ABOGADO DEL NIÑO

INTRODUCCION:

Cierta ambigüedad y desconcierto en la relación niño-adulto es posible advertir en distintos ámbitos donde
ambos interactúan. Los más representativos quizá sean el medio familiar y el educativo. Las jerarquías se
manifiestan pero sus contornos se presentan borrosos por la existencia de asimetrías y, por ende, su
funcionalidad se encuentra controvertida. La autoridad se entiende necesaria pero hay dudas acerca de cómo
generarla, cuándo utilizarla y con qué límites. Los padres se deben a la socialización primaria (Humanización)
de sus hijos y en los docentes la socialización secundaria de los alumnos corre por su cuenta, pero en uno y
otro caso, hay cada vez más abdicaciones porque el producto final no les está saliendo bien y es confusa la
forma en que la sociedad en general debe manejarse con los niños.

A los niños hay que escucharlos, pero una imprecisión generalizada impide definir cómo, cuándo, para qué y,
sobre todo, qué hacer con sus dichos. Los derechos humanos de los chicos se han consagrado en todos los
discursos, en algunas prácticas, en doctrina, en jurisprudencia y en legislación, así es posible que un
adolescente defina por ejemplo con quién quiere vivir después de la separación de sus padres. El niño paso a
ser SUJETO DE DERECHO.. y no objeto como antiguamente se lo consideraba.

Con respecto a los niños, específicamente, y frente a la avalancha de casos que llegan a los estudios,
consultorios y juzgados, casos de familias en las que existen graves problemas relacionales y
comunicacionales, reiteradas situaciones de violencia doméstica, conflictos de orden patrimonial entre padres
e hijos, y, con gran asiduidad, casos en los que los padres de hijos adolescentes no pueden convivir con los
mismos, surge la idea de la necesidad imperiosa de creación de la figura del ABOGADO DEL NIÑO.

Los primeros intentos por delinear la figura del "Abogado del Niño" en el año 1997, merecieron una respuesta
o bien indiferente, o bien urticante por lo subversiva y surgió como una inquietud devenida del avance de los
derechos humanos del niño en la familia. Ahora bien, algunos muestreos parciales dan cuenta que la mayoría
de las violaciones a los derechos humanos de los niños tienen lugar en el seno de la propia familia, lo que
estaría hablando muy a las claras de un entorno inmediato disfuncional con una escala que oscila entre lo
leve y lo grave. Los hijos como un objeto de consumo emocional para los padres, los hijos como rehenes de
conflictos conyugales, los hijos como descarga fácil de acuciantes frustraciones adultas, los hijos como signo
inocultable de la incompetencia parental, los hijos producto del descontrol y la anomia, los hijos habidos de
relaciones frágiles, inestables, líquidas y transitorias.

Estos hijos, muy probablemente, no tengan quien los defienda y permanezcan en un estado de total
indemnidad. El planteo de la vulneración de los derechos de estos niños a veces es autónomo y a veces
surge durante un divorcio, un aumento de cuota alimentaria, una autorización para viajar al exterior, una
alarma escolar, una internación por adicciones, una consulta médica, etc. Vale preguntarse qué está pasando
en Tribunales con los chicos. ¿Será que también aquí las reglas no están claras? A qué responde que una
cuestión tan elemental dentro del derecho humano de acceso a la justicia, como es la arquitectura normativa
del "Abogado del Niño", que lleva más de diez años debatiéndose en foros nacionales sólo haya podido
arribarse a la expresión que reza el inciso c) del Art. 27 de la Ley 26.061, cuando dice, que los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho "a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia".

La figura del abogado del niño encuentra su marco normativo en el art. 27, inc. c), de la ley 26.061, y se
la entiende como una figura derivada del derecho del niño/adolescente a ser escuchado, así como a
participar en toda cuestión que lo afecte, consagrado en el art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del niño. (1)
En este punto es importante la mención de que “niño” para la Convención de los Derechos del Niño es
toda persona que no alcanzó los 18 años de edad. (2) Por su parte, el Código Civil y Comercial en el
art. 25 define al menor de edad como toda persona que no adquirió los 18 años, reservando la
denominación de “adolescente” para los que están dentro de la franja de los 13 a los 18 años, y la de
“niño” para aquellos que se encuentren entre los 0 a 12 años.
Intentaremos abordar las distintas posiciones que se esgrimen en la jurisprudencia y en la doctrina sobre la
figura del abogado del niño, así como la diferencia con otras representaciones, e intentaremos ofrecer
soluciones a los fines de concretar la defensa técnica de los niños.

Distintas posturas:

1) A partir de los 14 años (hoy 13 años, en razón de lo normado en el CCiv.yCom.)

Se entiende que las disposiciones establecidas en ley 26.061 deben ser interpretadas a la luz de las normas
del Código Civil, ya que la citada ley no deroga las normas sobre capacidad determinadas en el ordenamiento
de fondo.

Ésta resulta ser la posición sostenida por la Corte Suprema de la Nación en dos precedentes, la cual a la
fecha no se ha modificado.

En el precedente “M., G. v. P., C. A. s/ recurso de hecho deducido por la defensora oficial de ‘M. S. M.'”, de
fecha 26/6/2012, la Corte Suprema de la Nación resolvió que el pedido de una niña menor de 14 años para
ser tenida por parte en el juicio donde se debate su tenencia, la designación y remoción de un letrado
patrocinante y el pedido de actuación por derecho son improcedentes, pues las disposiciones del Código Civil
que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la
ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Es por ello que, de
acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, y no pueden realizar
por sí mismos actos jurídicos. Agrega que la Convención de los Derechos del Niño, en su art. 12, consagra la
prerrogativa del menor a ser oído, pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad
de parte en sentido técnico procesal.

Está posición se reitera en los autos “P., G. M. y P., C. L. s/ protección de persona”, de fecha 27/11/2012,
donde la Corte reitera: “Las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores
tanto impúberes como adultos, determinando que son incapaces absolutos de hecho, no han sido derogadas
por la ley 26.061 y no conculcan los estándares internacionales en la materia, razón por la cual, los niños —en
el caso, 8 y 9 años— no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos como sería la designación o remoción
de un letrado patrocinante, acto que sería nulo, de nulidad absoluta”.
Al comentar estos precedentes, el Dr. Jáuregui, entiende que la interpretación de la Corte Suprema agrega un
requisito no previsto por la ley 26.061, ya que el abogado del niño intervendría sólo en determinados
supuestos. Parecería que tal cuestión dependería circunstancialmente de las particularidades fácticas que
cada caso presente en orden a las dificultades o complejidades. Ello es así ya que el mentado inc. c) del art.
27 no condiciona la garantía en manera alguna al requisito de que el juez la considere procedente. Por el
contrario, lo manda imperativamente y en forma contundente sin admitir dilaciones de ningún tipo a
garantizarla “desde el inicio” en todo proceso que lo “incluya”. Obviamente tal inclusión urgente o temprana no
sólo se considera cuando es “parte procesal” por los fundamentos que dio la Corte, sino en cuanto esté
presente la particularidad de ser potencialmente “afectado” por el trámite (que el proceso pueda influir
desfavorablemente, o sea perjudicar sus derechos). El sinuoso temperamento interpretativo adoptado por la
Corte Suprema, que desestima la literalidad de la norma y con el que discrepamos, aparecería reñido con la
seguridad jurídica. No contempla en su derrotero cabalmente, a nuestro juicio, la calidad de mínima que
reviste dicha garantía procesal y a la par tolera implícitamente su supresión cuando el juzgador no advierta
esa complejidad particular exigida al margen de la letra del mentado art. 27.

En efecto, deja al discrecional criterio judicial (o sea de quien va a decidir) la conveniencia o inconveniencia
de designar abogado del niño en un caso determinado para los menores impúberes, rozando en ese aspecto
el superado esquema tutelar, en franca y resistente retirada. Concluyendo que no cree que ésta sea la
postura correcta, dado que confunde la imposibilidad de elegir por derecho propio un abogado, con el derecho
de estar asistido con una adecuada defensa técnica, como garantía mínima. (3)

II. A toda edad:

Esta posición sostiene que la Convención sobre los Derechos del niño supedita la participación procesal de
los niños a su capacidad progresiva y la ley 26.061 no establece límites de edad, por lo cual cualquiera que
fuese la edad del niño tiene derecho a una defensa técnica. Asimismo, entiende que tampoco es necesario
que exista conflicto entre sus progenitores, es decir, que siempre que se encuentre en juego intereses de los
menores de edad deberá contar con patrocinio letrado.

Contestando a lo expuesto por la Corte Suprema, los que sostienen está posición (4) entienden que, en
principio, el art. 27 de la ley 26.061 debe ser interpretado en conjunción con la normativa que existía en el
Código Civil (fijaba el discernimiento, a partir de los 14 años). No es menos cierto que si éstas se contradicen
con la ley 26.061 —ley posterior y referida a la materia en forma especial— y con la Convención sobre los
Derechos del Niño —instrumento con jerarquía constitucional—, deben prevalecer estas últimas. En otras
palabras, si el Código Civil niega derechos que la ley 26.061 y la Convención reconocen de modo evidente,
estos derechos deben ser respetados en forma irrestricta, por una cuestión elemental de jerarquía de las
normas.
Entienden que por la ley 26.061 se reconoce el derecho de defensa técnica como garantía del debido proceso
y, por ende, obliga al Estado a designarle a todo niño, niña y adolescente, afectado por cualquier proceso
administrativo o judicial, un abogado, independientemente de su edad. Cabe agregar que el art. 27, en
ninguna de sus disposiciones, limita la procedencia del abogado de confianza a la existencia de intereses
contrapuestos con sus padres. Muy por el contrario, hace mención a este derecho en todo proceso —sin
ningún tipo de distinción— que incluya al niño/adolescente.

Por su parte, el Dr. Solari sostiene que el derecho al patrocinio letrado del niño constituye una garantía
mínima del procedimiento, tanto judicial como administrativo, independientemente de su edad, agregando que
no pueden establecerse edades o condicionamientos para el ejercicio de esta garantía mínima reconocida por
el ordenamiento jurídico. (5)
1. En caso de conflictos entre sus progenitores
Ésta parece ser la posición elegida por los redactores del Código Civil y Comercial —ley 26.994—, al
establecer en el art. 26: “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”.

Para esta posición, la designación del abogado del niño procedería en caso de evidente conflicto entre sus
progenitores, los cuales en razón de ello, se encuentran imposibilitados de llevar adelante la voz del niño
desprendida de sus propios posicionamientos. Los que sostienen este enfoque no hacen ninguna referencia a
la edad del niño/adolescente, es decir, que en el caso de que se dé la situación de conflicto, procedería a
cualquier edad la designación del abogado del niño.

En este sentido podemos mencionar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, en el cual se puede
leer: “Debe designarse un abogado que defienda exclusivamente los derechos de un menor, particularmente
en lo que se refiere al contacto con su padre, pues la animosidad de su madre con este último y las
dificultades que presenta para ejercer las funciones inherentes al rol maternal permiten concluir que no se
encuentra en condiciones de representar y defender adecuadamente los intereses de su hijo; máxime que
resultaría una grave anomalía que ambos sean defendidos por un mismo letrado”. (6)
Entendemos que esta posición confunde el rol del abogado del niño con el del asesor de incapaces y el de
tutor especial.

El asesor de incapaces tiene su encuadre legal en el art. 103 del Código Civil y Comercial. El legislador se
inclinó por otorgarle la representación directa del menor de edad cuando el objeto del proceso es exigir el
cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes. Un supuesto puede ser cuando un progenitor no
permite un régimen de comunicación fluido con el otro, el asesor debe ejercer una actividad procesal que
permita al niño realizar su derecho a tener debido contacto con ambos progenitores (art. 9º de la Convención
sobre los Derechos del Niño).

Solari expresa que el asesor de incapaces actúa según su parecer, en nombre del Ministerio que integra, y no
en nombre del niño. Por ello, puede apartarse de lo deseado y querido por el niño, en virtud de que el asesor
expresa “su” criterio. (7)
Por su parte, Gustavo Moreno entiende que las diferencias entre el asesor de incapaces y el abogado del niño
son sustanciales: el abogado del niño es un letrado que patrocina intereses y derechos individuales definidos
por el niño, sin sustituir su voluntad; mientras que el asesor de incapaces es el representante que en todos los
asuntos judiciales y extrajudiciales la ley argentina le asigna al niño para la defensa de sus derechos
indisponibles. (8)
En relación con el tutor especial, antes denominado tutor ad litem, está contemplado en el art. 109 del
CCiv.yCom., el cual reza: “Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos:
a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes…”.

Es decir que ante el supuesto de que el juez detecte un caso en el cual los progenitores por desinterés,
negligencia, no ejerzan correctamente la representación del menor de edad en un proceso dado,
corresponderá la designación de un tutor especial.

1. Cuando tenga madurez suficiente

Frente a la posibilidad de que el niño se presente con abogado o se le designe uno, se da intervención al
Cuerpo Técnico a los fines de que los peritos psicólogos se expidan sobre si cuenta con madurez suficiente
para proceder a presentarse con patrocinio letrado.

Ésta es la posición que adopta la ley 14.528 de Procedimiento de Adopción de la provincia de Buenos Aires,
la cual en su art. 6º establece que los niños, niñas y adolescentes que tengan madurez y edad suficiente para
participar en el proceso, serán asistidos por un profesional letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia (igual arts. 608 y 617 del CCiv.yCom.).

Es importante aclarar que posteriormente la provincia de Buenos Aires aprobó la ley 14.568, por medio de la
cual se crea en de la provincia la figura del Abogado del Niño, quien deberá representar los intereses
personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil,
familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el asesor de incapaces.

Agrega que será obligatorio informar al niño, niña y adolescente de su derecho a ser legalmente representado
por un Abogado del Niño.Este derecho también implica el derecho de elegir al profesional que quiere que lleve
adelante su patrocinio. En este tema va a existir una gran diferencia entre niño y adolescente, ya que según
nuestro Código Civil y Comercial, el segundo goza de presunción a favor para presentarse en juicio por sí solo
con patrocinio letrado (art. 677). Diferente es el caso de los menores de edad “niños”, en el que va a tener que
evaluarse si tienen madurez suficiente para poder proceder a su elección.

La elección puede devenir de la confianza en el profesional elegido, o puede fundarse la especificidad del
tema; ejemplo: un menor de edad músico que debe ser asistido en contratos con la discográficas; así puede
tratarse de un deportista, o en cuestiones más sencillas, como que son progenitores y desean entablar
acciones judiciales en ese marco, hace a sus derechos que pueda elegir un abogado que tenga conocimiento
sobre el tema.

En esto deseamos ser claros: entendemos que el menor de edad tiene derecho a elegir su abogado,
debiendo prescindirse de los motivos que fundan su decisión, y este abogado puede o no tener la
especialización en derecho de niñez, ya que ello dependerá del motivo por el cual el niño/adolescente lo
convoca.

En el caso de que no haya elección por parte del menor de edad, se puede recurrir a los listados que están en
los Colegios de Abogados, que se conforman con abogados especialistas en el derecho de niñez.

CAPACIDAD PROGRESIVA Y ACCESO A LA JUSTICIA:

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niños, fuente legislativa de la ley 26.061 de
Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, se terminó de construir el llamado modelo
de la protección integral de derechos. Según este nuevo sistema, se reconoce a los niños como sujetos de
derechos, introduciéndose el concepto de autonomía progresiva para su ejercicio.

Una interpretación estricta de la letra de la Convención podría permitir concluir que el derecho del niño a
expresar su opinión esta quizás condicionado a que se encuentre "en condiciones de formarse un juicio
propio".

Sin embargo, y a modo de ejemplo en orden al criterio que aprecio acertado, la Corte Suprema de la Provincia
de Buenos Aires ha sentado postura firme al respecto, entendiendo que corresponde anular de oficio las
sentencias si el requisito de oír al niño no se ha cumplido por el tribunal, cualquiera sea la edad del niño. Sea
cual fuere la edad del niño será imprescindible verlo porque este constituye el único y verdadero modo de
saber de el, ya que para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez

Contrariamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que no es obligatoria la consulta directa
de la voluntad del niño dado que la Convención hace referencia a "representante u órgano apropiado"· y por
ello el requisito de la audición se cumplimenta con la intervención del asesor de menores.

Conforme a los antes expuesto y a la postura que vengo sustentando, esta última interpretación no se ajusta a
los ejes rectores de la Convención dado que la misma persigue la real y efectiva participación del niño en los
asuntos que lo afectan, evitando su marginación por parte de sus representantes reconociéndole, en suma su
calidad de persona, su dignidad.
Subyace la idea del niño como objeto de control por parte de sus padres y del asesor de menores, y jamás la
noción del niño como sujeto de derechos, con autonomía progresiva para su ejercicio.

A pesar de posibles interpretaciones restrictivas de la Convención, los niños son titulares del derecho de
defensa, en todo proceso administrativo o judicial que los afecte, por tajantes disposiciones de la Constitución
Nacional.

No obstante, no se desconoce que la titularidad de un derecho no implica su inmediata operatividad. En este

sentido, es sancionada ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ya que
especifica las garantías reconocidas, extendiendo el derecho de defensa técnica a todo proceso
administrativo o judicial que involucre al niño.

Conforme a ello, el artículo 27 inciso c de la ley 26.061 reconoce a todo niño, niña y adolescente el derecho a
ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia, en todo proceso administrativo o judicial -
sea civil, penal, laboral, administrativo - que lo afecte. Tal abogado deberá ser proporcionado gratuitamente
por el Estado, en caso que el niño, niña o adolescente carezca de recursos.

No deberá dejarse de lado el derecho de defensa técnica de los niños en los procesos administrativos,
máxime cuando los mismos tienen potencialidad de ser restrictivos de derechos, como sucede en el caso de
las medidas excepcionales de separación del medio familiar.

De modo evidente, el ingreso del abogado del niño al derecho nacional debe constituir una sugerente y
fecunda manifestación que, como nuevo componente refuerce el proceso constitucional.

EL ROL DEL ABOGADO DE CONFIANZA Y DEL ASESOR DE MENORES:

Ante un nuevo sistema con estas características, el rol del defensor de menores e incapaces, tal cual se
encuentra regulado en el Código Civil y en la ley Orgánica del de Ministerio Publico Numero 24.946 , debe ser
reinterpretado. Sin lugar a dudas, especialmente luego de la incorporación de la ley 26.061 a nuestro
ordenamiento jurídico nacional, con la consiguiente derogación de la ley de Patronato de Menores 10903,
Este defensor promiscuo fue concebido jurídicamente en un momento donde las personas menores de edad
eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y que, en consecuencia, el mundo adulto no
les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana. Tutelados por el Defensor
Público de Menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado.
En este sentido, se ha manifestado que el criterio de actuación del mismo es el de pronunciarse conforme a
derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición mas favorable a los interés del niño, y aun
cuando su dictamen contrarié las pretensiones sustentadas por el representante individual del mismo.

Sin dudas, todo criterio empleado para la determinación del interés del niño tiene una orientación paternalista.
En el se contiene una visión de lo que conviene al niño que puede coincidir o no con lo que el niño cree que le
conviene. A esta disyuntiva a favor de la mirada adulta, se la ha denominado "paternalismo jurídico
justificado".

La defensa de estos derechos interesan a la Sociedad y al Estado y no pueden confundirse con la defensa
técnica que, en el marco de un proceso judicial, se traduce en la asistencia propia de un abogado del niño, a
quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento
técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño. Al respecto, resulta difícil
sostener que el Ministerio Público defienda en el mismo proceso el interés particular y concreto del niño o
adolescente parte y, al mismo tiempo, el interés general y abstracto de la comunidad.

El derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer
adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial,
existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.

Entonces, el abogado de confianza deberá alejarse de todo forma de paternalismo, siguiendo las
instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular.

Mención especial merece la confidencialidad con respecto a los padres. En este sentido, el niño tiene derecho
a entrevistarse privadamente con su abogado y cualquier injerencia de los padres en estas entrevistas y en
las instrucciones que el niño de a su abogado resultan claramente arbitrarias. Más aún, toda divulgación que
hiciere el abogado de la información y deseos del niño, implica una grosera falta a su deber de lealtad y
confidencialidad.

Para cumplir cabalmente su cometido el abogado de confianza del niño deberá ofrecer prueba y controlar la
prueba presentada por las otras partes del proceso, como así llevar a cabo todas las demás actuaciones
procesales tendientes a sostener la postura del niño.

Por supuesto el niño gozara del derecho a apelar, tal como expresamente lo autoriza el artículo 27 en su
inciso d.la ley 26.061.

La misma explicita el derecho de las personas menores de edad a recurrir frente a un superior, cualquier
decisión que lo afecte, lo cual supone la existencia de un órgano distinto, diferenciado y jerárquicamente
superior que revise la decisión.
Como lógica consecuencia, hasta tanto se reformule normativamente la figura del asesor de menores, el
órgano especial instaurado por el Código tendrá que velar por el cumplimiento irrestricto de la ley respecto de
los niños, pero sobre todas las cosas cuidando que se respete su desarrollo autónomo en el marco de la
capacidad progresiva que incorporen tras su actuación cotidiana. Así el asesor de menores deberá ser
reinterpretada como un plus de protección o sistema de garantías extras para los niños que están incluidos en
un litigio judicial.

La figura del asesor de menores y la del abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes no
puede ni debe confundirse.

En este sentido, el abogado de confianza defiende los intereses particulares del niño y el asesor de menores
ejerce la representación necesario del mismo, debiendo custodiar el irrestricto cumplimiento de la ley.

Tal diferencia surge claramente del decreto reglamentario 415. Establece que el derecho a la asistencia
letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses
personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial todo ello sin
perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

Siguiendo con este razonamiento, el abogado de confianza de niños, niñas y adolescente defenderá el interés
superior del niño según la mirada de la persona menor de edad, siguiendo sus instrucciones. Por su parte, el
asesor de menores defenderá el interés superior del niño según la mirada adulta y el cumplimiento de todos
sus derechos.

CONCLUSION:

La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes establece el loable criterio
de receptar la denominada "capacidad progresiva", en lo relativo a los actos que el niño puede ejercer
directamente (arts. 19, inc. a) y 24, inc. b). Esta inserción es esencial, pues obligará a los jueces a no
ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, superándose así el paradigma capacidad-
incapacidad propio de la época tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil.

El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la

capacidad de hecho o de ejercicio. No estará sujeto a una edad cronológica determinada, sino que habrá que
verificar en cada caso el discernimiento del niño, su madurez intelectual y psicológica y el suficiente
entendimiento.

Ahondar en las teorías implícitas que subyacen en la consideración del niño en tanto sujeto de derechos, con
capacidad para ejercer progresivamente la titularidad de los mismos podría ampliar el espectro y propiciar
nuevas y mejores condiciones jurídicas para reformular modelos de intervención más eficaces y coherentes y
un acceso garantizado a la justicia en el momento exacto en que el niño lo necesite.
El derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer
adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial,
existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido. Entonces, el abogado de confianza deberá
alejarse de todo forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la
definición de su interés particular.

La representación necesaria del ministerio público, a la luz de las normas que vengo analizando, no deberá
ser obstáculo para que el niño designe libremente su abogado de confianza. Así el ministerio público como
sistema de garantías extras en el proceso judicial deberá fiscalizar el cumplimiento del debido proceso legal,
debido proceso que supone inexorablemente la actuación del abogado de niñas, niños y adolescentes. En
esta línea, en caso que el niño no designe su abogado de confianza el asesor de menores deberá arbitrar los
medios necesarios para la designación de oficio de un abogado que defienda los intereses particulares de la
persona menor de edad.

La ficción jurídica de la representación -ya sea legal o promiscua- ha vedado el derecho de defensa de las
personas menores de edad. La sanción de la ley 26.061 trajo aparejado el reemplazo del paradigma de la
incapacidad de los menores por su participación activa en todo proceso administrativo o judicial que lo afecte.