(911

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A

-

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 08001-23-33-000-2015-90059-01(3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo
Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio

Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales a

docentes.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad

demandada, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2017 por el Tribuna!
Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a- las pretensiones de la
demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en elarticulo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Calle 12 No. 7-65—Tel. (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia

www.consejodeestado.gov.co
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

Contencioso Administrativo, la señora María Josefa Lara Restrepo, por conducto

de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2014371 del 19 de
mayo de 2014, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria
por el pago inoportuno de sus cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la Nación -

Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, reconocer y pagar la indemnización por la mora en el pago de sus
cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el
pago, según lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; asimismo,
condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y ordenar el
cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

Presta sus servicios a la docencia oficial, en el Distrito de Barranquilla, y, en tal

calidad, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales a través de
petición radicada en la administración distrital el 6 de enero de 2012.

La Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, en representación del

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el
pago de su prestación, a través de la Resolución 04520 del 26 de julio de 2012,
acto que se notificó el 2 de agosto de 2012, pero su pago tan solo se produjo el 21
de septiembre de ese año, de donde surge que se excedió el término para
reconocer y pagar sus cesantías.

A causa de lo anterior, radicó petición el 30 de abril de 2014, con el fin de que se

reconociera a su favor la indemnización moratoria, pero la entidad resolvió tal
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

requerimiento a través del acto acusado, en forma desfavorable a su pretensión.

1.1.3. Normas violadas y conóepto de violación

Como tales, se señalaron lbs artículoi 23 y 53 de la Constitución Política; 5, 6 y 9

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 1
y2 de la Ley 244 de 1995; y4 y5 de la Ley 1071 de 2006.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó

que la parte demandada no dio 'cumplimiento a los términos previstos en las Leyes
244 de 1995 y 1071 de 2006 para expedir el acto administrativo que dispuso el
reconocimiento de sus cesantías parciales y para el pago de tal prestación, por
ende el legislador ha establecido que la manera en que se restablece el derecho
vulnerado consiste en el reconocimiento de un día de salario por cada día de
retraso, a título de sanción ante el incumplimiento.

Agregó que aunque la Ley 244 de 1995 establecía tal sanción para la demora en
el pago de las cesantías definitivas, a través de la Ley 1071 de 2006, el legislador
quiso extender tal reconocimiento, incluso, para las parciales. Además, precisó
que es beneficiaria de esta última disposición en cuanto su artículo 2° establece
que los destinatarios de ella son, entre otros, los empleados y trabajadores del
Estado y, en su condición de docente, tiene tal calidad.

1.2. Contestación, de la demanda

La parte demandada no hizo pronunciamiento alguno en esta etapa, tal como se

dejó constancia durante la audiencia inicial',

1.3. La sentenciá' apelada

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia proferida el 24 de

11
Folio 67.

3
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

enero de 20172, accedió a las pretensiones de la demanda.

Consideró que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen un término de
15 días para la expedición del acto de reconocimiento de cesantías, y 65 días de
plazo para pagar la prestación y, en el evento en que se excedan esos términos, el
legislador previó una sanción a cargo del empleador moroso, equivalente a un día
de salario por cada día de retraso.

Agregó que según jurisprudencia del Consejo de Ebtado, los docentes sí son
beneficiarios de las previsiones que, en materia de sanción moratoria, están
contenidas en las aludidas leyes; por ende, como en el caso concreto se
comprobó que la administración incurrió en tardanza para el reconocimiento y
pago de las cesantías parciales de la demandante, es viable reconocer la sanción
pretendida, por el tiempo corrido entre el 13 de abril y el 21 de septiembre de
2012.

1.4. El recurso de apelación

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, actuando por conducto de su apoderada, interpuso
recurso de apelación3. Dentro de sus argumentos señaló que una vez se emite el
acto de reconocimiento de las cesantías, es la Fiduciaria Fiduprevisora la que
dispone el pago, pero sujeta a que se cuente con los recursos provenientes del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues «no se cuenta con los recursos
suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite»; por
ello, la disponibilidad presupuestal es trascendente para el pago de la prestación
y, a partir de ella, se realiza el desembolso, atendiendo el estricto turno de
radicación de la solicitud. Agregó que el trámite de las cesantías de los docentes
se rige por el procedimiento y términos señalados en el Decreto 2831 de 2005.

2 Folios 622 a 639.

Folios 649 a 655.

4
 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

Expuso que las reclamaciones de las cesantías de los docentes y el término para
su pago, no se puede someter a lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de
2006, pues ese aspecto está regulado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto
previamente citado, los cuales no consagran la sanción moratoria pretendida.

Finalmente, indicó que no es viable imponer condena en contra de la Nación,

Ministerio de Educación Nacional, comoquiera que carece de competencias y
facultades para variar un derecho que ha sido reconocido directamente por el ente
territorial.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.2. La entidad demandada

La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio descorrió el término para alegar4 y, en su escrito, expresó similares
argumentos a los que sirvieron de base para el recurso de alzada.

1.5.2. La demandante

La parte demandante guardó silencio durante esta etapa procesal5.

1.6. El Ministerio Público

No rindió concepto6.

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones
2.1. El problema jurídico

Folios 687 a 695.

Folio 696.
6 Folio 696.
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

Se circunscribe a establecer si la demandante, en su condición de docente4puede /

ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus
cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006.

2.2. Marco normativo

La Ley 6 de 1945 ((por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones

de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial
de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores
oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada
año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal
a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y
obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 <(sobre auxilio de cesantías)>, en su artículo 6, señaló

que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo
que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se
toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo
servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro
de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los
siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y
trabajadores oficiales»7, y (<proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»6;
con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los
empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios,
Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y
Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y
entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de
Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de
cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968.

Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.

6
 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte

M régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual
de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas
previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el
año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser
liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de
cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro,

se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el
objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías9, y, dentro de sus
funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a 1os afiliados, al igual que la
protección contra la pérdida de su'valor adquisitivo10. Además, en los artículos 6 y
7 ibídem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la
pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje
a titulo de intereses sobre las cesantías.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el
pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones
y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince
(15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías
definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de
radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que
en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo
así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la
solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una
vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación; en el término
inicialmente indicado.

El artículo 2 ibídem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de

reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de

Artículo 2 dei Decreto 432 de 1998.

10Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora
y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día
de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se
haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de

soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria
consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes:

( ... ) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los
servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para
lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque
ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que
traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque
ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima
para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho
origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de
radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.

Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se

paga al trabajador su cesantía, tan sólo, se le entrega lo que certificó la entidad
patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más.
No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han
estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la
institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador".

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago
de las cesantías definitivas y parciales 12 de los servidores públicos, en sus
artículos 4 y 5 determinó lo siguiente:

Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales,
por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo

11 Gaceta del Congreso año IV— núm. 225 del 5 de agosto de 1995.
12 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la
administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar
estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 30. Retiro parcial de
cesantías. Todoá los funcionarios a los que hace referencia el articulo 20 de la presente norma
podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1- 1. Para la compra y
adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de
gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.
/-2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus
hijos.»-

8
 Radicado: 08001 23 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: Maria Josefa Lara Restrepo

el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución

correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta

deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al
recibo de la' solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos
pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser
resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Articulo 50• Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo
de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto
administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del
servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido
para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de
los servidores públicos,, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios
recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se
haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no
cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad
podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se
produjo por culpa imputable a este.

De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de

2006, son:

Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas,

empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros
de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República
y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta).

Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo
3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, contable yestadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán
manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el
Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las
prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y
nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

13
De acuerdo con el articulo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

9
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales

son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de
enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la
Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento
de sus prestaciones, en los siguientes términos:

Artículo 2°.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las
entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con
el personal docente, de la siguiente manera:

E.

5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se

causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, on de
cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión
Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces,
pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha cíe promulgación
de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no
causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el

artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio
equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por
fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido
modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio
del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los
docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con
respecto.a las cesantías generadas a partir del lo. de enero de 1990, el Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un
interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de
cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que
resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la
Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del
sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional
docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las
normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
(Resalta la Sala).

10
 (Pl,

Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)

Demandante: María Josefa Lara Restrepo

La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-
2006, en su articulo - 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes
nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio
público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones
vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

2.3. Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer

lo siguiente:

El 26 de julio de 201214, el secretario de educación del Distrito de Barranquilla

expidió la Resolución 04520, por la cual reconoció una cesantía parcial para
compra de vivienda, a favor de la demandante. En las consideraciones del aludido
acto se indicó que la reclamación de la prestación fue radicada el 6 de enero de
2012. La resolución se notificó personalmente a la señora Lara Restrepo el 2 de
agosto de 201215. Además, según sello impuesto por el BBVA sobre el acto
anterior, el pago de lo allí recocido se produjo el 21 de septiembre de 201216.

El 19 de mayo de 201417, la jefe de la Oficina Gestión Administrativa de la Alcaldía

de Barranquilla expidió el Oficio 2014371, a través del cual negó el reconocimiento
de la sanción pretendida, con base en el siguiente argumento:

Al verificar la resolución No. 04520 de 6/07/2012, se constata que efectivamente fue

reconocida una Cesantía Parcial por parte de esta secretaría siendo esta notificada,
ejecutoriada y enviada a la entidad págadora para su trámite de pago.

Es menester advertir que para acceder al reconocimiento de una cesantía parcial se

hace necesario cumplir con el trámite previsto en el decreto 2831 de 2005, cuyo
procedimiento a seguir conlleva al agotamiento de las siguientes etapas: 1)
radicación de la solicitud; 2) estudio, liquidación y elaboración del proyecto de
reconocimiento; 3) envío del proyecto para su visto bueno a FIDUPREVISORA s..; de
ser devuelto el proyécto con el visto bueno de aprobación, se suscribirá el actp

14 Folios 15 a 16.
15 Folio 16 vuelto.
16 Folio 15.
17
Folios 13 y 14.

11
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01(3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

administrativo definitivo, 4) una vez notificado el acto administrativo y quedando

ejecutoriado, se envía nuevamente para FIDUPREVISORA S.A. para que esta efectúe
el pago como administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO FOMAG.
-

E ... 1
La orden de pago con todos sus soportes fueron enviados a la entidad Fiduciaria
para que efectuara el pago de lo reconocido por el ente territorial previa aprobación
de la entidad pagadora. Al respecto, el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterió, para el reconocimiento de las prestaciones sociales, dispone de un
término establecido en el decreto 2831 de 2005, para producir el acto administrativo
que ordene su liquidación y reconocimiento, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles,
a partir de que quede en firme dicho acto, para proceder a su pago en cumplimiento
del articulo 50 de la ley 1071 de 2006.

En este sentido, se distinguen dos momentos diferentes que obedecen a situaciones

distintas: uno es el momento de la liquidación de la prestación y otro es el momento
de pago del mismo previamente liquidado.

La indemnización moratoria que regula la Ley 1071 de 2006, se causa cuando la

administración cae en mora en el pago de la prestación que se ha liquidado en un
acto administrativo en firme.

Con relación al pago de interés moratorio por el no pago oportuno de la cesantía

parcial, cabe manifestarle que la Fiduprevisora S.A. en calidad de ente pagador, es
quien realiza el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo
de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto este último no está en las
facultades para reconocer y pagar mora en sede administrativa a menos que se
trate de una sentencia judicial.

2.4. Caso concreto

A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la

demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de
la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías
parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el
primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente,
amparada por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiaria de
la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación.

De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta

providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las
disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en

12
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional' 8, en sentencia que se

transcribe a continuación:

En la sentencia C-741 de 201219 la Corporación precisó que aunque los docentes

oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se
asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 21) los define como
'empleados oficiales de régimen especial', al tiempo que la Ley General de
Educación (articulo 20 105, parágrafo 20, de la Ley 115 de 1994) los denomina
servidores públicos de régimen especial. También se explicó que los docentes
oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama
Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación
territoriales.

(.
En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones
sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el. pago de las
cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la
aplicación del Sistema Integral deSeguridad Social a los miembros de las Fuerzas
Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990,
con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1959,
a los miembros de las comisiones públicas y a los "afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio'.

En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación

de la Ley 100 de 1993 y del articulo 95 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código
Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías.

Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las
cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad
responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de
reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días
hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento
quede en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76
del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el
beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los
recursos de ley.

En otros términos, cuando el artículo 19 (sic)4e la ley 91 de 1959 establece que el

pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad
vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la
Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los
servidores públicos.

En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales

han sido considerados como servidbres públicos con características especiales. En
lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta
obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4° que establece el

° Corte Constitucional, sentencia C-486116 M.P. María Victoria Calle Correa.

° Cita propia del texto transcrito: MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio.

13
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el

articulo 50, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de
cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago. El interés de mora en esta
normativa equivale a .un día de salario por cada de retardo hasta que se haga
". .

efectivo el pago".

Tal planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal

constituciona120, y al respecto resaltó:

Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se

adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones:

(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los

derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por
la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De
igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados
internacionales sobre la materia ratificados por Colombia.

(u) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de

2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios
públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las
entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a
todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en
calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y
oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder err contrario
significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de
quienes si les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(¡¡¡)Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas

a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los
docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella
una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías
de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de
Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación
se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte
de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados
como empleados públicos.

(y) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema
Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio.

20 Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escruceria Mayo10.

14
 Io

Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)

Demandante: María Josefa Lara Restrepo

Adicionalmente, esta Corporación21, en reciente sentencia de unificación definió

que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria,
las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias. Así
discurrió:

3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para

señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la
Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por
el pago tardío de sus cesantías.

3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las
cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la
sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de
reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; u)
10 días de ejecutoria del acto; y ¡U) 45 días para efectuar el pago. (Resalta la Sala).

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se

interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que
lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía,
correrán pasados 15 días de interpuesto.

3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el

salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básicá vigente en
la fecha en que se produje el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de
las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la
asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por
la prolongación en el tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprudencia reiterando que es improcedente la indexación de la

sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del
cPACA.

Así las cosas, aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se

debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede
concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse tjue se incurrió en mora en el
pago de las cesantías parciales o definitivas.

Aunado a lo anterior, la Sala debe señalar que esta Corporación ha sostenido

reiteradamente que los términos para reconocer y pagar las cesantías son

21
consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-62 de 18 de julio de 2018, radicación
73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15.

15
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

perentorios, de manera que no solo se debe atender el plazo señalado en la ley

para el pago de la prestación, sino también el que estableció para reconocerla,
pues es evidente que de este depende el pago y si se sobrepasa, la mora no
podría contabilizarse desde cuando vencen los cuarenta y cinco días siguientes a
la firmeza del acto.

En la sentencia de unificación a que se ha hecho referencia, al resolver el caso

concreto, se consideró que como el acto administrativo de reconocimiento de
cesantías se expidió cuando había fenecido el término previsto por la ley para ese
efecto, se debía aplicar la regla jurisprudencial fijada para los casos de expedición
extemporánea del acto, es decir, la señalada en el numeral 3.5.2. ya citado, el cual
se tendrá en cuenta para resolver esta controversia.

Consecuentes con lo anterior, si la demora ocurrió tanto para la expedición del

acto de reconocimiento de las cesantías, como para el pago de la prestación o en
uno u otro trámite, y, producto de ello, procede conceder la indemnización, esta
procede desde que se cumplieron los términos perentorios con que contaba la
administración para la expedición del acto y para el pago, de conformidad con la
sentencia de unificación transcrita.

Además, se precisa que la sanción se impondrá con cargo al Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio por todo el tiempo de la mora, pues es la
autoridad encargada del pago de la prestación. En reciente pronunciamiento de la
Sala22, en torno a esa responsabilidad se señaló lo siguiente:

En el presente caso se observa que, tal como lo señaló el a quo no es procedente la

vinculación del Departamento de Santander y del Municipio de Floridablanca, toda
vez que conforme lo expuesto en precedencia, la obligación de reconocimiento y
pago de las cesantías de la demandante, le corresponde al Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales.
Estas últimas únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de
reconocimiento para que sea aprobado o improbaØo por la entidad fiduciaria y es el

22 Sección segunda, subsección A, auto del 26 de abril de 2018, radicación 68001 23 33 000 2015
00739 01, número interno: 0743-2016, MP, William Hernández Gómez.

16
r_,H

Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)

Demandante: María Josefa Lara Restrepo

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o

materializar el pago que de la suscripción del acto emane.

Así pues, el Despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de

diciembre de 2017,23 y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del
Consejo de Estado24, consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y
restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de
prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades
territoriales.

Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos

administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa
dada en la secretarías de educación territoriales de los entes certificados,
radican única y exclusivamente en la Nación —Ministerio de Educación
Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Resalta la
Sala).

Precisado lo anterior, la Sala analizará la situación de la demandante, a fin de

establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de sus
cesantías parciales y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento de
la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación.

El 6 de enero de 2012, la señora María Josefa Lara Restrepo solicitó el

reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con destino ' a compra de
vivienda, según se desprende de las consideraciones de la Resolución 04520 de?
26 de julio de 201225; de manera que, en cumplimiento de lo dispuesto en el

23 cita propia del texto

transcrito: «Dentro del proceso con radicación 66-001-23-33-000-2014-00114-01,
número interno: 2587-2015»
24 Cita propia del texto transcrito: «En las sentencias del Consejo de Estado
- Sala de lo contencioso
Administrativo (i) de la Subsección "A": Consejero ponente Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO del 2 de julio
de 2015, Expediente: 25000-23-25-000-2012-00262-01(0836-13) Actor: Abel Rodríguez Céspedes,
Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio.
Consejero ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23-33-000-2012-
00400-01(1874-14) Actor: Víctor Manuel Solano Ospina Demandado: Ministerio de Educación Nacional -

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Especial, Industrial y Portuario de
Barranquilla. (u) de la 5ubsección "B" con ponencia del Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE del 5 de diciembre de
2013 Expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) Actor: Hugo Guerrero Cáceres, Demandado:
Ministçrio de Educación Nacional. Otra del mismo Ponente del lO de julio de 2014, Expediente:
05001233100020050421801 (2713-2013) Actor: Gustavo de Jesús Garcia Rua. Adicionalmente y más
recientes, dos con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, del 8 de septiembre de 2016, Expediente:
15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) Actor: Julio Bonilla Bricaño Demandado: Ministerio de Educación
Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del 15 de noviembre de 2017.
Expediente: 41001-23-33-000-2015-00686-01(4155-16) Actor: Adriana Murcia Villaneda, Demandado Nación
- Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Municipio de
- -

Neiva Departamento del Huila».

-

25 Folios 15 16.
y

17
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para

expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, hasta el 30 de enero de
2012.

No obstante lo anterior, la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla

excedió el plazo de quince días señalado en la norma citada para expedir el acto,
comoquiera que emitió la resolución que reconoció la prestación, tan solo hasta el
26 de julio de 201226.

Así las cosas, a partir del 31 de enero de 201227 empezaron a correr los cinco
días28 para que quedara ejecutoriado el acto administrativo, en el caso de que se
hubiera expedido oportunamente, es decir, hasta el 6 de febrero de ese año,
vencidos los cuales se empezaron a contabilizar los cuarenta y cinco días en que
el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía pagar la
prestación reclamada, los que se cumplieron el 12 de abril de 2012, razón por la
cual, a partir del día hábil siguiente -13 de abril de 2012- se empezó a causar la
mora.

Ahora bien, el pago de las cesantías tanto solo se produjo hasta el 21 de

septiembre de 2012, según consta en el constancia del Banco 88vA29; de tal
manera, se debe concluir que el Fondo demandado incurrió en mora desde el 13
de abril hasta el 20 de septiembre de 201 0, por lo que procede el pago de la
sanción durante ese período.

Ahora bien, se debe precisar que como la reclamación en sede administrativa,

orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria se radicó el 30
de abril de 2014, el derecho no está afectado por el fenómeno de prescripción,

26 Folios 15 y 16..
27 Día hábil siguiente al vencimiento de los 15 días de que disponía la administración para expedir
oportunamente el acto administrativo de reconocimiento de la prestación.
28 Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto aún estaba en vigencia

el código Contencioso Administrativo.

29 Folio 15.

30 Día anterior a aquél en que se produjo el pago de la prestación.

31 Según se indicó en el hecho 6 de la demanda.

18
 Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)
Demandante: María Josefa Lara Restrepo

comoquiera que transcurrió un término inferior a tres años desde la fecha en que
se hizo exigible la obligación y aquella en que se radicó la petición en sede
administrativa, de manera que su pago procede por el periodo señalado por el a
quo.

Finalmente, la Sala considera que como las pretensiones resultaron favorables a

la demandante, es necesario remitir copia de esta providencia a la Fiscalía
General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se
inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta
omisiva en que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de tales
cesantías y que hubiera podido causar detrimentp del erario, por lo cual se
adicionará la providencia recurrida, en el sentido de impartir la orden aludida.

3. De la condena en costas

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201632, respecto de la condena en

costas en vigencia del cPACA, concluyó que la legislación varió del Código
Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la

condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas de!
Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise
si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el
pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada
dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de
las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en

materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según

32Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-

01 (1291-2014), actor José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández
Gómez.

19

~M- 1
 fr

Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (3144-17)

Demandante: María Josefa Lara Restrepo

sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad
de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de
costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidacjón no estará
atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las
agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede
condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme a las anteriores reglas, y comoquiera que de acuerdo con los numerales
1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso33, la condena en costas
procede en la medida en que estas se hubieran comprobado y, en este caso,
como la demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, no
procede condenar a la entidad al pago de costas en segunda instancia.

4. Conclusión

Con los anteriores argumentos se concluye que la demandante si tiene derecho al

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inopórtuna consignación de
las cesantías parciales, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida que
accedió a su reconocimiento, en los términos allí ordenados. Sin embargo, se
adicionará la providencia, en el sentido de disponer la remisión de copia dé esta
providencia y la de primera instancia a las autoridades competentes, para lo de su
cargo y se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandada, de acuerdo
con lo expuesto eh el acápite que antecede.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

33 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ( ... ) 8. Solo habrá lugar a costas
cuando en el expediente aparezca que se causaron yen la medida de su comprobación».

20
 DiflÇ 4UL

SPíft strq

Radicado: 0800123 33 000 2015 90059 01 (31,44-17)

Demandante: María Josefa Lara Restrepo

Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 24 de enero de 2017 por el Tribuna!

Administrativo del Atlántico, que raccedib las pretensiones de la demanda, en el
proceso promovido por María Josefa Lara Restrepo en contra de la Nación,
Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

Segundo.- Adicionar la providencia recurrida en el sentido de remitir copia de

esta providencia y del fallo de primera instancia a la Fiscalía General de la Nación
y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se inicien las
investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en
que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías a la
demandante, por el posible detrimento del erario.

Tercero.- Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia al Ministerio de

Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,
según lo expuesto en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFIQU ESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por Ta Sala en sesión de la

fecha.

GABRIEL VALBUENA HRNÁNDEZ

hN coMIsJÓ'

FRANCISCO S 4t ei ARGAS

DDG

21
 En II
proyecto de ib