie del hecho notorio clásico, señala el profesor BREWER-CARIAs:

[. ..} Ahora bien, en relación al hecho notorio, debe hacerse referencia,

De lo hasta aquí esbozado podemos concluir, respecto al hecho notorio: por su interés en la materia, a una categoría denominada como "hecho
comunicacional,, es decir, la notoriedad de los hechos cuando derivan de
a. La notoriedad se predica del hecho, mas no del derecho a que éste medios de comunicación, que ha sido delineada por la jurisprudencia de la
da origen o que sobre las cosas se ejerce; el derecho por naturaleza Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela a partir
de la sentencia No 98 de 15 de marzo de 2000 (Caso: Coronel Óscar Silva
es controvertible.
Hemándezf, en la cual, se estableció que es aquél que proviene de "noticias"
b. El hecho notorio debe ser conocido por un determinado grupo social sobre sucesos, acaecimientos o eventos (no de entrevistas y opiniones); siendo
o cultural y lo más importante que también lo conozca el juez al indispensable, para poder ser considerado como hecho notorio, que el mismo
no haya sido desmentido [. ..}
momento de tomar su decisión.
[. ..}
c. El hecho notorio puede tener carácter de permanente (verdad
[.. .} "De todo lo anteriormente comentado sobre el llamado hecho
geográficas o científicas) o transitorio (verdades históricas)
comunicacional a los efectos probatorios, teniendo en cuenta que "el
d Puede ser conocido el hecho notorio por una persona de primera mano hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso", la
Sala Constitucional venezolana en la antes mencionada sentencia de 2000
o simplemente de oídas.
procedió definir las siguientes características que lo individualizan y crean una
sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador,
36
CoRTE CoNSTITUCIONAL. Sentencia T-439 de 2009 M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Ch. que consideró son de "caracteres confluentes":
 ANA GIACOMETTE FERRER CAPÍTULO 11. ¿QÚE SE PRUEBA? 121
120

3.2.5. HECHOS ADMITIDOS O CONFESADOS POR LAS PARTES

La doctrina, como regla general, acepta a los hechos admitidos o confesados

por las partes, como excepción al tema a probar; la razón es por economía
procesal y además de índole práctica. Estamos en lo cierto, que las partes pueden
asumir frente al proceso actitudes diversas: contestar la demanda, allanarse a la
misma, aceptar los hechos, negar otros o simplemente no discutir ni negar los
cambios afirmados por la parte; efectivamente, si los cargos afirmados en su
pretensión por el actor, el demandado no los discute ni los niega, prácticamente
le están indicando al juez que falle de acuerdo a los hechos planteados en la
demanda. En la admisión de los hechos no hay discusión de la verdad de una
información adversa.
En la misma forma, si el demandado hace una manifestación (entiéndase
declaración) respecto de los hechos propuestos por el demandante, en contra de
su interés, y el hecho es susceptible de la prueba de confesión, el juez decidirá
conforme a lo pedido. Lo anterior, teniendo en cuenta lo indicado por los
artículos 98 y 99 del CGP38 •

3.2.6. EXIMENTES DE PRUEBA EN MATERIA PENAL

Por último, cabe preguntarnos: si las excepciones al tema a probar estudiadas

son procedentes en materia penal. En lo que hace al análisis de las excepciones
J. Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, sino de un evento desde el punto de vista de las pruebas, no nos cape la menor duda que sí son
reseñado por el medio como noticia; procedentes por expresa disposición de los artículos 357 y 359 de la ley 906
de 200439 -Sistema Penal Acusatorio-.
2. Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social
escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de Ahora bien, el planteamiento es referente a las excepciones desde el punto
imágenes; de vista de los hechos: ¿podemos hablar de hechos indefinidos, presumidos,
3. Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre notorios, como excepciones al tema a probar, en materia penal?
su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de
Para responder este interrogante, nos valemos de lo que señala el artículo
los mismos medios que lo comunican, ·o de otros y, es lo que esta Sala ha
llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo
359 de CPP, al indicar en materia de exclusión, rechazo e inadmisibilidad de
prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y los medios de prueba: "La partes y el Ministerio Público podrán solicitar al
· 4. Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la
38
sentencia que los tomará en cuenta (destacado añadidoJZ [..] El CGP estudia lo referente al allanamiento de la demanda y a la ineficacia del allanamiento en
sus artículos 98 y 99,, introduciendo modificación frente a lo que indicaban los artículo 93 y 94
delCPC.
39
Estas normas se tienen que estudiar de manera articulada, en la medida en que de un lado establece
37 BREWER-CARIAS, Allan. Prólogo con algunos comentarios sobre "Hechos Notorios" que no que el juez decretará la práctica de pruebas atenido a las reglas de pertinencia y admisibilidad
requieren prueba, en el libro Teoría general de la prueba. Concordada con la ley 1395 de 2010 y previstas en el CPP; y de otro lado, se precisan los motivos de exclusión, rechazo e inadmisibilidad
el código general del proceso, por GIACOMETTE FERRER Ana. de los medios de prueba.
122 ANA GIACOMETTE FERRER CAPÍTULO II. ¿QÚE SE PRUEBA? 123

juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, Observemos que el investigado ha alegado hechos indefinidos como medio
de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten [. .. ] de defensa; le corresponderá a la Fiscalía desvirtuar cada uno de los hechos
repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no alegados. En este sentido es que sí se puede hablar de hechos indefinidos en
requieran de prueba" (Subrayado fuera de texto). De manera que, expresamente materia penal: que los alegue el investigado y los infirme la Fiscalía, jamás
se señala que los hechos notorios son eximentes de prueba, de ahí que se lo contrario: que la Fiscalía alegue un hecho indefinido para incriminar al
rechace la posibilidad de solicitar su prueba, dentro del proceso penal. El asunto encauzado; entre otras razones, por lo que de manera expresa señalan los
resulta más cómodo de entender; por ejemplo: la caída de las torres gemelas artículos 6 y 7 del CCJ>41•
en Nueva York, las masacres de Mapiripán y de La Rochela, en Colombia,
no necesitan probarse, son hechos notorios; por lo que el tema de prueba en
estas investigaciones será determinar los autores o participes de los hechos,
las circunstancias de tiem.po, modo y lugar en que los hechos se sucedieron,
los daños y perjuicios de orden moral y material causados; etc.
No obstante, conviene tener presente lo que sobre hechos notorios en materia
criminal, esboza el tratadista FLoRJ:i\N4°. [...]

Empero ya es el momento de concretarnos al estudio de este asunto. Ante

todo, tenemos la opinión común de que los hechos que son notorios no tiene
necesidad de prueba, y por lo tanto que el juez los puede considerar como
demostrados sin necesidad de ella. Esta opinión no puede aceptarse, ya
que el hecho notorio de ningún modo goza de un privilegio en la prueba y
la notoriedad debe someterse a las reglas y a las exigencias del proceso, es
decir, estando formada fuera del tribunal, debe penetrar en este y originar la
convicción de la existencia del hecho, como si este hubiera sido comprobado
con las formas probatorias procesales que comúnmente se emplean [. ..}.

Posición que no compartimos, pues nos agrupamos aliado de nuestros

tratadistas nacionales que considera que el hecho notorio está relevado de
prueba, en la medida en que es cierto y de probarse, no pasaría de ser un
"despilfarro probatorio" además de atentar contra principios procesales de
celeridad, eficacia y eficiencia.
Extendemos la apreciación de eximente de prueba, en lo referente a los
hechos indefinidos, en la medida en que normativamente nos lo permite
el artículo que estudiamos. Veamos el siguiente· ejemplo: el parlamentario
X es investigado por haber recibido dinero provenientes del narcotráfico
(puntualmente del que se llamó "cartel de Cali"); él lo niega alegando que nunca
ha viajado a la ciudad de Cali, que jamás se hospedó en el Intercontinental de
Cali, que nunca ha comprado propiedad inmueble en la mencionada ciudad

4
° FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo l. De la prueba en general. Bogotá: Temis, 41
Normas referidas a los principios rectores y garantías procesales de legalidad y presunción de
1995. pp. 136-137. inocencia e indubio pro reo.