INFORME EN DERECHO

ASPECTOS PROCESALES DE LA LEY Nº 20. 285, LEY DE

TRANSPARENCIA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

ABOGADO
DOCTOR EN DERECHO
PROFESOR DE DERECHO PROCESAL
UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

1
INTRODUCCIÓN

Se ha solicitado al suscrito un Informe en Derecho relativo a

esclarecer la naturaleza y alcances del reclamo de ilegalidad contenido
en el artículo 28 de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de
Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por
el artículo primero de la Ley Nº 20.285 (en adelante Ley de
Transparencia o LT). Asimismo, se le ha solicitado establecer la
naturaleza jurídica del Consejo para la Transparencia (en adelante
también el Consejo), especialmente cuando conoce del recurso por
denegación de la información solicitada a la Administración del Estado
por cualquier persona.

El objetivo del presente informe consistirá, fundamentalmente,

en analizar los aspectos procesales de la Ley de Transparencia, con
especial énfasis en la normativa relativa a las facultades que dicha ley
encomienda al Consejo para la Transparencia para conocer de las
peticiones de las personas para acceder a información pública, y al
reclamo de ilegalidad contra la decisión del Consejo, que es
competencia de las Cortes de Apelaciones del país.

I. CUESTIONES PRELIMINARES

Como sabemos, en nuestro país carecemos de tribunales que

conozcan como tribunales especiales de lo contencioso administrativo.
De hecho, ni siquiera la Constitución se refiere hoy en día a dichos
tribunales, como lo hacía el artículo 87 de la Constitución Política de
1925 y, posteriormente, el artículo 38 de la Constitución Política de
1980 (en adelante CPR), en su redacción original previa a la reforma
constitucional de 1989. De este modo, frente a la ausencia de tribunales
de lo contencioso administrativo, ha surgido en Chile una amplia gama
de leyes especiales que otorgan competencia para resolver de esos

2
conflictos administrativos tanto a tribunales que integran el Poder
Judicial, como a otros que se encuentran fuera de él, o incluso a los
propios órganos de la Administración involucrados en la resolución o
acto que se pretende impugnar.

El legislador, desarrollando el principio de publicidad recogido

en el artículo 8º CPR respecto de los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como de sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen, contempló en la Ley de Transparencia la posibilidad de que
los órganos de la Administración del Estado sometidos al deber de
transparencia, se nieguen a entregar información solicitada por las
personas. La regla general prevista en la Ley de Transparencia es que
los órganos de la Administración deberán entregar la información
solicitada por dichas personas (arts. 10 y 16 LT). Sólo podrán negar la
entrega de la información cuando los ampare una causal de oposición
del artículo 20 LT, o una causal de reserva o secreto dispuesta por la
ley (art. 16 inc. 1º LT).

La autoridad administrativa tendrá un plazo de 20 días hábiles,

que podrá prorrogarse por otros 10 días, contado desde la recepción de
la solicitud presentada conforme a lo prescrito por la Ley de
Transparencia, para contestar dicha solicitud, sea entregando la
información requerida o bien negándose a ello (art. 14 LT). En esta
última situación, o bien transcurridos los plazos señalados
precedentemente sin que se haya dado respuesta, se genera un
conflicto entre los que requieren la información y la Administración
del Estado. Como consecuencia de ello, se contempla en la Ley de
Transparencia un recurso ante el Consejo para la Transparencia, que
deberá decidir si procede o no entregar la información requerida.

Igual reclamación podrá deducirse si los organismos de la

Administración no cumplen con la obligación de Transparencia Activa
que prescribe el art. 7º de la Ley de Transparencia (art. 8º LT).

3
 De lo que resuelva el Consejo para la Transparencia se podrá
reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.

El recurso y la reclamación tienden a garantizar la plena eficacia

del principio de publicidad de las actuaciones y el derecho de acceso a
la información de los particulares.

Determinar si la naturaleza del recurso ante el Consejo es de

índole jurisdiccional, o más bien corresponde a una función
propiamente administrativa, es una cuestión de manifiesta relevancia,
pues llevará a consecuencias jurídicas diversas. Asimismo, es relevante
determinar la naturaleza del reclamo de ilegalidad ante las Cortes de
Apelaciones, así como los aspectos esenciales de dicho procedimiento
jurisdiccional.

II. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA Y SU UBICACIÓN EN EL SISTEMA

DE PODERES CONSTITUCIONALES

La Ley de Transparencia encomienda al Consejo, en su artículo 33,

una serie de funciones y atribuciones. Para efectos de este informe, nos
centraremos en la función contenida en la letra b) de dicho precepto:
Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la
información que le sean formulados de conformidad a esta ley.

Las demás atribuciones encomendadas a este Consejo no suscitan

mayores dudas en cuanto a su carácter eminentemente administrativo,
ya que tienen por finalidad servir al interés general en los ámbitos de
su competencia, donde el Consejo es llamado a cumplir funciones
públicas con carácter permanente.

Sin embargo, se generan dudas con respecto a la facultad que tiene

el Consejo de resolver reclamos o amparos, ya que podría entenderse
que en este caso se trataría de un órgano de tipo administrativo, pero

4
que ejerce funciones jurisdiccionales. Algo similar a la situación de los
Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos cuando
conocen de un reclamo tributario (art. 115 Código Tributario), en
aquellas zonas del país donde aun no entran en funcionamiento los
Tribunales Tributarios y Aduaneros, o cuando el Ministro de
Transportes y Telecomunicaciones resuelve un asunto referido a
concesiones (art. 36 A de la Ley General de Telecomunicaciones), o las
funciones juzgadoras del Jefe del Departamento de Propiedad
Industrial (art. 4 y ss. Del DFL 1/2006) o, finalmente, las del Consejo
Nacional de Televisión (art. 34 Ley nº 18.838), entre otros casos.

Sin embargo, como veremos más adelante, ante el Consejo para la

Transparencia, a diferencia de los órganos administrativos antes
señalados, estamos ante un órgano independiente de la
Administración del Estado y de todo otro poder público.

Analizaremos las funciones y características propias de la actividad

jurisdiccional y de la actividad administrativa, con el fin de comparar
esta función resolutiva del Consejo con dichas actuaciones,
estableciendo a cuál de ellas es más próxima. Esto es importante ya
que, como hemos mencionado en otros estudios1, si fuera el Consejo un
órgano que ejerce funciones jurisdiccionales, es preciso que el mismo
se estructure como un órgano jurisdiccional, especialmente en lo que
respecta a su independencia e imparcialidad, conociendo de las
competencias atribuidas bajo un procedimiento que respete
íntegramente, en lo que corresponda, las garantías de un debido
proceso. Determinará asimismo, una distinta fisonomía al recurso que
se pueda deducir respecto a la resolución del Consejo ante la judicatura
ordinaria.

1
Vid. BORDALÍ, ANDRÉS, La independencia judicial en el derecho chileno, Abeledo
Perrot, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2010, pp. 31-32.
5
 Dicho lo anterior, aclararé que la determinación en el derecho
chileno si un órgano ejerce jurisdicción o es un tribunal de justicia de
carácter especial, es una cuestión especialmente compleja. Tal
complejidad se deriva del hecho que en Chile no ejercen jurisdicción
solo los tribunales que forman parte del Poder Judicial, ni siquiera
exclusivamente órganos que son tribunales de justicia, sino en muchos
casos es la propia Administración la que, conociendo de ciertos
contenciosos, se transforma para esos efectos en un órgano que ejerce
jurisdicción o, como veremos, para algunos, en un tribunal especial.

Es la propia Constitución Política de la República la que introdujo

esta complejidad, pues se alejó de lo que otros ordenamientos
constitucionales comparados regulan como jurisdicción, tribunales de
justicia o Poder Judicial, introduciendo el concepto de órgano que ejerce
jurisdicción (art. 19 nº 3 inc. 5º CPR), concepto poco preciso que ha
llevado a la gran mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia
constitucional, a considerar como tribunales de justicia a cualquier
órgano que resuelva un litigio o determine o adjudique los derechos de
una persona, sea que ese órgano pertenezca al Poder Judicial o a la
Administración o inclusive al poder legislativo.

Recuérdese a estos efectos que pese a que gran parte de la doctrina

de derecho tributario y alguna constitucional, señalaba que el sistema
de justicia tributaria basado en una primera instancia ante el Director
Regional del Servicio de Impuestos Internos, para luego pasar a una
segunda fase ante una Corte de Apelaciones, era una justicia que
carecía de imparcialidad, pues el funcionario del Servicio es juez y
parte. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en sus votos de
mayoría, hasta el día de hoy, nunca ha dudado que el Director
Regional, cuando conocía y conoce todavía, de una reclamación
tributaria de un contribuyente, lo hace como órgano que ejerce
jurisdicción o bien, como un tribunal especial. Lo único que, en esta
misma materia, ha declarado el Tribunal Constitucional como contrario
a la Constitución, era la facultad que le otorgaba el artículo 116 del

6
Código Tributario al Director Regional del Servicio de Impuestos
Internos, para delegar sus funciones en un funcionario del Servicio2.

Ha dicho en este punto el Tribunal Constitucional que […] la función

jurisdiccional es genérica y omnicomprensiva respecto de todos aquellos
órganos que resuelven conflictos que afectan bienes y derechos de las personas,
aunque no sean propiamente “tribunales” e incluso no formen parte del Poder
Judicial, sin perjuicio de que en definitiva se encuentren siempre sujetos a la
superintendencia disciplinaria de la Corte Suprema. […] de suerte tal que no
sólo los tribunales, propiamente tales, formen o no parte del Poder Judicial,
ejercen jurisdicción sino que también lo hacen otros órganos, como algunos
que incluso integran la Administración del Estado, al resolver situaciones que
afecten a las personas y sus bienes. Entre dichos órganos ciertamente se
encuentra el Servicio de Impuestos Internos, particularmente sus Directores
Regionales, al resolver las reclamaciones tributarias, a que aluden los artículos
115 y siguientes del Código Tributario, a cuya actuación jurisdiccional
también se le aplican los principios del debido proceso […]. De este modo, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 77 de la Carta Fundamental y en la
disposición cuarta transitoria de la misma, los tribunales que tienen
atribución para conocer de las reclamaciones tributarias son los Directores
Regionales del Servicio de Impuestos Internos […].3

No sólo ha determinado el Tribunal Constitucional chileno que una

autoridad que forma parte de la Administración del Estado ejerce
válidamente jurisdicción o es un tribunal de justicia especial situado
fuera del Poder Judicial, sino que hasta un Ministro de Estado, como es
el caso del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, cuando
resuelve sobre una oposición a un otorgamiento de una concesión en
las áreas de su competencia, actúa, a su juicio, como un tribunal

2
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de marzo de 2007, rol nº
681.
3 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 6 de noviembre de 2007, rol nº

606.
7
especial situado fuera del Poder Judicial4. Vemos así que nuestro
Tribunal Constitucional considera a estos órganos de la
Administración y del Gobierno, no solo como órganos que ejercen
jurisdicción, sino que derechamente los llama tribunales de justicia,
cuando desarrollan esas funciones juzgadoras.

La jurisdicción por tanto, en Chile, no es atributo del Poder Judicial,

como ocurre en países como España, donde todos los tribunales de
justicia, salvo el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas,
forman parte del Poder Judicial5. En nuestro país no hay una relación
necesaria entre Poder Judicial y ejercicio de la jurisdicción, pues como
he puesto de relieve en una investigación, hay igual o más tribunales
de justicia situados fuera del Poder Judicial que dentro de él6.

De esta manera, para poder ejercer válidamente jurisdicción en

nuestro país, no es necesario formar parte del Poder Judicial. Tampoco
parece ser necesario ser formalmente un tribunal de justicia, pues tanto
un sector importante de la doctrina constitucional como la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, han reconocido que los
órganos administrativos y políticos también pueden ejercer una
función de carácter jurisdiccional, como tribunales especiales situados
fuera del Poder Judicial.

4
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de noviembre de 1993, rol
nº 176.
5 Vid. MORENO CATENA, VÍCTOR et.al., Manual de Organización Judicial, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2005, pp. 62 y ss.; REQUEJO, JUAN LUIS, Jurisdicción e independencia
judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 155; HERNANDO,
FRANCISCO JOSÉ, “Poder Judicial y Constitución”, en AA.VV. Constitución y Poder
Judicial, XXV Aniversario de la Constitución de 1978, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2003, p. 21.
6 Vid. BORDALÍ, ANDRÉS, “Organización judicial en el derecho chileno: Un poder

fragmentado”, en Revista Chilena de Derecho, mayo-agosto 2009, Vol. 36 – nº 2, p.

225.
8
 Tampoco se le ha exigido a los tribunales de justicia que sean
independientes respecto del Gobierno y de la Administración del
Estado, pues la Constitución, se ha dicho7, en su artículo 76, sólo
prohíbe el ejercicio jurisdiccional al Presidente de la República, pero no
a las personas ni funcionarios de la Administración del Estado ni
colaboradores políticos del Presidente de la República, como los
Ministros de Estado.

Como sostiene Eduardo Aldunate8, para nuestro Tribunal

Constitucional, según se desprende de su jurisprudencia, en el
concepto de función jurisdiccional, la imparcialidad no es un elemento
esencial o constitutivo.

¿Qué es lo que hace entonces a un órgano tribunal de justicia? La

respuesta en nuestra dogmática constitucional y procesal es de carácter
funcional. Ha dicho en Chile Juan Colombo, asumiendo una postura
similar a la que en sus días sostuvieron León Duguit9 en Francia y
Giuseppe Chiovenda10 en Italia, pero que se puede entender hoy en día
superada11, que la función es la que determina al órgano y no el órgano a la

7
Vid. PANTOJA, ROLANDO, “Justicia administrativa: ¿Tribunales ordinarios,
tribunales de jurisdicción general o tribunales especiales de lo contencioso
administrativo?”, en La justicia administrativa, Ferrada, Juan Carlos (coordinador),
Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, pp. 105 y ss.
8 Cfr. ALDUNATE, EDUARDO, Jurisprudencia constitucional 2006 – 2008. Estudio

selectivo, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2009, p. 68.

9 Vid. DUGUIT, LEÓN, Manual de Derecho Constitucional, Comares, Granada, 2005, pp.

79 y ss.
10 Vid. CHIOVENDA, GIUSEPPE, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas

Europa – América, Buenos Aires, 1971, p. 62.

11 Por todos vid. PIZZORUSSO, ALESSANDRO, L`organizzazione della giustizia in Italia. La

Magistratura nel sistema politico e istituzionale, Einaudi, Turín, 1990, p. 5; ANDRÉS

IBÁÑEZ, PERFECTO, “Poder Judicial y juez en el Estado Constitucional de Derecho.
El sistema del Consejo”, en La experiencia jurisdiccional: Del Estado Legislativo de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1999, p. 18.
9
función; por ello […] los órganos por medio de los cuales la jurisdicción se
pone en movimiento pertenecen a veces al orden administrativo y otras, las
más, al Poder Judicial, sin que ello altere la función que les ha sido
encomendada12.

Esta postura no puede ser compartida, pues de seguirse, la doctrina

de la separación de poderes y el principio de independencia judicial
dejan de tener operatividad. Los tribunales de justicia cumplen una
función de garantía de los derechos de las personas frente al poder
político, y en última instancia, cumplen estos tribunales una función de
garantía de todo el sistema jurídico frente al sistema político13. Para
que ello pueda ser así, importa especialmente la configuración del
órgano que desarrollará la función jurisdiccional, pues si no hay
independencia respecto de los poderes políticos, no puede haber
ejercicio propiamente jurisdiccional. Y para que podamos determinar
más concretamente si un órgano es independiente de los poderes
políticos, importa determinar cómo se nombran a sus integrantes, si
son o no inamovibles, cómo se los puede remover, entre los aspectos
más relevantes.

Pasaré a continuación a revisar la configuración del Consejo para la

Transparencia y de sus integrantes, para determinar en qué calidad
conocen de la reclamación o amparo por denegación de información de
parte de un órgano de la Administración del Estado.

Antes de entrar en ese análisis, agregaré que no basta con que la ley
confiera la atribución a un órgano para conocer y resolver un litigio
por medio de un proceso y con efectos de cosa juzgada, para entender
que estamos frente a un tribunal de justicia. Ni siquiera ello es válido

12 COLOMBO, JUAN, La competencia, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición,

Santiago, 2004, p. 20.
13 Sobre la función de garantía que ejercen los tribunales de justicia remito a

FERRAJOLI, LUIGI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia. 2. Teoria della
democrazia, Laterza, Roma –Bari, 2007, p. 216.
10
aunque la ley lo denomine derechamente tribunal de justicia, como
sucede con el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos (art.
115 y siguientes del Código Tributario). Al respecto, es indispensable,
por mandato constitucional, determinar si ese órgano o “tribunal” que
ejerce jurisdicción, es independiente del Poder Ejecutivo y del
Legislativo (art. 76 CPR). También es relevante determinar si se respeta
el derecho fundamental de todas las personas en Chile de ser juzgadas
por un tribunal competente, independiente e imparcial (art. 19 nº 3 inc.
5º CPR en relación con el artículo 5º CPR y el artículo 8º de la
Convención Americana de Derechos Humanos).

Si siguiésemos la postura asumida en múltiples casos por nuestro

Tribunal Constitucional, rápidamente llegaríamos a la conclusión de
que la función de resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de
acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley, que
el artículo 33 b) LT entrega al Consejo, función que se desarrolla por
medio del proceso que regulan los artículos 24 y siguientes de la
misma ley, es claramente de tipo jurisdiccional, aunque tal función la
desarrolle un órgano que en lo esencial es de tipo administrativo.

Sin embargo, creo necesario indagar un poco más en quiénes son

los sujetos que conocen de esta reclamación (los consejeros) y de qué
manera lo hacen (procedimiento).

1. El Consejo para la Transparencia

El artículo 31 LT establece que el Consejo es una corporación

autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Esa descripción poco o nada aporta para determinar el tipo de órgano
que es. Lo único que se puede tener en claro de tal descripción, es que
no es un órgano que se pueda adscribir sin más a los tres poderes
tradicionales del Estado.

11
 Para saber de qué tipo de órgano se trata, se debe recurrir a un
análisis de las funciones y atribuciones que tiene, las que están
precisadas en el artículo 33 LT. Si se observan esas funciones y
atribuciones, la mayoría de ellas corresponden a funciones de tipo
administrativas. De este modo, el Consejo es un órgano cuya función
general podemos describirla como administrativa, aunque no
pertenece a la Administración ni al Gobierno central.

Esto va a tener importancia para el análisis que se desarrollará

más adelante, pues si tanto el Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones, órgano que es de la exclusiva confianza del
Presidente de la República, como el Director Regional del Servicio de
Impuestos Internos, que depende jerárquicamente del Presidente de la
República en una línea directa ascendente vía Director del Servicio de
Impuestos Internos, Ministro de Hacienda, para llegar al Presidente,
han sido considerados tribunales especiales de justicia por el Tribunal
Constitucional y por gran parte de la doctrina constitucional del país,
en este caso estamos frente a un órgano independiente del Gobierno y
la Administración, lo que podría facilitar la conclusión de que en
ciertos casos puede desarrollar una función jurisdiccional.

2. Sistema de nombramiento de los consejeros del Consejo para la

Transparencia

El artículo 36 de la Ley de Transparencia indica que La dirección y

administración superiores del Consejo corresponderán a un Consejo Directivo
integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República,
previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus miembros en
ejercicio. El Presidente hará la proposición en un solo acto y el Senado deberá
pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad.

De acuerdo con esta disposición, podemos decir que en el

nombramiento de los Consejeros intervienen dos de los tres poderes
tradicionales del Estado, el Ejecutivo y el Legislativo. Se prescinde en el

12
nombramiento de la intervención del Poder Judicial o, si se quiere, de
la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, que son los
tribunales del Poder Judicial que concurren al procedimiento de
designación de los jueces que forman parte de la organización judicial,
según la previsión del artículo 78 CPR.

Hay aquí una primera dificultad para considerar al Consejo como

tribunal y a los consejeros como jueces, pues la Constitución Política de
la República exige en su artículo 78 que en la designación de los jueces
siempre intervenga la Corte Suprema o las Cortes de Apelaciones. Si
bien la Constitución se refiere en estos casos al nombramiento de los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones y jueces
de los juzgados de letras, podría entenderse que esta exigencia
constitucional es aplicable a todo juez de la República, lo que, de
conformidad con la Ley de Transparencia, no sucede con los
consejeros del Consejo. Por lo tanto, el sistema de nombramiento de los
consejeros impediría, de conformidad a la normativa constitucional
vigente, considerarlos como verdaderos jueces.

Sin embargo, puede darse una interpretación diversa al artículo 78

CPR. Esa interpretación dirá que la Constitución Política de la
República solo regula la designación de jueces con participación de la
Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones, además de otros
poderes del Estado, tratándose de ministros de la Corte Suprema,
Cortes de Apelaciones y jueces de letras (art. 78 CPR). No hay
exigencia constitucional en la designación de los miembros de otros
tribunales de justicia, fuera de los que expresamente designa la
Constitución, sea que éstos pertenezcan al Poder Judicial o estén
situados fuera de éste.

Ahora bien, analizando esta última interpretación, señalaré que sin

perjuicio de que sea plausible sostener que no existe exigencia
constitucional para designar a los miembros de esos demás tribunales
que pueda crear el legislador, éste debería regular la designación de

13
esos jueces bajo la vigencia del principio de independencia judicial y la
doctrina de la separación de poderes. Ese principio y doctrina
aconsejarán que el sistema de designación de los miembros del tribunal
en cuestión, no sea realizado por un solo poder del Estado, con especial
referencia al Poder Ejecutivo, pues ha sido históricamente éste el que
más conculcaciones ha propinado a la independencia judicial14.

No debe ser un solo poder político del Estado el que designa a los
jueces (Ejecutivo o Legislativo), pues es inevitable que se puedan
producir ligazones o vínculos de dependencia entre quien designa y la
persona designada.

De este modo, es menester señalar que los consejeros del Consejo

para la Transparencia son designados de una manera tal que no se
produce una dependencia ni vinculación directa entre ellos y el
Presidente de la República ni el Senado. El sistema permite presuponer
independencia del Consejo para un imparcial desarrollo de sus
funciones.

En este mismo sentido, un sector de la doctrina nacional ha dicho

que el sistema de nombramiento de los consejeros se asemeja al del
Consejo Nacional de Televisión, el Directorio de Televisión Nacional
de Chile y el Consejo de Alta Dirección Pública, pero a diferencia de
aquéllos, no existe en este caso un integrante designado por el
Presidente de la República, lo que transforma al Consejo para la
Transparencia en una entidad todavía más autónoma15.

14 Vid. BALBONI, ENZO, “Potere politico e funzione giurisdizionale: Il fondamento

costituzionale”, en La riforma dell` ordinamento giudiziario tra indipendenza della
magistratura e primato della politica, Giuffrè, Milán, 2006, p. 56.
15 Vid. RAJEVIC, ENRIQUE, “Una nueva vuelta de tuerca en materia de acceso a la

información: La Ley 20.285 de 2008”, en Gaceta Jurídica, n° 338, p. 9.

14
 3. Duración en el cargo de los consejeros del Consejo para la
Transparencia

Sobre la duración en el cargo de los consejeros, hay que indicar

que no existe respecto de ellos un régimen de inamovilidad
equiparable al que ostentan los jueces de los tribunales que integran el
Poder Judicial, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 80 de la
Constitución Política de la República. Los jueces chilenos,
recordémoslo, permanecen en sus cargos mientras dure su buen
comportamiento. Ahora bien, la Corte Suprema puede determinar que
los jueces no han tenido buen comportamiento y removerlos (art. 80
inc. 3º CPR). Igual remoción puede hacer el Senado conociendo de una
acusación constitucional por notable abandono de deberes, en el caso
de los magistrados de los tribunales superiores de justicia (art. 53 nº 1
CPR). En este sentido, la inamovilidad judicial en nuestro país es
bastante relativa.

En el caso que nos ocupa ahora, el inciso segundo del artículo 36

de la Ley de Transparencia prescribe que Los consejeros durarán seis años
en sus cargos pudiendo ser designados sólo para un nuevo período. Se
renovarán por parcialidades de tres años.

Dentro de los motivos por los cuales los consejeros cesan en el

ejercicio de su cargo, el artículo 38 LT contempla:

a) Expiración del plazo por el que fue designado.

b) Renuncia ante el Presidente de la República.
c) Postulación a un cargo de elección popular.
d) Incompatibilidad sobreviniente, circunstancia que será calificada
por la mayoría de los consejeros con exclusión del afectado.

Además de estos motivos de cesación en el cargo, se establece en

el mismo precepto la posibilidad de que los consejeros sean removidos
por la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República,

15
de la Cámara de Diputados mediante acuerdo adoptado por simple
mayoría, o a petición de diez diputados, por incapacidad, mal
comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus
funciones.

Esta es la única intervención que la Ley de Transparencia

expresamente le atribuye al máximo tribunal del Poder Judicial
respecto del Consejo para la Transparencia. Pongo énfasis en la idea de
una atribución expresa de competencias, pues de preceptos
constitucionales y legales, como se verá más adelante, la Corte
Suprema puede tener otras atribuciones respecto al Consejo. Y en esta
parte, hay que decir, los consejeros quedan en una situación similar a la
del conjunto de los jueces de la República.

No deja de sorprender que, respecto de un órgano (Consejo para la

Transparencia) que tiene una naturaleza en principio de tipo
administrativa, la ley atribuya a la Corte Suprema la posibilidad de
remover a sus integrantes. Algo indica que ante el Consejo no estamos
frente a un típico órgano administrativo que responde solo ante las
autoridades administrativas o de Gobierno. Esto es algo que debe
tenerse presente en lo que sigue del análisis.

Ahora bien, hay que señalar que la designación de funcionarios por

un período de tiempo determinado, dificulta, pero no impide,
visualizar una naturaleza jurisdiccional en ellos.

La permanencia en el cargo de los jueces de manera indefinida, bajo

la fórmula inglesa más que centenaria16 del during good behaviour o
mientras dure su buen comportamiento, es una garantía importante de
independencia judicial, pues los jueces podrán desarrollar sus
funciones sin preocuparse de cómo vivirán el día de mañana cuando
dejen el cargo. La seguridad y estabilidad en el empleo, con la

16
Act of Settlement de 1701.
16
significación económica que ello implica, es una de las garantías más
importantes que tienen los jueces en un Estado de Derecho para poder
desarrollar imparcialmente su función.

Sin embargo, el legislador chileno ha ido creando cada vez más

cargos de jueces especiales nominados a plazo y no de manera
permanente, en algunos casos con posibilidad de prorrogar el mandato
y en otros no. No sólo los jueces del Tribunal Constitucional tienen un
nombramiento a plazo (9 años), sino que también los que forman parte
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (6 años) y los del
Tribunal de la Contratación Pública (5 años), entre otros casos. Lo
mismo sucederá, al parecer, con los miembros de los tribunales
ambientales (6 años).

Hasta el momento, no hay ninguna declaración de

inconstitucionalidad sobre la temporalidad del cargo de juez especial,
por parte del Tribunal Constitucional.

4. Carácter revocable o irrevocable de las decisiones del Consejo para la

Transparencia

De conformidad con el artículo 28 de la Ley de Transparencia, las

resoluciones adoptadas por el Consejo para la Transparencia carecen
de la irrevocabilidad propia de las decisiones jurisdiccionales, ya que
pueden ser revisadas por la Corte de Apelaciones respectiva, a través
del reclamo de ilegalidad. Cuando digo que las resoluciones del
Consejo carecen de irrevocabilidad, me refiero al hecho que ellas
siempre pueden ser controladas y, si procede, dejadas sin efecto por
otro poder del Estado, como lo es la jurisdicción, si es que el afectado
por ellas así lo requiere.

Este es un aspecto relevante, pues la irrevocabilidad es uno de los

elementos esenciales de los actos jurisdiccionales. Lo que decide un

17
tribunal, agotados todos los recursos procesales que establezca la ley
contra esa decisión, no puede ser cuestionado ni desobedecido por
ningún otro poder del Estado, pudiendo el tribunal ordenar el
cumplimiento de su decisión con el auxilio de la fuerza pública, si
fuese necesario. En este sentido, la irrevocabilidad tiene estrecha
relación con el concepto de cosa juzgada.

La cosa juzgada ha sido considerada por gran parte de la

doctrina como requisito típicamente jurisdiccional. Puede entenderse
que a eso se refiere nuestra Constitución cuando define la jurisdicción
como la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley (art. 76 CPR).

La cosa juzgada, en su dimensión activa, implica el derecho para

pedir el cumplimiento forzado de una decisión judicial. Ello será así
cuando esa decisión o sentencia judicial haya adquirido el carácter de
irrevocable, o bien ejecutoriada o firme. Ello sucederá cuando no
proceden recursos contra tal decisión judicial, o bien cuando existiendo
tales recursos no se dedujeron dentro de plazo o en definitiva fueron
rechazados por otro tribunal.

Dicho lo anterior, se debe señalar que lo que decide el Consejo

puede ser revisado por otro poder del Estado -la jurisdicción-, lo que
serviría para avalar la tesis que nos encontraríamos frente a una
decisión de tipo administrativa y no jurisdiccional.

Sin embargo, también se puede considerar que, como estamos

frente a un órgano independiente de los poderes políticos y,
especialmente, de la Administración del Estado, que es el sujeto pasivo
en este contencioso, la resolución que da el Consejo constituiría una
primera instancia que puede ser impugnada, luego, ante una Corte de
Apelaciones.

18
 Es necesario recordar que parte de nuestra doctrina y
jurisprudencia constitucional consideran que la actuación de la
Administración que incide sobre un derecho de los particulares, es una
decisión jurisdiccional de primera instancia, y que si la ley permite
impugnar tal decisión ante un tribunal de justicia, esa intervención
debe ser entendida como una impugnación de segunda instancia17.

Esta tesis no es aceptada por toda nuestra doctrina, pues cuando

se reclama una decisión de la Administración ante un tribunal de
justicia, debe entenderse -se dice-, que recién aquí comienza la fase
jurisdiccional, pues antes se estaba en sede administrativa18.

Esta última parece ser a mi juicio la posición correcta. Cuando se

impugna un acto de una autoridad administrativa ante un tribunal de
justicia, la impugnación judicial da lugar a un proceso judicial de única
o primera instancia, según sea el caso, pero nunca puede ser
considerada una segunda instancia revisora de lo fallado por una
autoridad administrativa.

17
Enrique Evans sostiene que cuando la Administración impone sanciones, priva
de bienes a sus dueños, desconoce el derecho de asociación negando
arbitrariamente la personalidad jurídica, etc., esa Administración ejerce
jurisdicción, y el reclamo ante la justicia ordinaria no es más que la continuación de
ese proceso jurisdiccional que se inició ante la Administración, ahora ante un
órgano judicial se superior jerarquía. De este modo, es perfectamente plausible
sostener que respecto del Consejo para la Transparencia, que no es la
Administración tradicional, sino un órgano autónomo, con funciones
administrativas y jurisdiccionales, los reclamos que se hagan de sus decisiones
jurisdiccionales ante la justicia ordinaria, en este caso ante las Cortes de
Apelaciones, pueden ser consideradas como una segunda instancia revisora de la
primera instancia desarrollada ante el Consejo. Para la tesis del autor citado, remito
a EVANS, ENRIQUE, Los derechos constitucionales, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
tercera edición, Santiago, 2004, p. 144.
18 Vid. MUÑOZ, NATALIA, “Facultades de control jurisdiccional radicadas en entes

ajenos al Poder Judicial. Consideraciones críticas acerca de estas competencias”; en

Derecho Administrativo chileno, Pantoja, R. (coordinador), Editorial Porrúa, México
D. F., 2007, p. 899.
19
 No puede haber actividad jurisdiccional previa ante un órgano
de la Administración que carece de independencia y, por lo tanto, de la
debida imparcialidad en el caso concreto. Ello es contrario al artículo
76 CPR y al derecho fundamental de todas las personas al debido
proceso que reconoce el art. 19 nº 3 inc. 5º CPR.

Cuando la Administración resuelve un asunto, imponiendo

sanciones o determinando derechos de las personas, ejerce en ese caso
una actividad administrativa sancionatoria o resolutiva que, de
conformidad con nuestra Carta Constitucional (art. 38 inc. 2º CPR),
puede ser revisada por un tribunal de justicia mediante un proceso de
única o primera instancia, según lo determine el legislador.

La ley no puede entregar válidamente el conocimiento en

primera instancia de una reclamación de una persona contra la
Administración del Estado, a órganos que tengan vínculos de
dependencia con esa Administración, pues tal ley, a mi juicio, es
contraria a la Constitución.

Ahora bien, ante el Consejo nos encontramos en una situación

distinta, pues se trata de un órgano independiente del Gobierno y de la
Administración, situación que podría dar pie para entender que en este
caso nos situaríamos ante un órgano que sí puede ejercer una función
jurisdiccional como tercero imparcial, conociendo de un proceso
judicial de primera instancia.

Una posible objeción a la tesis afirmada precedentemente, diría

que el Consejo si bien puede conocer de la reclamación de manera
imparcial, pues su independencia se lo permite, no lo hace de manera
neutral, pues este órgano tiene por fin promover la transparencia de la
función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia
y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado,
y garantizar el derecho de acceso a la información (art. 32 LT), por lo que no

20
se comportaría como un tribunal de justicia y sí como un órgano de
tipo administrativo.

Respecto a este punto, hay que decir que la neutralidad tampoco

es exigida para los jueces. A éstos sólo se les exige independencia e
imparcialidad19, mas no neutralidad. No es posible en ningún ser
humano, jueces incluidos, fallar con total desapego afectivo o
ideológico respecto de los intereses en conflicto20. Es perfectamente
lícito que el juez coincida afectiva o ideológicamente con la posición de
una de las partes del proceso, pero lo que no se puede admitir es que la
voluntad del juez o su ideología termine por prevalecer respecto del
mandato general expresado en la ley.

De este modo, un juez que coincide con una de las partes del
proceso, es decir, no es neutral respecto de los intereses en juego,
puede perfectamente ser imparcial, si se sobrepone a su esfera
subjetiva y decide en definitiva según la voluntad popular plasmada
democrática y jurídicamente.

Aún más, de conformidad con nuestra carta constitucional, no se

puede predicar neutralidad de ningún poder público, incluidos los
jueces, pues todo órgano público debe respetar y promover los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizados
por la Constitución y los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes (art. 5º CPR). Se puede sostener que
existiendo un derecho fundamental involucrado en una controversia

19 Vid. COMOGLIO, LUIGI PAOLO, Etica e tecnica del “giusto processso”, Giappichelli,
Turín, 2004, p. 287; PICÓ I JUNOY, JOAN, Las garantías constitucionales del proceso,
Bosch, Barcelona, 1997, p. 133. En el contexto americano véase ABREU, ALIRIO,
“Independencia judicial (jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos)”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año 13, 2007, p.
643.
20 Vid. PEDRAZ, ERNESTO, Derecho procesal penal, tomo I, principios de derecho procesal

penal, Colex, Madrid, 2000, p. 210.

21
jurídica, los jueces tienen el deber constitucional de velar para que ese
derecho fundamental pueda ser ejercido por su titular.

De este modo, puede entenderse que el Consejo es independiente

respecto de los poderes políticos, lo que posibilita que resuelva de
manera imparcial los amparos sometidos a su conocimiento y decisión,
aunque desarrolle tal función sin total neutralidad. Tiene de este modo
una regulación orgánica, en lo esencial, parecida a todo tribunal de la
República.

Ahora bien, además de no neutral, podría sostenerse que el

Consejo nunca conocerá de los reclamos o amparos deducidos ante él
de una manera imparcial, pues ante él se presenta siempre la
satisfacción de un interés público para el cual ha sido creado el
órgano21. Es decir, en este caso se señala que el Consejo carece de
imparcialidad, concepto que se lo utiliza de un modo similar al de
neutralidad, como se indicaba anteriormente. Ese interés público será
la promoción de la transparencia de la función pública, fiscalizar el
cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la
información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el
derecho de acceso a la información (art. 32 LT). Y sin imparcialidad, dirá
Eduardo Aldunate, jamás podríamos estar frente a un órgano que
ejerce jurisdicción, pues la nota característica de la actuación jurisdiccional
es la imparcialidad22. Esta tesis dirá que la Administración del Estado
jamás podrá resolver algún asunto con imparcialidad.

Lo anterior no se condice con la propia ley que regula la

actuación de la Administración, pues el artículo 11 de la Ley nº 19.880

21
Cfr. ALDUNATE, EDUARDO, “El concepto de jurisdicción en la Constitución
Política. Notas sobre la importación de conceptos constitucionales hacia el
procedimiento administrativo”, en Acto y procedimiento administrativo. Actas de las
Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, AA.VV., Ediciones Universitarias de
Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2007, p. 17
22 Vid. Ibid. p.16.

22
sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos
de la Administración del Estado (en adelante LBPA), establece que la
Administración debe actuar bajo el principio de imparcialidad (art. 11).

Alguna doctrina precisará este fenómeno señalando que si bien

la Administración no puede ser imparcial, en la medida que busca la
satisfacción de intereses públicos, el funcionario en concreto que actúa
debe ser imparcial23. Es el funcionario público el que debe ser
imparcial, pues debe siempre actuar en el interés general del Estado y
no por intereses privados o de terceros24.

De este modo, si bien podemos concordar en que la

Administración no podrá ser imparcial, al mismo nivel que los jueces,
en el caso del Consejo para la Transparencia la situación es distinta,
pues tiene funciones que ejecuta directamente para la satisfacción de
un interés público, pero tiene otras funciones (v. gr. art. 32 b) LT), en
las que aparece como un tercero que media entre la pretensión de un
sujeto que reclama y la resistencia de un sujeto pasivo, resolviendo tal
controversia según lo que prescribe la ley.

Se comporta de este modo el Consejo en algunas de sus

competencias, como un órgano de tipo administrativo que busca la
satisfacción de determinados intereses que la ley ha puesto bajo su
tutela, pero en otras, como es el caso de los reclamos o amparos que
debe conocer y resolver, actúa como un tercero que media entre los
intereses de dos partes, desarrollando así una función típicamente
jurisdiccional.

Lo anterior trae aparejado como consecuencia que si la decisión

del Consejo no es reclamada ante una Corte de Apelaciones, puede

23
Vid. MONTERO AROCA, JUAN, ET. AL. Derecho Jurisdiccional. I. Parte General, Tirant
lo Blanch, novena edición, Valencia, 1999, p. 137.
24 Vid. RICCI, GIAN FRANCO, Principi di Diritto Processuale Generale, Giappichelli,

Tercera Edición, Turín, 2001, p. 8.

23
entenderse que ella adquiere el carácter de decisión judicial
irrevocable, ejecutoriada o firme (art. 46 LT), desde que transcurre el
plazo de 15 días corridos que se tenía para reclamarla, contado desde
la notificación de la misma (art. 28 inc. 4º LT).

Si la decisión del Consejo adquiere la calidad de irrevocable,

ejecutoriada o firme, él mismo podría ordenar su cumplimiento
forzoso. Creemos que para hacer ejecutar la decisión del Consejo no es
necesario aplicar supletoriamente el artículo 238 CPC que dispone que
cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los
artículos anteriores, corresponderá al juez de la causa [Consejo] dictar las
medidas conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo al efecto imponer
multas que no excedan de una unidad tributaria mensual o arresto hasta de
dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de
repetir el apremio. No es necesario aplicar esta normativa procesal, pues
la Ley de Transparencia ya establece sanciones para el incumplimiento
de lo ordenado por el Consejo por resolución firme, que puede
consistir en multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente
de la autoridad o jefe superior del órgano o servicio de la
Administración del Estado requerido, que podrá duplicarse en el
monto y agregarse una suspensión en el cargo por un lapso de cinco
días, si persistiere en su actitud rebelde (art. 46 LT).

5. Consejo para la Transparencia: Naturaleza similar a las agencias

administrativas independientes anglosajonas

El Consejo para la Transparencia presenta las características

propias de las denominadas agencias independientes u órganos
administrativos autónomos, típicamente del common law y
especialmente del derecho estadounidense. Se trata de organismos que
desarrollan funciones normativas, administrativas y jurisdiccionales,
entrelazando funciones de los tres poderes del Estado. Así, estas
agencias controlan, garantizan, y en algunos casos resuelven que las

24
reglas objetivas de ciertos sectores de la sociedad funcionen
adecuadamente, lo que hace que el criterio para determinar su
naturaleza se torne especialmente complejo.

Las administrative agencies estadounidenses se caracterizan por

una elevada independencia respecto del control del Ejecutivo, dada la
intervención del Senado en el nombramiento de los commisioners y su
inamovilidad por el período fijo de duración de su cargo. Tienen
potestades de creación de normas generales y abstractas (potestad de
rulemaking), así como de adoptar decisiones destinadas a producir
efectos vinculantes respecto de uno o más sujetos determinados, que
resultan afectados individualmente por ellas (adjudication). Por ello, en
esta última parte, esa función ha sido considera de tipo cuasi -judicial25,
lo que a ante los ojos de nuestra doctrina constitucional mayoritaria y
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es claramente
jurisdiccional.

La existencia de estas facultades de tipo jurisdiccional en cabeza

de órganos que no son formalmente cortes de justicia, ha generado un
amplio debate en los Estados Unidos de Norteamérica. Una de las
últimas decisiones más relevantes en esta materia es la recaída en
Commodity Futures Trading Comission v. Schor (478 U.S 835 [1986], donde
la Corte Suprema estadounidense define la función jurisdiccional, más
que en aspectos formales, en propósitos sustantivos, como lo son la
protección del rol de un poder judicial independiente en el esquema
constitucional y el asegurar siempre a los ciudadanos que sus causas
sean resueltas por jueces libres de una potencial dominación por los
otros poderes.

En este sentido, para la Corte Suprema de los Estados Unidos, lo

que decida una agencia autónoma será válido constitucionalmente, en

Vid. PIERCE, RICHARD, Administrative Law Treatise, Aspen Law & Business, Nueva
25

York, 2007, p. 116.

25
la medida que quien decida pueda ser considerado independiente de
los poderes políticos y, además, que esa decisión pueda ser sometida a
revisión judicial por parte de la misma Corte26. Esencial en todo ello
será que se aseguren las garantías procesales y orgánicas previstas en
los estatutos normativos de las agencias administrativas autónomas,
para garantizar así un juicio imparcial27.

En este sentido, en los Estados Unidos de Norteamérica se ha

considerado válido que las agencias administrativas autónomas
desarrollen funciones del tipo jurisdiccional, aunque no se trate de
auténticos tribunales de justicia. No habría nada contrario a la
Constitución Política de la República en ello.

Nos parece que respecto del Consejo para la Transparencia, se

pueden predicar precisamente esos rasgos distintivos de las agencias
administrativas autónomas: Se trata de un ente encargado de
promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el
cumplimiento de las normas sobre transparencia y garantizar el
derecho de acceso a la información. Dentro de la amplia gama de
competencias que la ley de otorga, se incluye la facultad de resolver
reclamaciones relacionadas con el acceso a la información pública de
sujetos concretos y singulares (adjudication).

Si bien, como he sostenido, el Consejo puede ser comprendido

como un órgano principalmente de tipo administrativo, se trata de un
organismo autónomo consagrado como un ente políticamente
independiente respecto del conjunto de los poderes públicos, sujeto
únicamente a la autoridad de la ley, por lo que respecto de su
atribución de resolver reclamaciones no podría predicarse parcialidad,
o que se trate de un órgano que al mismo tiempo es juez y parte, como
sí ocurre con otros procedimientos de resolución de casos efectuados

26Vid. PIERCE, RICHARD, op. cit. p. 122.

27
Vid. VERKUIL, PAUL, “Separation of powers, the rule of law and the idea of
independence”, en William and Mary Law Review, Vol. 30, 1988, passim.
26
por órganos administrativos o de Gobierno. Este hecho lleva a que, tal
como ocurre con otros órganos con las mismas características, el
Consejo desarrolle en algunos casos funciones de tipo administrativo y,
en otros casos, de tipo jurisdiccional.

Esta concepción de agencia administrativa autónoma consta, por

lo demás, en la historia de la Ley. Al respecto, en el Informe de la
Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del
Senado, se indica que el señor Pedro Anguita expresó que dentro de las
propuestas, tal como ha sido la experiencia en el derecho comparado, la
existencia de un órgano administrativo autónomo e independiente resulta
esencial para la operatividad de la ley. Recientes leyes de acceso a la
información dictadas en Gran Bretaña y México crean tal instancia
administrativa. La omisión de un órgano administrativo dejaría sólo la
instancia de revisión judicial, lo cual supone una barrera de entrada a un
número significativo de ciudadanos. Dentro de las atribuciones del ente estatal
debiera incluirse la competencia para conocer y resolver las negativas e
impugnaciones de acceso a la información que dictaminen los órganos públicos
requeridos. Una condición esencial para el adecuado funcionamiento de estos
órganos, es la creación de un estatuto que le asegure autonomía de la
Administración del Estado, y que debe estar integrada por personas
independientes28.

Entendiendo que estamos frente a un órgano o agencia

independiente y si seguimos los criterios dados por la Corte Suprema
estadounidense para valorar la actividad de estas agencias, que por
cierto van más allá de nuestro Tribunal Constitucional, al preguntarse
no sólo por la función que desarrolla el órgano para considerarla o no
jurisdiccional, sino también por las garantías procesales y orgánicas
que permitan asegurar la libertad de los sujetos frente al poder político,
el Consejo para la Transparencia, al resolver, fundadamente y con

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley nº 20. 285, Informe de la

28

Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, p. 31.

27
independencia de los poderes políticos activos (Ejecutivo y
Legislativo), los reclamos por denegación de acceso a la información
que le sean formulados de conformidad a la Ley de Transparencia,
desarrolla una función de tipo jurisdiccional.

Lo anterior no impide considerar que en las demás competencias

reconocidas por el artículo 33 LT al Consejo, le sean aplicables directa o
supletoriamente normas de carácter administrativo, pues pese a ser un
ente autónomo, es posible considerar que su naturaleza más esencial
sea la de un órgano de tipo administrativo.

Lo afirmado hasta aquí no debe entenderse como una situación

que en lo personal considere satisfactoria. En otros trabajos he sido
especialmente crítico respecto de la organización judicial chilena y de
la interpretación que la doctrina y jurisprudencia constitucional han
realizado sobre el concepto de jurisdicción y tribunales de justicia29. En
todos esos trabajos he rechazado tajantemente que la Administración
adquiera en algunos casos la fisonomía y cumpla una función
jurisdiccional, pues aunque existan preceptos constitucionales que den
a entender que existen órganos que ejercen jurisdicción (art. 19 nº 3 inc. 5º
CPR), lo que podría entenderse como una categoría aplicable a
cualquier órgano del Estado, esa disposición constitucional debe
interpretarse lógica y sistemáticamente con otros preceptos

29
Pueden verse mis críticas sobre estos puntos en BORDALÍ, ANDRÉS, “An{lisis
crítico de la función e independencia judicial en el derecho chileno”, en La
judicatura como organización, Couso, J. / Atria, F. (coordinadores), Expansiva,
Instituto de Estudios Judiciales, Santiago de Chile, 2007, pp. 57 a 82; BORDALÍ,
ANDRÉS, “La doctrina de la separación de poderes y el Poder Judicial chileno”, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXX – 2008, pp.
185 a 219; BORDALÍ, ANDRÉS, “Organización judicial en el derecho chileno: Un
poder fragmentado”, en Revista Chilena de Derecho, mayo – agosto 2009, Vol. 36 – nº
2, pp. 215 a 244; BORDALÍ, ANDRÉS, “El derecho fundamental a un tribunal
independiente e imparcial en el ordenamiento jurídico chileno”, en Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIII – 2009, segundo
semestre, pp. 263 a 302.
28
constitucionales. En efecto, el artículo 19 nº 3 inc. 5º CPR exige un
debido proceso en la actuación de los órganos jurisdiccionales, lo que
incluye el derecho a un tribunal independiente e imparcial, rasgo que
nunca podrá predicarse de la Administración del Estado. Asimismo
debe tenerse siempre presente el artículo 76 CPR, que consagra el
principio de independencia judicial y de separación de poderes.

Sin embargo, frente al Consejo para la Transparencia no estamos

frente a la Administración del Estado, sino ante un órgano o agencia
administrativa independiente. La existencia de estas agencias
autónomas en nuestro sistema jurídico, debería obligar al legislador a
regular sus competencias de una manera tal que pudieran coordinarse
con las funciones de otros poderes del Estado, cuestión que al día de
hoy no ha realizado este poder del Estado. Por ello, no se puede pedir
claridad extrema a cualquier intérprete en determinar las
consecuencias jurídicas de sus funciones reguladas legalmente.
Algunas de ellas serán de tipo administrativas y otras de tipo
jurisdiccional, y es probable que se entremezclen las regulaciones de
ambos tipos.

De este modo, no es de extrañar que se le entregue a la Corte

Suprema la facultad de remover a los consejeros del Consejo para la
Transparencia, como si fuesen jueces, pero también no es de extrañar
que el Reglamento de la Ley de Transparencia contenido en el Decreto
Supremo nº 13/2009, de la Secretaría General de la Presidencia, regule
la reclamación o amparo ante el Consejo como Procedimiento
Administrativo del Derecho de Acceso a la Información (art. 24 y Título III),
como si de actos administrativos se tratase.

Ideal a mi juicio es que la función jurisdiccional la desarrollen

exclusivamente tribunales que pertenezcan al Poder Judicial, como
sucede en países como España. Pero en Chile estamos lejos de ello,
pues los tribunales del Poder Judicial son solo una pequeña parte del
conjunto de los tribunales de justicia que existen en el país.

29
 De una manera bastante aislada en la dogmática constitucional y
procesal chilena, me he manifestado en los trabajos citados
precedentemente, contrario a que la Administración pueda ejercer la
función jurisdiccional, por respeto del derecho fundamental de todas
las personas a un tribunal independiente e imparcial y por respecto
también de los principios constitucionales de independencia judicial y
de separación de poderes. Sin embargo, no puedo negar que en el caso
del Consejo para la Transparencia, esas objeciones constitucionales no
rigen del mismo modo que respecto del poder administrativo y
político, pues a diferencia de estos últimos, ante el Consejo existe
autonomía o independencia.

Ahora bien, cuando llego a la conclusión que el Consejo para la

Transparencia es un órgano que ejerce en algunos casos jurisdicción,
no sigo la tesis sustentada por nuestro Tribunal Constitucional, en el
entendido que estos órganos son tribunales especiales situados fuera
del Poder Judicial. Órgano que ejerce jurisdicción y tribunal de justicia
no son sinónimos.

Si el artículo 19 nº 3 inciso 5º CPR recoge la expresión órgano que

ejerce jurisdicción, lo hace para aplicarle a todo tribunal, órgano político
gubernamental o administrativo, las reglas de un debido o racional y
justo proceso, lo que a mi modo de ver, como explicaré más adelante,
significa simplemente una proscripción de la arbitrariedad en el trato
que debe dar Estado a los ciudadanos.

Pero el que se le deba exigir a un órgano que ejerza jurisdicción

una regulación que respete un debido proceso, ello no transforma a ese
órgano en tribunal de justicia, ni hace exigible a él una aplicación
íntegra y supletoria de la legislación procesal vigente.

Lo anterior quiere decir que los tribunales de justicia que forman

parte del Poder Judicial, tendrán su propia organización y reglas

30
procesales dadas por el Código Orgánico de Tribunales y códigos
procesales respectivos. Los tribunales especiales situados fuera del
Poder Judicial, tendrán las reglas orgánicas y procesales que sus leyes
especiales establezcan, y les serán aplicables supletoriamente las reglas
orgánicas (art. 5º inc. 4º Código Orgánico de Tribunales) y las
procesales (arts. 1º y 3º Código de Procedimiento Civil). Mientras que
los órganos que ejerzan jurisdicción, se regirán por sus propias leyes
especiales a las que se les aplicarán supletoriamente las leyes que
correspondan, las que serán normalmente de Derecho Administrativo.
En todo caso, esas leyes deberán respetar las garantías mínimas de un
debido proceso a modo de proscribir la arbitrariedad en la actuación
del órgano.

El concepto de debido proceso no está definido de manera

precisa por nuestra Carta Fundamental, para no darle rigidez al
término, permitiendo al contrario darle dinamismo y actualización vía
desarrollo legislativo e interpretación judicial. El debido proceso puede
entenderse como un principio constitucional30 orientador de la
actividad del legislador y de los tribunales de justicia del país.

El debido proceso ante todo tribunal de justicia y órgano que

ejerce jurisdicción, sostuvo la Comisión de Estudio de una Nueva
Constitución en sus sesiones 100 y siguientes, debe permitir el
oportuno conocimiento de la acción, o más correctamente de la
pretensión deducida por el actor, una adecuada defensa y libre
producción de la prueba que corresponda, la publicidad de las
actuaciones, el emplazamiento, el examen y objeción de la prueba
rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad como regla general
para interponer recursos, el pronunciamiento de los fallos dentro de
los plazos previstos en la ley y la fundamentación de las sentencias con
arreglo al sistema jurídico en vigor.

Vid. ZAPATA, PATRICIO, Justicia constitucional. Teoría y práctica en el derecho chileno,

30

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 568.

31
 No se trata de requisitos mínimos ni los únicos de un debido
proceso, sino solo de elementos que ejemplifican los requisitos de un
proceso debido.

Esto quiere decir que un proceso ante un órgano que ejerce

jurisdicción, podrá tener las reglas procedimentales que establezcan su
respectiva ley o su organización o dirección interna, con tal que se
respete en ese procedimiento y organización las reglas básicas de un
proceso debido, en cuanto les sean aplicables.

En esta misma línea, ha dicho la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, que la cláusula del debido proceso que es la que
regula el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales. Las
garantías que establece esta norma deben ser observadas en los distintos
procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la
determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga
a autoridades administrativas, colegiadas y unipersonales, la función de
adoptar decisiones que determinen derechos […] de esta forma, las garantías
contempladas en el artículo 8.1. de la Convención son también aplicables al
supuesto en que alguna autoridad pública adopte decisiones que determinen
tales derechos, tomando en cuenta que no le son exigibles aquellas propias de
un órgano jurisdiccional, pero sí debe cumplir con aquellas garantías
destinadas a asegurar que la decisión no sea arbitraria31.

De esta manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

asume un concepto sustantivo de debido proceso, aplicable a todo
órgano público que tome decisiones que incidan sobre los derechos de
las personas. En este caso, el órgano público chileno en cuestión era el
Comité de Inversiones Extranjeras, vinculado a la Administración del

31
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 19 de
septiembre de 2006, causa Claude Reyes y otros v/s Chile.
32
Estado. Considera la Corte Interamericana que en este caso no estamos
frente a un tribunal de justicia y, por ello, no se le puede exigir todos
los elementos de un debido proceso procesal propio de la actividad
estrictamente judicial. Esto quiere decir que a la Administración del
Estado, cuando decide sobre un derecho o interés de una persona,
podremos exigirle que escuche a la parte afectada y que fundamente su
decisión, entre otras cosas, pero no se le podrá exigir, obviamente, que
desde el punto de vista orgánico sea un tribunal de justicia independiente
e imparcial.

En relación a este punto, estoy de acuerdo con lo que sostiene

Eduardo Aldunate32, en el sentido de lo inapropiado de la utilización
del concepto de racional y justo procedimiento o debido proceso, a la
Administración del Estado. En realidad, lo que corresponde exigir aquí
es que el Estado, en sus diversas manifestaciones, funcione de una
manera no arbitraria. Así, esa garantía de interdicción de la
arbitrariedad de los tribunales de justicia, se encuentra consagrada bajo
el principio del debido proceso. Pero para el poder legislativo y
especialmente para el Ejecutivo, bastaría con asegurar, como lo hace la
Constitución española en su artículo 9.3, un principio general de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, sin que sea necesario
recurrir a la idea de debido proceso, en su faceta sustantiva.

32Vid. ALDUNATE, EDUARDO, “El concepto de jurisdicción en la Constitución

Política. Notas sobre la importación de conceptos constitucionales hacia el
procedimiento administrativo”, op. cit. p. 16.
33
 6. El Consejo para la Transparencia como órgano que ejerce
jurisdicción

6.1. Reglas que rigen el procedimiento ante el Consejo para la

Transparencia

El procedimiento por el que se rige la reclamación ante el Consejo

está regulado en los artículos 24, 25, 26 y 27 LT. Estos artículos de la
Ley de Transparencia respetan en lo esencial un procedimiento
respecto del cual se pueda decir que es racional y justo o debido. O
bien, se puede decir que el legislador dispuso un procedimiento ante el
Consejo para la Transparencia, donde está proscrita la arbitrariedad.
En efecto, el reclamante puede deducir su pretensión ante el Consejo,
debiendo acompañar junto a su presentación los medios de prueba de
que disponga. La reclamación se notifica al órgano de la
Administración del Estado correspondiente y a los terceros
involucrados, quienes podrán presentar descargos para defenderse de
la pretensión deducida en su contra. Pueden adjuntar los antecedentes
y medios de prueba de que dispongan, pudiendo el Consejo de oficio o
a petición de parte fijar audiencias para la recepción de las pruebas. El
Consejo debe fallar sobre el reclamo deducido. En contra de la
resolución del Consejo procede un recurso de ilegalidad ante la Corte
de Apelaciones competente.

Por otra parte el artículo 34 LT exige publicidad y

fundamentación en todos sus actos y resoluciones.

Como se puede observar, cumple el procedimiento ante el

Consejo para la Transparencia con los elementos necesarios de un
debido proceso. En otros aspectos que escapen de una exigencia de
debido proceso, como cómputo de los plazos, comparecencia con
abogado o no, etcétera, hay que decir que habrá de estarse a lo que su
ley disponga o, en su defecto, las leyes administrativas supletorias.

34
 Puede entenderse de este modo, que ante el Consejo, los plazos
de días se suspenden los días sábados, domingos y festivos, según lo
prescrito por el artículo 25 LBPA.

Por otra parte, ante los órganos que no son propiamente

tribunales de justicia, no le es exigible la obligación de comparecer con
el patrocinio y poder de abogado o habilitado, que exige la ley nº
18.120.

Son estas algunas de las consecuencias de entender que estamos

frente a un órgano que ejerce jurisdicción y no ante un tribunal de
justicia.

6.2. El Consejo para la Transparencia como eventual legitimado activo

en el Recurso de Inaplicabilidad de las Leyes ante el Tribunal
Constitucional

Otra de las consecuencias que es posible deducir de la naturaleza de

órgano jurisdiccional del Consejo, cuando conoce de un reclamo por
denegación de acceso a la información o vulneración de las
obligaciones de transparencia activa, es que eventualmente, podría
deducir un Recurso de Inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.

El estar legitimado activamente en este procedimiento

constitucional dependerá si se lo considera o no tribunal de justicia.

Hay que tener presente que de conformidad con el artículo 93 inciso

28º CPR, pueden deducir un recurso o cuestión de inaplicabilidad ante
el Tribunal Constitucional, cualquiera de las partes o el juez que conoce
del asunto.

En la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

artículo 79 inciso 1º, se hace referencia, como en el precepto

35
constitucional citado, al concepto de juez, mientras que el mismo
artículo, en su inciso 3º y 4º, se refiere al tribunal, como sujeto
legitimado activo.

Luego, tanto en el artículo 93 nº 6 CPR como en el artículo 81 de la

Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, se expresa
que la inaplicabilidad puede interponerse respecto de cualquier
gestión judicial en tramitación y en cualquier oportunidad procesal.

Al utilizar tanto la Constitución como la ley Orgánica

Constitucional del Tribunal Constitucional, expresiones tan abiertas y
genéricas como “juez”, “tribunal” y “cualquier gestión judicial en
tramitación”, no puede dudarse de que no es posible excluir a ningún
juez o tribunal, en cualquier tipo de proceso o procedimiento, como
legitimado activo en una cuestión de inaplicabilidad ante el Tribunal
Constitucional.

Lo que corresponde determinar, por lo tanto, es si el Consejo para la

Transparencia, conociendo sobre las reclamaciones o amparos por
denegación de acceso a la información, puede ser considerado como un
juez o como un tribunal que conoce de gestiones judiciales.

El Tribunal Constitucional tiene un criterio bastante flexible para

comprender la función jurisdiccional y el concepto de tribunal de
justicia33, pues en algunos casos asimila órgano que ejerce jurisdicción
con tribunal de justicia especial situado fuera del Poder Judicial.

De este modo, el Consejo para la Transparencia, cuando conoce de

las reclamaciones que deducen las personas, puede ser comprendido,
al menos para el Tribunal Constitucional, como un tribunal especial,
por lo que podría legítimamente, en cualquier momento, antes de

33
Vid. en igual sentido ALDUNATE, EDUARDO, Jurisprudencia constitucional, op. cit. p.
67.
36
resolver el asunto, deducir una cuestión de inaplicabilidad ante el
Tribunal Constitucional.

¿Cómo debería comparecer el Consejo ante el Tribunal

Constitucional en una cuestión de inaplicabilidad?

La reglamentación sobre la comparecencia de los legitimados

activos en la cuestión de inaplicabilidad es diferente, según se trate de
las partes de una gestión judicial pendiente o del juez o tribunal que
está conociendo de una gestión judicial cualquiera. En el primero caso,
el artículo 42 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional exige, al presentarse la cuestión de inaplicabilidad, el
patrocinio y representación de abogado habilitado para el ejercicio de
la profesión. En caso que la cuestión sea promovida por un juez o
tribunal, no existe tal exigencia de patrocinio y representación. Pero del
hecho que no sea exigible dicho patrocinio y poder, no debe colegirse
necesariamente que esté prohibido para ese juez o tribunal comparecer
con el patrocinio y el poder de un abogado.

¿Puede, de este modo, deducir el Consejo una cuestión de

inaplicabilidad confiriendo patrocinio y poder a un abogado para que
lo asesore y represente ante el Tribunal Constitucional?

Contestando tal pregunta, una primera respuesta dirá que mientras

ello no esté prohibido, es legítimo que el Consejo lo pueda hacer. Sin
embargo, creemos que una interpretación sistemática de la
Constitución y las leyes, aconsejan que los jueces o tribunales que
deducen una cuestión de inaplicabilidad ante el Tribunal
Constitucional, lo hagan sin el patrocinio y poder de un abogado.

Los abogados, como sostiene la ley, son personas revestidas por la

autoridad competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia
los derechos de las partes litigantes (art. 520 Código Orgánico de
Tribunales). En el caso de un juez o tribunal que deduce una cuestión

37
de inaplicabilidad, hay que entender que no está solicitando la defensa
de sus derechos ni de intereses que pudieran corresponderle, sino que
lo hace para que se realice y afiance el principio de supremacía
constitucional. Ni siquiera corresponde entender que los jueces tengan
un “interés” en que rija la supremacía constitucional, sino que es m{s
apropiado entender que todo órgano público y todo juez, tienen el
deber u obligación de velar por la supremacía de la Primera Norma.

Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional, cuando ha

sostenido que la posición del juez que promueve la cuestión de
inaplicabilidad es distinta a la de las partes, pues estos últimos
procuran la tutela de un derecho subjetivo o interés legítimo, mientras
que el juez sólo vela por la supremacía constitucional, dando
cumplimiento al mandato del artículo 6º de la Constitución34.

Creemos de este modo que si un juez o tribunal deduce una

cuestión de inaplicabilidad con el patrocinio y poder de un abogado
habilitado, el Tribunal Constitucional está facultado para rechazar tal
figura, proveyendo, por ejemplo, “no ha lugar por improcedente”.

Evidentemente, si se estimase que la función resolutiva del Consejo

es de tipo administrativa antes que jurisdiccional, el Consejo carece de
legitimación activa para deducir una cuestión de inaplicabilidad ante el
Tribunal Constitucional, pues tal legitimación sólo está reconocida a
los jueces y tribunales.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado

inadmisibles requerimientos de inaplicabilidad respecto de preceptos
legales que se habían de aplicar en procedimientos seguidos ante
órganos que no ha considerado tribunales de justicia, como sucedió en

34
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de noviembre de 2008, rol
nº 1029.
38
una gestión que estaba siendo conocida por la Superintendencia de
Valores y Seguros35.

Pero tratándose de otros casos que son conocidos por

superintendencias, el Tribunal Constitucional ha considerado que se
trata de un tribunal de justicia y ha declarado admisibles
requerimientos de inaplicabilidad36. Este es el caso del Intendente de
Fondos y Seguros Previsionales de Salud, quien como funcionario de la
Superintendencia de Salud, conoce como árbitro arbitrador de los
reclamos que deducen los afiliados contra una Isapre.

Como se puede ver, no hay un criterio muy claro en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional para entender que estamos
frente a un tribunal de justicia legitimado para deducir un
requerimiento de inaplicabilidad.

Hay, sin embargo, dos cuestiones relevantes que se pueden extraer

de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para entender que
estamos frente a un tribunal de justicia: En primer lugar, que la ley
denomine tribunal al órgano que resuelve un determinado asunto,
como ocurre con los Directores Regionales del Servicio de Impuestos
Internos y el Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud,
pues en dichos casos la ley se refiere a ellos como tribunales y tribunal
arbitral, respectivamente. En segundo lugar, que fallen un asunto como
terceros, aunque no necesariamente imparciales, como ocurre con los
Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos.

En el caso del contencioso tributario se puede entender que las

partes en conflicto son el Servicio de Impuestos Internos y el
contribuyente, interviniendo como tercero el Director Regional del

35
Vid. Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 27 de junio de 2006, rol 514,
considerando 6º.
36 Existen muchos fallos en este sentido. Remito últimamente a la Sentencia del

Tribunal Constitucional de fecha 27 de enero de 2011, rol 1765-2010.

39
Servicio. En el caso del contencioso de salud previsional, el concepto de
tercero en discordia es menos problemática, pues el funcionario de la
Administración falla como tercero entre el afiliado y la Isapre.

El Consejo para la Transparencia no es denominado como tribunal

por la Ley de Transparencia. Sin embargo, conoce como tercero
imparcial de una controversia entre partes.

Es mi criterio que por mor de la vigencia del principio de

supremacía constitucional, para efectos del artículo 93 nº 6 CPR, el
Consejo para la Transparencia puede ser comprendido como una
especie de tribunal especial legitimado activamente para deducir una
cuestión de inaplicabilidad.

Para ello hay que tener presente además que la Constitución de

1980, tanto en su texto original de 1980 como en su reforma del año
2005, dispuso una extensión de la procedencia del Recurso de
Inaplicabilidad respecto a su regulación en la Constitución de 1925,
recurso que se puede deducir ahora en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial. Para efectos del artículo 93 nº 6
CPR, el procedimiento de reclamación o amparo ante el Consejo para
la Transparencia puede ser considerada una gestión ante un tribunal
especial.

III. RECURSO DE RECLAMACIÓN O AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA

TRANSPARENCIA

El artículo 24 de la Ley de Transparencia, en su inciso 1º, dispone

que Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la
documentación requerida [20 días hábiles, prorrogables por otros 10], o
denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo
establecido en el Título V, solicitando amparo a su derecho de acceso a la
información.

40
 Esta disposición además es aplicada para los casos en que los
órganos de la Administración del Estado incumplan las normas
relativas a transparencia activa, esto es, la obligación de publicar
permanentemente ciertas informaciones por diferentes medios
(artículo 8º LT).

1. Historia de la ley

Es importante destacar que la norma contenida en el artículo 24

de la Ley de Transparencia fue modificada dentro de la discusión en el
Congreso Nacional, ya que en un principio el precepto disponía que
era competente para conocer de este amparo o reclamo del derecho de
acceso a la información, el juez de letras en lo civil del domicilio del
órgano o institución requerido, o del suyo propio.

Este cambio en la discusión legislativa puede interpretarse de dos

maneras distintas. Una primera interpretación dirá que lo que se quiso
al extraer estos amparos de la vía judicial y entregarlas al Consejo para
la Transparencia, fue desjudicializar estos conflictos y facilitar el acceso
a la información y publicidad de los actos de la Administración a los
ciudadanos, evitándose la vía formal del proceso judicial y los costos
que trae aparejado, como los honorarios de receptores judiciales y
abogados, entre otros aspectos.

Otra interpretación posible dirá que lo que se quiso con el cambio

legislativo, era garantizar la vía judicial a los ciudadanos, pero esta vez
ante un órgano más especializado en garantizar el acceso a la
información pública y con unos procedimientos más expeditos. Una
especie de vía judicial ante un órgano administrativo, lo que en el
derecho comparado la doctrina denomina función cuasi jurisdiccional,
pues es una función de tipo jurisdiccional, pero no desarrollada por
una corte de justicia sino por una agencia independiente. Sin embargo,

41
de conformidad con nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional
mayoritarias, esa función será considerada derechamente como
jurisdiccional.

2. Opinión de la Corte Suprema

Dentro de la discusión legislativa, se ofició a la Corte Suprema

para solicitar su informe con respecto al proyecto de ley en discusión,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 77 de la Constitución
Política de la República y 16 de la Ley N° 18.918, Orgánica
Constitucional del Congreso Nacional.

La Corte Suprema, mediante Informe emitido por su Presidente,

hizo presente su conformidad con el proyecto de ley, señalando que
consideraba que resultaba evidente el fortalecimiento de la vía
administrativa para solicitar el acceso a la información, reservando la
vía jurisdiccional solamente para la segunda instancia (oficio N° 29, de
25 de enero de 2007). No obstante, dejó constancia del parecer de
algunos Ministros en el sentido de mantener a la justicia civil como la
primera instancia para el conocimiento de la solicitud de acceso a
la información que fuere denegada por el órgano administrativo, y de
otro de sus integrantes en cuanto a la necesidad de la creación de
tribunales contencioso administrativos con competencia especial para
el conocimiento de estos asuntos.

La opinión mayoritaria de la Corte Suprema parece seguir la tesis

arraigada en nuestro derecho constitucional, propuesta entre otros
autores por Enrique Evans, en el entendido que en este tipo de
contencioso, participa en primer lugar la Administración y luego en

42
segunda instancia la justicia ordinaria, pero se trataría, según esta
doctrina, de dos instancias jurisdiccionales37.

Esta tesis, como ya lo he señalado precedentemente, no puede ser

compartida, en tanto la primera respuesta al ciudadano la dé la
Administración, la que al carecer de independencia e imparcialidad, no
podrá nunca hacer las veces de jurisdicción. No obstante, cobra más
sentido cuando la primera respuesta la da un órgano que tiene
independencia respecto de los poderes políticos y respecto del cual
puede presumirse imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, como
ocurre con el Consejo para la Transparencia.

3. El procedimiento ante el Consejo para la Transparencia

Además de garantizarse que el recurso de reclamación por

denegación de acceso a la información pública será conocido por un
órgano que debe ser considerado independiente de la Administración
del Estado, que es el órgano que figura como sujeto pasivo en este
contencioso, lo que permite presuponer una aplicación imparcial de la
ley en el caso concreto, además, ante el Consejo se desarrolla un
procedimiento que garantiza en sus aspectos más esenciales el respeto
del debido proceso.

4. La resolución del Consejo para la Transparencia: Naturaleza y recursos que

proceden contra ella

Un aspecto importante a determinar, es la posibilidad de

interponer recursos respecto de la resolución del Consejo por la que
falla el reclamo. Al respecto, hay que entender que, si estimamos que
conociendo y resolviendo este reclamo el Consejo se comporta como
un órgano que ejerce jurisdicción, su resolución que falla el reclamo

37Vid. EVANS, ENRIQUE, op. cit. P. 144; también en un sentido similar VIVANCO,
ÁNGELA, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental
de 1980, tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004, p. 319.
43
corresponde a una sentencia definitiva de primera instancia, pues
mediante ella el Consejo pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión
o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158 inc. 1º CPC).

¿Reconoce la Ley de Transparencia un recurso contra la

resolución del Consejo? Sí, es el recurso de ilegalidad de competencia
de la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, que regula los
artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Si bien puede
asumirse que corresponde a una segunda instancia, en cuanto permite
revisar cuestiones fácticas y de derecho en relación a lo que falló el
Consejo, este recurso no debe ser entendido como un recurso de
apelación del modo en que tradicionalmente se entiende este recurso.

Hay varias cuestiones en el reclamo de ilegalidad que lo hacen

diferente de un recurso de apelación. Desde luego, en este caso, el
reclamo se deduce directamente ante la Corte de Apelaciones
competente y no ante el órgano que dictó la resolución. Por otra parte,
la regla de competencia aplicable acá no es la regla del grado, sino una
regla especial de competencia, cual es la del domicilio del reclamante
(art. 28 LT). Por otra parte, el recurso debe ser notificado por cédula al
Consejo y al tercero interesado. Asimismo, en el recurso se puede abrir
un término probatorio no residual, como sucede generalmente con el
recurso de apelación, sino completo.

Es decir, hay varias disposiciones de la Ley de Transparencia que

nos dan a entender que el reclamo que se puede deducir contra la
resolución del Consejo no es propiamente un recurso de apelación. En
esta parte, se asemeja más propiamente a un proceso impugnatorio de
tipo autónomo de única instancia.

Esta regulación del reclamo como proceso judicial impugnatorio

y no como recurso de apelación podría fortalecer, en principio, la tesis
de que la decisión del Consejo es de tipo administrativa antes que
jurisdiccional. Se trataría de una decisión administrativa que es posible

44
de revisar por un proceso judicial de única instancia. Sin embargo, hay
que decir, no es ésta la tesis que asume nuestro Tribunal Constitucional
ni un sector importante de la doctrina constitucional.

Tampoco puede ser aceptada la tesis de Enrique Evans38 que

sostendría que la primera instancia es la que se desarrolla ante el
Consejo y la segunda instancia ante una Corte de Apelaciones, pues
como ya he expresado, no hay propiamente una segunda instancia,
salvo que se usen los términos apelación o segunda instancia en un
sentido no técnico y sí como sinónimo de revisión amplia por otro
tribunal.

Pero también puede entenderse que existen dos procesos

judiciales autónomos distintos. Un proceso de única instancia ante el
Consejo y un proceso de única instancia ante la Corte de Apelaciones
competente.

¿Es válido sostener que en materia de acceso a la información

pública el legislador haya previsto un proceso de tipo judicial ante el
Consejo para la Transparencia y luego, no un recurso procesal, sino un
proceso revisor o impugnatorio ante una Corte de Apelaciones?

En general, las experiencias comparadas demuestran que un

proceso impugnatorio de tipo autónomo como competencia de la
judicatura, contra una decisión previa, sólo procede contra actos o
actuaciones de la Administración que actúa como tal. No es la regla
entender que un proceso autónomo se utilice para impugnar las
decisiones judiciales dictadas en otro proceso judicial.

En nuestro derecho, quizás la única excepción a esta regla sea el

recurso de revisión (arts. 810 y ss. Código de Procedimiento Civil y 473
y ss. Código Procesal Penal), pues si bien la ley lo denomina como

38
Vid. EVANS, ENRIQUE, op. cit. p. 144.
45
recurso, es técnicamente más cercano a un proceso autónomo de
impugnación de una sentencia firme y del proceso en que se dictó
ésta39.

Pero el hecho que no sea lo habitual que mediante un proceso

autónomo se impugne lo resuelto en otro, ello no lo hace ilegítimo.

Desde luego, no hay ninguna norma constitucional del debido

proceso infringida con una figura como la que estamos describiendo.
Por una parte, el derecho al recurso solo es exigible perentoriamente en
materia procesal penal en los tratados internacionales sobre derechos
humanos suscritos por el Estado chileno (art. 8º nº 2 letra h) de la
Convención Americana de Derechos Humanos), no así en materias
civiles, entendidas éstas latamente40. Pero aun así, nadie podrá objetar
que una manera de tutelar adecuadamente los derechos e intereses de
los justiciables, es permitir que otro tribunal de justicia (en este caso un
Tribunal Superior de Justicia), revise de manera íntegra lo fallado por
otro, conociendo tanto de cuestiones de hecho como de derecho, como
sucedería en la especie.

De esta manera, es posible concluir que el reclamo contra la

resolución del Consejo puede entenderse como un proceso autónomo
revisor de la actividad de la Administración o bien, como un proceso
autónomo revisor de una decisión jurisdiccional previa. La segunda
alternativa está más acorde con nuestra doctrina constitucional y
especialmente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
cobra, a mi juicio, mayor plausibilidad, al entender que la revisión por
la judicatura ordinaria no se da respecto de una decisión de un órgano

39 Vid. PEREIRA, HUGO, La cosa juzgada en el proceso civil, Conosur, Santiago de Chile,
1997, pp. 244 y 245.
40 Cosa distinta es sostener que el derecho fundamental a un racional y justo

proceso (19 nº 3 inc. 5º CPR), aconseja al legislador regular que toda sentencia
judicial que declara derechos de las personas, pueda ser revisada por un tribunal
superior.
46
de la Administración, sino respecto de un ente autónomo e
independiente de esa Administración.

¿Proceden otros recursos contra la resolución del Consejo? Todo

depende de la naturaleza que se le reconozca al reclamo que se deduce
ante el Consejo. Si se asume una naturaleza de carácter jurisdiccional,
sólo procede el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones
competente. Sin embargo, es procedente preguntarse si el Recurso de
Queja es procedente en este caso, como asimismo un Recurso de
Protección, lo que examinaré en lo que sigue.

4.1. La resolución del Consejo para la Transparencia y el Recurso de Queja

Si se asume que el reclamo de ilegalidad ante las Cortes de

Apelaciones no es técnicamente un recurso procesal sino un proceso de
tipo autónomo, por lo que respecto de la resolución del Consejo, habría
que concluir, no procede recurso procesal alguno, ello podría hacer
procedente la interposición de un Recurso de Queja.

El Recurso de Queja solo procede contra sentencias

interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su
prosecución y contra sentencias definitivas, en ambos casos, no
susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, y que
contengan una falta o abuso (art. 545 Código Orgánico de Tribunales).
En este caso, la decisión del Consejo puede ser estimada como una
sentencia definitiva respecto de la cual no procede recurso procesal
alguno. Esta interpretación se basa en que técnicamente no hay recurso
procesal alguno contra la decisión del Consejo, sino un proceso judicial
revisor.

El Tribunal competente para conocer del Recurso de Queja será

siempre la Corte de Apelaciones de Santiago.

47
 El Recurso de Queja puede entenderse procedente aunque la Ley
de Transparencia no haya dicho nada al respecto. ¿Por qué puede
entenderse procedente? En primer lugar, puede entenderse procedente
por lo que dispone el artículo 82 CPR: La Corte Suprema tiene la
superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de
la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los tribunales electores regionales. Los tribunales
superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, sólo podrán
invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la
ley orgánica constitucional respectiva.

La ley orgánica constitucional respectiva es el Código Orgánico

de Tribunales (por aplicación de la disposición Cuarta transitoria de la
Constitución Política de la República). El artículo 545 COT podría
hacer aplicable a la resolución del Consejo un Recurso de Queja, pues
puede entenderse que estamos frente a una sentencia definitiva que no
es susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario.

Por otra parte, debe tenerse presente lo que dispone

expresamente el artículo 63 COT: Las Cortes de Apelaciones
conocerán: 1º En única instancia: c) De los recursos de queja que se
deduzcan en contra de jueces de letras, jueces de policía local, jueces
árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territorio
jurisdiccional.

Nuestra doctrina y jurisprudencia constitucional mayoritarias no

dudarían en denominar al Consejo como un órgano que ejerce
jurisdicción respecto de su competencia de resolución de conflictos,
aunque en algunos casos irían más allá y lo llamarán derechamente un
tribunal de justicia especial situado fuera del Poder Judicial.

¿Es posible y lógico concluir que la decisión del Consejo pueda

ser impugnada vía reclamo de ilegalidad ante una Corte de
Apelaciones y, además, vía Recurso de Queja ante esa misma Corte? La

48
respuesta positiva a esta pregunta pasa por considerar que ambos
recursos son manifestaciones de diversa índole de la judicatura: las
primeras propiamente jurisdiccionales y las segundas disciplinarias, no
referidas al ejercicio de la jurisdicción, sino al gobierno judicial.

Por otra parte, el propio artículo 545 COT permite la conjunción

de actividad jurisdiccional (recurso de casación en la forma) y
disciplinaria (recurso de queja) respecto de una misma decisión
jurisdiccional, cuando se trate de impugnar una sentencia definitiva de
primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores.
Volveremos sobre el sentido del Recurso de Queja cuando analicemos
los recursos contra la sentencia de la Corte de Apelaciones que conoce
del reclamo de ilegalidad contra la decisión del Consejo para la
Transparencia.

4.2. La resolución del Consejo para la Transparencia y el Recurso de

Protección

Si se asume una tesis jurisdiccional respecto a la decisión del

Consejo, no sería procedente un Recurso de Protección, pues la
jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, por
regla general, no aceptan que a través de este procedimiento
constitucional se puedan impugnar sentencias judiciales41.

Contra sentencias judiciales sólo deberían interponerse los

recursos procesales que la ley haya dispuesto a tal efecto. Sólo en
ausencia de tales recursos procesales se justificaría la procedencia de

41 Un exhaustivo trabajo que analiza críticamente la procedencia del Recurso de

Protección contra sentencias judiciales, y con buenos criterios para entender que no
debería ser procedente como regla general, puede verse en PALOMO, DIEGO,
“Violaciones de derechos fundamentales por los tribunales de justicia: Recurso de
Protección y de amparo español. Un an{lisis comparado”, en Ius et Praxis, Vol. 9 nº
2, Talca, 2003.
49
un Recurso de Protección, lo que, como se ha visto, no sucede en la
especie.

4.3. La resolución del Consejo para la Transparencia como órgano

administrativo y los recursos que proceden en esa situación

Por el contrario, si se asume una naturaleza administrativa en el

reclamo del que conoce el Consejo, además del reclamo de ilegalidad
que reconoce el artículo 28 LT, son procedentes, previamente, los
recursos de reposición, revisión y aclaración ante el mismo Consejo
(artículos 59, 60 y 62 LBPA).

Del mismo modo, la Ley Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado, nº 18. 575 (en adelante
LBGA), también consagra el recurso de reposición, el que se podrá
siempre interponer ante el mismo órgano del que hubiere emanado el
acto respectivo, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya
lugar (art. 10).

La procedencia de estos recursos administrativos internos contra

la resolución del Consejo para la Transparencia, pasa por considerar
que este órgano sea un servicio público creado para el cumplimiento de la
función administrativa (art. 2º LBPA y artículo 1º inc. 2º LBGA).

Si consideramos las funciones del Consejo como administrativas,

habría que concluir que son procedentes respecto de sus decisiones un
recurso de reposición ante el propio Consejo, un reclamo de ilegalidad
de conformidad con el artículo 28 LT ante la Corte de Apelaciones, así
como un Recurso de Protección, en el caso que la resolución del
Consejo, como acto administrativo, vulnere al reclamante un derecho
fundamental de los que enumera el artículo 20 de la Constitución
Política de la República.

50
 4.3.1. Recurso de reposición administrativa contra la decisión del
Consejo para la Transparencia. Prohibición de reformatio in
peius

En el caso que se considere que sea procedente un recurso de

reposición ante el propio Consejo, la reconsideración del Consejo no
puede empeorar la posición jurídica de quien reclama. Esto pasa por
considerar que ante el Consejo, aun como entidad de tipo
administrativa, debería respetarse, como señalan la doctrina y
jurisprudencia mayoritarias, el principio y derecho fundamental del
debido proceso.

La doctrina nacional ha señalado que las exigencias del debido

proceso no solo deben darse frente a los tribunales de justicia sino
frente a todo tipo de autoridades42 que afecten los derechos de las
personas. En realidad esta doctrina no es siempre clara en el sentido
que el debido proceso debe regir también respecto de la
Administración cuando decide sobre derechos de las personas, pues
para esta doctrina en esos casos la Administración pasa a desarrollar
una función jurisdiccional, siendo por ello un órgano que ejerce
jurisdicción o tribunal especial.

42
Vid. EVANS, ENRIQUE, Los derechos constitucionales, Tomo II, op. cit. p. 143; SILVA
BASCUÑÁN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XI, De los derechos y
deberes constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, Santiago, 2006,
p. 143; VIVANCO, ÁNGELA, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la
Carta Fundamental de 1980, Tomo II, op. cit. p. 319; FERNÁNDEZ, MIGUEL ÁNGEL, La
nueva justicia penal frente a la Constitución, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, p.
319.
51
 Más clara en este sentido es la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos43, pues entiende que el debido
proceso debe aplicarse a todas las decisiones de los poderes del Estado,
sean judiciales o administrativos. Se podrá hablar de un debido
proceso procesal en el primero supuesto y de un debido proceso
sustantivo en el segundo. La Corte Interamericana no confunde a la
Administración con la Jurisdicción, sino que dice que a ambos poderes
les rige la exigencia de respetar el debido proceso.

Como sea, es perfectamente defendible en nuestra dogmática

constitucional, que ante el Consejo para la Transparencia debe regir, en
lo que corresponda, un debido proceso, ya sea que consideremos que
él desarrolla una función jurisdiccional o bien administrativa.

Las exigencias del debido proceso deben excluir la posibilidad de

que quien recurra resulte empeorado respecto de su situación inicial,
como consecuencia del recurso que ha interpuesto, es decir, sin que
medie impugnación directa o incidental de la contraparte y sin que el
empeoramiento sea debido a poderes de actuación de oficio del órgano
estatal.

La prohibición de reformatio in peius se relaciona también con la

necesidad de congruencia procesal. El órgano que decide no puede
modificar de oficio, sin audiencia y en perjuicio de quien reclama, la
resolución recurrida.

Congruente con esta argumentación es que el artículo 41 LBPA

prohíbe expresamente la reformatio in peius.

43Vid. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recaída en la

causa Claude Reyes y otros v/s Chile, de fecha 19 de septiembre de 2006. Y en igual
sentido los casos Yatama, Ircher Bronstein y otros.
52
 4.3.2. Recurso de Protección contra la decisión del Consejo para la
Transparencia

El Recurso de Protección es procedente en este caso inclusive

conjuntamente con el reclamo de ilegalidad, y aun con el de reposición,
pues su naturaleza cautelar lo hace compatible con un proceso de tipo
declarativo como lo es el procedimiento de ilegalidad de los artículos
28 y siguientes de la Ley de Transparencia y, desde luego, con recursos
de tipo administrativo.

Esta compatibilidad pasa por considerar que el Recurso de

Protección efectivamente tiene una naturaleza cautelar, lo que quiere
decir que no resuelve el fondo del asunto sometido a conocimiento y
decisión de la Corte de Apelaciones, sino que solo debería mantener un
status quo a fin de dar amparo a los derechos fundamentales del
recurrente.

La compatibilidad del Recurso de Protección -en el entendido

que se le dé un fin cautelar como el que definimos precedentemente y
no declarativo-, con otros procesos judiciales y recursos
administrativos, lo prevé expresamente la Constitución Política de la
República en el su artículo 20, en la parte que dispone que se podrá
recurrir a la Corte de Apelaciones respectiva, sin perjuicio de los demás
derechos que pueda hacer valer [el recurrente] ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.

Ahora bien, esta compatibilidad del Recurso de Protección con el

reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones competente, pasa
por considerar que estamos ante el supuesto que el Consejo para la
Transparencia haya denegado la información solicitada. En efecto, si
estamos frente a una situación contraria, donde el Consejo ordena
otorgar la información requerida, el fin perseguido por un Recurso de
Protección se cumple de un mismo modo con la interposición de un

53
reclamo de ilegalidad, pues el artículo 29 LT dispone que en este caso,
el mero hecho de interponer el reclamo de ilegalidad ante la Corte de
Apelaciones, suspende, de pleno derecho, la entrega de la información,
no pudiendo esta Corte decretar medida que permita el conocimiento o
acceso a esa información.

En este caso, el reclamo de ilegalidad ampararía un eventual

derecho fundamental involucrado del reclamante, de un mismo modo
como lo haría un procedimiento de protección. Por otra parte, estamos
ante una tutela que será de conocimiento y decisión de una Corte de
Apelaciones, igualmente como sería si se interpusiera un Recurso de
Protección. Por todo ello, lo que se observa como más racional, es
entender que en este caso sólo procede un Recurso de Protección si la
resolución del Consejo para la Transparencia deniega la solicitud de
información.

Obviamente, como veremos a continuación, procede siempre en

estos casos el reclamo de ilegalidad contra la resolución del Consejo
ante la Corte de Apelaciones competente.

IV. RECLAMO DE ILEGALIDAD ANTE LAS CORTES DE APELACIONES

Dentro de este punto abordaremos la naturaleza del reclamo de

ilegalidad contenido en el artículo 28 y siguientes de la Ley de
Transparencia, el cual dispone que:

En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la

información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones
del domicilio del reclamante.
Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a
reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue
el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se
hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.

54
 El afectado también podrá reclamar de la resolución del Consejo ante la
Corte de Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la
oposición oportunamente deducida por el titular de la información, de
conformidad con el artículo 20.
El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince días corridos, contado
desde la notificación de la resolución reclamada, deberá contener los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas
que se formulan.

El procedimiento de este reclamo está contenido en el artículo 30

LT, y presenta las siguientes características:

i) En primer lugar, dispone que el reclamo de ilegalidad debe ser

notificado tanto al Consejo como al tercero interesado.
ii) Se abre un plazo de diez días para que los emplazados formulen
observaciones o descargos, cuestión que podría perfectamente
ser asimilada a la contestación de una demanda.
iii) Se establece la facultad para la Corte de abrir un término
probatorio que no podrá ser superior a siete días y oír
alegatos.
iv) Vencido dicho período de prueba, la Corte tiene un plazo de diez
días para dictar sentencia, la cual no es susceptible de recurso
alguno.

Atendidas estas características, es posible afirmar que esta

reclamación de la cual conocen las Cortes de Apelaciones corresponde
a un procedimiento contencioso administrativo especial, en donde un
tribunal superior de justicia es competente para resolver una contienda
existente entre el Consejo y un particular (u otro órgano del Estado,
que habrá sido aquél a quién le requirieron la información en un
comienzo). Esto avala la tesis de que, técnicamente, el reclamo de
ilegalidad no sea un recurso procesal sino un proceso autónomo, pues
el Consejo, en este proceso, figura como sujeto pasivo de la pretensión
reclamatoria del sujeto afectado por la resolución sobre acceso a la

55
información pública; en otras palabras, debe entenderse que en el
reclamo de ilegalidad no hay solo una mera revisión de los fallado por
el Consejo, sino que éste, además, es el demandado ante la Corte de
Apelaciones competente.

Lo que se impugna mediante el reclamo de ilegalidad es la

resolución del Consejo, que resolvió previamente si el organismo
público debía o no entregar determinada información a un ciudadano
interesado en acceder a ella. La misión de la Corte de Apelaciones
respectiva será determinar si efectivamente el Consejo actuó dentro del
ámbito de su competencia, y en este entendido, si su resolución se
ajustó o no a la legalidad vigente.

1. Facultades de las Cortes de Apelaciones al decidir estos reclamos

Las Cortes de Apelaciones tienen la atribución para acoger o

rechazar los reclamos de ilegalidad presentados. Para llegar a tal
decisión, se les concede además facultativamente la opción de abrir un
término probatorio (artículo 30 inciso 3º LT).

Dentro de sus facultades, en caso de acoger el reclamo, la Corte

debe señalar un plazo dentro del cual el órgano público requerido tiene
la obligación de hacer entrega de la información solicitada.

Otra de las facultades que la ley contempla para este tribunal es la

posibilidad de señalar que debe iniciarse un procedimiento
disciplinario con el objeto de perseguir las eventuales
responsabilidades funcionarias derivadas de la denegación de acceso a
la información pública.

Siguiendo la línea de lo anteriormente dicho, reitero lo expresado en

este informe, en el sentido que la facultad de la Corte de Apelaciones
respectiva que conocerá del reclamo, no constituye una segunda

56
instancia de la cuestión debatida ante el Consejo, sino que revisa que la
decisión del Consejo se ajuste a la ley.

La consecuencia práctica de que el reclamo de ilegalidad sea más

cercano a un proceso y no un recurso de apelación o segunda instancia,
es, en términos generales, una mayor amplitud en la formulación de la
pretensión reclamatoria y en los medios de prueba que se pueden
presentar, pues en apelación existe mayor restricción para aportar
medios probatorios. Nótese la redacción del art. 207 inciso 1º Código
de Procedimiento Civil: En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el
inciso final del artículo 310 y en los artículos 348 y 385, no se admitirá prueba
alguna. Esa restricción no existe en el reclamo de ilegalidad.

Por otra parte, la Corte de Apelaciones no tiene ningún

impedimento para dictar una sentencia que empeore la situación del
reclamante. Dicho de otro modo, es procedente en el reclamo de
ilegalidad la reformatio in peius.

No hay prohibición para la reformatio in peius debido a que no

estamos frente a un recurso procesal y sí ante un proceso donde las
partes podrán alegar y probar lo que corresponda según sus derechos.
El tercero interesado podría intentar que se agrave la decisión
adoptada por el Consejo, al momento de realizar sus descargos u
observaciones.

Ahora bien, si el tercero no solicita el empeoramiento o

agravación de la decisión adoptada previamente por el Consejo al
reclamante, la Corte de Apelaciones no puede resolver de un modo tal
que agrave la situación de éste. La Corte de Apelaciones tendría que
tener reconocidos poderes oficiosos para poder proceder así, de los que
actualmente carece. El empeoramiento de la situación del reclamante
ante la Corte de Apelaciones sólo es posible si un recurrido, que no
puede ser el Consejo (por exigirlo el respeto de la doctrina de los actos
propios), lo exige en el proceso.

57
 2. Corte de Apelaciones competente

El artículo 28 de la Ley de Transparencia dispone que la Corte de

Apelaciones competente para conocer del reclamo de ilegalidad es la
del domicilio del reclamante. Sin embargo, puede suceder que deseen
presentar el reclamo, como veremos, más de un sujeto legitimado
activamente. En este caso podría darse la situación que ambos
legitimados activos deduzcan conjuntamente la reclamación o que
cada uno lo presente por separado, con domicilios diferentes.

La actuación conjunta en la misma reclamación la permite el artículo

18 del Código de Procedimiento Civil, que establece que en un mismo
juicio podrán intervenir como demandantes o demandados varias personas
siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa e
inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por
muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.

Si los demandantes en el reclamo de ilegalidad de la Ley de

Transparencia son dos o más, y tienen distintos domicilios, puede
aplicarse por analogía la regla del artículo 141 Código Orgánico de
Tribunales, y la demanda podrá ser presentada en la Corte de
Apelaciones correspondiente al domicilio de cualquiera de los
demandantes, a elección de éstos.

Puede ocurrir, también, que cada demandante o reclamante

presente su demanda por separado. En este caso, puede decretarse la
acumulación de autos, por prescripción del artículo 92 del Código de
Procedimiento Civil. Dicha acumulación de autos procede a petición
de parte, pero si se están tramitando ante el mismo tribunal, éste de
oficio puede proceder a la acumulación (art. 94 Código de
Procedimiento Civil).

58
 Puede darse el caso que las reclamaciones de ilegalidad se estén
tramitando ante una misma Corte de Apelaciones o bien ante Cortes
distintas. El criterio será siempre el mismo; el proceso más nuevo se
acumulará al más antiguo (art. 96 Código de Procedimiento Civil). Si se
han interpuesto en la misma fecha, cualquiera podrá acumularse al
otro.

Si las partes no piden la acumulación o el tribunal no lo dispone de

oficio, seguirán tramitándose los procesos, irremediablemente, por
cuerda separada. Se deben seguir tramitando los procesos ante cada
Corte de Apelaciones, sin que el conocimiento de una inhiba la de otra.
Si esos procesos se han deducido ante una misma Corte de
Apelaciones, ella continuará conociendo en forma separada de todos
esos procesos.

La solicitud de acumulación de procesos se reconoce como una

facultad de las partes, mas no como una obligación, por lo que no están
obligadas a poner en conocimiento del tribunal tal situación.

3. Legitimación activa

Del tenor del artículo 28 LT, se entiende que son legitimados

activos para impetrar esta reclamación tanto el particular a quien se le
denegó el acceso a la información, los órganos de la Administración del
Estado que hubieren denegado la misma (a menos que la causal para
negar el acceso a la información sea la contenida en el artículo 21 Nº1),
y el afectado, en caso que el titular de la información se hubiere negado
a que ésta sea divulgada.

La jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones ha ampliado el

ámbito de competencia que ellas tendrían para conocer de esta
reclamación, señalando que no sólo son reclamables de ilegalidad
aquellas resoluciones que deniegan el acceso a la información

59
requerida, sino también aquellas que se funden en el artículo 8° inciso
segundo de la Carta Fundamental, que consagra diversas excepciones
al principio de publicidad, entre ellas, la eventual vulneración de
derechos de terceros, los cuales deben ser respetados y promovidos
por todos los órganos del Estado, sin excepción, de acuerdo al artículo
5° de la Constitución44.

El fallo al que aludo, dictado recientemente por la Corte de

Apelaciones de Santiago, acogió a tramitación el reclamo de ilegalidad
presentado por un órgano público, aun cuándo dicho organismo
invocó en su momento como causal de denegación la contenida en el
número 1 del artículo 21 LT, numeral que se encuentra excluido de la
posibilidad de que el órgano requerido presente esta reclamación. Sin
embargo, y dado que se invocaban también otras causales de excepción
al principio de transparencia -entre ellas una de las mencionadas en el
artículo 8° de la Carta Fundamental- la Corte estimó que era
procedente el reclamo, aunque en el fondo lo rechazó.

De este modo, es posible afirmar que si bien el artículo 28 LT impide

accionar al órgano de la Administración del Estado cuando la
denegación de acceso a la información se hubiere fundado en la causal
del artículo 21 n° 1 LT, esto no obsta a que el corte pueda conocer del
reclamo, si se encuentra fundado además en otras causales
constitucionales o legales.

Si se invocan diversas causales por parte de un órgano público para

denegar la información solicitada por un particular, incluida la del art.
21 nº 1 LT, ese órgano público, en el caso que el Consejo le ordene
entregar la información, podría presentar un reclamo de ilegalidad
ante la Corte de Apelaciones competente.

44
Cfr. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 2080-2010, de 22 de
Noviembre de 2010, considerando 3º.
60
 Cuando el Consejo ordena entregar una información que el órgano
público había denegado exclusivamente en virtud del artículo 21 nº 1
LT, la decisión del Consejo no puede ser reclamada por ese órgano. En
ese caso, se puede decir que el órgano público carece de legitimación
activa para incoar el procedimiento de reclamo ante la Corte de
Apelaciones. O bien, puede decirse también que en este caso la
decisión del Consejo se dicta en única instancia, no procediendo
ningún recurso jurisdiccional en contra de ella.

Como se ha señalado, ello no obsta a que pueda reclamar, si

conjuntamente con el art. 21 nº 1 LT, el órgano público ha invocado
otras causales legales o constitucionales. En ese caso la Corte deberá
conocer del reclamo deducido por el organismo público y podrá
pronunciarse sobre las causales invocadas, incluida la del 21 nº 1 LT,
pues dicho precepto sólo debe entenderse como una limitación del
poder de impugnación para el órgano público, pero no puede limitar la
competencia para conocer de la Corte de Apelaciones.

4. Rol y posición del Consejo para la Trasparencia en el procedimiento de

reclamo de ilegalidad

De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 30 de la Ley de

Transparencia, el reclamo de ilegalidad debe ser dirigido contra el
Consejo, quien viene a ser el legitimado pasivo de este procedimiento.
Dan cuenta del rol de sujeto pasivo del Consejo en la pretensión
reclamatoria, el hecho de que debe ser notificado por cédula del
reclamo y de que tenga un plazo para presentar sus descargos u
observaciones. Además, el Consejo tiene la facultad de comparecer en
la audiencia fijada con el objeto de rendir pruebas, o en los respectivos
alegatos.

En esta parte el reclamo de ilegalidad de la Ley de Transparencia

se asemeja a otras regulaciones similares, como el denominado recurso

61
de ilegalidad municipal que reconoce la Ley de Municipalidades en su
art. 141. En materia municipal, es lógico pensar que el demandado sea
el Alcalde, pues se trata claramente de un ente de tipo administrativo y
sus actos son de esa naturaleza. En este caso es coherente que el
Alcalde, como representante de la Municipalidad, pueda figurar como
legitimado pasivo en el reclamo deducido ante la Corte de
Apelaciones, y que pueda alegar y presentar pruebas en el contencioso.
Es un clásico ejemplo de contencioso administrativo anulatorio.

Precisamente esta posición del Consejo en el reclamo de

ilegalidad podría dar lugar a pensar que estamos frente a un órgano
administrativo que cumple una función administrativa, como sucede
con el contencioso municipal antes descrito. El Consejo asume así, se
podría decir, una posición de sujeto pasivo porque es su decisión
administrativa la impugnada.

Pero en el caso del reclamo de ilegalidad contra el Consejo, la

situación es distinta del reclamo de ilegalidad municipal. En primer
lugar, no se impugna un acto administrativo del municipio o del
Alcalde, sino que una resolución o decisión de un órgano que, como
hemos visto, resuelve como tercero independiente e imparcial respecto
de lo que ha decidido previamente la Administración del Estado. Entre
el Alcalde y los demás órganos del municipio hay una continuidad y
dependencia de los sujetos involucrados, pues se trata de la misma
persona jurídica, lo que no sucede respecto de la Administración y el
Consejo, que son personas jurídicas y órganos completamente
diferentes y plenamente independientes en la toma de sus decisiones.

Por otra parte, no se trata de un contencioso de nulidad, sino más

bien de tipo revisor, determinando si el Consejo se ajustó o no a la
legalidad al dictar su resolución.

En realidad, no aparece correcta la opción por la que optó el

legislador en este contencioso de la Ley de Transparencia. Habría sido

62
más coherente darle una tramitación de recurso procesal, sin necesidad
de hacer parte al Consejo ni, obviamente, de que éste conteste el
reclamo ni aporte pruebas, pues éste resuelve los amparos deducidos
como tercero imparcial y no como parte interesada.

O bien, podría haberse optado porque ante la Corte de

Apelaciones figuren como partes el ciudadano que reclama la
información y el órgano público que niega la información, pero no el
Consejo.

Sin embargo, tenemos, al día de hoy, que en la Ley de

Transparencia el Consejo figura como legitimado pasivo o demandado
en el reclamo de ilegalidad, lo que permite asumir todos los derechos y
facultades de parte procesal.

Avala esta posición de parte del Consejo en este contencioso el

hecho de que tiene entre sus funciones el promover la transparencia de la
función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia
y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado,
y garantizar el derecho de acceso a la información, finalidad que es
coherente con su naturaleza de agencia administrativa autónoma que
reúne en su seno múltiples funciones, incluidas las administrativas y,
como hemos dicho, también jurisdiccionales.

Si fuese un exclusivo tribunal de justicia el Consejo, no sería

procedente hacerlo participar en este contencioso como parte, pero su
naturaleza compleja de órgano multifuncional (agencia administrativa
autónoma) justifica en mayor medida esta situación.

63
 5. Mecanismos para instruir los eventuales sumarios que pueda decretar la
Corte de Apelaciones según el artículo 30 inciso final de la Ley de
Transparencia

Existen dos mecanismos para instruir sumarios, de acuerdo a lo

dispuesto por el artículo 49 LT:

a) El primero es mediante las mismas reglas que se establecen

para los funcionarios públicos dentro del Estatuto
Administrativo (Ley Nº 18. 834) Es decir, la Corte de
Apelaciones podrá solicitar al Consejo que se dé inicio a una
investigación sumaria o sumario administrativo, y
dependiendo del resultado de ellos, podrán aplicarse multas y
otro tipo de sanciones a los funcionarios que hubieren
infringido las disposiciones relativas al acceso a la
información pública.

b) A solicitud del Consejo, cabe la posibilidad de que sea la

Contraloría General de la República la que instruya un
sumario, conforme a las reglas de su propia Ley Orgánica
Constitucional (Nº 10.336), tras el cual podrá establecer las
sanciones que correspondan.

Cabe agregar que en virtud del convenio suscrito entre la

Contraloría General de la República y el Consejo para la Transparencia,
de fecha 3 de junio de 2009, sin perjuicio de que a solicitud del Consejo
sea la Contraloría General de la República la que pueda realizar los
sumarios administrativos respecto de las infracciones previstas en los
artículos 45 a 47 LT, pudiendo establecer este organismo contralor las
sanciones que correspondan, es el Consejo Directivo del Consejo el que
finalmente ponderará prudencialmente los antecedentes remitidos por
la Contraloría, decidiendo en definitiva este Consejo Directivo si aplica
la sanción o sobresee la causa (art. 4º Convenio)

64
 La duda interpretativa que surge con este literal b), es el rol de la
Corte de Apelaciones respecto a este procedimiento. Una primera
interpretación dirá que respecto a posibles sumarios ante la Contraloría
General de la República, la Corte de Apelaciones no tiene facultad
alguna, dependiendo íntegramente al Consejo solicitarlo. Una segunda
interpretación dirá que la Corte de Apelaciones puede requerir al
Consejo que pida a la Contraloría que dé inicio al sumario. Una tercera
interpretación postulará que la Corte de Apelaciones está facultada
para requerir directamente a la Contraloría General de la República
que inicie el sumario respectivo.

De conformidad con el artículo 49 LT, parece correcto interpretar

que la posibilidad de recurrir a la Contraloría General de la República
es una facultad privativa del Consejo, por lo que dependerá
exclusivamente de éste concurrir o no ante este órgano. El rol de las
Cortes de Apelaciones se limitaría a pedir el inicio de los sumarios al
Consejo.

6. Vías de impugnación de lo resuelto por la Corte de Apelaciones

El artículo 30 de la Ley de Transparencia, establece que contra la

sentencia de la Corte de Apelaciones no procederá recurso alguno.
Cuando se dice que no procede recurso alguno, debe entenderse que se
refiere a recursos procesales, es decir, que tengan como fin impugnar el
contenido de lo resuelto por la Corte como órgano jurisdiccional. Pero
lo que disponga la Ley de Transparencia en materia de procedimientos
judiciales, no puede ir contra las facultades disciplinarias que tiene la
Corte Suprema respecto de todos los tribunales del país, incluidas por
cierto las Cortes de Apelaciones (art. 82 CPR).

Coincido de esta manera con la prevención manifestada por los

Ministros Venegas y Navarro en la sentencia del Tribunal
Constitucional que declaró la constitucionalidad de la LT, quienes
señalaron que si bien se indica que contra la sentencia pronunciada no

65
procederá recurso alguno, ello ciertamente debe entenderse sin perjuicio de la
superintendencia directiva y correccional de la Corte Suprema de Justicia, en
los términos señalados en el artículo 82 de la Constitución Política de la
República, como lo ha reiterado esta Magistratura (Rol Nº 795-2007)45.

Especial aplicación podrá tener el denominado Recurso de Queja

regulado en los artículos 545 y siguientes del Código Orgánico de
Tribunales. Precisamente procede este recurso contra sentencias
definitivas que no son susceptibles de recurso alguno, como ocurre en
la especie.

La Corte Suprema, conociendo del recurso disciplinario de queja,

puede dejar sin efecto o invalidar la sentencia de la Corte de
Apelaciones por considerar que cometió en ella una falta o abuso, caso
en el cual deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime
pertinentes (art. 545 inc. 3º Código Orgánico de Tribunales).

El Recurso de Queja es un recurso de tipo disciplinario y no

jurisdiccional, pero tiene efectos en este último aspecto, pues puede
comportar invalidar una resolución judicial.

La Corte Suprema, conociendo de los recursos de queja contra las

sentencias de las Cortes de Apelaciones en el reclamo de ilegalidad,
podrá invalidar éstas y dictar, acto seguido, una sentencia de
reemplazo, como podría ser la de dar la orden de entregar la
información que se solicitaba o de no entregarla.

Es ésta una extraña consecuencia de un recurso que no tiene

finalidad jurisdiccional sino disciplinaria o administrativa46 y que no
constituye instancia.

45Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de julio de 2008, rol nº 1051.

46
Vid. PEREIRA, HUGO, Curso de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico, Conosur,
Santiago de Chile, edición actualizada, 1996, p. 365.
66
 El Recurso de Queja fue modificado sustancialmente el año 1995
con la ley nº 19. 374, para evitar la distorsión que se producía hasta ese
entonces, al entregar a los tribunales superiores de justicia y
especialmente a la Corte Suprema, un recurso muy discrecional, que
hacía de la Corte Suprema, en vez de un tribunal de casación (de
derecho), un tribunal de equidad y muy similar a una tercera
instancia47, debido a la amplitud que tenía para conocer.

El Recurso de Queja, antes del año 1995, venía a sustituir al

recurso de casación, debido a que este último es un recurso
extraordinario y de derecho estricto que procede solo por las causales
establecidas por la ley, lo que hace más complejo y difícil su
interposición. Para los abogados era más fácil interponer un Recurso
de Queja, ya que la causal genérica para interponerlo -falta o abuso-
equivalía en la práctica a una especie de agravio general donde todo
podía ser invocado para dejar sin efecto una resolución judicial.

La ley nº 19.374 se dictó con el fin de poner atajo a esta situación,

restringiendo sustancialmente el rango de resoluciones que podían ser
impugnadas vía queja, negando su procedencia para sentencias
respecto de las cuales procedan recursos ordinarios o extraordinarios.
Se pretendía así que la Corte Suprema volviera a su rol de corte de
casación en defensa de la ley y la uniformidad en la interpretación del
derecho.

No obstante, aún persiste este recurso disciplinario para algunas

resoluciones judiciales, como es el caso de aquella que puede dictar
una Corte de Apelaciones conociendo de un reclamo de ilegalidad de
la Ley de Transparencia.

47Sobre esta crítica al rol de la Corte Suprema como tribunal de equidad y como
tercera instancia, remito a los trabajos de VALENZUELA, EUGENIO, Proposiciones para
la reforma judicial, Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, 1991, p. 32;
CAROCCA, ALEX, “Reflexiones sobre las funciones de la Corte Suprema”, en Ius et
Praxis, año 4, 1998, p. 207, PEREIRA, HUGO, Curso de Derecho Procesal, op. cit. p. 367.
67
 7. Paralelo entre el reclamo de ilegalidad de la Ley de Transparencia y
otros reclamos de ilegalidad

7.1. Reclamo de ilegalidad de la Ley de Transparencia y reclamo de ilegalidad

municipal

El recurso de ilegalidad municipal se encuentra regulado en los

artículos 140 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades (Nº 18.695, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el DFL nº 1, de 2006, del Ministerio del
Interior). En él se establece la posibilidad de que los ciudadanos que
estiman que alguna resolución del Alcalde o de algún otro órgano o
funcionario municipal, no se ajusta a la legalidad vigente, presenten
esta reclamación precisamente ante el Alcalde respectivo. De lo que
decida el Alcalde, o en silencio de éste, caso en el cual se considera que
rechaza el recurso, se puede recurrir ante la Corte de Apelaciones
competente, dentro de un plazo de quince días.

En este caso nos encontramos frente a una situación en que un

órgano de la Administración del Estado (art. 1º inc. 2º Ley 19.653),
resuelve un conflicto dentro del cual él mismo o el órgano al que
representa, es parte. En el reclamo de ilegalidad municipal se advierten
claramente dos etapas:

a) La etapa propiamente administrativa, en virtud de la cual

cualquier particular puede reclamar ante el Alcalde en contra de
sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime
ilegales, cuando éstas afectan el interés general de la comuna;
reclamo que también se hace extensivo a los particulares
agraviados por toda resolución u omisión del Alcalde o de sus
funcionarios, que estimen ilegales. La etapa administrativa termina
cuando el Alcalde se pronuncia sobre el reclamo, ya sea
aceptándolo o rechazándolo, y se entenderá que lo rechaza si no se

68
 pronuncia dentro del término de quince días, contados desde la
fecha de su recepción en la Municipalidad;

b) La etapa jurisdiccional, donde el particular afectado con la

resolución u omisión del funcionario municipal o del Alcalde en la
etapa administrativa, recurre contra la actuación del municipio
ante la Corte de Apelaciones.

Desde la doctrina administrativista nacional resulta claro que la

etapa ante el Alcalde corresponde a un verdadero recurso
administrativo, de reposición o jerárquico, constitutivo de un
agotamiento previo de la vía administrativa48, aunque como se ha
visto, un sector de la doctrina constitucional49 y el propio Tribunal
Constitucional50, señalarían que ante el Alcalde se daría un proceso
jurisdiccional de primera instancia, posición que no compartimos, pues
no puede haber actividad propiamente jurisdiccional donde quien
decide es juez y parte a la vez.

De este modo, es posible advertir una primera diferencia inicial

entre ambos reclamos de ilegalidad, en el entendido de que el reclamo
contenido en la Ley de Transparencia contempla dos instancias de
carácter jurisdiccional, pues el órgano llamado a resolver la contienda
en una primera etapa ostenta una autonomía e independencia, y por lo
tanto se puede presumir la debida imparcialidad, de la cual carece el
Alcalde dentro del reclamo de ilegalidad municipal.

Además, existe otra diferencia relativa a la competencia que tiene

la Corte de Apelaciones en cada caso, ya que en el reclamo de
ilegalidad municipal, la Corte de Apelaciones puede revisar la misma

48Vid. BERMÚDEZ, JORGE, Derecho Administrativo General, Legal Publishing, Santiago

de Chile, 2010, p. 275.
49 Vid. EVANS, ENRIQUE, Los derechos constitucionales, Tomo II, op. cit. p. 144.

50 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de noviembre de 1993, rol

nº 176.
69
reclamación presentada ante el Alcalde, en tanto en el reclamo de
ilegalidad de la Ley de Transparencia objeto de este informe, ya no se
impugna lo mismo que se solicitó ante el Consejo, sino que se reclama
de la resolución dictada por este último, a raíz de un requerimiento o
amparo presentado por un particular.

Por otra parte, el reclamo de ilegalidad municipal es más amplio

que el que consagra la Ley de Transparencia, puesto que permite
impugnar cualquier actuación u omisión del Alcalde o de otros
funcionarios que se estime ilegal, en tanto la reclamación objeto de este
informe solo puede impugnar la resolución del Consejo que denegó u
obligó a entregar información solicitada a un órgano público.

Otras diferencias entre ambos recursos, dicen relación con que en

el reclamo de ilegalidad municipal se contempla un caso de silencio
negativo, en donde transcurridos 15 días desde la presentación del
reclamo ante el Alcalde, se entiende que éste lo ha rechazado. También
en cuanto a la orden de no innovar contenida en la letra e) del artículo
140 de la Ley Orgánica de Municipalidades, la que claramente en el
reclamo de la Ley de Transparencia no procede, pese a que podría
entenderse que cumple el mismo rol la norma del artículo 29 LT, que
dispone que en caso de haberse otorgado por el Consejo el acceso a la
información denegada por el órgano administrativo, la interposición
del reclamo suspende la entrega del documento solicitado; aunque esta
disposición no es facultativa para la Corte de Apelaciones sino
obligatoria.

Finalmente, cabe hacer presente que el reclamo de ilegalidad

municipal contempla dos tipos de legitimación activa: una acción
popular para el caso en que el acto u omisión que se considera ilegal
afecte el interés de la comuna, y una legitimación activa ordinaria para
el particular agraviado por la acción u omisión, en los demás casos. En
el reclamo de ilegalidad ante el Consejo para la Transparencia, solo
puede ser presentado por el órgano de la Administración del Estado a

70
quién se le solicitó información, o el particular que la requirió, y al cual
le fue denegada, sin que existan hipótesis de acción popular.

Se entiende por tanto que el contencioso de la Ley de

Transparencia es más restringido, y consagrado para resguardar una
situación puntual, a diferencia de lo que ocurre con el reclamo de la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

7.2. Reclamo de ilegalidad de la Ley de Transparencia y reclamos de

resoluciones de las Superintendencias

Mencionaré aquí, a modo ejemplar, dos procedimientos

contenciosos administrativos que impugnan resoluciones de diversas
superintendencias:

El artículo 19 de la Ley 18.410, que crea la Superintendencia de

Electricidad y Combustibles, señala que Los afectados que estimen que las
resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o
demás disposiciones que le corresponda aplicar, podrán reclamar de las
mismas, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la notificación,
ante la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio del reclamante.
Enseguida, se señala en la disposición que la Corte deberá notificar a la
Superintendencia y conferirle un plazo para que evacue traslado.
Además la Corte tiene la facultad de abrir un término probatorio si lo
estima pertinente. Por otra parte, se establece la posibilidad de recurrir
de apelación respecto de lo que resuelva la Corte de Apelaciones,
recurso del que conoce la Corte Suprema.

En segundo lugar, otro caso que se puede mencionar, es el de la

Ley Orgánica Constitucional de la Superintendencia de Valores y
Seguros. Al respecto el artículo 44 y siguientes del Decreto Ley 3.538,
que contiene la referida Ley Orgánica Constitucional, contempla una
serie de recursos para los casos en que personas o entidades estimen

71
que los actos administrativos que realice la Superintendencia o sus
omisiones no se ajustan a la ley, reglamentos o normas que le compete
aplicar, entre los que se cuenta el recurso de reposición y el recurso de
ilegalidad. Este último se presenta ante la Corte de Apelaciones de
Santiago y, por regla general, no suspende los efectos del acto
reclamado. Se contempla la posibilidad de que la Superintendencia
evacue traslado dentro del término de 6 días contados desde que es
notificada. Transcurrido ese plazo, o en rebeldía de la
Superintendencia, la Corte debe dictar sentencia dentro de los 15 días
siguientes, y respecto de ella no procederá recurso alguno.

En ambos casos, nos encontramos frente a un procedimiento

contencioso administrativo en el cual una Corte de Apelaciones
-indeterminada en el primer ejemplo, o la Corte de Santiago en el
segundo-, revisa la legalidad de la actuación de una Superintendencia.
Se cumple en ambos casos con las reglas del debido emplazamiento de
la parte recurrida, permitiéndole que formule sus descargos.

El recurso de la ley nº 18.410 es más completo y cumple de una

mejor manera con las exigencias de un debido proceso que el
procedimiento de la Superintendencia de Valores y Seguros, toda vez
que permite presentar pruebas y contiene un recurso de apelación de la
sentencia. Este último procedimiento se asemeja al reclamo del artículo
28 LT por el hecho de que no procede recurso alguno respecto de la
sentencia, sin perjuicio de que nos remitimos a lo ya dicho en el sentido
de que siempre cabe la posibilidad, en estos casos, de presentar un
Recurso de Queja ante la Corte Suprema.

Como ya hemos visto en este informe, para algunos, la decisión

de la Superintendencia de Valores y Seguros será una decisión
jurisdiccional de primera instancia, mientras que el reclamo de
ilegalidad ante la Corte de Apelaciones será una apelación de lo
resuelto previamente por el órgano administrativo. Para otros, entre
los que me encuentro, al tratarse de un órgano administrativo, la

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decisión de la Superintendencia sólo será reclamable judicialmente en
un procedimiento de única instancia ante la Corte de Apelaciones de
Santiago.

La diferencia fundamental entre estos dos contenciosos y el de la

Ley de Transparencia, dice relación con que en este último lo que se
impugna no son actuaciones estricto sensu, sino más bien se reputa
ilegal una decisión del Consejo, que se expresa formalmente en una
resolución. Se advierte además otra nota distintiva, relacionada con
que en estos procedimientos la legitimación activa corresponde
siempre a un particular, siendo la Superintendencia respectiva la
legitimada pasiva, mientras que en el reclamo de la Ley de
Transparencia, pueden ser legitimados activos el particular afectado, el
particular que solicitó información, o el órgano requerido; y como
sujeto pasivo siempre encontramos al Consejo para la Transparencia,
sin perjuicio de que puedan comparecer en el proceso todas las
personas y órganos señalados.

Tal como mencioné a propósito del reclamo de ilegalidad

municipal, estos procedimientos de reclamación contra actuaciones de
las Superintendencias son más amplios, ya que pueden referirse a
diferentes tipos de actos, y no necesariamente a una resolución, como
en el caso de la Ley de Transparencia.

El contencioso ante el Consejo para la Transparencia, como se ha

podido observar, se aparta de los caminos tradicionales que, en las
últimas décadas, había dispuesto el legislador como vías de
impugnación de los actos y actuaciones de la Administración del
Estado. Ello se debe, en mi concepto, a su naturaleza de agencia
administrativa autónoma.

Andrés Bordalí Salamanca

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