EL DERECHO COMO EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD POPULAR

INTRODUCCIÓN

Según se ha dicho en varios artículos anteriores el derecho es un sistema complejo de regulación

social. Es, además, un sistema orgánico y conceptual cuyas bases se encuentran en Roma. También se
había adelantado que la construcción del Derecho es una tarea democrática compartida. A partir de
estas premisas cabe preguntarse ahora si el Derecho resulta ser, a fin de cuentas, una genuina expresión
de la voluntad popular o, por el contrario, es el producto de negociaciones entre intereses oscuros que,
a través de la normativa y las decisiones judiciales manejan a la sociedad. Para dilucidar estas preguntas
hemos de adentrarnos en la historia y la filosofía del Derecho. La perspectiva histórica podrá brindar
respuestas sobre la realidad en sí. La perspectiva filosófica, en cambio, nos iluminará sobre las
esperanzas que la humanidad cifra en las posibilidades del Derecho para mejorar la vida humana.

Este artículo, por fuerza, tiene pretensiones muy limitadas que resultan ser meramente
introductorias a futuros trabajos de esta índole. Como se puede imaginar un tema de este tipo requiere
de mucha elucidación. Espero que esta idea germine en nuevas discusiones iluminadoras sobre el origen
popular de los elementos que conforman un sistema jurídico.

1. ¿SURGE LA LEY DE LA VOLUNTAD POPULAR?

Para contestar esta pregunta necesariamente debemos regresar a los tiempos de las primeras
civilizaciones humanas. Encontraremos que, en las leyes de los pueblos babilónicos y semíticos, no
existió un verdadero origen popular. A esos antiguos órdenes normativos, según se ha dicho en artículos
anteriores, no puede otorgárseles aún la categoría de "Derecho". Sin embargo, es innegable su influencia
en el desarrollo civilizador de la humanidad. En estos cuerpos de leyes encontramos que existe un gran
legislador que por su propia voluntad o recogiendo la voluntad divina otorga un grupo de reglas de
comportamiento para la organización de la vida social. En estos tiempos remotos, por tanto, no puede
hablarse de un origen popular de las leyes o de que el pueblo tenga directa injerencia en su expedición.
Podría alegarse, como lo han hecho algunos estudiosos, que de una manera u otra las normas expedidas
por un monarca recogen el "espíritu" o el -carácter de un pueblo. Pero, una interpretación de este tipo no
deja de ser muy forzada y de casi imposible comprobación. Convengamos, entonces, en que en estos
primeros albores de la ley no existía verdadera participación del pueblo en la expedición de las normas.

Si nos adelantamos algunos siglos y llegamos a la civilización griega encontraremos ciertas variantes
sobre el presunto origen popular de las leyes. Las ideas platónicas de una república gobernada por
filósofos son manifiestamente antidemocráticas e implican desprecio a las capacidades de los individuos
ordinarios para participar en las decisiones sobre el ordenamiento de la sociedad. Tanto es así que, de
la ideal aristocracia de los reyes filósofos, por sucesiva degradación de individuos con almas inferiores,
se llega a la democracia, la cual Platón encuentra indigna, y a la última degeneración del gobierno que
es la tiranía. Así pues, de acuerdo al pensamiento platónico no cabe pensar en un origen popular de las
leyes. Pero, Platón nació, precisamente, un año después de la muerte de Pericles, cuyas ideas
republicanas contrastan ciertamente con las que se han enunciado. Las nociones democráticas de
Grecia son anteriores a Pericles, pero se puede decir que florecieron bajo su mandato. De hecho, las
leyes de Solón ya existían, pero no puede atribuírseles tampoco un origen verdaderamente popular pese
a que contienen muchas provisiones de carácter marcadamente democrático. Pericles otorgó mayores
posibilidades al pueblo para decidir sobre la expedición de las leyes y sobre los asuntos públicos. Una
asamblea llama Ecclesia era el órgano político de mayor jerarquía, en ella, cuarenta veces cada año,
40000 ciudadanos podían participar y resolver sobre proyectos de ley que podían surgir de la iniciativa
popular. Una especie de senado llamado Bulé legislaba en el intermedio de estas reuniones y estaba
compuesto por 500 miembros. Los mismos ciudadanos administraban justicia conformando muy
numerosos tribunales populares. Vemos aquí que diversos aspectos que integran lo que hoy conocemos
como "Derecho" estaban en manos populares. No hay que olvidar, empero, que estas rudimentarias
instituciones aún no pueden entrar en el concepto actual de Derecho por carecer de la sistematicidad a
la que se ha aludido en otros artículos.

Siglos después, ya en la civilización romana, podemos ver que sus primeros esfuerzos
normativos (las XII Tablas) fueron creadas por diez ciudadanos selectos sin la participación directa del
pueblo. Con el advenimiento de la República las leyes comiciales y las leyes plebiscitarias significarían
una auténtica participación del pueblo y si bien los proyectos de ley eran preparados por los cónsules
o los tribunos, tanto patricios como plebeyos tenían la posibilidad de aceptarlos o rechazarlos. Estos
proyectos de ley ya se adecuaban a un marco jurídico y conceptual previamente establecido que, de
una manera u otra, limitaba la arbitrariedad y las ocurrencias momentáneas que pudieran resultar
desestabilizadoras. Terminada la República llegó el Imperio y con él la formación del sistema que ha
dado origen al Derecho actual. Pero, en el Imperio, la mayor parte de la legislación se centraba en las
legislaciones imperiales y el bagaje jurídico se completaba con las decisiones de los jurisprudentes
que, eventualmente, serían recopiladas en el Digesto. Así que en esta última etapa no puede hablarse
propiamente de una participación popular en la formulación del Derecho.

Durante el Imperio Bizantino los modos de producción jurídica romanos continuaron

perfeccionándose sin variar sustancialmente a no ser por la gran codificación justinianea que fue
encargada de manera íntegra a expertos juristas. Es decir, lejos de cualquier participación o injerencia
popular. Mientras tanto en Europa la edad media traía sus propias variaciones jurídicas los llamados
iura propia que en el marco general romano expresaban diversificaciones correspondientes a los
intereses de cada gobernante, de la nobleza y, en contadas ocasiones, del pueblo llano. Tampoco aquí
puede creerse que el pensamiento jurídico expresaba las meditaciones o las necesidades populares.

Ni aún con las revoluciones inglesa o francesa puede decirse que existieran auténticos aportes
populares a la formulación de leyes como en la República de Pericles. La creación del Parlamento en
Inglaterra puede pensarse que significó la sistematización de los modos caóticos de los jura propia con
la admisión organizada de la nobleza a los procedimientos de legislación. El rey Eduardo creó en el siglo
13 el Consejo Magno y el Gran Consejo que tenían determinadas facultades legislativas. En 1295
aparece el primer parlamento representativo que a más de los nobles acoge el clero, los caballeros y los
burgueses. No sería sino hasta 1688 cuando con la llamada "Revolución Gloriosa' el parlamento británico
logró su actual preeminencia política.

Un siglo después la revolución francesa crearía la Asamblea Nacional (superando los estados
generales que conformaban la nobleza, el clero y la burguesía). Este órgano pretendía acoger en su
seno a los auténticos representantes populares, es decir a los miembros del tercer estado, a quienes
no estaban comprometidos ni con la aristocracia ni con la iglesia.

Aparece entonces la participación popular en la producción jurídica a través de representantes.

Los legisladores expiden leyes a nombre del pueblo. Los jueces sentencian en el nombre del pueblo. Y
este ente abstracto sirve para justificar los abusos y los excesos revolucionarios. No sería sino hasta la
expedición del Código Napoleónico que se realiza una sistematización de las varias vertientes jurídicas
que amenazaban con ahogar a la justicia francesa. Pero la codificación napoleónica (al igual que la
justinianea) fue hecha por un grupo de juristas expertos que cuidaron de respetar el marco conceptual
heredado de Roma.

Se establecen de este modo las formas de producción legislativa que caracterizan a la

modernidad y a nuestros tiempos actuales. Representación popular, creencia en que las leyes son
expedidas por el pueblo y en que de él derivan su autoridad. Participación constante de expertos cada
vez más especializados. Influencia legislativa de grupos de poder o de presión y escasa verdadera
participación del pueblo en la formulación de las leyes.
 El modo legislativo de producción jurídica tiene una característica esencial que hasta ahora
no se ha mencionado, pertenece a una clase de individuos que están involucrados en la actividad
política y que, por antonomasia, pertenecen a partidos políticos, es decir a determinados segmentos
sociales que normalmente son minoritarios, aunque su objetivo final sea la expresión de los anhelos
populares.

Ahora bien, por el bien del mismo concepto de democracia conviene creer que es el pueblo el
que, de una manera u otra, establece las normas jurídicas que lo rigen. Este axioma se encuentra
implícito en las ideas que sostienen a los estados democráticos. De manera que bien puede aceptarse
la noción del pueblo como expedidor de leyes y otros materiales jurídicos como instrumento teórico que
ayuda a fundamentar un sistema de gobierno.

2. ¿LA VOLUNTAD POPULAR INFLUYE EN OTRAS FORMAS JURÍDICAS?

Pero, como se puede ver, se ha revisado hasta el momento sólo uno de los modos de
producción jurídica: la ley. Falta aún, para completar el espectro amplio de todo el sistema jurídico,
revisar las otras formas de creación de sentidos jurídicos, es decir la jurisprudencia, y la doctrina. Puede
pensarse a priori que estos otros modos carecen de influencia popular, sin embargo, también puede
pensarse que acaso sean estos los únicos modos con los cuales el pueblo puede llegar a expresar una
cierta clase de voluntad en los asuntos jurídicos.

Pensemos, en primer lugar, en la jurisprudencia. Comencemos por decir que consideramos

como jurisprudencia a las decisiones de los altos tribunales (ordinarios o constitucionales) con potestad
para expedir sentencias de cumplimiento obligatorio por otros órganos de administración de justicia. Se
trata, entonces, de un modo de producción jurídica que está confinado al pensamiento y la acción de
unos individuos determinados que gozan de la potestad estatal de administración de justicia (ordinaria
o constitucional) y que al mismo tiempo poseen el conocimiento del sistema jurídico que les permite
ejercer su labor en un cierto marco normativo. Normalmente estas personas acceden al ejercicio de sus
magistraturas por designación directa o por procedimientos de selección que toman en cuenta sus
cualidades intelectuales y su formación y que, además, en el marco de un Estado democrático, deben
abstenerse de ponderar su origen y sus circunstancias personales. Es decir que no pueden acceder a
las magistraturas personas de un solo grupo humano, sino que debe existir una cierta representación
de toda la sociedad.

Habíamos dicho que una característica inherente de las legislaturas es la pertenencia de sus
miembros a partidos políticos. Por el contrario, los administradores de justicia deben tener como
condición esencial la no pertenencia a sectores políticos y su labor debe estar específicamente alejada
de los intereses y manipulaciones de estas agrupaciones humanas.

De estas ideas surge un corolario. La pertenencia a partidos políticos crea una -clase política'
que por definición es excluyente del total de la población y que, en consecuencia, constituye una forma
de mantener al pueblo lejos de las posibilidades de producción normativa. En este sentido el modo de
producción jurídica jurisprudencial puede servir como un medio por el cual determinados individuos del
pueblo o de los estratos más desfavorecidos pueden acceder, a través de sus esfuerzos académicos,
a posibilidades determinadas de creación del Derecho.

Hablemos ahora del tercer modo de producción jurídica, la doctrina. Concordemos en que
llamaremos doctrina a las producciones intelectuales que, por una parte, son fruto de la elaboración
intelectual de los otros dos medios de forja de materiales jurídicos y que, por otra parte, otorgan
sustento de pensamiento sistemático a la ley y a la jurisprudencia. En este sentido esta forma de
creación del Derecho se encuentra abierta a todos cuantos quieran aportar a su desarrollo. Sin
embargo, para realizar esta labor a conciencia, son necesarios vastos conocimientos del sistema
orgánico y conceptual que llamamos "Derecho'. Desde este punto de vista podemos afirmar que el
esfuerzo académico y de investigación ofrece una oportunidad, una puerta para la participación en la
producción jurídica, a quienes no pertenecen a la clase política, a los grupos de presión o a la
magistratura. Se puede pensar inclusive que el pensamiento jurídico doctrinario constituye la forma
más democrática de colaboración en los quehaceres jurídicos estatales.

3. ¿QUÉ PASA CUANDO HAY OPOSICIÓN ENTRE LA VOLUNTAD POPULAR Y LAS DECISIONES
DE LOS LEGISLADORES Y LOS JUECES?

Los problemas que plantea esta pregunta están inmersos es el debate mismo sobre los
valores democráticos y sus posibilidades regulatorias en la sociedad. Fue un estudioso
norteamericano, Alexander Bickel, quién planteó la idea de la -objeción contramayoritaria•
(contramajoritarian difficulty) refiriéndose a los amplios poderes constitucionales que tiene la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos y a la paradoja jurídica que engendran. Bickel
caracterizó esta incongruencia con una frase que podría traducirse así: como unas pocas personas,
sin obligación de dar cuentas de sus actividades, pueden tener más poder que muchas personas
electas democráticamente, es decir la pregunta última de este jurista se refiere a la legitimidad de
la revisión judicial de las leyes. Durante muchos años este debate fue relevante sólo en el marco
del Derecho norteamericano, pero en las últimas décadas la idea de una revisión constitucional de
la normativa (que implica a su vez la concepción de la Constitución como marco normativo supremo)
ha tenido diversos frutos en Latinoamérica y en Europa. Una excepción importante se encuentra
en la Constitución de la antigua República Federal Alemana que también prevé la revisión judicial
de inconstitucionalidad, pero ya no en una Corte de Justicia sino en una específica Corte
Constitucional.

Esta idea de la -objeción contramayoritaria" cobra especial importancia si se considera cierta la

premisa de que la ley es la expresión de la voluntad popular (según habíamos revisado en la primera
parte de este artículo). Esta idea, a la que puede otorgársele un cierto grado de veracidad en el aspecto
formal, ciertamente resulta falsa desde un punto de vista estrictamente empírico. Es decir, sólo por una
convención intelectual podemos decir que las leyes surgen de la voluntad popular porque es claro que
son grupos minoritarios quienes tienen real influencia en la producción normativa. Sin embargo, puede
suceder que las Cortes Supremas o Constitucionales establezcan precedentes jurisprudenciales que
estén manifiestamente en contra de la opinión pública. Sea por razones de creencias religiosas, de
costumbres firmemente establecidas o de opiniones que se consideran inamovibles en el imaginario
popular. Asuntos tan delicados como el aborto o el matrimonio igualitario caen dentro de este campo.
Bajo este punto de vista se evidencia que la influencia popular en las diversas formas de producción
jurídica es ciertamente escasa.

Cosa diferente ocurre con el llamado -populismo penal', es decir con el efecto que se da frente
a situaciones de inseguridad que generan respuestas de oportunismo político. Estas respuestas de
agentes políticos tratan de calmar la ansiedad de la población a través de fuertes medidas penales que
por su misma superficialidad no alcanzan a tratar los problemas sociales que son las verdaderas
causas de la inseguridad. De esta forma los miedos populares pueden llegar a condensarse en
normativa específica.

4. EN FIN ¿POR QUÉ SE LEGISLA EN NOMBRE DEL PUEBLO?

Según hemos vistos en los acápites anteriores, desde el punto de vista estrictamente empírico
no puede afirmarse que se legisle en nombre del pueblo, a no ser como una afirmación básica que
sustenta el edificio teórico que sostiene los estados democráticos. Pero de acuerdo a las evidencias
históricas resulta claro que sí hubo etapas de la evolución social en las cuales, de manera directa y
efectiva, existía la participación de los ciudadanos en la formulación de las leyes y de otros materiales
jurídicos. Ahora bien, resulta claro que en las democracias actuales la participación popular se ve cada
vez más mediada no sólo por los órganos de la democracia participativa sino por ejércitos de
tecnócratas que, a su vez, median entre los individuos y las personas investidas del poder necesario
para crear Derecho. Esto desde luego se debe a que el Derecho, en tanto disciplina con miles de años
de antigüedad e innumerables desarrollos, requiere de un amplio conocimiento especializado que
permite que un aporte jurídico determinado calce en el marco general jurídico y evite las temidas
contradicciones normativas o jurisprudenciales.

El desarrollo democrático requiere que se otorguen a los individuos comunes mayores

posibilidades de aportar a la creación del Derecho. Para este efecto las constituciones modernas han
previsto diversas posibilidades de participación democrática. Estas posibilidades de acceso a los
órganos de legislación y gobierno (plebiscitos, silla vacía, iniciativa popular) adolecen de limitaciones
que les son inherentes y que se deben a un vicio esencial que está dado por la ausencia del conocimiento
y de la perspectiva jurídica que son necesarios para colaborar en el esfuerzo general de avance jurídico.

Dicho esto, se puede inferir con facilidad que el mejor camino para mejorar la democracia
participativa es la educación jurídica de todos los ciudadanos. De la misma forma como se ha hecho
evidente la necesidad de una educación para la salud resulta claro que quien quiera ser un ciudadano
de verdad debe tener una educación jurídica que le permita aportar de manera consciente y responsable
a la construcción verdaderamente colectiva y democrática de este común proveedor de sentidos vitales
que llamamos "Derecho"