FUNCIÓN DE LA EQUIDAD EN LA REALIZACIÓN DE LA

JUSTICIA
Bustamante Alsina, Jorge
Sumario: SUMARIO: 1. Las fuentes del Derecho.— 2. La equidad y la función
jurisdiccional.— 3. La equidad asumida en la norma legal.— 4. La equidad y el recurso
extraordinario por sentencia arbitraria.
Cita Online: AR/DOC/2688/2006
Aunque la equidad no es fuente formal del derecho, ella ocupa un lugar importante junto a
las fuentes formales ya sea en la interpretación del derecho positivo, en la integración del
orden jurídico y en la efectiva y eficaz realización de la justicia.
Conferencia pronunciada por el académico Dr. Jorge H. Bustamante Alsina, en la
Universidad del Museo Social Argentino, el día 28 de junio de 1990, con motivo de su
incorporación a la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado
durante las jornadas de Derecho de Daños realizadas en su homenaje.
1. Las fuentes del Derecho
El Derecho es forma de vida social. Su ser no es el de las normas, si por normas se
entienden las proposiciones normativas formuladas autoritariamente por el legislador.
La realidad normativa de la ley es sólo un sector del Derecho y, como lo expresa Luis
Legaz Lacambra (1) éste no vive en la forma de la proposición normativa, que sólo es un
concepto, ni vive tampoco sólo como mandato del legislador; el Derecho vive como
realidad de la vida humana en su dimensión social, que en cuanto social es normativa,
pero como vida transcurre en el ámbito existencial. Es el mismo vivir humano que tiene
la forma del Derecho y es en el convivir en dónde esta forma se engendra, por eso son
los grupos convivenciales los creadores del Derecho, la fuente del mismo.
Si es cierto que el Derecho tiene dimensión existencial, sus fuentes materiales han de ser
también realidades existenciales pero como éste no sólo es existencia sino también
normatividad en tanto que traduce y aspira a imponer un valor que exige ser realizado,
su fuente tiene a la vez que poseer una dimensión de valiosidad. Esta dimensión de
valiosidad es la justicia a cuya realización tiende el Derecho.
Por derecho positivo, entiende Del Vecchio (2) "Aquel sistema de normas jurídicas que
informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento
histórico". El derecho positivo está integrado pues, por aquellas normas jurídicas que
son efectivamente impuestas, hechas valer efectivamente, siendo indiferente el valor
intrínseco del sistema: una norma jurídica puede ser injusta, contraria al ideal de
justicia, al Derecho Natural, sin que por ello cese de ser jurídica y positiva. Los modos de
manifestación del derecho positivo son las fuentes formales.
La teoría tradicional define las fuentes formales del derecho positivo diciendo que son
"las imperativas de autoridades externas al intérprete con virtualidad bastante para
regir su juicio, cuando tiene por objeto propio e inmediato la revelación de una regla
destinada a imprimir una dirección en la vida jurídica"(3).
Preferimos definir las fuentes formales del derecho como: "las normas generales,
imperativas, impersonales o abstractas, creadas por autoridad externa al intérprete que
revelan o manifiestan una regla jurídica cuya esencia es la fuente material o fuerza
creadora constituida por factores reales de la vida social". Las fuentes materiales son
todas las realidades sociales cuya estructura es la resultante de la fuerza creadora de los
hechos y cuya existencia es una condición de realización de la justicia en un
determinado círculo social y en un cierto tiempo, a través de las normas que son la
expresión formal de aquellas.
Las fuentes formales del Derecho se reducen sustancialmente a la ley y la costumbre. Un
lugar especial subordinado, pero sin embargo importante, ocupa con respecto a ellas la
jurisdicción. La cuestión de si la sentencia es fuente formal del Derecho es también
atinente al tema de la equidad, pues la justicia del caso concreto se realiza a través de la
función jurisdiccional.
Según la doctrina tradicional aplicar la ley en la sentencia es subsumir el caso concreto
bajo el precepto legal y, silogísticamente, aplicarle la solución prevista en él, lo cual
equivale a individualizar la norma. La sentencia no agrega nada al orden jurídico, la
sentencia no crea ninguna norma jurídica de carácter general, es decir, ella no es fuente
formal del Derecho.
Para la Teoría Pura del Derecho aplicar una norma es individualizarla, de dónde para
Kelsen el juez no es creador de normas jurídicas generales, pero al dictar sentencia
interviene como el legislador en el proceso dinámico de formación del orden jurídico.
A su vez, para la fenomenología existencial o teoría egológica de Cossio, la norma es el
instrumento conceptual por medio del cual se conoce la realidad del derecho como
conducta. El Derecho es conducta; la norma es concepto. Por lo tanto, el juez al dictar
sentencia es también creador de Derecho.
Pensamos que la sentencia que individualiza la norma general aunque crea derecho en
la especie sometida no es, en principio, fuente formal del Derecho porque no crea una
norma general de aplicación obligatoria a otros casos análogos.
Sin embargo, aunque la doctrina de un fallo es obligatoria cuando es establecida por un
Tribunal en pleno, o por la técnica del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
justicia y ella se aplica uniformemente en casos análogos, tampoco es fuente formal del
Derecho si se limita a interpretar una norma legal específica que preexista al
pronunciamiento, porque en tal caso es sólo el complemento de una fuente formal que
es la ley interpretada. Esa doctrina jurisprudencial interpretativa forma con la ley
interpretada una unidad dogmática inescindible, carece de valor autónomo y no es
creadora de derecho.
Las fuentes formales como expresión de las fuentes materiales o fuerzas creadoras que
son los factores reales de la vida social, deben hallarse en permanente movilidad o
actualización siguiendo el dinamismo propio de la evolución de los grupos comunitarios
en orden a los avances de la ciencia y de la técnica, al desarrollo de la economía, al
constante cambio de las condiciones de la convivencia, al progreso de la educación y la
cultura, a la transformación de las ideas filosóficas y del pensamiento político y social.
¡Cuán grande es la distancia que separa al "homo faber" del "homo informaticus"!
Esta proposición evolucionista del Derecho parece tener relación con la Escuela
histórica del Derecho formulada por Federico Carlos de Savigny en su célebre opúsculo
de 1814, denominado "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la
jurisprudencia" donde refutó la tesis de Antonio Thibaut partidario de la unificación de
la legislación alemana en un Código para todos los Estados Germanos. Las leyes según
Savigny son casi fosilizaciones del Derecho, constituyen algo muerto que detiene la
evolución jurídica ulterior, siendo que éste vive prácticamente de la costumbre, que es la
expresión inmediata de la conciencia jurídica popular. Esta tendencia doctrinal fue
beneficiosa en tanto que promovió el estudio del hecho histórico en el Derecho e indujo
a considerarlo en relación con las condiciones de cada pueblo y con los otros fenómenos
de la vida social. Sin embargo ha sido objeto de crítica porque la sumisión al hecho
histórico desecha toda especulación ideal sobre la justicia y la adhesión exagerada al
Derecho Romano condujo contradictoriamente a un estancamiento del Derecho Natural
combatido por el historicismo jurídico.
No dudamos de que el Derecho positivo debe estar en permanente evolución siguiendo
de cerca las transformaciones de la sociedad, en lo que constituye la actividad
espontánea del hombre cuya relación con los demás debe hallarse sujeta a la regulación
de las normas jurídicas. Decía Ortega y Gasset (4) en 1928 al referirse al fracaso de la
Sociedad de las Naciones, que ella fue un gigantesco aparato jurídico creado para un
derecho inexistente. Su vacío de justicia, decía, se llenó fraudulentamente con la
sempiterna diplomacia que al disfrazarse de derecho contribuyó a la universal
desmoralización. Afirma el filósofo español con aguda observación de sociólogo que el
Derecho es estático y no en balde su órgano principal se llama Estado. El hombre no ha
logrado todavía elaborar una forma de justicia que no esté circunscripta en la cláusula
"rebus sic stantibus", pero es el caso que las cosas humanas no son "res stantes", sino
todo lo contrario, cosas históricas, es decir, puro movimiento, mutación perpetua. El
derecho tradicional es sólo reglamento para una actividad paralítica y como la realidad
histórica cambia periódicamente de modo radical, choca, sin remedio, con la estabilidad
del derecho que se convierte así en una camisa de fuerza.
Este preludio sobre las fuentes del Derecho ha sido necesario hacerlo para comprender
cuál es el lugar de la equidad, junto a las expresiones formales del fenómeno jurídico que
constituyen el Derecho Positivo.
2. La equidad y la función jurisdiccional
Lo equitativo no es para Aristóteles algo distinto por esencia de la justicia, sino una
misma cosa con ella; la equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma
justicia la que corrige la injusticia estrictamente legal que se comete en el caso
particular, cuando sólo se la considera bajo el esquema genérico y abstracto de la norma
general (5). En la Etica a Nicómaco concibe Aristóteles la equidad como una corrección
de la generalidad de la ley: esto es, como una especie de justicia mejor que la legal,
porque ésta, dada su generalidad, no puede adecuarse a todos los casos posibles que se
hallan implícitos en la norma que enuncia la ley.
La equidad no es fuente formal del derecho, es decir no es un modo o medio de
manifestación del derecho objetivo o norma del ordenamiento jurídico positivo. Va de
suyo que no es, por ello mismo, una fuente de obligaciones.
La equidad es un juicio de valor que hacen los jueces en la realización del derecho
mediante el ejercicio de la función jurisdiccional que les es propia, al crear en la
sentencia la norma individual adecuada al caso concreto. "Es el criterio de
determinación y de valoración del derecho, que busca la adecuación de las normas y de
las decisiones jurídicas a los imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal
que permita dar a los casos concretos de la vida con sentido flexible y humana (no rígido
y formalista) el tratamiento más conforme a su naturaleza y circunstancia"(6).
Ese juicio de valor se exterioriza y objetiva en la sentencia judicial que aplica un criterio
de justicia particular o individual en relación a las circunstancias específicas del caso
concreto que ella decide. Puede considerarse a la equidad como una fuente material del
derecho (7) cuando los jueces forman un juicio de valor, mediante la aplicación del
conocimiento de la realidad social y de principios morales que tienen suficiente fuerza
de convicción para decidir en el fallo la formulación de la norma individual con un
sentido de justicia particular.
La dimensión dramática de la justicia, cuando los jueces enfrentados a una controversia
judicial tienen que adoptar una decisión, no alcanza sentido trágico porque se hace
intervenir un factor que desde Aristóteles se conoce con el nombre de "epiqueya", o sea
la equidad o "aequitas" de los romanos.
Cuando en la vida jurídica se presenta un caso por resolver, ha de encontrarse una
norma aplicable pues es una exigencia en la aplicación del derecho positivo la afirmación
del postulado de la plenitud del orden jurídico. Los principios generales del Derecho en
su expresión dogmática relativa a este tópico se exteriorizan en la norma que dispone
"Los jueces no pueden dejar de juzgar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
de las leyes" (art. 15 del Código Civil).
Es en la dinámica de este principio donde se advierte la trascendente función de los
jueces en la aplicación del Derecho a través de la sentencia, echando mano a la equidad
cuando el ordenamiento jurídico no les provee de la fuente formal en la cual fundar su
decisión.
La equidad, hemos dicho antes, no es fuente formal del Derecho (8). Ella es un juicio de
valor que hacen los jueces en el proceso de creación de la norma individual para el caso
concreto en el momento de dictar sentencia. La equidad cumple así distintas funciones
en la formación de la norma particular.
a) Una es en la interpretación del Derecho positivo en el ámbito que tiene el Juez para
realizar la Justicia, sin exceder el margen de libertad que la norma deja al intérprete en
la formulación genérica de su preceptiva. Dice Del Vecchio (9) que "hoy día, regulados
los límites de los poderes legislativo y judicial, y asegurada la distinción, hay mayores
dificultades para admitir tal facultad en el juez. Mas a éste le queda sin duda una cierta
libertad que le es expresamente concedida por la ley, la cual se remite dentro de ciertos
límites, a la apreciación del mismo Juez".
Cuando el Juez pronuncia el fallo, adapta la norma general y abstracta al caso particular
y concreto y es entonces que, con un criterio de equidad, singulariza el alcance de la
preceptiva para poder así realizar la justicia que genéricamente se halla implícita en ella.
b) La otra función la realiza la equidad en la misión integradora del derecho para llenar
las lagunas del sistema jurídico que corresponde a la jurisdicción, según el enunciado del
art. 16 del Código Civil. Allí los jueces están facultados para aplicar los principios
generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso, si la
cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por los
principios de leyes análogas.
Es aquí sobre todo en donde el criterio de equidad puede obtener una influencia amplia
y benéfica ya que la norma ha de determinarse mediante la intuición directa del caso
singular, o sea de las exigencias que dimanen de la naturaleza misma de las cosas.
Tampoco aquí la equidad es fuente formal del derecho porque el recurso a los principios
generales del derecho tiene por fin crear la norma particular para el caso concreto, y aun
la legislación no abandona al arbitrio del juez la creación de la norma individual fuera de
todo entronque o prolongación de las normas vigentes, sino que exige una solución que,
aunque no se ha podido extraer de las normas legisladas, no significa una derogación de
las mismas.
3. La equidad asumida en la norma legal
Existen supuestos en el derecho positivo en los cuales la norma legal remite
expresamente a la equidad la solución de justicia que los Jueces deben hallar al aplicar la
ley.
a) Ello es así en lo relativo a las llamadas obligaciones imperfectas o naturales que no
dan acción para exigir su cumplimiento. Los Jueces tienen allí un amplio campo para
resolver en equidad cuando atribuyen el carácter de obligaciones naturales a ciertos
deberes jurídicos fundados sólo en el derecho natural y en la equidad a los que se refiere
el art. 515 del Código Civil, cuya existencia no se agota en la enumeración legal. La
equidad no es aquí fuente formal del derecho ni da origen a un vínculo obligatorio. La
relación jurídica tiene su fuente en los hechos que la ley considera idóneos para ese fin,
pero la norma del art. 515 atribuye a la jurisdicción la facultad de calificar aquella
relación jurídica como obligación natural. La obligación natural no nace de la ley por
aplicación de la equidad. Es una calificación que los jueces pueden hacer en relación a un
vínculo que originariamente no tiene efectos jurídicos, pero cuya causa fuente es el
hecho o situación que justifica ante la equidad la prestación cumplida y que sirve de
soporte a los motivos de conciencia en razón de los cuales el deudor se ha considerado
obligado a efectuarla. "Si no existe ese hecho, no llega a nacer el derecho que
corresponda a la obligación natural"(10),
b) También la ley expresamente confiere al Juez facultades para decidir por razones de
equidad, en un sentido distinto del que le viene impuesto por aplicación rigurosa de los
principios legales, fijando pautas flexibles para establecer criterios variables de
individualización de las normas generales. En estos casos la equidad tiene categoría
legal y constituye un componente de la fuente formal del derecho, al deferir al juez la
facultad de adecuación de las normas que en su generalidad no contemplan situaciones
concretas que pueden ser injustas. Tales son los supuestos de los artículos 907 y 1169
del Código Civil reformadas por la ley 17.711.
La doctrina de algunos autores (11) propugna que en todos aquellos casos en que, no
obstante concurrir las razones de justicia que abonen la procedencia de una
indemnización, ésta no es legalmente consagrada, debe admitirse la existencia de una
obligación natural de indemnizar.
En primer lugar debemos señalar que existe una inconsecuencia en calificar de
obligación natural a ese supuesto deber resarcitorio, y, por otra parte imponer al
causante material del daño la obligación de contribuir a su reparación. Si se trata de una
obligación natural, la víctima no tiene acción para reclamar el pago de una
indemnización y, por lo tanto, los jueces no pueden condenar si no ha habido acción
deducida en el proceso, y, si se hubiere accionado con aquel fin, la demanda debió
rechazarse por ser improponible al faltar la legitimación activa y pasiva que requiere la
necesaria titularidad del derecho en el accionante y su oponibilidad al demandado.
Como dice Orgaz (12), la equidad no puede ser enfrentada a la ley, porque no es fuente
de derecho en el ordenamiento jurídico argentino. Recuerda el ilustre jurista cordobés
las "razones del corazón" que movían la actuación del famoso Juez Magnaud,
sustituyendo la ley por los dictados de su sentimiento de justicia: juez grande y noble,
como ejemplar humano, pero verdaderamente subversivo del orden jurídico y modelo
peligrosísimo de seguir.
Además cabe agregar que a la falta de sustentación legal de las llamadas reparaciones de
equidad, se agrega hoy después de la reforma de la ley 17.711, un argumento decisivo en
contra de ellas, pues la equidad como facultad del juez de alterar el régimen normal de la
responsabilidad civil, tiene jerarquía normativa circunscripta a las hipótesis
excepcionales contempladas en los arts. 907 y 1069.
Ampliar el sistema legal más allá de las condiciones que estrictamente imponen el deber
resarcitorio dentro de un preciso esquema de responsabilidad, constituye un exceso del
poder jurisdiccional que crea de ese modo una jurisprudencia deformante. No puede
invocarse la equidad para modificar el sistema de la responsabilidad civil que tiene en la
ley una regulación especifica y, por lo tanto, excluyente de casos no contemplados en ella
en relación a sus presupuestos esenciales, fuera de los cuales nadie puede ser
condenado a resarcir el daño sufrido por otro.
El art. 907 establece ahora una reparación de equidad solamente para el supuesto en
que el autor del daño hubiere cometido un hecho involuntario, como si se tratase de un
inimputable a quien por ello mismo no se le puede atribuir culpa alguna. El sistema del
Código que consiste en la imputabilidad subjetiva o culposa con respecto al sector de la
responsabilidad por el hecho propio, se halla ahora ensanchado con la inclusión de una
responsabilidad de tipo objetivo que, independientemente de toda culpa del causante
del daño, impone a éste un deber resarcitorio excepcional por razones de equidad que
resultan de la confrontación del patrimonio del autor del hecho con la situación personal
de la víctima.
A su vez el art. 1069, después de la reforma, altera también el régimen normal de la
reparación integral a que tiene derecho la víctima dentro de los límites legales que
resultan de la extensión del resarcimiento en cada caso. Los jueces pueden considerar la
situación patrimonial del deudor, atenuando, esto es, disminuyendo la indemnización si
fuese equitativo, cuando el hecho no fuere doloso.
La equidad a través de las normas legales sirve excepcionalmente como instrumento
para atribuir al juez la facultad de individualizar el principio general de la
responsabilidad creando la norma particular para los casos concretos contemplados en
ella. En un caso (art. 907) en favor de la víctima y en perjuicio del autor del hecho.
Inversamente en el otro (art. 1069) en favor del responsable y en detrimento del
damnificado.
Sin embargo, aun en el tema de la responsabilidad civil, puede la equidad dar solución a
una delicada cuestión en orden al requisito de que el daño resarcible debe afectar un
interés legítimo o sea un interés protegido por la ley. En particular el problema se
suscita cuando esta exigencia impide la legitimación activa de la concubina para
demandar un resarcimiento, en caso de homicidio del compañero con el cual convivía y
de quién recibía el sustento.
El art. 1079 del Código Civil, que tiene su fuente en Aubry et Rau, establece que la acción
de resarcimiento compete no sólo a la persona titular del interés inmediatamente
protegido por la ley, sino a toda persona que haya sufrido por el delito, aún
indirectamente. Dice Orgaz (13) que esta amplitud no puede interpretarse de modo que
autorice a exigir el resarcimiento a todos los terceros que puedan exhibir una
repercusión perjudicial cualquiera del acto ilícito en su patrimonio. Agrega Orgaz que
hay que distinguir entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes
experimentan un perjuicio jurídico, sólo estos últimos tendrían acción, no los primeros.
El perjuicio jurídico es el que resulta de la lesión de un derecho o de un bien personal
protegido por la ley. En consecuencia, siguiendo la doctrina general, tanto nacional como
extranjera, el daño debe afectar un interés legítimo o sea un interés protegido por la ley.
En la doctrina nacional Mosset Iturraspe (14) piensa que el daño resarcible es el daño
cierto, no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el daño sea
consecuencia de una lesión a un derecho subjetivo o a un bien jurídicamente protegido y
dice que la lesión a un interés personal y directo "que no surge de una situación
violatoria de una norma de orden público" cuando asuma la condición de daño cierto
"implica el perjuicio a que se refiere un precepto de tanta latitud como lo constituye el
art. 1068 del Código Civil". A su vez Zannoni (15) afirma que "exigir que el interés
sustancial lesionado gozase, además, del poder de actuar para exigir su satisfacción o
goce, no tiene fundamento en norma legal alguna". El art. 1068 del Código Civil
solamente alude al daño que se causa por el perjuicio hecho a los derechos o facultades
sin requerirse el amparo de un interés legítimo.
Nosotros hemos sostenido (16) que la lesión de un interés cualquiera no es suficiente
para legitimar el daño resarcible y que ese interés debe ser tutelado por la ley, no
bastando un interés de hecho o simple interés, sino que debe ser un interés jurídico o
interés legitimo.
Pensamos sin embargo, después de una mayor reflexión sobre el tema particularmente
referido a la acción de la concubina que pretende un resarcimiento por el homicidio de
su compañero, que la cuestión no puede resolverse con absoluto rigor y que no es
contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnización cuando se afecta un
interés que aunque no se halle jurídicamente protegido, no es ilícito ni inmoral, si las
circunstancias de hecho que rodean y califican un cierto comportamiento social
justifican una solución de equidad, que de no contemplarse en un caso concreto
conduciría a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es por ello que pensamos que
aunque se reconozca el requisito de que el daño afecta a un interés legítimo, puede
admitirse como solución de equidad en el caso de concubinato, que los jueces no deben
desproteger a la concubina que sufre la interrupción de la convivencia por muerte de su
compañero que la sostenía, cuando esa unión tenia carácter estable y no adulterino por
parte de ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los Tribunales de Francia (17).
4. La equidad y el recurso extraordinario por sentencia arbitraria
Hemos dicho en otra oportunidad (18) que la sentencia que individualiza la norma
general no es en principio fuente formal del derecho, porque no crea una nueva norma
general de aplicación obligatoria a otros casos sometidos a decisión judicial. Sin
embargo, existen sentencias que resultan ser obligatorias para casos análogos, las cuales
no son fuente formal del derecho a pesar de su imperatividad. Lo que caracteriza a la
sentencia como fuente formal es el principio fundamental que ella afirma cuando se
pronuncia con autonomía de toda otra norma jurídica preexistente, de tal forma que
resulta creadora de derecho con virtualidad para ser aplicada como nueva norma
general e impersonal.
En virtud de ello una sentencia obligatoria para el futuro, como lo sería la dictada en
tribunal pleno por los tribunales ordinarios o la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia que se impone uniformemente a los tribunales inferiores por la técnica del
recurso extraordinario y por el valor moral de sus decisiones, no son fuente formal del
derecho si se limitan a interpretar una norma legal específica que preexista a su
pronunciamiento, porque en tal caso sólo es el complemento de una fuente formal que
es la ley interpretada. Solo existiría allí una doctrina judicial interpretativa, cuya
aplicación se hará en adelante como integradora de la fuente formal constituyendo con
ella una unidad dogmática inescindible. Esa doctrina jurisprudencial carece de valor
autónomo y no es creadora de derecho. En cambio, si se trata de una sentencia
obligatoria individualizadora de una norma general pero que contiene principios
fundamentales que regulan su aplicación "ex novo" aportando elementos sustanciales
para la configuración de una categoría jurídica nueva, esa jurisprudencia es autónoma y
creadora de derecho. Es fuente formal como norma general, imperativa, impersonal o
abstracta, y no meramente doctrina interpretativa.
Esto es lo que resulta de algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dictados en recurso extraordinario.
Cuando se trata del ámbito normal del recurso extraordinario sustentado en los casos
federales del art. 14 de la ley 48, el Alto Tribunal ejerce el control de constitucionalidad
de las leyes como intérprete final de la Constitución Nacional, manteniendo la
supremacía de ella de conformidad con el art. 31. La interpretación que hace la Corte de
las leyes cuestionadas en orden a su constitucionalidad, no tiene otro límite que la
Constitución misma y el pronunciamiento en contra de su validez, si bien no anula la ley
ni la priva de su vigor imperativo en el caso concreto, tendrá en adelante para casos
análogos el valor de una fuente formal derogatoria de la ley.
En el ámbito excepcional del recurso extraordinario por sentencia arbitraria se está
también en presencia de una actividad jurisdiccional creadora de normas jurídicas como
fuente formal del derecho. No otra cosa es lo que resulta de la reiterada jurisprudencia
de la Corte que admite el recurso fuera de los tres casos federales del art. 14 de la ley 48,
para descalificar sentencias como acto jurisdiccional válido cuando ellas se hallan
desprovistas de todo apoyo legal y están fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces.
Este recurso específicamente referido a la sentencia arbitraria, constituye una expansión
del ámbito normal del recurso extraordinario, de creación pretoriana como una suerte
de cuarto inciso del art. 14 de la ley 48, "no escrito en el texto de ésta sino añadido a él
por dicha jurisprudencia"(19).
La jurisprudencia de la Corte ha elaborado una verdadera doctrina del recurso
extraordinario por sentencia arbitraria, con fundamento normativo en los siguientes
preceptos de la Constitución: Art. 17 en cuanto establece que ningún habitante puede
ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley, y art. 18 que
declara que ningún habitante puede ser juzgado sin juicio fundado en ley anterior al
hecho del proceso, y consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de
los derechos.
Los casos en que se ha declarado la arbitrariedad de las sentencias en el plexo de la
jurisprudencia creadora de la Corte Suprema, lo han sido por inobservancia del debido
proceso legal adjetivo, o sea por defectos formales del procedimiento que ponen en
cuestión la validez constitucional de actos jurisdiccionales por ser violatorios de la
garantía constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
El análisis de fallos más recientes del Alto Tribunal permite establecer una nueva
hipótesis de sentencia arbitraria, no con fundamentos en la garantía constitucional del
debido proceso legal adjetivo, sino en la garantía innominada del debido proceso legal
sustantivo que consiste en la existencia de razonabilidad en la interpretación de las
leyes para que no sean impugnadas por atentatorias de la ley suprema en orden al
objeto de afianzamiento de la justicia que contiene el preámbulo de la Constitución
Nacional.
Son numerosos los fallos dictados por la Corte en recurso extraordinario por sentencia
arbitraria descalificándolos a causa de la iniquidad de la decisión, más allá del marco
normativo en que se coloca el juzgador cuando interpreta la ley o aplica principios
generales sin una razonable apreciación del resultado. Es así que se ha declarado
reiteradamente que "no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente
derivan de un fallo, porque su consideración es uno de los índices más seguros para
verificar la razonabilidad de la interpretación que se efectúa y su congruencia con el
resto del sistema en que está engarzada la disposición que se trata de aplicar ("Fallos" t.
30, p. 659). Así se expresó también que "la función judicial no se agota en la letra de la
ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho" ("Fallos", t. 248, p. 37; Rev.
"La Ley", t. 104, p. 29).
Es decir que el Alto Tribunal al conocer, un recurso extraordinario por sentencia
arbitraria no se limita a verificar si el fallo guarda razonable adecuación con la
estructura del proceso para asegurar la garantía de la defensa, sino que también verifica
si el fallo hace razonable interpretación de la ley para arribar a un resultado justo.
La Corte ha descalificado fallos por la iniquidad del resultado, persiguiendo una solución
justa en cada caso, más allá del contenido normativo rigurosamente estricto.
Ha buscado así legitimar sus decisiones mediante la invocación de principios que, al
adecuarse a cada caso concreto, han provisto la solución de equidad necesaria para que
la función judicial no se extravíe en el camino que llevaría a una arbitrariedad más
peligrosa aún, si sustituyese el juez al legislador bajo el pretexto de que la ley es injusta.
Esta tendencia es legítima en tanto se limite a descalificar las sentencias por la iniquidad
de su resultado. A ello se puede llegar, sin exceder las facultades del órgano de
aplicación de la ley, mediante el recurso a la equidad que permite rectificar la injusticia
que se cometería en el caso particular por aplicación de la justicia rigurosamente legal
que sólo la considera bajo el esquema genérico y abstracto de la norma general.
La valoración axiológica solamente la puede hacer el Tribunal al juzgar la sentencia
reputada arbitraria en relación a la iniquidad del resultado a que llega el intérprete, pero
no debe juzgar del valor intrínseco de la ley para dejar de aplicarla y sustituirla por otra
norma que se considere más justa. Ello estaría en contradicción con el principio que ha
sustentado el Alto Tribunal cuando afirmó que "no es lícito a los magistrados judiciales
argentinos proceder a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órganos de
aplicación del derecho vigente, ni atribuirse así sea por invocación de nuevas
concepciones jurídicas, o de nombres de juristas ilustres, facultades legislativas de que
carecen" ("Fallos", t. 178, p. 555).
Resulta evidente que la Corte Suprema al admitir el recurso extraordinario por
sentencia arbitraria, con fundamento en el resultado inicuo de la decisión judicial, ha
creado por el camino de la equidad una nueva causal del recurso con el alcance de una
fuente formal del derecho.
Dice Morello (20) con referencia a la nueva causal que hemos señalado en un trabajo
anterior (21) y que acoge este autor, que "a las Trece causales mensuradas con tanto
rigor por Carrió, se sumarían dos nuevas: a) la del realismo jurídico económico que
obliga a los jueces, sobremanera en el pantanoso terreno de la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda, a no ser fugitivos de la realidad; y b) de la iniquidad manifiesta
del pronunciamiento final".
Esta creación de la Corte Suprema no debe ir más allá de una interpretación de la ley que
atenúe el rigor literal del texto, atendiendo a un resultado valioso para una efectiva y
eficaz realización de la justicia, pero si por este camino se llegara a dejar de aplicar una
norma preexistente creando una nueva "ex nihilo", supuestamente más justa que
aquella, se estaría afectando gravemente el valor seguridad, sin el cual no puede
concebirse la existencia del orden jurídico y se violaría al mismo tiempo el principio
constitucional de la división de los poderes que es la máxima garantía de la libertad.
En síntesis, aunque la equidad no es fuente formal del derecho, ella ocupa un lugar
importante junto a las fuentes formales ya sea en la interpretación del derecho positivo,
en la integración del orden jurídico y en la efectiva y eficaz realización de la justicia.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953.
(2) DEL VECCHIO, Giorgio, "Filosofía del Derecho", Barcelona, 1953.
(3) F. GENY, "Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo", Madrid,
1925.
(4) "La rebelión de las masas", Madrid, 1964, p. 301.
(5) GIORGIO DEL VECCHIO, op, cit., p. 356.
(6) LEGAZ LACAMBRA, op. cit., p. 463 con cita de CASTAN, "La idea de equidad", p. 51.
(7) CASTAN TOBEÑAS, José, "Derecho Civil Español", t. I, p. 334, Madrid, 1955, dice: "No
es la equidad una fuente directa, formal o autónoma del derecho, pero sí una fuente en
sentido material y, sobre todo, un importante procedimiento inspirador de soluciones".
(8) CASTAN TOBEÑAS, José, op. cit.
(9) DEL VECCHIO, Giorgio, op. cit., p. 357.
(10) BUSSO, Eduardo B., "Código Civil Anotado", t. III, p. 347, N° 115.
(11) LLAMBIAS, Jorge J., "Obligaciones", t. II, p. 51, y BUSSO, Eduardo, op. cit., p. 372.
(12) ORGAZ, Alfredo, "Los jueces y las leyes injustas", en ED, 75-757.
(13) ORGAZ, Alfredo, "El daño resarcible", p. 124, 1961.
(14) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", 1971, t. 1, p. 146.
(15) ZANNONI, Eduardo, op. cit.
(16) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", 6ª ed., p.
149, N° 339, 1989.
(17) Cámara Mixta de la Corte de Casación del 27/XII/1970, en CHARTIER, Ives, "La
réparation du préjudide dans la responsabilité civile", p. 10, Dalloz, 1983.
(18) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, "La jurisprudencia como fuente formal del derecho",
LA LEY, 1985-E, 593.
(19) CARRIO, Genaro, "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", p. 26, Buenos
Aires, 1967.
(20) MORELLO, Augusto M., "La Corte Suprema en acción", p. 337, nota 335, 1989.
(21) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La iniquidad del fallo como causal de arbitrariedad
de la sentencia", ED, 115-181.