GOBIERNO CORPORATIVO EN LA SAS

Articulo Académico

María Paula Sendoya Mejía

Juan Camilo Díaz Jaramillo

Nubia Bonilla Palomino

(Directora)

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

2011-2
 INDICE

I. Gobierno corporativo

¿Qué es el Gobierno Corporativo?

Gobierno Corporativo en América Latina
Gobierno Corporativo en Colombia
Código País
Guía colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de
Familia

II. Sociedad por Acciones Simplificada SAS

Ley 1258 de 2008

Flexibilidad de las SAS: posibilidades ofrecidas por las SAS y su
implementación en los estatutos societarios

III. SAS y recomendación de gobierno corporativo

1. Imposibilidad de negociar valores en el mercado público (artículo 4)

2. Objeto social (artículo 5 numeral 5º)
3. Organización de la sociedad (artículo 17)
4. Convocatoria a la asamblea de accionistas (artículo 20)
5. Acuerdos de accionistas (artículo 24)
6. Junta directiva (artículo 25)
7. Revisor Fiscal (artículo 28)
8. Resolución de conflictos (artículo 40)

IV. Bibliografía
 I. GOBIERNO CORPORATIVO

¿Qué es el Gobierno Corporativo?

El acelerado proceso de globalización económica que en la actualidad destruye

progresivamente las fronteras tradicionales entre países, lleva inmersa la necesidad de
generar empresas más competitivas, tecnológicas y que estén a la vanguardia con las
exigencias del mundo actual; en este marco ha sido necesario que las empresas
replanteen sus estructuras organizativas, la forma en la que se administran y controlan
internamente, priorizando el estudio del gobierno de la empresa; de esto se deriva la
importancia del Gobierno Corporativo.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), emitió en

sus “Principios de Gobierno Corporativo” las ideas básicas que dan forma al concepto
de gobierno corporativo que hoy en día es utilizado por los países miembros y algunos
en proceso de serlo. Según la OCDE, “El gobierno corporativo abarca un conjunto de
relaciones entre la administración de la empresa, su consejo de administración, sus
accionistas y otras partes interesadas. También proporciona la estructura a través de la
cual se fijan los objetivos de la compañía y se determinan los medios para alcanzar
esos objetivos y supervisar el desempeño”1. En este entendido, el gobierno corporativo
trata específicamente las prácticas formales e informales que establecen las relaciones
entre la Junta Directiva, entendida como quienes definen las metas de la empresa; la
Gerencia, los que la administran y operan día a día; y los Accionistas, aquellos que
invierten en ella2.

Ahora bien, la definición de Gobierno Corporativo ofrecida por la OCDE, solo hace
referencia a la regulación interna de las corporaciones, sin embargo el concepto de
Corporate Governance abarca dos grandes esferas de acción: “la regulación, en donde
los Estados con el objetivo de preservar la confianza en sus mercados establecen
normas imperativas de orden legal o reglamentario que deben ser aplicadas por las
1
Principios de Gobierno Corporativo de la OECD. Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos. 2004. (En línea) (Consultado el 28 oct.2011) Disponible en:
<http://www.gobiernocorporativo.com.co/aspectos-generales/definicion.html>
2
Definición de Gobierno Corporativo programa de Gobierno Corporativo. Corporación Andina de
Fomento. (En línea)(Consultado 28 oct. 2011) Disponible en:
<http://www.gobiernocorporativo.com.co/aspectos-generales/definicion.html>
compañías; y la autorregulación, que hace alusión a las prácticas empresariales
establecidas mediante sus estatutos, el código de buen gobierno o reglamentos
internos”3.

El buen gobierno corporativo desempeña un rol crítico en el proceso de construir un

fuerte mercado de capitales local que ayude al mejoramiento de las condiciones de
financiación empresarial4. Es bien sabido, que para incrementar la competitividad de
una empresa es necesario contar con el capital suficiente; ahora bien, el panorama de
acceso al capital para el empresario colombiano es bastante complicado, de hecho,
según estadísticas del Banco Mundial, en Colombia los 50 mayores deudores absorben
un 20% de la cartera comercial del sistema financiero y los 1.500 mayores un 75%”5.
De tal forma que acceder al crédito, además de ser costoso, es un privilegio de pocos.
La solución a este problema es recurrir a financiamiento alterno al bancario; para lo cual
es indispensable que la empresa sea confiable y atractiva para la inversión extranjera.

Por esta razón, con las medidas ofrecidas por el Gobierno Corporativo se incrementa la
reputación corporativa, ofreciendo a posibles inversionistas por un lado mayor
transparencia y, por el otro, mayor valor de la sociedad, lo cual genera más seguridad
para posibles inversionistas y otros grupos de interés como proveedores, clientes o
empleados.

Gobierno Corporativo en América Latina

El preocupante panorama económico de Latino América se caracteriza por “el creciente

portafolio de los fondos de pensiones, la evidente concentración en deuda soberana y la
carencia de papeles privados por falta de conocimiento de los empresarios sobre los
mercados de valores, la inseguridad jurídica de nuestros países y la falta de
formalización empresarial”6. Adicionalmente, la necesidad de crecimiento económico
en América Latina ha hecho que el concepto de Gobierno Corporativo tome cada día
3
BERNAL, Andrés. Gobierno Corporativo. En: Empresarial. (En línea). Centro Internacional para la
Empresa Privada, Confederación Nacional de Cámaras de Comercio de Colombia. (Consultado el 12 nov.
2011). Disponible es <:http://www.icpcolombia.org/archivos/revista/No%206/18_gobierno.pdf>
4
Ibídem.
5
“Impacto social de la crisis. Diferenciales urbano-rural” Banco Mundial, 2002. En: Libro Blanco de
Gobierno Corporativo. Confecamaras. 2003. Disponible en:
<http://gobiernocorporativo.com.co/images/descargas/libroblanco.pdf>
6
BERNAL. Op cit.
más fuerza, haciendo que los empresarios adopten prácticas sólidas de administración
con el propósito de aumentar la competitividad, efectividad y transparencia de las
empresas latinoamericanas.

Con la intención de homogenizar una serie de prácticas, principios y objetivos políticos

comunes que resultaran atinentes al desarrollo empresarial de Latinoamérica se creó el
White Paper de Gobierno Corporativo, siguiendo como referencia la estructura de los
Principios de Gobierno Corporativo de la OECD. El White Paper o Libro Blanco de
Gobierno Corporativo es un documento no obligatorio y consultivo que fue
desarrollado en cuatro mesas redondas7 celebradas en Brasil (2000), Argentina (2001),
México (2002) y Chile (2003). Este documento está dirigido especialmente para las
sociedades inscritas en las bolsas de valores y proporciona un conjunto de
recomendaciones que apuntan a mejorar el gobierno corporativo en América Latina.

Más recientemente, en el año 2006, la CAF (o Banco de Desarrollo de América Latina)

promovió un proyecto sobre mejores prácticas de Gobierno Corporativo con el fin de
contribuir a la implementación de estas prácticas en la región. El proyecto fue realizado
conjuntamente con la firma española “IAAG, S.A.”, y el resultado son los
“Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo”, documento que pone
a consideración de las empresas de la región un conjunto de recomendaciones básicas
que constituyen las bases para un buen gobierno corporativo8.

Gobierno Corporativo en Colombia

En Colombia la implementación de prácticas de gobierno corporativo es relativamente

reciente; inició con la Resolución 275 de 2001 de la Superintendencia de valores (ahora
Superintendencia Financiera), la cual establecía la adopción de un código de Gobierno
Corporativo para quienes desearan que sus valores fueran adquiridos por fondos de
pensiones9.

7
La Mesa Redonda Latinoamericana es un foro para discusiones de políticas en el que participan la
Organización Económica para la Cooperación y el Desarrollo, el Banco Mundial, la Corporación
Financiera Internacional y socios regionales clave del sector público y privado.
8
Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo. (En línea) (Consultado 28 oct. 2011)
Disponible en: <http://gobiernocorporativo.com.co/images/descargas/lineamientoscodigoandino.pdf>
9
Código País. En: Colombia Capital, un punto de encuentro para inversionistas. (En línea) (Consultado 4
nov. 2011) Disponible en: <http://www.governanceconsultants.com/web/Publicaciones/CodigoPais.pdf>
Años más tarde, se despertó el interés académico por la difusión y promoción del
Gobierno Corporativo; esto aunado a la expedición de la Ley 964 del Mercado Público
de Valores de 2005, generó conciencia entre los empresarios nacionales sobre la
importancia del tema. A partir de la Ley 964 de 2005, la mayoría de las normas sobre
buenas prácticas de Gobierno Corporativo se tornaron obligatorias para los emisores de
valores10 en general. Entre sus artículos más relevantes tenemos el título quinto de la
Ley 964 de 2005 que establece el régimen de protección a los inversionistas y señala
ciertos requisitos para los emisores de valores; el artículo 44 que establece, por ejemplo,
que las juntas directivas de los emisores de valores deberán integrarse por mínimo 5 y
máximo 10 miembros principales, de los cuales al menos el veinticinco por ciento
(25%) deberán ser independientes11.

A finales del 2005, por iniciativa de la Superintendencia Financiera de Colombia, se

conformó un Comité integrado por una amplia gama de entidades 12, entre ellos
empresarios e inversionistas13, los cuales dieron inicio a una extensa discusión sobre el
contenido del Código de Mejores Prácticas de Colombia, conocido como Código País,
destinado a las sociedades inscritas en bolsa, el cual fue publicado en marzo de 200714.

El Código País se dividió en cuatro capítulos y 41 medidas; las cuales no debían ser
implementadas por los emisores obligatoriamente; sin embargo, estos debían revelar las
medidas adoptadas durante el año por medio del diligenciamiento de una encuesta anual
de Código País diseñada y controlada por la Superintendencia Financiera cuya
obligatoriedad se estableció en la circular externa 028 de 2007, modificada el mismo
año mediante la circular externa 056 de 200715.

10
Los emisores de valores fueron definidos en el Código de Mejores Prácticas Corporativas del 2007
como: “Toda aquella entidad que con el objeto de captar recursos del público mediante valores, se
inscriba e inscriba sus títulos en el Registro Nacional de Valores y Emisores”.
11
Artículo 44 de la Ley 964 de 2005.
12
Introducción Código País. En: Superintendencia financiera de Colombia. (En línea) (Consultado 1 nov.
2011) Disponible en: <http://www.superfinanciera.gov.co/Codigopais/codigopais1.htm>
13
El comité encargado de la creación del Código País contó con la participación de los gremios y agentes
nacionales más importantes: Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, Asobancaria;
Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, Asofondos; Asociación
de Fiduciarias, Asofiduciarias; Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, Andi; Bolsa de
Valores de Colombia, BVC; Confe- deración Colombiana de Cámaras de Comercio, Confecámaras;
Federación de Aseguradores de Colombia, Fasecolda (Colombia Capital, s/f).
14
Código País. Op cit.
15
Ibid.
 Código País

El interés que despertó el Gobierno Corporativo alrededor del mundo, trajo consigo la
creación de guías, que podemos agrupar como “Códigos de Buen Gobierno”, las cuales
proveen recomendaciones para las sociedades de cada país en temas claves para la
empresa tales como la compensación de ejecutivos16 y relaciones y roles entre la junta
directiva, la gerencia y los socios.

En el caso colombiano, la guía o el “Código de Buen Gobierno” está contenido en el

Código de Mejores Prácticas de Colombia, conocido como Código País, el cual según la
definición acogida por la Superintendencia Financiera de Colombia, debe entenderse
asi: “El Código País es una compilación de recomendaciones de mejores prácticas de
Gobierno Corporativo para emisores del sector real y financiero, que busca crear una
serie de medidas a través del consenso de un equipo de trabajo, integrado por todos los
partícipes del mercado de capitales: inversionistas, emisores, proveedores de
infraestructura y supervisores”.17

Las medidas o recomendaciones contenidas en el Código País son destinadas a los

emisores de valores colombianos, sin embargo su implementación es deseable en
cualquier tipo de empresa pues; éstas medidas giran en torno a los siguientes temas: (i)
Asamblea General de Accionistas, (ii) Junta Directiva, (iii) Revelación de Información
Financiera y no Financiera, y (iv) Solución de Controversias.

Ahora bien, pese a los beneficios que trae la implementación de las medidas propuestas
en el Código País, su implementación no es obligatoria ni siquiera para los emisores de
valores, que son a quienes están específicamente dirigidas. El Código sigue el principio
“cumpla o explique”; este principio consiste en que pese a que la adopción de las
medidas por parte de los emisores de valores es voluntaria, cuando un emisor no las
cumpla, este deberá estar en disposición de explicar al mercado su razón para no

16
Libro Blanco de Gobierno Corporativo. Confecamaras. 2003. Disponible en:
<http://gobiernocorporativo.com.co/images/descargas/libroblanco.pdf>
17
¿Qué es el Código País? En: Superintendencia financiera de Colombia. (En línea) (Consultado 1 nov.
2011) Disponible en: <http://www.superfinanciera.gov.co/Codigopais/codigopais1.htm>
hacerlo18. Ahora bien, de lo anterior se deduce que tampoco es obligatorio explicar
porqué no se adoptaron ciertas medidas, la explicación es completamente potestativa.

Así las cosas, el Código País al ofrecer tan solo recomendaciones a los empresarios
basadas en las buenas prácticas de Gobierno Corporativo, no tiene la fuerza vinculante
de una norma; sin embargo, los emisores de valores deben diligenciar y remitir a la
Superintendencia Financiera la encuesta anual de Mejores Prácticas Corporativas en la
que se rendirá un informe sobre qué medidas adoptó la compañía y cuáles no19; esto con
el fin de establecer que tan en cuenta tienen las empresas las recomendaciones del
Código de Mejores Prácticas Corporativas.

Guía colombiana de Gobierno Corporativo para las sociedades cerradas y

de familia

Tal como ya lo reseñamos, el concepto de Gobierno Corporativo tuvo sus inicios en las
grandes economías del mundo, países que cuentan con mercados de capitales
desarrollados y que distan mucho de la situación latinoamericana, conformada en su
mayoría por pequeñas y medianas empresas20. En el marco internacional, las
recomendaciones del Gobierno Corporativo fueron dirigidas a las sociedades abiertas,
aquellas que negocian sus acciones en bolsa de valores, donde Colombia no fue la
excepción.

La normatividad sobre prácticas de Gobierno Corporativo colombiana también fue

pensada para las sociedades abiertas; de esta manera tanto la Ley 964 de 2005 como el
Código País fueron destinados para las sociedades inscritas en bolsa. Sin embargo es
ahora que ha surgido un interés en diferentes países por fortalecer y promover el
Gobierno Corporativo en las sociedades cerradas21.

En Colombia, la necesidad de contar con recomendaciones de Gobierno Corporativo

para sociedades cerradas y de familia es apremiante dada la gran cantidad de este tipo
18
Ibíd.
19
Ibid.
20
Libro Blanco de Gobierno Corporativo. Confecamaras. 2003. Op cit.
21
Entre las normatividades de Gobierno Corporativo de sociedades cerradas se resaltan: el Código
Buysse en Bélgica (septiembre de 2005), el Código de Finlandia (enero de 2006), el Código Libanés
(junio de 2006) y el Código de Suiza (diciembre de 2006).
de sociedades; pues “según los datos de la Bolsa de Valores de Colombia, existen 239
sociedades inscritas en bolsa. De acuerdo con las estadísticas de la Superintendencia
de Sociedades, en el 2009 reportaron información 22.250 sociedades cerradas”22. Lo
que se suma a lo que establece el Libro blanco de gobierno Corporativo publicado en el
2003, según el cual para la fecha el 70% de las empresas colombianas estaban
constituidas por Sociedades de Familia, en donde todos los procesos corporativos se ven
afectados por la cultura patriarcal y la subordinación familiar23.

Consientes de la necesidad de promover las prácticas de buen gobierno entre las

sociedades cerradas, la Cámara de Comercio de Bogotá, la Confederación Colombiana
de Cámaras de Comercio y la Superintendencia de Sociedades24 crearon la “Guía
Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia”; la cual
fue adoptada posteriormente por diferentes entidades públicas y privadas.

La Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia

contiene 36 medidas que responden a los problemas previamente detectados por el
comité en el campo empresarial del país, con el propósito concreto de disminuir o
eliminar la ocurrencia de dichas irregularidades. Las 36 medidas pretenden ofrecer al
empresario que las adopte un aumento del valor, la rentabilidad y la competitividad de
su compañía, así como la disminución de los factores de riesgo que han sido
diagnosticados como de mayor incidencia en las sociedades cerradas y de familia en
nuestro país.

Entre los factores de riesgo se encuentra la posible disolución de la sociedad, esto por
cuanto la sostenibilidad de las sociedades cerradas es frecuentemente amenazada por
conflictos entre familiares y/o empresarios, la concentración de poder en el accionista
mayoritario o “fundador” de la sociedad o en unos pocos accionistas, la ausencia de
preparación para el cambio generacional, la carencia de criterios razonables para

22
Guía colombiana de Gobierno Corporativo para las Sociedades Cerradas y de Familia.
Superintendencia de Sociedades, Confecamaras y Cámara de Comercio de Bogotá. (en línea) (Consultado
8 de nov. 2011) Disponible en: <http://www.urosario.edu.co/urosario_files/82/82430d35-2eec-412f-8e1b-
e8424f8fb047.pdf>
23
Libro Blanco de Gobierno Corporativo. Confecamaras. 2003. Op cit.
24
También participaron en la creación de la Guía de Gobierno Corporativo para sociedades cerradas: la
Corporación Andina de Fomento, la Superintendencia Financiera de Colombia, el Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo, la Asociación Nacional de Industriales, la Bolsa de Valores de Colombia,
Sociedades Bolívar, Cementos Argos, Governance Consultants y Suárez & Asociados.
elección de los administradores, ya que en este tipo de sociedad existe una tendencia a
elegir los ocupantes de estos cargos por razones afectivas y, por último, la ausencia de
procedimientos formales25.

Por lo anterior, uno de las metas primordiales de la Guía es garantizar la permanencia de

la sociedad en el entorno económico. Por último, en cuanto a la competitividad de las
compañías cerradas, la Guía pretende fortalecer la confiabilidad de las sociedades para
que puedan atraer distintas alternativas de financiación, dado que las sociedades
cerradas usualmente carecen de estas.

SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (SAS)

Ley 1258 de 2008

La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) fue creada con la Ley 1258 de 2008,
llamada Ley SAS, con la intención de impulsar la formalización de las actividades
comerciales y facilitar a los empresarios la creación de sociedades, reduciendo los
costos de constitución y permitiendo mayor autonomía a los socios a la hora de
establecer los estatutos, es decir, las normas que regirían su sociedad.

La SAS es una sociedad comercial en la cual la responsabilidad de los asociados es

limitada al monto de sus aportes; este tipo societario permite emitir acciones y otras
modalidades de valores mobiliarios, sin embargo, no está autorizada para negociar sus
valores en bolsa26. La Ley 1258 de 2008, fue inspirada por las principales vertientes de
derecho extranjero contemporáneo y por antecedentes normativos de la legislación
local, como lo fueron la regulación de la empresa unipersonal de responsabilidad
limitada que se había introducido a la legislación colombiana con la Ley 222 de 1995 y
el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 que introdujo el concepto de sociedad unipersonal
a Colombia27.

25
Guía colombiana de Gobierno Corporativo para las Sociedades Cerradas y de Familia. Op cit.
26
REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La sociedad por acciones simplificada. Legis Editores S.A
2009. Pág 39.
27
Ibid. Pág 4.
La Ley SAS trajo consigo importantes innovaciones, entre las que se destacan: “la
posibilidad de creación por un acto unipersonal, la constitución por documento
privado, el carácter constitutivo de la inscripción en el registro mercantil, la limitación
de la responsabilidad por obligaciones sociales -incluidas las derivadas de impuestos y
deudas laborales-, la posibilidad de desestimación de su personalidad jurídica en
hipótesis de fraude o utilización abusiva, la posibilidad de objeto indeterminado,
termino de duración indefinido, clasificación de acciones, voto múltiple, abolición de
requisito de pluralidad para quórum y mayorías decisorias, la posibilidad de renunciar
al derecho a ser convocado a reuniones de la asamblea, la libertad de proporción entre
capital autorizado y suscrito, el plazo amplio de dos años para el pago del capital sin
sujeción a porcentaje definido de cuota inicial, la efectividad de acuerdos de
accionistas –incluida la posibilidad de hacer valer la ejecución específica de las
prestaciones pactadas-, la supresión de prohibiciones a los administradores sociales y
de los límites para la distribución de utilidades y el régimen específico sobre abuso del
derecho”28.

Flexibilidad de las SAS: posibilidades ofrecidas por las SAS y su

implementación en los estatutos societarios

Desde el primer año de vigencia de la Ley 1258 de 2008, las Sociedades por Acciones
Simplificadas empezaron a ser uno de los tipos societarios más utilizados a la hora de
constituir sociedades; esta tendencia se debe en parte a la flexibilidad que ofrece el
nuevo tipo societario al introducir figuras novedosas como lo son la constitución a
través de documento privado, el “objeto indeterminado”, la duración indefinida de la
sociedad y, en especial, la autonomía contractual. Esta última, retoma el concepto de
sociedad-contrato, en el que predomina la voluntad de los constituyentes para estipular
las reglas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de su
sociedad, sobre aquellas de orden imperativo que abundan en los tipos societarios
tradicionales del Código de Comercio colombiano29.

Para estudiosos del Derecho Societario como Francisco Reyes Villamizar, la Ley 1258
de 2008 representa un salto hacia la modernidad societaria que se ajusta a las

28
Ibid. Páginas 4 y 5.
29
Ibid. Prefacio Página. XI.
necesidades actuales de los empresarios, facilita la creación y el funcionamiento de
nuevas sociedades, favorece la innovación empresarial y mejora la competitividad del
sistema económico30; de hecho, el mismo Reyes Villamizar, respaldado en doctrina
comparada, propone a mediano plazo a las SAS como una alternativa, un reemplazo, a
los tipos tradicionales societarios del Código de Comercio31. Sin embargo, pese a que
las estadísticas de la Cámara de Comercio y la opinión de reconocidos doctrinantes en
materia societaria concuerdan en señalar que el nuevo tipo societario no ha sido del todo
claro para los ciudadanos razón por la cual se ha pedido en repetidas ocasiones a la
Superintendencia de Sociedades su interpretación sobre el régimen que propone la Ley
1258 de 200832.

En nuestra opinión, la misma flexibilidad de las SAS que para muchos es fortaleza de
este tipo societario y, el carácter eminentemente dispositivo de las normas contenidas en
la Ley 1258, que permiten ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los
accionistas, constituye una problemática toda vez que es posible que las personas al
crear la empresa no tengan los suficientes conocimientos de derecho como para
determinar que conviene pactar y que no, dentro de todas las posibilidades que ofrece la
Ley SAS.

Consecuentemente, como respuesta a esta problemática, en este trabajo pretendemos

proponer la implementación de buenas prácticas de Gobierno Corporativo contenidas en
el Código País como guía para los empresarios al momento de constituir sus empresas y
definir la organización y normatividad interna que éstas tendrán. Así las cosas, a
continuación se analizarán los puntos más relevantes de la ley SAS, a partir de los
conceptos que al respecto ha emitido la Superintendencia de Sociedades y de las
estadísticas de un estudio realizado por estudiantes de la Universidad de los Andes para
la Superintendencia de Sociedades en que se analizan los estatutos de 190 sociedades
por acciones simplificadas33; y se presentarán las recomendaciones que sobre estos
temas trae el Gobierno Corporativo.

30
Ibid. Prefacio Páginas. XIII Y XIZ.
31
Ibid. Páginas. 2 y 3.
32
Flexibilización societaria. Un acercamiento a la Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la
intervención de la Superintendencia de Sociedades. Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS. Vol. 40, No. 112 / p. 43-79 Medellín - Colombia. Enero-Junio de 2010, ISSN 0120-3886.
33
ZAMOJCIN, Martha; MORAD, Yusef y QUIROGA, Felipe. Desarrollo de las Sociedades por
Acciones Simplificadas (SAS) en Colombia. Bogotá, 2011. (Sin publicar).
 II. SAS Y RECOMENDACIÓN DE GOBIERNO CORPORATIVO

1. Imposibilidad de negociar valores en el mercado

El artículo 4 de la Ley 1258 de 2008 establece:

Art. 4.-Imposibilidad de negociar valores en el mercado público. Las

acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no
podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse
en bolsa.

De la prohibición de este artículo se desprende que las acciones de las sociedades por
acciones simplificadas no podrán negociarse en el mercado de valores ni ser objeto de
oferta pública, a este respecto la Superintendencia de Sociedades en Oficio numero 220-
087094 de 2 de agosto de 2009 manifestó lo siguiente: “las SAS no podrán realizar
oferta pública en el mercado de valores de sus títulos emitidos ni transarlos en un
sistema de negociación, dado que el artículo 1.1.2.1. de la Resolución 400 de 1995,
estipula que para ello las entidades deberán inscribirlos en el Registro Nacional de
Valores y Emisores”.

Adicionalmente, la Superintendencia resalta que en caso de presentarse una emisión de

valores de una sociedad SAS que configure una oferta pública de valores en los
términos de la resolución 400 de 1995, dicha sociedad deberá desistir de efectuarla dado
que no cuenta ni con la capacidad legal, ni con la autorización previa de la
Superintendencia Financiera de Colombia que exige el artículo 104 del Decreto 2150 de
1995, y en todo caso, de llegar a efectuarse la oferta pública esta será ineficaz de pleno
derecho, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar según el artículo
49 y siguientes de la Ley 964 de 2005.

De acuerdo con lo anterior, cualquier emisión de acciones o de cualquier otro valor de

una sociedad por acciones simplificada solo podrá ser objeto de oferta privada, que es la
dirigida a menos de cien personas o a los mismos accionistas de la sociedad emisora,
siempre que sean menos de quinientos (500) asociados según el artículo 12.2.1.1.4 del
Decreto 2555 de 2010.
Según el profesor Francisco Reyes Villamizar34, la razón de esta prohibición radica en
que la sociedad por acciones simplificada no está concebida para ser inscrita en bolsa,
sino que se trata de un tipo societario diseñado para estructurar compañías cerradas, por
lo que la amplísima flexibilidad de las SAS resulta incompatible con la estricta
regulación del mercado de valores que significa unas exigencias adicionales para las
sociedades que negocian sus valores en bolsa, en búsqueda de la protección de los
inversionistas y de evitar un aprovechamiento indebido de los recursos del público.

Ahora bien, aunque coincidimos con el profesor Reyes Villamizar en que la flexibilidad
de las SAS es incompatible con las exigencias de la regulación del mercado de valores,
no compartimos la opinión de que la estructura de las SAS este diseñada
exclusivamente para sociedades cerradas, pues si bien la prohibición de negociar valores
en el mercado público es una limitación importante para empresas grandes, esto no
significa que las personas que constituyan una sociedad por acciones simplificadas no
puedan en un momento dado considerar volverse públicas y transformarse en anónimas
para negociar sus acciones en el mercado público.

En este sentido, los empresarios podrían beneficiarse en un primer momento de las

facilidades de constitución de las SAS y de la reducción de costos y trámites, y una vez
hayan alcanzado un nivel de crecimiento importante, o consideren apropiado emitir
valores en el mercado público, podrán hacerlo luego de transformarse en sociedad
anónima.

Es aquí donde las recomendaciones de gobierno corporativo toman importancia. Como

ya se ha dicho, la Superintendencia Financiera se ha preocupado por promover
activamente las prácticas de buen gobierno lo que se evidencia en la creación del
Código País, y aunque en principio este Código está dirigido a los emisores de valores,
el seguimiento de las recomendaciones contenidas en el Código por parte de una SAS,
significará que en el momento en que se busque negociar sus valores en el mercado
público y deba realizarse una transformación al tipo de la sociedad anónima, la misma
tendrá menos tropiezos y será más ágil y organizada.

34
REYES VILLAMIZAR. Op cit. Página 86.
Así, por ejemplo, una sociedad por acciones simplificada que siga las recomendaciones
del Código País contará con Junta Directiva y Revisor Fiscal los cuales no son
obligatorios en la SAS pero si en la sociedad anónima, e igualmente se encontrará mejor
preparada en cuanto al manejo de información que tendrá que hacer pública al momento
de registrar sus valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

2. Objeto social (artículo 5 numeral 5º)

El numeral 5º del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008 establece que la sociedad por
acciones simplificada podrá establecerse con objeto indeterminado, esto hace posible
que en los estatutos se puede expresar que la sociedad podrá realizar cualquier actividad
comercial o civil lícita.

Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades ha dicho que si bien es posible

optar por un objeto indeterminado, cuando se haga una enunciación precisa de las
actividades que constituyan el objeto de la sociedad, esto determinará el ámbito de la
capacidad jurídica de la sociedad de conformidad con el artículo 99 del Código de
Comercio35.

En los estatutos de las SAS revisados se encontró que en el 57% de los casos los
asociados decidieron optar por el objeto indeterminado, contra el 43% que prefirió hacer
una enunciación completa de las actividades principales, como se encuentra establecido
para los tipos societarios tradicionales. Sin embargo se evidencia es que las sociedades
transformadas son las que mantienen su objeto determinado, mientras que las
sociedades de nueva creación prefieren la innovación normativa.

Ahora bien, aunque optar por un objeto indeterminado ha sido la tendencia de las SAS
de nueva creación, esto no implica que sea la opción indicada para quienes quieren
constituir una sociedad por acciones simplificada.

Por ejemplo, en concepto 220-125862 de octubre 21 de 2009 la Superintendencia de

Sociedades en respuesta a una consulta sobre si una Empresa de Servicios Temporales

35
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-121211 de noviembre 1 de 2009.
podría constituirse como una SAS, señaló que no existe prohibición al respecto, pero en
todo caso “la empresa de servicios temporales que adopte la forma jurídica de sociedad
por acciones simplificada, no podrá contar con objeto social indeterminado como lo
permite el numeral 5º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, en razón a que dichas
compañías solo pueden desarrollar un objeto social único, valga recordar, el de
prestación de servicios temporales, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del
artículo 7º del Decreto 4369 de 2006, en armonía con el artículo 71 de la Ley 50 de
1990”.

Por otra parte, en concepto 220-121211 de noviembre 1 de 2009 en respuesta a una

pregunta relacionada con la clasificación de la actividad económica en materia tributaria
de acuerdo con la resolución 432 de 2008 emitida por la DIAN, señaló que en este
evento independientemente del objeto indeterminado de la sociedad contribuyente, le
corresponderá a esta identificar las actividades de las que efectivamente deriva sus
ingresos los cuales serán fuente de sus obligaciones fiscales. De manera que así no se
encuentre delimitado el objeto de la sociedad en los estatutos, igualmente le
corresponderá a la sociedad efectuar esta delimitación para cumplir con sus
obligaciones tributarias.

Sobre este punto específico de acuerdo con los principios de gobierno corporativo y con
las recomendaciones sobre el manejo de información del Código País, en miras a
facilitar una futura transformación en sociedad anónima si se decide negociar las
acciones de la sociedad en bolsa, o incluso para que en caso de pretender emitir
acciones en una oferta privada los futuros inversionistas tengan la posibilidad de
conocer las actividades a las que efectivamente se dedica la sociedad; la recomendación
sería optar por un objeto social determinado.

En nuestra opinión, lo más conveniente a la hora de establecer el objeto social en los

estatutos de una SAS sería hacer mención de las actividades principales a las que se va a
dedicar la sociedad y de las cuales va a derivar sus ingresos y adicionalmente incluir la
expresión “y cualquier otra actividad comercial o civil lícita”, de manera que no quede
limitada la capacidad jurídica de la sociedad. De esta manera, al momento de realizar la
transformación a sociedad anónima con miras a incursionar al mercado público de
valores, la sociedad podrá presentar información real del sector de la economía del cual
deriva sus ingresos, además de enfocar al empresario en la realización de actividades
claras y concisas, generando mayor confianza en los futuros inversionistas pues podrán
medir el crecimiento real de la compañía y la experiencia en el campo en el que se
desenvuelve.

3. Organización de la sociedad (artículo 17)

El artículo 17 de la Ley 1258 permite que a la hora de constituir una SAS se determine
libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su
funcionamiento, y a falta de estipulación estatutaria establece que las funciones
previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea que
será el Máximo Órgano Social. Esta innovación de acuerdo con el profesor Reyes
Villamizar, faculta a los asociados para que con total libertad establezcan la
organización interna de la sociedad de acuerdo con sus necesidades y elimina la carga
burocrática al reducir al mínimo posible los órganos obligatorios36.

Ahora bien sea cual fuere la organización determinada por los asociados, desde el punto
de vista de Gobierno Corporativo es recomendable que se establezca un Máximo
Órgano Social que sirva como el principal mecanismo de información y participación de
los accionistas, para lo cual de acuerdo con los Lineamientos para un Código Andino de
Gobierno Corporativo (LCAGC) los estatutos deberán atribuirle las funciones
fundamentales de gobierno de la compañía, y en general todas las medidas que reclamen
el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados. En este orden de
ideas los LCAGC recomiendan que se determinen de competencia indelegable del
Máximo Órgano Social las facultades de decisión sobre asuntos como la aprobación de
los estados financieros, el nombramiento y la aprobación de la gestión de los miembros
de Junta Directiva (o del organismo o persona que ejerza las funciones de
administración), la aprobación del reparto de utilidades, la designación de auditores
externos, la aprobación de la política de remuneración de los miembros de Junta
Directiva, la venta de activos fijos y la aprobación de operaciones de fusión o escisión
de la compañía.

36
REYES VILLAMIZAR. Op cit. Página 97.
En este mismo sentido la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades
Cerradas y de Familia (GCGCSCF) recomienda que se sometan a decisión del Máximo
Órgano Social las operaciones que representen enajenación global de activos, las
operaciones con partes vinculadas y en general todas aquellas en que su realización
pueda obrar en detrimento de los intereses de la sociedad y de los socios, con el fin de
evitar situaciones en que se puedan presentar conflictos de interés entre los
administradores y los asociados.

De acuerdo con lo anterior, al momento de establecer la organización interna de la

sociedad, lo recomendable es que se mantengan en cabeza del Máximo Órgano Social
las funciones contenidas en el artículo 420 del Código de Comercio para la asamblea
general de accionistas, y adicionalmente se establezca que deben someterse a su
decisión las operaciones anteriormente mencionadas.

Por otra parte, la GCGCSCF en cuanto a las sociedades de familia recomienda la

conformación de dos órganos que contribuyan al funcionamiento de este tipo de
sociedades, estos serán la Asamblea de Familia y el Consejo de Familia, e igualmente
recomienda la suscripción de un Protocolo de Familia donde se regule el manejo entre
familia, negocio y propiedad.

La Asamblea de Familia será el órgano encargado de regir las relaciones familiares, y

estará constituido por todos los miembros de la familia, este órgano no goza de
capacidades decisorias en lo que concierne a la empresa, sino que tendrá la función de
orientar y conciliar las posiciones de los familiares para preservar los intereses comunes
a largo plazo, sirviendo como órgano consultivo del Consejo de Familia. En cambio, el
Consejo de Familia será nombrado por la Asamblea de Familia y contará con la
representación de cada rama y generación de la familia, la función de este órgano será
la de determinar la participación de la familia en el negocio, sirviendo de puente entre la
empresa y la familia. Ahora bien, cuando la familia se encuentre aún en la primera o
segunda generación sin muchos núcleos familiares asociados al principal, no hará falta
la constitución de la Asamblea de Familia y se tendrá solamente como órgano de
gobierno al Consejo de Familia.
El Consejo de Familia funcionará como órgano consultivo para la Junta Directiva (o el
órgano encargado de la administración), y se encargará de elegir a los representantes de
la familia que serán candidatos a ocupar cargos dentro de los órganos de gobierno de la
empresa, así como de suscribir el Protocolo de Familia y velar por su divulgación y
cumplimiento.

El Protocolo de Familia es una herramienta que busca garantizar la sostenibilidad de la

empresa, y es un documento que se suscribe de manera voluntaria por parte de la familia
propietaria de la empresa con el fin de regular la relación entre la familia, la empresa y
la propiedad. El Protocolo de Familia establecerá las funciones de los órganos de
familia, el plan de sucesión empresarial, las reglas con que los familiares propietarios se
relacionan laboralmente con la empresa, y los mecanismos que se utilizarán para la
resolución de conflictos.

4. Convocatoria a la asamblea de accionistas (artículo 20)

El artículo 20 de la Ley 1258 de 2008 establece:

Art. 20.- Convocatoria a la asamblea de accionistas. Salvo estipulación

estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de
la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una
antelación mínima de cinco (5) días hábiles. En el aviso de convocatoria se
insertará el orden del día correspondiente a la reunión.

Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de

transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas
podrá ser ejercido durante los cinco (5) días hábiles anteriores a la reunión, a
menos que en los estatutos se convenga un término superior.

PAR.-La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de

accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una
reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera
reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una
fecha anterior a los diez (10) días hábiles siguientes a la primera reunión, ni
posterior a los treinta (30) días hábiles contados desde ese mismo momento.

Como se puede apreciar de la lectura del artículo, la novedad de la Ley SAS en cuanto a
las convocatorias del Máximo Órgano Social es que permite que se estipule en los
estatutos la forma en que debe realizarse la convocatoria sin imponer términos
obligatorios, siendo los 5 días hábiles de antelación para la comunicación de los
accionistas una medida supletiva. Adicionalmente, a diferencia de lo dispuesto en el
artículo 424 del Código de Comercio para las convocatorias de asamblea de las
sociedades anónimas, no se amplía el plazo de antelación cuando hayan de aprobarse
balances de fin de ejercicio.

Este tema al estar relacionado con los derechos de los accionistas ha sido de principal
interés del gobierno corporativo y por tal razón se encuentran varias recomendaciones
puntuales al respecto en el Código País y en la Guía Colombiana de Gobierno
Corporativo para Sociedades Cerradas y de Familia.

El Código País reconoce la asamblea general de accionistas como el principal

mecanismo presencial para el suministro de información a los accionistas, por esta
razón considera recomendable que las sociedades establezcan procedimientos
adicionales a los contenidos en la Ley, que tiendan a facilitar la participación de los
accionistas en las reuniones de Asamblea y la comprensión de los temas por tratar en
ellas. Para tal fin se propone la implementación de medios electrónicos en adición a los
métodos tradicionales de convocatoria y revelación de información.

En este orden de ideas, pactar en los estatutos reglas de convocatoria con requisitos
menos exigentes que los de la Ley no sería recomendable, y por el contrario lo que se
debería buscar es implementar medidas que permitan una mayor y mejor participación
de los asociados.

Con esta finalidad, el Código País considera necesario que se brinde al accionista la
información requerida para la toma de decisiones razonadas sobre los temas que se
vayan a tratar en la reunión, para lo cual se debe procurar definir con anterioridad y con
la mayor precisión posible los temas que se van a discutir, sin perjuicio del derecho que
le asiste a los asociados para proponer temas nuevos durante el transcurso de la reunión,
y poner a disposición de los accionistas durante el término de la convocatoria la
documentación necesaria para la debida información sobre los temas a tratar.

Por su parte, la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas y

de Familia recomienda incluir en la convocatoria además de los temas que se van a
tratar en la reunión y de los documentos que contengan la información que deban
conocer los accionistas; el lugar, oportunidad y persona ante quien podrá ejercerse el
derecho de inspección en los casos en que la Ley lo establece. Así mismo, se
recomienda a los administradores que en los casos en que se vayan a tratar temas de
significativa importancia que demanden de un mayor tiempo de los asociados para
tomar la decisión correspondiente, en lo posible deberán convocar con una antelación
mayor a la exigida por la Ley o por los estatutos.

En cuanto a la asistencia a las reuniones la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo

para Sociedades Cerradas y de Familia señala que los administradores de las sociedades
muestran poca preocupación por promover una mayor participación de los asociados a
las reuniones y por fortalecer la integración del Máximo Órgano Social, por lo cual, en
miras a mejorar la asistencia a las reuniones sociales, recomienda la implementación de
medios de convocatoria adicionales a los previstos en la Ley como correos electrónicos,
páginas web o redes sociales, con el fin de procurar la asistencia de todos los accionistas
a las reuniones del Máximo Órgano Social.

Ahora bien, aunque el artículo 20 solo habla del término de antelación de la

convocatoria y del término durante el cual podrá ser ejercido el derecho de inspección
cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de
transformación, fusión o escisión, de acuerdo con las recomendaciones de Gobierno
Corporativo los asociados deberán incluir en los estatutos reglas sobre información,
medios de convocatoria y términos de antelación que garanticen el mejor
funcionamiento del Máximo Órgano Social, y no limitarse a lo dispuesto en este
artículo.

5. Acuerdos de accionistas (artículo 24)

El artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 establece:

Art. 24.-Acuerdos de accionistas. Los acuerdos de accionistas sobre

compra o venta de acciones, la preferencia de adquirirlas, las restricciones para
transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar
las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados
por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde
 funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere
superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores
por periodos que no superen los diez (10) años.

Los acuerdos de accionistas no son una nueva creación de las SAS, es importante
recordar que el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 que introdujo modificaciones a las
normas sobre los tipos societarios tradicionales del Código de Comercio estableció que
los accionistas podrían celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometieran a
votar en determinado sentido en las asambleas de accionistas. Sin embargo, la
innovación de la Ley 1258 es que elimina las restricciones que establece la Ley 222
permitiendo que cualquier accionista sin importar sus calidades pueda suscribir dichos
acuerdos, los cuales además podrán versar sobre cualquier asunto lícito sin
circunscribirse a la asamblea de accionistas.

Sobre este tema la Superintendencia de Sociedades en concepto 220-025702 de abril 29

de 2010 dijo que “Frente a un acuerdo de accionistas en una sociedad por acciones
simplificada, sean los firmantes del mismo administradores o no de la compañía, bien
puede incluirse en él, acuerdos sobre cualquier asunto licito. Con relación a tipos
societarios diferentes a una S.A.S., es claro que un acuerdo entre accionistas no podrán
suscribirlo los administradores de la sociedad y deberá versar sobre asuntos atinentes
con el sentido del voto dentro del seno de la reunión pertinente”.

Ahora bien, en este mismo concepto la Superintendencia afirma que “Un ACUERDO
DE ACCIONISTAS, conforme los lineamientos consagrados en el artículo 24 de la Ley
1258 de 2008, bien puede ser suscrito el mismo, por un administrador de la sociedad,
independientemente que posea acciones o no en la compañía”, sin embargo, es
importante resaltar que en nuestro concepto la Superintendencia cae en un error al hacer
esta afirmación puesto que si bien el artículo 24 de la Ley 1258 no reproduce la
prohibición del artículo 70 de la Ley 222 frente a los accionistas que sean
administradores de la sociedad, esto no significa que se autorice a los administradores
que no sean accionistas a suscribir este tipo de acuerdos, que como su nombre lo indica
está reservado para quienes tengan la calidad de accionistas.

Los acuerdos de accionistas son un instrumento idóneo para la protección de los

derechos de los accionistas, uno de los principios de gobierno corporativo de la OCDE,
sin embargo, debido a que estos acuerdos podrán versar sobre diversos temas, resulta
importante que los accionistas sean precavidos a la hora de celebrarlos ya que podrían
incurrir en situaciones de abuso de derecho o desconocer los derechos de los demás
accionistas.

La validez de los acuerdos radica entonces en que su objeto y causa sean lícitos como se
desprende del artículo 24 de la Ley 1258, lo cual implica el respeto a normas de carácter
societario como el artículo 379 del Código de Comercio que establece los derechos de
los accionistas, así como el respeto al interés social y al orden público.

De acuerdo con lo anterior, no será válido por ejemplo el acuerdo de accionistas relativo
a la compra o venta de acciones cuando en los estatutos se haya estipulado el derecho de
preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o si se hubiere estipulado
restricciones a las negociaciones de acciones de acuerdo con el artículo 13 de la Ley
1258, y en cualquier caso siempre prevalecerán las disposiciones de los estatutos.

En cuanto a los acuerdos entre accionistas sobre el sentido del voto, no será válido el
acuerdo en el que se tenga como objeto perpetuar en sus cargos a los administradores,
miembros de junta directiva, revisor fiscal o demás funcionarios elegidos por votación
del máximo órgano social, ya que esto constituiría un abuso del derecho de control que
implicaría un menoscabo al interés de la sociedad.

En nuestra opinión lo que deben tener en cuenta los accionistas que suscriban uno de
estos acuerdos, es que este es un instrumento para la protección de sus derechos, y en
primer lugar está dirigido a aquellos accionistas minoritarios o que cuenten con poca
representación, por lo cual no debe utilizarse en contra de los intereses de la sociedad.

6. Junta directiva (artículo 25)

El artículo 25 de la Ley 1258 es uno de los puntos en que se hace evidente la amplia
flexibilidad de las SAS y la reducción de los órganos de gobierno obligatorios; tanto es
así, que su creación está sujeta a la voluntad de las partes y de no estipularse la creación
de la Junta Directiva las funciones de administración y representación le corresponderán
al representante legal designado por el Máximo Órgano Social. Adicionalmente, en caso
tal que los socios decidan pactar la creación de dicho órgano en los estatutos, la junta
podrá integrarse con uno o varios miembros; los directores podrán ser designados
mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto
en los estatutos y, las normas sobre su funcionamiento se podrán determinar libremente
en los estatutos37.

A pesar de que se reconoce la importancia de la junta directiva como un órgano de

mucha utilidad sobre todo en sociedades de gran dimensión, llama la atención que en la
sociedad por acciones simplificada su existencia no sea obligatoria. El artículo 25 de la
Ley 1258 de 2008 (Ley SAS) estableció que es potestad de los socios prever en los
estatutos la creación de la junta directiva, si ésta no se estipula, la totalidad de las
funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante
legal designado por la asamblea.

El resultado de esta innovación de la Ley SAS era de esperarse, según los estatutos
revisados el 95% de las sociedades prefirieron no crear Junta Directiva para ahorrarse
los costos que implican dicho órgano social. De otro lado, según las mismas
estadísticas, puede verse que el mínimo porcentaje de sociedades que sí crearon junta
directiva se trata de aquellas transformadas de tipos societarios tradicionales, es decir
sociedades que anteriormente ya contaban con este órgano.

El tema de las juntas directivas resulta de mucha relevancia considerando que el

Gobierno Corporativo se basa en las relaciones contractuales entre aportantes de fondos
(propietarios y acreedores) y la dirección, qué podría ser la junta directiva u otro órgano.
Según los postulados de Gobierno Corporativo, si se ejerce mayor eficacia en la
supervisión y el control de la dirección se produce una reducción de costos de agencia
que, en definitiva, redundará en un mayor valor de la entidad38. Así las cosas, cabe
cuestionarse en este punto, si es necesaria la conformación de una junta directiva para
lograr una supervisión y un control más eficientes, o si el representante legal de la
sociedad, facultado por el artículo 25 de la Ley SAS, podría asumir estas funciones con
la misma eficiencia.

37
Artículo 25 de la Ley 1258 de 2008.
38
GANGA, Francisco A y VERA, José R. El Gobierno Corporativo Consideraciones y cimientos
históricos. Bogotá, 2008. Página 101.
Según establece el Código País, es necesaria la conformación de una junta directiva para
el buen funcionamiento de los emisores de valores. Esta junta debe reflejar la estructura
accionaria de la compañía y servir de enlace entre ésta y sus accionistas e inversionistas,
garantizando un trato equitativo para todos. De igual manera, la junta debe garantizar la
calidad de la información que la compañía revela al mercado, y verificar que se
satisfagan los requerimientos de gobierno corporativo exigidos en las normas legales o
aquellos que se adopten voluntariamente por la compañía39.

Por otra parte, la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas
y de Familia (GCGCSCF) en lo que respecta a la Junta Directiva (o a quienes ejerzan
las funciones de administración cuando no se constituya Junta Directiva), recomienda
que en los estatutos se debe definir sus funciones con el fin de evitar que el
comportamiento de los administradores se vea influenciado por incentivos que los
lleven a adelantar una gestión ajena a los intereses de la sociedad. Entre las funciones de
éste órgano social, la guía señala: aprobar el presupuesto anual, el plan y objetivos
estratégicos de la compañía, realizar seguimiento periódico al desarrollo del plan
estratégico y de las medidas de Gobierno Corporativo, establecer las políticas de
nombramiento, retribución, evaluación y destitución de los altos directivos de la
compañía, entre otras. Así mismo, en caso en que se pacte en los estatutos la creación de
la Junta Directiva, la GCGCSCF recomienda que el número de miembros debe ser
impar y, al menos uno deberá ser externo40. En cuanto al funcionamiento de la Junta
Directiva se recomienda la adopción de un reglamento de organización interno en el que
se establezcan los derechos, deberes, incompatibilidades e inhabilidades de los
miembros; la periodicidad de las reuniones y la forma en que se realizará la
convocatoria; la forma en que la junta tendrá acceso a la información de la compañía; y
las reglas para la instalación y el desarrollo de las reuniones. Para velar por el

39
Junta Directiva En: Superintendencia financiera de Colombia. (En línea) (Consultado 1 nov. 2011)
Disponible en: <http://www.superfinanciera.gov.co/Codigopais/juntadirectiva.htm>
40
Según la Guía de Gobierno Corporativo para sociedades cerradas y de familia un miembro externo es
aquella persona que en ningún caso: a) Sea empleado o Representante Legal de la compañía. B)Sea
empleado o administrador de la persona natural o jurídica que preste servicios de auditoría a la sociedad o
a alguna de sus filiales o subsidiarias. C)Sea asociado que directa o indirectamente dirija, oriente o
controle la mayoría de los derechos de voto de la compañía o que determine la composición mayoritaria
de los órganos de administración, de dirección o de control de la misma. D)Tenga vínculos familiares con
alguno de los anteriores hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
cumplimiento de estas recomendaciones se designará un responsable específico que
puede ser miembro de la Junta Directiva (para no incurrir en gastos adicionales), el cual
se encargará de comprobar el cumplimiento de las normas estatutarias y las medidas de
Gobierno Corporativo en las reuniones de la Junta Directiva.

De acuerdo con lo anterior, así los asociados decidan prescindir de la Junta Directiva y
decidan dejar en cabeza del representante legal las funciones de administración, es
igualmente recomendable que se acojan las disposiciones hasta aquí expuestas con el fin
de establecer con claridad sus funciones con el fin de orientar adecuadamente el rol del
representante legal como administrador de la compañía.

7. Revisor Fiscal (artículo 28)

La Revisoría fiscal es una figura que está reglamentada por la Ley 43 de 1990 y por el
Código de comercio en sus artículos 203 a 217; la existencia de esta doble normatividad
se presta para confusiones respecto a si la revisoría fiscal es o no obligatoria para las
SAS. De una parte, el Código de comercio en su artículo 203 establece la obligación de
tener revisor fiscal para: 1) Las sociedades por acciones; 2) Las sucursales de
compañías extranjeras; y
3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la
administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier
número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte
por ciento del capital. Ahora bien, dado que las Sociedades por Acciones Simplificadas
no existían al momento de expedirse el Decreto 410 de 1971, la exigencia de revisor
fiscal en las “sociedades por acciones” contenida en el artículo 203 de dicho decreto, no
aplica para las SAS.41

De otra parte, la ley 43 de 1990, en su Art. 13, parágrafo 2 contempla que: “Será
obligatorio tener Revisor Fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier
naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior
sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos
durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil
salarios mínimos”.

41
Esta afirmación ha sido objeto de posiciones contrarias.
En sus conceptos la Superintendencia de Sociedades ha concluido que cuando el
artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 señala que en caso de que por exigencia de la ley se
tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, el mismo está remitiendo a lo dispuesto en
el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por
acciones simplificadas solo estarán obligadas a tener revisor fiscal cuando las mismas
reúnan los montos de activos o ingresos a que alude el citado parágrafo 42. Así pues, la
remisión que el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 hace a la ley para
efectos de determinar si la sociedad por acciones simplificada debe tener revisor fiscal,
debe ser entendida junto al parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, y no al
numeral 1º del artículo 203 del Código de Comercio43.

En cuanto a las calidades que debe tener el Revisor fiscal, el artículo 28 de la Ley SAS
establece que en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de
revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con
tarjeta profesional vigente.

Así las cosas, la Ley 1258 permite a las SAS prescindir del revisor fiscal en la medida
en que sus activos sean menores a los establecidos por el artículo 13 de la Ley 43 de
1990, y de acuerdo con los estatutos revisados en el 93% de los casos los asociados
decidieron prescindir del revisor fiscal.

La necesidad del Revisor Fiscal ha sido controvertida por expertos en la materia como
Reyes Villamizar y Gabino Pinzón. En su libro sobre las SAS, Reyes Villamizar señaló
que la revisoría fiscal además de ser costosa para los accionistas, tratándose de
sociedades cerradas, resulta de poca utilidad dado que las minorías pueden beneficiarse
de la fiscalización directa que ejercen las mayorías sobre la administración. Así pues,
para Reyes Villamizar, la exigencia del Revisor Fiscal no es otra cosa que el resultado
de la interferencia del gremio contable en la legislación societaria. 44 Por su parte,
Gabino Pinzón señala que es necesaria una reforma al sistema de revisores fiscales
previsto en el Código de Comercio, ya que el hecho de que sean los mismos socios que

42
Superintendencia de Sociedades. Concepto Oficio 220-039060 Febrero 11 de 2009.
43
Superintendencia de Sociedades. Concepto Oficio 220-068085 Abril 24 de 2009.
44
REYES VILLAMIZAR. Op cit. Página 123.
elijen a los administradores, aquellos encargados de elegir a los revisores fiscales,
produce que los funcionarios se sientan vinculados con éstos socios, dejando de lado a
los demás, lo cual finalmente se traduce en una burocracia costosa y no siempre útil45.

No obstante, consideramos que es necesario contar con mecanismos de control externo,

como lo es la revisoría fiscal, ya que estos son de gran importancia en el enfilamiento de
intereses, entre los dueños y los directivos, sobre todo cuando los mecanismos de
control interno, como lo es la junta directiva son inadecuados46. Es importante que haya
una supervisión externa a los gerentes y administradores para prevenir que estos actúen
conforme a sus intereses; sin embargo, lo anterior no quiere decir que la figura del
revisor fiscal como está prevista en el Código de comercio sea la adecuada; de hecho
debe reconocerse que la independencia de los revisores fiscales colombianos puede
verse amenazada por diversos factores, entre ellos, un compromiso con los socios que
los eligieron. En respuesta a esto, más allá de criticar o cuestionar la necesidad de contar
con un revisor fiscal, el Código País ofrece un conjunto de medidas que facilitan el
mantenimiento de la independencia de los revisores fiscales.

De acuerdo con el Código País, para lograr la independencia del revisor fiscal la
sociedad deberá designar como revisor fiscal a personas o firmas que hayan recibido
ingresos de la compañía que representan el 25% o más de sus ingresos anuales, así
mismo la sociedad deberá abstenerse de contratar con el revisor fiscal servicios distintos
a los de auditoría, y optará por rotar a las personas naturales que ejerzan la función de
revisores fiscales en periodos que no superen los 5 años.

La Guía de Gobierno Corporativo para las Sociedades Cerradas y de Familia coincide

con el Código País en señalar la necesidad de establecer medidas que preserven la
independencia e idoneidad profesional de este cargo; la necesidad de garantizar la
independencia del revisor fiscal se fundamenta en que éste órgano es el encargado de
velar porque se lleve regularmente la contabilidad de la empresa, y certificar, con su

45
Las Sociedades en el nuevo Código de Comercio, Derecho colombiano, Cámara de Comercio de
Medellín, 1985. Página 92.
46
HOSSKINSON. R. y TURK, T. Corporate restructuring: Govemance and control limits of
intemalmasket. Academy of Management Review, (2009). En: GANGA, Francisco A y VERA, José R.
El Gobierno Corporativo Consideraciones y cimientos históricos. Bogotá, 2008. Página 112.
firma, que la información se ajusta a derecho, de modo que refleje fielmente la situación
financiera de la compañía47.

En este sentido, en el proceso de selección del revisor fiscal se establece la necesidad de

presentar, al menos, tres propuestas al órgano que lo designe, así como también se prevé
la necesidad de crear mecanismos para la no injerencia de grupos específicos de
accionistas que puedan afectar la independencia del candidato, generando que en el
ejercicio de sus funciones, el revisor fiscal elegido tienda a favorecer los intereses de
unos pocos.

8. Resolución de conflictos (artículo 40)

El artículo 40 de la Ley 1258 establece que se podrá establecer en los estatutos el

arbitraje o la amigable composición como mecanismos para la resolución de conflictos
que surjan en desarrollo del contrato social, y de no pactarse arbitramento o amigable
composición será la Superintendencia de Sociedades la encargada de dirimir los
conflictos mediante el trámite del proceso verbal sumario. La innovación que incluye la
SAS en este sentido es que se excluye la prohibición del artículo 194 del Código de
Comercio y se permite que la impugnación de decisiones de asamblea de accionistas sea
sometida a decisión arbitral o de amigables componedores.

En los estatutos de las SAS revisados se encontró que en un 32% se pactó arbitramento
exclusivamente; en un 29% se estipuló una fórmula mixta en la que el arbitramento
conocerá sobre la impugnación de decisiones de la asamblea y la Superintendencia
sobre los demás conflictos; en un 27% se estipuló la competencia exclusiva de la
Superintendencia; en un 5% se pactó la subsidiariedad entre uno y otro; y en el 5%
restante no se hizo estipulación.

Ahora bien, de acuerdo con las anteriores estadísticas es posible identificar como las
personas que han constituido SAS han preferido pactar el arbitramento bien sea para
conocer sobre todas las diferencias que surjan del contrato social, o para asuntos
específicos como la impugnación de decisiones de la asamblea de accionistas.

47
Guía colombiana de Gobierno Corporativo para las Sociedades Cerradas y de Familia. Op cit.
Sobre este tema la Superintendencia de Sociedades ha dicho que de acuerdo con la
lectura del artículo 40 de la Ley 1258 se desprende que salvo estipulación de arbitraje o
amigable composición los conflictos en las sociedades por acciones simplificadas
solo serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, ya que los jueces de la
República no cuentan con facultades para tal fin48. Adicionalmente en respuesta a una
pregunta sobre el requisito de procedibilidad en referencia a la impugnación de
decisiones de la asamblea de accionistas, la Superintendencia citando el artículo 53 de la
Ley 1395 de 2010 señaló que: “dada la naturaleza civil de la jurisdicción otorgada a
esta Entidad, en el caso específico por la Ley 1258 de 2008, y que la impugnación de
decisiones sociales es una controversia conciliable, siempre que se pretenda interponer
demanda de impugnación de las decisiones sociales, deberá intentarse la conciliación
con la otra parte, ante un conciliador debidamente facultado”49.

De acuerdo con los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo

(LCAGC) la falta de mecanismos ágiles para resolver conflictos en el seno de una
compañía representa una preocupación, tanto para los accionistas como para
proveedores, clientes, entidades financieras, etc., que prefieren relacionarse con una
empresa en la que la resolución ágil de este tipo de conflictos contribuya a su
estabilidad; en esta medida, se recomienda el arbitraje como una alternativa a la
administración de justicia que suele presentar problemas de lentitud e ineficacia. Así
mismo, la recomendación de los LCAGC es que se sometan a arbitraje cualquier clase
de conflicto que se pueda presentar entre los accionistas, o entre los accionistas y los
administradores siempre y cuando la legislación local lo permita, lo cual se hace posible
en las SAS por la exclusión de la prohibición del artículo 194 del Código de Comercio
que mencionamos anteriormente.

En relación al texto de la clausula compromisoria que se incluya en los estatutos, los

LCAGC recomiendan que se establezca que las diferencias se someterán a un arbitraje
institucional o administrado ante una institución independiente, y en ningún caso a
arbitraje ad hoc, en miras a lograr un nivel razonable de fiabilidad, rapidez y eficacia en
la solución de las disputas que se puedan plantear.

48
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-097635 de julio 6 de 2009.
49
Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-104552 de noviembre 2 de 2010.
Ahora bien, si bien es cierto que el artículo 40 de la Ley 1258 permite que se pacte en
los estatutos que los conflictos que surjan en desarrollo del contrato social se sometan a
arbitramento exclusivamente, es importante recordar que en virtud del principio de
habilitación de la clausula compromisoria, el pacto incluido en los estatutos no podrá
ser impuesto a los nuevos accionistas de la sociedad, razón por la cual aún cuando se
haya pactado en los estatutos que todas las diferencias serán sometidas a arbitramento,
los nuevos accionistas podrán acudir a la Superintendencia de Sociedades cuando no
expresen su consentimiento con la clausula compromisoria.

Por otra parte, la Guía Colombiana de Gobierno Corporativo para Sociedades Cerradas
y de Familia (GCGCSCF), para el caso de las sociedades de familia recomienda que por
la naturaleza de los vínculos entre las partes involucradas, y por las ventajas en costos,
tiempos e impacto, los asociados opten por un mecanismo de arreglo directo. La medida
26 de la GCGCSCF propone que las partes involucradas intenten en primera instancia
solucionar el conflicto directamente. De no ser posible el arreglo directo, la
recomendación es que las partes designen a un tercer familiar que consideren neutral, o
que sea designado por el Consejo de Familia (asamblea o Máximo Órgano Social) con
el fin que ayude a las partes a dirimir el conflicto. Como segunda instancia, de persistir
el conflicto el Consejo de Familia podrá considerar una decisión, y en última instancia
se recomienda acudir a la amigable composición, para lo cual el Máximo Órgano Social
designará el amigable componedor teniendo en cuenta que debe nombrarse a alguien
capacitado que sea independiente a la familia y sin implicaciones en el conflicto en
cuestión.
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