FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

Monografía
Derecho de Retención: definición, situaciones previstas en la ley, condiciones para la existencia del
derecho de retención y supuestos de extinción.

Docente
Dr. Sánchez Correa Víctor Manuel

Curso
Derechos Reales

Ciclo
IV

Autor(s)
Hualca Farfán, Kevin

Pérez Centurión, Esmeralda

Sandoval Bonilla, Yadira

Vásquez Samamé, Marycielo

Pimentel, Octubre del 2018.

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 INDICE

DEDICATORIA

INTRODUCCION

1.1.- ANTECEDENTES HISTORICOS ………………………………………………...6

1.2.- DEFINICION…………………………………………………………………………8

1.3.- CARACTERÍSTICAS……………………………………………………………….9

1.3.1.-Es accesorio: …………………………………………………………..…..9

1.3.5.-No es subsidiario…………………………………………………………10

1.3.6.-Es indivisible: …………………………………………………………….10

1.3.7.-Es cesible y transmisible: ……………………………………………...10

1.3.8.-Es sólo ejercitable como excepción:…………………………………10

1.4.- FUNCION DEL DERECHO DE RETENCION. …………………………………………………………………..…..10

1.5.- FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCION………………………..…12

1.6.- NATURALEZA JURIDICA………………………………………………….……12

CAPITULO II

2.1.- Situaciones previstas en la ley……………………………………………….14

CAPITULO III

3.1.- CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN

……………………………………………………………………………………………25

3.2.- EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN………………………………..26

3.2.1.- ENTRES LAS PARTES …………………………………………….….26

2
 3.2.2.- RESPECTO A TERCEROS……………………………………………26

CAPITULO IV

4.1.- SUPUESTO DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN…………28

4.1.1.- BIENES IMPEDIDOS DE SER RETENIDOS ……………………..28

4.1.2.- INDIVISIBILIDAD …………………………………………………….29

4.1.3.- LIMITACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN………………….29

4.1.4.- ACCIÓN DE RETENCIÓN …………………………………………..29

4.1.6.- OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS………………………….30

4.1.7.- EMBARGO Y REMATE DEL BIEN ………………………………..32

4.1.8.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS………………………………………..32

4.1.9.- PROHIBICIÓN DEL RETENEDOR DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

…………………………………………………………………………………..33

4.1.10.- REGIMEN PARA RETENCIÓN…………………………………...34

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

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 DEDICATORIA

A nuestras familias quienes día a día guían nuestros pasos y nos motivan a seguir
este arduo camino; en especial nuestros padres, aquellos que nos inculcan
valores y nos enseñan a valorar cada cosa que recibimos, a usted profesor por
sus enseñanzas y por siempre inculcarnos una cultura de investigación e interés
por nuestra carrera profesional.

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 INTRODUCCION

Este trabajo monográfico realizado presentará un tema interesante el cual es el

derecho de retención; este que funciona como garantía del acreedor para poder
cobrar al del deudor; quien al igual que la anticresis se podrá notar que actúa
como garantía.

Se espera cubrir con este trabajo los requisitos expuestos en el silabo para una
nota aprobatoria y a la vez se pretende aclarar puntos con respecto de este; por lo
tanto, se dividirá en dos capítulos; el primer capítulo se encuentra subdividido en
antecedentes históricos, la definición, características fundamentos del derecho de
retención, naturaleza jurídica.

El segundo capítulo abordará…El capítulo tres tiene las condiciones para la

existencia del derecho de retención y los efectos del derecho de retención dejando
al cuarto capítulo con supuesto de extinción del derecho de retención , bienes,

impedidos de ser retenidos, indivisibilidad , limitación del derecho de retención ,

acción de retención, exposición de motivos, oponibilidad frente a terceros,
embargo y remate del bien, exposición de motivos, prohibición del retenedor de,

adquirir la propiedad, régimen para retención. Por último, quedaran las

conclusiones.

Las fuentes que han sido utilizadas para esta monografía son confiables, así que
esperamos que se de su agrado.

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 CAPITULO I

1.1.- ANTECEDENTES HISTORICOS

El Jus retentionis, o el derecho de retención. Su origen se encuentra en el derecho

romano, se da en la época de la vigencia del derecho estricto, donde se da el
nacimiento de la obligaciones personales, de tal modo que si el deudor no
satisfacía la obligación, el acreedor estaba autorizado para apoderarse de él por
mano privada (manus injectio), y llevarlo ante los tribunales (in jus ductio). Pero “el
deudor podía liberarse constituyendose otra obligación personal, la de un fiador
abonado vindex, o en su defecto el acreedor lo llevaba al mercado y si nadie
pagaba por él disponía de su vida o lo vendía en el extranjero.

Posteriormente la Ley Petilia papira prohibió al acreedor matar al deudor,

permitiéndole solamente que se pagara haciendo que el deudor trabajara para él.
Pero con el Ius Honorarium, surge la idea de la prenda pretoria, con lo cual el
acreedor podía adueñarse de los bienes del deudor, venderlos, cobrándose así el
crédito, por lo que se eliminó la facultad de los acreedores de cobrarse la deuda
con el trabajo de la persona deudora.

Por otro lado el origen del derecho de retención se sitúa para otros autores en el
derecho pretorio, ya que el poseedor que había realizado gastos en la cosa
reivindicada no tenía una acción para reclamar tales gastos, sino que el
demandado solo podía hacer valer judicialmente esa clase de crédito por medio de
una acción contraria pero esta se ejercía en un juicio aparte, por lo que para cubrir
tal falta de acción y eliminar la doble instancia apareció el jus retentionis, el cual se
ejerció con el nacimiento de la exceptio doli con la cual “el poseedor de una cosa
podía negarse a devolverla a su dueño en tanto no se le paguen las mejoras y
gastos de conservación que realizó sobre el objeto.

La lógica de los romanos aplicada sobre todo a las relaciones obligatorias

constituye indudablemente lo que no puede o no debe ser olvidado y que ha sido

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transmitido a través de todas las generaciones de juristas; sin embargo, el
contenido como tal del Derecho, lo que corresponde esencialmente al progreso
tanto espiritual como económico de los pueblos, ha variado mucho y continuará
haciéndolo, y eso es precisamente lo que ocurre con la institución jurídica que se
analizó, y su reflejo en las legislaciones cubana y española.

En nuestro país esta figura del derecho de retención no estaba ajena al que hacer
legislativo. El Código Civil de 1852, como dice Eleodoro Romero y Romana, la
admitía en determinados casos específicamente señalados; es por esta razón
agrega que se estudiaba como un derecho independiente.

El ponente del libro de los derechos reales del Código Civil de 1936, Dr. Solf y
Muro, sustentó la tesis de que el derecho de retención tenía efectos similares “que
los de prenda o la anticresis”, indicando en esas circunstancias que su ubicación
adecuada es aquella que atañe al libro de los derechos reales, incorporándolo
como un derecho de garantía.

Al mantenerse esta institución e incorporarse en el Código Civil de 1984 se

enriquece su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castañeda, comentando
el Código Civil de 1936 dice: “El derecho de retención no admite otra fuente que la
ley”. “No puede ser convencional; no puede nacer de un contrato agregando sin
embargo que éste podría eventualmente nacer de un contrato”.

Menderizos, DA FONSECA A. “Admite que puede pactarse el derecho de

retención que el principio de la libertad de las convenciones no encuentra aquí,
ninguna restricción especial”.

Este último criterio se incorpora en el Código Civil de 1984, en la exposición de

motivos y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: “La ley, el
contrato o simplemente el hecho de existir y un bien del deudor que guarde
conexión con aquél y que esté en poder del acreedor del crédito”.

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1.2.- DEFINICION

Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa
perteneciente al deudor, está facultado para conservarla en su poder hasta el
pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa. (2) Es el derecho de
retener una cosa a un acreedor para que éste cumpla una obligación en los casos
en que no pueda realizarse la compensación. Se habla de derecho de retención
cuando el deudor de una cosa la retiene hasta que su acreedor le cumpla o le
asegure el cumplimiento de una obligación en los casos en que no pueda
realizarse la compensación. Se habla de derecho de retención cuando el deudor
de una cosa la retiene hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el
cumplimiento de una obligación de entregar.

El derecho de retención es la facultad concedida por la ley al poseedor o

detentador de una cosa corporal cierta, y determinada perteneciente a otro.

 Es el derecho que le permite a un acreedor rehusarse o restituir un objeto

perteneciente a su deudor, hasta tanto este último no haya pagado su deuda.

 Conserva la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de

esa misma cosa.

El concepto lo encontramos en el artículo 1123 del Código Civil: “Por el derecho

de retención un alrededor retiene en su poder el bien de su deudor  si su crédito
no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que
establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.
El artículo 1123; viene a complementar a su antecedente el Art. 1029 del C.C.
derogado, el que no hacía referencia alguna a uno de los elementos
consubstanciales del derecho de retención, cual es la necesaria conexión que
debe existir entre el crédito impago y el bien que se retiene. De este dispositivo se
infiere que el derecho de retención tiene una triple fuente; la ley, el contrato o
simplemente el hecho de existir un crédito impago que no está garantizado y un
bien del deudor que guarda conexión con aquél, y que este en poder del acreedor
del crédito.

8
1.3.- CARACTERÍSTICAS

1.3.1.-Es accesorio:

Como derecho de garantía que es, el derecho de retención es accesorio, porque la

garantía ya sea real o personal, tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal. De ese carácter se derivan importantes consecuencias:

 A)En cuanto a su extinción:

Extinguido el derecho principal, también se extingue el derecho de
retención.
 B)En cuanto a su nulidad:
La nulidad del derecho principal hace nulo también el derecho de retención.
 C)En cuanto a la accesoriedad misma:
Donde vaya el derecho principal irá el derecho de retención.

1.3.2.-Es una garantía legal: 

La constitución de este derecho viene determinado directamente por la ley, es una

prorrogativa, que solo se concede en base a ella. Únicamente se le concede la
potestad al acreedor, para conservar, para retener la cosa. En ningún caso podrá
vender el bien para pagarse su acreencia

1.3.3.-Es una garantía imperfecta: 

Debido a que sus efectos son limitados, el acreedor solo puede retener el bien,
más no puede llevarlo a remate judicial.

1.3.4.-Es un medio de coacción muy efectivo:

Con él se ejerce una presión sobre el patrimonio del deudor para forzar el pago de
todo cuanto adeuda.

1.3.5.-No es subsidiario: 

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Puede en algunos casos concurrir conjuntamente con otras garantías con otras
garantías, no se requiere la ausencia de éstas para que exista, como ocurre  en
los casos de la prenda y la anticresis

1.3.6.-Es indivisible: 

El acreedor puede ejercitarlo por la totalidad de su crédito, sobre todas y cada una
de las cosas que se encuentran en su poder y sobre cada parte de ellas, aun
cuando la cosa retenida haya sido embargada o vendida judicialmente.

1.3.7.-Es cesible y transmisible: 

Puede ser cedido, ya que no hay disposición legal en contrario, y; es transmisible

ya que es un derecho no inherente a la persona del acreedor, sino un derecho
patrimonial transmisible activa y pasivamente, tanto a título universal como
particular.

1.3.8.-Es sólo ejercitable como excepción: 

Esta característica es propia del derecho de retención, ya que su objetivo no es

otro que el de defender, pero nunca el de atacar, quien hace usa del derecho de
retención, no actúa nunca como demandante, sino como demandado.

Este derecho no puede ser ejercido por quien ha renunciado voluntariamente la

tenencia  o posesión de la cosa o ha desistido del ejercicio del derecho, de
acuerdo a su carácter de excepción no da nacimiento a ninguna acción, por lo
tanto, para su ejercicio, se requiere que la cosa este en su poder.

El derecho de retención, afecta tanto bienes muebles como inmuebles.

1.4.- FUNCION DEL DERECHO DE RETENCION.

La función es netamente coercitiva. Cuando los Códigos Procesales establecen la

posibilidad de embargar bienes, se parte de un principio de  jurisdicción y de
bilateralidad. De defensa en juicio de los derechos.

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Los autores que sostienen que la función del derecho de retención es cautelar son
Colin, Capitant y Podetti. Ellos de esta manera hablan de la imposibilidad de
enajenar los bienes, o sea un congelamiento de los bienes del deudor.

No podemos estar más en desacuerdo. Las vías procesales son idóneas para el
embargo y, además, para el secuestro de los bienes embargados. Ir más allá de la
mera función coercitiva, implicaría una justicia por mano propia, jurídicamente
inaceptable a los hombres de derecho.

En cambio, cuando se trata de una retención con el objeto de que su uso haga
satisfacción al acreedor de una obligación, llamadas, retenciones anómalas, y que
tienen ese objeto, legalmente predispuesto, entonces será posible la retención
hasta la compensación del crédito mediante su uso, lo cual no hace diferencia con
la función coercitiva, pero sí, hace las cosas más sencillas. La privación es del uso
y goce, y fundamentalmente coercitiva.

1.5.- FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCION

Característica fundamental del pensamiento del hombre civilizado es el exigir que

las leyes tengan una razón de ser, es decir, que tengan causalidad adecuada,
pues de lo contrario, la ley representaría un acto arbitrario.

En consecuencia, podemos anticipar que las aplicaciones que la ley hace del
derecho de retención están lejos de representar actos arbitrarios o acomodaticios;
en otras palabras, que la ley no se fundamente en sí misma, si no en un principio
capaz de reducir a una unidad congruente y racional los diversos casos de
retención.

Este principio superior es el de la equidad, entendido en el sentido de igualdad de

condiciones para las personas que son mutuamente deudoras y acreedoras.

Es un absurdo  jurídico que “que quien tiene un derecho contra una persona y
además una cosa de ella , si esta cosa le puede asegurar la realización de aquel
derecho , se la entregue quedándose o pudiendo quedarse burlado.

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Consultando los antecedentes históricos del derecho de retención, fácilmente
encontramos que brota de elementales normas de equidad y así los textos
romanos refiriéndose a que construye en terreno ajeno, afirman: “si constituido el
constructor en posesión, el dueño del suelo pretendiese que la cosa fuera suya, y
no pagas ele precio de los materiales y jornales de los trabajadores, puede ser
repelido por la excepción del dolo malo.

La excepción del dolo malo servía para justificar la retención y esta excepción se
construía al margen del derecho estricto y como derivación de la equidad.

Además obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir la reciproca
prestación, pues pretende enriquecerse a expensas de otro y resulta injusto
reclamar algo, fundándose en la ley, cuando por esta misma ley uno está obligado
a ejecutar una prestación.

Se estima que este mismo fundamento prevalece en el derecho moderno para el

cual el ejercicio del derecho de retención constituye una simple excepción, lo que
es válido para la constitución del derecho que no dispone de acción alguna.

En efecto, la retención debe ser alegada en el momento en que la otra parte

reclama la cosa une se le debe y se le hace vales como consecuencia natural del
acción que se ejerce contra el deudor de una cosa y al fin de enervar la efectividad
de la acción, mientras que al retiene la cosa no se le cancele un crédito.

La retención depende exclusivamente de la voluntad del deudor de la cosa, y no

necesita de autorización judicial. En efecto, si esta reclama el bien sin pagar la
prestación, el acreedor hace valer el derecho de retención.

1.6.- NATURALEZA JURIDICA

Nos encontramos con otro instituto de la naturaleza jurídica controvertida. Según

una corriente , el derecho de retención es un derecho real , que afecta
directamente a la cosa que se ejerce; se le reconoce efectos persecutorios y
además , es oponible no solo el deudor sino también a los terceros .

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Para otros autores, es un derecho personal , por que participa de la naturaleza del
crédito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y no es oponible a los
terceros , sin el deudor y sus sucesores universales.

Para una tercera posición se trata de una cualidad o ventaja inherente a

determinados derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa y
consiguientemente carece de IUS PREFERENDI y al IUS PERSEQUENDI. En
cuanto a las acciones que competen al retentor cuando ha sido desposeído, son
posesorias y no reales.

El derecho de retención, en cambio, si la cosa es enajenada por el deudor o

ejecutada por otros acreedores; el derecho subsiste y el retentor puede seguir
ejerciéndolo hasta que haya sido desinteresado.

El artículo 1129 del código civil lo dice con toda nitidez: “el derecho de retención
no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquiriente no puede retirarlo
del poder de retenedor si no entregándole el precio de la subasta, en lo que baste
para cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir”.

Comentando decimos que si a solicitud de un tercero se embarga y se remata el

bien, el adquiriente no puede retirar el bien, el adquiriente no puede retirar el bien
del poder del retenedor sino pagando del precio de la subasta lo que es suficiente
para cubrir el crédito. Sin embargo, si la retención recae sobre un bien inmueble
esta regla admite las siguientes excepciones:

 Para que el derecho de retención surta efectos frente a un tercero debe ser
inscrita en el registro de la propiedad inmueble, solo en este supuesto se
puede ejercitar el derecho a retención frente al adquiriente a título oneroso.
 Si el inmueble no estuviera inscrito, la única forma de que nazca el derecho
de retención es “ser registrado mediante amonestación preventiva
extendida por mandato  judicial”

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 CAPITULO II

2.1.- Situaciones previstas en la ley

Derecho de retención: Situaciones previstas en la ley

“Si no cumples no cumplo”. Esta afirmación sintetiza la esencia del derecho de

retención. La retención es un derecho real de garantía que está consagrado en el
artículo 1123 del Código Civil en los siguientes términos: “Por el derecho de
retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no
está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que
establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene”.

Se trata de una garantía muy especial, pues a diferencia de las más conocidas y
usadas como son la prenda y la hipoteca, la retención no conduce a la ejecución
del bien (venta) como medio para cobrarse la obligación garantizada, sino que se
realiza y se agota en el acto de retener, que no es otra cosa que negar la entrega
del bien frente a su titular y deudor de un crédito exigible. Es expresión del
derecho de defensa privada que tiene otras manifestaciones en el ordenamiento
civil, como en la denominada “excepción de incumplimiento” (artículo 1426 del
Código Civil) y la “defensa posesoria” (artículo 920 del Código Civil).

La retención es un derecho real y su importancia patrimonial está fuera de

discusión. Es obvia la utilidad de una autorización que le permite al acreedor
mantener en su poder un bien ajeno, como una manera de presionar al pago de su
crédito. Sin embargo, la regulación de este derecho ofrece algunas dudas y
provoca ciertas reflexiones que quiero compartir en estas líneas, a cuyo efecto
abordaré algunos tópicos sugeridos por la legislación del Código Civil.

1. El supuesto de la retención

El propio artículo 1123 del Código Civil que define la retención, describe los
hechos jurídicos que dan lugar a este derecho real. Se trata de un derecho que
nace de un supuesto descrito en la norma. Se puede decir que deben concurrir
ciertos elementos de hecho para que se cumpla el supuesto de la retención, a

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saber: (i) debe existir una obligación no garantizada suficientemente; (ii) debe
existir un bien del deudor en poder del acreedor; y, (iii) la ley debe disponer que
procede la retención o debe existir conexión entre el crédito y el bien.

Antes de abordar el examen de estos elementos, creo interesante describir dos

convenios que dan lugar a derechos similares a la retención. Considero que no
existe inconveniente para que derechos similares a la retención surjan por acuerdo
de partes. En primer lugar, imaginemos un acuerdo por el cual el acreedor accede
a un bien cuyo titular le autoriza a retener (no devolver) mientras no se pague la
obligación a su cargo. El pacto solo tendría sentido en los casos en que no se
cumple el supuesto de la norma de retención (por ejemplo, cuando la ley no ha
autorizado la retención o cuando no existe conexión entre el crédito y el bien), y
mientras el pacto no llegue a ser una prenda. Obviamente el derecho que surja del
convenio solo sería “similar” a la retención (pero no tendría la condición de
retención), pues los derechos reales se rigen por lista cerrada y no pueden haber
más derechos reales que los señalados en el Libro V del Código Civil y otras leyes
especiales (artículo 881 del Código Civil). Las personas no pueden crear nuevos
derechos reales, aunque sí pueden establecer relaciones jurídicas patrimoniales
sobre bienes ciertos sin importar qué denominación les den.

Otro pacto similar a la retención es aquel por el que un tercero autoriza la

retención de un bien suyo hasta que no se pague una deuda ajena. Se dirá ¿qué
incentivo tendría el deudor para pagar una deuda si el bien no es suyo?
Ciertamente no es lo común, pero existen cientos de razones por las cuales el
deudor pagaría para conseguir la devolución del bien al tercero. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando hay relación personal o patrimonial entre el deudor y el tercero,
que hace que el primero se sienta en la obligación de conseguir la restitución del
bien a favor del segundo. Aunque las fórmulas de “retención” convencional que he
referido no son derechos reales, es claro que nacen válidamente y se hacen
oponibles por la inscripción en el Registro de Propiedad. Pactos así constituyen
limitaciones al derecho de propiedad inscribibles en el Registro (artículo 2019

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inciso 1 del Código Civil). Un derecho inscrito es oponible, aunque no sea un
derecho real. Ahora sí veamos los elementos de la retención.

1.1. La obligación insuficientemente garantizada

La obligación que justifica la retención es cualquiera que tenga contenido

patrimonial. A diferencia de lo que ocurre con las otras garantías (prenda e
hipoteca), la obligación garantizada no tiene que ser dineraria. Esto es así porque
la retención no conduce a la ejecución o venta del bien. En las demás garantías la
obligación garantizada siempre es dineraria porque el resultado de la venta (que
es dinero) debe pagar la obligación. Podrían ser obligaciones de hacer o de no
hacer, que estando impagas den lugar a la retención como un medio para
incentivar el cumplimiento. “Si no ejecutas el servicio no te entrego el bien” y “si no
cumples la abstención no te entrego el bien”.

En el escenario de la retención hay dos obligaciones que debemos reconocer

claramente. Una la obligación debida que requiere garantía (obligación
garantizada), y otra la obligación de devolver el bien a su titular (esta obligación es
de cargo del acreedor de la primera). Pues bien, la obligación garantizada debe
estar vencida, es decir debe ser exigible. El acreedor no puede negarse a la
entrega del bien si su crédito aún no es exigible. Asimismo, si la obligación de
entrega del bien aún no está vencida, la negativa a su entrega no se podrá
sustentar en la retención sino simplemente en el cumplimiento de las condiciones
de devolución.

¿Por qué no se puede ejercer la retención si la obligación no está vencida? En

realidad, no existe norma expresa que limite la retención en el sentido indicado,
pero se puede concluir de varias de sus normas que el ejercicio de este derecho
supone la exigibilidad de la obligación. Así, tenemos los artículos 1126 y 1127 del
Código Civil que al referirse al ejercicio de este derecho tiene como medida la
satisfacción de la deuda o el pago. Pues bien, no puede haber satisfacción ni pago
si es que la obligación no es exigible. Además, en la medida que para la retención
no se requiere que la obligación de devolver el bien esté en relación de

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reciprocidad con la obligación de pagar el crédito (es decir, se pueden tratar de
prestaciones autónomas), cada una es exigible en los términos que surjan del
título. Por ejemplo, si la obligación impaga no es exigible aún, pero ya lo es la
obligación de devolver el bien al deudor de la primera, deberá entregarse el bien
sin demora. Sin embargo, si por cualquier razón el bien no se entrega y se hace
exigible la otra obligación, entonces la retención será viable.

Permitir la retención del bien por obligaciones no exigibles equivale a adelantar los
términos señalados en el título, dado que la retención solo termina con el pago o
con la constitución de otra garantía. ¿Por qué tendría que pagar o constituir
garantía si esa no era una condición del título de la obligación? Precisamente, el
fundamento es que la obligación debe ser exigible y estar impaga.

La obligación no debe estar suficientemente garantizada significa que no tiene

garantías reales (hipoteca, prenda y anticresis) o personales específicos (fianza y
aval), o que, teniéndolas, estas son insuficientes. Una garantía real es insuficiente
cuando el valor que se espera de la venta del bien no alcanza para cubrir el
crédito, o cuando el gravamen es menor al valor de la obligación garantizada. En
el caso de las garantías personales, la insuficiencia deriva de la fragilidad del
patrimonio de los garantes o de su insolvencia. Cabe preguntarse si la situación de
insuficiencia de la garantía debe sobrevenir o puede coexistir con el nacimiento de
la obligación. Se podría decir que, si el acreedor aceptó una situación de
insuficiencia de garantía, mal puede ahora utilizar la retención para mejorar una
situación aceptada por él. Sin embargo, considero que siendo la retención un
derecho que nace de la ley y que no hace distinciones en el terreno señalado,
procederá igual la retención cualquiera que sea el origen temporal de la
insuficiencia de la garantía.

1.2. El bien del deudor en poder del acreedor

Tiene que existir un bien o bienes del deudor en poder del acreedor. Son bienes
que el retenedor tendría que haber devuelto o entregado de no mediar la
obligación exigible señalada en el acápite anterior. Es decir, la obligación de

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devolver o entregar el bien debe ser exigible. Podríamos tratar de distinguir entre
obligación de devolución y obligación de entrega. Habría obligación de devolver
cuando el retenedor era un poseedor inmediato (correspondiendo la posesión
mediata al deudor de la obligación garantizada), y obligación de entrega cuando el
retenedor era poseedor pleno. Empero, esta distinción no encuentra sustento en la
ley. En general, el retenedor simplemente evita la entrega de los bienes que
debían ser puestos en poder de su titular.

Conforme al artículo 1124 del Código Civil, no procede la retención de bienes que
al momento de recibirse estaban destinados al depósito o a ser entregados a un
tercero. Ahora bien, según el artículo 1852 del Código Civil, el depositario
(contrato de depósito) puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le
debe por razón de contrato. Por ello, la imposibilidad del ejercer la retención en
caso de bienes destinados a depósito no se refiere al depósito a cargo del
acreedor, sino al que se ha encargado a un tercero. Por tanto, la referencia a
bienes destinados a depósito o a la entrega a terceros da cuenta de un mismo
supuesto. Si el depositario es el mismo acreedor, este sí puede ejercer la
retención.

Los bienes deben ser del deudor. El supuesto más simple es que los bienes
pertenezcan al deudor (propiedad), pero se pueden presentar situaciones en que
los bienes corresponden al deudor a título distinto, como es el caso del usufructo,
la superficie, el uso, la habitación, etcétera. En estos casos, los bienes retenidos
son los derechos desmembrados (que también son bienes conforme a lo
dispuesto por los artículos 885 inciso 10 y 886 inciso 11 del Código Civil), siempre
que los títulos que explican la desmembración estén vigentes frente al propietario,
o que de ellos no se desprenda un poder de reivindicación anticipado del dueño,
precisamente ante el hecho de la retención. Si el dueño de los bienes resolviera la
relación en acuerdo con el deudor, luego de producida la retención, estaríamos
ante una concurrencia de acreedores que tiene por pretendientes al acreedor
(retenedor) y al propietario, lo cual se resolverá por las reglas de los artículos 1135
y 1136 del Código Civil según que el bien sea mueble o inmueble. No se aplica en

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estos casos la prohibición del artículo 1124, pues ella solo se refiere a los bienes
que al tiempo de recibirse ya estaban destinados a otra persona, lo cual no ocurre
cuando el título de la desmembración está plenamente vigente.

¿Los bienes deben llegar a manos del acreedor en razón de algún título justo? No
necesariamente. Existe un supuesto de retención especial en el régimen de
“mejoras” que permite la retención del bien incluso al poseedor ilegítimo. En el
régimen general de la retención, las normas no son concluyentes, solo basta que
exista relación entre el bien que se retiene y el crédito que se garantiza. Esa
conexión que exige la ley no significa que medie un justo título en la adquisición
del bien. Por ejemplo, si un vehículo fuera de control atraviesa las murallas de mi
predio causando daños, estimo que la víctima podría retener el vehículo en
garantía de la reparación del daño; sin embargo, en ese caso el bien no ingresó a
la esfera del acreedor mediando título alguno.

1.3. La ley dispone la retención, si esta no la establece procede la

garantía cuando hay conexión entre el crédito y el bien

Hay varios casos en los que la ley ha dispuesto la retención como un derecho del
acreedor. En el pago de mejoras (artículo 918 del Código Civil), el depósito
(artículo 1852 del Código Civil) y la mismísima prenda (artículo 1067 del Código
Civil). Lo curioso es que en todos los supuestos donde la ley ha establecido la
retención como derecho especial del acreedor, siempre existe conexión entre el
bien y el crédito, de manera que hubiera bastado la definición general de este
derecho para comprender a todos los supuestos de retención que nuestro
ordenamiento parece admitir. En todo caso, si alguna norma señalara una
retención especial donde tal conexión no existe, no se podría negar el nacimiento
de este derecho.

De otro lado, ¿qué significa conexión entre el bien y el crédito? La relación que
exige la ley entre uno y otro no puede referirse solo a la reciprocidad que
eventualmente podría existir entre las prestaciones debidas (“si no cumples no
cumplo”), porque si así fuera la retención quedaría reducida al mismo supuesto de

19
la “excepción de incumplimiento” prevista en el artículo 1426 del Código Civil. Un
supuesto típico donde existe conexión y no reciprocidad es cuando el crédito
debido se ha originado en un servicio sobre el bien, el cual debe ser devuelto una
vez culminada la tarea. Si no se paga el servicio, el acreedor retiene el bien (es el
caso del mecánico a quien no se le paga la compostura del vehículo).

La norma no señala el grado de conexión, de modo que basta que exista “alguna”
relación entre el crédito y el bien. Por ejemplo, si el mandatario recibió ciertos
bienes para cumplir el mandato (herramientas), podrá retenerlos si no se le paga
el servicio. Lo mismo ocurre con los bienes que quedan en el ámbito del acreedor
como consecuencia de un incidente que da lugar a una obligación de indemnizar
(el vehículo que queda atrapado en el predio ajeno como consecuencia de una
mala maniobra). También existe conexión cuando el acreedor recibió muestras o
documentos que servirían para elaborar un presupuesto que luego dio lugar al
servicio impago, procede la retención de tales muestras o documentos. Por
supuesto también quedan comprendidos en la retención los frutos del bien
retenido pues la conexión es obvia. No es necesario tener una norma especial que
haga comprender a los frutos como ocurre en la prenda (artículo 1977 del Código
Civil). En fin, es un tema casuístico, lo importante es que la conexión que exige la
ley no se agota en la reciprocidad, simultaneidad o conmutatividad de las
prestaciones, va muchos más allá.

La conexión también podría derivar de un acuerdo previo, comprensivo de

situaciones en las que el acreedor se hace de bienes del deudor por diversas
circunstancias. Una suerte de cláusula global de retención, por la cual el deudor
autoriza al acreedor a retener cualquier bien (suyo) que caiga en sus manos por
cualquier causa, entendiéndose cumplida la conexión por el hecho de esta
autorización.

Queda descartada la retención en los casos que no exista relación entre el bien y
el crédito; por ejemplo, cuando el bien del deudor llega a manos del acreedor sin
mediar hecho alguno que lo vincule con el crédito. Se podría discutir si los bienes
que el deudor deja por error en el ámbito del acreedor pueden ser retenidos por

20
este. El olvido no es lo que impide la retención, sino la falta de conexión. Mientras
los bienes estén en poder del acreedor y dicho poder no derive de un acto ilícito
del acreedor (no se justificaría que el acreedor se haga de los bienes mediante un
hecho ilegal), este podrá retener (siempre que haya conexión). La conexión, como
dijimos, puede ser muy amplia: si los bienes tienen algo que ver con el crédito, el
acreedor podrá retener.

2. Oponibilidad de la retención

En primer lugar, hay que decir que la retención nace como derecho cuando se
ejerce. Antes de retener, la situación jurídica del bien depende de la causa legal
que explica su ubicación en el ámbito del acreedor. Una vez que el acreedor
retiene, en ese momento adquiere el derecho real de garantía. Ahora bien, ¿cómo
se retiene?, ¿qué se hace para retener? Como señala el artículo 1127 del Código
Civil, la retención se ejercita extrajudicialmente rehusando la entrega del bien, y
judicialmente deduciendo la defensa correspondiente ante el reclamo del dueño o
titular del bien retenido.

¿Esto significa que antes del reclamo del titular del bien no es posible ejercer
retención? Considero que sí es posible. Si bien el supuesto típico es el de la
retención al momento de la reivindicación, nada obsta para que el derecho se
invoque antes que el titular reclame. Se trataría de un adelanto del acreedor que
se dirige al deudor señalando que está reteniendo el bien y que no lo devolverá
hasta que no se le pague. La generalidad de la norma contenida en el artículo
1127 inciso 1 me permite esta conclusión. Semejante corolario goza además de
evidente sustento práctico, pues el incumplimiento del deudor se produce
normalmente antes que este siquiera intente reclamar el bien. Por ello, el acreedor
ya sabe que la retención le es útil antes que el reclamo se produzca.

Admitir que la retención puede nacer antes del reclamo del deudor, es importante
para determinar el momento en que surge la calidad posesoria del acreedor, quien
ya podría estar actuando sobre el bien aunque no se le hubiese reclamado la
devolución, así se le permitiría hacer valer su derecho frente a terceros. Antes de

21
la retención, el acreedor puede haber sido poseedor o no (dependerá de cómo
actuó sobre el bien), pero luego de la retención definitivamente es poseedor.

El retenedor es poseedor en tanto se comporta como titular de un derecho (el

derecho de retención), es decir el retenedor no es poseedor porque actúe como
propietario (lo que no le corresponde hacer), sino porque se comporta como
retenedor. Así como es poseedor quien se comporta como arrendatario, o como
superficiario, como usufructuario o como acreedor prendario, el retenedor que
actúa como tal es poseedor. Ejercer la retención es ejercer de hecho algunos
atributos de la propiedad, aunque por cierto no todos los atributos (artículo 896 del
Código Civil).

Siendo el retenedor un poseedor, puede ejercer los derechos que derivan de la

posesión y hacer oponible su condición jurídica no solo frente al titular del bien,
sino también ante terceros. Si el bien le es arrebatado podrá interponer interdictos,
gozará de presunciones, tendrá derecho al reembolso de las mejoras. En fin,
gozará de todos los efectos de la posesión. La primera forma como se aprecia la
oponibilidad de la retención es a través de la posesión y sus efectos.

Sin embargo, la posesión no es un mecanismo absoluto de oponibilidad. Existen

una serie de normas que hacen ceder a la posesión frente a otras fórmulas, la más
importante es sin duda la inscripción del derecho en los Registros Públicos.
Veamos las normas especiales de retención sobre este tema.

Según el artículo 1128 del Código Civil, para que la retención surta efectos frente
a terceros debe inscribirse en el Registro. La norma no lo dice pero obviamente
esta es una inscripción que no requiere la participación del titular del bien, pues la
retención es en sí misma un acto unilateral. La norma ratifica en parte la regla que
se sigue para todos los derechos reales sobre inmuebles. Los derechos solo son
oponibles si se han inscrito. Si el derecho no está registrado debe ceder ante
quienes sí tienen derechos inscritos.

Ahora bien, el artículo 1128 solo parece ocuparse de la oponibilidad de la

retención frente al adquirente a título oneroso del bien. Mas aun, la norma se

22
refiere concretamente al adquirente de la propiedad, empero, como sabemos los
conflictos entre el retenedor y los terceros no se agotan en la presencia de un
adquirente a título oneroso de la propiedad. ¿Qué pasa cuando el retenedor se
enfrenta a otros titulares (usufructuarios, superficiarios, etcétera) o cuando dichos
adquirentes no son a título oneroso? Considero que en tales supuestos se deben
aplicar las normas sobre concurrencia de acreedores. Artículo 1135 para
inmuebles y artículo 1136 para muebles. Es decir, el retenedor de inmuebles solo
será vencido por los adquirentes que hayan inscrito su adquisición de buena fe y si
nadie ha registrado por el adquirente que cuente con título cierto más antiguo que
el suyo. Si el bien retenido es mueble, el retenedor ganará siempre que tenga
buena fe al ejercer la retención. Su buena fe significa que al tiempo de retener
debe ignorar si el bien se había comprometido a favor de un tercero.

De otro lado, el artículo 1129 del Código Civil señala que la retención no impide el
embargo y remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del
retenedor sino pagando la obligación garantizada, salvo la preferencia hipotecaria.
En realidad, es una norma imprecisa, que bajo la apariencia de ocuparse
integralmente de un tema termina describiendo solo un supuesto muy concreto de
oponibilidad en la retención. Veamos.

La norma se ocupa del enfrentamiento entre la retención y un derecho de garantía

no oponible a ella (derecho generado con posterioridad o un derecho que fue
vencido en la concurrencia de acreedores). Por supuesto, en tal caso no se impide
el remate, pero se debe respetar la preferencia de la retención, lo que supone
mantener la posesión del retenedor salvo que se extinga su garantía pagando la
obligación garantizada. Quedan sin mención todos los demás supuestos en los
que la retención se enfrenta a otras garantías u otros derechos, situación en la
cual (ya adelanté) se deben aplicar las normas de concurrencia de acreedores
(artículos 1135 y 1136 del Código Civil). Si la retención se enfrenta a derechos que
son oponibles a ella, el retenedor deberá entregar el bien.

La retención es un derecho real que comparte la estructura de todos los derechos

sobre bienes ciertos, por ello requiere que su titular pueda seguir el bien donde se

23
encuentre, y que la titularidad sea conocida por todos. Con el usufructo y la
propiedad adquirida por usucapión, es uno de los pocos derechos patrimoniales
que nacen unilateralmente. Constituye un instrumento de apremio legítimo que los
operadores deberían usar más a menudo, sin quedarse en los supuestos
tradicionales y adelantándose a los acontecimientos. Cualquier bien puede ser
retenido a favor de cualquier obligación vinculada.

- Ejemplos de supuestos en los que se da derecho de retención

El dueño de una tintorería puede retener el abrigo que he llevado a limpiar hasta
que no le abone la factura.

El dueño del almacén donde he depositado mis muebles durante el año que
he vivido en Trujillo puede retenerlos hasta que no le pague los gastos
derivados del depósito. Los supuestos son muy diversos, pues la obligación
garantizada con un derecho de retención puede derivarse de gastos
conectados directamente con la cosa retenida (desembolsados para
alquilarla, efectuados en ella o causados con ella), o del contrato en virtud
del que se posee esa cosa, o puede que sencillamente vincule a las mismas
partes que la obligación que permite al retentor poseer la cosa

24
 CAPITULO III

3.1.- CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE RETENCIÓN

Para que pueda hablarse de retención, se requiere que dos personas entre si sean
recíprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas exija a la otra
que le cumpla su obligación, para ella cumplir la suya.

Esto sucede cuando el poseedor en nombre propio es condenado a restituir la

cosa poseída a quien acredito un mejor derecho de poseer ( ejercicio de la acción
reivindicatoria);y si el poseedor tiene derecho a ser indemnizado en razón de
mejoras hechas a las cosa, nos encontramos ante dos personas que mutuamente
son acreedoras y deudoras a la vez; el poseedor se encuentra obligado a restituir
la cosa , por una parte pero tiene un crédito que cobrarle al acreedor, o sea ,el
valor de las mejoras.

En este caso el obligado a restituir la cosa puede rehusar el cumplimiento de esa

obligación hasta que el acreedor le pague el valor de las mejoras o le asegure su
pago.

Existen contratos cuyo contenido esencial se dirige a permitir por un tiempo

determinado que una persona retenga en su poder una cosa, y esto sucede con
los contratos de arrendamiento, de usufructo, de prenda, de comodato, de
anticresis, etc. en estos contratos los arrendatarios, usufructuarios, etc.

Son retenedores o poseedores en virtud de un contrato por el cual el dueño o

administrado de la cosa les permitida poseerla o retenerla durante un tiempo. La
retención que ejercen estas personas se rige por el contrato y sobre ella es
necesaria una nueva reglamentación  jurídica, fuera de la que nace del mismo
contrato.

El derecho de retención propiamente tal, implica un acto unilateral del que retiene
la cosa, pues la retiene sin estar autorizado para ello por un contrato, y aun mas ,

25
la retiene contra la voluntad de su dueño o administrador. Se trata de un poseedor
obligado a restituir una cosa al dueño, pero con la advertencia de que este se
encuentra obligado a pagar las mejoras hechas por el poseedor en la cosa que
debe de restituir, y que puede retener hasta que se le pague el valor de las
mejoras o se le asegure el pago.

En consecuencia, para determinar el campo propio de aplicación del derecho de

retención, debemos examinar si una persona se encuentra actualmente obligada a
restituir la cosa, pero se niega a cumplir a esa obligación hasta que no se le
cumpla otra a cargo del acreedor de la cosa. Durante la vigencia del contrato de
arrendamiento, el arrendatario retiene en virtud de un derecho y el arrendador es
el que está obligado a permitir que el arrendatario retenga.

3.2.- EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN

3.2.1.- ENTRES LAS PARTES

El retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia de la cosa. Si es privado

de ella en contra de su voluntad, Ya sea por el propietario y por un tercero; está
facultado para reclamar la restitución, pues se le concede acciones posesorias si
la cosa es mueble. Podrá demandar la restitución si la cosa ha sido robada o
perdida, aunque este en poder de un poseedor de buena fe. Por otra parte el
retentor está obligado a cuidar la cosa evitando su pérdida o deterioro, a
abstenerse de usarla, y a destituirla cuando se extingue el derecho.

El propietario de la cosa conserva su dominio, el que no sufre ninguna afectación,

por no configurara la retención de un derecho real.

3.2.2.- RESPECTO A TERCEROS

El derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen la cosa

retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para obtener los
objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos.

26
Hasta la concurrencia de la suma por la que este sea acreedor Por lo tanto el
ejercicio del derecho de retención no perjudica a los otros acreedores, quienes
pueden embargar y ejecutar la cosa. Cuando ello ocurre el retenedor podrá seguir
detentándola hasta que haya sido satisfecho su crédito. Con respecto a
enfrentamientos con acreedores privilegiados, el derecho de retención no impide
el ejercicio de los privilegios generales.

Los privilegios generales funcionan únicamente en la ejecución colectiva, en cuyo

caso caía el derecho de retención al producirse el desapoderamiento del deudor.

27
 CAPITULO IV

4.1.- SUPUESTO DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

 Cuando ha sido cumplida la obligación principal, atendiendo el carácter

accesorio del derecho de retención, al igual acontece con los otros
derechos reales de garantía como la prenda o la hipoteca y una vez
cumplida por el deudor la obligación principal se extingue con ella.

 Por causas inherentes al derecho de retención ya con prescindencia del

crédito al cual avala o garantiza. Este podría ser el caso, por ejemplo el de
abandono de la cosa retenida o el supuesto de entrega del bien del
acreedor al deudor, ósea el retenedor del bien al dueño del mismo.

4.1.1.- BIENES IMPEDIDOS DE SER RETENIDOS

 ARTÍCULO 1124 la retención no puede ejercerse sobre bienes que al

momento de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a
otra persona.
El precepto de este artículo se limita a señalar una de las cinco clases de
bienes que no pueden ser materia del derecho de retención, esto es los
depositados o entregados a otra persona.
Lo primero no es cierto por cuanto el artículo 1852 del código vigente,
autoriza al depositario a retener el bien hasta que se le pague lo que se le
debe por razón del contrato implicancia que demuestra una vez más que
nada se compadece menos con la improvisación que la misión de legislar.
Como se ha expresado no se han incluido los demás incisos del citado
artículo 385 de la ponencia, que señala los bienes que no pueden ser
materia del derecho de retención, tales como los bienes muebles
incorporables, dado que no hay concreción material que retener; los que no
son de libre disposición por mandato expreso del código o de leyes
específicas; y los recibidos para ser entregados a otra persona.

28
 La ponencia no incurre en el error de señalar que los bienes depositados
no pueden ser matera del derecho de retención

4.1.2.- INDIVISIBILIDAD

 ARTÍCULO 1125 El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse

por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los
bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos.
Este precepto es igual a los anteriores, una simple repetición del artículo
1033 del derogado. En él hay varios principios que es menester diferenciar:

 En primer lugar la indivisibilidad del derecho de retención es

principio siempre consagrado y común a todos los derechos reales
de garantía.
 En segundo término se puede ejercitar el derecho de retención en
caso de incumplimiento total o parcial de la obligación, es decir se
autoriza también retener el bien del deudor si solo existiera un saldo
impago del crédito.
 En tercera instancia el derecho de retención puede comprender, a
voluntad del retenedor todos los bienes del deudor moroso o
algunos de ellos.

4.1.3.- LIMITACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN

 ARTICULO 1126 La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para

satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la
garantiza.

4.1.4.- ACCIÓN DE RETENCIÓN

 ARTICULO 1127 El derecho de retención se ejercita:

29
 Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla
la obligación por la cual se invoca.

 Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a

conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el
derecho de retención por una garantía suficiente.

4.1.5.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Este es un precepto nuevo. El ejercicio del derecho de retención no estaba

previsto en el código de 1936, quedando librado al azar y a interpretaciones no
siempre coincidentes.

Este precepto, recogido literalmente del artículo 390 de la ponencia, subsana

dicha omisión y disciplina las dos vías mediante las que se pueden ejercer el
derecho, esto es, la extrajudicial y la judicial, las que lógicamente no se
excluyen sino más bien se complementan.

En efecto el retenedor está autorizado a rehusar la entrega del bien mientras

el propietario no cumpla con pagar lo debido. En el ámbito judicial el retenedor
puede oponer contra la acción reivindicatoria el derecho de retención como
excepción dilatoria hasta que no se pague o garantice, a satisfacción del juez,
la obligación pendiente.

4.1.6.- OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS

 ARTICULO 1128 para que el derecho de retención sobre inmuebles

surta efecto contra terceros, deba ser inscrito en el registro de la
propiedad inmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a
título oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el
derecho de retención estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.

30
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho a retención puede
ser registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato
judicial.
El código de 1936, en una de sus numerosas e importantes omisiones,
no se pronunciaba sobre el derecho de retención de inmuebles.
Por el contrario la ponencia señala en el numeral 384, inspirado en el
código suizo, art. 895, que el derecho de retención puede recaer sobre:
inmuebles, estén inscritos o no en el registro: bienes muebles
corporales; y títulos valores, respecto a su concreción material.
Precepto que no fue incluido y en cambio se recoge en este artículo el
numeral 395, sin haber señalado previamente que es posible la
retención de inmuebles.
La inscripción en el registro del derecho de retención sobre inmuebles
es un arduo problema en los países como el Perú donde la inscripción
no es constitutiva de dominio. Sobre esta materia no se pronuncia el
código de 1936, pero sí sus comentaristas. Para salvar omisión tan
señalada, el presente artículo brinda reglas destinadas a establecer un
régimen coherente, a pesar de su inevitable dualidad.
En primer lugar se dispone que para que el derecho de retención
sobre inmuebles surta efectos contra terceros debe ser inscrito en el
registro, principio fundamentado en la esencia de la función registral,
es decir la certeza y la publicidad.
En segundo término se precisa que el derecho de retención no
inscrito con anterioridad no puede ser opuesto contra el adquiriente a
título oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad sobre el
inmueble.
Esta regla es consecuencia de la primera, lógicamente la inscripción
del derecho de retención para ser eficaz frente a terceros debe ser
previa a cualquier transmisión de dominio, dado que el adquirente a
título oneroso está protegido por la fe del registro.

31
 La tercera regla, crea un régimen paralelo y soluciona el caso de los
inmuebles no inscritos, estableciendo que el derecho de retención
sobre inmuebles puede ser registrado mediante una anotación
preventiva extendida por mandato judicial.

4.1.7.- EMBARGO Y REMATE DEL BIEN

 ARTICULO 1129 El derecho de retención no impide el embargo y el

remate del bien, pero al adquirente no puede retirarlo del poder del
retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que basta
para cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda
existir.

4.1.8.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El embargo y remate del bien estuvieron previstos en el artículo 1034, norma

que ha sido transcrita literalmente.

En este precepto se regula la concurrencia de varios acreedores, si alguno de

ellos tuviera la calidad de acreedor real puede, en uso de sus jus perseguendi,
distrahendi y vendendi, solicitar el embargo y el consecuente remate del bien,
sea cualquiera quien lo tenga en su poder.

El acreedor, a pesar de poseer un derecho real sobre las cosas ajenas, no

puede oponerse al remate del bien, pero << el adquirente no puede retirarlo
del poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que
basta para cubrir su crédito>>.

La redacción de este precepto es oscura y necesita en esclarecimiento, en el

se da la intervención de varias personas:

Primero, el propietario del bien retenido, segundo el retenedor; tercero, un

acreedor real que solicita un embargo y remate del bien; y cuarto, el que
adquirió el bien en la subasta.

32
Ahora bien, de acuerdo al presente artículo, el bien tiene que ser subastado
sin estar físicamente presente, porque el retenedor no tiene por qué entregarlo
hasta que no se le cancele la suma que se le adeuda.

Por otro lado cuando el adquirente obtiene el bien en la subasta se entiende

que pagó su precio en consecuencia lo único que podría hacer es reservar
parte de esa suma para entregársela al retenedor, dado que es la única forma
de conseguir la traditio del bien que ha adquirido.

Pero es más, el precepto in fine establece una excepción: salvo la preferencia

Hipotecaria que pudiera existirlo lo cual quiere decir que si se trata de
inmueble hipotecario, el retenedor, por ejemplo que introdujo mejoras en el
bien, no puede retenerlo frente al acreedor hipotecario.

El artículo 392 de la ponencia ha mejorado la redacción de este numeral

dejando establecido que el acreedor hipotecario previo y preferente está
exceptuado de esta regla, en consideración al derecho de preferencia que
caracteriza la hipoteca y al hecho que su acreencia fue anterior a la del
retenedor.

4.1.9.- PROHIBICIÓN DEL RETENEDOR DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

 ARTÍCULO 1130 Aunque no se cumpla la obligación el retenedor no

adquiere la propiedad del bien retenido es nulo el pacto contrario.
En este precepto se sanciona la nulidad del pacto comisorio, norma
que ya ha sido comentada en relación a los otros derechos reales de
garantía. Este precepto no figuraba en el derogado.
El dispositivo del art. 1130 del código vigente es una novedad en
nuestra legislación, en razón de no haber tenido precedente en el
derogado.
En dispositivo del artículo material de este comento, hace que en la
práctica se aplique cuando medie la intervención judicial.

33
 Sin embargo, en muchos casos, en los que el derecho de retención se
resuelve sin la intervención del poder judicial, es frecuente que el
retenedor se quede con el bien retenido.
Por otro lado la norma pretende, impedir absolutamente este hecho y
exigir del retenedor del bien, que trabe embargo sobre el bien materia
de retención, y los realice en subasta pública.

4.1.10.- REGIMEN PARA RETENCIÓN

 ARTÍCULO 1131 Las reglas de este título son aplicables a todos los
casos en que la ley reconozca el derecho de retención, sin perjuicio de
los preceptos especiales.
Por otra parte este precepto olvida que el derecho de retención no sólo
es de fuente legal sino que también puede tener origen en el
consensus.
Por ejemplo, en un contrato en el que el vendedor se reserva el
derecho de no entregar el bien hasta que el comprador no pague la
totalidad de precio.
Igualmente ignora este artículo que las reglas del derecho de retención
también se aplican, aunque éste no esté previsto en la ley ni en el
contrato, simplemente basado en el hecho de la existencia de un
crédito no garantizado y que tenga conexión con el bien del deudor.

34
 CONCLUSIONES

● El derecho de retención es la facultad concedida por la ley al poseedor o

detentador de una cosa corporal cierta, y determinada perteneciente a otro.

● La retención depende exclusivamente de la voluntad del deudor de la cosa,

y no necesita de autorización judicial. En efecto, si esta reclama el bien sin
pagar la prestación, el acreedor hace valer el derecho de retención.

● Para que pueda hablarse de retención, se requiere que dos personas entre
si sean recíprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas
exija a la otra que le cumpla su obligación, para ella cumplir la suya.

● El derecho de retención se extingue por extinción de la deuda principal o

por abandono del acreedor.

35
 BIBLIOGRAFÍA

 Jimenez,J.(2006) es el derecho de retención un derecho real?. Recuperado

dehttps://revistas.ucr.ac.cr/index.php/juridicas/article/viewFile/
13639/12948
 Effio,L.(2011)Derecho de retención. Recuperado
dehttps://es.scribd.com/doc/69825532/derecho-de-retencion
 Effio,L.(2016) Derecho de retención. Recuperado
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 Effio,L.(2011) Derecho de retención. Recuperado
defile:///C:/Users/VASQUEZ/Downloads/docdownloader.com_derecho-
de-retencion.pdf

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