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MICRELE TAXLPPO ilit iz - excitas SOBAS. ILSTICIA CIVII.

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La consideración adecuada de la nattéraleza pública de los teteros" invo-
controversias eleetóralajpódría llevar incluso a una conse-
lucrados en las
cuencia adicional, es decir, a configurar;e1 poder del Juez para extender su,
determinación de los hechos incluso mlisallá de-las circunstancias especifi-
&liga-
cas alegadas por las partes, Esto es, el vinculo ordinario del juez a los
ra parrium debería relajarse. no elirrtinirledel todo, con el fin de permitir al
juez tener era cuenta las violaciones dela regias de legitimidad de las ope-
raciones electorales que se deriven tarnbién de circunstancia no alegadas
especificamente, cuando el iuez llegue dé cualquier modo a conocerlas en el
curso del procedimiento. bio se trata, aertamente. de ~formar al juez
electoral en un inquisidor sin límites..§emata, por el contrario. de recono-
cer que si en el ámbito de un procesosurthechos no alegados que de todas
formas implican la violación de los de líoselectorales, el juez debe poder
extender también a estos hechos su laboae'deterrninación, y eventualmen- 9. UNA ALTERNATIVA A LAS ALTERNATIVAS:
te también su decisión' final. En :mai *•.. Ickno La electoral, en efecto. es difí- MODELOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
cil establecer un vínculo riguroso del ' 'Eon las alegaciones de hecho rea-
lizadas por las panes, de tal manen jadio la voluntad de éstas sea apta
para delimitar el ámbito dentro del cull.Weventual ilegitimidad que afecta
al fenómeno electoral puede ser descultrury eliminada.
Una vez más, por el contrario. la naturaleza pública de: interés funda- I. ASPECTOS DE LOS ALTERA!~ DISPUTE RESOLI770A*
mental que está tutelado por medio d4roceso electoral requiere que en é:
se proceda a una determinación posiblemente completa y objetiva de la ile-
Uno de los fenómenos más relevantes en la reciente evolución de muchos
gitimidad eventualmente cometida, y al restablecimiento de la legalidad en ordenamientos, es el recurso masivo a los llamados métodos alternativos de
ei,
todos sus aspectos. resolución de controversias (llamados también métodos de ADR. por Aíren
native Dispute Rerolurion). Se discute mucho sobre elios. se escribe mucho
sobre ellos, e incluso varios legisladores dedican un número creciente de nor-

.?/ 5
mas dirigidas a estimular de todas las maneras posibles la utilización de estos
métodos.
Sin emoargo. se trata de un fenómeno que se presta a equívocos v que

1/4. 11-Q presenta aspectos discutibles, sobre los cuales es conveniente ÓCZSZITO
gunas reflexiones.
al-

En primer lugar debe destacarse que no se trata de un fenómeno unita-

1-1,■* J4J-e-e-t -t-`' rio y homogéneo. Por un lado, en electo. hay que distinguir= el interior de
los ADR, por k menos, entre la mediación (o conciliación) y el arbitraje. Estas
instituciones no tienen nada en común. mas que e: hecho de se igualmente
alternativas respecto de: procedimiento jurisdiccional. Por tanto. es inade-
cuado hablar genéricamente de ADR sin tener en cuenta esta distinción. Por
otro indo, existen innumerables formas de mediación, así como existen dis-

A-A." d-nr tintos tipos de arbitraje, interno e internacional, y por lo tanto, también
desde este punto de vista, todo discurso que tenga que ver genéricamente con
los ADR sin tener en cuenta estas diferencias, corre el riesgo de ser genérico
y poco significativo.
Debe subrayarse además que algunas formas de ADR, como la mediación
y el arbitraje. siempre han existido. La novedad que ha surgido en los a:i-
rnos shas no es, entonces. su creación sino mas bien, e: énfasis que docnina
y legisladores ponen en tales instrumentos ---y. en particular, pero no muta-

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MICHELE TARUFFO PAGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL
9 UNA ALTERNATIVA A LAS ALTERNATIVAS. MODELOS DE RESOLUCIÓN DE
mente, en la mediación o conciliación— Ya no presentándolos como suce-
día en el pasado— como métodos sustancialmente residuales de resolución De esta manen, pues, se llevaría a cabo ;a protección de los derechos que no
de las controversias, sino corno la «Vía maestra. que las panes deben seguir se lograría mediante los remedios jurisdiccionales acostumbrados, v las alter-
para resolver sus conflictos. Se podría tal vez pensar que sobreel plano de nativas desarrollarían una función supletoria respecto de la junsdiccióra en
la realización práctica, el recurso a los métodos ADR es muchoznenos fre- cuanto contribuiría a garantizar e: acceso de todos a alguna forma de solu-
cuente y menos relevante de lo que puede parecer a partir dela literatura ción de las controversias.
sobre el tema, pero ésta es una duda que sólo puede resolverse sobre la base
de datos estadísticos de los que no disponemos. Por lo que tiene que ver con Estos aspectos terminan luego entrelazados, especialmente en los años
recientes, con las diversas ideologías neoprivatistas que se van difundiendo
Italia, la información disponible muestra que las formas organizadas de con-
ciliación no son muy frecuentes y resuelven un número bastante,iimitado de en distintas panes de Europa (no en Estados Unidos, donde desde hace tiem-
po tienen un papel dominante), En lo que tiene que ver con la resolución de
controversias. No existe, en cambio, información relativa a la frecuencia con
la que se llevan a cabo arbitrajes. De todas maneras, se destaca.el hecho de las controversias, estas ideologías influyen en el sentido de alimentar e incre-
mentar el desprecio y la desconfianza hacia la justicia del Estado, y por lo
que en estas décadas, pero con una fuerte aceleración en los últirnos cinco o
tanto hacia el recurso a los instrumentos jurisdiccionales, y sugieren en Cam-
diez años, los ADR se han convertido en un centro de atención de entre los
bio la conveniencia de servirse de los medios privados, en los que la libre
' más importantes de la administración de justicia civil. A escala, internacio-
autonomía de los individuos se vería garantizada sin interterencras por parte
nal. son miles las normas que se ocupan de ellos .parece que sólo en Esta-
dos Unidos son más de 2.500 las leyes que hablan de maiiaziorl. y sobre el de los jueces y sin los costos y disfuncionaliciades de la justicia pública. A
- tema se ha producido una vastísima literatura, cuyo listado lientía docenas veces, incluso, se estimula el recurso a distintas formas de mediación, y se
presenta el arbitraje como el método ideal para resolver las controversias,
de folios.
• permaneciendo en el ámbito de la autonomía y la disponibilidad privada.
Las razones que se encuentran en la base de este fenómeno son diversas
Sin embargo, estos elementos de carácter cultural e ideológico no son
y no pueden ser analizadas aquí de manera apropiada. Sin embargo. vale la
suficientes para explicar el fenómeno del cual nos ocupamos. Un factor
pena indicar al menos sus factores principales:
sumamente importante, y probablemente el más importante de todos en los
De un lado, entran en juego elementos de 'naturaleza cultural. A diferen- distintos ordenamientos europeos, está constituían por la actividad del legis-
' cia de io que ocurre er. sistemas como el chino y el japonés. donde la filoso- lador, que con frecuencia cada vez mayor interviene pan regular —ya veces
fía confuciana ha estado siempre en la basé de la tradicional predilección por para imponer-- el recurso a diferentes formas de mediación y estimulando
la mediación, en los order.arnientos occidentales el fundamento cultural de el empleo del arbitraje. En varios ordenamientos —y desde este punto de
las tendencias favorables a los ADR ha sido más reciente y —de nieta for- vista el ejemplo de Italia es particularmente significativo— la razón de esta
ma— menos sólido. Dependiendo de cada caso y de cada momenio, incluye intervención del legislador está en la crisis profunda que caracteriza el fun-
aspectos diferentes. Uno de estos aspectos ei.el surgimiento. eri,os Estados cionamiento de la justicia civil •públiza» y en la incapacidad del mismo
Unidos de los años sesenta y setenta, de una cultura •alzernatiVa• con res- legislador para ponerle remedio. En estas situaciones. ja predilección del
pecto a la cultura jurídica predominante, en la cual los métodoS.conciliato- legislador por los métodos ADR no está motivada por particulares razones
hos y comunitarios para la solución de las controversias (especialmente las culturales (aunque las ideologías neoprivatistas influyen en las directrices
de menor cuantía, típicas de los estratos más pobres de la sociedad) se con- legislativas) sino en una razón práctica simple y dramática: dado que la jus-
traponían al recurso ante los tribunales como remedio más accesible y más ticia del Estado no funciona, el legislador trata de desviar la mayor canti-
eficaz. No es casualidad que estas orientaciones surgieran en el:ámbito de la dad posible de controversias hacia afuera de los canales jurisdiccionales,
. sociología y la filosofía social, y encontraran un éxito bastante limitado entre con el fin de reducir la carga laboral de los jueces y de permitir a las partes
jos juristas norteamericanos. Esta cultura llega a Europa con algunas déca- encontrar «algunas solución a sus problemas. En esencia, el legislador envía
das de retraso (como sucede a menudo), y determina el florecimiento de una a los ciudadanos un mensaje de este tipo: 'dado que el Estado no está en
verdadera moda de la predilección por •las alternativas«. capacidad de ofrecer una tutela jurisdiccional eficiente para sus derechos.
dirilanse a otro sitio —a ja conciliación o al arbitraje— para resolver sus
Un segundo aspecto que, no obstante, está conectado al prinierc. se deri- controversias..
va de la idea de que las técnicas de ADR representan una especie de .justi-
- cia coexistencial• que se prefiere a las formas de ia «justicia conflictual. típi- De allí, entonces, la multiplicación de intervenciones legislativas que
ca del proceso. Aquélla, en efecto. tendría la ventaja de superar el conflicto apuntan a favorecer de todos los modos posibles la solución conciliatoria de
en lugar de profundizarlo, como sucede a menudo en los proCesos, y tendría las controversias, a veces haciendo incluso obligatorio el intento de conci-
la ventaja adicional de hacer «justiciablesp controversias que de otraMane- liación, o induciendo a las panes a recurrir al arbitraje, convirtiéndolo en
ra quedarían sin solución, dado que difícilmente serían llevadas ante un juez. instrumento idóneo para producir los mismos efectos del pronunciamiento
jurisdiccional. Desde esta perspectiva, se puede decir entonces que el éxito
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MICRELE TARUFFO --•

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PAGLNAS SOBRE JUSTICIA CIVIL
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9 UNA ALTERNATIVA A LAS ALTERNATIVAS MODELOS DE ESSOLUMON DE_

de ios ADR es directamente proporcional.;--e incluso es una ir.mediata con- la mediación se basa en la disposición de las partes a encontrar un acuerdo
secuencia de ello— a la ineficiencia de iajustitia del Estado. No es casuali- que difícilmente le dará completame nte la razón a ios titulares de un dere-
dad, además. que ese éxito sea bastante menor en aquellos ordenamientos cho: el acuerdo que se alcance implica siempre alguna renuncia a la reivin-
—como el alemán— en los que la justicia civil es accesible a todos y funcio- dicación integral del propio derecho. Es más, no es casualidad que los teóri-
na de manera rápida y eficiente, y proporciona una eficaz tutela de los dere- cos de la mediación afirmen que el derecho debe «permanecer tras la puerta.
chos. Desde este punto de vista, el recurso alón ADR no parece un fenóme- y no debe interferir de manera alguna con la mediación, respecto de la cual
no positivo en sí mismo, sino más biéñ v el reflejo de un fenómeno la referencia a la dimensión jurídica de la controversia constituirla un obs-
dramáticamente negativo, representado pot la tlisfuncionalidad de la justi- táculo. En otros términos, la mediación no serviría para tutelar derechos sino
cia del Estado. para llevar a cabo un acuerdo entre intereses no calificados jurídicamente.
No se quiere negar de este modo que en muchos casos una solución con- Este modo de pensar introduce, no obstante, una duda radical acerca de
ciliatoria de la controversia sea conveniente—si va en ese sentido la volun- la capacidad de la mediación para constituir una alternativa realmente equi-
tad concurrente de las panes— o que el réursoal arbitraje sea a veces más valente a la tutela jurisdiccional. Se trata, ciertamente. de una técnica para
ventajoso con respecto al proceso judicialitealmente, con frecuencia hay resolver el conflicto, pero incluso cuando tiene un resultado positivo, no con-
buenas razones para que las panes estime/preferible servirse de una u otra sigue el objetivo de tutelar de manera efectiva los derechos que se encuen-
de entre las numerosas técnicas de ADR- dhponibies. Así, por ejemplo, los tran en la base del conflicto. Entonces, es inadecuado decir que la mediación
conflictos familiares se afrontan mejor comteatims de mediación que con sirve para «hacer justicia., o que aquélla constituye una «justicia alternati-
procedimientos judiciales. y en materia de relaciones comerciales es proba- va., por lo menos en la medida en que al término «justicia. se ie atribuye
ble que las ventajas del arbitraje en términos de reserva y de posibilidad de una connotación jurídica. Se trata más bien de un método que apunta a sa-
elegir los árbitros, equilibren los costos más elevados de este instrumento. near un conflicto mediante el equilibrio de los intereses en juego.
Lo que debe subrayarse es el hecho, en sí mismo fuertemente negativo, de
que el recurso a las alternativas corre el tiesgó de convenirse en la única posi- Una segunda dificultad relevante tiene que ver con el hecho de que nor.
bilidad que tienen las panes para resolversus conflictos, ante el fracaso de mahnente la mediación no está en capacidad de eliminar o al menos de redil.
la administración de justicia «pública». • cir las consecuencias de la desigualdad que puede existir —y que con frecuen-
cia existe— entre las partes de la controversia. En general, los métodos de
mediación no encaran el problema, y ni siquiera cabe esperar que el media-
PROBLEMAS DE LAS ALTERNATIVAS . dor sea activo -r. el sentido de proteger a la parte más débil contra los abu-
sos de la parte más fuerte: en efecto. deben ser neutrales si quieren conse-
Ante e! éxito teórico y legislativo que parece caracterizar el estado actual guir su propio objetivo, que consiste en hacer que las partes alancen, en
de ios métodos ADR, no se puede. sin ernbargc evitar hacer referencia a algu- cualquier caso. un acuerdo. Nada impide, entonces, que en e! ámbito de la
nos de los problemas que mies métodos hacen surgir. Es notable la circuns- mediación se llegue a soluciones injustas, no sólo porque no se tiene en cuen-
tancia de que ya en ios años ochenta mientras en Europa comenzaba a ta la dimensión jurídica de la controversia. sino también porque la parte más
difundirse la moda de los ADR. precisamente en Estados Unidos hablan sur- fuerte está siempre en capacidad de imponerle a la parte más débil la solu-
gido varias voces Licitas —entre ellas. sobre todo, las de Richard ABEL y ción más ventajosa para la primera. En ese sentido, no se puede excluir que
Owen Ftss— que habían puesto de relieve numerosos limites e inconvenien- la mediación funcione en e: sentido de amplificar la desigualdad entre las
tes que caracterizan particularmente a los'métodos basados en la mediación. partes, en lugar de ponerle algún remedio.
En esta sede no es posible desarrollar un análisis crítico de !as distintas La tercera dificultad, conectada a la segunda, concierne de manera más
formas de conciliación y de mediación, que requerirían un estudio compa- general a la tutela de los sujetos débiles; históricamente, el legislador ha
nido en profundidad. Sin embargo, vale la pena señalar al menos los proble- intervenido para la protección de los sujetos débiles utilizando distintas téc-
mas principales que surgen al respecto. nicas normativas, la principal de las cuales consiste en hacer indisponibles
los derechos de estos sujetos. Como se ve bien en el caso de la protección al
Una primera dificultad importante tiene que ve:justamente con la capa- trabajador, el legislador interviene —por decirlo asá— protegiendo al sujeto
cidad de la mediación para llevar a cabo tina aciecuaca tutela de los derechos débil «contra sí mismo., es decir, considerando nulos los actos de disposi-
involucrados en la controversia. De un ladó, en efecto, se podría observar que ción de sus derechos, con base en la presunción de que tales actos no se han
la mediación representa una alternativa válida ala tutela jurisdiccional sólo llevado a cabo libremente. sino que han sido impuestos por la contraparte
si está en capacidad de ofrecer una prot&ción de los derechos que sea sus- fuerte. Se trata. pues, de situaciones jurídicas «de tutela reforzada. en e:
tancialmente equivalente a la que se podría obtener a través del proceso. Del 10 sustancial, con normas cuya aplicación puede ser invocada siempre
otro lado. sin embargo, está claro que la posibilidad de resultado positivo de "ante el juez. La mediación opera, en cambio, en sentido contrario, porque

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MICHELE TARDITO PAGLSAS SOBRE JUSTICIA CIV11
9 UNA ALTERNATIVA A LAS ALTERNATIVAS MODELOS DE RESOLUCIÓN

presupone que el acuerdo entre las Panes se alcance precisamente en la

ser afrontados aqui. Las consideraciones recién desarrolladas parecen ade-
medida en que ellas dispongan de sus Propios derechos (y no los tomen ni más suficientes para poner en evidencia al menos algunas de las inquietudes
siquiera en consideración). En la perspectiva de la tutela de los sujetos débi- más importantes que surgen en relación con los métodos de ADR.
les. no hay duda de que esto representa un paso atrás: en efecto. se tiende
a eliminar la protección constituida por la indisponibilidad del derecho. y
la posible intervención del juez para proteger ese derecho. Se prefiere en 3. LA JURISDICCIÓN COMO ALTERNATIVA
cambio un método de solución de la controversia que expone al sujeto débil
a todas las consecuencias negativks de su debilidad, y en particular a la nece-
sidad de aceptar una soluciónque la parte fuerte le impone. Lo que se Estamos, pues, ante un problema que se basa en una contradicción de
fondo: de un iado, está la tendencia cada vez más fuerte a proponer, y a
refuerza de esta manera no es la yosición de la parte débil, sino la posición
del sujeto que está en capacidad de explotar su propia supremacía econó- menudo a imponer, el recurso a las técnicas alternativas de resolución de las
controversias configurándolas realmente como el mejor instrumento, o inclu-
mica y social.
so como el único del cual se dispone, para afrontar los conflictos; del otro
Una consideración análoga puede hacerse .a propósito de la cuarta difi- lado, existe la necesaria conciencia de los limites intrínsecos que caracten•
cultad. Esta dificultad surge a partir del movimiento, que se ha hecho parti- zan estos Instrumentos, y que se concretan en su incapacidad para ofrecer
cularmente importante e influyente en los últimos albos, a favor de la afirma- siempre al ciudadano una protección efectiva de sus derechos.
ción y la protección de los derechos llamados fundamentales o humanos, Se explica de esta manera el título que le he puesto a estas reflexiones. Si
como la vidz, la libertad, la (Lenidad de las personas. Ante lai frecuentes vio- las alternativas no son —o no son siempre— instrumentas adecuados pan
laciones de estos derechos, se puede plantear el problema de cuál es el mejor la tutela real de los derechos, habrá que pensar en una •alternatiya a las alter-
método para resolver las correspondientes controversias. y en particular si nativas/. Dado que los métodos de ADR representan alternativas al proceso
las técnicas de ADR basadas en la mediación pueden ser empleadas válida- judicial, es en el proceso en lo que hay que pensar como «alternativa a las
mente. A este respecto, me parece que puede darse una respuesta positiva alternativas,, derrotando así el modo habitual de plantear la cuestión. Más
sólo si se piensa exclusivamente en las eventuales consecuencias económi- allá del juego de palabras, además, con esta formulación se plantea el pro-
cas de la violación de un derecho fundamental: si se trata de dinero que el blema fundamental en el ámbito de la resolución de las controversias. Si es
autor de la violación paga para resarcir el daño sufrido por la víctima, se cierto, como se ha señalado antes, que la razón más importante del éxito de
puede incluso admitir que es posible llegar a un acuerdo que tendría —en las «alternativas« consiste en la crisis de eficiencia de Ic justicia pública
comparación con un proceso largo e ineficiente— la ventaja relativa para la entonces tiene sentido erigir al proceso corno alternativa válida—y eventual-
víctima de obtener probablemente poco, pero de inmediato. mente preferible— a los métodos de ADR. sólo si está en capacidad de ase-
t gurar una tutela efectiva y eficiente de jos derechos.
Parece evidente, sin embargo, que los derechos fundamentales no pue-
den ser reducidos a las consecuencias económicas de su violación: por decir- No hay que olvidar, además, que el proceso es tradicional, esmuctural e
lo de alguna manera, la esencia de los derechos fundamentales está en el institucionalmente. el método fundamental para ja resolución de las contro-
hecho de que no son convertibles en dinero. Es difícil pensar, en efecto, que versias. Todos los ordenamientos modernos, al menos en el mundo occiden-
una violación de los derechos de libertad o del derecho a una vida digna, tal (aunque las cosas están cambiando en este sentido también en los orde-
sea integralmente compensable en dinero. De allí se deriva, no obstante, una namientos asiáticos, tradicionalmente concentrados en los métodos
implicación muy importante: la inadecuación estructural de cualquier conciliatorios), están orientados en este sentido: el complejo asunto de la ela-
forma de mediación. cuando el objeto del conflicto esté representado por la boración y aplicación de las garantías constitucionales del proceso, desde el
violación de un derecho fundamental y por la necesidad de-asegurar la tute- acceso a la justicia o el «proceso justo.. hasta la obligación de motivación de
la de este derecho. En realidad, no parece aceptable una negociación que las sentencias, es el testimonio más importante del papel central que se asig-
implique. por ejemplo, la disponibilidad de los derechoS de libertad, en vir- na al procese jurisdiccional en el sistema de los derechos y de su protección.
tud de la cual el titular de estos derechos pueda ser inducido a aceptar una No hay necesidad, pues, de argumentaciones elaboradas para ilustrar lo que
limitación de los mismos, o la disponibilidad del derecho a la vida o a la significa la jurisdicción en la estructura de los ordenamientos modernos, y
salud, en una mediación que implique la renuncia total. o parcial a estos cómo la tutela jurisdiccional es un aspecto imprescindible en la concepción
derechos. actual de los derechos del ciudadano. El problema, entonces, no es la discu-
sión del papel de la jurisdicción y del proceso en el marco de los ordenamien-
A propósito de los métodos de ADR, surgen otros muchos problemas. tos jurídicos: la posibilidad de que las controversias se resuelvan por los jue-
como los que tienen que ver, por ejemplo, con la imparcialidad de los media- ces mediante procedimientos regulados por la ley y mediante decisiones
dores y de los árbitros, o con la corrección de su componaniiento en el ámbi- justas y legítimas, se encuentra en la base de todo ordenamiento jurídico
to de jos correspondientes procedimientos, pero estos problemas no pueden actual. Desde este punto de vista. parece entonces completamente obvio que

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MICH ARI • PACANAS
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•9 UNA ALTI/1~11VA A LAS ALTERNATTVAS MODELOS DE RESOLVCIOS DE_

la jurisdicción es la verdadera •altematiiia álas alternativas. y. es más, que

ver los problemas de la justicia civil, pero también es cieno que sin un buen
es la «vía maestra. para la resolución de-SS- Controversias.
modelo procesa!, estos problemas no podrán resolverse nunca. Por decirlo
El problema. como ya se ha dicho, es otro v tiene que ver con la eficien- así. si se dispone de un tipo de proceso que puede ser largo e ineficiente. se
cia de la junsdicción y su efectividad en la tutela de los derechos. Sin embar- puede estar seguro de que en la práctica los procesos serán verdaderamen.
te largos e ineficientes.
go este problema no se resuelve, como alga legislador —por ejemplo el ita-
liano— tiende a hacen dejando que la jtirisdicciór. siga siendo ineficiente y Un factor adicional de gran importancia lo constituye la posibilidad de
alentando u obligando a los ciudadanos ala que puede definirle propiamen- adaptar el instrumento procesal a las necesidades de cada caso, evitando el
te como una fuga de la jurisdicción. El problema se resuelve —por el contra. despilfarro de recursos. cuando la naturaleza de la controversia hace que esto
no— haciendo que la jurisdicción sea eficiente. v haciendo que el recurso a no sea necesario, y empleando el arsenal completo de los instrumentos pro-
las alternativas no sea un camino obligado para-las panes. cesales sólo cuando la complejidad de la causa efectivamente lo requiera.
Una finalidad de este tipo puede perseguirse con distintas estrategias, aigu.
nas de las cuales son evidentemente equivocadas. mientras otras se revelar.
4. EL PROCESO COMO ALTERNATIVA EFICIENTE eficaces.

La consistencia de las observaciones anteriores se ve confirmada por el Las estrategias erróneas se ejemplifican en el caso italiano. en el que se
análisis comparado de lo que ha sucedido en los últimos anos en la mayor multiplican —ademas del proceso «ordinario.— numerosos procesos espe-
parte de los ordenamientos procesales.eri los que se ha buscado —con fre- ciales, distintos los unos de los otros y que se construyen .por materias., es
cuencia exitosamente— introducir reformas capaces de llevar el proceso judi- decir, previendo procedimientos diversos pan materias diversas (por ejem-
cial a ser el principal instrumento, y el más eficiente, de resolución de las plo: trabajo, familia. Derecho societario. etc.). Aparte de las infinitas compli-
controversias. Sin poder desarrollar aquí un análisis comparado de las prin- caciones producidas por esta proliferación de ritos especiales, el error con-
cipales reformas realizadas en los últimos ¡nos, parece útil, no obstante, indi- siste en no tener en cuenta que en toda materia puede haber controversias
car cuáles han sido las perspectivas mas importantes desde el punto de vista simples, para las cuales es suficiente un procedimiento simplificado y rápi-
de la puesta en marcha de métodos judiCiales rápidos y eficaces de resolu- do, y controversias complejas, que en cambio requieren de un procedimien-
ción de las controversias. to más complicado y articulado. Se termina así empleando el rito ordinario.
más formalista y largo, también para controversias simples, y empleando
En primer lugar, es evidente la adopCión —o el perfeccionamiento donde ritos que de muilas formas pueden ser sumanos, pan controversias que
ya existía— de un modelo procesal idóneo pan funcionar de manen sufi- requerirían del empleo de instrumentos procesales más completos y sofis-
cientemente rápida. A este propósito. el punto de referencia ha sido en ticados.
muchos casos en Europa continental (por ejemplo en la LEC upahola). el
modelo austriaco-alentar, basado en un procedimiento bifásico, con una fase Las estrategias adecuadas tienen ur. ejemplo muy significativo en las Civil
preliminar dedicada a la preparación de la =usa. y una fase instructiva des- Procedun Pules inglesas que entraron en vigor en 1999, y en las cuales se pre-
tinada a concluirse con la &enterca. Este modelo está inspirado en los cáno- vén tres sapos de procedimiento. llamados macar. deferentes entre sí por su
nes de la máxima concentración posible. sobre todo en la fase de la práctica articulación y grado de formalismo. Corresponde al juez elegir cada vez. de
de la prueba. Se trata de un modelo con buenas experiencias. que ha dado acuerdo con distintos cnt-ios establecidos en la ley- —que hacen referencia
resultados muy positivos en los casos er que se ha aplicado en Europa. En fundamentalmente a la naturaleza y la complejidad de la controversia— cuál
es el track que mejor se adapta al aso concreto. De esta manera, se garanti-
los sistemas de common Gas, la articulación del proceso en las fases de pre-
trial y de fre.' representa e: aspecto estructural más importante del procedi- za lo que podría llamarse una proporcionalidad entre la complejidad de la
miento. y presenta muchas ventajas que indicaremos en breve. controversia y la complejidad del procedimiento que se utiliza pan resolver-
la, y se emplean los recursos procesales disponibles.
Al contrario, es fácil ver que donde, no se sigue este modelo o se aplica
de manera inadecuada —corno ha sucedido en Italia con las distintas refor- Algo similar existe además en el proceso alemán, donde el juez puede diri-
mas parciales que se han sucedido a partir de los anos noventa— no se con- gir la causa a través de una fase preliminar oral. simple y rápida, o bien a
siguen resukados significativos en términos de mayor rapidez del proceso través de una preparación preliminar escrita y más compleja, según los pro-
civil. Las causas de las disfunciones de la justicia civil son vanas y comple- blemas que surjan en cada caso de la controversia de que se trate,
jas - corno demuestra, una vez más. eiüso italiano— pero no hay duda de •
Más allá de estos ejemplos paniculares, realmente muy significativos, e:
que entre estas causas nene un papel importante el modelo de procedimien- criterio general que reclama ser seguido es aquel por el cual las formas de
to que constituye la columna vertebral:de la «máquina. procesal. En reali- procediuliunto deben configurarse e interpretarse de manera &tinca y )qui-
dad. se podrá decir que no es suficiente un buen modelo procesal para resol- ble, para poderse adaptar a las exigencias de cada controversia. Parece claro

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TARLTFO
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PAGLMAS SOBRE SI:SlIcIA CIVIL
9 VNA ALTY~IVA A LAS ALTERNATIVAS MODELOS DE RESOLMON DE_

—pero éste es un punto que mercería mayor profundidad— que el dominas Mentas o medios de prueba que están en manos de las demás partes o de
de esta adaptación del proceso a las exigencias de rada caso. no podría ser terceros. e incluso interrogar anticipadamente a todos íos testigos que po-
sino el juez, quien debería estar dotado de los poderes necesarios para un drían ser llamados en el tríal. Además, el discovery se admite nonr.aimene
efectivo case management. Y no las panes, porque e n todo proceso siempre
según criterios muy amplios, y por lo tanto pon: a las panes (o a: menos a
hay
al "os una Pule (es decir• el deudor que sabe que debe pagar. sobre las que utilizan esta etapa de manera adecuada) en posibilidad de valorar
toda Si es la parte fuerte) que tiene interés en hacer que el proceso dure el con buen criteno las propias posibilidades de victoria. y el riesgo al que se
mayor tiempo posible y proteja de manera ineficiente o no miele de ningu- someten en caso de proseguir con el proceso hasta el :riel y el pronuncia-
na manera el derecho de la otra parte (es decir, del acreedor que tiene razón). miento de la sentencia. Esta posibilidad ce una valoración realista de las res-
En el ámbito del proceso bifásico al que nos hemos referido, el aspecto pectivas chances en el curso de la fase preliminar del procedimiento. pare-
tal vez más importante es el que concierne ala fase preliminar (o de ovario& ce ser un factor que influye decisivamente en la elección de las estrategias
sobre todo en función del hecho de que esta fase no sirve sólo para preparar de las panes, y favorece la obtención de acuerdos de transacción que pon-
la causa para la fase siguiente y la eventual decisión con sentencia, sino que gan fin a la controversia
sine también —y en algunos casos sirve sobre todo— para resolver la con-
troversia evitando que siga adelante el proceso. También desde este punto de
vista el caso paradigmático es el de Inglaterra, donde sólo un porcentaje limi- 5. CONEXIONES ENTRE PROCESO Y ALTERNATIVAS
tadísimo de controversias (en torno al 2 por 100, y tal vez menos) supera la
fase preliminar y llega al Erial para la práctica de la prueba y el pronuncia- Los ejemplos que se han traído de las experiencias inglesa y americana
miento de la sentencia. Es muy similar la experiencia estadounidense. dado muestran que, en realidad. la alternativa entre proceso jurisdiccional v mezo.
que también en Estados Unidos la cantidad de procesos que llegan al erial es dos conciliatorios de resolución de las controversias no es rígida y absoluta:
muy limitada. La razón de estos fenómenos es bastante clara, aunque a veces al contrario, pueden existir formas de conciliación en conexión con el proce-
los instrumentos procesales por medio de los cuales suceden son técnicamen- so e incluso en e: interior del proceso.
te complejos. Dicha razón consiste en el hecho de que en el ámbito de la fase En el ámbito de la primera categoría es particularmente relevante la pre-
preliminar hav vahos momentos en los que o bien las panes son inducidas visión de un intento preliminar de conciliación, que se ubica en el momento
a poner fin a la controversia, o bien el procedimiento puede terminarse con inmediatamente anterior al proceso y que está destinado —en caso de resul-
un pronunciamiento inmediato. El ejemplo principal de esia última eventua- tar exitoso-- a evitar la instauración de la demanda. Este intento puede pre-
lidad es el de la condena in default, o de los pronunciamientos de srriking out, verse como facultativo o como obligatorio, y los ejemplos son numerosos:
que se emiten inmediatamente a continuación de la contumacia de una de baste recordar• entre los intentos de conciliación consagrados como obliga-
las panes, o tras la inobservancia de los términos perentorios dentro de los torios, los que se han previsto en Italia para las controversias laborales y ios
cuales deben llevarse a cabo determinadas iniciativas procesales. statutory grievance procedo= que deben anteceder al inicio del proceso ante
los Emplomen! Trierunals ingleses.
Sin embargo. son más interesantes otros mecanismos que resultan ser
muy eficaces en e! sentido de provocar una terminación precoz de las con- También la eventualidad de que se alcance un acuerdo conciliatorio en el
troversias. Uno de estos mecanismos es el ~nem loro com.: del Derecho curso del proceso es bastante común: en muchos ordenamientos. en efecto,
inglés: consiste en la posibilidad de que el deudor demandado deposite la se atribuye al juez la tarea de intentar la conciliación entre las partes: si el
suma que considera deber a su acreedor, ante la secretaría del tribunal. El intento tiene éxito, el acuerdo entre las panes pone fin al proceso y resuelve
actor acreedor puede aceptar la suma, en cuyo caso e1•proceso termina. o la controversia.
rechazada. En el segundo caso. el proceso continúa, pero si el acreedor obtie-
ne con la sentencia una suma igual o inferior a la que no ha aceptado, será Estos instrumentos tienen. sin embargo. un resultado incierto v disconti-
condenado al pago de las costas, aunque en realidad haya:ganado. Se trata. nuo. En particular. la experiencia de algunos ordenamientos indica que el
como es fácil ver. de una forma particular de acuerdo entre las panes. que intento de conciliación efectuado por el juez. usualmente en la fase inicial del
resulta ser muy eficaz en el sentido de que pone fin a numerosas controver- procedimiento, lleva raramente a resultados positivos. Puede suceder —y
sias en el ámbito de la fase preña!, incluso en función de los elevados cos- sucede muy a menudo— que mientras e! proceso está en curso las pares
tos de la justicia civil inglesa. alcancen un acuerdo, pero usualmente se trata de una transacción extrajudi-
cial. a la que el juez permanece ajeno: esto no es ni siquiera un verdadero
En Estados Unidos es sobre todo en el discovery que se•favorece la obten- método alternativo de solución de la controversia, sino un normal acuerdo
ción de un seniemen: entre las panes en la fase preliminar del proceso. negocial con el que las panes redefinen sus relaciones.
Como se sabe, el discovery estadounidense sirve para varios fines, el princi- La combinación entre métodos alternativos y procedimiento judicial
pal de los cuales es el de permitir a todas las partes conocer todos los docu- puede asumir muchas formas. que no pueden ser analizadas aquí especifi-

122' 123
111 11 41 41 41 41 411 41 41 41 11 11 41 OB 41 41 111 111 111 11 41 41 41 011 41 4/10 41 4/ I/ 41 4/ 41 4040 41 ID el 4, 10 ID 41 10 11 41 1,

MICHE.:-C. TAN'.:
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PAL,-‘,4-5 SJ"- -
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UNA ALTEMAT11/ A 1/5 A—TEithATTIAS /400/103 DE 11150UXION DE_

camente. Sin embargo, vale la pena sefialar•una combinación que per .tras la puerta., sino que constituye el punto de referencia que deben tener
muchas razones parece interesante y que está comenzando —sobre la base en cuenta conciliadores y árbitros.
del modelo ofrecido por la expenencia estadounidense— a ser utilizada en
distintos ordenamientos. Consiste esencialmente en prever la posibilidad En particular, pues, la tour-annexecl ineiliation tiene la ventaja de evita.-
de que el juez cuando lo considere oportuno, ponga a las panes ante un que el juez se emplee en una tarea —la de mediador— para la cual no está
conciliador (en cuyo caso se tiene una courr-annexed mediation) o ante un preparado y que lo pone en una situación dificil: en efecto, si el juez es acti-
. -anitesed arbitration). En el pri-
árbitro (caso en el cual se tiene una coi(n vo induciendo a las panes a alcanzar un acuerdo, corre el riesgo de inclinar.
mer caso, si las panes alcanzan un acuerdo el proceso termina, mientras se a favor de una u otra, o de «anticipar el juicio« de manera inadecuada,
que si no lo alcanzan, vuelven ante el juez para la continuación del proce- mientras que si permanece inerte, el resultado del intento de conciliación
so. En el segundo caso, las partes pueden aceptar la decisión del árbitro, será. con toda probabilidad, negativo. Por el contrario, poner a las panes ante
poniendo así fin al proceso. o pueden no aceptarla. en cuyo caso el proce- un mediador ajeno, le permite a éste desarrollar plenamente un pape: efec-
so prosigue. En ambas situaciones se prieden prever consecuencias negati- tivo de conciliación. y par lo tanto favorece la obtención de un acuerdo entre
vas —normalmente en términos de costas procesales— a cargo de la parte las panes_
que haya rechazado la solución del fitipro -;—conciliatoria o arbitral— que
luego resulta serle más favorable con rtsPeCto a la que al final del proceso
establece el juez. 6. CONCLUSIONES
r7;
La característica fundamental de estas instituciones consiste en e! hecho De las consideraciones que preceden. se pueden trazar algunas conclu-
de que su activación no depende de lavoiuntad de las panes. sino de una siones sintéticas.
decisión que el juez toma habiendo valoradó la naturaleza de la controver-
sia y la posibilidad de experimentar métodos de solución alternativos con res- La conclusión principal es que la «vis maestra. pan la resolución de las
pecto a la continuación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia. controversias sigue siendo la jurisdicción. En muchos casos, cuando se trata
Naturalmente, la voluntad de las panes es decisiva en cuanto a la aceptación de derechos indisponibles y en particular de derechos fundamentales, la
de los resultados a los que llevan estos métodos y en cuanto a la necesidad jurisdicción representa más bien el único instrumento admisible para la solu-
de que el proceso prosiga, pero resalta particularmente el hecho de que sea ción de las controversias.
el juez quien decide sobre la conveniencia de probar las vías alternativas. Naturalmente, es necesario que la jurisdicción se ejerza mediante proce-
Esto permite evitar pérdidas de tembo en intentos que desde el inicio se dimientos accesibles a todos y principalmente rápidos y eficientes en la tute-
muestran como destinados a fracasar. y adaptar el empleo de los métodos la de los derechos de los ciudadanos. Si estas condiciones no existen —como
alternativos a la situación específica que surja en cada caso. Estos métodos ocurre aún en hala— solución no puede consistir en inducir u obliga- a
presentan. de todas formas. otras ventajas que brevemente se exponen a con- los ciudadanos a servirse de los métodos alternativos, con el fin de obtener
tinuación. alguna solución para sus controversias, incluso con la aceptación forzada de
acuerdos no equitativos :.apuestos por la parte mas fuerte. La única respues-
En primer lugar. estos métodos se ponen en marcha bajo el control del ta aceptable a los problemas de ineficacia de la justicia consiste en reformas
juez y ante órganos —de conciliación o de arbitraje— que el juez mismo indi- profundas s radicales de la justicia civil y de la organización judicial. Además
ca- Puede también tratarse de órganos públicos o de servicios organizados al la hurona ce las reformas procesales recientes. como en Espata Alemania
efecto: según el modelo de la llamada mufridoor tour:. estos servicios podrían o Inglaterra. demuestra que es posible. es decir, que reformas adecuadas pre-
ser también instituidos en los tribunales. y bajo el control de las autoridades cien efectivamente reducir los tiempos de la justicia civil, garantizando así a
correspondientes. De esta manera puede garantizarse la seriedad y la impar- los ciudadanos una tutela efectiva de sus derechos.
cialidad de los conciliadores y de los árbitros, y también su preparación pro-
fesional, además de su capacidad de tratar a las panes de manera correcta y La existencia de una justicia pública accesible y eficiente es, además. la
equitativa. condición necesaria para que se plantee de manera correcta el problema de
los métodos alternativos de solución de las controversias. Las panes, en efec-
Un aspecto positivo adicional consiste en el hecho de que cuando la con- to, deben ser puestas en condición de poder elegir entre distintas técnicas de
troversia se dirige a una courtannexed mediation o a una court-annexed arbi- solución de las controversias según sus preferencias, y entre esas técnicas,
tra:ion, esto ya tiene una implicación jurídica: no sólo las partes ya han plan- no obstante, debe existir una relación de equivalencia funcional. Esto signi-
teado sus posiciones y sus pretensiones. sino que también el juez ya ha fica que las distintas alternativas posibles, incluida la jurisdiccional, deben
definido una configuración jurídica de la controversia. En otras palabras, ya ser todas eficientes al mismo nivel. Es necesario entonces que los legislado-
est dans el marco normativo dentro &74 cual deberá ubicarse la solución res aseraren la -herencia y la accesibilidad de la justicia pública: sólo en pre-
conciliaron* o arbitral. Entonces, no sbio la dimensión jurídicao se queda sencia de esta condición, es legítimo permitir a las panes elegir otros meto-

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MICHELE TARUFFO PÁGINAS SOBRE susnaA civli,

dos para la solución de sus controversias.'Por el contrario, sila justicia públi-

ca no es accesible y no es eficiente, ello ni> sólo Comporta una gravísima vio-
lación de las garantías constitucionales, sino que transforma las alternativas
en remedios necesarios e inevitables, y ya no objetos de una elección libre y
discrecional de las panes.
Otra conclusión relevante va en el sentido de que entre la jurisdicción y
los ADR no hay, como se ha mostrado, uña alternativa radial. Al contrario,
existen varias maneras de utilizar las técnicas de mediación y de arbitraje,
incluso en el interior del proceso, en todos los casos en los que puedan resul-
tar más funcionales para la solución de la Controversia que el desarrollo com-
pleto del proceso destinado a concluirse cbn una sentencia. Un empleo inte-
ligente de estas técnicas puede contribuir. de un lado, a aligerar la carga de
trabajo de los jueces, y a favorecer la rápida obtención de soluciones acepta- 10. OBSERVACIONES SOBRE
das por las panes: y del otro lado, permite a la voluntad delas mismas par- LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS
tes manifestarse en un contexto reguladopor la ley y controlado por el juez.
DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS *
Por lo tanto, es evidente que el problema de las técnicas de solución de
las controversias no puede ser planteado con la acostumbrada simplificación
del tipo «o proceso o mediación«, o bien »o proceso o arbitraje», cuya pre-
misa implícita —pero no difícil de explicitar— es que e] proceso debería
abandonarse a su suerte y las panes deberían proceder ellas mismas —en el
ámbito de lo llamado «privado»— a resolver sus conflictos. Alcontrario: dado 1. INTRODUCCIÓN
que la jurisdicción sigue siendo la primera y principal alternativa, las técni-
cas de mediación y de arbitraje pueden emplearse en el contexto de la juris- La referencia a los métodos alternativos de resolución de controversias
dicción. En este sentido, hay un espacio amplio para soluciones nuevas, que (ADR, según las siglas de Alternative Dispute Resolution importadas de Esta-
pongan a los ciudadanos realmente en posición de resolver sus controversias dos Unidos), se ha convenido rápidamente en un lugar común —en los últi-
de manera equitativa, legítima y eficiente. mos años— especialmente en Italia y en algunos otros países. La difusión de
esa referencia no ha ido, sin embargo, a la par con el conocimiento del fenó-
meno al que se alude: es cieno que muchos escriben en torno a cosas que
de alguna manera se pueden reconducir a los ADR, pero al menos en nues-
tro pais no son muchas ias contribuciones realmente significativas. En efec-
to, a menudo se trata de descripciones superficiales e improvisadas en cuya
base no hay un análisis serio de lo que representan efectivamente los méto-
dos de ADR.

Estas páginas no pretenden, cienamente, remediar una laguna tan

vasta. Tienden, más bien, a subrayar algunos de los problemas más impor-
tantes con los cuales hay que enfrentarse cuando se habla de estos méto-
dos. Además, como se verá algunos de estos problemas surgen también
cuando uno se ubica en la perspectiva más específica que concierne a los
métodos de ODR •*.

• Con el fin de no remugar posteriormente la exposición, y también porque seria imposible

confeccionar una bibliografía adecuada sobre todos los temas tratados en este escrito, parece con-
veniente indicar aqui, de manero absolutamente sintética e incompleta, algunas referencias biblio-
gribcas que pueden ser útiles para profundizar al menos en algunos de los problemas a los que se
hace referencia: MIL. 1982; Comen, 1966; Cuesto ULLOA. 2000 y 2004; Fos. 2003: Gala, 1993:
Ars.DAtrovi. 2004; Msouniv, 1998: Saves-nu. 1999: TAItUrPO. 200-lb y 19986: Val: GINKEL. 2004.
•• N. del 7: Confine Dispute Resolution.

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41 41 11 40 41 40 4/ 4D 411 41 41 11 41 41 40 41 41 41 41 11 41 41 41

MICHELL :AALF>
•
PAL,.Noc, ;L SIMIA crin.
• le OBSERVACIONES SOBRE LOS MÉTODOS A1-711-NATIVO5 DE RESOLDcial,

2. VARIEDAD DE LAS FORMAS DE ADR Estas constataciones son muy banales. pero ae ellas se denva una indi-
cación importante: el conjunto de io que se denomina ADR se ha hecho tan
Lin primer problema que hay que afrontar es que el campo que usualmen- amplio y heterogéneo que el uso genérico e indiscriminado de la sigla
te se denomina con la expresión ADR no es simple ni homogéneo. Por un lado, ce Sustancialmente de significado. care-
en efecto, debe observarse que los métodos de solución de controversias que
podrían considerarse como alternativos al proceso judicial, siempre han exis-
tido, incluso —como es obvio— de distintas maneras. Para limitarnos a la 3. RAZONES PARA RECURRIR A LOS MÉTODOS DE ADR
experiencia de los ordenamientos procesales modernos (es decir. a aquellos •
que surgen con las codificaciones procesales de finales del siglo xviu y las del Un segundo orden de consideraciones que vale la pena hacen es que en
>tu). debe recordarse que ellos conocen ya los dos tipos fundamentales de la base del recurso a los distintos métodos de ADR hay razones y motivacio-
métodos alternativos de solución de las controversias, vale decir. la concilia- nes, muy diversas según el caso, de tal manera que condicionan 'directamen-
ción y el arbitraje. Por otro lado. si se mira...d.panorama actual —tal como se te tanto la regulación del método del que se trata, como su funcionamiento
presenta a escala nacional y supranacional:7: te descubre fácilmente una vasta y el papel que ciesempefian en el contexto más general de la resolución de los
gama de modalidades que sirven para resolver controversias de manera dis- conflictos.
tinta al recurso a la decisión judicial. En lineas generales, sigue siendo deo-
En alpinos casos, el recurso a métodos alternativos al proceso judicial
sisa la surnma dnnsus entre la conciliacióii (llamada con frecuencia media- se funda en profundas y arraigadas tradiciones culturales. Al respecto, el
ción, por imitación de La palabra angioameri=a inedia:ion). basada en la
obtención de un acuerdo entre las panes en conflicto, y el arbitraje. fundado ejemplo más signifitivo„ con distancia, es el de la condliación en los sis-
en el recurso a una verdadera decisión que se toma por un tercero o por un temas asiáticos: en China, la tradición confuciana que ha determinado por
colegio de sujetos •privados• (en el sentido de que no son jueces estatales r mis de dos milenios la actitud hacia la resolución de los conflictos, ha cons-
Sin embargo, cada una de las dos grandes categorías se fragmenta en una tituido la base filosófica e ideológica en la que se encuentra fundada la aver-
sión hacía el recurso a la justicia de los tribunales y el privilegio de las dis-
multiplicidad de figuras, de técnicas y de mecanismos diversos, difícilmente
reconducibles a una única, salyo de modo extremadamente sumario. tintas formas de conciliación. Estudios recientes han mostrado que, al lado
del ideal confuciano de la reconstrucción de la armonía social mediante la
De un lado, existe ahora una variedad difícilmente catalogable de formas composición voluntaria de los conflictos, contribuyeron a ciar apoyo a la
de conciliación-mediación. Palabras más,. palabras menos, seda: civil o práctica de la mediación densos intereses de casta, de clase social v de con-
penal: judicial, extrajudicial o tour,-cnnexed: obligatoria o facultativa: (»db. servación de las (orinas tradicionales de poder. así como el intenta del poder
adora o reguladora: pública o privada: reglamentada o libre: con o sin la par- imperial de impedir que los conflictos se transformaser. en controversias
ticipación de un •mediadon. que a su vez puede ser el juez o un sujeto públi- legales que podían poner en crisis los órdenes tradicionales. De todas for-
co o privado: local, nacional o internacional: puede dar lugar a un título mas. el cruce de estas razones ha permitido al método de la mediación con-
ejecutivo o a un acto puramente negocial: y as: sucesivamente. Ante seme- tinuar siendo .el• método de solución de los conflictos, a pesar de los vuel-
jante variedad, parece difícil continuar utilizando La categoría unitaria de la cos ideológicos y politices que han cara-te izado a Chane en los últimos
conciliación-mediación: como se ha señalado, la única cosa que estas distin- cincuenta anos. Sin embargo, no es casualidad que la !encienda se esté invir-
tas experiencias tienen en común es el hecho de que. cuanto el intento tiene tiendo —aunque sea lentamente— en estos últimos años, en conexión con
éxito. el conflicto entre las panes queda resuelto mediante la obtención de la relativa liberalización de la economía y con el impresionante incremento
un acuerdo fundado en sus voluntades. de las inversiones extranjeras: el sistema chino se va •occidentaltzando•
Del otro lado. existe también una variedad no menor de Formas de arbi- rápidamente, y esto comporta un mayor recurso a los tribunales —y en cier-
ta medida al arbitraje— y en consecuencia un menor recurso a las formas
traje, que puede ser ad hoc. administrado o
court-annexed; ritual o no ntual;
en derecho o en equidad; nacional o internacional. Y conoce una pluralidad tradicionales de mediación. Fenómenos análogos vienen produciéndose
desde hace tiempo en otros ordenamientos asiáticos, como el de lapón, en
de regulaciones normativas, además de una variedad de manifestaciones en
el que sobreviven formas significativas de mediación, pero donde ya es ni-
la experiencia práctica interna y transnacional. También a propósito del arbi-
dente que la primacía de los métodos de solución de las controversias corres-
traje resulta, por lo tanto, difícil y a menudo impropio hacer referencia a una ponde a los tribunales.
categoría unitaria. salvo por el rasgo constante que representa el hecho de la
autonomía de las panes para establecer sí se recurre o no al arbitraje y para En otros casos, en la base de! recurso a los métodos de ADR hay una con-
regular de distintas maneras su funcionamiento —en los límites en los que cepción diferente de lo que se considera como la forma más conveniente de
se permite la correspondiente regulación normativa— y por el hecho de que resolución de los conflictos. Se trata en realidad de situaciones muy diver-
laudo arbitral consiste en una verdadera decisión, de muchos modos asi- sas, aunque se observan algunos rasgos comunes. Para usar una categoría
milable a la que toma un juez. muy general;ya aceptada por el uso, se puede hablar de «justicia coexisten.

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MICHELE TARUFFO
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PÁGINAS SOBRE JUSTICIA CCM
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— • 10 OBSERVACIONES SOBRE LOS MÉTODOS ALTERNAMOS DE RESOLUCIÓN

cial. para aludir a todas las formas de ADR a las que se recurre con el fin de recurso a formas de mediación, que sigue siendo muy frecuente, pero sí que
evitar que el conflicto se afronte —y en muchos casos se agrave— mediante los entusiasmos ideológicos locales —seguidos por la cultura californiana de
el encuentro individual de las partes, que se considera típico e inevitable en hace algunas décadas— parecen un poco caducos.
casode que la controversia sea llevada ante un juez. En esta categoría entran,
sin embargo, categorías histórica y estructuralmente, muy diferentes. Por Con mucha más frecuencia, además, el recurso a los métodos de ADR no
ejemplo, hay allí hipótesis de mediación que el legislador stigiere o impone depende tanto de razones culturales cuanto de la constatada ineficiencia de
en situaciones de hecho en las que la mediación se considera preferible al los sistemas judiciales y procesales respecto de la difundida necesidad social
proceso judicial. porque se piensa que permite superar «pacíficamente. el de que numerosos conflictos —viejos y nuevos— sean afrontados y resueltos
conflicto, sin comprometer la continuidad de una relación destinada a durar de alguna manera. Desde este punto de vista se puede decir que la preferen-
en el tiempo. Es. por ejemplo, el caso de la mediación «familiar., pero tam- cia por los métodos alternativos es inversamente proporcional a la funciona-
bién de la conciliación en materia de subcontratación, y en alguna medida lidad de los instrumentos procesales disponibles.
también en la conciliación en materia laboral. En otras situaciones la finali-
dad que se pretende conseguir es la de no agravar conflictos intersubjetivos Tres ejemplos pueden ilustrar adecuadamente esta afirmación. El primer
ejemplo está constituido por Alemania. Se trata de uno de los paises euro-
que podrían tener consecuencias graves —y desproporcionadas con respec-
to a la naturaleza del conflicto— si se siguiese la vía judicial: es el caso de la peos en los que la administración de justicia civil es particularmente eficien-
te, sobre todo en términos de una reducida duración del proceso, y por lo
mediación pena! recientemente confiada, en lo relativo a una serie de deli- tanto de los tiempos que las panes necesitan para llegar a una solución judi-
tos de escasa importancia, a los jueces de paz. En otros casos, aun la opción cial de su controversia. En aquel país ciertamente no faltan algunas formas
a favor de formas «coexistenciales» de solución de las controversias se funda de conciliación, y no es raro que se recurra al arbitraje (especialmente en
en elecciones Id-. carácter político-cultural: en efecto, las elecciones de este materia comercial), pero no se verifica una «carrera» hacia los métodos de
tipo están en IL base del surgimiento del «movimiento. a favor de los ADR ADR, cuya relevancia sigue siendo sustancialmente marginal en el contexto
en Estados Unidos a partir de los años sesenta. En este caso, se trataba de general de la resolución de controversias: en tal contexto, la función cierta-
reaccionar contra una situación en la qué el adverseriabsystem individualis- mente primaria es la desempeñada por el recurso a la justicia de los tribuna-
ta y competitivo que caracteriza los procedimientos judiciales norteamerica- les. El segundo ejemplo, exactamente opuesto, está constituido por Italia. En
nos. terminaba excluyendo de toda protección a cienos-tipos de controver- el ámbito europeo, Italia es el país en el que la administración de justicia civil
sias (sobre todo las small claims) y cienes clases de sujetos (sobre todo es cada vez más escandalosamente ineficiente. Reformas intentadas varias
minorías raciales y pobres), que por varias razones no podían afrontar los veces, sobre todo en los años noventa, han fracasado sistemáticamente en el
elevados costes del proceso. En esta perspectiva, el recurso alos métodos de objetivo de abreviar de manera sustancial la duración de los procesos. Ade-
ADR pudo verse, primero en Estados Unidos y luego a escala más amplia. más, tampoco las reformas actualmente en curso parecen ser capaces de pro-
corno el instrumento principal para la protección de los derechos de todos ducir resultados significativos en este punto. De esta ineficiencia y de la irre-
aquellos sujetos que por razones económicas. étnicas o cultdrales, no pue- ducible incapacidad de mejorar la situación, parece ser consciente el mismo
den permitirse la justicia de los tribunales. legislador: en efecto, al tiempo que no se hacen reformas útiles y fracasan las
Es necesario observar, sin embargo, que las razones que con mayor fre- que se intentan, el legislador desde hace años recurre consistentemente a las
más diversas formas de mediación y de conciliación. En algún caso el legis-
cuencia se encuentran en la base de una verdadera «carrera» hacia los méto- lador decide directamente, a veces instituyendo nuevas formas de concilia-
dos de ADR, y en panicular hacia formas de conciliación-médiación, en rea- ción, como en el caso de la conciliación «societaria» o en materia de subcon- •
lidad se encuentran menos calificadas en el plano cultural que en el de las tratación, y otras veces haciendo obligatorios los intentos de conciliación ya
elecciones políticas. Es necesario tener en cuenta estas razones, si no se quie- existentes, como sucede en materia laboral. En otros casos, el legislador
re caer en el error de contentarse con imágenes idealizadas 'ny abstraídas de busca alentar el desarrollo de formas de conciliación haciendo que los entes
la realidad— de los fenómenos en cuestión. A veces, estas razones se redu- públicos o privados instituyan mecanismos de conciliación: es el caso de las
cen a la servil imitación de modas culturales: lo que era fashionable en Esta- Cámaras de comercio, pero también el de los entes públicos o privados que
dos Unidos en los años sesenta y setenta, se pone de moda-en Europa, y en deben ofrecer servicios de conciliación en materia societaria. En esencia, el
particular en Italia. en los años ochenta y noventa, con el ccinsabido retraso legislador italiano envía a los ciudadanos un mensaje de este tipo: dada la
de veinte o treinta años con respecto al surgimiento del:fenómeno que se proclamada incapacidad de ofrecer un sistema eficiente de administración
toma como modelo. En el caso de la mediation, esto produce un fenómeno de justicia por medio de tribunales, invitamos —u obligamos— a los ciuda-
curioso: en Italia, se difunde e! entusiasmo cuando ya enel.lugar de origen danos que estén involucrados en una controversia, a utilizar formas de ADR
la correspondiente moda cultural está hace tiempo en crisis, dado que desde y en panicular varios tipos de conciliación. En otras palabras, estas formas
inicios de los años ochenta la informal justice habla sido.sometida a críticas deben llenar los colosales vacíos de protección, determinados por las disfun-
muy incisivas. Esto no implica que en Estados Unidos haya disminuido el ciones de los métodos judiciales de solución de controversias.

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ic. oaszavacions SOBRE LOS itrODOS ALTEntATIvOS DE RZSOLt ziOn

El tercer ejemplo está constituido por la soluciór. de las controversias que

tema —.corno el italiano— en el que los procesos duran mucho, esta duración
surgen en el ámbito de la economía &balizada. Se. trata de un contexto de
nacional que va más se reflejará sobre la eficiencia del arbitraje, puesto que las panes sólo conse.
gran importancia, que se ubica en una dimensión trns
guirán una solución definitiva de sus controversias al finaliza: el proceso de
allá de las competencias jurisdicdonalesde cada Estado. yen el que no exis-
ten. por lo tanto. órganos judiciales qué puedan resolver las controversias impugnación (tal vez con vanos grados de juicio). Es cieno• además. que las
panes tienen la facultad de escoger los árbitros, pero esto funciona bien sólo
entre los sujetos del mercado global. En consecuencia, tales controversias no
pueden ser afrontadas más que con métóiioa de ADR. esencialmente porque en lo que nene que ver con los árbitros de parte. por e; contrario. a menudo
no hay una posibilidad efectiva de elección entre métodos judiciales (que no hay dificultades pan la elección del tercer árbitro, imparcial. que a falta de
existen) y no judiciales (que son los únicos a disposición de las panes)..No acuerdo entre las panes se le solicita a otros órganos (como presidenta de
faltan formas de conciliación de las controversias transnacionales. pero el tribunales. presidentes de cámaras de comercio, entre otros). En los llamados
método ampliamente predominante está constituido por el arbitraje comer- arbitrajes administrativos. la elección de los árbitros o del terne: árbitro a
cial internacional. Éste se ha convertido no sólo en uno de los métodos pnn- menudo se le solicita al ente que administra el arbitraje. De tal manera, se
cipales de elaboración del Derecho de la economía globalizada, sino también hace evidente que se menoscaba la ventaja de la elección realizada por las par-
en el instrumento sin duda más importante de resolución de controversias_ tes. De otro lado, parece lícito tener dudas sobre la conveniencia de que el
En realidad existen también otros métodoi dotados de características pecu- colegio arbitra! esté compuesto también por árbitros designados por las par-
liares y no reconducibies directamente a lOs modelos de la conciliación y el tes, que a veces llevan a: interior del órgano la animosidad v la parcialidad
arbitraje. como los que sirven para resolver las controversias en el ámbito de que les transmiten aquéllas. Sin embargo, la tendencia más difundida parece
la Organización Mundial del Comercio. No hay duda. sin embargo. de que el ir en el sentido de mantener la designación de los árbitros corno obra de las
arbitramento desempeña una función esencial como modo de solución de las partes. En esencia, pues. parece que la verdadera ventaja sustancial que carac-
controversias comerciales transnacionales, y en efecto las más importante. teriza al arbitrase a la reserva de lo que nene lugar en el procedimiento arbi•
cámaras arbitrales internacionales, como la que existe en Paris en la ICC. so:. tral y de la decisión que lo concluye. La controversia. en efecto. se resuelve de
los «lugares• institucionales en los que se afrontan y. resuelven dichas con manera estrictamente .privada• y esto representa un indudable aspecto posi-
troversias. tivo, especialmente para sujetos que no pretenden divulgar noticias sobre sus
asuntos económicos.

En cuanto a las desventajas del arbitraje, no hay duda de que el aspecto

4. a ARBITRAJE: VENTAJAS Y DESVENTAJAS más relevante está representado por los costos Como se sabe, los árbitros
son remunerados por las partes —a menudo sobre la base de las inpauvas
Ni siquiera un discurso sumario e incompleto —como el que aquí se esas tarifas profesionales— y esto representa la diferencia fundamenta:, en tenni-
haciendo— sobre los métodos ADR. podría prescindir ce algunas cons:dri nos económicos. con respecto a! proceso judicial len e: que los jueces son
dones en torno a los limites e inconvenientes que la experiencia de los e.: retribuidos por el Estado y a expensas de la comunidad en lugar de las par-
rentes métodos termina por evidenciar. En general. si uno observa ciesce tes). A veces estos costos son muy elevados: puede darse que no representen
punto de vista necesano para la realización de una comparacion. y eventual. un problema si las panes son particularmente adineradas, o si la relativa
mente de una elección entre el método Judicial y los métodos alternativos de rapidez de las decisiones hace de todas maneras que valga la pena una con-
solución de controversias, necesita tener en cuenta también las sombras y no trapartida financiera relevante, pero en todo caso el arbitraje no es cierta-
sólo las luces dé los métodos alternativos. mente económico (aunque en los arbitrajes administrados se tiende a limi-
tar oficialmente los costos). Esto explica por qué e! arbitraje es de uso poco
El discurso es relativamente más simple si se toma en consideración el
frecuente en las controversias de valor económico limitado. o que involucran
arbitraje. incluso en la extrema variedad de sus formas y de las experiencias
partes con reducidos recursos económicos. En algunos casos puede haber
concretas del empleo del instituto. En líneas generales. surgen algunas venta-
problemas adicionales. /lit por ejemplo, puede ser difícil garantizar la efec-
jas y algunas desventajas del método arbitral. Entre las ventajas. se enume-
tiva imparcialidad de los árbitros. especialmente cuando el nombramiento
ran usualmente la rapidez y eficiencia. la reserva y la facultad de las panes
se produce dentro de un ámbito de sujetos bastante restringido (corno ocu-
para acoger los sujetos por los que preferirían ser juzgados. No siempre. sin
rre, por ejemplo, en el arbitraje comercial internacional, en el que el *mer-
embargo. estas ventajas son particularmente evidentes. A veces e! procedi-
cado de los árbitros• no es muy amplio). En realidad. sucede que los mismos
miento arbitral es muy complejo y por lo-tanto también largo. y los términos
profesionales son a veces árbitros y a veces abogados, e intercambian sus
fijados en la ley o por las partes pueden no ser suficientes para limitar su dura.
papeles con facilidad. Puede ser difícil también asegurar la competencia pro.
clon. Es necesario no olvidar que normalmente el laudo arbitral es impugna-
lesiona! de los árbitros, que no siempre son elegidos sobre la base de su pre-
ble ante un juez y la impugnación abre unprocedimiento que tiene los ritmos
paración v eXpet4eneli • (ir nrnhlema adicional parece esta: representado en
—y también la dZi-racion— típicos de un proceso judicial. Si se está en un sis-
algunos o-rdenamientos, corno el italiano. por la creoente tendencia a •for.

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MICHELE TARUFFO PAGINAS SOBRE JUSTICIA CML 10 OBSERVACIONES SOBRE LOS METODOS ALTERNA17VOS DE RESOLUCIÓN

malizar. el procedimiento arbitral con la introducción de normas cada vez cuenta. Naturalmente, cada forma específica de conciliación no presenta
más numerosas v detalladas, que disponen mayores garantías Para las Par- todos estos aspectos negativos i est como cada forma de conciliación no pre-
tes. pero hacen d' isminuir la funcionalidad del mecanismo: as:, el arbitraje senta todos los aspectos positivos que se acaban de indicar): se puede inclu-
ritual tiende a asimilarse cada vez más a int proceso judicial. y el arbitraje so distinguir entre modalidades de conciliación •buenas• y •menos buenas.
no ritual tiende a asemejarse al arbitraje ritual. o 'malas., segun qué aspectos negativos —y con qué intensidad— presente
en cada momento. Sin pretensión alguna de compleutud, entre los mayores
aspectos negativos de estas formas de conciliación se pueden indicar los
S. LA CONCILIACIÓN: VENTAJAS Y PROBLEMAS siguientes, que han sido señalados desde hace tiempo por una abundante
literatura:
Más complejo es el discurso que tiene que ver con las ventajas y desven- — Una criba que se Une a menudo a muchos procedimientos conci-
tajas de la conciliación-mediación porque, entre otras cosas. presenta dife- liatorios es su 'escasa visibilidad., que se deriva sd hecho de que, usualmen-
rencias y variaciones mucho mayores que las que se encuentran a propósito
te. el procedimiento de conciliación no esta regulado por normas v es deja-
del arbitraje. Sin embargo, parece posible formular a este respecto algunas do sustancialmente a la discrecionahdad del sujeto que opera como
consideraciones de orden general. conciliador. La 'escasa visibilidad, implica también la imposibilidad de veri-
En cuanto a las ventajas. son inherentes a las razones que usualmente se ficar desde el exterior si el procedimiento se ha desarrollado cortectamenre-
invocan para justificar la preferencia que se expresa por el empleo de méto- Puede suceder, pues, que en tal procedimiento no estén aseguradas ni siquie-
dos de tipo conciliatorio. De un lado. se trata de la predilección por métodos ra las garantías mínimas para los sujetos que forman parte de la controver-
de Justicia •coexistencial•: donde sea posible, es preferible por muchas razo- sia. Puede suceder, en efecto, que una parte o ambas no hayan tenido una
nes (éticas v sociales antes que jurídicas), que las controversias se resuelvan posibilidad concreta y efectiva de expresar y justificar sus propias pretensio-
--v los conflictos se superen— de modo soft, mediante el encuentro de las nes, a de hacer valer sus propias razones. En particular, puede no estar ase-
voluntades de los sujetos en conflicto, en lugar de hacerlo mediante una deci- gurada una paridad razonable de posiciones entre las partes, con el riesgo
sión :t'anchaere tomada por un juez que sólo puede dar razones o motivos de de que la parte •más fuerte. imponga a la parte .más débil• un acuerdo
manera rigida, de acuerdo con lo que impone la ley aplicable a cada caso. Este injusto, que no asegure un compromiso equitativo entre las posiciones con-
método no sólo puede ser útil —como va se ha señalado—. para preservar rela- trapuestas. Cuando esto ocurre, una parte •débils puede verse inducida a re-
ciones entre las panes que están destinadas a durar en el tiempo (como en el nunciar a sus derechos —que podrían estar mejor tutelados en otra parte, por
caso de relaciones de familia en muchos casos de relaciones comerciales o ejemplo en un proceso— únicamente por el hecho de que la parte •fuerte.
laborales). sino que evita que las controversias degeneren en conflictos irre- está en capacidad de chantajearla o abusar de ella. Un problema adicional
solubles y. por lo tanto. sine para asegurar un nivel apreciable de paz social. que tiene que ver con las panes. es si debe requerirse, permitirse o excluirse
Dei otro lado, surge la función en sentido supletorio que desempeña la conci- la presencia de abogados que les asistan en el desarrollo de: procedimiento
liación. a causa de las ineficiencias de in justicia estatal. Sujetos que por laudas de conciliación. Todo las soluciones de este problema pueden suscitar per-
razones —sobre todo de carácter económico— no pueden permitirse las len- plejidad: la obligatonedad de la defensa técnica aumenta los costes y dismi-
titudes y costos del procesa y que por lo tanto no encontrarían ninguna satis- nuye la eficiencia dei procedimiento: el carácter facultativo permite a las par-
facción de sus pretensiones por la vta judicial. pueden conseguir una protec- tes mas fuertes reforzar adicionalmente su propia posición sirviéndose de un
ción útil de sus interesa mediante mecanismos conciliatorios. En esencia. si abogado, mientras que la parte débil podría no estar en capacidad de permi-
la justicia del Estado no está disponible en lo concreto, el acuno a alguna canelo: finalmente, la exclusión de los abogados termina itrualmente por favo-
Mena de conciliación puede producir multados útiles. A esto se añade que recer la posición de la parte cultural y económicamenteas fue-te, que tiene
usualmente la conciliación es poco autosa, o no cuesta nada. y que una mayor posibilidad de imponer sus propias pretensiosa.
reducción adicional de los costos podrta derivarse de la eventualidad de que — Otro aspecto muy Importante tiene que ver con la figura del sujeto que
las partes no se hagan representar por abogados Un eleMento positivo adi-
opera como mediador-conciliador. Ha hecho carrera la convicción de que no
cional puede estar constituido por el hecho de que las panes de la conmover- .cualquiera• está en capacidad de desempeñar adecuadamente esta función.
sur participan directamente del procedimiento conciliatorio. en el que pue-
Por el contrario. se considera necesario no sólo una adecuada preparación
den expresar sus propias posiciones y sus propias pretensiones. y tienen e: profesional, en función de la cual es necesario que aquél conozca las mate-
control del resultado del mismo, dado que el acuerdo conciliatorio se obtie-
rias sobre las que vena la controversia (incluyendo conocimientos juridicos
ne únicamente cuando ambas partes expresan su libre consentimiento sobre cuando la controversia implique cuestiones de Derecho), sino también una
el orden de interesa que han alcanzado de común acuerdo. preparación específica relativa a las técnicas de mediacion y a los métodos
Frente a estos aspectos positivos, que no son para nada menospreciables, Int pueden seguirse para facilitar la obtención del acuerdo entre las partes.
hay sin embargo numerosos aspectos negativos que deben ser tomados en Al respecto, hay en el mercado cursos de formación profesional de distinta

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MICFLELE TAJ i 1. !lid JUSTICIA CM:
IC OBSERVACIONES SOBRE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION._

naturaleza. algunos de los están ni capacidad de proporcionar una

preparación sena. y distintos entes —como las cámaras de comercio— dis- to de la conciliación no sea sostenible: por el contarlo. ti dimensión se debe
ponen de personal preparado que gestiona las formas de conciliación admi- tener en cuenta atinen en e: ámbito de la conciliación. Esto no impide a
nistrada. Además, es indispensable que el mediador-conciliador se encuen- pnon que las panes realicen un acuerdo de conciliación. pero asegura que
u-e en una posición de absoluta independencia con respecto a ios intereses estipulen dicho acuerdo con la conciencia de que se refiere a sus derechos v
en conflicto, y de absoluta imparcialidad en relación con las panes. Es evi- no sólo a sus intereses. Además, nada excluye que también mediante la con-
dente. en efecto. que un conciliador no independiente y no imparcial, difícil- ciliación se consiga una protección aceptable de los derechos involucrados
mente puede guiar a las partes hacia la obtención de una equitativa conju- en la controversia.
gación de los intereses en conflicto. Estos requisitos del mediador-conciliador Por otro lado, es necesario considerar que no todas las situaciones jun-
son muy importantes no sólo para asegurar la aceptabilidad del resultado del
dices pueden o deben dejarse al libre juego de la voluntad de las panes y de
procedimiento conciliatorio, sino también para distinguir la conciliación ver-
los acuerdos que ellas puedan estipular mediante la conciliación. De un lado,
dadera de distintas formas de pseucioconciliación que son frecuentes en la en efecto, hay que considerar que hay diferentes derechos que se consideran
actualidad. Se trata de las hipótesis en las que quien predispone un contra- • indisponibles.. y por lo tanto se sustraen a todas las formas de .disposi-
to por adhesión (por ejemplo un banco b una. compaftia de seguros) inserta ción• de los mismos, y. en consecuencia, de la posibilidad de conciliación.
en el contrato una .cláusula de concillición. Con base en la cual las even- En varios casos la indisponibilidad de una situación jurídica se deriva de la
tuales controversias que nazcan de tal conhato deben ser sometidas a •ofi- protección de intereses públicos, sobre los cuales la voluntad de las partes
cines de conciliación. que se ponen a disposición del sujeto que predispone no puede incidin en otros casos, la indisponibilidad de una situación jurídi-
el contrato. Esta claro que semejantes «conciliadores.. no son ni indepen- ca se configura para proteger a su titular contra actos de voluntad del mismo
dientes ni imparciales. puesto cue más bien son una emanación de una de sujeto que podrían perjudiario. Es el caso de muchos de los derechos del
las dos panes en conflicto: en consecuencia, seria más correcto hablar de trabajada-. que se configuran como indisponibles justamente para evitar que
«oficinas de reclamaciones• en las que se hace una pnmera discusión de la el trabajador —parte débil de la relación laboral— sea inducido indebida-
controversia (que puede también llevar alguna satisfacción de las preten- mente a renunciar a sus derechos. En estos casos, la posibilidad de recurrir
siones del reclamante), más que de formas de conciliación. a lo conciliación no está excluida en absoluto; sin embargo, el legislador
admite el recurso a la conciliación (y • veces lo importe) sólo cuando la natu-
— Un problema importante adicional que surge a propósito de la conci-
raleza del órgano de conciliación es tal que puede asegurar que la posición
liación. tiene que ver con la relación entre el desarrollo y el posible resulta- de la parte débil se tendrá en cuenta adecuadamente y Sri suficientemente
do de la v los derechos de las panes involucradas en la contro- protegida.
versia. Los partidarios de la conciliación como método preferible de
solución de ios conflictos. dicen a menudo que el Derecho —o la dimensión De otro lado, hay que tener ea cuenta un fenómeno que se extiende reo.-
pincha de la controversia— decena quedarse .tras la puerta. del lugar en darnente en los lihmos años, representado por el surgimiento de los •de-
el que se intenta la conciliación. En otros términos. el conciliador y las par- techos fundamentales. o «de la persona.. La tendencia que se va manifes-
tes 1lebenan «olvidar. que la controversia involucra derechos de las panes. tando. tanto en Italia como en muchos otros paises y también a escala
para concentrar la atención sólo en los «intereses. en juego. Puede suceder transnacional. no va sólo en el sentido de reconocer la existencia de estos
que tener en cuenta solamente a los intereses. descuidando los derechos. derechos. sino también en el de proveerles una tutela reforzada con respec-
facilite la obtención del acuerdo entre las panes y que. por lo tanto. aumen- to a la de las situaciones jurídicas ordinarias, pues se trata de derechos de
ten las Chance de éxito de la conciiiación..Sin embargo. hay dificultades que particular importancia individual y. social, que ao obstante están sujetos a
no pueder. ser dejadas de lado. Por un lado, si es necesano que las partes numerosas posibilidades de violación. Un aspecto sustancial de esta tutela
renuncien del todo a hacer valer sus posiciones jurídicas. porque de esta reforzada consiste en sustraer estos derechos a la libre disponibilidad de sus
manera pueden alcanzar mejor un acuerdo. esto implica que ia solución con- titulares, haciendo que de todas maneras estén melados al máximo nivel
ciliatoria que se alcanza no constituye- ciertamente la .mejor. solución de la posible. Además, sería difícil imaginar que derechos fundamentales como los
controversia. A lo mejor puede ser considerada como una solución subópti• derechos a la vida, a la integridad personal o ala libertad, pudieran ser redu-
nia: si para alcanzar un acuerdo debo previamente excluir la dimensión jurí- cidos al rango de meros .intereses. negociables de cara a la obtención de un
dica de mis pretensiones, entonces es evidente que la solución óptima es la acuerdo conciliatorio.
que nene en cuenta tal dimensión y protege mis derechos. La solución out:
me. entonces. es la que puedo conseguir en la vía judicial, mientras la sol:.
ojón conciliatoria resulta ser una sohicióti alternativa. que puedo acepte: 6. CONCLUSIÓN: DE LOS ADR A LOS ODR
(cure de mina. pero ci..e cienamente'no es. en principio, la preferible. De
allí se deriva que excluir la dimensión jurídica de la controversia de: comes - Como resulta de !sn observaciones hechas hasta ahora. el panorama de
los mecanismos de ADR es más vasto y diversificado que nunca. Amplio y
/36'.
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MICHELE TARUFF0
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PÁGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL

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completo a también e: panorama de los problemas que caracterizan la con-
figuración de estos métodos y su funcionamiento. En particular. surge una
tensión bastante fuerte entre la eficiencia de estos métodos y los costos que
la misma compona en términos de tutela de los derechos v de protección de
las apanesébilm• de las controversias que se trata de resolver. Entonces.
una cuestión que puede plantearse es si. cuándo v con qué modalidades. los
métodos de ODR están en capacidad de satisfacer las principales exigencias
que se han señalado a propósito del arbitraje y la conciliación.
Parecen intuitivamente evidentes. en efecto, las ventajas que en términos
de eficiencia se derivan del empleo de sistemas de ODR. Lo que queda por
establecer es si tales sistemas son considerables también en términos de pro-
tección adecuada de las posiciones de las panes dela controversia, de correc-
ción del procedimiento, de control efectivo de las panes sobre el resultado 11. CONSIDERACIONES DISPERSAS
del procedimiento — jan bus mor lean-- de razonabilidad y previsibilidad
de los correspondientes costos. En el caso particular del arbitraje anime. hay
• SOBRE MEDIACIÓN Y DERECHOS
que preocuparse también de la competencia y la imparcialidad del Árbitro.
dado que —como se ha observado— el árbitro decide la controversia con
efectos vinculantes para las panes En el caso de la conciliación anime. hay
que hacer que las panes sean plenamente conscientes de la naturaleza y de
las consecuencias del procedimiento que están empleando,' —cuando haya 1. La combinación de los términos 'mediación. y «derechos. puede
intervención de un tercero en la función de mediador— es necesario que sea sonar a oximoror., si se entienden estos dos teminos en un sentido fuerte o
imparcial y garantice la corrección dei procedimiento y la posibilidad equi- al menos en el significado que —tal vez de modo basto e impreciso— les asig-
tativa de las panes para hacer valer las respectivas posiciones. na el lenguaje corriente. Por un lado, en efecto, la concepción más difundi-
da de la mediación la menudo entendido, aunque en cierta forma impropia-
Pueden plantearse muchos otros problemas a propósito de los métodos mente. como sinónimo de •conciliación.), implica la idea de que se cata de
de ODR. pero no es éste el lugar para huerto. De todas mancas es conve- resolver una confrontación o un conflicto de intereses mediante la brisque
niente resaltar que estos problemas existen y no están resueltos a priori sólo da y consecución de un acuerdo conciliatorio que se inclina hacia alguna de
por el hecho de que se trate de sistemas que funcionan onhne y no de la las panes. pero que está esencialmente .a medio camino. entre las posicio-
manera tradicional. Existe también el nesgo de que pongan en peligro las nes y pretensiones de los sujetos en conflicto Esta idea presupone. de nuevo
txtsiziones de las panes —y en particular de las partes débiles— más de lo en el lenguaje corriente, que dichos sujetos estén o deban estar dispuesta, a
que sucede. y con modalidades mas sofisticadas, en las formas usuales ce buscar y encontrar una solución de algún modo •interrnedia•, renunciando
arbitraje y conciliación. De ello se sigue una indicación simple pero impor- cada uno de ellos, en cierta medida. a su pretensión inicial. El otro presu-
tante; la eficiencia y la funcionalidad no son el único instrumento idóneo puesto es que el objeto del conflicto debe ser una pretensión que quepa den-
para medir las cualidades de los métodos de ODR: también su capacidad de tro de la libre disponibilidad de los sujetos implicados, ya que sólo sobre
realizar una protección eficaz de las posiciones de las panes involucradas en situaciones jurídicas -disponibles. se puede —a: menos en principio. y salvo
la controversia, constituye un banco de prueba esencial para establecer que excepciones que se señalarán más adelante— ejercer propiamente una
formas de ODR pueden constituir una alternativa válida a las formas tradi- mediación del conflicto orientada a la consecución de un acuerdo concilia-
cionales de tutela de los derechos. tivo en el que cada uno de los sujetos Involucrados renuncia a alguna cosa a

1
la que tiene —o cree tener— derecho.
Por otro lado, cuando se habla de «derechos• (no de «derecho. en sin•
guiar, lo cual crearía problemas diferentes pero tal vez menos complicados'
se nace referencia, comúnmente, a posiciones subjetivas reconocidas y tute-
ladas por el Derecho y que se suponen existentes en sujetos singulares, en
grupos de sujetos. o en todos los ciudadanos. En e: caso de violación o de
no satisfacción de estas situaciones lonchas. se configura ademas la posi•
bllidad de una tutela puntual. completa y rigurosa en sede jurisdiccional. en
caso de ser necesario. A partir de la concepción clásica del 'derecho subje-
tivo privado. que madura en el siglo >ex y se consolida en el xx, decir que

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MICH U-E TAJO/FEO
•
PAGNAS SOBRE JUSTICIA Cf‘.:
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• CONSIDEXACONLS D:SPERUS SOBRE MI.DIACIts Y DERECHOS

.Ticio tiene un derecho. implica *timar que es titular de una sima:ion sirr
de los significados comunes que se atribuyen a idnedazion• y a «derecho.> -
jetiva reconocida y protegida fuertemente por el ordenamiento. Esto impli- y darse cuenta de la complejidad y variabilidad de los fenómenos que estos
ca que el ordenamiento pone a su disposición varios instrumentos sustanti- términos evocan. Para usar una fórmula que tiene alguna utilidad, se puede
vos y procesales, es decir, todos los medios de protección necesarios para hablar de -cultura de la mediación• y de .cultura de los derechos..
defender y ejecutar completamente esa situación subjetiva. Aun cuando una
situación jurídica tenga el carácter de «disponible. por el sujeto que es tuo. En cuanto al primer punto, lo que hay que destacar es que, por un lado,
lar de ella. el presupuesto es que sea, de _todas maneras, tutelable oe forre.., no se trata de una única cultura sino de vanas culturas de la mediación y
rigurosa y completa. En los últimos años, esta concepción .fiderte• del des. que —por otro lado— no existe un único concepto de mediación. Natural-
dio como situación subjetiva necesitada de protección integral y de ejeci- mente, cuando se habla de cultura de la mediación se hace referencia a algo
ciór.. que con frecuencia no es fácil de conseguir en la realidad efectiva, ha más y a algo diferente de la simple iimoda• de la mediación que se ha gene-
encontrado un campo de aplicación particularmente relevante en el área de ralizado desde hace algún tiempo en Italia y que con frecuencia se confun-
los derechos que ahora se denominan '•fondsroentales•. No es necesario de con una cultura".
intentar aquí una taxonomía —que seria7filiEdefinición incompleta y anti-
cuada— de estos derechos, ni interesa establecer cuáles de ellos están o no El análisis comparado enseña que han existido históricamente, y existen
expresamente traducidos en normas consfifticioniles o en principios funda- aún, vanas culturas de la mediación, así que seria muv seductivo y sustan-
mentales del ordenamiento'. Baste observariue desde hace ya algunos años cialmente equivocado hacer referencia únicamente a la tradición franco-ita-
hay también en Italia y como ejemplo 'dé lo que sucede a escala mundial. liana que en los últimos dos siglos se ha centrado en la figura del juez con-
una doble tendencia' muchos intereses tienden a transformarse en derechos. ciliador o en la del jun de pc. De otra parte, en un mundo giobalizado el
y muchos derechos tienden a convertirse en fundamentales r. El punto que tema de la mediación merece ser afrontado en una perspectiva más amplia,
parece problemático es que a medida qúé se. configura v enriquece la lista por lo menos porque los modelos de mediación de los que hoy se habla en
de derechos fundamentales (la vida, la salud, la educaciÓn, las varias liber- Italia son con frecuencia el fruto —no siempre meditado y consciente— de
tades, para algunos la propiedad, pan otros él trabajo, etcétera), en realidad intentos de importación o de •transplante• de ordenamientos que pertene-
se habla de situaciones que no sólo se consideran merecedoras de protec- cen a familias jurídicas diferentes.
ción por parte del ordenamiento jurídico; -sino que se configuran como nece-
sitadas de protección -fuerte. o •integral•tr Esto significa, en otros térmi- Una cultura importante de la mediación es la que por muchísimo tiem-
nos, que tales derechos están siendo Considerados tendencialmente como po ha dominado —y en buena medida aún domina— la concepción de la
resolución de los conflictos en Asia', yen particular en China y en Japón. L.a
•no negociables- o «no cuantificables endineró., es decir —en esencia— no
disponibles. Se tiende entonces a negar qué-sean susceptibles de negociado' referencia puede parecer exótica, a pesar de que la economía global hace que
nes que puedan llevar a una conciliación de los conflictos que tengan que estos paises nos parezcan más cercanos de lo que fueron el pasado, pero
ver con su reconocimiento y protección'. Es dificil considerar «negociable• es muy unponanze comprender algunos aspectos del fenómeno de la mecha-
el derecho a la vida o el derecho a la salud: no es fácil .cuantificar en dine- don. La experiencia asiática muestra, en efecto, cómo hay ordenamientos en
ro. la violación de los derechos de liberad. De forma análoga, no es fácil los que la mediación se concibe no como el único método, sino ciertamente
sugerir que los conflictos relativos a tales derechos sean afrontados y resuel- como el principal para la solución de los conflictos, En estos ordenamientos
tos con técnicas de mediación, si —como se ha señalado— se entiende la el recurso a la tutela jurisdiccional era en el pasado, y sigue siéndolo, surtan- .
mediación esencialmente como método para conseguir acuerdos concilia- cialmente marginal, a pesar de que la modernización de la economía y la
apertura hacia mercados comerciales internacionales empujan rápidamente
torios.
hacia la adopción de modelos -occidentales. de resolución judicial de las
2. Se puede intentar salir de estas contradicciones, o al menos reducir controversias. La razón que se aduce usualmente para explicar históricamen-
la confusión a la que dan lugar. articulando algo más los términos de la corre- te este fenómeno. es que la doctrina confuciana ha representado durante
lación entre mediación y derechos. Para hacerlo, es necesario superar el nivel milenios la base fundamental del -modelo asiático.. Tal doctrina —fundada
en el mantenimiento de la armonía socia! y en la necesaria solución pacífi-
— —
Para un análisb reciente del problema y para podenores referencias bibliosnificas. cfr. ca y acordada de los conflictos—, produjo una ética social cuyo aspecto más
Diaarn. 2004: 733 y as. importante residía en considerar la protección de los propios derechos
1 El tema de los derecho& homí &mentían se hiWate■ (kit°,de atención recientemente. pero mediante e! recurso a los jueces, como un comportamiento reprobable, al
tiene en realidad u.-.1 lustona larga y tornp:efa. Cfn'en particular los tres ricos aplánese. dedica- tiempo que estimaba que cualquier conflicto debería ser resuelto a través de
do* al Melo aran de Peces Basa. F u".Not: adral y Dt Asia Rae 2001.
1 Ea la literatura sobre d terna. wat en partsillar los ensayos ele T. Atawast. L Fuma»
si. L Bacca.w. 0. Guaral: y L Vateen. m 14.4.2vettia..2032 I y a. 95 y a_ 1: 7 y a.. 147 y ft, Solare ate ferateneno, vit loe oportunas y fundanyenadot rebata atices de Sra, 1991
y207 ya. 321 y sa 355 y u.
• VIL más &m' olamos:e ratero. 2002r 1/t0jsei Uy, manta para rerenctas sdnaortalea Taajaan , 23324 32 y sa.

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MICHEL/ TARLITC/
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MGLYAS SOBRE /1:STKL4
CONSIDERACIONES DISFTRSAS SOBRE MEDIACIOn Y DERECHOS

la mediación'. Esta actitud estaba tan arraigada que incluso el Mao Zedor.p
nadas con el consumo a las de arrendamiento o de familia, que se ubicaban
del ensayo sobre las contradicciones en el seno del pueblo. señalaba la media.
alón como el único modo aceptable para resolver estas contradicciones, rc. en una dimensión distinta de la que era propia de la justicia oficial". En las
central que la mediación ha conservado esencialmente hasta nuestros días' décadas siguientes se verificó una especie de explosión, que parece estar
Hay también, sin embargo, una explicación menos ideai del fenómeno según todavía en curso, de íos métodos de ADR y en particular de los basados en
la cual la imposición de métodos de conciliación fue, durante siglos, un modo alguna forma de mediación ". Sin embargo, el entusiasmo inicial llegó rápi-
de conservar la estructura tradicional del poder de las familias, de los clanes damente a enfriarse en virtud de varias dificultades. Ya a comienzos de íos
años ochenta Richard ABEL dirigió una dura y corrosiva crítica contra la
y de las organizaciones corporativas y una manera de impedir que los con-
informal justicie u, yen 1984 Owen Ftss publicó un ensayo de significativo
flictos no resueltos pacíficamente creasen problemas al poder Imperial'. En
titulo, Against Se:timen:, que sigue siendo un clásico de la crítica al uso de
todo caso. la experiencia de los ordenamientos asiáticos es de gran interés
la mediación y de la conciliación como instrumentos privilegiados de reso-
no sólo por sí misma, sino también porque muestra cómo un sistema puede
lución de las controversias ". Los argumentos adoptados por los críticos fue-
casar la resolución de los conflictos en la mediación. La condición pan que
esto suceda. empero. es que exista un complejo conjunto de factores religio- ron muchos. y no pueden ser aqui resumidos en pocas líneas. Baste señalar
al respecto que se denunciaba la falta de garantías procedimentales y de visi-
sos. morales y políticos, antes que jurídicos, que converjan en que el sujeto
que tenga un interés para proteger (es mejor en estos casos no hablar de dere- bilidad de los distintos modelos de mediación, y la incapacidad esencial de
chos en el sentido occidental del término), se vea inducido a someterse a la estos métodos para proteger a los sujetos económica y culturalmente débi-
autoridad social de un • mediador. que señala la solución ideal del conflicto les contra los abusos de los sujetos fuertes. Ya en aquel tiempo se vislumbra-
ba, pues, lo que parece Ser actualmente el aspecto más débil de muchos
poniéndole fin al mismo, en lugar de dirigirse a un juez qué decide la con-
modelos de mediación, es decir. la incapacidad de corregir. y mucho menos
troversia aplicando una norma de Derecho.
de resolver, los desequilibrios que con frecuencia caracterizan las relaciones
Una cultura de la mediación completamente diferente en origen y conte- entre las partes de los conflictos que se quedan resolver con acuerdos svoiun-
nido es la que surge en Estados Unidos en los años setenta, pnncipalmente tares* entre ellas, «libremente. estipulados en el ámbito de la mediación.
como obra de sociólogos y antropólogos 10. Eh este caso, el punto de partida
no fue uno concepción ético-política específica y consciente de la sociedad La experiencia estadounidense es muy interesante por varias razones. De
sobre la resolución de los conflictos, Había, más bien, una inclinación cul- un lado, hace ver cómo puede haber varias culturas de lo mediación y varias
tural genérica hacia las concepciones que se derivaban del tradicional indi- actitudes, no necesariamente entusiastas, en el contexto de los métodos de
vidualismo adquisitivo, típico del elles norteamericano. El factor decisivo ADR en general y de la mediación en particular De otro lado, sin embargo.
fue más la constatación de la dificultad v de la ineficiencia de la justicia de muestra también cómo el concepto de mediación puede ser variado y muta-
los tribunales. acompañada de una opción cultural favorable a la anfonna; ble, y cómo esta variedad permite incluso adaptar los métodos de mediano.:
a lasSituaciones más diversas, asegurando a veces un éxito considerable de
jusuce como medio más soft y accesible, menos costosa y menos formal que
los mismos. En Estados Unidos se asiste, en efecto, a una proliferación
el proceso judicial. y por tanto vista como mejor herramienta para resolver.
sobre todo, pequeñas controversias, :man ciaints que difícilmente encontra- impresionante de la mediación en una pluralidad de formas " y también a la
elaboración de teorías de la mediación que tienen en cuenta semejante plu-
ban tutela en sede jurisdiccional. Estas razones limaron a tes difundido entu-
siasmo por todos los métodos de Alicrneive D:Spure Resoltion y en particu- ralidad y buscan elaborar alguna racionalización de la experiencia concreta
lar por aquellos que de distintas maneras implican recurrir a formas de de los últimos años. En este contexto, no debe menos?' c•-iane la idea madi-
ciona: —citada al inicio— según la cual mediación significa búsqueda de una
medid:ion. En esencia, estos métodos se han concebido como necesarios para
asegurar una solución, incluso para aquellos conflictos, numerosisimos solución compromisona y acordada del conflicto, pero se concentra la aten-
típicos de las clases menos elevadas de la sociedad americana, que no habrían ción en el método antes que en el éxito de la mediación. Por un lado, en efec-
podido ser resueltos con los métodos tradicionales. Ésta tendencia encon- to, se admite que la mediación pueda también llevar a tina solución en la cual
tró una justificación cultural en la teoría de la «justicia Coexistencia'. y en las pretensiones de una pane sean totalmente reconocidas como fundadas y
una especie de actitud cantativa muy difundida, con la cual organizaciones que las de la otra parte sean totalmente excluidas: en este caso el acuerdo
y asociaciones de la naturaleza más diversa se empeñaron en crear formas final viene a producir resultados sustancialmente coincidentes con los de una
de solución conciliatoria de las controversias más dispares, desde las relacio- reivindicación victoriosa de un derecho en sede judicial. Por otro lado, sur-

' Cfr. timbren pan referencia/ adicionales, TaRutt0. 19811a: 581 y Es lid lamben Conue. " ch. Cuom) Unos, 2000; 1295 y as
" Debe reseliane que en Estados Unidos hay por lo menos 2509 minan que hablan de
1966: 1204 y n-
mediación Cfr. VAN Gima:. 2004: 1.
i cie usan. 1967: 1289 y u.: Lusos, 1999: 40 Y 12-. p 216 Y 35 " Cfr. Ama, :In
• Cfr. MACMAJT. 1991 Ch Fum, 2003. 90 y as
'" Ces Semen/. 1999 322 y •
" Cfr par ejemplo, Cuelmo ULLok 2006 1296 y as

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HICHELE "altUFTO PAGINAS SOBRE zsmcia c y.
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21. CONSSDERACIOSES DISPERSAS SOBRE HEZ/AUDI:1 DERECHOS

gen distinciones relativas al método de la mediación y en part.zular al papel les de conciliación o las comisiones de conciliacion de las Direcciones Pro-
que debe desempeñar el mediador, base sobre la cual se construyen distintas vinciales del Trabajo— pueden ofrecer garantías de equidad de los acuerdos
tipologías de los modelos de mediación. Se admite, por tanto, que en varios conciliatorios estipulados por el trabajador, el legislador ha cambiado de
tipos de mediación la búsqueda del acuerdo-se produzca en el marco de las . actitud. En algunos casos más bien ha exagerado, como cuando introdujo
normas que regulan la materia (es el caso de la llamada norrn educating incluso la obligatoriedad del intento preliminar de conciliación en materia
inedia:ion), y también que el éxito de la mediación pueda consistir en la apli- laboral.
cación puntual de tales normas (es el casó de la llamada rorro advocaring
nudiation)". Además. se distingue entre inia mediación • fadilitadora•. en la De forma mas genera:. la cultura actual de los derechos concebidos como
cual el papel del mediador es exclusivamente el de hacer más fácil el diálo- fundamentales o 'humanos., se ubica en la difundida corriente que se suele
go entre las partes pero dejando a la voluntad de éstas la estipulación del denomina- •neoconstitucionalismo., que configura un nutrido grupo de
acuerdo; y una conciliación «valorativascen la cual el mediador asume un situaciones jurídicas tan importantes que permiten superar la tradicional
papel propositivo y expresa juicios y valoraciónes sobre la controversia dimensión nacional del ordenamiento y ubicarse en una esfera diferente y
superior respecto de la de las normas jurídicas ordinarias ". De otra parte,
3. Simétricamente, pueden hacerse algunas consideraciones a propó- basta recorrer la parte I de la Constitución italiana o las partes equivalentes
sito de la 'cultura de los derechos.. Con esta.expresión nos referimos a la de las demás constituciones democráticas de la posguerra (y ahora de la
última fase, que ha tenido lugar en las últimas décadas y está aún en curso. Constitución Europea), pan encontrar un largo elenco de derechos que están
de la •iuridificación• de las posiciones de los sujetos titulares de intereses enunciados en el nivel constitucional, no pan enfatizar retóricamente su
merecedores y necesitados de prote-_ción.:Se trata de la fase que en cieno importancia teórica, moral y política sino para atribuiries un nivel de pro-
sentido se ubica en el contexto del •Estado social de Derecho., aunque sus tección más elevado, dado que tales normas se imponen —o al menos debe-
orígenes pueden ubicarse más atrás en el tiempo ". En esencia. se trata de rían imponerse— al legislador ordinario corno necesarios puntos de referen-
la fase histórico-política en la cual se hizo evidente que la titularidad de un cia en la configuración de las situaciones jurídicas de los sujetos particulares
derecho no es únicamente una especie de cualificación formai referible a un del ordenamiento. Más allá del contenido sustancial específico de estos dere-
sujeto abstracto, sobre la base de las taxonomías inherentes a las .reglas del chos, debe observarse que están —por decirlo así— apoyados en principios
juego de la paz burguesa• ", sino que es -una situación real expuesta a vio- —instrumentales, pero precisamente por esta razón esenciales— que buscan
laciones, desconocimientos y abusos, y por tanto necesitada de una tutela y asegurar su actuación: es el caso del art. 24, párrafo 1 de ja Constitución (y
de una protección particularmente filerte: que incluso va más allá de la de los análogos principios existentes en todos los ordenamientos evoluciona-
voluntad misma del sujete titular de ella: El amplio y complejo caso de la dos'', que asegura a •todos. el derecho a obtener una tutela jurisdiccional
naturaleza de los derechos del trabajador es un ejemplo entre los muchos efectiva de los propios derechos ':. Es en esta perspectiva que surge la hin-
posibles, pero es emblemático: la indisponibilidad (absoluta o relativa según ciór. del juez como garante de la protección y de la eficacia de los derechos
el caso) de los derechos del trabajador ha sido no sólo reflejo del componen- de los ciudadanos 22 . Es la jurisdicción. en esencia, la que viene a configurar-
te • público• del conflicto de trabajo, sino también y sobre todo. una técni- se como elemento principal y primario de garantía de la legalidad y de la jus-
ca usada por el legislador para •proteger al trabajador de sí mismo., es decir. ticia.
para impedir que el trabajador —parte típicamente débil y por tanto menos En las direcciones indicadas antes, la .cultura de los derechos. ha oye-
resistente en el conflicto— sea constreñido a sufrir acuerdos injustos por ndo en varios niveles, en el sentido de reforzar el reconocimiento y la pro-
efecto del abuso efectuado por el patrono, como parte fuerte. Desde este tección de los derechos, incluso recurriendo a instrumentos que a fin de
punto de vista. el ar.. 2.113 del Código Civil es una especie de norma-sím- cuentas son formalistas, como el vínculo de indisponibilidad, pero sobre todo
bolo de lo que decimos. Un aspecto partiailannente relevante de este dis- concediendo z sus titulares un acceso al menos potencialmente ilimitado a
curso es la tradicional desconfianza quéll -legisiador ha cultivado respecto la tutela jurisdiccional. hose ha tratado, sin embargo. tic un recorrido armó-
'
de los métodos «voluntarios• de resolución de controversias laborales, como nico y rectilíneo. Por un lado, en efecto, hay derechos —como el derecho a
la transacción y La renuncia. pero tambiérila conciliación y el arbitraje. Sok un ambiente sano. a la educación o a la honestidad en las relaciones econó-
recientemente. y debido a factores relativamente nuevos, como la necesidad micas y comerciales— que encuentran reconocimiento sobre e: plano teóri-
de darle solución rápida a las controveriiis- laborales. y la presunción de que co pero les cuesta encontrar —o no encuentran en absoluto— vías eficaces
particulares órganos de mediación —como el juez. las comisiones sindica- para una adecuada protección jurisdiccional. En otras palabras: un drdena-

" Sobre estos tipos de mediación, cfr. adernijPli 'mimada* adicionales. Cuomo Baso& 1, Cfr. los ensayos de T. MAzu.u.st. P. COmmouCti. R. GUASTINI, U. vacan y M. Bonito en
2000: 1302 y u.. 1305 y as. Mo+nivaa, 2002: 1 y s.s. 71 y u., 147 y ss . 207 y as.. 233 y as
— adicionain. COOMO ULI-0A. 2004: 1055.
" Sobre esta distinción, e incluso para referencias En la rica bteratun sobre el asumo. vid. la reclente obra de COMOGUO, 2004: 11 y u, 103
BA1114-FLUa.,:.-C.A.tcu-DL Mis Bac. 2001 y as v —en rm-suer.taa comparadas- los enser. —ossiclos en Tmturvo y laitmeo, 2002.
" Aludo mxienternente al volumen de Mann. 1973. dedicado al Code No~. al Cfr. en particular Oven, 1999a: lié y as.

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IP II ID•II II 111 00 III ID ID 41 II II el•I/ 011•II II -fp • • • • • •• • • • • • • • • • • • • • • • •
14)3tE_E TARLTPO
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PaGoas soBLE s:
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11 CONSIDERACIONTS DISPERS/LS 50E1EZ MEDIACON Y DESECHOS

miento inciuso aparentemente evolucionado como el nuestro. sigue siendo dores —incluido el juez— y de comisiones de concilia-non. También
altamente Ineficiente en cuanto a la tutela de numerosas situaciones , sobre en el
ambito privado, por ejemplo en distintos contratos de seguro, se prevén for-
toa, de relevancia suprair.dividual. En ef=to, la cultura de los derechos mas de resolución de las controversias que se denominan •condliaciones..
desde hace tiempo ha denunciado estos limites y ha sugerido remedios ": es aunque a menudo se trata sólo de modalidades con las cuales los prestado-
el legislador quien sigue siendo sordo o Inepto de cara a estos problemas. res del servicio afrontan las reclamaciones de los clientes.
Por otro lado —por varias razones usualmente poco Sceptables— se redu-
ce o se tiende a reducir el nivel de protección y de garantía de situaciones Todo eso, sin embargo no debe hacer pensar que la cultura de los dere-
jurídicas reconocidas tiempo atrás. Valga de nuevo el ejemplo de los dere- chos está en fase de extinción para ser sustituida portilla verdadera y propia
chos del trabajador la tutea contra el despido ilegítimo, aunque está previs- cultura de la mediación. y que. por lo tanto, el ordenamiento se está adecuan-
do de forma conjunta a esta suene de mutación cultural La verdadera razón
ta en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores además de estarlo en la Ley
núm. 604 de 1966, nunca se ha hecho realmente ef.ectivi, puesto que no se de la proliferación. sobre todo legislativa, de la mediación está culturalmen•
te mucho menos cualificada y reside en la declarada incapacidad del legisla-
han introducido formas de ejecución específica. ni formas de ejecución indi-
recta de la ronden al reintegro. En cambio, se busaa resolver el problema dor para suministrar formas decorosas de tutela jurisdiccional de los dere.
chas. No es casualidadque en Alemania. donde el proceso civil es sin lugar
eliminándolo de raiz. es decir. cancelando la potestad del juez para emitir
órdenes de reintegro. De tal modo. la violación de reglas contra el despido a dudas muy rápido y eficiente. no haya esta proliferación de los métodos de
de ADR. ni de ha mediación: los ciudadanos no tienen necesidad de ellos temen-
ilegitimo se hace. de no,. completamente convertible en dinero (ya lo es •
incluso por efecto de la Ley num. 108 de 1990, que há introducido la do a su disposición un proceso que asegura una protección rápida, efectiva
(acto, e integral de sus derechos 2. En Italia donde la crisis de la justicia civil es
indemnización alternativa al reintegro o a la readmisión del trabajador ile-
notoriamente endémica y no se ve en el horizonte ninguna reforma aprecia-
gítimamente despedido) corno sucede con la violación de muchos otros dere-
chos. En consecuencia. esa protección se hace perfectamente •negoziabie., ble, el legislador intenta sortear e: problema sin siquiera intenta- seriamen-
te resolverlo, y alienta o constnñe de vahos modos a los sujetos involucra-
por tratarse sólo de dinero y por tanto de materia naturalmente disponible:
dos en una controversia, para evitar el recurso a los remedios judiciales —que
también esta área, teóricamente •resistente. de los derechos del trabajador.
llega a degradarse hasta configurarse como materia ideal para alguna forma son sin embargo, en la mayor parte de los casos, desastrosamente ineficien-
tes— y a contentarse con formas más o menos fáciles y eficaces de concilia.
de mediación. ción. De esta manera, la mediación se presenta usualmente como si fuese una
•
Hay además- muchos casos, cada ve: más numerosos, en los que situa- panacea frente a los males de la justicia civii, y como si fuese la forma ideal
ciones jurídicas que en el pasado eran usualmente consideradas .no dispo- pan la solución de los conflictos. En realidad, desde la óptica dei legislador,
nibles. son ahora objeto de negociación y de solución acordada entre las par- se u-ata de una solución alternativa, de un intento torpe y con frecuencia mal
tes: baste citar la mediación penal o la mediación familiar para darse cuenta diseñado para desviar la controversia a canales diferentes de los propios de
de cómo la idea de que cualquier situación jurídica puede ser objeto de nego- la tutela jurisdiccional. En uencia, el legislador manda al ciudadano un men-
°ación y de compromiso, ha penetrado ya profundamente en la cultura lucí- saje de este tipo .ya que no estamos en capacidad de garantizar verdadera.
cito italiana. mente la tutela efectiva de tus derechos ante el juez, te sugiero io te impon-
go) dirigirte a la mediación, donde tal vez lograrás obtener algo. Eso que
4. En muchos ordenamientos, y en paitcular en e: nuestro. se asiste
obtendrás. será probablemente menos de lo que podrías obtener de un juez.
desde hace algún tiempo a una amplia y rápida proliferación de formas alter- pero será, no obstante, mejor que nada •.
nativas de resolución de las controversias y especialshente de formas de
mediación, que el legislador patrio suele denominar .concifiación• P. Se Esto equivale a decir que la proliferación legislativa de las formas de
tiene. en consecuencia, la conciliación (con intentos a veces obligatonos) en mediación ocurre en Italia por las razones equivocadas, es decir. simplemen-
materia laboral, la conciliación no contenciosa, la conciliación del consumi- te por tata de micha. Sólo en pocos casos, y a duras penas, como en el ámbi•
dor, del subcontratista, de las controversias en materia sodetaria. de las con- to de las controversias en materia de familia, surgen en la práctica formas
troversias en materia de familia y de asuntos agrarios y. también las conci- de mediación que se configuran como un modo conveniente —y tal vez como
liaciones civiles en general. Según el caso, se tratará de conciliación el mejor modo— para afrontar y resolver conflictos. En estos casos la con-
extrajudicial o incluso judicial, y se prevén a veces formas diferenciadas y troversia está inserta en contextos en los que no es conveniente la ruptura
complejas de desarrollo de la mediación, as: como diversas figuras de media- radical que frecuentemente tiene lugar con una decisión judicial, y las for-
mas de ajusticia sustancial. como las ofrecidas por adecuadas técnicas de
- .9 La literatura sobre el asumo. en Italss y en el plano comparado. es inmensa. En Italia. vid mediación, resultar. seguramente preferibles.
los ensayos recoetkkn en LUMAACBC. 2003-
+1 Vid /a Maceta «atenida en e: voMmen aus y Dcvdvt. 2304 (especialmente. 3V y ss ). lee
patea A.eie. I9I7 •ISym r e CII:Las. :993 491 v ss

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MICHELE TARUPPO • ' • PAGINAS SOBRE JUSTICIA ci‘ a
•
i :. CONSIDERACIONES DISPERSAS SOBRE MEDIACIÓN' Y DERECHOS

5. Cualesquiera sean las razones, más o menos nobles. por las cuales alcance 1..ria solución satisfactoria y equitativa de la controversia. Es el caso
de
surge la tendencia al uso intensivo de métodos alternativos de resolución de las pseudoconciiiaciones ofrecidas por uno de los dos sujetos en confli...-
las controversias, y en particular de la mediación. se imponen algunas con- to (compartías de seguros, bancos) al otro (cliente), er. las cuales el media-
diciones para que ésta pueda considerarse un método aceptable e incluso el dor es en realidad un órgano de la parte fuerte de la relación.
método preferible para resolver controversias que versen sobre derechos.
Vuelve aqui a ser útil la consideración ya hecha de que la mediación no es Un segundo orden de condiciones tiene que ver con el procedimiento de
sun. método específico y bien definido. sino que es más bien un conjunto la mediación. La idea tradicional según la cual la mediación debería ser una
bastante heterogéneo de procedimientos diversos que tienen en común solo especie de block boj en la cual nadie sabe o debe saber qué sucede, ven la
la circunstancia de tenera participación de un sujeto que hace de mediador. cual el mediador v las panes hacen lo que quieren sir, seguir ningunas -reglas
y de concluirse. cuando el resultado es positivo. con un acuerdo estipulado del juego., ha sido obviamente objeto de criticas fundadas. Deben asegurar-
por las panes en conflicto. Hay, pues. formas de mediación aceptables según se algunas condiciones procedimentales mínimas si se quiere que la media-
cómo sean configuradas y según el tipo deéontroversia a las que se refieran, ción sea un métodoaceptable, en particular cuando estén involucrados dere-
y formas de conciliación no aceptables. en particular cuando están en juego chos no reducibles a pequeños intereses pecuniarios. As(, por ejemplo, es
derechos merecedores de una tutela reforzada n sujetos necesitados de espe- necesario que para ambas panes se conciba la plena posibilidad de presen-
cial protección. El problema —entoncesei el de determinar cuáles son las tar sus peticiones• y es necesario que hagan valer sus razones sobre la base
condiciones que hacen utilizable la mediación como técnica de resolución de de una igualdad sustancial de tratamiento procesal_ Debe subrayarse que si
las controversias sobre derechos. Hay qué establecer bajo qué condiciones es el procedimiento atuviese -desequilibrado. a favor de una parte y contra la
aceptable la mediación cuando la controversia vena sobre derechos caracte- otra. porque por ejemplo permite a una de las partes y no a la otra imponer
rizados por una tutela particularmente fuerte, como la que se deriva de su sus propias pretensiones, difícilmente se podría conseguir un acuerdo justo
indisponibilidad, o cuando se trata de derechos fundamentales. entre ellas Sobre este punto surgen varias dificultades que aquí sólo pueden
ser enunciadas: por ejemplo, el problema de cómo asegurar una adecuada
En las reflexiones que se vienen haciendo en materia de mediación, estos protección de las -panes débiles. de los conflictos, o e. problema de admi-
problemas comienzan a tener un planteamiento adecuado, aunque no exis- tir o excluir la presencia de los defensores de una o de ambas panes. En todo
te todavía una definición precisa de las condiciones de aceptabilidad de la caso, parece necesario que se debe tratar de un procedimiento «visible., guia-
mediación como instrumento para resolver controversias sobre derechos. en do por reglas bien definidas, en el que todas las panes tengan forma de hacer
función de la específica naturaleza de las-situaciones jurídicas que están valer sus pretensiones de manera adecuada. A las posibles objeciones de que
involucradas en el conflicto- La razor. de ello es que nos encontramos toda- de esta manera se haría demasiado formalista un procedimiento que debe ser
vía en una situación caracterizada por la 'diversidad extrema de las experien- elástico e informal, se puede fácilmente responder que la informalidad del
cias particulares. y también por la dificultad para elaborar teorías adecua- procedimiento no puede significar disparidad y arbitrariedad. Si así fuese,
das a situaciones jurídica y cuituraimente diferentes. Es posible, no obstante, bien harían las partes en no aceptar que sus derechos sean puestos en juego
identificar al menos algunos temas sobre los cuales vale la pena concentrar en semejante procedimiento y semi-se precisamente de la alternativa repre-
la atención. sentada —con todos sus defectos, pero también con todas las garantías— por
Un primer tema tiene que ver con el sujeto que desempeña la función de la tutela jurisdiccional. Por otro lado, no es difícil configurar procedimien-
mediador. Resulta cada vez más evidente,que este sujeto debería presentar tos de mediación .con bajo grado de formalismo• en los que, sin embargo.
se respete la regla del contradictorio entre las partes.
al menos dos órdenes de características: a) una adecuada preparación pro-
fesional, que incluya no sólo competencias jurídicas sino también un cono- Last but not least, surge el problema del contenido y de la naturaleza del
cimiento específico de las técnicas de mediación. No es casualidad que haya resultado al que la mediación debería llevar, es decir, el acuerdo conciliato-
numerosos tipos (incluso demasiados, considerando que a menudo es difícil rio que pone fin a la controversia. Sobre este punto. los más radicales defen-
verificar en ellos el nivel cualitativo) de cursos. masters. seminarios: y otras sores del método de la mediación sostienen que, siendo la mediación algo
iniciativas que tienen por objeto, precisamente. las técnicas de mediación", completamente diferente de: proceso, la dimensión jurídica del conflicto —y
y b) independencia e imparcialidad respecto de las panes y de: objeto de la por lo tanto el hecho de que éste tenga que ver con derechos— debe ser com-
controversia. Aprovechemos la oportunidad para decir que si el mediador no pletamente abandonada ". Otros dicen, a su vez• que si se tuviese en cuenta
es independiente e imparcial —y por te:slot-ende a favorecer a una parte en la dimensión jurídica de la relación, la mediación se haría dificil o imposible:
perjuicio de la otra— es muy improbable que a través de la mediación se se tiende por lo tanto a hacer surgir una especie de contraste o de incompa-

Como sucede a menudo. la moda produce un mercado La moda de la mediación ~á pro- E4 lo que se sostiene en el ámbito de la llamada nom prnenuing mechasen (sobre ella. dr.
duciendo d mercado de la formación de los mediador...) lobo eñe mercado se encuentra de todo - CUOMO ULLOA, 2000: 1299), en la cual las penes llegar • un actieni•• -In. fuera de cualquier enarco
ofertas senas y ofertas no tan señas normativo, y determinan su contenido exclusivamente sobre la basa de ros Intereses individuales

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ID II IP II II•41 II ID 4 IP CP•II II II ID II 41 II II CP 40 ID CP 10 411•II II 40 40 CO II II CP II•II ID ID IP
• •
micHELI T■UkUrru PAGINAS SOBRE JUSTICIA CIvi•

tibilidad entre mediación v :a relevancia jurídica de lo que forma pene de la

controversia. Si se adoptas- e este punto de vista radical, seria dificil evitar la
conclusión de que la mediación es un método Inapropiado para resolver con.
troversias sobre derechos, y por tanto debe rechazarle siempre que la dimen.
sión jurídica del conflicto no pueda soslayarse. El probiema, en realidad, es
mucho más complejo. La idea de que las partes (sobre todo la parte que según
el Derecho tiene razón) deben renunciar al fundamento jurídico de sus pre-
tensiones en nombre de la necesidad de encontrar un acuerdo a toda coy.,
es manifiestamente inaceptable. Más bien hav que pensar en la mediación c r
forma tal que Ja /dimensión jurídica del conflicto no sólo no se "deje fuera de:
recinto. Sino que se tenga muy presente como marco de referencia o contex-
to dentro del cual va a buscarse el acuerdo, y eventualmente también como
regla-gula para la identificación del acuerdo mas equitativo. En otros tenni-
nos. SI se quiere que la mediación sea un método aceptable para resolvw lar II. Pito(l l
controversias que tienen que ver con derechos. a necesario que en ella no st
pierda de vista que se trata —precisamente—de derechos, y no de meros inte-
reses de hecho no calificados. Sólo desde esta perspectiva, además, se puede
afrontar sensatamente el problema de establecer cuándo y bajo qué condicio-
nes, y dentro de qué límites. la situación sustancial en juego puede conside-
rarse corno •dsponible. y 'negociable. en un procedimiento de mediación.
Incluso considerando todas las peculiaridades que presenta. no puede olvi-
darse el hecho de que la mediación debe ser una forma —alternativa, si se
quiere— de tutela de los derechos a través del alcance de un acuerdo equita-
tivo, y no de anulación de los derechos, por alcanzar un acuerdo cualquiera.
Todos estos aspectos de: problema dela mediación son evidentemente
discutibles. y de hecho son objeto de ditnisión, la adopción de diversas
orientaciones y de diferentes soluciones técnicas- pueden llevar a la confi-
guración de modelos de mediación marcadamente distintos. Hay, sin
embargo, un problema de fondo que no puede pasarse poraltc. en particu-
lar cuando se piensa en la mediación sobre derechos! se trata de decidir si
se quiere que la mediación sea una verdadera alternativa a la tutela Juris-
diccional de los derechos, o si se admite que sea reducida a un rnecanisrnc
de mera legitimación de las relaciones de fuerza que —más allá de la dimen-
sión nuidica— definen la diferente posición económica, social y cultural de
los sujetos en conflicto. Una mediación incontrolada, no regulada. carente
de girantas. tiende a asemejarse a un mecanismo de aceptación forzada de
los abusos llevados a cabo por las partes fu-tes, y por tanto de reforzamien-
to de las desigualdades, en lugar de ser un método aceptable para la solu-
ción de los conflictos.

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