La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG:

Revisión del maro legal del OSITRAN

Milagros Maraví Sumar

Resumen. - Este artículo analiza la facultad de fiscalización (denominada legalmente

supervisión) del OSITRAN, a la luz de las nuevas disposiciones del Texto Único
Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado
por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS que regulan la materia.

Abstract. - This article analyzes OSITRAN's supervisory authority (legally called

supervision), in light of the new provisions of the Sole Ordered Text of Law 27444, Law
of General Administrative Procedure, approved by Supreme Decree No. 004-2019-JUS
regulating the matter.

Palabras claves. - Fiscalización – Supervisión – Inspección – OSITRAN.

Keywords. - Audit – Supervision – Inspection – OSITRAN.

 Abogada socia líder del Área de Derecho Administrativo del Estudio Rubio Leguía
Normand.
 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

I. La actividad de fiscalización

La actividad de fiscalización es una potestad administrativa invasiva de la esfera

de derechos de los ciudadanos pues, para comprobar y asegurar el cumplimiento
del marco normativo las entidades despliegan un abanico de facultades que se
inmiscuyen en las actividades de las personas naturales o jurídicas con notable
presencia y a veces discutible legalidad.

Un texto reciente de Andrés Boix Palop1 comenta la polémica pública causada el

2011 por la decisión del municipio de San Sebastián en España de instaurar un
sistema de recogida selectiva de residuos sólidos, que, incluida la atribución de
potestades de inspección respecto de la basura de cada vecino, según la cual, la
autoridad municipal podía revisarla a fin de verificar el cumplimiento de las
obligaciones en materia de separación de residuos. Además de discutir la
conveniencia misma de esta política, se produjo un intenso debate respecto de si
los alcances del derecho a la intimidad personal y familiar, protegido
constitucionalmente impedía el ejercicio de esta actividad municipal de
inspección, llegando inclusive a cuestionarse si por medio de esta actividad
pudiera rastrearse la orientación ideológica de los vecinos y se concluía que
“permitir que un ayuntamiento pudiera indagar en la basura de sus vecinos
afectaba claramente los derechos fundamentales y no era una restricción
proporcionada de los mismos que se pudiera amparar en la consecución de fines
públicos (en este caso, la garantía del correcto funcionamiento del sistema de
recogida selectiva de basuras de la suficiente relevancia”2. Finalmente, el Tribunal
Supremo resolvió que “esta potestad de inspección se ajustaba plenamente a la
Constitución y no suponía una invasión ilegítima del espacio de privacidad que
protege el artículo 18.1 CE, por entender que era un mecanismo proporcional y
ajustado a la consecución de ciertas finalidades públicas de control” 3.

Es muy probable que casi todas las actividades de fiscalización o inspección

puedan generar discusiones semejantes, dado que esta potestad se ejerce
unilateralmente por las entidades públicas y siempre implica una invasión de la
actividad privada, sea de personas naturales o jurídicas. Deviene muy relevante
tener una regulación adecuada de esta potestad.

En esa orientación es que la ley de procedimiento administrativo ha incluido al

Título IV de Procedimientos Especiales, que originalmente desarrollaba el
procedimiento trilateral y el sancionador, un capítulo referido a la Actividad
Administrativa de Fiscalización.

1 BOIX PALOP, Andres. “Las potestades administrativas de inspección y su expansión al amparo

de razones de seguridad frente a los derechos fundamentales “. En La Página Definitiva. 1 de
setiembre de 2015. Disponible en: http://www.lapaginadefinitiva.com/aboix/?p=1214.
2 Ídem.
3 Ídem.

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Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

Por supuesto que esta actividad, que es transversal a todo el Estado no es nueva,
pero no ha tenido una regulación general que le otorgue predictibilidad tanto para
las entidades como a los administrados. Cada entidad, con facultad de adoptar
medidas para verificar el cumplimiento del marco normativo de su competencia o
inclusive de contratos, ha tenido su regulación propia, como es el caso del
OSITRAN, cuyo marco normativo analizaremos en este texto, a la luz de las nuevas
disposiciones del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo 004-2019-JUS (en
adelante, TUO de la LPAG).

En el grupo de trabajo que se constituyó en el Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos para actualizar la LPAG mediante el Decreto Legislativo 12724, se
avizoró una oportunidad para incluir un capítulo sobre la actividad de
fiscalización cuya regulación originalmente no estaba en la LPAG, porque
considerábamos que no era propia de los procedimientos administrativos.

A este respecto, es conveniente mencionar que la LPAG contiene desde su origen

otros temas no propios de los procedimientos administrativos. Por ejemplo, varios
de los subcapítulos del título II, capítulo II sobre las Autoridad Administrativa que
regula la competencia de las entidades, la colaboración entre entidades y el
funcionamiento de los organismos colegiados, etc. que alguna vez se ha
considerado extraer de ella para llevarlo a un Código Administrativo.

La relevancia que ha adquirido esta actividad de fiscalización y los problemas de

la disparidad del ejercicio de su aplicación, nos motivó a incluirla en la reciente
revisión de la LPAG.

Esta es una preocupación que no es privativa del Perú, pues la actividad de

fiscalización ha ido adquiriendo gran relevancia a nivel mundial. El Profesor
Manuel Rebollo Puig5 reflexiona sobre las razones para que esto haya ocurrido y
se trata, según él de que el Estado se ha replegado como gestor para tomar un
papel de “ordenador y garante”. Por otro lado, también se ha ido replegando en
los controles previos para reemplazarlos por controles posteriores; esto tanto en la
“permisología previa” como en la ejecución continuada de actividades. Sin duda,
también crisis financieras mundiales, como problemas graves sanitarios o
desastres causados por la indisciplina urbanística y otras desgracias que se
achacan a la falta de controles públicos suficientes han potenciado el interés en la
actividad de fiscalización. Presupuesto de lo anterior, destaca Boix Palop es una
“cada vez mayor incidencia de la regulación administrativa de muchísimas
parcelas de nuestras vidas y de nuestras actividades económicas (…)” A más
regulación, más inspección.

4 Por Resolución Ministerial 307-2016-JUS.

5 REBOLLO PUIS, Manuel. “LA ACTIVIDAD INSPECTORA en FUNCIÓN INSPECTORA Actas
del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo INAP”.
Madrid, 2013, p 57.

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 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

Si bien al inicio de este texto he descrito un caso que genera polémica por los
alcances de la inspección, también hay casos, por ejemplo, las tragedias de mesa
redonda o la discoteca Utopía o más recientemente el incendio en el que murieron
trabajadores encerrados en un conteiner en los que se reclama la necesidad de
mayor inspección.

De hecho, ante normas que deben cumplirse, la actividad de fiscalización de la

administración parece inherente a ella; sin embargo, no todas las entidades tienen
competencia de fiscalización atribuida. Por ejemplo, tiene facultad de fiscalización
en nuestro país, por ejemplo, SUNAT, OSITRAN, OSINERGMIN, INDECOPI u
OEFA, los Gobiernos Regionales y Municipales. No tiene facultades fiscalizadoras
algunas entidades como el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana
(IIAP) o el Instituto Geofísico del Perú (IGP).

A falta de una regulación general, cada una de las entidades que tiene facultad de
fiscalización ha desarrollado su propio ordenamiento jurídico para esta actividad;
que, por lo demás, tiene nombres diferentes para lo mismo. La facultad de
inspección es conocida también como fiscalización o supervisión. Sin embargo,
también recibe nombres como vigilancia, inspección o control.

Por la diversidad de nomenclatura, el artículo 239.2 del nuevo TUO de al LPAG

dispone que “Independientemente de su denominación, las normas especiales que
regulan esta función se interpretan y aplican en el marco de las normas comunes
del presente capítulo, aun cuando conforme al marco legal sean ejercidos por
personas naturales o jurídicas privadas”.

Esta disposición es coincidente con el artículo II del mismo TUO de la LPAG que
establece lo siguiente:

“Artículo II.- Contenido

1. La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la

función administrativa del Estado y, regula todos los procedimientos
administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los
procedimientos especiales.

2. Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán

imponer condiciones menos favorables a los administrados que las
previstas en la presente Ley.

3. Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos

especiales, cumplirán con seguir los principios administrativos, así como
los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la
presente Ley”. (Énfasis agregado)

Es decir que estas normas son aplicables no solo a procedimientos especiales, sino
a toda actuación administrativa. Es una realidad que varias entidades han
aprobado Decretos Legislativos para exceptuarse de diversos aspectos de esta ley,

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Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

como es el caso, por ejemplo de la SUNAT 6. Sin embargo, respecto de los

procedimientos especiales y la actuación administrativa en general, hay que tener
presente que, a nivel judicial, siempre será discutible lo actuado en contravención
a las normas del TUO de la LPAG que son estándar mínimo.

II. Definición de la actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG

El artículo 237.1 del TUO de la LPAG, define la actividad de fiscalización:

“La actividad de fiscalización constituye el conjunto de actos y diligencias

de investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de
las obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los
administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con
el Estado u otra fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo,
de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos
protegidos”.

Una primera incógnita a este respecto es que dado que esta legislación es reciente,
no existe uniformidad en la nomenclatura que las entidades utilizan para
denominar esta actividad. Supervisión e inspección son sólo algunos de los
términos.

Por ejemplo, en el OSITRAN la actividad de inspección se denomina supervisión7

6 El Decreto Legislativo 311, en su cuarta disposición complementaria final dispone lo siguiente:

QUINTA.- Aplicación supletoria de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
modificada por el Decreto Legislativo Nº 1272.
Los procedimientos especiales seguidos ante la SUNAT, el Tribunal Fiscal y otras
Administraciones Tributarias, se rigen supletoriamente por la Ley 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, modificada por el Decreto Legislativo 1272; no siéndoles aplicable lo
previsto en los numerales 1 y 2 del artículo II del Título Preliminar de dicha Ley.
La SUNAT, el Tribunal Fiscal y otras Administraciones Tributarias se sujetarán a los principios
de la potestad sancionadora previstos en los artículos 168 y 171 del Código Tributario, no siéndole
de aplicación lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, según modificatoria por el Decreto Legislativo 1272.
7 Esto se verifica en el las siguientes normas:
• En el artículo 2, inciso c, del Reglamento General de Supervisión de OSITRAN, aprobado por
Resolución de Consejo Directivo 024-2011-CD-OSITRAN.
‘’Artículo Nº 2.- Definiciones
Para efectos de este Reglamento, los términos que inicien con mayúscula tendrán el
significado que les asigna el Reglamento General de OSITRAN, o las Definiciones
contenidas en este artículo, según corresponda
(…)
c) Función Supervisora: Es la función que permite a OSITRAN verificar el cumplimiento de
las obligaciones legales, contractuales, técnicas o administrativas, por parte de las Entidades
Prestadoras, en los aspectos técnicos, operativos, comerciales y administrativos, en el
ámbito de su competencia. (…)’’
• En el artículo 3.1, inciso a, de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversión Privada en los Servicios Públicos.
‘'Artículo 3.- Funciones
3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen
las siguientes funciones:
a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las
obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades
supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o

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 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

y el término fiscalización está vinculado exclusivamente a la identificación de la

comisión de infracciones en el procedimiento sancionador8. Lo señalado
anteriormente también es aplicable para el OEFA9. En el caso de la Ley Orgánica
de Municipalidades, a dicha actividad se le ha denominado vigilancia o control de
cumplimiento10. Por eso, como ya mencionamos, el TUO de la LPAG (artículo
237.2) refiere que todas las actividades de fiscalización o inspección, sin perjuicio
de su denominación, se rigen por las normas de este capítulo.

Como señala la definición, la actividad de fiscalización se organiza atendiendo a

tres finalidades:

- Asegurar el cumplimiento de las normas u obligaciones, para prevenir

incumplimientos, bajo un enfoque de riesgo.

- Revertir el incumplimiento de las mismas.

- Cautelar bienes jurídicos y asegurar derechos de las personas.

En efecto, por la fiscalización se descubren hechos u omisiones antes no conocidos

o se comprueban otros ya advertidos, para prevenir incumplimientos, corregir
incumplimientos detectados y cautelar bienes jurídicos y asegurar derechos de las
personas.

Un eficiente sistema de fiscalización i) abona a que los actores privados del sector
se comporten de manera correcta porque saben que serán supervisados y,

resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se

encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas.’'
(…)
8 En el artículo 3.1, inciso a, de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversión Privada en los Servicios Públicos.
‘'Artículo 3.- Funciones
3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las
siguientes funciones:
d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de
su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o
técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos
de concesión.
(…)
9 Esto se verifica en los artículos 3 y 5 del Reglamento de Supervisión de OEFA, aprobado por
Resolución de Consejo Directivo 006-2019-OEFA-CD:
‘’Artículo 3.- Finalidad
La función de supervisión tiene por finalidad verificar el cumplimiento de las obligaciones
fiscalizables de los titulares de actividades cuya supervisión se encuentra a cargo del OEFA y
las funciones de fiscalización ambiental a cargo de las EFA; así como, promover la subsanación
voluntaria de los incumplimientos de dichas obligaciones.
Dicha finalidad se enmarca en un enfoque de cumplimiento normativo, de prevención y gestión
del riesgo, para garantizar una adecuada protección ambiental’’.
’’Artículo 5.- Definiciones
Para efectos del presente Reglamento, se aplican las siguientes definiciones:
Acción de supervisión: Todo acto del supervisor que, bajo cualquier modalidad, tenga por objeto
verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscalizables y funciones a cargo de las EFA.
(…)’’
10 Ver Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades:

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Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

eventualmente sancionados; y ii) con la información recopilada en estas

actividades, se conllevaría a mejorar las políticas públicas.

No es el objetivo de la actividad de fiscalización, sancionar, sino la adecuación de

la actuación de los administrados al ordenamiento jurídico (sea que se trate de una
norma o contrato).

Tirado Barreda11 destaca muy acertadamente cuatro características fundamentales

de la función de inspección o fiscalización:

Al tratarse de una potestad administrativa, se rige por el principio de legalidad,

debe ser atribuida por ley o norma con tal rango expresamente y ceñirse a sus
límites.

Asimismo, estamos ante una potestad que se ejerce unilateralmente, sin requerirse
voluntad de terceros o de los mismos administrados que son objeto de la
inspección. Aun cuando se trate de la potestad de fiscalización de obligaciones
contractuales, la potestad de fiscalización no emana del contrato sino de la Ley.

Por otro lado, Tirado Barreda indica que esta potestad es siempre restrictiva o
limitativa de derechos, lo que es de fácil comprobación pues siempre implica el
ejercicio de facultades tales como ingreso a locales, verificar documentación,
efectuar pruebas diversas, interrogar, etc.

Finalmente, precisa que el ejercicio de la potestad de fiscalización es discrecional

en el momento en que se decide su iniciación o aplicación y reglada en el momento
de su ejecución. En efecto, la entidad sólo tendrá las facultades para fiscalizar
expresamente previstas en el marco legal aplicable y no otras. En el TUO de la
LPAG se ha previsto un artículo específico con tales facultades, el 240°. En este
punto, hay que tener presente, que si bien la decisión de fiscalizar es discrecional,
siempre está sujeta a los principios del TUO de la LPAG. De hecho, muchas
entidades, como es el caso del OSITRAN, aprueban planes de supervisión anuales,
los cuales dan cierta predictibilidad y reduce el espacio de la discrecionalidad,
aunque eso no cambia el carácter discrecional de la decisión de inspeccionar.

La actividad de fiscalización se rige por los principios del TUO de la LPAG,

principalmente el de Proporcionalidad (llamado de Razonabilidad), según el cual
esta facultad sólo debe orientarse a los hechos materia de indagación y mediante
la potestad menos restrictiva para el administrado, que sea requerida para
asegurar la tutela del interés protegido. Una actuación desproporcionada, deviene
en ilícita, aunque se cuente con facultades de fiscalización. A este respecto, señala
Rebollo Puig12 que:

11 TIRADO BARREDA, José Antonio. “Reflexiones en torno a la potestad de inspección o

fiscalización de la administración pública”. En Revista Derecho & Sociedad N° 37, Lima, 2011, p.
253.
12 REBOLLO PUIS, Manuel. “La actividad inspectora en función inspectora Actas del VIII Congreso
de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo INAP”, Madrid, 2013, p. 70.

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 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

“Conforme a este principio, hay que entender que las leyes, aunque hayan
investido a la Administración de las más amplias y severas potestades de
inspección, solo las ha conferido para su ejercicio en cada caso en la medida
imprescindible. Así, sólo se deben buscar los hechos que puedan tener
relevancia para la investigación y hacerlo mediante la potestad menos
restrictiva para el administrado, ejerciéndola a su vez en la forma y medida
menos lesiva y, aun dentro de ello, solo si supone un sacrificio justificado
por la eventual lesión de los intereses públicos que trata de conocerse y
combatirse (…)”.

III. Actividad de fiscalización o procedimiento administrativo

Otro tema que se debate es si la actividad de inspección es un procedimiento

administrativo.

La definición del artículo 237° alude a un conjunto de “actos y diligencias” de

investigación, supervisión, control o inspección. Sin embargo, la Actividad de
Fiscalización, está en el Título IV de procedimientos especiales, conjuntamente con
el trilateral y el sancionador.

Por otro lado, en el Grupo de Trabajo, no le hemos llamado “procedimiento” sino

“actividad” y no tengo recuerdo que se quisiera regular como tal. Asimismo, es
claro que la actividad de fiscalización no está dirigida a la emisión de un acto
administrativo, lo que es característico de la definición del procedimiento
administrativo13.

A este respecto, el MINJUS ha opinado en la Consulta Jurídica 005-2017-

JUS/DGDOJ «23.2.17» sobre la naturaleza de la Actividad Administrativa de
Fiscalización, concluyendo en que no estamos ante un procedimiento
administrativo.

En efecto, el MINJUS ha precisado lo siguiente:

“21 Sobre el particular, el artículo 228-A la norma citada supra se encarga de

desarrollar la definición de la actividad administrativa de fiscalización según
la cual dicha actividad “constituye el conjunto de actos y diligencias de
investigación, supervisión, control o inspección sobre el cumplimiento de las
obligaciones, prohibiciones y otras limitaciones exigibles a los
administrados, derivados de una norma legal o reglamentaria, contratos con
el Estado u otra fuente jurídica, bajo un enfoque de cumplimiento normativo,
de prevención del riesgo, de gestión del riesgo y tutela de los bienes jurídicos
protegidos.

22. En la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1272 se establece

que, ‘respecto de la fiscalización [se instaura] la finalidad, el objeto, el

13 Artículo 29.- Definición de procedimiento administrativo

Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos
individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
(Enfasis agregado).

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Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

enfoque, los alcances, los límites, los derechos, deberes, las reglas básicas
aplicables a las medidas correctivas y cautelares, así como garantías tanto
para el fiscalizado como para el fiscalizador’.

23. A juzgar por los argumentos antes expuestos, esta Dirección General
considera que la actividad administrativa de fiscalización, no constituye
un procedimiento administrativo, pues su enfoque está dirigido a la
realización de actividades destinadas a advertir el cumplimiento o no de
la norma imperativa atribuible al administrado, sumado a ello, su fin no
está encaminado a la emisión de un pronunciamiento o acto
administrativo. (Enfasis agregado)

24. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el vigente artículo 228-A de la

Ley 27444, incorporado por el artículo 5 del Decreto Legislativo 1272, y
justificado por su Exposición de Motivos, a través de la actividad
administrativa de fiscalización se busca, de manera preventiva, verificar el
cabal cumplimiento de las obligaciones o prohibiciones exigidas al
administrado a partir de una norma o contrato. El recientemente
incorporado capítulo instaura dispositivos legales que permiten el desarrollo
de dicha actividad cuyo ejercicio es de manera preventiva y potestativa para
la administración.

25. Afirmar la naturaleza procedimental de la actividad administrativa de

fiscalización constituye un error de interpretación de la norma, más aún si se
tiene en consideración lo prescrito en el artículo 228-G [de la Ley 27444,
modificada por el Decreto Legislativo 1272] el cual regula las formas de
conclusión de dicha función, no constituyendo ninguna de ellas un acto
administrativo, tales como la certificación de conformidad, la
recomendación de mejoras o correcciones, la advertencia de
incumplimientos, y más claramente, la recomendación para el inicio de un
procedimiento sancionador. (Enfasis agregado).

26. No obstante, podría existir un error de percepción respecto de la forma

de conclusión de la actividad de fiscalización consistente en disponer la
‘adopción de una medida correctiva’ confundiéndola con un acto
administrativo. Lo cierto es que, en un procedimiento administrativo
sancionador, la adopción de tal medida va aparejada a la determinación de
la responsabilidad del administrado y a la imposición de una sanción,
contenida en un acto administrativo que pone fin a dicho procedimiento. Sin
embargo, dado que en las actuaciones administrativas de fiscalización no
existe la determinación de responsabilidad ni sanción, la disposición de la
autoridad fiscalizadora para que el fiscalizado ‘adopte una medida
correctiva’ solo constituye una medida de naturaleza precautoria o
preventiva acorde con la naturaleza de dicha función fiscalizadora, cuya
inobservancia recién acarrearía la apertura de un procedimiento
sancionador, no por la omisión en sí misma, sino por la conducta infractora
que originó que se disponga la adopción de dicha medida correctiva”14.

14 Ministerio de Justicia. “Guía de opiniones jurídicas emitidas por la Dirección General de

Desarrollo y Ordenamiento Jurídico”. En https://www.minjus.gob.pe/wp-
content/uploads/2017/04/MINJUS-DGDOJ-GUIA-DE-OPINIONES-DEL-TUO-DE-LA-
27444.pdf. pg. 149-150.

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 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

En ese sentido, el MINJUS entiende que la fiscalización tiene fundamentalmente

carácter preventivo para verificar el cabal cumplimiento de las obligaciones o
prohibiciones exigidas al administrado a partir de una norma o contrato.
Asimismo que su objetivo es diferente al de un procedimiento administrativo,
consistiendo en advertir el cumplimiento o no de una obligación atribuible al
administrado por norma o contrato.

Sin embargo, autores como Juan Carlos Morón15 le reconocen el carácter de

procedimiento administrativo por haberse ubicado su tratamiento en este capítulo
de “procedimientos especiales”. Este mismo autor advierte que, en la medida en
que la actividad de fiscalización no tiene como objetivo el que se dicte un acto
administrativo que tenga efectos sobre los administrados, sino que es uno especial
que no genera efectos jurídicos en la esfera del administrado, no se aplican las
garantías del procedimiento administrativo o del sancionador en particular.

Según su parecer, la constancia de conformidad, recomendación de mejoras,

advertencia de existencia de incumplimientos, recomendación de inicio de PAS,
serían actos de trámite o de gravamen y, por lo tanto, no serían impugnables.

Rebollo Puig indica en cambio que16:

“(…) hay que concluir que no estamos ante un verdadero y propio

procedimiento administrativo sino que ni siquiera rigen los requisitos de la
práctica de la prueba en el procedimiento que imponen a la Administración
comunicarla a los interesados “con antelación suficiente”, indicando lugar,
fecha y hora, así como la advertencia de que “pueden nombrar técnicos para
que le asistan” (art 81 LRJAP). Aquí no hay nada de eso.” El mismo autor, en
seguida, indica que el legislador puede procedimentalizar ciertas ramas de
la inspección cuando y en la medida que lo considere oportuno. Y, en efecto,
lo ha hecho en algunos sectores. Con todo, en la mayoría de los casos se trata
de una procedimentalización parcial (…) pero, “se trata de excepciones
legales que no niegan que con carácter general, la inspección no tienen por
qué estar ni está sometida a los principios y reglas de un procedimiento
administrativo en sentido estricto”17.

A nuestro entender, la Actividad de Fiscalización no es un procedimiento

administrativo especial o así lo hubiéramos denominado y, principalmente porque
sólo está dirigido a la verificación de hechos de cumplimiento o incumplimiento,
no a modificar la situación jurídica concreta de los administrados o siquiera a
declararla.

Si la entidad, dicta medidas provisionales o inclusive medidas correctivas en el

15 MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la ley del Procedimiento Administrativo

General”. En Gaceta Jurídica, Lima 2017, Tomo II, p. 311.
16 REBOLLO PUIS, Manuel. “La actividad inspectora en función inspectora Actas del VIII Congreso
de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo INAP”, Madrid 2013, p. 75.
17 REBOLLO PUIS, Manuel. “La actividad inspectora en función inspectora Actas del VIII
Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo INAP”, Madrid
2013, p. 76.

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marco de una actividad de fiscalización porque tienen dichas facultades, esos actos
seguirán el tratamiento que la ley le da a tales, pero no es el objetivo de una
Actividad de Fiscalización dictar este tipo de actos. Tampoco rigen las reglas de
prueba o notificación anticipada para que se cuente con asistencia legal o técnica.
Si es bueno precisar, que si bien no está sujeto a las reglas de procedimiento
administrativo, si está sujeta, como toda actividad administrativa, a los principios
del Título preliminar del TUO de la LPAG y, asimismo, al capítulo mismo de
Actividad de Fiscalización.

En el caso del OSITRAN, si bien el Reglamento General de Supervisión se refiere

en su título III al “Procedimiento de supervisión”, en el Capítulo Nº 1 a las
“Normas Generales del Procedimiento” y en cada modalidad de supervisión,
alude a que regula el procedimiento, la referida norma, no le da a los mismos el
tratamiento de un procedimiento administrativo.

IV. Actividad de fiscalización y otras fiscalizaciones

Es conveniente diferenciar la actividad de fiscalización de la LPAG de otras

fiscalizaciones; así, no rigen las normas de la LPAG para el Control gubernamental
intra administrativo; tampoco para la fiscalización posterior documental en
procedimientos administrativos, regulada por el artículo 34 del TUO de la LPAG
y por lineamientos aprobado por la PCM y reglamentos de fiscalización posterior
aleatoria aprobados por cada entidad y que se limita a verificación de la veracidad
de documentación. Asimismo, no se aplica al procedimiento administrativo
sancionador que tiene su propia regulación y que no siempre se inicia por
fiscalización previa ya que puede iniciarse también por una denuncia.

V. Inicio de oficio

Como ya hemos señalado, La actividad de fiscalización se inicia siempre de oficio.

Conforme al artículo 240. 1; Los actos y diligencias de fiscalización se inician
siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden
superior, petición motivada o por denuncia. Así también lo reconoce el
Reglamento general de Supervisión del OSITRAN en su artículo 17.

Es preciso tener presente que, si la fiscalización de inicia por denuncia de terceros,

debería ser tramitada conforme al artículo 114.3° del TUO de la LPAG que dispone
que “su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y,
una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización.
El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si
estuviese individualizado”. (Énfasis agregado).

VI. Competencia para la actividad de fiscalización

El artículo 239.1 del TUO de la LPAG indica que “Solamente por Ley o Decreto
Legislativo puede atribuirse la facultad de fiscalización a las entidades”. Si bien la
facultad de fiscalización parece inherente a las entidades públicas a cargo de

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 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

asegurar el cumplimiento de un marco normativo, eso no implica que no deba ser

expresamente atribuida con una norma con rango de ley como cualquier otra
competencia; máxime que al ser una actividad restrictiva de derechos
fundamentales, debe ser realizada con reglas preestablecidas, con mínima
discrecionalidad y con alta predictibilidad en los tres niveles de gobierno.

En el caso de OSITRAN, por ejemplo, este requisito se cumple a cabalidad, ya que

la Ley de creación del OSITRAN N° 26917, le atribuye la competencia de
fiscalización con el nombre de supervisión, como veremos a continuación:

“Artículo 7.- Funciones

7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguientes:
a) Administrar, fiscalizar y supervisar los contratos de concesión con
criterios técnicos desarrollando todas las actividades relacionadas al control
posterior de los contratos bajo su ámbito”.

Asimismo, la Ley 27332 – Ley Marco de los organismos reguladores prevé dentro
de sus funciones, de manera más precisa en su artículo 3.1 a) la función
supervisora, conforme a la siguiente descripción:

“a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento

de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades
o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento
de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o
de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o
actividad supervisadas”.

Asimismo, el Reglamento General del OSITRAN, norma reglamentaria de las leyes

26917, 27332 y 28337 aprobado por el DS 044-2006-PCM dispone en su artículo 1°
entre las definiciones la siguiente:

“b) Actividades de supervisión: Actos del personal de OSITRAN o

autorizado por éste que, bajo cualquier modalidad, tengan por objeto
obtener información y/o verificar el cumplimiento de obligaciones legales,
contractuales, técnicas, administrativas, o aquellas contraídas directamente
ante OSITRAN por parte de las Entidades Prestadoras, sobre aspectos
técnicos, operativos, comerciales y administrativos, en el ámbito de su
competencia”.

Finalmente, el Reglamento General de Supervisión de OSITRAN, aprobado por

Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2011-CD-OSITRAN, también contiene
entre sus definiciones esta misma en su artículo N° 2, inciso c):

“c) Función Supervisora: Es la función que permite a OSITRAN verificar el

cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales, técnicas o
administrativas, por parte de las Entidades Prestadoras, en los aspectos
técnicos, operativos, comerciales y administrativos, en el ámbito de su
competencia”.

Esta competencia atribuida legalmente a OSITRAN es asignada a los órganos

correspondientes a través de su ROF. Así, en el caso del OSITRAN, de acuerdo a

95
Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

los artículos 52° y 54° del ROF de OSITRAN, aprobado por D.S. 012-2015-PCM, el
órgano de línea competente para efectuar las actividades de supervisión y
fiscalización es la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, la cual se divide en
Jefaturas según el tipo de actividad a fiscalizar (aeropuertos, puertos, trenes y
metro y la red vial nacional).

VII. Facultades de las Entidades que cuentan con competencia para la actividad
de fiscalización

El artículo 240 del TUO de la LPAG prevé las facultades de las entidades que
realizan actividad de fiscalización.

Esto es muy relevante tenerlo presente porque si una entidad tiene facultad de
fiscalización por Ley o Decreto Legislativo, en función del TUO de la LPAG,
adquiere estas facultades, sin perjuicio de las que tenga por “leyes especiales” (ver
inciso 8 de este artículo).

¿Cuáles son esas facultades?

Conforme al artículo 240.2, La Administración Pública en el ejercicio de la

actividad de fiscalización está facultada para realizar lo siguiente:

1. Requerir al administrado objeto de la fiscalización, la exhibición o

presentación de todo tipo de documentación, expedientes, archivos u otra
información necesaria, respetando el principio de legalidad.

El acceso a la información que pueda afectar la intimidad personal o familiar,

así como las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial
e industrial y la protección de datos personales, se rige por lo dispuesto en
la Constitución Política del Perú y las leyes especiales.

2. Interrogar a las personas materia de fiscalización o a sus representantes,

empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios
técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y
fidedigno de sus declaraciones.

La citación o la comparecencia personal a la sede de las entidades

administrativas se regulan por los artículos 67 y 68.18

18 En el nuevo TUO se trata de los artículos 69 y 70 sobre comparecencia personal

Artículo 69.- Comparecencia personal
69.1 Las entidades pueden convocar la comparecencia personal a su sede de los administrados
sólo cuando así le haya sido facultado expresamente por ley.
69.2 Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la
mejor exposición de la verdad de los hechos.
69.3 A solicitud verbal del administrado, la entidad entrega al final del acto, constancia de su
comparecencia y copia del acta elaborada.
(Texto según el artículo 58 de la Ley Nº 27444)
Artículo 70.- Formalidades de la comparecencia
70.1 El citatorio se rige por el régimen común de la notificación, haciendo constar en ella lo
siguiente:

96
 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

3. Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales y/o bienes
de las personas naturales o jurídicas objeto de las acciones de fiscalización,
respetando el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando
corresponda.

4. Tomar copia de los archivos físicos, ópticos, electrónicos u otros, así como
tomar fotografías, realizar impresiones, grabaciones de audio o en video con
conocimiento previo del administrado y, en general, utilizar los medios
necesarios para generar un registro completo y fidedigno de su acción de
fiscalización.

5. Realizar exámenes periciales sobre la documentación y otros aspectos

técnicos relacionados con la fiscalización.

6. Utilizar en las acciones y diligencias de fiscalización equipos que consideren

necesarios. Los administrados deben permitir el acceso de tales equipos, así
como permitir el uso de sus propios equipos, cuando sea indispensable para
la labor de fiscalización.

7. Ampliar o variar el objeto de la acción de fiscalización en caso que, como

resultado de las acciones y diligencias realizadas, se detecten
incumplimientos adicionales a los expresados inicialmente en el referido
objeto.

8. Las demás que establezcan las leyes especiales.

De acuerdo a la doctrina, existen dos clases de facultades de fiscalización o

potestades de inspección. Unas son ordenatorias y otras conformatorias 19.

Las primeras imponen al administrado un deber de hacer (suministrar,

documento, contestar preguntas, comparecer). Las segundas permiten a la
administración pasar a la acción: acceso a locales y documentos y al administrado
solo le corresponde “dejar hacer”. Así, se considera ordenatoria por ejemplo, el

70.1.1 El nombre y la dirección del órgano que cita, con identificación de la autoridad requirente;
70.1.2 El objeto y asunto de la comparecencia;
70.1.3 Los nombres y apellidos del citado;
70.1.4 El día y hora en que debe comparecer el citado, que no puede ser antes del tercer día de
recibida la citación, y, en caso de ser previsible, la duración máxima que demande su presencia.
Convencionalmente puede fijarse el día y hora de comparecencia;
70.1.5 La disposición legal que faculta al órgano a realizar esta citación; y,
70.1.6 El apercibimiento, en caso de inasistencia al requerimiento.
70.2 La comparecencia debe ser realizada, en lo posible, de modo compatible con las obligaciones
laborales o profesionales de los convocados.
70.3 El citatorio que infringe alguno de los requisitos indicados no surte efecto, ni obliga a su
asistencia a los administrados.
(Texto según el artículo 59 de la Ley Nº 27444)
19 REBOLLO PUIS, Manuel. “LA ACTIVIDAD INSPECTORA en FUNCIÓN INSPECTORA Actas
del VIII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo INAP”.
Madrid, 2013, p 60.

97
Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

mandato de exhibición o entrega de documentos y conformatoria, por ejemplo, la

realización de peritajes.

Respecto de las facultades hay algunos temas relevantes que analizaremos a

continuación:

i. La inviolabilidad de domicilio en personas jurídicas

Para efectos de la supervisión cualquier entidad, entre ellas el OSITRAN puede

acceder a locales abiertos al público o no. El artículo 240.2.3 permite oponer a las
inspecciones el derecho a la inviolabilidad de domicilio.

El Tribunal Constitucional ha señalado, con carácter enunciativo (Sentencia del

Tribunal Constitucional Exp. 04972-2006-PA/TC), que las personas jurídicas
pueden ser titulares de derechos fundamentales como el secreto bancario y la
reserva tributaria, la autodeterminación informativa, la inviolabilidad de
domicilio, el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados y a la nacionalidad. Además, ha reconocido que estas gozan de libertades
como las de información y expresión, de creación intelectual, artística, técnica y
científica, de residencia y de reunión, sólo se extiende a los espacios físicos que son
indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas,
por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento
dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes
de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al
conocimiento de terceros.

En el caso de la normativa de OSITRAN, conforme al artículo 5 de la Ley Marco

de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos,
LEY 27332 “los Organismos Reguladores gozarán de las facultades establecidas en
el Título I del Decreto Legislativo 807”.

Cabe precisar el artículo 5 se refiere a “facultades fiscalizadoras y sancionadoras

específicas”, pero entendemos que operan para ambas competencias.

Por otro lado, aunque el artículo 2 a) del Título I del Decreto Legislativo 807 indica
que estas facultades no son taxativas, debe entenderse que no lo son, sólo si son
atribuidas facultades por otras normas con rango de ley y no como habilitación
genérica porque facultades como estás sólo pueden atribuirse expresamente por
ley.

De la revisión de estas normas, podemos comprobar que el OSITRAN sí tiene

atribuidas por su marco normativo la mayoría de cada una de las facultades
previstas en el artículo 238.2 del TUO de la LPAG.

Sin embargo, la facultad de “ampliar o variar el objeto de la acción de fiscalización

en caso que, como resultado de las acciones y diligencias realizadas, se detecten
incumplimientos adicionales a los expresados inicialmente en el referido objeto”,
no está considerada expresamente en las normas del OSITRAN.

98
 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

En todo caso, desde la vigencia de este capítulo de Actividad de Fiscalización,

OSITRAN cuenta con dicha facultad y debería considerarla incluida en su
Reglamento General de Supervisión.

De la misma manera, el Reglamento General de Supervisión (RGS) debería prever

en su artículo 11° expresamente la facultad de solicitar información a otras
entidades públicas, tal y como se prevé en el TUO de la LPAG.

Por otro lado, las facultades del artículo 240 del TUO de la LPAG que ya estaban
atribuidas al OSITRAN por leyes previas, en sus propias normas están definidas
con mayor precisión. Por ejemplo, respecto de la facultad de exhibición de
documentos, se incluyen expresamente en el artículo 2 a) del Decreto Legislativo
807:

“la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y

societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia comercial y los
registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran
necesarios para su lectura; así como solicitar información referida a la
organización, los negocios, el accionariado y la estructura de propiedad de
las empresas”.

Con relación a la facultad de interrogar, el artículo 2 b) del Decreto Legislativo 807

precisa que puede “Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe
para el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes,
empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que
considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus
declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas o
grabaciones en vídeo”.

Con referencia a las inspecciones, define que está habilitado para (artículo 2 c) del
DL 807) “examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo
comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las
personas que en ellos se encuentren.”

También se prevé, en el artículo 2 c) del Decreto Legislativo 807, al igual que en el

TUO de la LPAG, que “En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los
archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier documento que se estime
pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias”.

En el caso del OSITRAN se menciona expresamente en el artículo 3 del DL 807 que

“para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública. De ser necesario el
descerraje en el caso de locales que estuvieran cerrados será necesario contar con
autorización judicial, la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de 24 horas."

Adicionalmente a las previstas en el TUO de la LPAG, OSITRAN tiene las

siguientes facultades: De acuerdo al Decreto Legislativo 807 (artículo 2 – A)
OSITRAN puede “(…) disponer la difusión de información vinculada a los
mismos, siempre que lo consideren pertinente en atención a los intereses de los

99
Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

consumidores afectados y no constituya violación de secretos comerciales o

industriales”. Asimismo, conforme al Artículo 3 del mismo Decreto Legislativo
807, “solicitar información a cualquier organismo público y cruzar los datos
recibidos con aquéllos que obtengan por otros medios. De la misma manera,
podrán transferir información a otros organismos públicos, siempre que dicha
información no tuviera el carácter de reservada por constituir un secreto industrial
o comercial”.

ii. Medidas provisionales y correctivas

El artículo 246 del TUO de la LPAG, aborda en un artículo específico el dictado de

medidas provisionales y correctivas en el marco de la Actividad de Fiscalización,
las cuales deben dictarse, previa habilitación por Ley o Decreto Legislativo,
decisión motivada y respetando el principio de proporcionalidad.

En realidad, esta norma debería hacer referencia al principio de razonabilidad

previsto en el artículo 1.4 del TUO de la LPAG, que es aplicable no sólo al dictado
de medidas cautelares o correctivas, sino a la actividad de fiscalización en general.
Según este principio, las medidas provisionales o correctivas deben mantener la
debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar,
a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su
cometido.

OSITRAN cuenta con la facultad de dictar medidas cautelares y correctivas.

a. Medidas cuatelares

OSITRAN cuenta, conforme al artículo 10° del Decreto Legislativo 807, con la
facultad de dictar “medidas cautelares dirigidas a evitar que un daño se torne en
irreparable, siempre que exista verosimilitud del carácter ilegal de dicho daño”.

Esta habilitación legal justamente reafirma que la previsión general del artículo
157 del TUO de la LPAG es en el marco de procedimientos administrativos. En
cambio, esta es una habilitación legal para dictar medidas cautelares también fuera
del marco de un procedimiento administrativo.

A su vez, el reglamento de la Ley del OSITRAN, en su artículo 79° dispone que los
órganos del OSITRAN competentes podrán dictar, de ser necesario, cualquier
medida cautelar dirigida a evitar que un daño se torne en irreparable, siempre que
exista verosimilitud del carácter ilegal de dicho daño. Ello podrá incluir la orden
de cesación o la imposición de condiciones determinadas para evitar el daño que
pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere.

Esta norma indica que, para el dictado de dicha medida será de aplicación, en lo
pertinente, lo previsto en el Artículo 611 del Código Procesal Civil y que la medida
cautelar podrá decretarse aun antes de iniciarse un procedimiento. Sin embargo,
dicha medida caducará si no se inicia un proceso de investigación dentro de los

100
 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

quince (15) días útiles siguientes de su notificación. En ese sentido, se entiende que
reglamentariamente se ha limitado al OSITRAN a dictar medidas cautelares fuera
de proceso, solo con miras al inicio de un procedimiento sancionador dentro de los
15 días útiles siguientes del dictado y notificación de la cautelar.

El incumplimiento de la medida cautelar habilita al OSITRAN a aplicar multas

coercitivas. En efecto, si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenada
por el órgano del OSITRAN correspondiente no lo hiciera, se le impondrá
automáticamente una sanción de conformidad con lo establecido en el reglamento
que sobre infracciones y sanciones dicte el Consejo Directivo del OSITRAN. Dicha
multa deberá ser pagada dentro del plazo de cinco (5) días de notificada, vencidos
los cuales se ordenará su cobranza coactiva. Si el obligado persiste en el
incumplimiento, el órgano del OSITRAN podrá imponer una nueva multa
duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la última multa impuesta hasta
que se cumpla la medida cautelar ordenada y sin perjuicio de poder denunciar al
responsable ante el Ministerio Público para que éste inicie el proceso penal que
corresponda. Las multas impuestas no impiden al órgano del OSITRAN imponer
una multa o sanción distinta al final del procedimiento.

b. Medidas correctivas

OSITRAN también tiene, conforme a su ley de creación 26917 (art 7.1.c), la facultad
de dictar medidas correctivas. “Estas medidas comprenden una gran variedad de
modalidades entre las cuales podemos mencionar los siguientes ejemplos:
mandatos de cese de actividades, paralización de obras, comiso de bienes, retiro
de instalaciones, demolición de edificaciones, publicación de avisos informativos,
órdenes de devolución de sumas de dinero, clausura de locales, recomendaciones,
advertencias o requerimientos, entre otros”20.

Las medidas correctivas son actos que la Ley autoriza a dictar a las entidades
públicas ante la comprobación de actos irregulares, para revertir los efectos
nocivos causados por sus actos u omisiones y reestablecer la legalidad de su
conducta. Pueden ser complementarias o reparadoras.

Conforme a las primeras, se revierten los efectos de la conducta infractora, se evita

que se produzca un daño o que se produzca nuevamente. Las reparadoras tienen
como objeto resarcir las consecuencias patrimoniales negativas directas o
indirectas al usuario.

Pueden ser muy similares o las mismas en contenido que las medidas cautelares,
diferenciándose sólo en el sustento de su dictado ya, que las cautelares buscan
preservar la situación mientras se resuelve respecto del tema y no propiamente
revertir efectos nocivos de una presunta conducta infractora.

20 TIRADO BARREDA, José Antonio. “Reflexiones en torno a la potestad de inspección o

fiscalización de la administración pública”. En Revista Derecho & Sociedad N° 37, Lima, 2011, p.
258.

101
Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

Sería conveniente que en el Reglamento General de Supervisión del OSITRAN, en

el artículo 11°, se establezca expresamente la facultad de dictar medidas cautelares
y correctivas en el marco de la Actividad de Supervisión.

Por otro lado, en el Reglamento General de Supervisión del OSITRAN, se

desagregan en el artículo 11° aquellas funciones que son de la entidad y las que
son de los inspectores:

Así, entre las facultades de la entidad figuran las siguientes “enumeradas de

manera no taxativa”:

1. Convocar a las Entidades Prestadoras a participar en las Reuniones de

Trabajo;

2. Requerir la información y documentación que permita verificar el

cumplimiento de sus obligaciones, la cual será proporcionada dentro de los
plazos, condiciones y forma que OSITRAN establezca;

3. Requerir las facilidades al personal autorizado para ejecutar todas las

pruebas técnicas y mediciones solicitadas con motivo de una actividad de
supervisión, con los aparatos y equipos de la propia empresa y/o con
aquellos con que cuente OSITRAN;

4. Requerir la ejecución de los programas informáticos necesarios para la

inspección o verificación de la información correspondiente, debiendo las
Entidades Prestadoras proporcionar las claves de acceso que estén
relacionadas al objeto de la supervisión;

5. Requerir la firma de las Actas de Inspección

6. Efectuar auditorías que permitan verificar el cumplimiento de las

obligaciones de las Entidades Prestadoras establecidas en leyes, normas,
contratos y convenios;

7. Implementar los sistemas de control que sean necesarios para llevar a cabo
la labor de supervisión;

8. Requerir las facilidades necesarias para realizar las actividades de

instalación, operación, mantenimiento y retiro de los equipos que sean
necesarios para llevar acabo la labor de supervisión;

9. Disponer la instalación de equipos en las instalaciones de las Entidades

Prestadoras, y/o en la infraestructura administrada por ésta, siendo
responsable de la instalación, operación, mantenimiento y retiro de los
mismos;

10. Requerir a las Entidades Prestadoras que preserven la integridad de los

equipos que OSITRAN pudiera haber instalado.

102
 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

11. Todas aquellas otras que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento
de sus funciones.

Por otro lado, el personal de supervisión cuenta con las siguientes facultades:

1. Ingresar a las zonas donde se encuentre información relevante que

contribuya a la función supervisora;

2. Llevar a cabo los actos necesarios para obtener información relacionada a la

materia de supervisión a través de la exhibición o presentación de todo tipo
de documentos, incluyendo libros contables, facturas, recibos, comprobantes
de pago, registros magnéticos, contratos de alquiler, convenios de pagos de
pólizas y en general todo elemento necesario para su revisión; pudiendo
exigir la entrega de impresiones, fotocopias, facsímiles, planos, cuadros,
dibujos, fotografías, radiografías, filmaciones, microformas tanto en la
modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y
otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás
objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, actividad o su
resultado;

3. Tomar fotografías o videos donde conste el estado de la infraestructura, o las

características operativas de los servicios prestados;

4. Tomar copia de los archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier otro
documento que sea necesario para los fines de la actividad de supervisión;

5. Efectuar pruebas, analizar las características de los equipos, revisar

instalaciones y, en general, llevar a cabo cualquier diligencia que conlleve al
cumplimiento del objeto de la actividad supervisora;

6. Tomar y registrar declaraciones de las personas que puedan brindar

información relevante sobre la supervisión que se lleva a cabo;

7. Instalar o usar equipos en las instalaciones de las Entidades Prestadoras o en

la Infraestructura de Transporte de Uso Público, siempre que ello no afecte
la prestación de los servicios involucrados;

8. No identificarse al inicio en los casos de inspección encubierta, pudiendo

comportarse como usuarios, potenciales clientes o terceros, entre otros, a fin
de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora;

9. Todas aquellas otras que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento

de sus funciones.

A este respecto, es preciso indicar que las facultades del OSITRAN y su personal
de Supervisión deben ser expresamente atribuidas por Ley y eso no admite este
tipo de cláusulas genéricas descritas como “todas aquellas otras que resulten
necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones”.

103
Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

Los actos ejercidos sobre la base de facultades genéricas, siempre serán vulnerables
de ser impugnados y revertidos en sede judicial.

Con relación a los deberes de las entidades y de los administrados, cabe realzar
que uno de los deberes que se señalan expresamente en el TUO de la Ley y no en
el Reglamento General de Supervisión es el “deber de imparcialidad y prohibición
de mantener intereses en conflicto”. Creo que al tratarse de una Actividad y no
Procedimiento Administrativo, esta previsión es necesaria. Me explico, para el
caso de los procedimientos administrativo, opera las causales de abstención del
artículo 99° del TUO de la LPAG. En el marco de la Actividad de Fiscalización, es
relevante evitar conflicto de intereses que puedan afectar el cumplimiento de sus
obligaciones y responsabilidades. Esto debería ser añadido en el artículo 12° del
Reglamento de Supervisión.

Respecto de los deberes de los administrados, el TUO de la LPAG no trae mayor

novedad respecto de lo previsto en la normativa del OSITRAN. Sin embargo, en
el artículo 27 del Reglamento General del OSITRAN, precisa que, “las Entidades
Prestadoras a ser supervisadas deben brindar todas las facilidades necesarias para
que se ejecuten las actividades de supervisión a cargo de OSITRAN y/o de las
Empresas Supervisoras. En caso contrario serán pasibles de sanción
administrativa, en tanto que las acciones u omisiones de los representantes y
personas que impidan el ejercicio de la función supervisora serán puestas en
conocimiento del Ministerio Público para los fines correspondientes”.

VIII. Derechos de los administrados

El artículo 242 del TUO de la LPAG se refiere a los derechos de los administrados
ante una Actividad de Fiscalización.

El Reglamento General de Supervisión del OSITRAN no tiene un artículo sobre

derechos de las entidades prestadoras, a pesar que el artículo 3° menciona como
objeto del Reglamento, establecer las normas que rigen la función supervisora de
OSITRAN, los derechos y obligaciones de los supervisados y los procedimientos
que se aplicarán en los procesos de supervisión.

Sin embargo, en su texto, se menciona expresamente lo siguiente:

En el artículo 12, denominado “Obligaciones del personal de supervisión”, se

desprenden los siguientes derechos de las Entidades Prestadoras:

a) Requerir la identificación de los funcionarios a cargo de la fiscalización.

b) Ser informados del objeto de la actividad de supervisión y el motivo de la

misma.

Asimismo, en el artículo 19 f) se menciona que la Entidad Prestadora puede

formular comentarios pertinentes en el Acta, que serán registrados en ella por el

104
 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

supervisor responsable de la inspección y en el inciso g) que la Entidad Prestadora

recibirá una copia del Acta.

Sería conveniente que el Reglamento General de Supervisión, incluya un artículo

sobre los Derechos, incluyendo los nuevos que figuran en el TUO de la LPAG de:
i) Poder realizar grabaciones en audio o video de las diligencias en las que
participen; ii) Presentar documentos, pruebas o argumentos adicionales con
posterioridad a la recepción del acta de fiscalización; y, iii) Llevar asesoría
profesional a las diligencias si el administrado lo considera (que, es un derecho del
administrado, pero no requisito de validez de su realización).

IX. Información confidencial

Con referencia al acceso a información en el marco de las Actividades de

Supervisión, el TUO de la LPAG dispone que “el acceso a la información que
pueda afectar la intimidad personal o familiar, así como las materias protegidas
por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial y la protección de datos
personales, se rige por lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y las leyes
especiales”.

En ese sentido, consideramos que el tratamiento como información confidencial

que le da el Artículo 29 del RGS del OSITRAN, no es suficiente pues existe
información confidencial de secreto comercial a la que el Consejo Directivo u otros
órganos de OSITRAN pueden tener acceso, pero también existe información como
la referida al secreto bancario o tributario a la que no podrán tener acceso, salvo
autorización judicial y eso debería ser expresamente mencionado en el Reglamento
General de Supervisión y en el Reglamento para la Determinación, Ingreso,
registro y Resguardo de Información Confidencial.

X. Tercerización

En virtud de la Ley de creación del OSITRAN, esta entidad puede tercerizar las
actividades de supervisión.

El artículo 7.2 de la Ley 26917, dispone que “para el adecuado cumplimiento de

sus funciones OSITRAN podrá contratar los servicios de entidades públicas o
privadas especializadas”.

Conforme al artículo 23° del Reglamento General del OSITRAN, norma

reglamentaria de las Leyes 26917, 27332 y 28337, aprobado por el DS 044-2006-
PCM, “OSITRAN, a través de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, previa
autorización de la Gerencia General, puede delegar las funciones de supervisión a
entidades públicas o privadas, de reconocido prestigio, incluyendo empresas
especializadas, siempre que se garantice la autonomía e idoneidad técnica. La fase
resolutoria de la función supervisora es indelegable”.

105
Milagros Maraví Sumar Edición Nº 11

Asimismo, en su artículo 25°, dispone que, para tercerizar, se debe cumplir con lo
siguiente:

1. Suscribir el contrato de locación de servicios.

2. Cumplir con el Reglamento General de Supervisión y demás normas y

procedimientos establecidos para la ejecución de las actividades de
supervisión en nombre del OSITRAN.

3. Remitir al OSITRAN los informes de supervisión de acuerdo al cronograma

establecido en cada contrato de locación de servicios. El informe tiene
carácter de Declaración Jurada, sujeto a las responsabilidades de la Ley del
OSITRAN y es suscrito por los profesionales que intervienen en los
exámenes y actos practicados para la supervisión.

4. Conservar en sus archivos los documentos que sustenten los informes de

supervisión, por un período no menor de tres (3) años, contados a partir del
año siguiente a aquel en que finalizó el respectivo contrato de locación de
servicios.

Asimismo, el artículo 66 del Reglamento General del OSITRAN, norma

reglamentaria de las leyes 26917, 27332 y 28337, aprobada por DS 044-2006-PCM
en su Tercer párrafo indica que:

"las entidades públicas o privadas, de reconocido prestigio, incluyendo

empresas especializadas, a que hace referencia el artículo 23 del presente
Reglamento, también podrán ejercer las facultades concedidas a los órganos
del OSITRAN, conforme al Título I del Decreto Legislativo Nº 807,
encontrándose sujetas a las mismas incompatibilidades, restricciones,
prohibiciones y limitaciones”.

En ese sentido, los terceros supervisores tienen las mismas facultades de

supervisión del OSITRAN.

Sin embargo, si en el marco de las Actividades de Fiscalización se requiriera dictar

medidas cautelares o correctivas, esto debería ser comunicado al OSITRAN para
que proceda conforme a sus atribuciones.

XI. Conclusión de la actividad de fiscalización

El TUO de la LPAG tiene un artículo que lista las formas de conclusión de la

actividad de fiscalización.

1. La certificación o constancia de conformidad de la actividad desarrollada por

el administrado.

Al culminar una actividad de fiscalización en la que no se ha identificado

algún incumplimiento digno de reportar o corregir.

106
 La actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG: Revisión del
marco legal del OSITRAN

2. La recomendación de mejoras o correcciones de la actividad desarrollada por

el administrado.

3. La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles de

ameritar la determinación de responsabilidades administrativas; es decir que
no ameritan el iniciar un PAS.

4. La recomendación del inicio de un PAS con el fin de determinar las

responsabilidades administrativas que correspondan.

5. La adopción de medidas correctivas.

6. Otras formas según lo establezcan las leyes especiales.

En el Reglamento General de Supervisión del OSITRAN, en cambio, se define

cómo culmina cada una de las modalidades de supervisión con Acta de Reunión
de Trabajo, Acta de Inspección, Informes de Supervisión o Informe de Hallazgo.

En ese sentido, no correspondería que el OSITRAN modifique su Reglamento

General de Supervisión parar añadir un artículo similar.

XII. A modo de conclusión

Uno de los aspectos del Decreto Legislativo 1272, recogido en el TUO de la LPAG
es la regulación general de la actividad de fiscalización, en lo referido a su
definición, alcances y límites, así como, también respeto de su sujeción a los
principios del TUO de la LPAG; principalmente el de razonabilidad o
proporcionalidad.

Hemos analizado el marco legal específico del OSITRAN que es de aprobación

previa al Decreto Legislativo 1272, para concluir su conformidad con el TUO de
la LPAG y advertir las nuevas facultades con que cuenta a partir de éste.

Destaca en este capítulo sobre la actividad de fiscalización que, a partir de esta

norma, las entidades que cuentan con competencia de inspección,
independientemente de la nomenclatura aludida, tengan todas las facultades
previstas en el artículo 240° del TUO de la LPAG, incluyendo por ejemplo, la de
ampliar o variar durante la inspección el objeto de la misma. Asimismo, destaca el
que, entre los derechos de los administrados figure, acorde con las actuales
tendencias, el de poder registrar en audio y video todo el acto de inspección.

Indiscutiblemente, este será el capítulo con más impacto en la aplicación del TUO
de la LPAG en los próximos tiempos.

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