Notas de Introducción PDF

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
DESCUBRIR EL DERECHO
UNA EXPLICACIÓN SISTEMÁTICA
DE LAS NOCIONES JURÍDICAS MÁS ELEMENTALES
UNIVERSIDAD DE PIURA
Facultad de Derecho
Versión de mayo de 2013, corregida respecto de la ed. de Palestra, Lima, 2009
A todos mis alumnos,
con —créanme—
verdadero cariño.
UNIVERSIDAD DE PIURA iii
Facultad de Derecho
ÍNDICE
Presentación _____________________________________________________ xi
Introducción 1
I.El derecho 1
1. Los juristas y los diversos sentidos del derecho. ...........................................................1
2. La noción de derecho en en la Historia. .........................................................................2
3. A qué se llama derecho en sentido propio. ....................................................................4
4. El reparto de las cosas. ..................................................................................................5
5. El derecho y la justicia. ...................................................................................................6
6. Caracteres de la cosa justa. ...........................................................................................7
II.El Derecho como disciplina 9
7. El Derecho es un “arte intelectual”. ................................................................................9
8. El Derecho es “dialéctico”. ..............................................................................................9
9. Relaciones del Derecho con la Moral y la Política. ......................................................10
10. Las “ramas” del Derecho. .............................................................................................12
III.Las “fuentes” del derecho 13
11. Fuentes como “título” y como “medida”. .......................................................................13
12. El derecho natural y el positivo. ....................................................................................13
13. Fuentes positivas (ley, costumbre, acto jurídico). ........................................................15
14. Fuentes impropias o indirectas. ....................................................................................16
IV.La ley en particular 16
15. Noción de ley. ...............................................................................................................16
16. Relaciones de la ley con el derecho. ............................................................................17
17. Vigencia de la ley. .........................................................................................................18
18. Interpretación de la ley. ................................................................................................19
19. Integración normativa. ..................................................................................................20
I. Parte Algunos conceptos fundamentales ______________________________ 23
Capítulo 1 Personas 25
I.Persona y “sujeto de derecho” 25
20. Noción de persona y sujeto de derecho. ......................................................................25
21. Clasificación de los sujetos de derecho. ......................................................................26
II.La persona natural 27
22. Inicio de la persona. ......................................................................................................27
23. Fin de la persona para el Derecho. ..............................................................................27
24. Desaparición, ausencia, muerte presunta y reconocimiento de existencia..................28
25. Derechos de la persona y de la personalidad. .............................................................29
III.Capacidad e incapacidad 31
26. Capacidad jurídica y capacidad de ejercicio. ...............................................................31
27. Causas de incapacidad y protección del incapaz. ........................................................31
Versión de mayo de 2013

iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
IV.Protección jurídica del concebido 33

28. La personalidad del concebido. ....................................................................................33
29. Atribución de derechos personales y patrimoniales. ....................................................34
30. Protección penal y aborto. ............................................................................................35
31. Qué significa “despenalizar” o “legalizar” el aborto. .....................................................35
32. El concebido y la llamada “píldora del día siguiente”. ..................................................37
V.La persona jurídica 37
33. Noción y elementos. .....................................................................................................37
34. Clasificación y tipos de personas jurídicas. ..................................................................38
35. Constitución y extinción de las personas jurídicas. ......................................................39
36. Los órganos de las personas jurídicas. ........................................................................40
37. Las entidades no inscritas. ...........................................................................................40
Capítulo 2 Cosas y relaciones 43
I.Las cosas como derechos 43
38. Personas y cosas..........................................................................................................43
39. Cosas y bienes. ............................................................................................................44
40. El patrimonio y las universalidades de bienes. .............................................................45
II.La clasificación de los bienes 46
41. Bienes corporales e incorporales; materiales e inmateriales. ......................................46
42. Bienes públicos, privados y de nadie. ..........................................................................47
43. Bienes muebles e inmuebles. .......................................................................................47
44. Otras clasificaciones. ....................................................................................................48
45. Conexión entre los bienes y entre los bienes y sus partes. .........................................49
III.Las relaciones jurídicas 50
46. Noción. ..........................................................................................................................50
47. Estructura básica. .........................................................................................................50
48. Clasificación de las relaciones jurídicas. ......................................................................52
Capítulo 3 Hechos 53
I.Hechos y actos jurídicos 53
49. Hechos jurídicos. ..........................................................................................................53
50. Adquisición, modificación y pérdida de los derechos. ..................................................53
51. Las circunstancias de espacio y tiempo del hecho jurídico. .........................................54
52. Cómputo del tiempo. .....................................................................................................55
53. La clasificación de los hechos jurídicos y el negocio jurídico. ............................................55
II.El negocio jurídico en general 56
54. Autonomía privada y negocio jurídico. .........................................................................56
55. Contenido y elementos del negocio jurídico. ................................................................57
56. Los elementos esenciales y sus requisitos. .................................................................58
57. La representación. ........................................................................................................60
Descubrir el Derecho v
58. Clasificación de los negocios jurídicos. ........................................................................61

III.Invalidez del negocio jurídico 61
59. Ineficacia e invalidez del negocio. ................................................................................61
60. Nulidad y anulabilidad. ..................................................................................................62
61. Causas de nulidad. .......................................................................................................63
62. Causas de anulabilidad. ...............................................................................................64
63. Principio de conservación del negocio jurídico. ............................................................65
II. Parte Derecho Civil patrimonial _____________________________________ 67
Capítulo 1 El dominio de las cosas 69
I.La propiedad 69
64. Los derechos reales y la noción de propiedad. ............................................................69
65. Atributos de la propiedad. .............................................................................................69
66. Caracteres de la propiedad. .........................................................................................70
67. Limitaciones de la propiedad. .......................................................................................70
68. Adquisición originaria de la propiedad. .........................................................................71
69. Modos derivados de adquirir la propiedad. ..................................................................72
70. Pérdida de la propiedad. ...............................................................................................73
71. Modalidades de la propiedad. .......................................................................................73
II.La posesión 74
72. Nociones generales. .....................................................................................................74
73. Clases de posesión. .....................................................................................................74
74. Presunciones a favor del poseedor. .............................................................................75
75. Suma de plazos posesorios. .........................................................................................76
76. Mejoras. ........................................................................................................................76
77. Defensa posesoria. .......................................................................................................76
78. Adquisición y pérdida de la posesión. ..........................................................................77
III.Usufructo, uso y habitación, servidumbre 77
79. Usufructo. ......................................................................................................................77
80. Uso y habitación. ..........................................................................................................77
81. Servidumbre..................................................................................................................78
IV.Garantías reales 78
82. Garantías reales. ..........................................................................................................78
83. Garantía mobiliaria (prenda). ........................................................................................79
84. Hipoteca. .......................................................................................................................79
85. Anticresis y retención. ...................................................................................................80
Capítulo 2 Créditos y deudas 81
I.Nociones generales sobre las obligaciones 81
86. Noción de obligación. ...................................................................................................81
87. Estructura y elementos. ................................................................................................81
FACULTAD DE DERECHO
vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
88. Efectos de las obligaciones. .........................................................................................82

II.Clases de obligaciones 83
89. Según el contenido de la prestación. ...........................................................................83
90. Según la relación entre las varias prestaciones. ..........................................................84
91. Según la divisibilidad de la prestación. .........................................................................84
92. Según la forma de estar obligadas las partes. .............................................................84
III.Fuentes, reconocimiento y modificación de obligaciones 85
93. Fuentes de las obligaciones. ........................................................................................85
94. Reconocimiento de las obligaciones. ...........................................................................86
95. Modificación de la relación obligatoria. .........................................................................86
IV.Extinción de las obligaciones 87
96. Extinción normal de la obligación: el pago. ..................................................................87
97. Prescripción y caducidad. .............................................................................................87
98. Otros hechos extintivos de las obligaciones. ................................................................89
Capítulo 3 Tratos, acuerdos y daños 91
I.El contrato en general 91
99. Noción. ..........................................................................................................................91
100. El consentimiento..........................................................................................................92
101. Vicisitudes del contrato: rescisión, resolución, cesión..................................................92
102. Contratos con prestaciones recíprocas y autónomas. .................................................93
103. Garantías del contrato: arras y saneamiento. ..............................................................93
104. Modalidades de contratación. .......................................................................................94
105. Clasificación de los contratos. ......................................................................................94
106. Grupos de contratos típicos. .........................................................................................95
107. Contratos típicos no agrupados. ...................................................................................95
II.Compraventa y otros contratos traslativos de bienes 96
108. Nociones generales sobre la compraventa. .................................................................96
109. El bien vendido y el precio. ...........................................................................................96
110. Modalidades y pactos de la compraventa. ...................................................................97
111. La permuta. ...................................................................................................................97
112. El suministro. ................................................................................................................97
113. La donación. .................................................................................................................98
III.El arrendamiento y los préstamos 98
114. Nociones generales sobre el arrendamiento. ...............................................................98
115. Duración y terminación del contrato. ............................................................................98
116. Comodato. ....................................................................................................................98
117. Mutuo. ...........................................................................................................................98
118. Hospedaje. ....................................................................................................................99
Descubrir el Derecho vii
IV.Contratos de servicios 99
119. Locación de servicios. ..................................................................................................99
120. Contrato de obra. ..........................................................................................................99
121. Mandato. .......................................................................................................................99
122. Depósito y secuestro. ...................................................................................................99
V.La responsabilidad civil 100
123. Noción y clases. ..........................................................................................................100
124. La atribución de responsabilidad en general. .............................................................100
125. Responsabilidad contractual. ......................................................................................102
126. Responsabilidad extracontractual...............................................................................103
III. Parte Derecho privado de la empresa ______________________________ 105
Capítulo 1 Empresa y empresario 107
I.Empresario y Derecho Mercantil 107
127. El Derecho Mercantil. .................................................................................................107
128. Empresa y empresario. ...............................................................................................107
129. Adquisición y pérdida de la condición de empresario. ...............................................108
130. Deberes profesionales del empresario. ......................................................................109
131. El fondo empresarial y sus elementos. .......................................................................110
II.Personas jurídicas mercantiles 111
132. La sociedad en general. .............................................................................................111
133. La sociedad anónima. .................................................................................................112
134. Otros tipos societarios. ...............................................................................................113
135. La empresa individual de responsabilidad limitada. ...................................................114
III.Títulos valores 114
136. Noción. ........................................................................................................................114
137. Principios de los títulos valores. .................................................................................114
138. Clases de títulos valores. ............................................................................................115
139. Letra de cambio y pagaré. ..........................................................................................116
140. Cheque. ......................................................................................................................117
141. Otros títulos valores. ...................................................................................................117
Capítulo 2 El trabajo asalariado 119
I.El Derecho Laboral 119
142. Origen y justificación. ..................................................................................................119
143. Objeto del Derecho Laboral. .......................................................................................120
144. Autonomía del Derecho Laboral. ................................................................................121
145. División del Derecho Laboral. .....................................................................................121
II.El Derecho individual del trabajo 122
146. El contrato de trabajo. .................................................................................................122
147. Partes y contenido del contrato de trabajo. ................................................................123
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viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
148. Contratos especiales de trabajo. ................................................................................123

149. Extinción de la relación laboral y despidos ilícitos. .....................................................124
III.Derecho colectivo del trabajo 125
150. Triangularidad del Derecho colectivo del trabajo. ......................................................125
151. Libertad sindical. .........................................................................................................125
152. Negociación colectiva. ................................................................................................126
153. Huelga. ........................................................................................................................126
IV. Parte Derecho Civil de la familia y las sucesiones ____________________ 127
Capítulo 1 La familia 129
I.Matrimonio, parentesco y familia 129
154. El matrimonio y el Derecho de familia. .......................................................................129
155. El parentesco. .............................................................................................................130
156. Derecho alimentario. ...................................................................................................131
II.El matrimonio como acto 131
157. Esponsales. ................................................................................................................131
158. Celebración del matrimonio. .......................................................................................131
159. Impedimentos y matrimonios irregulares. ...................................................................132
160. Nulidad del matrimonio. ..............................................................................................132
161. Matrimonio anulable. ..................................................................................................133
162. Efectos del matrimonio invalidado. .............................................................................133
III.El estado matrimonial 134
163. Relaciones personales entre los cónyuges. ...............................................................134
164. Régimen patrimonial del matrimonio. .........................................................................134
165. Separación de cuerpos. ..............................................................................................135
166. Divorcio. ......................................................................................................................136
IV.Relaciones paterno-filiales 136
167. Filiación. ......................................................................................................................136
168. Adopción. ....................................................................................................................137
169. Patria potestad. ...........................................................................................................138
Capítulo 2 Herencias 141
I.La sucesión hereditaria en general 141
170. Noción y tipos de sucesión hereditaria. ......................................................................141
171. Alcances de la sucesión hereditaria. ..........................................................................142
172. El causante y los sucesores. ......................................................................................142
173. Representación sucesoria y derecho de acrecer. ......................................................143
174. Apertura, vocación, delación y aceptación de la herencia. ..............................................143
175. Masa hereditaria: indivisión y partición. ......................................................................144
II.Sucesión testamentaria 144
176. Noción y clases de testamento. ..................................................................................144
Descubrir el Derecho ix
177. Legítima, porción disponible y desheredación. ..........................................................145

178. Albaceas. ....................................................................................................................146
III.Sucesión intestada 146
179. Supuestos de sucesión intestada. ..............................................................................146
180. Herederos legales. ......................................................................................................146
V. Parte Derecho público __________________________________________ 149
Capítulo 1 Poder y Constitución 151
I.La constitución en general 151
181. Noción de constitución. ...............................................................................................151
182. Clases de constituciones. ...........................................................................................152
183. Contenido de una constitución. ..................................................................................152
184. Derechos fundamentales. ...........................................................................................153
185. La división de poderes y las formas de gobierno. ......................................................154
II.La Constitución peruana 155
186. Derechos y garantías constitucionales. ......................................................................155
187. División de poderes: el Poder Legislativo. ..................................................................156
188. El Poder Ejecutivo.......................................................................................................157
189. La forma de gobierno en la Constitución peruana. .....................................................158
190. El Poder Judicial. ........................................................................................................158
191. Control de constitucionalidad y Tribunal Constitucional. ............................................159
Capítulo 2 Gestionar la cosa pública 161
I.El Derecho Administrativo 161
192. La Administración Pública. .........................................................................................161
193. Privilegios y garantías de la actuación administrativa. ...............................................162
194. Noción de Derecho Administrativo. ............................................................................163
195. Caracteres del Derecho Administrativo. .....................................................................163
II.La organización administrativa 164
196. Órganos y organismos administrativos.......................................................................164
197. Las relaciones entre los órganos y los organismos. ...................................................164
198. Organización territorial. ...............................................................................................165
III.La actividad administrativa 166
199. El acto administrativo. .................................................................................................166
200. Validez y elementos del acto administrativo. ..............................................................166
201. Procedimiento administrativo. .....................................................................................167
202. Recursos. ....................................................................................................................168
203. Demanda contencioso-administrativa.........................................................................169
Capítulo 3 Crimen y castigo 171
I.El Derecho Penal y la ley 171
204. Noción de Derecho Penal y el principio de legalidad. ................................................171
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x ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
205. Otros principios del Derecho Penal. ...........................................................................172

206. Vigencia de la ley penal. .............................................................................................173
II.El delito 174
207. La noción de delito y la acción. ...................................................................................174
208. El tipo penal. ...............................................................................................................174
209. La antijuridicidad. ........................................................................................................175
210. La culpabilidad. ...........................................................................................................176
III.La pena y otras consecuencias del delito 176
211. La pena. ......................................................................................................................176
212. Medidas de seguridad. ...............................................................................................177
213. La reparación civil y otras consecuencias accesorias. ...............................................177
IV.Delitos más importantes 178
214. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. ................................................................178
215. Delitos contra el honor y la familia. .............................................................................179
216. Delitos contra la libertad y la intimidad. ......................................................................179
217. Delitos contra el patrimonio. .......................................................................................180
218. Delitos económicos. ....................................................................................................180
Capítulo 4 Hacer realidad los derechos 183
I.El proceso y el Derecho Procesal 183
219. Tres conceptos clave: acción, jurisdicción y proceso. ................................................183
220. La jurisdicción como función pública. .........................................................................184
221. El derecho de acción. .................................................................................................185
222. El Derecho Procesal en general. ................................................................................186
223. Principios generales del Derecho Procesal. ...............................................................186
224. División del Derecho Procesal. ...................................................................................187
II.Derecho Procesal civil 188
225. Los tipos de procesos civiles. .....................................................................................188
226. La dinámica del proceso civil. .....................................................................................189
227. La prueba y sus sucedáneos. .....................................................................................191
228. Medios impugnatorios. ................................................................................................193
III.Derecho Procesal penal 194
229. La acción penal y el Ministerio Público. ......................................................................194
230. Garantías y principios del proceso penal. ..................................................................194
231. Sistemas procesales penales. ....................................................................................195
232. Etapas del proceso penal. ..........................................................................................196
Parte alfabética (Índice analítico) ____________________________________ 199
Índice analítico 201
Breve noticia bibliográfica 245
UNIVERSIDAD DE PIURA xi
Facultad de Derecho
Presentación
En 1999, la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura reformó de manera
significativa su Plan de estudios. Entre otras novedades, el Curso de Introducción al
Derecho dio lugar a otros dos: uno mantuvo el nombre original, y se dicta desde
entonces en el primer ciclo de la carrera, nada más entrar a la Universidad; el otro,
que se llamó Teoría del Derecho, se dicta en el segundo ciclo académico. Pero si el
primero conservó el nombre, es el segundo el que ha recogido la sustancia de los
contenidos originales, y que son los que suelen esperarse, en nuestro medio, en un
curso introductorio a la carrera de Derecho: la noción del Derecho, su estatus
científico, la doctrina de las fuentes, su aplicación, la interpretación y la integración
normativas, etc. El Curso de Introducción al Derecho, en cambio, se concibió como
una primera inmersión en la terminología jurídica: una visión panorámica, somera
pero rigurosa, de toda la disciplina a cuya adquisición los estudiantes se aprestan a
dedicar sus próximos años.
Este librito procede de las Notas que yo, y otros Profesores encargados de dictar
este Curso en diferentes años, fuimos preparando con la finalidad de reducir, en lo
posible, la necesidad de que los alumnos tomasen apuntes. Lo que llevo dicho
explica por qué me pareció que titularlo “Introducción al Derecho” hubiera podido dar
una idea errónea de su contenido. Creo que el subtítulo que le he agregado lo deja
perfectamente claro.
Los materiales primigenios a los que me he referido no tuvieron nunca mayor
pretensión de originalidad, ni la tiene ahora la obra final. Su plan, su carácter, su
tono y la mayor parte de las ideas que recoge tienen antecedentes numerosos y muy
diversos, sin que la naturaleza introductoria del texto permita hacer las citas usuales
en sus lugares correspondientes. Para suplir en algo esta limitación, he incluido al
final de la obra una “Breve noticia bibliográfica” en la que menciono los trabajos que
más han inspirado, sea la obra en su conjunto, sea la elaboración de Capítulos o
secciones más extensas. Sin embargo, debido a la gran variedad de materias (que
nunca hubiera podido abordar yo solo), por un lado, y a cierta “rotación” que, como
he dicho, se produjo entre quienes tuvimos a cargo este Curso, creo necesario
mencionar nominalmente las aportaciones a este trabajo de las siguientes personas:
- el Dr. Víctor BACA ONETO, en los Capítulos 2 y 3 de la Parte II (Obligaciones y
Contratos), y en los Capítulos 1 (Derecho Constitucional) y 2 (Derecho
Administrativo) de la Parte V.
- la candidata a Mgtr. Marta VELÁZQUEZ TELLO, en el Capítulo 2 de la Parte III
(Derecho Laboral).
- el Dr. Percy GARCÍA CAVERO, el Lic. Martín ZAPATA MONDRAGÓN y el Sr. Abraham
MORENO SÁNCHEZ, en el Capítulo 3 de la Parte V (Derecho Penal).
- la Dra. Karla VILELA CARBAJAL, el candidato a Mgtr. José GONZALES LÓPEZ y el Sr.
Ricardo BAZÁN MOGOLLÓN, en el Capítulo 4 de la Parte V (Derecho Procesal).

xii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
- las Srtas. Lourdes CASTILLO CRISÓSTOMO y María del Carmen BLANCO HENCKEL, y
el Sr. Juan HUANCAS MUÑOZ, en la elaboración del Índice Analítico que
complementa la obra.
Naturalmente, no pocas veces me ha parecido necesario o conveniente adaptar los
materiales que he utilizado a mis propios puntos de vista, o a las ideas
fundamentales que inspiran el diseño del curso. Por eso, asumo personalmente la
responsabilidad íntegra de todo el trabajo, en su redacción actual, sin que por ello
disminuya un ápice mi agradecimiento a quienes he mencionado, y todos los que,
muy a mi pesar, no tengo más remedio que dejar aquí en el anonimato.
Álvaro Zegarra Mulánovich
Piura, enero de 2009.
Facultad de Derecho
INTRODUCCIÓN
SUMARIO: I. EL DERECHO.— 1. Los juristas y los diversos sentidos del derecho. 2. La
noción de derecho en la Historia. 3. A qué se llama derecho en sentido propio. 4. El
reparto de las cosas. 5. El derecho y la justicia. 6. Caracteres de la cosa justa. II. EL
DERECHO COMO DISCIPLINA.— 7. El Derecho es un “arte intelectual”. 8. El Derecho es
“dialéctico”. 9. Relaciones del Derecho con la Moral y la Política. 10. Las “ramas” del
Derecho. III. LAS “FUENTES” DEL DERECHO.— 11. Fuentes como “título” y como
“medida”. 12. El derecho natural y el positivo. 13. Fuentes positivas (ley, costumbre,
acto jurídico). 14. Fuentes impropias o indirectas. IV. LA LEY EN PARTICULAR.—
15. Noción de ley. 16. Relaciones de la ley con el derecho. 17. Vigencia de la ley.
18. Interpretación de la ley. 19. Integración normativa.
I. EL DERECHO
1. Los juristas y los diversos sentidos del derecho.
Así como “arquitecto” es quien ha estudiado Arquitectura, quien ha estudiado
Derecho se llama “jurista”. El jurista puede ejercer muchas profesiones, no sólo una:
abogado, juez, notario, etc. La palabra “jurista” viene del latín, lengua de los
romanos, los primeros que transformaron el saber Derecho en un arte o ciencia. En
latín “derecho” se dice ius, y por eso iurista es quien lo estudia. Jurista es pues el
que sabe Derecho, el “hombre de Derecho”.
El jurista se llama también “legista”1 y “letrado”2. Las dos cosas significan lo mismo:
conocedor de leyes. Esto resalta la importancia de la ley en Derecho, aunque hay
juristas (llamados “normativistas”) que piensan que, más que algo importante
relacionado con el derecho, la ley es su misma esencia, el derecho mismo. Ya
veremos que eso es más que discutible.
Una peculiaridad del Derecho que dificulta entender en qué consiste es que la
misma palabra designa la ciencia y su objeto: derecho. Algunos llaman
“jurisprudencia” a la ciencia para evitar esta dificultad, pero esta palabra tiene otro
sentido importante, que podría confundir más; y el uso indistinto de “derecho” es tan
universal, que resulta imposible evitarlo por mucho tiempo. Sólo se me ocurre que
hay que estar en guardia y preguntarse en cada caso en qué sentido se habla del
derecho. De todos modos, en lo que sigue intentaré distinguir el arte o ciencia del
Derecho escribiendo la palabra con mayúscula, mientras que “derecho”, con
minúscula, lo usaré como genérico, o para designar al objeto de la disciplina.
En todo caso, si conseguimos delimitar el derecho como objeto de la ciencia jurídica,
habremos delimitado a la vez ésta, ya que toda ciencia se distingue por su objeto.
Esto conduce a otro problema: “derecho”, el término con el cual se designa este
objeto que se quiere estudiar, se usa él mismo en forma analógica. Esto quiere decir
1Del latín lex, legis, que quiere decir “ley”.

2Del latín litterae, -arum, “letras”, o también “carta”, como llamaban a los textos legales en la Edad
Media.
— 1—
§2 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH
que el término “derecho” no tiene un único significado inconfundible (no es unívoco),

ni tampoco muchos significados sin conexión alguna entre sí (no es equívoco como
la “llama”, que puede referirse al fuego o al auquénido), sino varios significados que
coinciden en parte y en parte difieren.
Concretemos. Casi todos habrán oído frases como:
1) El derecho vigente no contempla este caso.
2) Hizo aquello en defensa de su derecho.
3) Tengo derecho de hacer en mi casa lo que me plazca.
En el primer caso, “derecho” tiene un significado muy próximo al de ley o conjunto de
leyes; en el segundo, en cambio, “derecho” es la cosa misma que se defiende; en el
último, “derecho” es una facultad de hacer o no hacer (llamado “derecho subjetivo”).
Es obvio que “derecho” no significa lo mismo en los tres casos, pero también lo es
que todos ellos están relacionados. Debido a este fenómeno se dice que “derecho”
es un término análogo.
Los términos análogos suelen tener un sentido principal, y los demás se aplican por
extensión. Por ejemplo, si digo “en cuerpo sano, el alma baila”, uso “sano” en
sentido propio, mientras que en “el clima de la sierra es sano” la palabra tiene
sentido traslativo: “propicio a la salud (del cuerpo)”. ¿En qué sentido “derecho” es el
objeto propiamente dicho de la ciencia jurídica?
Para encontrar la respuesta a esa pregunta cabría seguir varios caminos. Uno es
preguntar cuál es el objeto de esta ciencia a los propios juristas. Al menos en teoría,
ellos deberían saber mejor que nadie en qué consiste ese “derecho” al que dedican
sus esfuerzos. Mas tan sensata como ingenua investigación obtendría con toda
seguridad respuestas de lo más variadas, que resistirían exitosamente el más
esforzado intento de reducirlas a unidad. Y si buscamos la opinión más común,
probablemente lo hallaríamos alrededor de la noción normativista (el derecho como
sinónimo de ley o de sistema de leyes), o de una mixtura de normativismo y de la
llamada teoría del derecho subjetivo, según la cual el derecho sería una realidad
única con dos aspectos indisolublemente unidos: el llamado (con mayúsculas
sugestivas de una innecesaria solemnidad) “Derecho objetivo”, o sea la norma, que
sería causa y medida de un ámbito de libertad o de facultades de actuación de los
sujetos: el “derecho subjetivo” (con minúscula, como restándole importancia).
2. La noción de derecho en la Historia.
Pero esas concepciones de que acabo de hablar, hoy mayoritarias, son
relativamente modernas. Durante la mayor parte de la Historia los mejores juristas y
filósofos han pensado de otra manera, incluyendo a los romanos que, como he
dicho, fueron quienes dieron un estatuto propio, autónomo, al arte o ciencia del
Derecho.
Si retrocedemos mentalmente unos veintitantos siglos en el calendario, hasta llegar
a los griegos, encontraremos una asombrosa sucesión de filósofos y teóricos de
primer nivel, especialmente en esas cumbres del pensamiento universal que fueron
Sócrates, Platón y Aristóteles. Pero los griegos no llegaron a diferenciar socialmente
el Derecho de la Política y la Retórica, por lo que nunca reflexionaron explícitamente
sobre él (ni siquiera tenían una palabra propia para llamarlo) ni, por lo tanto, sobre
su objeto. Sí hallamos, en la teoría sobre lo justo (τὸ δίκαιον) del Libro V de la Ética a
Nicómaco de ARISTÓTELES, las bases firmes para asentar una doctrina que diese
2 UNIVERSIDAD DE PIURA
Descubrir el derecho §2
buena cuenta, también, de la autonomía científica del arte de determinarlo frente a la

Moral y a la Política. Pero como queda dicho esto nunca llegó a hacerse explícito.
Con los romanos, en cambio, alcanza el Derecho su autonomía como arte. Incluso
se diferencia claramente de la abogacía (cosa que hoy está menos clara). Sin
embargo, a los romanos, tan imbuidos de espíritu práctico, siempre les faltó genio y
aliento para la generalización teórica, de modo que, salvo tardíamente (que en este
caso quiere decir también que el arte del Derecho romano estaba ya en
decadencia), no nos legaron apenas definiciones o caracterizaciones universales
que nos den una idea inequívoca de cómo pensaron su gran aportación a la
civilización occidental: el Derecho. Aún así, los aforismos que nos han legado en
esta materia (por ejemplo: ius est ars boni et aequi3; o bien: iurisprudentia est
divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia4) son
sumamente sugestivos, y se siguen utilizando profusamente como argumentos de
autoridad en los escritos jurídicos.
En el Medievo se sucedieron corrientes de distinto signo respecto de nuestro tema.
Hay que considerar que la Edad Media duró unos mil años y no fue precisamente
ese periodo oscuro, más bien aburrido y opresor, que a veces deja como imagen
una enseñanza estereotipada y acrítica de la Historia. Si bien la cultura de todo ese
tiempo guarda una unidad fundamental en cuanto a los argumentos de fondo, tuvo
también una riqueza y variedad de matices y controversias no inferior a la de
cualquier otro periodo histórico. Durante mucho tiempo, tuvo especial fuerza una
corriente, o conjunto de corrientes, especialmente cercana al platonismo,
“cristianizada” por San Agustín y completado por distintos filósofos y teólogos
medievales. A estas corrientes se debe, probablemente, el que se hiciera común la
confusión de los ámbitos de la Moral y del Derecho, entre otros muchos, ya que
partía de afirmar con especial énfasis la unidad del orden cósmico y moral (cosa que
por otro lado es una gran verdad), regido por la Providencia divina mediante la ley
eterna.
Gracias a un cúmulo de circunstancias históricas que no es posible resumir aquí, en
medio de un ambiente general de verdadero florecimiento intelectual, llega un
momento (s. XI) en que se reintroduce en Europa occidental (en muchos lugares
más bien se introduce por primera vez) el Corpus Iuris Civilis compilado cinco siglos
antes por JUSTINIANO. Su estudio por IRNERIO y sus discípulos, los Glosadores, en la
Universidad de Boloña (s. XII), coincidiendo con el inicio de Derecho Canónico
(dedicado al derecho de la Iglesia) por obra de GRACIANO, sirvió de catalizador para
el renacimiento de una “jurisprudencia” autónoma, iniciando una tradición científico-
jurídica que ha llegado hasta nuestros días sin interrupción. En este contexto, y ya
en el plano filosófico, Santo TOMÁS DE AQUINO (s. XIII) pudo rescatar y exponer,
dentro del marco de la ortodoxia cristiana, el pensamiento de Aristóteles. Así, al
tratar del derecho (ius) como objeto de la virtud de la justicia, pudo decir: ius dictum
3 O sea: “el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo” (D.1.1.1.pr., es decir: “principio” de la

“lex” 1 del título 1 del Libro 1 del Digesto, compilación de siglos de jurisprudencia romana que, como
parte del más amplio Corpus Iuris Civilis, se llevó a cabo en Constantinopla bajo la autoridad del
emperador JUSTINIANO, a mediados del s. VI d.C).
4 “La jurisprudencia consiste en el conocimiento de las cosas divinas y humanas, en la ciencia de lo
justo y de lo injusto” (D.1.1.10.2).
FACULTAD DE DERECHO 3
est quia est iustum5. Mas ya el nominalismo de GUILLERMO DE OCCAM (s. XIV),
retomando el hilo de un voluntarismo refractario a racionalizar las decisiones
prácticas, sienta las bases del modo normativista, positivista y legalista de concebir
el derecho que tantos siglos después se ha terminado convirtiendo, más de facto
que reflexivamente, en la forma mentis de muchos juristas.
El iusnaturalismo racionalista del s. XVII (GROCIO, THOMASIO, PUFFENDORF) surge
como consecuencia del auge moderno de los racionalismos y, aunque distinguen
claramente el Derecho (o lo que ellos entendían por tal) de la Moral, lo confunden
clamorosamente con la Política, materia relacionada, pero muy distinta. Como todos
los racionalistas, pretenden construir un sistema (quizás sean los primeros que
intentan sistematizar racionalmente el Derecho en su integridad) que, a partir de
unas primeras nociones axiomáticas, obtenga por deducción rigurosa todas las
reglas de derecho posibles. De ellos parte también la pretensión de completitud de
los “ordenamientos jurídicos”, cosa que, por otro lado, es una utopía imposible,
aunque la idea haya sido accidentalmente muy fecunda en promover el desarrollo
del estudio del Derecho.
A partir de HOBBES (s. XVII) van tomando carta de naturaleza en la Filosofía del
derecho las distintas corrientes de signo positivista. Hasta entonces —y esto es muy
sintomático— a nadie se le había ocurrido negar (o si alguno lo hizo, cayó
completamente en el olvido) que existiera el derecho natural, aunque había tan poco
acuerdo sobre qué era como sobre la idea misma de derecho. De HOBBES a KELSEN
(s. XX), estas corrientes siguen un desarrollo inexorable, consistente en reducir cada
vez más el derecho a la norma y la norma a la ley humana positiva; en hacer residir
el carácter científico del Derecho cada vez menos en sus contenidos y cada vez más
en las relaciones formales de unas normas con otras, y en contentarse cada vez
más con cada vez menos explicaciones de fondo de los fenómenos jurídicos. No es
aventurado afirmar que los juristas auténticamente positivistas han sido siempre una
exigua minoría; pero su influencia, a través de un “estilo” positivista de entender el
derecho excede con mucho el ámbito de sus adherentes estrictos y tiene una gran
importancia como uno de los elementos dominantes de la cultura jurídica
contemporánea.
3. A qué se llama derecho en sentido propio.
Tras esta excursión histórica volvamos a nuestra pregunta: ¿qué es eso del
derecho? Para saberlo propongo que intentemos hacer lo que los filósofos llamarían
una “aproximación fenomenológica”, que no es sino mirar la realidad y extraer
consecuencias. En otras palabras, observar qué hacen los juristas. Porque puede
que los juristas no sepan definir muy bien lo que hacen, pero si no lo hicieran bien,
acabarían muertos de hambre: no podrían engañar a la gente por mucho tiempo,
con un servicio que no vale lo que cuesta.
Pues bien, no vemos que el juez y el abogado (juristas típicos) se ocupen de la ley,
así, en general, y en todos sus aspectos. De hecho no “fabrican” leyes (lo hacen los
gobernantes). Sí trabajan con la ley: les interesa para hallar respuestas a ciertos
problemas. Solucionar éstos es su verdadera ocupación. Y una vez que obtienen su
5Es decir: “ha sido llamado ius porque es justo”; o traducido de otra manera, en mi opinión más
exacta: “se llama derecho porque es lo enderezado, lo correcto” (S.Th. II-II, q. 57, a. 1, sed contra; es
decir: afirmación contra las objeciones del artículo 1 de la cuestión 57 de la Segunda Sub-Parte de la
Segunda Parte de la Summa Theologiae).
respuesta, dejan en paz a la ley. De donde hemos de deducir que el derecho no es

la ley. En realidad, al jurista la ley le interesa mucho, y escribe bastante sobre
algunas de ellas, pero porque le proporciona una información útil para otro propósito:
hallar el derecho, que sí es objeto propio y específico de su saber.
Tampoco vemos que le preocupe lo que las personas pueden o deben hacer, en
sentido absoluto y universal. De hecho no le interesa en absoluto (en cuanto jurista)
lo que la gente haga mientras no tenga repercusión externa. Y si la tiene, tampoco le
interesan todos los aspectos de las libertades, facultades, restricciones y deberes de
las personas, sino en la medida en que se deriven de la verdadera respuesta de
nuestro problema: cuál es el derecho, en sentido estricto, presente en una situación.
O también cuando esas facultades subjetivas condicionan esas mismas respuestas.
Por ejemplo, a un jurista no le interesa en general si alguien tiene el poder, lo ejerza
o no, de quemar una cosa o maltratar un perro... Eso compete más bien al moralista.
A veces, al jurista se le pregunta “antes” de ejercer esos pretendidos poderes, pero
entonces lo que se tiene en mente son las consecuencias propiamente jurídicas del
hecho. El jurista responderá: “si haces esto, te corresponderá tal o cual beneficio, o
tal o cual carga, o no te corresponderá nada”. Una vez más, el “derecho subjetivo”
(que es como se llaman estas “facultades”) es algo conexo con el derecho, pero no
el derecho mismo, no es en sí mismo lo que busca el jurista.
¿Qué tipo de respuestas busca el jurista? ¿Qué le pide la gente? Miremos al
abogado que interpreta un contrato: intenta averiguar qué le corresponde a quién
bajo ese contrato. O al juez que emite su fallo: señala de quién es esto que dos o
más disputan ante su tribunal. Porque las personas que acuden a un jurista piden
respuesta a la pregunta: “¿qué es mío, qué me corresponde?”.
En la búsqueda de su respuesta, el jurista a veces (de hecho, casi siempre) consulta
la ley, pero sólo porque la ley puede ayudarle a decir qué es de quién. Otras veces,
en cambio, la ley será irrelevante, y el jurista acudirá a otras fuentes para resolver su
problema. Casi siempre, también, una vez que sabe a quién corresponde la cosa, el
jurista explicará qué consecuencias trae eso para los interesados, en términos de
“derechos subjetivos”: como tal cosa es de A, puede hacer esto y lo otro. Por lo tanto
el derecho, en sentido propio y estricto, es la cosa misma6, en cuanto corresponde a
alguien o, en otras palabras, es lo suyo o lo que le está atribuido.
Lo suyo, lo de cada uno: éste es el objeto del saber del jurista. A la cosa de cada
uno se la llama su derecho, y el arte de determinarla es el arte del Derecho. Y no
señala lo que a uno le conviene, ni lo mínimo necesario, ni cualquier otra cosa, sino
lo suyo; ni menos, ni más: lo justo que hay que dar a cada uno. En resumen, el
derecho es la “cosa justa” o, si se prefiere, la cosa misma en cuanto atribuida a una
persona. Lo suyo, lo justo, y derecho son tres modos de nombrar lo mismo.
4. El reparto de las cosas.
Decir que el derecho es “la cosa justa” evoca su intrínseca relación con la justicia,
pero esa relación no se entendería bien si no se advierte, antes, que tanto uno como
la otra derivan del hecho, necesario e ineludible, de que las cosas están repartidas.
6No está de más advertir que también se entiende por “cosa”, a veces, la mera libertad externa de
hacer algo y otras “cosas” no necesariamente corporales, como expongo en los §§ 38 y 39, infra.
Si hay cosas de uno u otro, si los derechos corresponden a personas determinadas,

es que no todo es de todos, sino que las cosas están repartidas. El ser humano se
mueve en el tiempo y en el espacio, y lo mismo sucede con las cosas de que se
sirve. Es un ser finito, y ningún individuo lo puede hacer todo. Por eso la sociedad
implica una división de funciones y de cosas. En otras palabras, la vida humana
exige (es una necesidad) que las cosas (bienes, funciones, cargas) estén repartidas,
atribuidas a distintos sujetos. De ahí nace lo mío, lo tuyo, lo suyo: lo de cada uno.
Se aprecia mejor la importancia de este reparto al imaginar un mundo en el que todo
fuese de todos: el dinero que uno tuviera podría serle arrebatado por otro, pues sería
de ambos por igual; un enfermo de los dos riñones podría sacarle un riñón al vecino
para hacerse un transplante, pues también los cuerpos serían comunes; cualquiera
podría invadir la casa que se le antojase... ¡La vida sería un infierno!
El normal desarrollo de la vida del hombre exige alguna atribución de las cosas, que
no todo sea de todos; como mínimo, respetar el uso pacífico de las cosas. Aunque
sea esa mínima atribución que impide a otros echar al que se sienta en una banca
pública, para sentarse ellos. Al menos mientras esté sentado en ella, uno necesita
que la banca sea suya, y por lo tanto su derecho.
Es una necesidad social que no todo sea de todos, y esa necesidad da origen al
reparto de las cosas. Como las cosas están repartidas, hay derechos, que resultan
ser artículos de primera necesidad.
5. El derecho y la justicia.
¿Qué es, pues, la justicia? La pregunta incomoda a los normativistas. Tratar de
definir la justicia desde la ley —como valor o dimensión original suya— es tiempo
perdido. Es más, hay tantas definiciones de la justicia, que muchos han caído en un
gran escepticismo sobre ella. Y es que la justicia no nace de la ley y, por eso, no
procede de la Política. A la ley, y a la Política, la justicia les viene del derecho. Hacer
derivar todo derecho de la ley impide entender la justicia. Sólo si se admite un
derecho previo a la ley y a la Política, se puede introducir la justicia en ellas.
Los juristas romanos definieron la justicia como la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno su derecho, o dar a cada uno lo suyo7. Ambas fórmulas son
idénticas, pues “lo suyo” y “su derecho” son lo mismo. La definición no tiene nada de
utópica, imprecisa o vacía de contenido. Menos aun es absurda o tautológica, como
pretenden algunos normativistas. Todo lo contrario: es tan práctica como la labor de
los jueces; y tan realista, que resulta asequible a cualquier persona recta. Esta
justicia, tan modesta y pegada al suelo, es la que causa la paz. Si algún “defecto” se
le quiere hallar, será que no propicia ningún mesianismo político. Aunque a los
partidarios de la “sociedad justa y solidaria” les parezca una fórmula incolora,
inodora e insípida, es en cambio reconfortante para el jurista y para la multitud de
ciudadanos que viven de realidades cotidianas y no de ideales irrealizados. Pero
sólo si se admiten los derechos naturales; de lo contrario sólo serían derechos los
dados por la ley y los contratos humanos. Entonces la justicia sólo daría a cada uno
lo que dijeran esas leyes o contratos, lo cual es poco halagador pues todos sabemos
cuán injustos son a veces. A nadie satisfaría que la justicia se redujese a eso.
7D.1.1.2.pr.: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”. D.1.1.2.1: “suum
cuique tribuere” (concretando uno de los praecepta iuris, o “preceptos del derecho”).
Pues bien, si el derecho es el objeto de la justicia, ésta, en cuanto necesidad moral,

sólo puede ser efecto de aquél. Así pues, la justicia sigue al derecho, no lo
antecede. Es posterior, porque obra en relación al derecho preexistente. Por lo tanto,
donde no hay derecho, no cabe invocar la justicia. Las aspiraciones no son asuntos
de justicia, sino de Política. Por ejemplo, no es de justicia que a uno le paguen 100,
si ha pactado 85, pues nada hace que ése sea su estricto derecho. ¿Es que no hay
aspiraciones justas en sentido propio? Sin duda puede haberlas. Pero entonces se
trata de verdaderos derechos y, para declararlos, puede —¡debe!— intervenir el
juez. Si no lo hace, puede haber dos motivos: o el juez es injusto (por ineptitud o por
malicia), o está atado por un sistema de garantía de los derechos, por una sociedad,
en suma, que propicia injusticias.
Cuando un derecho no halla protección en la ley positiva es evidente que preexiste a
ella: es un derecho natural. Es el problema de las leyes injustas. Es obvio que las
hay: hay cosas que la ley (positiva) pretende atribuir injustamente (violando un
derecho o atribución natural). Pero eso sólo significa que la justicia preexiste al
derecho que la ley positiva establece, no al derecho como tal. Las leyes injustas son
tales porque lesionan el derecho natural, que preexiste a toda especie de justicia.
Ahora bien, que la justicia dé a cada uno lo suyo, ni más ni menos, lleva a advertir
que una sociedad justa (y sólo justa) no tiene nada de “ideal”. Cierto: sin justicia la
sociedad se derrumba. Por eso hay que luchar para que sea justa. Pero la sociedad
que sólo sea justa es insufrible. Si a las personas no se les da nada más que lo
justo, no habrá amor, ni amistad, ni liberalidad, ni ayuda mutua, ni solidaridad... Por
eso la justicia es un punto de partida, no una meta; es lo mínimo que a todos obliga
en las relaciones humanas, y lo mínimo… ¡nunca puede ser un ideal!
6. Caracteres de la cosa justa.
En principio, pueden constituir derecho realidades de muy diversa índole. Pero
siempre deben tener una dimensión externa, salir de la esfera íntima del sujeto. La
razón es obvia: si justicia es dar el derecho, sólo lo que puede ser objeto de actos
ajenos podrá serlo de la justicia. Lo que permanece en el santuario de la conciencia
de cada uno no entra en las relaciones con los demás, ni es objeto de la justicia.
Además, el derecho es igual para todos, sin que esto quiera decir que haya que dar
a todos lo mismo. Quien opine que eso sería deseable, debe sin embargo tener claro
que no es ésa la igualdad del derecho. La igualdad del derecho es la que se
contiene en la fórmula de la justicia: lo suyo de cada uno; ni más, ni menos. La
justicia trata a todos por igual porque a todos les da exactamente lo que les
corresponde. Gracias al derecho natural, esta idea de igualdad puede ser bastante
más dinámica de lo que parece, porque no siempre lo que corresponde exactamente
a uno es lo que dice la ley o el título de propiedad, si éstos no están de acuerdo con
el reparto natural. Pero es evidente que una igualdad así queda desmitificada, y que
resulta siempre posible en cualquier lugar y situación. No hay que esperar el triunfo
de ningún partido ni la toma del poder por un mesías político para hacerla realidad.
La igualdad del derecho tiene dos aspectos: la no discriminación y la
proporcionalidad. La no discriminación implica determinar el derecho sin hacer
acepción de personas, fijándose exclusivamente en lo que corresponde a cada cual,
independientemente de si es rico o pobre, de una raza u otra, simpático o
antipático... A todos atiende por igual. Pero eso no significa dar a todos las mismas
cosas, sino a cada uno lo suyo. Ningún médico trata a sus pacientes por igual
cuando les da a todos la misma medicina, sino cuando da a cada uno lo que
requiere su enfermedad. Así la justicia: trata a todos por igual, dándoles lo mismo en
lo que son iguales, y cosas diferentes, pero proporcionadas, en lo que son
diferentes. El igualitarismo puede ser, a veces, una auténtica injusticia.
Otra característica de la cosa justa es que se constituye en derecho por su condición
de debida en una relación interpersonal, de alteridad8. Con esto se quiere decir que,
para hablar de derecho, necesariamente se debe estar ante algo que “media” entre
dos o más personas distintas y contrapuestas entre sí, precisamente porque una de
ellas debe la cosa a la otra. Como deber y derecho se contraponen, parecería más
bien que algo es derecho porque está atribuido a un sujeto, sin importar que otro se
lo deba o no. Por ejemplo, el libro de Antón es suyo, tanto si él mismo lo tiene, como
si Beatriz se lo debe por haberlo tomado prestado. Sin embargo una cosa no es
derecho desde la perspectiva del dominio, sino de la justicia. Cuando Robinson
Crusoe —por citar un ejemplo clásico— estaba solo en su isla, tenía cosas sobre las
que ejercía dominio, pero hubiese resultado absurdo que las llamase “sus derechos”.
Sólo cuando aparece Viernes las cosas de Robinson Crusoe se colorean, como que
se revisten de su condición de derechos: porque deben ser respetadas por Viernes.
Algunas veces —ésta es una— el medio o ambiente en el que está o se mueve una
cosa contribuye a definirla, como el “agua” al buque o al pez (que si no está vivo y
en el agua viene a ser más bien un pescado). Con el derecho pasa lo mismo. La
perspectiva de la justicia no es la del titular de los derechos ante lo suyo, sino la de
los demás ante esas mismas cosas. Y ante los demás aparece la deuda de respeto
(abstenerse de interferir en el disfrute pacífico de quien posee su derecho), de
restitución (devolver uno lo que es de otro y tiene en su poder) o de reparación
(compensar el que ha privado a otro de modo injusto y definitivo de su derecho). En
consecuencia, para ser justos no hay que esperar a que el otro exija su derecho,
sino dar las cosas cuando se deban, sin esperar a que el titular ejerza su facultad de
exigirlas (el “derecho subjetivo” que es consecuencia del derecho).
Por último, se ha de dar a cada uno el derecho que le corresponde, porque el
derecho es personal. Y como la justicia procede del derecho, también ella atiende a
cada persona. A veces se olvida este pequeño detalle, y se pretende aplicar la
“justicia” a grandes grupos, a clases sociales, olvidando a la persona concreta. Eso
no tiene nada de justo. Al contrario, es una forma de injusticia, y llamarla justicia es
una manipulación. Se ve con claridad cuando se atiende al “cada uno” de la fórmula
de la justicia. Ella ve la dignidad de cada hombre, y atiende en consecuencia a cada
uno, y también a cada grupo. Esa “justicia de grupos”, que ataca los derechos de las
personas, no es sino una hipocresía encubridora de una pura injusticia.
Todo derecho participa en esencia de estas características, pero con diversas
modalidades, que dan lugar a diversas clases de derechos. Además, las cosas se
atribuyen de muy distintas maneras. Lo suyo quiere decir genéricamente atribución,
según el uso vulgar que refiere el posesivo a muchas formas de relación entre una
persona y una cosa, o incluso entre dos personas. Por ejemplo, quien habla de su
casa no necesariamente quiere decir que es propietario: puede ser inquilino. Suyo
no significa lo mismo aplicado al nombre, un libro o los parientes. Hay muchas
clases de derechos; explicaré algunos con cierto detalle a lo largo de este libro.
8 Del latín alter, alterius, “el otro” (cuando se habla de dos cosas o personas).
II. EL DERECHO COMO DISCIPLINA

7. El Derecho es un “arte intelectual”.
De las ciencias se dice que son especulativas9 o prácticas10 para distinguir las que
buscan conocimientos que reflejan la realidad, sin construirla, de las que consisten
en saber hacer las distintas cosas. Por ejemplo, si uno estudia mucho, puede llegar
a saber bastante sobre los cuadros de los principales pintores, pero eso no lo
capacita para pintar cuadros. Para esto último necesita el arte de la pintura, que es
una ciencia práctica. Arte y ciencia práctica son lo mismo; por eso a veces se llama a
la ciencia del Derecho el arte del Derecho. Incluso quizás sea lo más apropiado.
Por otra parte, para “saber hacer” hacen falta conocimientos especulativos que, a
primera vista, podrían parecer inútiles. Un ejemplo claro de conocimiento
especulativo son las Matemáticas. Tras una operación aritmética no se ha “hecho”
nada nuevo: sólo se “conoce” un dato. Sin embargo, pocas cosas pueden hacerse
en el mundo físico (por ejemplo, en Ingeniería) sin Matemáticas. Hay una gran
verdad en el dicho “nada es tan útil como las cosas inútiles”. Ocurre con el Derecho:
requiere conocimientos teóricos, pero en sí mismo es un arte, una ciencia práctica.
¿Y qué es lo práctico que sabe hacer un jurista? Sabe algo tan fundamental para las
relaciones sociales como determinar el derecho de cada uno. El jurista se dedica a
desvelar qué es lo justo en la vida social. Es, por así decirlo, el técnico de lo justo, el
que sabe de lo justo y de lo injusto, como decían los romanos. Como toda arte, el
Derecho responde a una necesidad, en este caso originada en que las cosas están
repartidas, y a veces no es fácil saber a quién corresponden.
Sin embargo el Derecho no se fundamenta en una habilidad corporal o meramente
“técnica”; sus “obras de arte” no son objetos materiales, sino respuestas, productos
intelectuales. En ese sentido, el Derecho no es un arte plástica (no plasma sus obras
en una cosa sensible), sino intelectual.
El hecho de que se trate de un hábito del intelecto práctico, aclara por qué el
Derecho recibe a veces el nombre de jurisprudencia, o prudencia del derecho. La
prudencia es el hábito por el que se conoce con facilidad y certeza el bien en orden
a la acción. El Derecho es, pues, una especie de prudencia. Pero que sus juicios se
ordenen a la acción no quiere decir que el Derecho sea normativo. Los juicios
jurídicos no son imperativos sino mediatamente (a través del acto de la conciencia),
en la misma medida en que lo es todo juicio referido al bien. Por eso el Derecho
como tal no es preceptivo. El lenguaje propio del Derecho es indicativo: dice como
son las cosas, no cómo deben ser. Por ejemplo: la casa es de Fulano; el libro es de
Mengano. La fuente originaria de preceptividad es la ley, que no puede considerarse
derecho sino por conexión, como ya he dicho. La fuente próxima es el juicio de la
conciencia. Sin duda, para ese juicio es determinante el conocimiento concreto de lo
que es justo aquí y ahora. Pero en sí mismo el conocimiento jurídico no es
normativo, ni preceptivo, ni menos aun moral.
8. El Derecho es “dialéctico”.
¿Es el Derecho una ciencia deductiva o inductiva (según la clásica división de las
ciencias positivas)? La respuesta es que no es ni una cosa ni la otra. Entonces,
9 Del latín speculum, “espejo”.

10 Del griego πράσσω, ἔπραξα, “llevar a cabo, efectuar, realizar, lograr; practicar; negociar”.
¿cómo es ciencia el Derecho? De modo dialéctico. Pero aquí uso “dialéctico” en un

sentido mucho más antiguo y venerable (y también más verdadero) que el propio del
idealismo o del materialismo “dialécticos”.
Dialéctica, para los griegos, significa simplemente el arte de dialogar, de argumentar.
En ese sentido tomo aquí el término: el Derecho es argumentativo, no demostrativo.
Por eso, el procedimiento jurídico por excelencia, el juicio o proceso, ha consistido
siempre en una confrontación esencialmente verbal, racional, de los interesados
ante un tercero imparcial y especialmente fiable, sea por su mayor ciencia o
experiencia, sea por la especial autoridad de que se hallaba investido, para señalar
lo que es justo en cada caso. Y así sigue siendo hasta hoy.
En parte por su carácter dialéctico, en Derecho hay pocas afirmaciones indiscutibles.
Las posiciones a favor y en contra de una solución pueden estar más o menos
razonablemente fundadas, pero pocas veces hay verdades evidentes. En parte, he
dicho; como siempre, no pocas disensiones se deben simplemente a defectos de
razonamiento de unos, de otros, o de unos y otros. Pues que sea argumentativo no
significa que en Derecho se pueda afirmar cualquier cosa; menos aun de cualquier
manera. Hay unas reglas del arte que permiten llegar a conclusiones seguras.
Lo mucho que tiene el Derecho de argumentable no nos debe llevar al relativismo.
No es que no haya verdades evidentes ni certezas en Derecho, sino que son pocas,
en especial en los casos concretos; la mayoría de las conclusiones podrán con
razón llamarse verdaderas, pero casi nunca por estar demostradas apodícticamente;
no darán una certeza física11 ni metafísica12. La certeza que se alcanza en Derecho
suele ser meramente moral, es decir, suficientemente razonable.
Que el Derecho sea un arte argumentativa y que señale lo suyo a cada uno contiene
una lección para los juristas. El Derecho no es, en última instancia, un saber de
conceptos, sistemas o teorías. Ni unos ni otros valen gran cosa, si no están al ser-
vicio de lo que es justo en cada caso. Son útiles, si ayudan a descubrirlo y a
declararlo. Son un estorbo, si dan demasiada rigidez a la solución de los casos; si
enmascaran lo justo, en lugar de descubrirlo. Los juristas romanos lo expresaban
diciendo non ex regula summatur ius, sed ex iure quod est regula fiat: “no se tome el
derecho de la regla, sino más bien de lo justo, del derecho que ya existe, hágase la
regla” (que pueda servir para casos futuros).
9. Relaciones del Derecho con la Moral y la Política.
Antes de describir las relaciones entre el Derecho, la Moral y la Política hay que
advertir que ninguna ciencia totaliza su objeto. Se limita a contemplarlo o realizarlo
en un aspecto o en una perspectiva, dejando el resto a otros saberes con la
modestia del realismo. Por ejemplo, a un médico le interesa una sustancia como me-
dicina. Pero no tiene por qué conocer su estructura molecular, cómo se elabora, ni
los problemas de su distribución en el mercado. Para eso están los químicos, los
farmacéuticos y los empresarios. Todos ellos estudian la misma sustancia, el mismo
objeto material, pero uno sabe cómo está compuesta y otro cuándo recetarla como
medicina: su punto de vista u objeto formal es distinto.
11La de quien percibe algo directamente mediante sus propios sentidos.

12La evidencia que se tiene de los primeros principios y de las verdades derivadas de ellos por
deducción demostrativa.
También la conducta humana es estudiada por distintas ciencias: filosóficas, como la

Ética, y empíricas, como la Sociología. Hay aspectos del ser humano que pueden
incluso estudiarse a nivel biológico o físico. Pero nadie dice que la Anatomía del
intestino sea una ciencia “humana”: no se debe confundir la naturaleza de las cosas
con la de las ciencias.
La vida humana tiene varias dimensiones. En un plano inferior, el hombre realiza
procesos físicos y biológicos; en otro, se manifiesta sensible, dotado de una psique;
en un plano superior, tan real como los otros, el hombre es persona, dotada de
razón, voluntad y libertad. Este ámbito de la vida humana se llama “dimensión
moral”, porque las conductas a que se refiere se perfeccionan con ciertas costum-
bres o hábitos13 del intelecto y de la voluntad (las virtudes).
El derecho (la cosa justa), como la ley y las virtudes, es una realidad moral, pues
pertenece al ámbito de la actuación libre del hombre. Eso no significa que el
Derecho sea una ciencia moral, o el jurista un moralista. Hay tres ciencias prácticas
que estudian el actuar del hombre como persona según tres perspectivas u objetos
formales distintos: el Derecho, la Moral y la Política.
La Moral se llama así por antonomasia, no porque estudie todos los aspectos de la
realidad moral, sino porque lo hace en su aspecto más fundamental: en relación a
sus fines. Éstos se resumen en la recta relación del hombre con su propia perfección
personal (fin próximo) y con Dios (fin último). La Política, en cambio, estudia la
conducta humana desde la perspectiva del bien común de la sociedad, y no desde la
del bien total de la persona (perspectiva de la Moral). La Política busca el buen fun-
cionamiento de la sociedad, las condiciones convenientes para su desarrollo y
progreso. El arte política consigue eso mediante una buena ordenación interna de la
sociedad (a través de las leyes), su defensa efectiva de los enemigos internos y
externos (mediante la policía y el ejército) y una cooperación provechosa, en la
medida de lo posible, con otros grupos humanos (a través de la diplomacia). Es un
arte autónoma de las otras dos, pero con una clara relación, de la que hablaré de
nuevo cuando tenga que explicar las leyes.
El Derecho ya sabemos lo que es. Su objeto material es el más limitado, pues sólo
abarca lo propio de la justicia: las relaciones del hombre con sus semejantes. Pero
no le interesa la virtud de la justicia (parte especial de la Moral) sino sólo su obra
externa: su objeto, que es el derecho. Por su perspectiva, el arte jurídica no es una
ciencia moral. El jurista tampoco es un moralista, ni siquiera uno especializado en la
virtud de la justicia. Moral y Derecho son autónomos entre sí (ninguno de ellos es
parte del otro) porque su objeto formal difiere del todo, aunque su objeto material
coincida en parte y, de hecho, se presten mutuamente algunos conceptos.
En realidad, señalar sus límites a cada disciplina —también al Derecho y a la
Política—, y las reglas epistemológicas que no puede transgredir, es tarea de la
Filosofía de las ciencias. A éstas mismas no les compete discutir esos temas, y no
pueden hacerlo sin desnaturalizarse. Es Filosofía, no ciencia, determinar los límites y
relaciones de la propia ciencia. Lo contrario es cientifismo: una forma de
provincialismo intelectual y un reduccionismo inaceptable.
13 En griego, ἦθος, -εος, que dio Ética; en latín, mos, moris, que dio Moral.
10. Las “ramas” del Derecho.

Como dije más arriba, el derecho tiene unas variedades. Esas variedades no
rompen su unidad, y por ello no dan lugar a distintas ciencias, pero sí a una legítima
especialización del arte jurídica. En Derecho, es costumbre llamar “ramas” a las
especialidades jurídicas, y se designan por el nombre común de la ciencia, seguido
de algún adjetivo que determina su ámbito concreto de estudio: Derecho Civil,
Derecho Tributario, Derecho registral, etc.
La distinción más importante es la que divide el derecho en público y privado. No
discutiré aquí las muchas teorías que tratan de explicar la distinción. ULPIANO, primer
autor conocido que la recoge, llama derecho público al que corresponde a la comuni-
dad política (quod ad statum rei publicae romanae spectat), y privado al que
corresponde a los particulares (quod ad singulorum utilitatem).
Ahora bien, los derechos no sólo pueden mediar entre particulares o entre el
particular y la comunidad política. Para que la división en tales términos sea válida,
hay que entenderla como referida a los dos extremos de la posible configuración del
derecho: desde la más estricta y perfecta exclusión mutua concebible de las posicio-
nes relativas del titular y del deudor del derecho (en la relación entre particular y
particular), hasta la mayor compenetración o identidad posible de dichas posiciones
(en la relación entre el ciudadano y la comunidad de la que forma parte). Entre un
extremo y el otro podría situarse una gran variedad de relaciones, en las que el ca-
rácter privado o público del derecho es cuestión de grado. Es importante advertir que
no se trata de quién es el titular, sino de cómo es la relación titular-deudor. Si uno u
otro están, de alguna manera, involucrados también en la posición contraria, media
entre ambos un derecho (más o menos) público; si no, uno privado. Por lo tanto,
distinguir un derecho privado y otro público no contradice la igualdad del derecho, ni
significa discriminación alguna.
En el derecho privado la alteridad, como los demás caracteres de lo justo, es
perfecta, o tan perfecta como es posible14. Por eso, el Derecho privado, que es el
conjunto de ramas dedicadas a determinar lo justo en los ámbitos en los que median
de preferencia derechos privados, es el “Derecho común”, el que estudia las
instituciones básicas de todo el Derecho. Respecto de él, el Derecho público se
muestra como “especial”. La justicia consistente en cumplir el derecho privado (que
siempre es igual, sin importar quién sea el titular y quién el deudor) se llama justicia
conmutativa. Como su nombre indica, rige los intercambios entre particulares.
Las principales ramas privadas del Derecho son: el Derecho Civil, el Derecho
Mercantil y el Derecho Laboral, entre otras. Dentro del Derecho privado, el Derecho
Civil tiene una situación similar a la del Derecho privado en todo el Derecho: es el
Derecho privado “común”, el que estudia lo que corresponde a toda persona, sin
ninguna otra determinación profesional, social, etc., en sus relaciones con sus
iguales. Es concretamente el Derecho Civil, por tanto, el que estudia las instituciones
comunes a todo el Derecho.
El derecho público media en una relación (ciudadano-comunidad política) que es
asimétrica, por lo que da lugar a dos especies de justicia, según el punto de vista
14 Pero no puede ser absoluta, pues titular y deudor tendrán siempre en común, al menos, la condi-
ción humana; tampoco puede desaparecer del todo, pues sin alteridad alguna no subsiste ningún
derecho: nadie se puede deber en justicia nada a sí mismo.
que se adopte. Una es la justicia distributiva, por la que la comunidad, mediante sus
gobernantes, da a cada miembro los derechos que le corresponden en ella (los
distribuye, de ahí su nombre). La otra es la justicia legal, por la que el ciudadano da
a la comunidad su contribución debida al bien común. Su nombre se explica porque
esta deuda viene señalada en las leyes.
El ciudadano no es tan enteramente “otro” ante la comunidad política (de la que
forma parte) como lo es ante otro ciudadano con quien ha celebrado un contrato. Por
eso, los caracteres de alteridad, exterioridad e igualdad del derecho público, sin
desaparecer, tienen modulaciones propias. Ello justifica también un “estilo” peculiar,
por decirlo de algún modo, en el arte de determinarlo.
El Derecho público, entonces, es el conjunto de ramas del arte jurídica que estudian
lo justo en ámbitos de relación que envuelven preferentemente derechos públicos.
Las principales ramas públicas del Derecho son: el Derecho Constitucional, el
Derecho Administrativo, el Derecho Penal y el Derecho Procesal, entre otras.
III. LAS “FUENTES” DEL DERECHO

11. Fuentes como “título” y como “medida”.
El derecho es la cosa justa, lo atribuido a cada quien. Pero, aparte de la necesidad
natural de que las cosas estén repartidas, como ya expliqué, ¿por qué causa una
cosa concreta queda atribuida a su concreto titular? En otras palabras, ¿cuál es la
“fuente” de la que surge el derecho en cada caso? Bastan estas preguntas para
advertir que el Derecho, el arte de determinar los derechos de manera razonada y
razonable, necesariamente consiste, en la práctica, en identificar su “fuente” u
origen, determinándola en un doble aspecto: en cuanto es su causa (lo que
técnicamente se denomina título) y en cuanto es su medida. Título y medida son los
dos aspectos de las llamadas “fuentes” del derecho.
El título es aquello en lo que se origina el derecho, lo que causa la atribución de una
cosa a un sujeto determinado. Hay muchas clases de títulos, pero se pueden
resumir en la naturaleza humana, la ley positiva, la costumbre y los actos jurídicos
(especialmente los contratos). Por ejemplo, el título de los poderes y funciones del
Defensor del Pueblo es la Constitución de 1993. Muchos derechos tienen por título
un contrato: compraventa, transporte, arrendamiento, préstamo, etc.
Junto con el título, el jurista debe conocer la medida del derecho. No existe ningún
derecho ilimitado, ni todos los derechos son iguales. La propiedad es más amplia
que el usufructo, por ejemplo15. Tanto las leyes como los contratos que otorgan unos
derechos pueden contener cláusulas que les den mayor o menor amplitud. Así, el
Parlamento no tiene las mismas facultades en un régimen presidencialista, como el
peruano, que en un régimen parlamentario como suelen ser los europeos.
Con el título y la medida, el jurista descubre lo justo, lo que corresponde
exactamente al titular del derecho, ni más ni menos.
12. El derecho natural y el positivo.
Derecho “natural” es todo derecho cuyo título no es la voluntad del hombre, sino la
naturaleza humana, y cuya medida es esa misma naturaleza, o la de las cosas. En
15 Vid. §§ 65 y 79, infra.
cambio, es “positivo”16 todo derecho cuyo título y medida se encuentran en la

voluntad humana: en la ley, la costumbre o el acto jurídico.
Ahora bien, derecho hay uno solo, natural y positivo. La distinción se reduce a
señalar cuál es su fuente. Por eso no cabe considerar que lo mismo sea de una
persona (como derecho natural) y de otra (como derecho positivo): o es derecho del
primero y no del segundo, ni natural ni positivo, o viceversa. No puede haber dos
“derechos” contradictorios.
La existencia del derecho positivo implica que hay cosas repartidas por el hombre
mismo, cuya atribución es obra de la voluntad humana. Es experiencia común que
las relaciones humanas comportan un ininterrumpido trasiego de cosas, una
continua redistribución de bienes. Los derechos que se originan o modifican por esa
acción humana son los derechos positivos.
Dicen los ingleses que su Parlamento puede hacer todo, cualquier cosa, menos
convertir a un varón en mujer y viceversa. Y aunque no lo digan, es evidente que
hay muchas otras cosas que el Parlamento británico no puede hacer. La broma no
se refiere al hecho físico de transformar un varón en mujer. Los ingleses no dirían
eso de su Parlamento ni en broma sino, en todo caso, de sus médicos. Lo que
quieren decir es que el Parlamento no tiene facultades para dar una ley en virtud de
la cual un varón sea tratado como mujer, o viceversa. Para tamaño absurdo (tamaña
injusticia) no tiene poderes el Parlamento. Y es que el hombre no puede ser tratado
como quieran los demás o quienes detentan el poder, porque hay cosas que son
injustas de suyo, que no son indiferentes en relación a la justicia. Que los autos
circulen por la derecha o por la izquierda de la pista, por ejemplo, es algo de suyo
indiferente respecto de la justicia, siempre que se sepa por qué lado deben circular.
Dejará de ser indiferente cuando quien tiene esa competencia señale un lado
concreto. Pero hay otras cosas que son justas o injustas antes e
independientemente de toda voluntad humana.
Se puede, según justicia, crear y regular derechos positivos en el ámbito de lo
indiferente. Indiferente no quiere decir que una solución sea mejor o peor en sentido
técnico, sino que da igual por lo que a la justicia se refiere. Tal materia es indiferente
hasta que es instituida como derecho por un acto idóneo del hombre. Una vez
convertida en derecho ya no es indiferente, sino lo justo respecto de su titular. Es
indiferente que una parcela vacía la ocupe tal o cual colono, pero una vez asignada
a uno, ya no resulta indiferente que el otro la invada: sería injusto.
Hay cosas que no son de suyo indiferentes en relación a la justicia, y que por lo
tanto no son campo posible del derecho positivo. Nadie sensato puede pensar
seriamente que es indiferente, una mera cuestión de valores relativos, por ejemplo,
que alguien mate a sus hijos para poder irse tranquilamente de vacaciones. Ello
implicaría, por definición, que no es injusto por sí mismo, sino porque los demás lo
ven como tal. La conclusión sería que los delincuentes no comenten nada injusto en
sí, sino algo que los demás opinan que lo es. El castigo no sería merecido en ningún
sentido verdadero, sino una mera reacción violenta de la mayoría. De ahí a decir que
el delincuente es en realidad un marginado por la sociedad no hay ni un paso: está
ya implícito en lo anterior. Para convencerse de que quien mata, atraca, calumnia,
etc., no es un mero extravagante perseguido por la mayoría, y que por tanto hay
16Del latín positum, “puesto”, en el sentido de “establecido por voluntad humana”, no atribuido por la
propia naturaleza.
cosas justas e injustas de suyo, tan sólo hay que ser razonable. Porque lo justo o
injusto de suyo es lo que se conforma o no con la recta razón. Por eso se dice que
es de derecho natural, o contrario a él, lo que es de suyo racional o irracional.
El criterio objetivo de lo justo y de lo injusto es la persona, en cuanto individuación
de la naturaleza del hombre. La razón capta que la persona es titular de derechos,
cuya “fuente” (fundamento y criterio) es su propia “naturaleza” o modo de ser. La
persona no sólo puede dominar su entorno, sino que ya es, por naturaleza, dueño y
poseedor de sí. Al menos todo lo que constituye su propio ser le está atribuido por
ser persona. Y como todos somos igualmente personas (la naturaleza es la misma
para todos), el derecho natural es el mismo para todos y en todos los lugares.
Como se desprende de lo dicho, la relación entre el derecho positivo y el natural, es
crucial para el derecho positivo: justifica su calidad de verdadero derecho. La
mentalidad positivista (imaginar que no hay más derecho que el positivo) está tan
extendida, que a muchos, incluso no positivistas, les parece lógico que el derecho
positivo se determine sin ninguna conexión con el natural. No advierten que el
derecho positivo es inexplicable sin el derecho natural porque, en todos los ámbitos,
lo cultural es imposible sin base natural. Cuanto hacemos o inventamos requiere una
capacidad natural. Por ejemplo, la vista para ver; pero también para multitud de
hechos culturales: escribir, pintar, esculpir o hacer cine... Por eso el hombre inventa,
no crea (salvo en sentido metafórico). Pretender que sólo existe el derecho positivo
contradice el más elemental sentido común, pues si hay algo jurídico cultural, tiene
que partir necesariamente de algo jurídico natural. Por eso, la mejor demostración
de que existe el derecho natural es que existe el derecho positivo.
Junto a los derechos naturales y positivos puros existen derechos mixtos, en los que
el título es natural y la medida concreta positiva, o viceversa. Por ejemplo, la
naturaleza ha hecho libres a todos los hombres, por lo que viajar —si uno quiere, por
todo el mundo— es un derecho natural. Pero las leyes humanas pueden regular este
derecho, poniéndole límites: un pasaporte, o visa para entrar en un país, certificados
de vacunación, etc. Es un derecho de título natural y medida positiva. También
ocurre al revés: si uno presta gratuitamente una cantidad de dinero (digamos, cien
soles), adquiere frente a quien lo recibe un derecho de título positivo (el préstamo
voluntario), pero cuya medida es natural, ya que prestar necesariamente implica
devolver, y si el préstamo es gratuito (sin retribución), es ineludible que deba darse
lo mismo que se recibió. Lo mismo de cien soles son exactamente cien soles, ni más
ni menos. Y no porque así le parezca a la mayoría, sino por la naturaleza de las
cosas. El ejemplo aclara dos cosas: primero, que puede haber derechos de título
positivo y medida natural, como ocurre en él; y además que, a diferencia del título, la
medida natural no sólo puede ser la naturaleza del hombre, sino también la
naturaleza (cantidad, cualidad, sustancia, etc.) de las cosas.
13. Fuentes positivas (ley, costumbre, acto jurídico).
La fuente de atribución de los derechos positivos es la voluntad humana. Ésta es
muchas veces “social”: entonces se denomina con el nombre genérico de “ley”
(positiva, pues también hay una ley natural), en Filosofía; en Derecho, con el de
“norma jurídica”. Otras veces interviene la voluntad particular del titular previo de
tales derechos, o su legítimo gestor, mediante el “acto jurídico”.
La voluntad social (norma jurídica) puede expresarse formalmente, mediante actos
de gobierno, y entonces la norma jurídica se manifiesta de distintas “formas” típicas:
la Constitución, los tratados internacionales suscritos por la República, las leyes del
Congreso, los reglamentos. De estas normas, en cuanto interesan al Derecho,

trataré con más detalle en la sección siguiente.
Otras veces la norma jurídica es informal: es la propia vida de la comunidad, sin
intervención de la autoridad constituida, y se llama costumbre. Costumbre es una
conducta repetidamente observada por la comunidad, bajo la persuasión de cumplir
una obligación. En esta definición hay dos elementos: uno material (la repetición de
la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad).
Por su contenido, y en relación con la ley, la costumbre puede seguirla (desarrollar
su contenido), superarla o contrariarla. A tales costumbres se las llama secundum
legem, praeter legem y contra legem, respectivamente. Por lo general, sólo se
consideran fuentes de derecho las costumbres secundum legem y praeter legem.
Finalmente, el acto jurídico es el medio por el que una persona legitimada, que por
regla general será el titular de un derecho, puede disponer íntegramente de él o
constituir un derecho derivado del mismo a favor de otra persona. De los actos o
negocios jurídicos, al menos en sus manifestaciones privadas, trataré con cierta
extensión en la primera parte del curso.
14. Fuentes impropias o indirectas.
Se llama fuentes indirectas del derecho a las que no tienen por función propia
atribuir el derecho, sino tan sólo la de determinarlo en el caso concreto
(jurisprudencia, equidad) o desarrollar sistemáticamente las reglas adecuadas para
ello (doctrina). Sólo por excepción (por efecto de la “cosa juzgada”), la jurisprudencia
atribuye derechos, mientras que las otras dos no lo hacen nunca.
La jurisprudencia es la actividad de los jueces para resolver los conflictos acerca de
la atribución del derecho y, por extensión, el conjunto de las decisiones mediante las
cuales han dirimido esos conflictos. Este sentido de la “jurisprudencia”, como es
obvio, difiere del que mencioné antes como sinónimo del arte del Derecho. A medida
que la jurisprudencia resuelve los casos de una misma manera en situaciones
parecidas, va configurando un modo usual de entender y aplicar las fuentes
propiamente dichas. De esta forma, las “integra” en lo que tengan de ambiguo,
oscuro, no definido o simplemente inaplicable debido al cambio de circunstancias.
Precisamente, la equidad, en la definición clásica, es la cualidad o virtud que permite
corregir lo justo legal (procedente de la ley) mediante lo justo natural, según lo
peculiar del caso concreto. Es, pues, la herramienta de que se sirve la jurisprudencia
para impulsar el desarrollo del Derecho cuando la ley es insuficiente.
La doctrina es el conjunto de conclusiones a las que llega la reflexión de los juristas
sobre la realidad jurídica, y presta un gran servicio a la legislación y a la
jurisprudencia, proponiendo nuevas y más acertadas soluciones a los problemas
jurídicos. Normalmente el Derecho se estudia en libros de doctrina.
IV. LA LEY EN PARTICULAR

15. Noción de ley.
Por lo que aquí interesa, ley significa principalmente cuatro cosas:
1) Desde un punto de vista filosófico, “cierta ordenación de la razón al bien común
promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad” (Santo TOMÁS DE AQUINO).
En este sentido, muy general, equivale a norma jurídica. Según este significado,
se puede llamar ley, incluso, a la naturaleza humana en cuanto que, conocida por
la razón, se constituye en norma racional de conducta. Esta dimensión normativa

de la naturaleza humana se llama ley natural, y se contrapone a la ley humana.
La distinción entre ambas es paralela, pero no idéntica (pues distingue tipos de
ley y no tipos de derecho)17, a la que he hecho antes entre el derecho natural y el
positivo. Quien promulga la ley natural no es otro que Dios, al plasmar en cada
persona la naturaleza humana. Pero también participan de esta noción de ley las
promulgadas por la autoridad humana, e incluso la costumbre, en cuanto deriva
del legítimo cuidado que el cuerpo social ejerce sobre sí mismo.
2) En un sentido más restringido, propio ya del Derecho, es ley toda norma positiva
formalmente promulgada por la autoridad constituida. Se excluyen la ley natural y
la costumbre. Esta noción de ley tiene todavía un sentido amplio, pues incluye
muchos tipos de normas que se vinculan entre sí por relaciones de jerarquía,
conformando una especie de pirámide normativa u ordenamiento legal con
pretensión, nunca lograda del todo, de ser sistemático. En este sistema, unas
leyes se distinguen de otras por sus formalidades de elaboración y su eficacia.
En la cúspide de la pirámide está la Constitución, norma fundamental de la
comunidad política. Luego vienen las leyes en su sentido más estricto de normas
con rango legal. Bajo las normas con rango legal están los reglamentos. El
principio de jerarquía ordena las normas dándoles distinta fuerza normativa, de
mayor a menor, en el orden indicado, de modo que una norma inferior no puede
contradecir a otra superior. Si lo hace, se la considera ineficaz en distintos
grados, según los casos.
3) Ley significa también norma con rango legal, como acabo de decir, que a su vez
se subclasifica en: ley orgánica (forma especial de la ley, prevista para regular
determinadas materias), ley ordinaria del Congreso (o simplemente “ley”, sin más
apellido), ley delegada (ya sea en la Comisión Permanente del propio Congreso
o en el Poder Ejecutivo; en este último caso reciben el nombre especial de
decretos legislativos), decreto de urgencia, y tratado internacional. También son
normas con rango legal, propias de los correspondientes niveles de gobierno, las
de ámbito regional o municipal (ordenanzas regionales o municipales), dentro de
sus competencias y con sujeción al ordenamiento nacional.
4) Por último, la ley, “a secas” o sin ningún añadido, significa la ley ordinaria del
párrafo anterior, dada por el Congreso y promulgada por el Presidente de la
República, según el procedimiento legislativo normal.
16. Relaciones de la ley con el derecho.
Aunque el derecho no es la ley, y por lo tanto la ley no es objeto propio del Derecho,
ambos guardan una relación sumamente importante entre sí. Tan íntima es la
relación, que existe el hábito de llamar derecho a la ley, por una analogía fundada en
el papel de la ley en orden a la atribución de derechos.
Sin embargo, cuando se llama derecho a la ley el principio no es el reparto de las
cosas, que es lo propio del derecho, sino la ordenación de las conductas. La función
propia de la ley (primera acepción) es ordenar racionalmente la conducta humana.
Pero ordenar o regular la vida social no compete al jurista, sino al gobernante. Por
17Baste advertir que la ley positiva es fuente del derecho (positivo), mientras que la ley natural nunca
es fuente del derecho, ni siquiera del natural (cuya fuente es directamente la propia naturaleza), sino
más bien su consecuencia: la existencia del derecho natural conlleva el mandato de respetarlo, que
es en lo que consiste principalmente la ley natural.
eso, las leyes no las hacen jueces, sino órganos políticos. Hacer leyes es parte de la
Política, cuyo fin es construir la sociedad según justicia, libertad y solidaridad, de
modo que se obtenga el bien común.
El derecho es la cosa atribuida a alguien. La ley es una regla de conducta
obligatoria. Mírese como se mire, son cosas distintas. Pero ocurre que la ley
(positiva) es fuente del derecho (una de ellas), o sea, su causa y medida. Éste es el
fundamento de la analogía por la que se llama derecho a la ley. Pero entonces el
sentido que se da a la palabra “derecho” no es lo justo, que es su sentido principal,
sino la causa y medida de lo justo.
Las leyes son entonces, en sí mismas, instrumentos del arte política. Son normas
generales y obligatorias que ordenan la vida social, regulando conductas y
estableciendo u organizando las distintas estructuras sociales. La Política es el arte
de gobernar la sociedad; gobernar consiste en dirigir las cosas a su fin. Por lo tanto,
el fin de las leyes y el de la Política es el mismo que el de la sociedad, que se
conoce con el nombre de bien común.
Una consecuencia importante de todo esto es que las leyes no están para la utilidad
particular de los políticos, ni de un grupo de ciudadanos; ni siquiera de la mayoría.
Quien gobierna para la utilidad particular de unos u otros cae en ilegitimidad de
ejercicio. Las leyes dictadas con ese vicio son siempre injustas. La legitimidad no
depende tanto del régimen político adoptado (que es históricamente muy variable),
cuanto de que cumpla dos condiciones: que su institución y su estructura cuente con
el asentimiento, al menos implícito, del cuerpo social (legitimidad de origen) y, sobre
todo, que ejerza el gobierno a favor del bien común (legitimidad de ejercicio). La
ilegitimidad (tiranía), en cualquiera de sus formas, da lugar al ius resistendi, o
derecho de insurrección, reconocido en la Constitución peruana.
Como el bien común prima sobre el bien particular, si el gobierno es legítimo y la ley
justa, la facultad de los particulares para regular sus derechos con autonomía
(mediante el acto o negocio jurídico) se sujeta a las leyes. Por eso se entiende que
el Código Civil peruano declare “nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres”.
Si las leyes (las justas, se entiende) no prevalecieran sobre la autonomía privada, el
gobierno sería estrictamente imposible. Pero el gobierno es necesario para que haya
sociedad, la cual, a su vez, es exigencia de la naturaleza social del hombre. De
donde se deduce que la existencia de un gobierno (aunque su configuración
concreta deba hacerse positivamente), así como la supremacía de las leyes justas,
son instituciones de derecho natural.
A la misma lógica responde la prohibición del abuso del derecho, recogida tanto en
la Constitución como en el Código Civil. El abuso del derecho consiste en el ejercicio
abusivo (es decir, injustamente lesivo de derechos ajenos) de las facultades o
derechos subjetivos derivados de la atribución de un derecho: no se protege el
interés particular cuando daña sin motivo proporcionado los derechos ajenos o el
bien común. El pretendido “derecho (subjetivo)” del que se abusa es entonces tan
irreal, tan meramente aparente (si eso), como pueda serlo una “ley injusta”.
17. Vigencia de la ley.
La ley positiva tiene una eficacia limitada en el tiempo y el espacio, así como en el
ámbito de cosas, personas o relaciones que regula. Los ámbitos de aplicación
objetivo y subjetivo varían para cada ley. Pero hay unas normas generales sobre el
tiempo y el espacio de eficacia de la ley (llamados respectivamente vigencia

temporal y vigencia espacial), si ésta misma no dispone otra cosa.
La ley inicia su vigencia temporal cuando, concluido su proceso de aprobación, es
promulgada (la autoridad competente la manda cumplir), publicada en el Diario
Oficial, y transcurre el tiempo de espera establecido para asegurar que sus
destinatarios puedan conocer su existencia y contenido (periodo de vacancia). La
promulgación de las leyes del Congreso, o delegadas por él, está regulada en la
Constitución. Ésta exige, además, una adecuada publicidad para la vigencia de toda
norma estatal. La vacancia mínima es de un día, salvo el régimen especial previsto
para las leyes sobre tributos anuales. Por otro lado, la Constitución y el Código Civil
disponen la irretroactividad de la ley, es decir, la prohibición de aplicarla a hechos
ocurridos antes del inicio de su vigencia, excepto la ley penal que sea más favorable
al reo que la que originalmente regulaba los hechos de que se le acusa18.
La vigencia de la ley cesa al ser derogada. La ley se deroga por otra ley: ya sea
porque ella misma lo declara así (derogación expresa), por incompatibilidad entre la
nueva ley y la anterior, o porque su materia es íntegramente regulada por la nueva
(formas de derogación tácita). La ley también es derogada por la sentencia del
Tribunal Constitucional que la declara incompatible con la Constitución. La
derogación total de la ley se llama abrogación.
El momento de la derogación coincide con la entrada en vigencia de la ley
derogatoria, de modo que no hay periodos en los que no rige ni una ni otra, ni
tampoco rigen ambas al mismo tiempo. Lo último puede ocurrir excepcionalmente, y
se conoce como ultraactividad de la ley derogada, que sigue teniendo efectos
después de su derogación. Por ejemplo, la Constitución dispone que las leyes no
afectan a los contratos lícitamente pactados antes de su vigencia, por lo que se
seguirán rigiendo por sus normas originales. También la ley derogatoria puede
disponer la ultraactividad de la derogada, en las que, por regular el tránsito de una
ley a la otra, se denominan sus disposiciones transitorias.
La ley también pierde vigencia por agotamiento, que ocurre cuando su propósito u
objeto queda enteramente cumplido, o se vuelve definitivamente imposible. Sólo es
usual que se agoten las normas transitorias, o para circunstancias determinadas (por
ejemplo, las dictadas para hacer frente a una emergencia).
En principio, la vigencia espacial de la ley se circunscribe a todo o parte del territorio
gobernado por quien la ha dictado. Por ejemplo, las leyes del Congreso se aplican
en toda la República, mientras que una Ordenanza se aplicará sólo en la región, pro-
vincia o distrito a cargo del nivel de gobierno emisor. Sin embargo, a veces las
normas de un país regulan derechos sometidos a la decisión de los jueces de otro.
Cada país tiene un juego especial de leyes que, dentro de ciertos límites, permiten
aplicar en su territorio las de otros países: las llamadas leyes de conflicto. Esta
materia es propia de una rama del Derecho llamada Derecho Internacional Privado.
18. Interpretación de la ley.
Interpretar significa explicar el sentido de algo, sobre todo de textos poco claros. La
interpretación investiga el sentido de la ley a través de los signos que lo manifiestan.
18 Vid. § 204, infra.
Al menos como fuente de derecho, no existe ley que no necesite ser interpretada.
Hasta las leyes más claras son primariamente un mandato, y sólo derivadamente
atribuyen derechos, por lo que siempre habrá que extraer de su claro sentido
normativo su secundario significado jurídico. Además, toda ley es un mandato
general, mientras que el derecho es peculiar para cada caso, de modo que siempre
será necesario adaptar la ley al caso específico y encuadrar éste en el postulado
general de la ley. Por tanto hay leyes de interpretación fácil, pero no leyes que no
requieran interpretación alguna.
Según quién la haga, la interpretación de la ley puede ser: legislativa, judicial o
privada. La interpretación legislativa también es llamada auténtica, porque la hace el
propio autor de la ley: el legislador. No es, pues, una interpretación propiamente
jurídica, sino política, y como tal requerirá siempre una nueva interpretación jurídica:
en realidad es una nueva ley. La interpretación privada, a su vez, se subdivide en
interpretación doctrinal, cuando un jurista interpreta la ley como fuente de derechos
con alcance general; e interpretación de parte, si la hace en defensa de una posición
particular en un caso concreto.
Hay muchos métodos de interpretación de la ley, pero siempre se parte de la
interpretación literal, esto es, del significado mismo de las palabras y frases usadas
por el legislador. Luego, una interpretación lógica (relaciona el texto de una norma
con otras de manera que resulte coherente), teleológica (desde la finalidad de la nor-
ma), histórica (a partir de sus antecedentes), sociológica (dentro del contexto social
en que debe incidir la ley), etc., puede reafirmar el primer sentido literal que
obviamente se desprende del texto (interpretación declarativa), ampliarlo
(interpretación extensiva), o reducirlo (interpretación restrictiva). No hay reglas fijas
para hacer la interpretación, ni un método que sea superior a los otros: se preferirá
el que resulte más razonable, más convincente (pues el Derecho es argumentativo).
Ahora bien, la interpretación siempre se mueve dentro de los sentidos posibles del
texto mismo. Si hay que superarlos, la operación es distinta, y tiene sus propias
reglas: la integración normativa.
19. Integración normativa.
La integración procede cuando hay una laguna normativa: un caso normativamente
relevante, pero no explícitamente previsto en ninguna norma positiva. También hay
lagunas cuando una antinomia normativa no puede resolverse mediante los
principios de competencia (la norma incompetente es inválida), jerarquía (se prefiere
la norma superior), especialidad (prima la norma especial sobre la general) o
temporalidad (la norma posterior deroga la anterior), aplicados en ese orden.
La integración normativa se hace principalmente mediante la analogía. La analogía,
puede ser analogia legis (de la ley) o analogia iuris (del derecho). En la primera se
toma una norma positiva existente que:
1) no contempla el caso que se quiere resolver, sino
2) otro distinto, pero
3) semejante.
Como la justicia da los mismos derechos en situaciones iguales, la norma existente
se aplica por analogía al caso no previsto. Por ejemplo, la Ley General de
Sociedades regula con detalle la constitución de la personalidad jurídica de las
sociedades, mientras el Código Civil es muy parco al tratar el mismo tema respecto
de las asociaciones. Como la razón de esas normas es exactamente la misma en un

caso y en otro, se puede aplicar analógicamente la Ley General de Sociedades a las
asociaciones del Código Civil.
La analogia iuris no procede a partir de una sola norma, sino de un conjunto. De
muchos casos contemplados en las distintas leyes extrae por inducción un principio
general, que puede aplicarse a otros casos nuevos, no necesariamente semejantes
(con el mismo detalle que en la analogia legis) a los positivamente previstos. Por
ejemplo, muchos artículos del Código Civil y de otras leyes protegen menos al
adquirente a título gratuito de un bien que al que paga por él. De donde se extrae el
principio de que la protección de la seguridad del tráfico sólo se extiende al tráfico
oneroso de bienes. En consecuencia, por ejemplo, el donatario de una letra de
cambio no puede excluir las excepciones que contra su causante tenía el deudor de
la letra, mientras que el que la compró sí.
Otra forma de integración normativa es el recurso a los principios generales del
derecho, pero es tan discutido (y discutible) si se trata de una operación distinta de
la analogia iuris, que prefiero pasarlo por alto en un curso introductorio como éste.
El Código Civil peruano reconoce la legitimidad de la integración jurídica al referirse
a la analogía y al recurso a los principios generales del derecho, respectivamente.
Incluso obliga a ponerla en práctica, al establecer que los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. Sin embargo impone una
limitación, pues prohíbe que se aplique por analogía la ley que establece
excepciones o restringe derechos. El gran problema es interpretar correctamente
qué se entiende por “establecer excepciones” o “restringir derechos”. Un problema
que tampoco voy a resolver en este lugar.
Facultad de Derecho
I. Parte
Algunos conceptos fundamentales

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 1
PERSONAS
SUMARIO: I. PERSONA Y “SUJETO DE DERECHO”.— 20. Noción de persona y sujeto de
derecho. 21. Clasificación de los sujetos de derecho. II. LA PERSONA NATURAL.—
22. Inicio de la persona. 23. Fin de la persona para el Derecho. 24. Desaparición,
ausencia, muerte presunta y reconocimiento de existencia. 25. Derechos de la
persona y de la personalidad. III. CAPACIDAD E INCAPACIDAD.— 26. Capacidad
jurídica y capacidad de ejercicio. 27. Causas de incapacidad y protección del
incapaz. IV. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO.— 28. La personalidad del
concebido. 29. Atribución de derechos personales y patrimoniales. 30. Protección
penal y aborto. 31. Qué significa “despenalizar” o “legalizar” el aborto. 32. El
concebido y la llamada “píldora del día siguiente”. V. LA PERSONA JURÍDICA.—
33. Noción y elementos. 34. Clasificación y tipos de personas jurídicas.
35. Constitución y extinción de las personas jurídicas. 36. Los órganos de las
personas jurídicas. 37. Las entidades no inscritas.
I. PERSONA Y “SUJETO DE DERECHO”

20. Noción de persona y sujeto de derecho.
El punto de referencia más trascendente de todo derecho son las personas, ya que
la organización jurídica entera está destinada a la persona humana y halla su
fundamento último en su dignidad. Los romanos lo expresaban diciendo: hominum
causa omne ius constitutum est, “todo derecho se ha constituido a causa de los
hombres”. Esto da lugar a dos principios sobre los que se basa el orden jurídico:
1) todo ser humano, en cuanto tal, tiene personalidad para el derecho; y
2) todos los seres humanos tienen, en principio, la misma personalidad.
Ontológicamente hablando, “persona” es el individuo o sustancia individual de
naturaleza racional (individua substantia rationalis naturae, según BOECIO). Es aquel
sujeto capaz de poseerse a sí mismo en virtud de su naturaleza racional y, por eso
mismo, capaz de tener como suyas ciertas cosas, con autonomía ante los demás. La
persona entonces, en el plano jurídico, se ha de entender fundamentalmente como
el “sujeto del derecho”: todo ser capaz de ser titular de derechos.
Pero como la ciencia jurídica tiene necesidad de elaborar sus propios conceptos, en
el Derecho, “persona” no significa exactamente lo mismo que en su sentido
ontológico. Sin embargo, las precisiones que, con fines prácticos, aplica el Derecho
a esta noción no pueden violar —sería injusto— los derechos naturales de ningún
ser humano. La noción jurídica de “persona” y su distinción de la filosófica y
ontológica nunca podrá tener como efecto privar de su dignidad de sujeto de
derechos a nadie.
Con estas precauciones, la ciencia jurídica reacomoda la noción de persona para
sus fines:
1) tanto en sentido extensivo, atribuyendo la condición de “persona” a entidades
que no son seres humanos individuales (es el caso de las personas jurídicas);
— 25 —
2) como en sentido restrictivo, dejando fuera de la categoría jurídica de “personas”

a algunos seres humanos individuales, sin que por eso dejen de ser sujetos de
derechos (es lo que ocurre con los concebidos aún no nacidos).
Para hacer referencia a esos seres humanos que sin embargo no son considerados
jurídicamente “personas" (por cierto, en su propio beneficio, como expondré más
adelante1), así como a algunos otros supuestos en los que en realidad hay una
personificación imperfecta, el Derecho recurre precisamente a la noción genérica de
“sujeto de derecho”.
21. Clasificación de los sujetos de derecho.
Entonces el concepto de “sujetos de derecho” comprende varios tipos o categorías,
que son las siguientes:
1) Personas naturales: son los individuos de naturaleza humana, y sólo ellos, que
hayan nacido vivos, titulares de derechos y de deberes.
2) Personas jurídicas: son instituciones formadas por otras personas (naturales u
otras personas jurídicas), a las que explícitamente el ordenamiento jurídico
reconoce personalidad propia2.
3) El concebido aún no nacido: como todo individuo humano, es sujeto de derecho,
pero sólo para cuanto lo favorece; si su personalidad es imperfecta, es con la
finalidad de protegerlo especialmente3.
4) Ciertas “entidades” que, en la medida en que constituyen de hecho
organizaciones, son semejantes a las personas jurídicas, pero no inscritas ni
formalizadas como tales4.
Por un lado, la existencia de la última categoría de “sujetos” mencionada y sus
rasgos principales está fuera de toda duda; por otro lado, su denominación resulta
problemática (como es evidente en las líneas anteriores). En efecto, “personas
jurídicas no inscritas” (que es la forma más común de llamarlas) las designa
paradójicamente por aquello (“personas jurídicas”) que precisamente no son. Y
llamarlas “patrimonios autónomos” (como hace alguna ley), fomenta su confusión
con realidades jurídicas completamente distintas, de la que hablaré después5.
Dejémoslas, pues, como “entidades”, “organizaciones” o “instituciones no inscritas”.
En todo caso, lo propio y determinante de la adscripción de ciertas entidades a esta
última categoría es que a todas ellas se las considera titulares únicos de derechos
para ciertos efectos, o en determinadas circunstancias, a pesar de que ninguna tiene
personalidad jurídica propiamente dicha.
1 Vid. §§ 28 y ss., infra.

2 Vid. sobre ellas los §§ 33 a 36, infra.
3 Vid. sobre él los §§ 28 a 32, infra.
4 Vid. sobre ellas el § 37, infra.
5 Los “patrimonios especiales”, de que trato en el § 40, infra.
II. LA PERSONA NATURAL

22. Inicio de la persona.
Jurídicamente, el ser humano es considerado persona desde que nace. No es que
antes no fuera nada; como explicaré más adelante6, el concebido aún no nacido es
tan sujeto de derecho como la persona nacida. Lo que ocurre es que, por razones
prácticas, exigidas por su propia protección, el Derecho no lo considera
estrictamente persona, todavía.
Ahora bien, además de pasar el umbral del útero materno, el recién nacido debe
estar vivo en ese momento. El que nació ya muerto nunca llegó a ser persona para
el Derecho. En cambio, vivir un solo instante después de haber nacido es suficiente
para que el niño adquiera plenamente la personalidad, incluso sus derechos
patrimoniales (por ejemplo, sucesorios) de modo definitivo. Si muriese
inmediatamente, su patrimonio pasaría a quienes resulten ser sus herederos.
El interesado en afirmar que una persona existe o que ha existido —esto es, que
nació, y que llegó a vivir aunque sea por breve tiempo fuera del claustro materno—
debe probarlo. La prueba puede ser de cualquier tipo, y la ciencia médica contribuye
a esto eficazmente. Antiguamente, por ejemplo, se exigía que el recién nacido
hubiese proferido al menos un llanto o vagido antes de morir, para que los presentes
pudieran testificar de manera creíble que vivía cuando nació; hoy se podría
demostrar que el niño respiró aunque no haya llorado, buscando aire en sus
pulmones, mediante técnicas de Medicina forense.
23. Fin de la persona para el Derecho.
El fin de la persona ocurre siempre y sólo con la muerte. Con la muerte se extinguen
algunos derechos de los que el difunto era titular, mientras que otros se transmiten a
sus herederos7. La muerte extingue la personalidad y hace cesar, por tanto, la
protección de los derechos del sujeto.
Sin embargo, a veces parece como si el difunto siguiera teniendo algunos derechos,
que se protegen en algunos casos, lo mismo que se protege la voluntad que
expresara en vida: su testamento, su cadáver, su memoria. En realidad, lo que
entonces recibe protección es la autonomía privada de los vivos, confirmando su
eficacia aun después de muertos, así como los intereses de otras personas (los
familiares, la sociedad) en relación con la desaparecida personalidad del difunto.
Puede parecer que la escueta declaración de la ley (“la muerte pone fin a la
persona”) es más que suficientemente clara y definitiva. La verdad es que los
problemas empiezan ahí: en determinar el momento en que se produjo la muerte.
Cualquiera es capaz de distinguir a una persona viva y sana de un cadáver que ya
manifiesta corrupción, pero en muchos casos la diferencia entre matar y realizar un
acto de piedad con un difunto, o de solidaridad con un enfermo necesitado de un
trasplante, depende de averiguar si se ha producido ya la muerte o no, mucho antes
de que aparezcan los primeros signos de descomposición.
En rigor, desde el punto de vista ontológico o sustancial, la muerte es la
disgregación de la unidad sustancial del compuesto humano, lo cual suele
expresarse en el lenguaje común y religioso como la “separación del alma espiritual
6 Vid. § 28, infra.

7 Vid. §§ 50 y 170 y ss., infra.
y el cuerpo”. Esta “muerte sustancial”, que es en rigor la verdadera, definitiva y

humanamente irreversible, está sin embargo más allá de las posibilidades de la
experiencia humana sensible. No es posible constatarla empíricamente sino a través
de sus efectos en el cadáver. Por eso, desde siempre, tanto el hombre común como
el médico o el jurista han tenido necesidad de fiarse de unos criterios empíricos de
muerte. De ellos:
1) el más claro para todo el mundo es la descomposición, cuyo inicio se advierte
con el rigor mortis (para entonces lo normal es que haya pasado bastante tiempo
desde la muerte);
2) la muerte fisiológica o muerte clínica es la cesación irreversible de la actividad
cardiorrespiratoria espontánea; y
3) la muerte cerebral es la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral,
que se puede averiguar por medios técnicos más o menos complejos, que la
ciencia ha puesto recientemente a disposición de los médicos.
Esta última es suficiente, por ejemplo, para que se puedan extraer los órganos del
difunto —incluso los vitales, como el corazón— con fines de trasplante, sin que
pueda imputarse un homicidio al médico que lo realiza. La segunda es la que se
suele usar para dar por concluidos los esfuerzos de reanimación de una persona con
paro cardíaco, y extender el certificado de defunción. Para enterrar al difunto se
suele esperar a que aparezca el rigor mortis.
24. Desaparición, ausencia, muerte presunta y reconocimiento de existencia.
Como todo derecho ha de tener un titular, hace falta prever el caso de la persona
desaparecida, que no deja ninguna noticia de sí, ignorándose dónde se encuentra y
existiendo motivos para dudar de que viva todavía. Se distinguen tres hipótesis:
1) el simple hecho material de la desaparición;
2) la ausencia, y
3) la muerte presunta.
Si bien la primera ya produce algunas consecuencias jurídicas generales, sólo la
segunda y la tercera producen cambios más significativos de la situación jurídica.
La simple desaparición del propio domicilio y la falta de noticias acerca del paradero
de la persona por más de sesenta días bastan para que cualquier familiar, el
Ministerio Público o cualquier legítimo interesado puedan pedir el nombramiento de
un curador interino de los bienes del desaparecido, con facultades parecidas a las
del curador de un incapaz8 (aunque por razones obvias sólo se refieren a los bienes
del desaparecido).
Después de al menos dos años desde la última noticia del desaparecido, puede
declararse judicialmente su ausencia, sin que tenga que haberse nombrado antes un
curador interino de sus bienes. La declaración de ausencia confía la posesión
temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos, si
hubiera muerto en el momento de dictarse la resolución. Esta situación provisional
es título suficiente para la administración y el goce del patrimonio del ausente, con
ciertas cargas. Pero el ausente, a quien no se considera muerto, sigue siendo el
8 Vid. § 27, infra
titular de los bienes, y el poseedor temporal no puede disponer de ellos. La situación

de ausencia termina cuando:
1) se comprueba definitivamente la muerte del ausente;
2) éste regresa;
3) aunque no regrese, se reciben noticias suyas y nombra un apoderado con
suficientes facultades para administrar sus bienes; o
4) se declara su muerte presunta.
Se puede declarar al desaparecido presuntamente muerto:
1) Si han transcurrido diez años desde la última noticia que se tuvo de él, en
cualquier caso.
2) Si el sujeto tenía más de ochenta años cuando desapareció, basta que hayan
transcurrido cinco años más.
3) Si la desaparición ocurrió en circunstancias que entrañan peligro de muerte
(accidente, catástrofe natural, guerra), basta que hayan transcurrido dos años.
4) Si esas circunstancias son tales que la muerte es cierta, aunque no se haya
encontrado el cadáver (un avión caído en medio del océano, por ejemplo), no se
requiere el transcurso de ningún plazo.
En ningún caso se requiere la previa declaración de ausencia. La declaración de
muerte presunta produce los mismos efectos jurídicos que la muerte comprobada:
se disuelve el matrimonio del presunto muerto y se abre su sucesión.
Si el declarado presuntamente muerto retorna, se debe reconocer su existencia, a su
pedido, del Ministerio público o de cualquier interesado. El reconocimiento de
existencia hace cesar los efectos de la muerte presunta. La persona puede
reivindicar sus bienes, en el estado en que se encuentren. Pero, desde el punto de
vista del Derecho Civil, el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo
matrimonio que hubiese contraído el cónyuge del desaparecido.
25. Derechos de la persona y de la personalidad.
A cada ser humano la naturaleza misma le atribuye algunos derechos, llamados
derechos de la persona. Ellos garantizan al sujeto los elementos fundamentales de
la vida y del desarrollo, físico y moral, de su propia existencia. La Constitución y
muchos tratados internacionales los recogen y los reconocen solemnemente a toda
persona9. El tratamiento constitucional de estos derechos influye en la interpretación
de toda norma, pero también pueden invocarse directamente, mediante las garantías
constitucionales de la libertad10.
Se dice que estos derechos son fundamentales, esenciales, insuprimibles,
imprescindibles, irrenunciables, eternos y sagrados. La ley los califica de irrenuncia-
bles e incesibles, salvo la donación altruista de órganos que no implique sacrificio de
la propia vida.
Junto a estos derechos, que aseguran a la persona misma, se deben considerar
esenciales también otros derechos, que permiten a toda persona distinguirse y

10 Vid. § 186, infra.
ocupar una posición concreta en la sociedad. Son los llamados derechos de la

personalidad, entre los que están:
1) el nombre y
2) el domicilio.
La protección del nombre cuida un interés individual, pero también de la sociedad.
Tener un nombre es un derecho esencial de la persona, pero también un deber.
El nombre comprende:
1) un primer nombre o “nombre de pila”, que puede ser múltiple y es elegido con
una libertad muy amplia por la persona (usualmente los padres) a quienes
corresponde imponer el nombre; y
2) los apellidos, o “nombre de familia”, uno por cada progenitor.
Concretamente, al hijo se le atribuye el primer apellido de cada progenitor. No hay
ninguna norma formal que indique el orden en que se deben imponer estos
apellidos, por lo que en teoría sería posible elegir como primer apellido el de la
madre. Pero la costumbre universal en nuestro país —que, como sabemos11, puede
también ser fuente de derecho— es que el primer apellido sea el del padre y el
segundo el de la madre.
Si se trata de un hijo extramatrimonial12, y sólo es conocido uno de los progenitores,
se le imponen los dos apellidos de éste (o más bien de ésta, pues usualmente será
la madre). Al adoptado13 le corresponden, según la misma regla, los apellidos del
adoptante o de los adoptantes. Si se desconocen ambos padres, se impone al niño
un nombre adecuado, cuidando que no resulte indecoroso, ridículo o contrario al
orden público. Esta última cautela también se ha de poner respecto de la
combinación del primer nombre elegido por los padres y los apellidos que
corresponden al menor.
La mujer casada, mientras no se divorcie o se anule su matrimonio, puede agregar a
su nombre el primer apellido de su marido. Igual derecho tiene la viuda, mientras no
contraiga nuevo matrimonio. La costumbre en nuestro país ha determinado que tal
adición vaya precedida, en el primer caso, de la preposición “de”; y, en el segundo,
de la expresión “viuda de”.
El domicilio es un derecho que refleja el hecho de que el hombre está siempre
ocupando algún lugar, mientras está vivo. El domicilio, cuando es posible, se
construye sobre la noción de residencia, que es una cuestión de hecho, consistente
en que la persona habita en un lugar determinado, de manera no necesariamente
perpetua y continua, pero sí duradera, estable. Para hablar de residencia debe poder
apreciarse, desde un punto de vista socialmente objetivo (no desde el de las meras
intenciones subjetivas), el propósito de fijar en ella la propia vivienda. Pero el
domicilio no es una cuestión de hecho, sino de derecho: una relación con un lugar
atribuida a la persona para los fines del ejercicio de los propios derechos y el
cumplimiento de las obligaciones. Este derecho se atribuye sobre la base del hecho
11 Vid. § 13, supra.

12 Vid. § 167, infra.
13 Vid. § 168, infra.
de la residencia, cuando la hay, pero una vez establecido, para todo efecto legal, se
entiende que el sujeto se halla en él, independientemente de su presencia efectiva.
La regla general, entonces, es que el domicilio se constituye por la residencia
habitual. A quien tenga más de una residencia habitual, se le considera domiciliado
en cualquiera de ellas. Si no tiene ninguna (caso de los vagos, por ejemplo), se le
considera domiciliado en el lugar donde se encuentre. Hay otros casos particulares
de atribución de domicilio.
III. CAPACIDAD E INCAPACIDAD
26. Capacidad jurídica y capacidad de ejercicio.

Se distinguen:
1) la capacidad jurídica o capacidad de goce, y
2) la capacidad de ejercicio.
La primera es la aptitud para ser titular de derechos y deberes. En cierto sentido, es
la propia personalidad en disposición receptiva.
Tienen plena capacidad de goce (que propiamente hablando no admite “graduación”
alguna) todos los seres humanos, y también las personas jurídicas. Lógicamente,
éstas últimas no son en realidad aptas para gozar los derechos exclusivos de la
persona individual, ni derechos de índole familiar, etc. Además, tener capacidad de
gozar no quiere decir gozar. Se puede ser capaz de gozar tal o cual derecho, pero
se tendrá de hecho, o no se tendrá, de manera limitada, según sean el título y la
medida concretos.
Junto a la capacidad de goce existe la capacidad de ejercicio. Es la aptitud de las
personas para ejercer por sí mismas sus derechos (entendidos como derechos
subjetivos), incluyendo la posibilidad de modificar su propia situación jurídica
mediante declaraciones de voluntad. Por eso, tienen capacidad de ejercicio las
personas que pueden querer conscientemente. La capacidad de ejercicio sí admite
graduación, y en relación con ella se distinguen:
1) la capacidad plena;
2) la incapacidad relativa, y
3) la incapacidad absoluta.
Normalmente la ley atribuye la capacidad plena a quienes tienen al menos 18 años
cumplidos, siempre que no les afecte una de las causales de incapacidad absoluta o
de incapacidad relativa de ejercicio, que son taxativas.
Hay dos casos excepcionales en los que la ley atribuye plena capacidad de ejercicio
anticipada, aun antes de que el interesado alcance los 18 años, siempre que tenga
al menos 16:
1) cuando contraiga matrimonio válido; y
2) cuando obtenga un título oficial que lo autorice para ejercer una profesión.
27. Causas de incapacidad y protección del incapaz.
Fuera de la edad, es evidente que el fundamento de la incapacidad es la ineptitud
para expresar la propia voluntad, sea debida a una falta de discernimiento o
conocimiento (lo que implica ausencia de voluntad propia), o sólo a una inhabilidad
para comunicarla.
Son incapaces absolutos:
1) Los menores de 16 años.
2) Los que están privados de discernimiento por cualquier causa.
3) Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad indubitablemente.
El incapaz absoluto no puede realizar por sí mismo sino los actos expresamente
permitidos por la ley. Por ejemplo, todo incapaz no privado de discernimiento puede
celebrar los contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la vida, tales
como pequeñas compras de consumo, transporte urbano, etc.
Son incapaces relativos:
1) Los mayores de 16 y menores de 18 años, salvo que hayan adquirido la
capacidad plena en forma anticipada.
2) Los retardados mentales.
3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4) Los ebrios habituales.
5) Los demás toxicómanos.
6) Los pródigos, o sea los que despilfarran sus bienes más allá de su cuota de libre
disposición.
7) Los malos gestores, cuando la mala gestión de sus propios negocios los haya
llevado a perder más de la mitad de sus bienes.
De todas éstas, la única incapacidad, por así decir, completamente “automática” es
la primera, la minoría de edad.
Los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios habituales y los
demás toxicómanos se consideran incapaces sólo si:
1) no pueden dirigir sus propios negocios;
2) no pueden prescindir de los cuidados y socorros permanentes que les presten
otras personas, o
3) constituyen una amenaza para la seguridad ajena.
Además, salvo que la incapacidad de estas personas sea evidente o manifiesta, ésta
debe constar formalmente en una declaración judicial expresa de interdicción civil
para ser oponible a quienes traten con ellos.
Los pródigos y malos gestores sólo son propiamente incapaces cuando son
expresamente declarados tales por el juez, quien a su vez sólo lo puede hacer si el
afectado tiene cónyuge o herederos forzosos.
Consecuencia general de la incapacidad es que los incapaces no pueden ejercer por
sí mismos sus derechos, o no pueden ejercerlos solos. Por eso mismo, dependiendo
del grado y de la causa de la incapacidad, cuando ésta es duradera, se someten en
su persona y bienes a la potestad de otras personas, llamadas sus representantes
legales14. En concreto, los incapaces relativos necesitan, al menos, el auxilio y los

absolutos la suplencia de sus representantes legales, para que sus actos y contratos
sean plenamente eficaces.
La representación legal de los incapaces se da en tres formas:
1) La patria potestad, por la que los menores de edad están al cuidado de sus
propios padres15.
2) La tutela, por la que los incapaces menores de edad, cuando no están a cargo de
sus propios padres, se someten, en calidad de pupilos, a un tutor.
3) La curatela, por la que el incapaz mayor de edad es confiado, como curado, a un
curador.
Que el incapaz deba ejercer sus derechos, según el caso, a través de su
representante legal o con su aprobación quiere decir, fundamentalmente, que sin
ese requisito sus actos jurídicos resultan inválidos, como explicaré más adelante16.
IV. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO

28. La personalidad del concebido.
La vida del hombre es una sola, desde la concepción hasta la muerte. En ese
sentido, más allá del concepto jurídico de “persona”, el concebido es realmente
persona, nada menos y nada más. Pero ya he dicho que el Derecho puede adecuar
los términos a sus propias necesidades, sin que necesariamente coincidan con el
lenguaje común, siempre y cuando ello no pretenda afectar la realidad misma, en
cuanto ésta tenga de jurídico. Con esto quiero decir que la terminología propia del
Derecho no puede tener nunca como efecto, ni directo ni indirecto, la desprotección
o el desconocimiento de la dignidad personal de ningún ser humano, nacido o no, ni
de los derechos fundamentales que de esa dignidad se derivan, pues eso sería algo
de suyo injusto.
En ese contexto y con esas salvedades es preciso entender el hecho de que se
reserve el nombre de “persona” al nacido, a la vez que reconoce al concebido aún
no nacido como sujeto de derecho “para todo cuanto le favorece”. Así por ejemplo, el
concebido tiene la condición de niño para el Código de los Niños y Adolescentes, en
el cual se afirma explícitamente que “se considera niño a todo ser humano desde su
concepción hasta cumplir los doce años de edad”.
Como sujeto de derecho, el concebido aún no nacido tiene derechos y deberes,
actuales y potenciales: no sólo el derecho a la vida, a la protección de su salud, etc.,
sino que también puede adquirir bienes, es hijo, puede ser heredero... El concebido
puede ser propietario, por ejemplo, y en tal caso tendrá las obligaciones tributarias
que correspondan. Ser sujeto de derecho “para cuanto le favorece” no significa que
no pueda tener “deberes” (aunque, como es lógico, los que pueda tener los habrán
de cumplir otros por él), sino sólo estas dos cosas:
1) que no puede ser sujeto de sanciones personales (por razones obvias); y
14 La representación legal de que trato aquí es diferente, aunque tiene en parte los mismos efectos,
que la representación voluntaria que es la que expongo más detenidamente en el § 57, infra, a
propósito del negocio jurídico. Véase también la representación orgánica en el § 36, infra.
15 Para más detalles sobre la patria potestad, vid. el § 169, infra.
16 Vid. §§ 61 y 62, infra.
2) también, como dice el Código Civil, que la adquisición de derechos patrimoniales

por su parte está condicionada a que nazca vivo.
¿Cómo es posible que condicionar a un evento ulterior la adquisición de sus
derechos, en este caso los patrimoniales, se considere como algo favorable? ¿No
parece más bien una limitación de su capacidad de goce? El asunto merece ser
examinado con más detalle.
29. Atribución de derechos personales y patrimoniales.
En primer lugar, está claro que la condición (nacer vivo) afecta única y
exclusivamente a los derechos patrimoniales. En consecuencia, los derechos no
patrimoniales, que son los más importantes (vida, salud, estado familiar, etc.), los
adquiere y conserva el concebido definitiva e incondicionalmente, desde el primer
momento de su existencia, que es el de la concepción o fecundación.
Cuando la ley reconoce al concebido como sujeto de derecho “para todo cuanto le
favorece”, y luego condiciona sus derechos patrimoniales a que nazca vivo, esta
última precisión no desvirtúa lo primero, sino que más bien es una de sus
aplicaciones, uno de sus casos concretos. En otras palabras, el legislador ha
considerado que la atribución incondicional de derechos patrimoniales no sería
favorable para el concebido, sino potencialmente perjudicial.
¿Qué quiere defender el legislador al condicionar la adquisición de derechos
patrimoniales por el concebido a que nazca vivo? Precisamente su vida. En efecto,
respecto de las posibles amenazas de terceros, la vida del concebido está tan
protegida como pueda estarlo la de su madre, en cuyo seno se desarrolla. Esa
protección es sin duda suficiente en situaciones normales, porque precisamente la
madre, por inclinación natural, es la más interesada en proteger la vida de su hijo.
Pero el Derecho es realista, y la experiencia demuestra que a veces la amenaza
contra la vida del hijo procede precisamente de la madre, por motivos que no voy a
abordar aquí. Por eso existe el delito de aborto, cuyo tipo básico es un delito propio
de la madre del concebido, como explicaré más adelante17.
Es mejor prevenir que castigar. Nadie comete un crimen sin un móvil o motivo. Si el
móvil no es económico, es poco lo que puede hacer la ley civil para prevenir
atentados contra la vida del concebido por parte de su madre: habrá que aplicar
coactivamente la propia prohibición y la pena que se le añade para el caso de
infracción. Pero si la madre atenta contra la vida de su hijo para hacer suyos los
bienes que le pertenecen (es decir, para heredarlo), es evidente que la regla que
vengo examinando es la más apropiada para proteger la vida del no nacido, pues
elimina la raíz del mal: el móvil. Sólo si el niño nace vivo adquirirá definitivamente el
patrimonio que podría heredar su madre, o cualquier otra persona. Regla que
tampoco perjudica a la madre que sí desea el nacimiento de su hijo, como es lo
normal y abrumadoramente mayoritario.
Ahora bien, es evidente que la regla positiva que estoy explicando (que condiciona la
adquisición de bienes por el concebido a que nazca vivo) se justifica también, en una
buena parte, por la necesidad de dar seguridad y certeza a la atribución de los
derechos patrimoniales, cosa que de ninguna manera pretendo desconocer con las
reflexiones que anteceden.
17 Vid. § 214, infra.
La condición de que habla el Código Civil debe entenderse como negativa y

resolutiva18. Es decir, sólo que el niño no nazca vivo tiene el efecto retroactivo de
borrar desde su inicio toda adquisición de derechos patrimoniales, y por lo tanto
excluye toda posibilidad de heredar al concebido que no llegó a nacer vivo.
30. Protección penal y aborto.
Siendo el concebido verdadero ser humano y verdadero sujeto de derecho, el aborto
procurado o feticidio viene a ser sustancialmente un homicidio específico. Como,
técnicamente (según he explicado ya), el concebido no pertenece a la misma
categoría de sujetos de derecho que quienes ya han nacido (no es persona),
hablando en un sentido igualmente técnico estricto, el aborto tampoco es
exactamente un homicidio, sino otro tipo delictivo, entre los previstos en el Código
Penal como contrarios a la vida, el cuerpo y la salud19.
En cualquier caso, se reprime:
1) el aborto causado intencionalmente por la propia madre (autoaborto);
2) el causado por otra persona con consentimiento de la madre (aborto consentido);
3) el causado por otro sin consentimiento de la madre (aborto no consentido); y
4) el llamado aborto preterintencional, esto es, el causado involuntariamente por
actos de violencia cometidos contra la madre.
En los últimos tres casos agrava la pena la calidad de profesional sanitario del autor.
El deterioro de la conciencia y hasta del simple sentido común de muchas personas
ha permitido que se llegue a consolidar socialmente algo tan contrario al derecho
natural —rechazado también por las leyes de casi todos los pueblos— como la
despenalización (a veces hasta la “legalización”) de este evidente y abominable
crimen en muchos países, especialmente de los que se dicen “desarrollados”.
La presión en ese sentido se ha dejado sentir también en el Perú. Así, aparte de
conservar la innecesaria despenalización del “aborto terapéutico”20, se pretendió
eximir de pena el llamado “aborto sentimental”21 y el “eugenésico”22, para asignarles
al fin, ante las legítimas protestas de la población, la simbólica pena de tres meses
de prisión. Por lo menos quedó claro que esas torpezas atentan realmente contra
una vida inocente, y por lo tanto son inadmisibles.
31. Qué significa “despenalizar” o “legalizar” el aborto.
Las campañas contrarias a la vida del no nacido suelen alegar, consiguiendo incluso
la adhesión de juristas y otras personas de buena fe, la distinción entre
“despenalización” y “legalización”. Ellos, dicen, sólo promueven la primera, no la

19 Vid. § 214, infra.
20 El practicado como único medio de salvar la vida de la madre: es innecesario por tratarse de un
supuesto muy raro ante el avance actual de la ciencia médica, y además porque, si se diera, sería
suficiente el exculpante genérico denominado “estado de necesidad” (vid. § 210, infra).
21 Cuando el hijo es producto de una violación sexual o del estrambótico supuesto —sería pintoresco
si no se tratase de algo tan grave como la vida de una criatura— de la “inseminación artificial no
consentida fuera del matrimonio”.
22 Matar al feto con enfermedades congénitas graves, en lugar de cuidarlo especialmente como
corresponde hacer con cualquier enfermo.
segunda. Por lo tanto su posición no afecta el principio fundamental de que el

concebido es sujeto de derecho, y su vida un valor que “el ordenamiento en su
conjunto” protege, aunque no necesariamente mediante penas. Como hay algo de
verdad en la diferenciación que hacen, si se quiere criticar seriamente su posición
hay que empezar por descubrir ese lado de verdad para apreciar luego la
manipulación a que la someten.
Despenalizar no significa lo mismo que legalizar (hacer lícito o legal), porque las
leyes penales no son las únicas que existen. De hecho, hay multitud de conductas
ilícitas que no constituyen delito, ni están reprimidas en el Código Penal. Piénsese
en el adulterio, o en un incumplimiento contractual doloso. Ambas conductas son
ilícitas, indudablemente contrarias a derecho, pero ninguna de las dos es delito,
pues su sanción se persigue por otros medios: mediante las pretensiones que tiene
a su favor el agraviado, como la de separación y la de responsabilidad civil. Hasta
aquí, lo que hay de cierto en el argumento.
Lo que no dicen es que en esos otros casos existen vías prácticas concretas para
obtener la protección de los derechos lesionados pues, para comenzar, el agraviado
conserva los medios para reaccionar contra la injusta agresión de que es objeto: el
primero de ellos, su vida. Ello no ocurre con el feto abortado.
Hay casos en los que el único medio práctico disponible para proteger un derecho es
la represión penal. Hasta los partidarios del “Derecho Penal mínimo” reconocen
estos casos como de irrenunciable persecución penal, pues ésta adquiere entonces
plenamente la condición de ultima ratio que le asignan. Si el concebido es un
verdadero sujeto autónomo de derechos, al que no se puede confundir con un mero
interés de otro, ni siquiera de su propia madre, es indudable que la protección de su
vida es uno de estos casos. Con mayor razón, si se considera lo imperfecta que es
la protección que la ley civil le puede dispensar.
En una “mera” despenalización el “principio” no tiene por qué verse afectado como
tal. Pero espero que haya quedado muy claro que en Derecho no interesan los
principios abstractos, sino las realidades prácticas, la justicia concreta. Contentarse
con el principio desencarnado es igual de injusto que negarlo derechamente. Incluso
más, porque se trata de una hipocresía. Y eso es, en el fondo, la argumentación con
que se pretende que los pueblos “se traguen” con facilidad, como los niños un
bocado desagradable, que el aborto puede despenalizarse sin graves
consecuencias para todo el orden social.
Quienes así razonan, en realidad, no respetan en absoluto la dignidad personal, en
la que ni siquiera creen. Lo que ellos llaman “dignidad” no depende del dato objetivo
de participar de la naturaleza humana, sino de lo que, de modo subjetivo y totalitario,
denominan “una vida digna”. Comienzan por anestesiar el sentido moral, inculcando
dudas sobre el valor de la vida de algunos seres humanos, en los casos menos
alarmantes: el aborto “sentimental”, el “eugenésico”, la asistencia al suicidio de los
“enfermos terminales”; luego se acepta con más facilidad el aborto de simple
comodidad y la eutanasia generalizada (“logros” bastante consolidados de la “cultura
de la muerte” en no pocos países). Pero una vez que deja de respetarse como
sagrada toda vida, por el simple y sublime hecho de ser humana, desaparece todo
argumento decisivo para defender cualquier vida de la arbitrariedad de la mayoría...
o del que tiene en sus manos el poder. La “ley” se convierte finalmente en el
eufemismo para designar la violencia, y el “derecho”, en una máscara de la opresión.
Y conste que no estoy hablando de “teorías”; esto ya ocurrió, repetidamente, en los

distintos regímenes totalitarios que florecieron a lo largo del s. XX: en el nazismo y
en las distintas versiones del comunismo o “socialismo real”.
32. El concebido y la llamada “píldora del día siguiente”.
Otra manifestación de esa misma mentalidad son las campañas mediante las cuales
se intenta promover, con increíble ligereza, la llamada “píldora del día siguiente”,
como medio anticonceptivo.
En realidad, dicha píldora o grupo de píldoras tienen una doble eficacia química,
perfectamente comprobada, e incluso declarada por sus fabricantes:
1) por un lado, la de impedir la fecundación misma (la unión del óvulo con el
espermatozoide); pero también
2) la de hacer imposible la anidación (fijación en la pared del útero) de la criatura
humana ya concebida, si ello hubiera ocurrido antes de que la píldora pueda
empezar a surtir su efecto.
Ciertamente, respecto del primer efecto, el único reparo que podría oponerse al uso
de estas sustancias (que no es poco) es solamente de orden moral. Pero desestimar
todas las objeciones que se pueden presentar y de hecho se han presentado a este
“anticonceptivo” como “intentos de imponer legalmente ciertas ideas morales a
quienes no las comparten”, como han hecho y siguen haciendo sus promotores,
aparte de una impertinente falta de respeto a la conciencia moral de muchas
personas (que curiosamente resultan ser una buena mayoría en casi todas partes),
es una pura y simple manipulación, por no decir que es sencillamente una mentira.
La razón es obvia, por poco que se piense en el segundo efecto de la píldora, que es
propiamente un aborto, e implica cometer una grave injusticia con un sujeto de
derecho, al que se priva de la vida. Y puesto que se presenta como un
anticonceptivo “de emergencia”, eficaz hasta algunos días después de haber
practicado el acto sexual, la posibilidad de que sea el segundo y no el primer efecto
el que interfiera con el embarazo no es ninguna hipótesis descabellada, aunque sea
poco frecuente. No están, pues, en juego únicamente deberes morales, sino hechos
propia y gravemente injustos, es decir, contrarios a derecho.
V. LA PERSONA JURÍDICA
33. Noción y elementos.
La persona jurídica es un organismo unitario, considerado jurídicamente como sujeto
de derecho, es decir, como entidad dotada de capacidad jurídica propia, distinta de
las personas naturales que concurren en su formación. Presuponen una reunión de
elementos de diverso orden para alcanzar fines colectivos que exceden, sea por el
tiempo o por las posibilidades de hecho, a la persona individual.
En último análisis, el interés, que es de la esencia de toda relación jurídica, está
siempre referido a personas humanas singulares, aunque sea indirectamente. En
este caso, a través de la construcción jurídica denominada “persona jurídica”.
La persona jurídica no se crea de la nada. Hay, antes, una realidad que la ley
reconoce: el fenómeno organizativo. Pero la ley también moldea esta realidad al
regularla. La persona jurídica está constituida por una base sustancial —personas,
bienes y fin organizados— y por un acto formal: el reconocimiento público, sin el cual
la primera no se constituirá como sujeto de derecho.
1) Nunca pueden faltar las personas. Ellas participan de la vida de la persona

jurídica siempre, sea como sujetos que forman su voluntad, o como destinatarios,
por cualquier título, de su actividad. Se entiende que la pluralidad mínima para la
constitución y continuación de toda entidad asociativa de derecho privado es de
dos personas: el Código Civil define la asociación como una “organización
estable de personas” (en plural), lo mismo que el comité. Las sociedades23
siguen la misma regla. La ley regula, además, el modo de proceder cuando se
pierde esa pluralidad.
2) Un patrimonio es siempre indispensable, porque la actividad de las personas
para la consecución del fin se transforma necesariamente en relaciones
económicas y jurídicas y porque, como es lógico, sin base económica no tendría
sentido reconocer obligaciones a cargo de una entidad.
3) El fin u objeto perseguido por la entidad es el elemento unificador de las
personas y de los bienes, dando así una razón y fisonomía a la persona jurídica,
que existe precisamente en función de lo que pretende alcanzar. Cualquier fin
determinable y lícito es suficiente. A veces, el fin u objeto propuesto determina
que la entidad pertenezca a determinada clase: las entidades asociativas
constituidas para explotar una actividad económica se llaman sociedades24; las
que persiguen defender los intereses colectivos de los trabajadores, sindicatos25;
las cofradías son asociaciones de fines religiosos, etc.
4) Los elementos descritos constituyen el sustrato necesario, pero no suficiente,
para obtener la completa personalidad, que se expresa en una autonomía
patrimonial perfecta y en la capacidad de recibir atribuciones patrimoniales de
cualquier género. Para esto se requiere además el reconocimiento público. Como
establece el Código Civil, este reconocimiento se otorga en la generalidad de los
casos mediante la inscripción de la entidad en el Registro Público, momento en el
que se adquiere la personalidad jurídica.
34. Clasificación y tipos de personas jurídicas.
Las personas jurídicas se distinguen básicamente en:
1) entidades asociativas, y
2) entidades fundacionales.
La diferencia esencial es que en las entidades asociativas prevalecen las personas y
en las fundaciones el capital, sin que en ninguno de los casos se excluya el otro
elemento. También otros aspectos distinguen los dos tipos de entidades. El fin de las
entidades asociativas es interno y propio de la entidad, que está constituida para
procurar una ventaja a sus asociados; en las fundaciones es externo, pues se
procura realizar una ventaja para los demás. La voluntad en las fundaciones es
externa, pues proviene del fundador; en las asociaciones es interna, porque deriva
de sus propios miembros. Por eso, en las entidades asociativas, los órganos
directivos son dominantes, mientras que en las fundaciones quedan sujetas a la
voluntad del que constituyó la entidad.
23 Vid. § 132, infra.

24 Vid. §§ 132 y ss., infra.
25 Vid. § 151, infra.
Las personas jurídicas, asociativas o fundacionales, también pueden clasificarse en

función de muchos otros criterios:
1) según quiénes y para qué fines las constituyen, en públicas y privadas;
2) según su regulación competa al ordenamiento de la Iglesia o al del Estado, en
eclesiásticas y civiles;
3) según qué Estado les haya brindado el reconocimiento de su personalidad
jurídica, en nacionales y extranjeras, etc.
Los tipos más numerosos y económicamente importantes de personas jurídicas son
las sociedades, sean civiles o mercantiles, que son personas jurídicas asociativas
destinadas a la explotación permanente de una actividad económica o empresa. En
nuestro país están reguladas en una ley especial que se llama Ley General de
Sociedades. De ellas trataré con más detalle en otro lugar26. El Código Civil, por su
parte, regula dos formas típicas de entidades asociativas:
1) las asociaciones civiles propiamente dichas, que deben tener un fin no lucrativo
(aunque no necesariamente altruista); y
2) los comités, que son entidades constituidas temporalmente para captar fondos y
otras ayudas del público para una obra o actividad determinada de interés social,
esto es, altruista.
El mismo Código también regula en general las fundaciones, que deben tener un fin
de interés social y quedan sujetas al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
35. Constitución y extinción de las personas jurídicas.
Las personas jurídicas se crean por un acto constitutivo. Éste debe constar
necesariamente en Escritura Pública (que es un documento notarial especialmente
solemne) e incluir el estatuto, con las normas que regularán la vida de la entidad.
El acto constitutivo y el estatuto, así como sus modificaciones, deben ser inscritos en
el Registro Público. Este trámite equivale, por regla general, al reconocimiento
público de la entidad, y es el que le confiere personalidad jurídica. El registro es una
función reglada y obligatoria para el funcionario encargado de él, que sólo puede
negarlo cuando se infrinja alguna norma de orden público. Sólo muy
excepcionalmente (para constituir Bancos, por ejemplo) la ley exige, para que se
pueda constituir una persona jurídica de derecho privado, una aprobación
administrativa, de carácter técnico y previa al trámite de registro, del que es
independiente.
La extinción de toda persona jurídica debe seguir un proceso con tres fases
inconfundibles:
1) La disolución es la decisión, o el hecho previsto en el estatuto o en la ley,
destinada a poner fin a la vida de la entidad.
2) Pero esa finalización o terminación no puede producirse sin una previa
liquidación (conversión en valores actuales y exigibles) de todos los bienes y
todas las deudas de la persona jurídica, y su correspondiende pago.
26 Vid. §§ 132 a 134, infra.
3) Sólo una vez concluida la liquidación se puede inscribir la extinción propiamente

dicha de la entidad en el mismo Registro Público donde se constituyó,
desapareciendo así definitivamente del mundo jurídico.
36. Los órganos de las personas jurídicas.
Durante su vida, la persona jurídica expresa su voluntad necesariamente por medio
de ciertas personas naturales, que no se obligan a sí mismas, sino a la entidad: son
los órganos de la persona jurídica. La relación entre ésta y sus órganos es una
peculiar forma de representación (representación orgánica), distinta de la voluntaria,
que desarrollaré más adelante27, a propósito de los negocios jurídicos. La persona
jurídica no puede tener otra voluntad que la de sus órganos.
Son órganos de la persona jurídica:
1) los administradores, y
2) la asamblea de asociados.
Los administradores se encuentran en todos los tipos de persona jurídica. Son
necesarios para que la entidad entre en relaciones jurídicas con otros sujetos y
desarrolle su actividad propia. Los límites de sus poderes deben estar descritos en el
Registro de las Personas Jurídicas para ser eficaces frente a terceros.
La asamblea es en cambio un órgano propio de las entidades asociativas y está
compuesta por todos los asociados. La asamblea de asociados constituye el máximo
órgano de gobierno de las entidades asociativas de derecho privado:
1) es el único órgano que puede modificar el estatuto de la persona jurídica;
2) elige a los mismos administradores;
3) los supervisa; y
4) los obliga con sus deliberaciones, pues es ella la que formula al más alto nivel la
voluntad de la entidad.
37. Las entidades no inscritas.
Existen en la realidad de la vida social numerosas organizaciones que operan como
entidades independientes, a pesar de que nunca han seguido formalmente el
procedimiento previsto por la ley para adquirir una personalidad jurídica propia. Hay
circunstancias en que su existencia no puede ser simplemente ignorada por el
ordenamiento jurídico:
1) ya sea porque ellas mismas o sus miembros podrían verse perjudicados más
allá de lo que resultaría proporcionado a la omisión en que han incurrido; o bien
2) porque los terceros de buena fe que tuvieron tratos con ellas podrían quedar
desprotegidos.
Esas razones han llevado a que a veces se les reconozca una cierta subjetividad, y
a que se les atribuyan derechos y obligaciones como si fueran personas jurídicas, en
determinadas circunstancias.
No obstante lo anterior, la personalidad jurídica propiamente dicha de esas
organizaciones no existe; ni existe tampoco, por lo tanto, la separación de
27 Vid. § 57, infra. Vid. asimismo la representación legal de los incapaces en el § 27, supra.
responsabilidades por las obligaciones asumidas en ejercicio de su actividad entre

ella y quienes la ponen en funcionamiento.
Más que un patrimonio28 propio de la entidad, lo que hay en estos casos es un fondo
común, sobre el cual los acreedores podrán hacer valer sus derechos. Pero de las
obligaciones asumidas en el funcionamiento de la entidad responden también
quienes han actuado directamente en nombre o por cuenta de ella. Igualmente
responden los asociados o el fundador de la organización.
La ley suele considerar irregulares29 a las sociedades, asociaciones, fundaciones y
comités no inscritos, es decir, sin personalidad.

29 Sobre este concepto, vid. § 59, infra.
Facultad de Derecho
CAPÍTULO 2
COSAS Y RELACIONES
SUMARIO: I. LAS COSAS COMO DERECHOS.— 38. Personas y cosas. 39. Cosas y
bienes. 40. El patrimonio y las universalidades de bienes. II. LA CLASIFICACIÓN DE
LOS BIENES.— 41. Bienes corporales e incorporales; materiales e inmateriales.
42. Bienes públicos, privados y de nadie. 43. Bienes muebles e inmuebles.
44. Otras clasificaciones. 45. Conexión entre los bienes y entre los bienes y sus
partes. III. LAS RELACIONES JURÍDICAS.— 46. Noción. 47. Estructura básica.
48. Clasificación de las relaciones jurídicas.
I. LAS COSAS COMO DERECHOS

38. Personas y cosas.
En la mentalidad de muchos juristas de la actualidad, “cosa” evoca inmediatamente
dos proposiciones que se aceptan casi como axiomas irrefutables:
1) en primer lugar, las cosas son el “objeto” de los derechos;
2) además, cosa se contrapone a “persona”, que es el sujeto de los derechos, y por
lo tanto la persona jamás puede concebirse como “cosa”.
Ambas proposiciones parten de concebir el derecho como “derecho subjetivo”
(cuando no como “relación jurídica”), y la segunda, además, de tomar como modelo
de todo “derecho subjetivo” a la propiedad. Sólo en ese contexto, ambas
proposiciones son verdaderas, porque es evidente que la persona no es susceptible
de “apropiación”. Y esto no porque así le parezca a la mayoría, sino por la misma
naturaleza de las cosas. Los tiempos en los que se admitía la esclavitud están
felizmente superados.
Sin embargo, si se parte de concebir el derecho como “la cosa misma, en cuanto
está atribuida a alguien”, como he hecho en lo que precede, ninguna de las dos
afirmaciones es exacta. La cosa no es “el objeto del derecho”, sino que es el
derecho mismo en la medida en que es objeto de atribución. Y no cabe duda de que
el concepto de “cosa”, en este contexto, y sin prejuzgar el modo o la medida de la
atribución, es lo suficientemente amplio como para comprender a las personas, a las
partes (corporales) de las personas y a los actos de las personas como “cosas”.
Nadie se recata en decir del propio hijo que es suyo (su derecho), aunque con eso
no quiera decir en modo alguno que es “su cosa”, sino sólo que es “cosa suya”.
Quede claro, por tanto, que “cosa” y “persona” no necesariamente se contraponen1.
Podría parecer que esto no pasa de ser un juego de palabras, pero en toda tarea
intelectual la terminología que uno use puede arrojar luz sobre la materia de estudio
o, por el contrario, ensombrecerla hasta el punto de hacerla ininteligible. El modo
1 Quiero aclarar que nada de lo que digo implica, ni respalda, ni sugiere, ni es compatible con admitir
un supuesto “derecho al hijo”, con que algunos pretenden justificar la “creación” de embriones (¡de
seres humanos!) y su manipulación con fines de reproducción. Eso supone tratar a esos seres
humanos no ya como “cosas” en el amplio sentido del texto, sino como “bienes” (cfr. §39, en p. 44,
infra), apropiables y manipulables a voluntad; por lo tanto, tal práctica resulta intrínseca y
objetivamente injusta con los niños así concebidos.
— 43 —
habitual de entender el concepto de “cosa”, por ejemplo, no permite entender en su

verdadera medida el alcance de muchos derechos no patrimoniales. También se ve
en serios apuros para explicar de modo coherente la estructura de los derechos
patrimoniales sobre los actos de otros (comúnmente denominados derechos
personales o de obligación), forzándose a sí misma a abstraer los actos,
objetivándolos de modo antinatural, de las personas que han de cumplirlos, cuando
es evidente que los actos son algo que pertenece a la esfera del sujeto (o así me lo
parece a mí).
Por otro lado, debo decir aquí claramente algo que he insinuado ya en repetidas
ocasiones: las “cosas” atribuidas a las personas, y que llamamos comúnmente
“derechos”, no son sólo las cosas favorables o las útiles, sino también
eventualmente las cargas y los deberes, y hasta las penas y demás sanciones. En
tales casos puede resultar forzado hablar de “derechos”, por lo que preferiré
entonces hacer un uso genérico del término “cargas”. Ahora bien, normalmente
serán cargas o deberes de una persona atribuidos en interés o para utilidad de otra
u otras, de quienes se dicen sus “derechos” en el sentido más usual.
¿Y cuál es el papel que en la concepción que propongo ocupan el derecho subjetivo
y la relación jurídica? Como he dicho ya, los “derechos subjetivos” son las
consecuencias en orden a la conducta que tiene la atribución de un derecho. En ese
sentido “explica” el derecho; o sea, lo “desenvuelve”. Y es importante en toda
exposición jurídica desarrollar ese contenido. Como además no hay por qué
construir el derecho subjetivo sobre el molde de la propiedad, es más fácil de
entender que estas “consecuencias del derecho” se den propia y verdaderamente en
atribuciones, patrimoniales o no, que involucran a personas y a sus actos, por
ejemplo, en la patria potestad.
Y la relación jurídica resulta ser una descripción del derecho mismo, puesto que es
obvio que el hecho de atribuir una cosa, que es lo que la convierte en derecho,
consiste en establecer una relación peculiar entre esa cosa y un sujeto que permite
a éste último llamarla suya, su derecho. La estructura de la relación (sujetos o
personas, objeto o derecho propiamente dicho, finalidad o interés) permite
determinar con precisión el alcance y el porqué del derecho o, lo que es lo mismo,
determinar su medida exacta, como trataré de dejar claro más adelante.
39. Cosas y bienes.
Dentro del amplio universo de las “cosas” a que he hecho referencia, ocupan sin
duda un puesto preeminente los bienes, que son aquellas cosas susceptibles, como
un todo, de aprovechamiento económico o patrimonial. Son estas cosas las que
constituyen los principales derechos de los que me ocuparé en la mayor parte de lo
que sigue.
Tratándose de bienes, es menos desacertado decir que son impersonales, aunque
las conductas humanas con valor patrimonial (las prestaciones, principalmente), en
cuanto atribuidas jurídicamente, como he dicho, sí pertenecen realmente a la esfera
del sujeto (por ejemplo, un servicio de asesoría contable).
Se dice además que los bienes deben tener individualidad propia, sea por la
naturaleza misma de la cosa (un animal, por ejemplo), sea porque el hombre aísla,
material o idealmente, una porción de algo que en sí mismo es continuo (vino en una
botella, un predio).
Como sólo son “bienes” las cosas susceptibles de aprovechamiento económico, no

entran en la categoría las que escapan al poder de dominación humana (como el Sol
o las estrellas, o el propio hombre en su integridad personal), ni las que son
comunes a todos (como el mar o el aire), sobre las que no es admisible ningún
derecho exclusivo de alguien que las abarque en su totalidad. Tampoco son bienes
las cosas, en sí mismas susceptibles de dominación económica, que por razones
superiores (morales, religiosas, etc.) han sido razonablemente excluidas de ella por
la ley, como el cadáver de cualquier persona, las partes (separadas) del cuerpo
humano, etc.
40. El patrimonio y las universalidades de bienes.
El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. Pero el
patrimonio no comprende sólo las cosas económicamente aprovechables para la
propia persona que le estén atribuidas (patrimonio activo), sino también las cargas y
deberes de contenido económico (aprovechables por otro) que pesen sobre ella
(patrimonio pasivo). El patrimonio neto, entonces, es la diferencia de valor entre el
activo y el pasivo, y en algunos casos puede ser negativo (uno debe más de lo que
tiene, y entonces se suele hablar de insolvencia o de quiebra).
El patrimonio es, en general, un mero conjunto de cosas, sin individualidad
sustantiva propia. En ese sentido no es él mismo una “cosa”, ni un “bien”; al menos
no para todos los efectos. Que uno sea titular de un patrimonio no significa,
normalmente, sino que uno es titular de todas y de cada una de las cosas
comprendidas en él.
El activo patrimonial sirve, por un lado, a la atención de los fines y necesidades de la
persona, y por otro, para satisfacer oportunamente el pasivo patrimonial. En
consecuencia, el valor del que realmente puede disponer una persona para sí misma
es el de su patrimonio neto.
Aunque se trataría de un caso insólito, es concebible que alguna persona no tenga
ningún bien ni deber patrimonial (aunque la naturaleza misma le atribuye siempre
algunas otras “cosas”) ni, por lo tanto, patrimonio alguno. Sin embargo, toda persona
tendrá siempre capacidad patrimonial, o aptitud para adquirir bienes, que no es sino
un aspecto de la capacidad jurídica general o capacidad de goce.
Por regla general, el patrimonio sólo puede transmitirse de modo integral y unitario
con el fin de la persona (y se habla entonces de sucesión universal). Igualmente, lo
normal es que cada persona no tenga sino un solo patrimonio, y que todo patrimonio
pertenezca a una sola persona; en tales términos suele expresarse el llamado
principio de unidad patrimonial.
Pero tal principio debe admitir necesariamente algunas excepciones, y entonces se
habla de patrimonios especiales:
1) Hay patrimonios separados, cuando algunos bienes y cargas patrimoniales de la
misma persona se agrupan y se aíslan del resto del patrimonio, funcionando
independientemente para ciertos fines. Por ejemplo, la herencia aceptada por un
solo heredero con beneficio de inventario2, o los patrimonios fideicometidos de
los bancos.
2) A su vez, los patrimonios colectivos, separados o no, pertenecen a varias

personas a la vez, como las herencias indivisas con varios herederos3.
3) Y los patrimonios de destino carecen provisionalmente de titular, como la
herencia yacente o aún no aceptada, aunque en este caso sería más propio
llamarla patrimonio sin titular conocido, pues el heredero adquiere la herencia
desde la muerte del causante, y no desde la aceptación4. Si se tratase, en
cambio, de una fundación que debe constituirse recién tras la muerte del
fundador, sobre la base de su herencia (que carece de herederos preexistentes),
creo que sí estaríamos ante un verdadero caso de patrimonio de destino.
No hay que confundir el patrimonio con las universalidades de bienes, cosas
complejas, constituidas por una agrupación de bienes singulares que, aunque
distintas entre sí, son designadas unitariamente y consideradas como una unidad, al
menos en ciertos aspectos. Se distinguen universalidades de hecho (universitates
facti, como un rebaño o una biblioteca) y de derecho (universitates iuris, como un
“establecimiento” o fondo empresarial5), según que su agrupación sea meramente
física, externa, o se deba a una consideración unitaria de origen propiamente
jurídico.
Algunas universalidades de bienes presentan muchas analogías con los patrimonios
especiales, ya que tienen también componentes pasivos. Se habla entonces de
bloques patrimoniales. Se podría decir que los patrimonios son universalidades de
bienes, aunque no toda universalidad es un patrimonio.
II. LA CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES

41. Bienes corporales e incorporales; materiales e inmateriales.
Las cosas, y entre ellas los bienes, se pueden clasificar de muchas maneras. Aquí
voy a explicar sólo algunas de las clasificaciones de los bienes (no de todas las
cosas) más importantes para el Derecho, aunque algunas de ellas se pueden aplicar
a las demás cosas.
En primer lugar, las cosas pueden ser:
1) corporales, si tienen una extensión física en el espacio, o
2) incorporales, si no la tienen.
Un criterio cercano al anterior, pero algo más amplio, permite clasificar los bienes en:
1) materiales, es decir, perceptibles por uno o más sentidos, lo que incluye las
energías físicas (la electricidad, por ejemplo), y también las conductas humanas
exteriores; y
2) estrictamente inmateriales, que comprende las cosas que sólo tienen una entidad
intelectual.
De todas maneras, para constituir derecho, como dije en su momento6, incluso las
cosas inmateriales deben tener al menos alguna dimensión externa. Es lo que
ocurre con bienes como las obras literarias, artísticas o científicas, que son objeto

5 Cfr. § 131, infra.
6 Cfr. § 6, supra.
del derecho de autor. Tales obras, siendo en sí mismas totalmente inmateriales,

pueden plasmarse o representarse en ejemplares físicos.
42. Bienes públicos, privados y de nadie.
Los bienes (cosas de suyo capaces de pertenecer económicamente a alguien)
pueden de hecho estar dentro del patrimonio de alguien o no:
1) Los últimos son bienes de nadie o fuera del patrimonio (res nullius in bonis o,
simplemente, res nullius);
2) Los que sí pertenecen de hecho a alguien, a su vez, se subdividen en bienes
públicos (o de dominio público)7 y bienes privados (de propiedad privada)8.
Para que un bien sea público no sólo se requiere que pertenezca a la comunidad
política o a una de las personas jurídicas integradas en ella (la República, un
municipio, un organismo público descentralizado), sino que además debe estar
afectado o destinado al uso o a un servicio público (o sea, al aprovechamiento
general). En otro caso será de propiedad privada, aunque el propietario sea una
entidad pública.
Se dice de los bienes de dominio público que, pese a ser bienes, no están en el
comercio de los hombres (o son res extra commercium). Están sujetos a un régimen
particular, debido a su directa vinculación con la persecución y conservación del bien
común. Por esa razón son:
1) inalienables, es decir, no pueden ser enajenados o transferidos a un particular
(estrictamente hablando, sí pueden serlo si antes han dejado de ser públicos);
2) imprescriptibles, que significa que tampoco pueden ser adquiridos por un
particular mediante la usucapión9; e
3) inembargables, o sea que no pueden ser afectadas judicialmente por el embargo,
que es una medida cautelar10 dirigida a posibilitar y preparar una futura ejecución
forzada.
Sin embargo, los bienes públicos sí pueden ser objeto de cierto “tráfico” entre las
propias entidades públicas. Repárese en que no son públicos, porque ni siquiera son
bienes, las cosas comunes a todos.
43. Bienes muebles e inmuebles.
Tiene gran importancia una clasificación de los bienes que los distingue en muebles
e inmuebles:
1) “Mueble” viene del latín mobilis, que significa algo “que puede ser movido” o
trasladado de un lugar a otro.
2) “Inmueble” es, por tanto, lo contrario: “lo que no se puede mover” de un lugar a
otro. Se trata, básicamente, de los predios o parcelas de terreno y de lo que se
edifica en ellos, que por lo general venían a ser los bienes de mayor valor y los
principales indicadores de fortuna y de status social.
7 Vid. sobre ellos el § 193, infra.

8 Vid. §§ 64y ss., infra.
10 Vid. § 225, infra.
Ése es el sentido natural y originario de la distinción (el que tenía en la época de los
romanos) que, como es obvio, sólo es aplicable en sus términos estrictos a los
bienes propiamente corporales (ni siquiera a todos los meramente materiales), que
por sí mismos ocupan un lugar.
Con el tiempo y el desarrollo del Derecho, esa distinción sirvió de base para la
elaboración de diversos conceptos técnicos e instituciones jurídicas relativas al
aprovechamiento económico de las cosas. Cuestiones como la de los diversos
modos de adquirir la propiedad (incluida la llamada adquisición a non domino), o las
distintas clases de derechos reales de garantía11, fueron resueltas con referencia a
esa distinción fundamental. Luego se fue advirtiendo la conveniencia de tratar como
muebles o inmuebles ciertos bienes que no eran tales por su propia naturaleza,
basándose en sus relaciones física o económicamente relevantes con otros que sí lo
eran (muebles o inmuebles “por accesión” o “por destino”). Finalmente, se advirtió
que las distinciones, conceptos e instituciones elaborados, definidos o desarrollados
con referencia inicial a esa clasificación de los bienes eran muchas veces relevantes
o aplicables a otros bienes que, por ser estrictamente incorporales o inmateriales, ni
siquiera eran concebibles en los términos de esa distinción. Llegados a este punto,
termina por perderse casi toda conexión con el sentido propio y natural de la
distinción, que la ley empieza a aplicar a todo tipo de bienes (muebles o inmuebles
“por atribución legal”), mediante una ficción legal más o menos arbitraria. Tan
arbitraria, que a veces ha llevado a calificar jurídicamente de “inmuebles” bienes que
no sólo pueden ser movidos, sino que han sido intencionalmente diseñados y
construidos para moverse: así pasó durante una época con los buques.
De modo que los términos de “mueble” e “inmueble” se utilizan para una función que
a la distinción a que propiamente remiten le queda indudablemente grande: la de
ordenar todo el régimen jurídico privado de los bienes. Así se entiende que, según
nuestras leyes positivas, todo bien que no sea inmueble es mueble. Por lo tanto,
todas las cosas apropiables se reputan muebles o inmuebles, agotando esta
clasificación los elementos patrimoniales. Viene a ser la summa divisio rerum: la
suprema división de las cosas.
Es cada vez más evidente que “forzar” la distinción entre muebles e inmuebles de la
manera indicada termina por crear más problemas de los que resuelve. Por eso,
sería deseable sustituirla en su función organizadora del derecho de bienes por una
nueva clasificación, que podría ser la que los distingue en inscritos y no inscritos en
algún Registro Público. Este criterio simplificaría notablemente la regulación legal de
los derechos de garantía y la de su adquisición y transmisión. La distinción entre
muebles e inmuebles podría entonces recuperar su sentido natural y aplicarse, con
un carácter más limitado, sólo a los bienes corporales.
44. Otras clasificaciones.
Otra clasificación importante —según algunos, es la que está realmente en la base
de todas las demás— divide los bienes, según la naturaleza de su uso o
aprovechamiento, en:
1) consumibles, cuando su aprovechamiento normal implica la desaparición física o
jurídica12 del bien “al primer uso”, como los alimentos, bebidas y el dinero; y
11 Vid. §§ 68-69 y 83-84, respectivamente, infra.

12 La cosa desaparece “jurídicamente” cuando quien así la usa la pierde, aunque ella siga existiendo.
2) no consumibles, que pueden aprovecharse de modo normal sin agotarse al

primer uso ellos mismos ni sus productos.
Esta clasificación se basa en que el aprovechamiento normal de la cosa sea su
consumo al primer uso, porque es obvio que también las cosas no consumibles
pueden consumirse (destruirse, desgastarse, inutilizarse o enajenarse), y que las
cosas consumibles se pueden usar (aunque no sea lo normal) de modo que su
sustancia se conserve en el tiempo (por ejemplo, para fines de colección, como
adorno, etc.).
Suele ocurrir que las cosas consumibles, por su misma provisionalidad, no se
identifiquen sino por su especie y cantidad, y sean por tanto intercambiables o
sustituibles entre sí. Pero esta distinción entre bienes fungibles y no fungibles (que
son los términos técnicos para decir si son o no sustituibles) no coincide
necesariamente con la anterior. Hay bienes no consumibles que son fungibles (todos
los autos nuevos de una misma marca y modelo, por ejemplo) y viceversa (por
ejemplo, una concreta representación teatral, no fijada cinematográficamente).
45. Conexión entre los bienes y entre los bienes y sus partes.
Algunos bienes generan otros. Si los provechos a los que dan lugar son renovables,
sin que se altere o disminuya la sustancia del bien, éste se denomina fructífero y
aquéllos frutos. Los frutos pueden ser:
1) naturales, esto es, los que por sí mismo produce el bien: la fruta y la semilla de
las plantas, la cría de los animales, su lana, leche, estiércol, etc.;
2) industriales, que son los que produce el bien mediante intervención humana,
como la cosecha de una plantación, o las crías obtenidas mediante inseminación
artificial; o
3) civiles, que son los que produce el bien como consecuencia de una relación
jurídica que recae sobre él, como las rentas del bien arrendado.
Los provechos no renovables de un bien se denominan productos y el bien que los
genera productivo (por ejemplo, una mina, o un depósito de hidrocarburos). Lo
dispuesto sobre los frutos se aplica a los productos, salvo que se los excluya
expresamente.
Además, los bienes pueden ser simples o compuestos, según se compongan o no
de elementos que, separados del conjunto, tengan individualidad propia. De todos
modos, esos elementos, llamados partes integrantes, no pueden separarse del bien
compuesto sin destruirlo, deteriorarlo o alterarlo: un automóvil sin motor o sin ruedas
difícilmente se puede seguir llamando automóvil. Por eso las partes integrantes,
mientras lo sigan siendo, no constituyen por sí mismas derechos singulares; si lo
fueran, habría dejado de existir el compuesto y ya no se trataría de partes
integrantes sino de bienes independientes. Por eso, disponer de las partes equivale
a destruir la cosa.
En cambio, los accesorios son bienes independientes que, conservando su
separación e individualidad, son destinados de modo permanente, en principio por
su titular, a la finalidad económica u ornamental de otro bien, llamado principal. Los
accesorios, como bienes independientes, sí pueden constituir derechos singulares.
Tanto las partes integrantes como los accesorios siguen la condición del bien
compuesto o principal, salvo que, para los segundos, se disponga otra cosa por ley o
por negocio jurídico.
III. LAS RELACIONES JURÍDICAS

46. Noción.
Relación significa la conexión o correspondencia de una cosa con otra. La
atribución, mediante la cual la cosa llega a ser derecho, establece una relación entre
la cosa y su titular, que se llama relación jurídica. Por eso la relación jurídica es
constitutiva del derecho mismo.
Podría entonces plantearse la duda de si el derecho mismo no será más bien la
propia relación y no la cosa relacionada. Lo que hace que algo sea derecho es la
atribución, puesto que si ésta no mediara, la cosa no se convertiría en derecho.
Luego, lo jurídicamente fundante, entre la cosa y la atribución, es ésta y no aquélla.
La atribución viene a ser el constitutivo formal del derecho. Pero entre dos cosas
que, respecto de la misma cualidad, se comportan una como activa y la otra como
pasiva, es a la primera a la que compete aquella cualidad como más propia, como
entre el fuego y lo que se calienta con él es al primero al que más propiamente le
compete la condición de cálido. Por lo tanto, pareciera que es la relación de
atribución y no la cosa atribuida la que merece con más propiedad el nombre de
derecho.
Sin embargo lo correcto es llamar derecho a la cosa misma en cuanto está atribuida,
y no a la relación de atribución (salvo por analogía), como tampoco a la cosa sin
dicha relación. Y es que el derecho es compuesto: se constituye cuando en la cosa
recae la relación, y no antes. Que el constitutivo formal del derecho sea la relación
jurídica no puede querer decir que lo propiamente jurídico sea la atribución, porque
esta formalidad, la atribución en sí misma considerada, no es nada mientras no
recae en una cosa. Para usar el ejemplo del párrafo anterior, nadie diría jamás que
el calor es cálido, sino las cosas que retienen calor.
“Derecho” no es nombre de cualidad, sino de cosas cualificadas. Y así como el calor
no existe solo, y lo único cálido son las cosas que lo retienen, la relación jurídica no
es nada en sí misma, aunque hace de las cosas en las que recae derechos. Por eso
considero correcto decir que derecho es la cosa misma en cuanto está relacionada
por atribución con su titular, y no dicha atribución, del mismo modo que lo que ven
realmente mis ojos son las cosas mismas y no sólo la luz que reflejan, aunque sea
evidente que lo que las hace visibles es la luz.
47. Estructura básica.
Bastantes autores de temas jurídicos suelen hablar del carácter “esencialmente
interpersonal” de la relación jurídica, entendiendo por ello que una relación inmediata
hombre-cosa no puede en ningún caso tener carácter jurídico. De esta doctrina
surgen diversos problemas relativos a la clasificación de las relaciones jurídicas y,
particularmente, a la explicación de algunas de ellas, que se presentan
aparentemente como relaciones precisamente inmediatas entre el titular y la cosa
sobre la que recaen (por ejemplo, la propiedad y los demás derechos reales). En mi
opinión, esta afirmación tiene indiscutiblemente algo de cierto, pero también mucho
de exageración y de discusión innecesaria, que hace falta esclarecer sobre la base
de los conceptos fundamentales que he explicado hasta aquí.
En primer lugar, es evidente que si el derecho es la cosa misma en cuanto atribuida

a un titular, éste y aquélla se relacionan siempre directamente, o de modo inmediato.
Precisamente en eso consiste la existencia de derechos. Sólo que hay que tener en
cuenta, como ya he expuesto, que hay “cosas” atribuidas que son ellas mismas
personas (por ejemplo, un hijo) o “algo de una persona” (por ejemplo una prestación
de persona determinada). En esos casos queda directamente vinculado en la
relación jurídica otro sujeto, pero no por una exigencia ontológica del derecho, sino
por la naturaleza de la “cosa” atribuida.
Además, como he dicho también, sólo en la medida en que es debida en justicia la
cosa es derecho. Por eso la relación jurídica, toda relación jurídica, implica siempre,
indirectamente al menos, a otra u otras personas y en último término a toda la
sociedad en cuyo contexto se atribuye el derecho. Pero esta otra o estas otras
personas no son constitutivos de la estructura interna misma de la relación jurídica,
sino una mera “condición de juridicidad” o presupuesto; basta, por tanto, que la
vinculación entre ellas y la relación jurídica propiamente dicha (que media entre el
titular y su derecho) sea meramente potencial. Por lo tanto, no resta en absoluto a la
juridicidad de la relación el que el destinatario o círculo de destinatarios a quienes
compete el deber de respeto del derecho sea indeterminado, con tal de que exista
alguno.
En este contexto, resulta bastante claro que el problema de la juridicidad de las
relaciones inmediatas persona-cosa es un falso problema, y la llamada teoría
obligacionista de los derechos reales una construcción artificiosa e innecesaria, si se
entienden correctamente los términos implicados en la relación.
En resumen, la estructura básica de toda relación jurídica comprende los siguientes
elementos:
1) El titular, llamado comúnmente sujeto activo.
2) El objeto o cosa atribuida, que constituye el derecho mismo. Comúnmente se
distingue respecto del objeto de la relación jurídica: la cosa misma en su íntegra
unidad, llamada propiamente objeto; y el aspecto o aspectos bajo los cuales el
objeto es atribuido, llamado el contenido de la relación jurídica, que comprende
una serie de facultades, libertades, cargas, etc., que tiene el titular a su
disposición respecto de la cosa. Desde esta perspectiva entran en la estructura
de la relación jurídica los “derechos subjetivos”.
3) El vínculo propiamente dicho, que es la atribución.
4) Un círculo de destinatarios, más o menos indeterminados, a quienes incumbe el
deber genérico de respeto del derecho atribuido, que por eso son llamados
sujetos pasivos de la relación jurídica o, según la perspectiva que se adopte, del
derecho subjetivo del titular. Como he explicado líneas arriba, sin embargo, esta
condición de sujetos pasivos que incumbe al conjunto social en cuyo seno se
atribuye el derecho tiene sólo el sentido amplio y genérico, casi meramente
potencial, de presupuesto o condición de juridicidad de la atribución. Sólo es
apropiado llamar sujeto pasivo en sentido estricto a la persona que es ella misma
o en sus propias cosas objeto de la relación jurídica, en cuanto le incumbe de
manera personal y directa la satisfacción del interés protegido por el derecho.
5) Un interés digno de protección, que es precisamente la razón por la que se
atribuye el derecho. El interés, contra lo que comúnmente se cree (especialmente
debido al éxito de la teoría de los derechos subjetivos), no necesariamente tiene

que residir en cabeza del titular.
48. Clasificación de las relaciones jurídicas.
Las relaciones jurídicas pueden clasificarse de muchos modos distintos. Así, de un
modo que coincide esencialmente con las clasificaciones de derechos a que he
aludido en la introducción y más arriba en este capítulo, se distinguen relaciones
jurídicas públicas y privadas, patrimoniales y no patrimoniales, etc. Según lo que
acabo de explicar líneas atrás, podrían distinguirse también las relaciones jurídicas
en personales y no personales (según haya o no un sujeto pasivo en sentido
estricto).
Es particularmente interesante la clasificación de las relaciones jurídicas que se
hace atendiendo principalmente a la estructura de su contenido, es decir, del
conjunto de facultades y cargas que respecto de la cosa comprende la atribución.
Según esta clasificación, las relaciones jurídicas pueden ser de cuatro tipos
fundamentales:
1) Relaciones de crédito-débito, cuando el titular del derecho puede exigir y el
sujeto pasivo está obligado a realizar una acción: dar, hacer o no hacer. Cuando
el derecho así atribuido tiene carácter patrimonial, se dice que se trata de una
obligación, de la que trataré con detalle en un capítulo posterior13.
2) Relaciones de libertad-exclusión, cuando al titular se atribuye la capacidad de
actuar espontáneamente en una determinada esfera, sin que el sujeto pasivo
pueda impedirlo con fundamento jurídico alguno.
3) Relaciones de potestad-sujeción, cuando al titular se atribuye la facultad, dentro
de cierto ámbito, de modificar unilateralmente la situación jurídica del sujeto
pasivo.
4) Relaciones de inmunidad-impotencia, cuando el titular es jurídicamente colocado
fuera del alcance de la capacidad de actuación del sujeto pasivo.
Como es fácil de apreciar, esta clasificación es especialmente acertada respecto de
las relaciones jurídicas en las que existe un sujeto pasivo en sentido estricto.
13 Cfr. Capítulo 2 de la II Parte, en pp. 81 y ss., infra.
Facultad de Derecho
CAPÍTULO 3
HECHOS
SUMARIO: I. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS.— 49. Hechos jurídicos. 50. Adquisición,
modificación y pérdida de los derechos. 51. Las circunstancias de espacio y
tiempo del hecho jurídico. 52. Cómputo del tiempo. 53. La clasificación de los
hechos jurídicos y el negocio jurídico. II. EL NEGOCIO JURÍDICO EN GENERAL.—
54. Autonomía privada y negocio jurídico. 55. Contenido y elementos del negocio
jurídico. 56. Los elementos esenciales y sus requisitos. 57. La representación.
58. Clasificación de los negocios jurídicos. III. INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO.—
59. Ineficacia e invalidez del negocio. 60. Nulidad y anulabilidad. 61. Causas de
nulidad. 62. Causas de anulabilidad. 63. Principio de conservación del negocio
jurídico.
I. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

49. Hechos jurídicos.
Los derechos surgen, se extinguen o son modificados como consecuencia de
distintos sucesos que actúan como sus “causas”.
Hablando concretamente de los derechos positivos, lo que propiamente prevén y
regulan las distintas leyes positivas son esos eventos o sucesos, y no la atribución
directa de los derechos. Como ya he dicho, esto se explica porque la ley es una
norma general, y los derechos siempre son singulares.
Pues bien, esas “causas” reciben el nombre de hechos jurídicos, porque se trata de
sucesos acaecidos en el mundo (“hechos”) que tienen o producen consecuencias
“jurídicamente” relevantes: crear, modificar o extinguir derechos. El nacimiento de
una persona, por ejemplo, es un “hecho” que da lugar o tiene como consecuencia
muchos derechos: la adquisición de personalidad, la patria potestad de sus padres,
su vocación hereditaria, etc. Que dos personas se pongan de acuerdo para comprar
y vender tal o cual bien es un hecho que da lugar a la transferencia de ese bien de
un contratante al otro. Propinar a alguien un bastonazo, causándole daño, atribuye a
la víctima el derecho a una indemnización.
50. Adquisición, modificación y pérdida de los derechos.
Según lo que acabo de decir, los efectos de los hechos jurídicos son de tres tipos:
1) crear o constituir derechos (su adquisición);
2) modificarlos, y
3) eliminarlos o ponerles fin (extinción).
El hecho jurídico es así el elemento dinámico y como el factor vital que mueve el
mundo jurídico.
Los hechos que permiten a alguien la adquisición de un derecho son su título: la
compraventa o la sucesión hereditaria, por ejemplo, pueden ser títulos para adquirir
los diversos bienes. La adquisición se puede producir:
1) a título derivativo, lo que quiere decir que el derecho proviene de otra persona
que dispone legítimamente del derecho (por regla general, su anterior titular); o
— 53 —
2) a título originario, que ocurre cuando falta esa relación de transmisión.

En una donación, por ejemplo, el donante transmite al donatario la propiedad de una
cosa suya, por lo que éste adquiere a título derivativo. En la ocupación de una cosa
de nadie, en cambio, el ocupante adquiere el bien a título originario.
El fenómeno de adquisición a título derivativo se llama también sucesión y, como he
dicho, consiste en la transmisión del derecho de una persona a otra. El sujeto que
transfiere la cosa se llama autor o causante; el que la recibe, sucesor o
causahabiente.
Según el tipo de hecho jurídico que la produce, la sucesión puede ser:
1) por acto entre vivos (sucesión inter vivos), como en una compraventa ordinaria; o
2) por causa de muerte (sucesión mortis causa), como ocurre con la herencia1.
Según los derechos a los que afecta, la sucesión puede ser:
1) a título particular, cuando se transfieren uno o varios derechos concretos, como
ocurre en la compraventa de uno o varios bienes, o en el legado; y
2) a título universal, cuando se sucede en la íntegra posición jurídica, como en la
herencia o en la fusión de sociedades.
Por regla general, la sucesión universal sólo alcanza a los derechos patrimoniales.
Pero así como se adquieren derechos, también se puede perder, y de hecho esa
pérdida se produce por diversas “causas”, que son propiamente hechos jurídicos
extintivos. Algunos derechos se pierden por la muerte de su titular; otras veces el
transcurso del tiempo o la renuncia voluntaria producen ese mismo efecto.
Por último, quien tiene la titularidad y el poder de disponer de un derecho puede
también, por regla general, modificarlo.
51. Las circunstancias de espacio y tiempo del hecho jurídico.
Los hechos, también los hechos jurídicos, ocurren normalmente en relación con el
espacio, en algún lugar. Utilizo aquí la noción de espacio en un sentido empírico,
con la finalidad de determinar el lugar donde una persona o un bien se encuentran, o
donde una acción se desarrolla o se debe desarrollar. Esa circunstancia, por tanto,
ha de ser tenida en cuenta, y en ocasiones puede resultar decisiva para determinar
las consecuencias jurídicas del hecho. Por ejemplo, puede determinar la
competencia procesal de un Juez para conocer determinado conflicto, o bien la
aplicación al caso de unas leyes u otras, o simplemente dónde debe ser cumplida
una obligación.
También el tiempo ejerce su acción sobre los derechos. Puede ser considerado:
1) como duración, periodo que media entre dos instantes; o bien
2) como un momento fijo en el que una situación llega a nacer, a madurar o a cesar.
En este segundo sentido, el tiempo tiene gran importancia: por ejemplo, para
determinar la capacidad de actuar (mayoría de edad), o la vigencia de una ley.
También tomado como duración, el tiempo puede constituir una modalidad relevante
para el derecho (por ejemplo, la duración fijada en el contrato para gozar el bien) y
1 De ésta trato de modo particular en el Capítulo 2 de la IV Parte, en las pp. 141 y ss., infra.
puede ser un elemento esencial de un hecho omisivo (por ejemplo, si uno se obliga
a hacer algo dentro de un plazo, y no lo hace).
Finamente el transcurso del tiempo puede causar la pérdida de los derechos o de su
exigibilidad (caducidad, prescripción)2; o mediando otras circunstancias, llevar a la
adquisición originaria de ellos (usucapión)3.
52. Cómputo del tiempo.
El tiempo se mide según el calendario común, que es el gregoriano4. Por referencia
a él se determinan tanto los días fijos (por ejemplo, el 24 de agosto de 2011) como
los días variables (por ejemplo, la Pascua de 2012).
Deben observarse ciertas reglas para el cómputo del tiempo:
1) Los días se calculan siempre enteros, de medianoche a la medianoche siguiente
(siguiendo el cómputo civil) y no de una hora a la hora correspondiente (como
sería el cómputo natural). En otras palabras, se omite la fracción pendiente del
día en que se inicia el cómputo, mientras que el día final se cuenta íntegro. Por
esta razón, por ejemplo, la mayoría de edad5 no se adquiere en la hora
correspondiente a la del nacimiento que aparece en el Registro Civil del día en el
que uno cumple 18 años, sino a medianoche de ese mismo día.
2) Si el periodo de tiempo está expresado en años, meses o días a partir de un
momento dado, se cumple al terminar el día que completa los años, meses o
días indicados, sin tener en cuenta si el año es bisiesto, o si el mes tiene mayor o
menor número de días. El cómputo se hace por el número propio de cada día:
por ejemplo, el periodo de un mes a partir del 15 de febrero termina el 15 de
marzo a medianoche.
3) Si en el mes de vencimiento no existe el día en que se comenzó a contar, el
plazo vencerá el último día del mes: por ejemplo, dos meses a partir del 31 de
diciembre terminan a medianoche del 28 de febrero; o bien del 29, si el año es
bisiesto.
El tiempo útil o hábil es aquél durante el cual es posible cumplir algunos actos
jurídicos, excluyendo los días festivos no laborables; el tiempo continuo (expresado
en términos de días naturales o calendarios) comprende también los días no
laborables. La regla, en Derecho privado, es que se calcula el tiempo continuo, salvo
que se diga lo contrario; pero si el último día es festivo, el vencimiento se traslada al
primer día sucesivo laborable. Por ejemplo, “dentro de tres días”, dicho un jueves,
quiere decir “a más tardar, en la medianoche que sigue al lunes”; salvo que el lunes
tampoco sea laborable. En Derecho público sólo se cuentan los días hábiles, salvo
indicación contraria.
53. La clasificación de los hechos jurídicos y el negocio jurídico.
Los hechos jurídicos se distinguen en naturales y humanos. Los primeros no
dependen de la actividad consciente de la persona, aunque se refieran o le
2 Cfr. § 97, en p. 87, infra.

4 Llamado así por haber sido promulgado por el Papa GREGORIO XIII en 1580, aunque se introdujo
efectivamente entre 1582 y 1587 en los países católicos. Con el tiempo, también los demás países lo
fueron adoptando, pero a veces mucho después, algunos recién en el s. XX.
5 Vid. el § 26, supra.
acaezcan a ella, como el nacimiento o la muerte. Los segundos, llamados

genéricamente actos humanos, son los producidos voluntariamente por un sujeto de
derecho.
Como fundamento de las consecuencias jurídicas de cada acto humano (no de los
hechos naturales) se encuentra un criterio amplio de responsabilidad, en su sentido
más general, casi etimológico: la persona libre “responde” de sus actos. Por eso
mismo, la primera distinción entre los actos humanos es la que los distingue en
lícitos e ilícitos (o prohibidos). A su vez, entre los actos lícitos se deben distinguir dos
categorías importantes:
1) Los negocios jurídicos, constituidos por manifestaciones de voluntad dirigidas a
obtener determinados efectos jurídicos. En ellos la modificación de las
situaciones jurídicas está directamente ligada a la voluntad del que realiza el
acto, es decir, se atribuyen las consecuencias jurídicas queridas por quien actúa,
y precisamente porque las quiere.
2) Los actos jurídicos en sentido estricto son los actos humanos jurídicamente
relevantes, lícitos, que sin ser negocios jurídicos son presupuesto de diversos
efectos jurídicos. La característica común de los actos de esta categoría es que
las consecuencias jurídicas no son establecidas por voluntad de quien los realiza,
sino que están preordenadas por la ley. De ello se sigue que se trata siempre de
actos típicos (la norma prevé expresamente todos los elementos del presupuesto
de hecho, así como también los efectos jurídicos en todos sus aspectos). La
voluntad del sujeto, la presencia de esa voluntad, está contemplada como un
elemento entre otros, aunque necesario, del acto jurídico en sentido estricto. Es
dicho comportamiento libre, objetivamente considerado, y no la voluntad de las
consecuencias, lo que las normas valoran para atribuir los efectos jurídicos. Así,
la intimación a pagar produce la mora6 del deudor, aunque el acreedor ignorase
ese posible efecto, o deseara internamente excluirlo.
Es importante advertir que el Código Civil peruano llama “acto jurídico” al fenómeno
que acabo de describir bajo el nombre (más difundido en la doctrina) de negocio
jurídico. La clase más importante de negocios jurídicos la forman los llamados
contratos, de los que trataré con detalle más adelante7.
II. EL NEGOCIO JURÍDICO EN GENERAL

54. Autonomía privada y negocio jurídico.
Los negocios jurídicos son manifestaciones de voluntad dirigidas, como propósito
práctico, a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídicamente
relevante.
El negocio jurídico es el medio con el que cuentan las personas para ejercitar su
autonomía privada, que es, antes que nada, el poder de desarrollar la propia
personalidad, regulando, como mejor le parezca a uno, sus propios intereses. Pero
una vez que alguien ha elegido libremente regular sus intereses de una manera
determinada, él mismo queda sujeto a las consecuencias de su propio acto, y ya no
puede echarse para atrás legítimamente.
6 Vid. al respecto el § 125, infra.

7 En el Capítulo 3 de la II Parte, en las pp. 91 y ss., infra.
Los efectos jurídicos principales del negocio jurídico son previstos y queridos (más o
menos claramente) por el sujeto. Pero otros efectos jurídicos, aun no queridos ni
previstos, pueden quedar íntimamente vinculados al acto, derivándose directamente
de la ley o de la naturaleza de las cosas.
El ámbito de la actividad negocial no está restringido a límites preestablecidos, pues
la autonomía privada es muy amplia. La autonomía privada es especialmente amplia
en materia de derechos patrimoniales. Por eso rige el principio de la libertad de
contratación, que incluye:
1) la libertad de contratar, o libertad de decidir si contratar o no, en qué momento y
con quién; y
2) la libertad contractual, o libertad de configurar la relación jurídica derivada del
contrato como mejor parezca a los contratantes.
55. Contenido y elementos del negocio jurídico.
En la estructura del negocio jurídico se hallan algunos elementos que son
esenciales, indispensables para la existencia de cualquier negocio jurídico. Si falta
uno de éstos, el negocio es inválido. Tales elementos esenciales son:
1) uno o más sujetos;
2) la declaración de voluntad;
3) una forma adecuada de declararla;
4) un objeto, y
5) la causa o fin.
Todos los negocios jurídicos deben reunir estos elementos propiamente esenciales.
Hay otros “elementos” que sólo se requieren necesariamente para determinados
negocios jurídicos, y por eso son llamados elementos constitutivos del específico
tipo negocial. Por ejemplo, para el contrato de seguro se requiere un riesgo y para la
letra de cambio8 un vencimiento. Sin los elementos propiamente esenciales no
habría negocio jurídico en absoluto; mientras que, si lo que falta es un elemento
constitutivo del contrato de seguro o de la letra de cambio, no cabría hablar de tal
seguro o letra de cambio, pero quizás sí de otro tipo de negocio jurídico,
dependiendo del caso concreto.
Junto a las reglas voluntariamente introducidas por los sujetos del negocio jurídico,
forman parte de su contenido los llamados elementos naturales, que son los
ordinariamente previstos para completar su disciplina. Más que “elementos”, son
efectos típicos derivados de la naturaleza del negocio considerado. Por ejemplo, en
el mutuo9 es natural que se retribuya el préstamo con los intereses10. Los elementos
naturales son establecidos por la ley o la costumbre para cada tipo de negocio,
aunque los interesados pueden excluirlos, si así lo desean.
Los elementos accidentales son modalidades impuestas a veces por los celebrantes,
en forma de cláusulas que inciden en la disciplina del acto, sin afectar al tipo
particular de negocio, o que limitan de cualquier manera su contenido “normal”.

Entre estas cláusulas que sólo existen en concreto cuando son expresamente
queridas, algunas se presentan con más frecuencia en muchos negocios, como son:
1) La condición, que es el hecho futuro e incierto del que depende la eficacia del
negocio jurídico. La condición puede ser suspensiva o resolutoria. La primera
impide, hasta la verificación del suceso, la eficacia del negocio; en cambio, el
cumplimiento de la segunda extingue la relación constituida por el negocio
condicionado. Si el evento puesto como condición suspensiva es ilícito o
imposible, el acto es nulo; si la condición imposible o ilícita es resolutoria, se
tiene por no puesta. Quien espera adquirir o recuperar derechos de cumplirse
una condición pendiente puede realizar actos conservatorios de sus legítimas
expectativas (que todavía no son derechos).
2) El plazo es el periodo de tiempo que media entre la celebración del negocio
jurídico u otro momento previsto en él y un acontecimiento futuro, pero cierto. Si
el plazo es suspensivo, su efecto es retardar la exigibilidad del derecho hasta su
cumplimiento; si es resolutivo, su cumplimiento pone fin al derecho. Durante la
pendencia del plazo los interesados también pueden ejercer actos
conservatorios.
3) El cargo o modo es el deber impuesto a la persona que se beneficia con una
liberalidad11, por el que la confiere. A diferencia de la condición y del plazo, el
cargo forma parte de los efectos del negocio, simultáneamente con la liberalidad
de la que es accesorio. Es decir, el cargo no limita la eficacia del negocio, como
es propio de esas otras modalidades. Su cumplimiento lo puede exigir el
imponente o el beneficiario del cargo, y si es de interés social, la entidad a la que
concierna la tutela de éste.
56. Los elementos esenciales y sus requisitos.
En todo negocio jurídico hay, al menos, un sujeto con capacidad de goce12 afectado
por sus consecuencias (parte en sentido sustancial). Pero el negocio es realizado
por una o más declaraciones voluntarias, lo cual exige al menos un autor de la
declaración (parte en sentido material) con capacidad de ejercicio13. Quien no es
parte en el negocio jurídico (o en cualquier hecho o relación jurídica de la que se
esté hablando en cada momento) se denomina tercero. La parte material y la parte
sustancial del negocio jurídico suelen coincidir en el mismo sujeto. Esta regla se
rompe cuando alguien está autorizado para actuar de manera jurídicamente eficaz
en nombre de otro (casos de representación), pues entonces el titular jurídico tanto
del acto como del interés es la persona representada, mientras el sujeto efectivo o
material de la voluntad es el representante. Algo más adelante analizaré la
representación con detenimiento14.
Pero el elemento más esencial que da vida al negocio es la declaración de voluntad.
No se trata de una voluntad que permanezca en la intimidad del sujeto, sino sólo de
la voluntad manifestada de alguna manera que la haga conocible a otras personas.
Se discute si debe prevalecer la voluntad real (interna) o la declaración (externa)
para la existencia del negocio. Es más aceptable la idea, basada en la

13 Ibid.
14 Cfr. § 57, en p. 60, infra.
responsabilidad del sujeto que declara, de que la voluntad (interna) de hacer una
declaración debe considerarse suficiente para que el declarante quede vinculado por
lo declarado externamente (aunque no coincidiese exactamente con lo que quiso
declarar). De todos modos, es jurídicamente relevante que el proceso de formación
interna de la voluntad y de su manifestación se lleve a cabo correctamente, y se
busca que, si es posible, la voluntad interna y la declarada coincidan perfectamente.
Por eso, cuando esa coincidencia no se da, muchas veces es posible invalidar el
negocio, como expongo en su propio lugar15.
La forma es un elemento esencial del negocio jurídico en el sentido de que es
absolutamente necesaria la existencia de un modo de manifestar externamente la
voluntad negocial, para que se produzcan los efectos jurídicos. Esta manifestación
de voluntad puede ser:
1) expresa, cuando consta de palabra, por escrito o a través de otros signos
directamente significativos de lo que se declara; o
2) tácita, que es la que se infiere indubitablemente de actos concluyentes, es decir,
de conductas que, según la común valoración social, deban considerarse
incompatibles con una voluntad diversa.
El mero silencio sólo equivale a declaración cuando la ley o un negocio jurídico
previo le han atribuido ese significado.
A veces la ley o un convenio anterior impone una precisa forma de manifestar la
voluntad para determinados negocios jurídicos. Cuando esa formalidad es exigida
como requisito de validez del acto se la llama forma solemne o ad sollemnitatem. La
ley puede imponer una formalidad con otras finalidades distintas, como por ejemplo,
para permitir la más adecuada prueba16 judicial del acto (forma ad probationem), si
llega a ser necesario. La regla general es la de la libertad de forma: el negocio es
válido y eficaz cualquiera sea la forma en que las partes hayan manifestado
efectivamente su voluntad.
El objeto del negocio jurídico es el acto o actos de las partes que la declaración
negocial prescribe, permite o de algún otro modo regula. Debe ser determinado o
determinable, lícito, y física y jurídicamente posible.
El último elemento esencial del negocio jurídico es el fin o causa, que también debe
ser lícito. Pero aunque la ley requiere la causa como elemento del negocio, no la
define, y no siempre resulta fácil explicar su concepto. Lo que sí resulta claro es que
sólo el compromiso que se proponga un fin digno de tutela es vinculante.
Justamente este fin es la causa. Para explicar la eficacia del negocio no basta que
exista una promesa o una aceptación: es preciso que concurra la razón de tales
actos de autonomía. Tal razón ha sido descrita como el fin práctico del acto, y es su
elemento justificativo.
Por causa ha de entenderse el fin objetivo, la razón y función económica y social de
cada negocio, no el fin individual o impulso subjetivo que lleva al agente a celebrarlo,
y que se llama motivo. Los motivos son indiferentes para la validez y eficacia del
negocio si no se hacen constar expresamente. La causa, en cambio, es una
característica constante del negocio, la función que éste, de por sí, es idóneo para

16 Vid. § 227, infra.
realizar, independientemente, en cierto modo, de las personas que lo lleven a cabo.

Así, puede comprarse una casa para invertir el dinero, favorecer al vendedor que
necesita liquidez, revenderla o habitarla (ejemplos todos de motivos subjetivos); pero
todos los que celebran una compraventa persiguen la misma finalidad práctica, que
es la de cambiar una cosa por un precio. Tal cambio justifica plenamente el acto.
La causa se diferencia también del objeto. A veces es difícil distinguir uno y otro
concepto, pero no deben confundirse. El objeto también tiene cierto carácter de fin,
pero no es fin último en su propio orden, sino que se dirige precisamente a realizar la
causa. El objeto, la conducta jurídicamente regulada por el negocio, es resultado
inmediato de él. Es también, por tanto, su fin objetivo, pero inmanente. La causa, en
cambio, es el fin mediato objetivo del acto, fin trascendente, que se aprecia realizada
en el resultado externo que el cumplimiento perfecto del negocio produce. Sólo de la
causa se puede decir, en el contexto del negocio jurídico, lo que dicen los filósofos
del fin: es lo primero en la intención y lo último en la realización.
57. La representación.
La representación designa el fenómeno jurídico en virtud del cual una persona
celebra, con la manifestación de su propia voluntad, uno o más negocios jurídicos en
cautela de los intereses, y a veces en nombre, de otra persona. El fundamento de la
representación es la solidaridad humana, pues se presta una colaboración a quien
no quiere o no puede hacer algo por sí mismo.
La representación puede tener su origen en:
1) la ley (representación legal)17, o
2) en la autonomía privada (representación voluntaria).
Ésta última emana de un negocio jurídico, llamado acto de apoderamiento, que
consiste precisamente en el otorgamiento del poder o facultad de representación. El
poder faculta al representante para actuar frente a terceros, manifestando su propia
voluntad, pero haciendo recaer los efectos sobre el representado. El acto de
apoderamiento es un negocio jurídico unilateral, porque se genera con la sola
voluntad del representado.
También se distingue:
1) la representación directa, y
2) la indirecta.
La representación directa con poder faculta al representante para actuar en nombre
y por cuenta de otro. Los actos celebrados en uso de la representación afectan
inmediatamente al representado, sin que el representante asuma ninguna posición
propia en el negocio. Cuando alguien obra en nombre y por cuenta de otro, sin haber
recibido tal poder, se habla de representación directa sin poder. Entonces, para que
los efectos recaigan sobre el representado, éste debe confirmar18 los negocios
realizados. Si no lo hace, como mucho se podría haber producido una gestión de
negocios, y el representado sólo asumirá responsabilidad en la medida en que el
negocio le aproveche.
17 Sobre ella, vid. § 27, supra. Véase, además, la representación orgánica de las personas jurídicas,
que comparte rasgos de las otras dos formas de representación, en el § 36, supra.
En la representación indirecta, el representante actúa en nombre propio, sin decir

que está cuidando intereses ajenos. Celebrado el negocio jurídico, producirá efectos
sobre el representado en virtud de la relación que exista entre él y el representante.
Como aquél no ha tenido relación con el tercero, uno y otro podrán exigir
responsabilidad sólo al representante.
58. Clasificación de los negocios jurídicos.
Por el número de declaraciones necesarias para formarlos, los negocios jurídicos se
distinguen19 en:
1) Negocios unilaterales, en los que una sola parte formal declara su voluntad,
aunque conste de varias personas concretas (llamados actos complejos y
colectivos). Por ejemplo, es unilateral la promesa de dar una recompensa a quien
recobre un bien, aunque lo prometan juntos todos los copropietarios.
2) Negocios bilaterales y plurilaterales, en los que dos o más partes distintas emiten
declaraciones de voluntad. Cada declaración va dirigida a las demás partes,
siendo interdependientes unas de otras. Cada declarante tiene un interés propio
en el acto, diverso del de los demás, lo que distingue estos negocios de los actos
complejos y colectivos, donde todas las declaraciones responden al mismo
interés. El negocio jurídico bilateral o plurilateral con objeto patrimonial se llama
contrato, que es la categoría más importante de negocios jurídicos.
Por el momento de su eficacia:
1) Inter vivos, los negocios cuyos efectos se producen en vida de los declarantes.
2) Mortis causa, los destinados a generar sus efectos a la muerte de la persona.
Los negocios patrimoniales, según qué partes realizan las atribuciones
patrimoniales, pueden ser:
1) Onerosos, cuando todas las partes tienen atribuciones patrimoniales a su cargo
(no es una atribución patrimonial, sino un mero límite de la facultad de usar, la
simple obligación de devolver lo recibido).
2) Gratuitos o de liberalidad, cuando una o más partes reciben atribuciones sin
cargar con ninguna.
III. INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO

59. Ineficacia e invalidez del negocio.
Cuando el negocio jurídico es afectado por algún vicio puede resultar inadecuado
para obtener el fin deseado. Se habla entonces de ineficacia en sentido amplio. Hay
dos tipos de ineficacia distintos:
1) La ineficacia estructural o invalidez se deriva de un defecto congénito del
negocio mismo, como la ausencia de algún presupuesto o elemento de su
19 Según muchos autores, por sus efectos, los negocios jurídicos también se pueden clasificar en:
constitutivos, si generan efectos propios como consecuencia de su celebración, y declarativos, si sólo
reconocen efectos jurídicos ya existentes. Ahora bien, en mi opinión, los “negocios jurídicos
declarativos” no son verdaderos negocios jurídicos, precisamente porque no se proponen ningún
efecto jurídico nuevo conforme a su contenido ni, menos aún, lo producen. Si algún efecto producen,
es el que expresamente les señala la ley, como actos jurídicos en sentido estricto (declaraciones de
ciencia) que son.
estructura o su imperfecta realización. El negocio jurídico inválido puede ser a su

vez nulo, anulable o rescindible.
2) En cambio, la ineficacia funcional, o simple ineficacia, supone que la causa de la
ineptitud del negocio para obtener su fin es externa a su estructura como acto;
por ejemplo, si es posterior a su celebración. Es lo que ocurre, entre otros, con
los negocios resolubles, inoponibles e inexigibles.
Dadas sus diferencias, eventualmente se puede pensar en un negocio válido, pero
ineficaz, y viceversa. Y es que, en realidad, la simple ineficacia es más un problema
propio de la relación jurídica nacida del negocio jurídico que de éste como tal. Por
eso me referiré aquí sólo a la invalidez propiamente dicha.
También existe la simple irregularidad, de la que diré sólo que es una condición en la
que incurren algunos negocios plenamente eficaces, cuando son celebrados con
infracción de determinadas normas imperativas destinadas a regularlo, pero cuyo
incumplimiento no está sancionado con la invalidez, sino que recibe algún otro tipo
de sanción menos drástica20.
60. Nulidad y anulabilidad.
Negocio nulo significa ningún negocio, o sea inexistente. Pese a ello, hay quienes
distinguen nulidad e inexistencia, según el negocio parezca existir o no. La nulidad
es la forma más grave de invalidez. El negocio es nulo cuando carece de algún
elemento esencial, o cuando es contrario a normas imperativas, es decir, cuando es
ilícito, en su causa o su objeto, con una ilicitud sancionada con nulidad. La nulidad
por ilicitud no tiene que ser expresa, sino que basta que no se prevea otra sanción
distinta (que haga al negocio meramente irregular, por ejemplo).
El negocio nulo se trata como si nunca hubiera existido, de modo que tanto las
partes como los terceros pueden prescindir totalmente de él. Cuando el negocio nulo
tiene consecuencias, éstas le son atribuidas en cuanto mero hecho jurídico o acto
ilícito, sin que se le reconozcan en ningún caso sus consecuencias normales.
La nulidad no es convalidable por acto posterior de las partes y puede ser invocada
por cualquier interesado, por el Ministerio Público o incluso (si resulta evidente) ser
declarada de oficio (es decir, por propia iniciativa) por el Juez. Sin embargo, la
pretensión de nulidad prescribe21 a los diez años, lo que hasta cierto punto puede
asemejarse a una convalidación.
Para los casos en que los elementos esenciales del acto se dan, pero
imperfectamente, de modo que la sanción de nulidad podría resultar excesiva, el
ordenamiento jurídico ha previsto la sanción de anulabilidad. Ésta permite que el
acto exista y produzca efectos, pero sujeto al riesgo de que se obtenga su anulación,
cuyo efecto es eliminar el acto retroactivamente de raíz (como si nunca hubiera
existido). El negocio anulable está como en situación de pendencia o incertidumbre,
que se extiende, mientras el negocio no sea anulado ni confirmado, durante todo el
plazo de prescripción de la pretensión de anulación, que es de dos años.
La anulabilidad es subsanable. Por eso el Juez no puede anular de oficio el negocio
jurídico afectado por esta forma de invalidez, sino sólo a pedido de quien está
20 En el § 159, infra, pueden verse varios ejemplos de matrimonios irregulares. Otro ejemplo lo
constituyen las personas jurídicas irregulares, a las que me he referido en el § 37, supra.
21 Sobre la prescripción vid. el § 97, infra.
legitimado para ello por la ley. Esa misma persona concreta, y sólo ella, puede
también declarar expresamente su voluntad unilateral de que el negocio jurídico
anulable sea válido y eficaz, como si jamás hubiera estado afectado por vicio alguno
(confirmación) o dejar transcurrir el plazo de prescripción sin ejercer la pretensión de
anulación (fenómeno llamado a veces confirmación tácita).
Para algunos contratos (no para otros negocios jurídicos), se ha previsto también la
rescisión22. Es una especie de anulación agravada, aplicable en ciertos supuestos
en los que interesa facilitar la invalidación del acto. Como siempre subsiste la
pretensión ordinaria de anulación, la de rescisión caduca (no sólo prescribe)23 en el
brevísimo plazo de seis meses.
61. Causas de nulidad.
Como he dicho, la nulidad ocurre cuando falta cualquiera de los elementos
esenciales del negocio, o cuando éste es expresa o tácitamente declarado nulo por
la ley, debido a razones de orden público. En concreto, es nulo el negocio jurídico:
1) Cuando el sujeto que lo celebra es incapaz absoluto24, salvo que la ley
expresamente le confiera la capacidad de celebrar el negocio en cuestión. Esto
último ocurre, por ejemplo, con los contratos necesarios para la vida ordinaria. El
incapaz absoluto puede eventualmente tener discernimiento, y por lo tanto hacer
una verdadera declaración de voluntad, pero el ordenamiento no la toma en
cuenta sino en casos muy excepcionales.
2) Cuando falta la manifestación de voluntad del agente, que es el elemento
esencialísimo del negocio jurídico. Si tal ausencia es evidente, ni siquiera se
plantea la apariencia de negocio jurídico, por lo que incluso las disposiciones
sobre nulidad son innecesarias. Pero puede ocurrir que la declaración de
voluntad falte, aunque parezca que sí existe. Por ejemplo:
(i) Si falta capacidad natural, es decir, discernimiento, como cuando alguien
“celebra” un negocio jurídico sonámbulo.
(ii) Cuando se trata de una declaración no hecha en serio, ya sea hecha en
broma (con animus iocandi) o para poner un ejemplo en clase (declaración
exempli gratia o con animus docendi).
(iii) El caso más problemático en la práctica es, probablemente, el de disenso
oculto en los contratos25, que ocurre cuando parece haber aceptación (y por
lo tanto consenso), pero en realidad cada una de las partes ha declarado
algo totalmente distinto. Por ejemplo, si un comerciante ofrece vender “limas”
(hablando de las frutas de ese nombre) y otro acepta comprar las “limas”
(pero refiriéndose a las de ferretería).
(iv) Tampoco hay declaración de voluntad en la simulación, que se da cuando
todas las partes de un aparente negocio jurídico están completamente de
acuerdo en que realmente no quieren celebrarlo, pero por cualquier razón
(no necesariamente ilícita) desean hacer creer a terceros que sí lo han
celebrado. La simulación, a su vez, puede ser absoluta o relativa. En el
22 Sobre los supuestos de rescisión previstos en nuestro ordenamiento, vid. el § 101, infra.
23 Vid. el § 97, infra.
25 Vid. § 100, en p. 92, infra.
primer caso, sólo se pretende crear la apariencia de un negocio jurídico

(llamado aparente o simulado), sin que éste encubra ningún negocio
verdadero que sí exista verdaderamente entre las partes. Por ejemplo26, dos
amigos, uno rico y otro pobre, simulan que el segundo le compra al primero
una costosa finca en las afueras de la ciudad para que la mujer a quien éste
está cortejando crea que tiene mucho dinero y le preste atención. En la
simulación relativa, en cambio, el negocio simulado encubre un negocio
verdadero (llamado negocio disimulado u oculto), cuyos efectos las partes sí
desean poner en vigor. Por ejemplo, los mismos dos amigos simulan la
susodicha compraventa y disimulan un préstamo gratuito (comodato27) de la
finca, para que el pobre enamorado la tenga a su disposición para llevar de
paseo a su amada. La validez del negocio disimulado se debe apreciar de
modo independiente, aunque en ocasiones el mero hecho de la simulación
puede causar su anulabilidad (nunca su nulidad). En cambio, el negocio
simulado es siempre nulo, no sólo cuando la simulación es absoluta,
precisamente porque falta manifestación de voluntad.
(v) Por último, la pretendida manifestación de voluntad (que en realidad
tampoco existe) puede ser resultado de una compulsión física externa
(violencia absoluta o vis ablativa). Ésta se ha de distinguir de la violencia
relativa (vis relativa o vis compulsiva) o intimidación, en la que el sujeto sí
decide declarar, aunque movido por la coacción. Como los supuestos de
violencia absoluta son muy raros, la ley sólo suele mencionar
específicamente la violencia (se entiende que relativa), pero como causal de
anulabilidad entre los llamados vicios de la voluntad.
3) Cuando no cumpla con la forma solemne expresamente prevista en la ley.
4) Cuando su objeto es ilícito, física o jurídicamente imposible o indeterminable.
5) Cuando su fin o causa sea ilícito.
6) Cuando la ley lo declara nulo expresa o tácitamente.
62. Causas de anulabilidad.
La anulabilidad se produce cuando alguno de los elementos del negocio jurídico se
realiza de manera imperfecta. Concretamente, es anulable:
1) El negocio jurídico celebrado por un incapaz relativo28, salvo que se trate de un
acto para el que baste la capacidad que la ley le confiere. La pretensión de
anulación corresponde en este caso al propio incapaz y a aquéllos a cuyo
cuidado está encomendado el incapaz. Pero no se puede alegar esta invalidez
cuando el incapaz que ha procedido de mala fe, ocultando dolosamente su
incapacidad para inducir a la otra parte a celebrar el negocio jurídico. En este
caso, la parte engañada podría pedir la anulación, pero por causa de dolo, no por
la mera incapacidad de la otra persona.
2) El negocio celebrado por alguno de los declarantes bajo la influencia de alguno
de los vicios de la voluntad que la ley considera relevantes. Tales vicios son:
26 Los ejemplos de este párrafo se inspiran en El mercader de Venecia de SHAKESPEARE.

(i) El error, si es esencial (es decir, determinante del acto) y conocible por la
otra parte. Si se probase que la otra parte no sólo pudo conocerlo, sino que
de hecho lo conoció, no hay simple error sino dolo.
(ii) El dolo o engaño que haya sido determinante para la celebración del acto,
usado por la otra parte e incluso por un tercero, si la parte que se benefició
de él lo conoció (si sólo lo pudo conocer, procedería la anulación por error), y
siempre que todas las partes intervinientes no se hayan engañado
recíprocamente (caso de compensación dolosa).
(iii) La violencia relativa o intimidación, aunque haya sido usada por quien no
participó en el acto, pero que nunca debe confundirse con la amenaza de
ejercer regularmente un derecho, ni con el simple temor reverencial.
Aparte de la anulación del acto, la persona cuya voluntad estuvo viciada puede
pedir la indemnización de los daños y perjuicios al autor del engaño o de la
coacción. El simple error no da derecho al resarcimiento.
3) El negocio jurídico disimulado en una simulación relativa, cuando perjudica los
derechos de un tercero. En estos casos la pretensión de anulación corresponde
al tercero perjudicado.
4) El negocio jurídico que la ley declara anulable expresamente.
63. Principio de conservación del negocio jurídico.
El hecho de que haya negocios eficaces a pesar de ser irregulares29 demuestra que
se intenta evitar, en la medida de lo posible, que el negocio jurídico celebrado sea
anulado. En otras palabras, la ley tiende a la conservación de la eficacia de los
negocios jurídicos. Como decían los romanos, utile per inutile non vitiatur: lo inválido
en un negocio jurídico no vicia lo que tenga de válido. Así:
1) Si una cláusula del acto es inválida, no necesariamente resulta inválido todo el
negocio: puede ser que la parte inválida sea separable de lo demás, que a su
vez puede ser suficiente para constituir por sí mismo un negocio jurídico válido y
eficaz. En aplicación de esta regla, por ejemplo, una cláusula accesoria inválida
no vicia el resto del acto, pero si es inválida la cláusula principal, también lo es la
accesoria que depende de ella.
2) Tampoco se invalida el negocio si las cláusulas nulas o anulables pueden ser
sustituidas por las disposiciones imperativas de la ley que han determinado la
invalidez en cuestión. Por ejemplo, si en un mutuo o préstamo30 se pactan
intereses usurarios (es decir, los intereses31 que exceden de la tasa máxima
permitida por la ley), se reducen a la tasa legal.
3) Un negocio en que intervienen varios agentes persiguiendo un objeto común no
se invalida si uno o algunos de ellos declaran inválidamente (por falta de
capacidad, por ejemplo), a menos que su participación deba considerarse
esencial32.

32 Esta norma se aplica, por ejemplo, a los contratos asociativos o con prestaciones autónomas que
menciono en el § 102, infra.
4) Además, la invalidez del documento en el que consta el negocio jurídico no

afecta a éste, si en sí mismo cumple con todos los requisitos necesarios para su
validez. Esto no ocurre, como es lógico, cuando tal documento constituye la
forma solemne33 que debía revestir el acto para ser válido.
Facultad de Derecho
II. Parte
Derecho Civil patrimonial

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 1
EL DOMINIO DE LAS COSAS
SUMARIO: I. LA PROPIEDAD.— 64. Los derechos reales y la noción de propiedad.
65. Atributos de la propiedad. 66. Caracteres de la propiedad. 67. Limitaciones de
la propiedad. 68. Adquisición originaria de la propiedad. 69. Modos derivados de
adquirir la propiedad. 70. Pérdida de la propiedad. 71. Modalidades de la
propiedad. II. LA POSESIÓN.— 72. Nociones generales. 73. Clases de posesión.
74. Presunciones a favor del poseedor. 75. Suma de plazos posesorios.
76. Mejoras. 77. Defensa posesoria. 78. Adquisición y pérdida de la posesión.
III. USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN, SERVIDUMBRE.— 79. Usufructo. 80. Uso y
habitación. 81. Servidumbre. IV. GARANTÍAS REALES.— 82. Garantías reales.
83. Garantía mobiliaria (prenda). 84. Hipoteca. 85. Anticresis y retención.
I. LA PROPIEDAD
64. Los derechos reales y la noción de propiedad.
Por derecho real se designa comúnmente el derecho subjetivo, derivado de la
atribución que liga directamente a un sujeto con un bien, material o inmaterial, sin
mediación de otra persona. En ese sentido, se oponen los derechos reales a los
“personales”, que serían los derechos subjetivos sobre bienes que consisten en (o
se atribuyen por medio de) la conducta de otra persona. “Real” no se refiere a la
realeza, sino a la realidad: deriva del latín res, que significa “cosa”.
Los derechos reales se rigen por el principio de legalidad: sólo pueden ser creados
por ley. Los particulares no pueden, mediante su autonomía privada, individualmente
ni por acuerdo, inventar nuevos derechos reales. En consecuencia, a diferencia de
los contratos, que pueden ser infinitamente variados, todos los derechos reales
están tipificados en alguna ley y existen en número limitado (numerus clausus). El
Código Civil recoge once, y leyes especiales regulan otros. Otras características
distintivas de los derechos reales son la persecutoriedad (el titular puede perseguir
la cosa donde esté), la preferencia (el titular tiene preferencia para obtener la cosa) y
la oponibilidad absoluta (valen erga omnes, contra toda persona, mientras que los
derechos personales sólo se pueden exigir al obligado).
Los derechos reales regulados en el Código Civil se clasifican en dos grandes
grupos: principales (propiedad, posesión, usufructo, uso, habitación, servidumbre y
superficie) y de garantía (garantía mobiliaria, hipoteca, anticresis y retención).
El derecho real sin duda más importante es la propiedad. La ley la define, de modo
inexacto, por sus atributos: “el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien”. Es el poder jurídico pleno sobre un bien, el más completo que
hay. En ese sentido, es un poder “absoluto”, aunque también tiene sus límites.
65. Atributos de la propiedad.
Acabo de enumerar los atributos de la propiedad que recoge el Código Civil. En
realidad, la reivindicación es la pretensión a que da lugar la violación de la
propiedad, para que su titular haga valer judicialmente su persecutoriedad y
— 69 —
preferencia. Entendida como capacidad de fundar una pretensión jurídicamente

amparable en la vía judicial, no es algo exclusivo de la propiedad, sino de todo
derecho real, e incluso de todo derecho. A esta noción genérica de “cualquier medio
de defensa judicial de un derecho”, se llama en Derecho Civil acción, aunque los
procesalistas consideran inexacta esta denominación, pues tal como ellos lo
entienden, el derecho de acción es un único derecho subjetivo público, general y
abstracto, tal como expondré en su momento1.
1) El uso consiste en la posibilidad jurídica de actuar sobre el bien, de servirse de
él, dándole la utilidad que pueda tener.
2) El disfrute es el poder de obtener beneficios del bien, adquiriendo sus frutos.
3) La disposición es la capacidad de transferencia efectiva del bien o, en general,
de darle un destino definitivo. Incluye el poder de hacer lo que se quiera con él,
incluso destruirlo, con los límites que ocasionalmente establezca la ley. El poder
de disposición es tan esencial a la propiedad que, salvo que la ley expresamente
lo autorice en algún caso particular, no se puede limitar contractualmente.
66. Caracteres de la propiedad.
Se suelen enumerar como caracteres de la propiedad:
1) Su carácter real, es decir, que recae directamente sobre una cosa, sin
intervención de otros sujetos. Por ser real, la propiedad tiene los caracteres
propios de estos derechos: persecutoriedad, preferencia y oponibilidad universal.
2) La exclusividad, por el que la cosa sólo puede soportar un derecho de propiedad,
que corresponde en principio a un solo titular. No puede haber dos propiedades
sobre un mismo bien. La copropiedad consiste en que los copropietarios
comparten entre varios una única propiedad.
3) La perpetuidad, por el que una cosa que es de alguien siempre será de alguien,
en el sentido de que no caduca ni puede caducar. El propietario concreto puede
cambiar, pero el hecho de que la cosa está en el patrimonio de alguien, quien
quiera que sea, es perpetuo, mientras la cosa no se destruya o la propiedad se
pierda por un hecho positivo. La perpetuidad de la propiedad es como la
“inmortalidad” de los elfos, según TOLKIEN: se les puede matar, pero no mueren
por causa natural. Congruentemente con esto, la pretensión de reivindicación de
la propiedad es imprescriptible, aunque lógicamente no la puede oponer el que,
por abandono propio o usucapión de otro, ha dejado de ser propietario.
4) El carácter absoluto, por el que confiere al propietario todas las facultades que es
posible ejercer sobre el bien. Actualmente se ha de entender el carácter absoluto
de la propiedad dentro del marco de las limitaciones intrínsecas y legales del
mismo
67. Limitaciones de la propiedad.
El fundamento de las limitaciones de la propiedad puede resumirse en la noción de
bien común, el cual incluye:
1) La necesidad pública (incluyendo la seguridad nacional como una necesidad
pública particular), que hace referencia a las exigencias que trae consigo la
organización de la vida en comunidad. Invocar una necesidad pública para limitar
1 Vid. §§ 219 y 221, en pp. 183 y ss., infra.
el derecho de propiedad significa supeditar el interés del particular al interés

común de todos (incluido el del particular).
2) El interés social que, en cambio, supone una actuación pública (no puede
invocarlo unilateralmente el beneficiado) a favor de un grupo de la sociedad, no
de toda ella, debido a que está particularmente desfavorecido por distintas
causas. Es una forma de redistribuir la riqueza, por lo que también supone, de un
modo indirecto, una forma de atender el bien común de la sociedad.
3) La prohibición del abuso del derecho excluye de la protección de la ley el
ejercicio disfuncional de los derechos, es decir, no relacionado con el fin para el
que están reconocidos. Por ejemplo, abusaría de su derecho de propiedad quien
lo invocara con la única finalidad de excusar una conducta deliberadamente
dirigida a causar daño a su vecino, sin ningún provecho justificado.
Todas estas exigencias bastan para limitar el ejercicio de la propiedad: por
necesidad pública existen la zonificación urbana, los reglamentos de construcción y
las servidumbres legales, que deben ser respetadas por los propietarios; la
prohibición de abuso del derecho justifica las limitaciones por razón de vecindad, etc.
Pero sólo la necesidad pública puede ser motivo suficiente para que se limite la
propiedad hasta el extremo de la expropiación, cuando la ley expresamente declara
la necesidad habilitante.
Por otra parte, el mismo propietario puede limitar por contrato el ejercicio de su
derecho a favor de otras personas, estableciendo, por ejemplo, una servidumbre
sobre su predio para facilitar al vecino el acceso al suyo.
68. Adquisición originaria de la propiedad.
La propiedad, como todo derecho, se puede adquirir a título originario o derivativo.
La distinción es útil en la práctica, porque la adquisición originaria es libre: se
adquiere el bien sin gravámenes o cargas, que en cambio se transmiten con el bien
en la adquisición derivativa.
Se adquiere de modo originario la propiedad:
1) Por apropiación, que consiste en hacerse voluntariamente con bienes que no
tienen dueño; si lo tuvieran, la apropiación sería ilícita: no se adquiriría la
propiedad, sino sólo la posesión (ilegítima), sin perjuicio de la pena que le
corresponda al acto como delito contra el patrimonio. Hay varias formas de
apropiación. Los bienes muebles, en general, se adquieren por aprehensión
física, y los inmuebles por ocupación. Hay reglas especiales para los animales
silvestres y los peces (que se adquieren por la caza y la pesca, respectivamente),
y para los tesoros enterrados (que son objeto de descubrimiento, sea que se
hayan buscado adrede o no), siempre que no se trate de objetos protegidos
como patrimonio cultural de la Nación. El hallazgo de bienes perdidos no es una
forma legítima de apropiación; el hallador debe entregar el bien al Municipio, para
que éste publique el hallazgo y se pueda encontrar al dueño.
2) Por especificación o mezcla se obtienen, respectivamente, un objeto o una
sustancia nueva, a partir de materia o de elementos ajenos. El bien obtenido de
buena fe por especificación pertenece al artífice (pagando el valor de la materia),
mientras que la sustancia obtenida por mezcla pertenece en común a los dueños
de los elementos en proporción a sus valores.
3) Por accesión, el propietario de un bien adquiere lo que se une o se adhiere

materialmente a él. El Código Civil regula algunos casos específicos de accesión,
tanto de muebles (siembra con semilla ajena, fecundación de animales con
elemento reproductivo ajeno) como de inmuebles (aluvión, que es la suma de los
aumentos sucesivos e imperceptibles de tierra arrastrada por las corrientes de
agua; avulsión, que es el arrastre súbito por la corriente de un trozo de terreno
reconocible a otro sitio; la edificación en terreno ajeno o con materiales ajenos).
4) También se adquieren bienes ajenos mediante la prescripción adquisitiva o
usucapión, que consiste en que una persona posea como propietario un bien
ajeno, de manera continua, pacífica y pública, durante el tiempo establecido en la
ley para el bien de que se trate. Si el poseedor es de buena fe en virtud de un
justo título, adquiere en la mitad del tiempo que si posee de mala fe (a sabiendas
de que el bien es ajeno). La prescripción adquisitiva, en lo que se refiere al
transcurso, cómputo, suspensión e interrupción de los plazos, se rige por las
mismas reglas que la prescripción extintiva2.
69. Modos derivados de adquirir la propiedad.
Los modos de adquisición derivada de la propiedad son los siguientes:
1) La sucesión en el patrimonio por extinción de la persona: bien por la muerte de la
persona natural (sucesión hereditaria o mortis causa), o por la extinción de la
persona jurídica (precedida de la disolución y, según los casos, fusión, escisión o
liquidación de la persona jurídica).
2) La transferencia de propiedad inter vivos, que se realiza en dos tiempos:
mediante un justo título de transferencia (negocio jurídico de disposición, como
los contratos de compraventa, permuta, donación, etc.), que provee la causa
legítima de la transferencia; y el modo de adquisición propiamente dicho, que
realiza efectivamente el traslado de la propiedad previsto en el título desde la
esfera del transferente a la del adquirente.
El Código Civil regula separadamente los modos de transferencia de la propiedad de
los bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes muebles, dispone que la
propiedad se transfiere mediante la tradición del bien, que no es otra cosa que su
entrega. Pero la entrega puede ser física, que es lo que todo el mundo entiende por
entrega, o ficta (“fingida”), que es cuando la ley la considera realizada, aunque en
realidad no se ha realizado físicamente. La tradición ficta puede ser:
1) Abreviada (traditio brevi manu), cuando el poseedor inmediato3 de un bien que
pertenece a otro recibe de éste la propiedad en virtud de un título adecuado. Por
ejemplo, si el arrendatario compra el automóvil, no hace falta que lo devuelva al
propietario, para que éste a su vez se lo vuelva a entregar a título de venta, pues
todo ello se considera realizado abreviadamente por el contrato de compraventa.
2) Constitución en la posesión (constitutum possessorium), cuando el poseedor
pleno del bien lo transfiere a un tercero, a la vez que adquiere temporalmente el
derecho de usarlo en virtud de otro título. Por ejemplo, si el propietario del carro
lo vende a otro, al mismo tiempo que lo toma en alquiler, no tiene que entregarlo
2Cfr. § 97, en p. 87, infra.

3 Acerca del significado de la expresión “posesión inmediata”, “mediata y “plena” que uso en la
explicación de las formas de tradición ficta, remito al § 73, en p. 74, infra.
al comprador para que luego éste se lo entregue en arrendamiento, pues ambas

cosas se entienden realizadas por el hecho del contrato.
3) Cesión de la acción reivindicatoria, cuando el propietario y poseedor mediato del
bien que está en posesión inmediata de un tercero la transfiere a otro,
comunicando la transferencia al poseedor inmediato. Por ejemplo, si el dueño y
arrendador del taxi alquilado lo vende a una tercera persona comunicándolo al
arrendatario.
4) Tradición documental (traditio chartae), cuando el transferente entrega al
adquirente los documentos que representan la mercancía en viaje o en depósito4.
Se entiende que al hacerlo se entrega la propia mercancía.
Un modo excepcional de adquirir bienes muebles ocurre cuando uno los recibe de
buena fe y a título oneroso de quien no es su propietario (adquisición a non domino).
Para los bienes inmuebles, la ley dispone que la propiedad se adquiere desde el
mismo momento en el que existe obligación de enajenar el bien, con lo que quiere
dar a entender, con expresión oblicua y paradójica, que el título y el modo se
identifican. Sin embargo, aparte de numerosos casos en los que se establecen
excepciones a esta norma (por ejemplo, en caso de la compraventa con reserva de
dominio), su virtualidad se ve grandemente disminuida por efecto de otras reglas
recogidas en la ley para los casos en los que el propietario hubiese transferido el
bien a dos o más personas que pretenden adquirirlo. El resultado de ellas es que
finalmente obtiene la propiedad definitiva de un bien inmueble inscrito en los
Registros Públicos aquél de los adquirentes de buena fe que primero logra inscribir
su título de transferencia, aunque el de la otra persona fuese anterior.
70. Pérdida de la propiedad.
La propiedad se pierde:
1) Cuando otra persona la adquiere, como cuando el Estado expropia.
2) Cuando el bien se destruye.
3) Cuando el propietario hace abandono del bien (derelictio). Si el bien derelicto es
un predio, el abandono se hace efectivo al cabo de veinte años, adquiriendo la
propiedad el Estado por disposición de la ley. En los demás casos, el abandono
es eficaz de inmediato, pasando el bien a ser propiedad de nadie (res nullius) y,
por lo tanto, susceptible de apropiación.
71. Modalidades de la propiedad.
En la copropiedad dos o más personas comparten un mismo derecho de propiedad,
que como tal es exclusivo, en cuotas partes ideales. Éstas son porcentajes
abstractos y definen los derechos de un copropietario frente a los demás. Los
beneficios y cargas del bien se reparten entre los titulares en proporción a sus
cuotas, que se presumen iguales si no se prueba lo contrario. En la copropiedad no
se puede determinar la parte material que a cada uno corresponde en el bien, pues
entonces serían propiedades distintas. Como la ley favorece la propiedad individual,
siempre se puede hacer la partición del bien (dividirlo en tantas propiedades
individuales como copropietarios hay) a pedido de cualquier copropietario, o de sus
4Los documentos en cuestión deben tener la calidad de títulos valores de tradición que explico en el
§ 141, en p. 117, infra.
acreedores. La disposición del bien debe acordarse unánimemente entre los

copropietarios, mientras que para la mera administración basta la mayoría.
La medianería es un caso de copropiedad con indivisión forzosa. Son bienes
medianeros las paredes, cercos o zanjas comunes situadas entre dos predios para
dividirlos. Tales elementos divisorios se presumen comunes (y por tanto medianeros)
salvo prueba en contrario. La medianería es estable, a diferencia de la copropiedad
ordinaria.
En la propiedad horizontal un inmueble o conjunto de inmuebles pertenece a varios
copropietarios, de forma tal que cada uno es propietario exclusivo de ciertas partes
del bien, o de ciertos bienes del conjunto, pero otras partes pertenecen en común a
todos (zonas comunes). Las zonas de propiedad exclusiva pertenecen a sus dueños
como propiedad pura y simple, pero las cuotas ideales sobre las zonas comunes son
partes integrantes e inseparables de aquéllas. Hay, por tanto, indivisión forzosa. Se
someten a este régimen los edificios de departamentos u oficinas y también las
casas quinta.
Por la multipropiedad los titulares gozan de un derecho de copropiedad afectado al
disfrute periódico y exclusivo de cada uno de ellos, no por partes materiales, sino por
periodos de tiempo. El modo concreto de ejercer los derechos de exclusiva de cada
copropietario se regula en un contrato que deben acordar los titulares. El plazo
máximo de la multipropiedad es de treinta años, durante los cuales no procede la
partición. Luego la copropiedad se vuelve ordinaria, pudiendo renovarse la
multipropiedad mediante un nuevo contrato.
La superficie permite poseer temporalmente un edificio sobre o bajo la superficie de
un predio en propiedad separada del suelo. El plazo máximo del derecho de
superficie es de noventainueve años. Al cabo del plazo, el propietario del suelo
adquiere lo construido, reembolsando al superficiario su valor, salvo pacto distinto.
II. LA POSESIÓN
72. Nociones generales.
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la
propiedad. Se reconoce por el comportamiento objetivo del sujeto sobre la cosa: por
el hecho o la posibilidad efectiva de contacto físico con ella a voluntad, y por el
hecho o la posibilidad efectiva de defenderla. Quien tenga un bien en esa forma es
poseedor. En ello no entra la intención, que es algo subjetivo. Al menos no el animus
dominii, o intención concreta de poseer como propietario, sino en todo caso el
animus possidendi, o intención abstracta que tiene todo poseedor, y que se
manifiesta por sí mismo en el modo de actuar sobre la cosa. De este modo, todo el
que ejerce poder sobre la cosa en nombre propio es poseedor, independientemente
de que reconozca o no a otro como propietario.
Según esto no es poseedor quien conserva la posesión en nombre de otro y en
cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Éste recibe el nombre de servidor
de la posesión, como el guardián de un predio, el chofer o el depositario del bien.
Sólo pueden actuar en defensa de la posesión de su principal.
73. Clases de posesión.
La posesión se clasifica en:
1) Mediata e inmediata, siendo poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud

de un título, y mediato el que confirió el título. Por ejemplo, el propietario es
mediato y su inquilino inmediato. Pero título en este caso no equivale a derecho.
El poseedor mediato puede ser ilegítimo: el usurpador es mediato y su inquilino
inmediato. El poseedor inmediato es tal por la temporalidad (a cuyo término tiene
la obligación de restituir, según su título). Las condiciones de poseedor mediato e
inmediato son correlativas: uno puede ser mediato respecto del poseedor A e
inmediato respecto del poseedor B (A sería el subarrendatario y B el arrendador
original). Cuando se juntan la posesión mediata e inmediata en una sola se habla
de posesión plena.
2) Legítima e ilegítima, siendo la primera la que está arreglada a derecho y la
segunda la contraria a él. La posesión ilegítima puede ser a su vez de buena o
de mala fe. Es de buena fe el que cree equivocadamente que posee de modo
legítimo, sea por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que
invalida su título. Tener buena o mala fe es importante para que al poseedor se le
permita o no quedarse con los frutos. El poseedor ilegítimo de mala fe se llama
también precario, estando obligado a entregar los frutos percibidos y a
indemnizar por la pérdida o deterioro del bien o de sus frutos.
74. Presunciones a favor del poseedor.
La ley establece cinco presunciones a favor del poseedor. Una presunción es un
acto de juicio por el que se asevera la realidad de un hecho, en sí mismo
desconocido, como conclusión deducida de un hecho conocido. Funciona cuando
los hechos desconocidos son difíciles de probar. La ley puede establecer
presunciones relativas o iuris tantum, que admiten prueba en contrario, o bien
absolutas o iuris et de iure, que no la admiten. Las presunciones a favor del
poseedor, todas ellas iuris tantum, son:
1) El poseedor se presume propietario. Esta presunción no la puede oponer el
poseedor inmediato a su propio poseedor mediato.
2) La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios. Al tener los
accesorios individualidad propia, podrían poseerse por separado, pero habría
que probarlo.
3) La posesión de un inmueble hace presumir la posesión de los muebles que se
hallen en él. Normalmente estos casos entran en la presunción anterior, pero no
siempre: así, los muebles depositados en una casa no son accesorios suyos.
4) Se presume la buena fe del poseedor, lo que es lógico, porque es más fácil
probar la mala fe que la buena fe. En efecto, para demostrar la buena fe de un
poseedor ilegítimo (el legítimo no tiene necesidad de la buena fe para
justificarse), habría que probar que no conocía cómo eran realmente las cosas5.
5) Se presume la continuidad de la posesión durante el periodo intermedio, si se
prueba la posesión en dos momentos determinados.
5 Prueba que, como la de todos los hechos negativos, es rigurosamente imposible, si se toma en
sentido estricto. Por esta razón, la demostración de los hechos negativos es llamada la prueba
diabólica.
75. Suma de plazos posesorios.

Además de las presunciones que la ley hace a favor del poseedor, la posesión,
aunque sea ilegítima, da de suyo ciertos derechos al poseedor: la suma de plazos, el
reembolso de mejoras y la defensa posesoria.
Por la suma de plazos, el poseedor puede adicionar al plazo de su posesión efectiva
los plazos posesorios de los poseedores anteriores, siempre que se pueda seguir
una cadena ininterrumpida de transmisiones en virtud de títulos válidos. Que el título
sea válido no necesariamente implica que la transmisión sea eficaz, pues si el
transferente no tiene el derecho que pretende transmitir, salvo una posible
adquisición a non domino, no transfiere efectivamente nada más que la posesión.
La suma de plazos posesorios no sólo es útil para que los poseedores ilegítimos
puedan adquirir la propiedad por prescripción, sino también para que los verdaderos
propietarios puedan demostrar su propiedad, exhibiendo sus títulos válidos durante
todo el plazo de la prescripción. Si no existiera la suma de plazos posesorios,
tendrían que hacer una demostración infinita de la cadena de transmisiones de la
propiedad, lo cual es imposible. La suma de plazos también sirve para que todo
poseedor, legítimo o no, pueda contar con el plazo de su transferente para la
defensa judicial de su posesión por los interdictos, que explico más adelante6.
76. Mejoras.
Las mejoras son las inversiones realizadas en el bien de modo que, si las efectuó un
poseedor inmediato o un poseedor ilegítimo, generan para el poseedor mediato o el
propietario la obligación de reembolsarlas.
Las mejoras pueden ser necesarias, útiles, y de recreo. Son necesarias las mejoras
dirigidas a impedir la destrucción o deterioro del bien (reforzar una pared ruinosa,
reforzar los cimientos socavados por una inundación o reparar las cañerías de un
inmueble, por ejemplo). Son útiles las que, sin ser necesarias, aumentan el valor y la
renta del bien (una nueva habitación, instalación de luz, etc.). Son de recreo las que,
sin ser necesarias ni útiles, sirven para el ornato, lucimiento o mayor comodidad.
Las mejoras no son ni necesarias, ni útiles, ni de recreo por sí mismas, sino de
acuerdo al contexto de los bienes de que se trate, las personas involucradas y el
lugar. Por ejemplo, instalar calefacción en una casa puede ser una mejora necesaria
(en la Antártida), útil (en la sierra) o de recreo (en Piura).
El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que
hubiera introducido, existentes al momento en que deba hacer la restitución del bien,
y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dañarlo, salvo que quien lo recibe
opte por pagar también el valor de éstas. Para asegurar su derecho, el poseedor
puede retener el bien hasta que se le reembolsen las mejoras. Incluso el “precario”
tiene derecho al reembolso de las mejoras, pero sólo de las necesarias.
77. Defensa posesoria.
Todo poseedor tiene el derecho de defensa posesoria, ya sea en vía de hecho, o a
través de los tribunales.
La legítima defensa civil consiste en el derecho que tiene todo poseedor de repeler
la fuerza que se emplee contra él, y de recobrar el bien que se le hubiera arrebatado
6 Vid. § 77, en p. 76, infra.
mediante una agresión injusta, siempre que proceda sin intervalo de tiempo
(inmediatez) y cuidando de abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias (proporcionalidad en la reacción o, mejor, razonabilidad). Si no se dan
los supuestos de la legítima defensa, o si uno no puede o no quiere arriesgarse a
ejercerla, sólo cabe la vía judicial.
Hay dos grandes tipos de proceso judicial en defensa de la posesión: la llamada
acción posesoria ordinaria, en la que se debe probar únicamente el derecho de
poseer, independientemente de que se haya poseído o no alguna vez, ni hace
cuánto tiempo, pues se trata de un pretensión de posesión legítima; y los interdictos,
que protegen a todo poseedor de hecho con más de un año, contra quien de modo
injusto le ha arrebatado (interdicto de recobrar) o perturba su posesión (interdicto de
retener), siempre y cuando el demandado no haya ejercido su propia posesión por
más de un año. En los interdictos sólo se debe probar la posesión de hecho y su
plazo, sin interesar si el demandante tiene o no derecho a esa posesión.
78. Adquisición y pérdida de la posesión.
La posesión se adquiere normalmente por tradición del anterior poseedor, pero
también por los mismos modos originarios que he explicado para la propiedad.
Además, la posesión, ilegítima pero posesión al fin, se adquiere de modo originario
por apropiación ilícita (hurto, robo, usurpación, etc.).
La posesión se pierde al hacer tradición del bien a otra persona (salvo que se
conserve la posesión mediata), al abandonarlo, al destruirse el bien, al ser
desposeído legítimamente (por la legítima defensa ejercida por el anterior poseedor
o por resolución judicial) o ilegítimamente; en este último caso, cuando haya pasado
el tiempo suficiente (un año) para perder los interdictos.
III. USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN, SERVIDUMBRE

79. Usufructo.
El usufructo es el derecho de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. El
propietario de la cosa sujeta a usufructo se llama nudo propietario, quien sólo
conserva el poder de disposición, durante el plazo del derecho del usufructuario. El
usufructo se constituye por ley (usufructo legal), o por negocio jurídico seguido de la
debida entrega. Puede ser a título gratuito u oneroso, inter vivos o mortis causa. El
bien dado en usufructo no debe ser consumible (sería cuasiusufructo).
El plazo máximo del usufructo constituido a favor de persona jurídica es de treinta
años. No hay plazo máximo para el usufructo a favor de personas naturales, pero el
usufructo se extingue siempre a la muerte del último de los usufructuarios a favor de
los cuales fue constituido (pueden ser varios, simultánea o sucesivamente). Si el
título no lo impide, el usufructuario puede enajenar y gravar su propio derecho,
gratuita u onerosamente, sin que la transmisión pueda modificar la duración del
derecho originalmente constituido.
80. Uso y habitación.
El uso y la habitación son semejantes al usufructo, pero sin poder de disfrute. En lo
que no se opone a su naturaleza, se rigen por lo dispuesto para éste. No son
transferibles, pero se extienden a la familia del titular. Uso y habitación se distinguen
en que ésta recae en un inmueble destinado a la vivienda del titular y su familia.
81. Servidumbre.
La servidumbre es un gravamen sobre un predio, llamado por eso sirviente, a favor
de otro, llamado dominante. La peculiaridad de la servidumbre es que se atribuye a
un titular (si no se atribuyese a alguien no sería derecho) por mediación de dos
predios, los cuales en cierto sentido quedan relacionados entre sí. Es un derecho
inseparable del predio dominante y del sirviente, cualquiera sea su propietario.
La servidumbre es además perpetua, salvo disposición diferente; e indivisible, de
modo que cada poseedor del predio sirviente la debe toda entera a cada poseedor
del dominante. Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste a favor de
los predios resultantes que la necesiten. Los predios involucrados pueden ser del
mismo o de diferentes dueños, y no necesariamente tienen que ser contiguos.
Las servidumbres pueden ser:
1) Aparentes o no aparentes: según su uso deje una huella sensible en el predio
sirviente (por ejemplo, la senda que deja marcada la servidumbre de paso), o no
(como la servidumbre de vista). Sólo las servidumbres aparentes pueden
adquirirse por prescripción, porque sólo en ellas hay publicidad de la posesión.
2) Positivas o negativas: según permitan al poseedor del predio dominante ejercer
ciertos actos en el sirviente o impidan al dueño de éste ciertas actividades en su
propio predio.
3) Continuas o discontinuas, según se ejerzan continuamente, sin necesidad de un
hecho actual del hombre (acueducto, por ejemplo) o no (la servidumbre de paso).
4) Legales o voluntarias, según su título sea la ley (como la servidumbre de paso a
favor de predios enclavados lejos de las vías públicas) o un negocio jurídico.
También habría que añadir que las servidumbres aparentes se pueden adquirir
por usucapión, según lo previsto para la adquisición de inmuebles.
El propietario o poseedor del predio dominante no puede aumentar el gravamen por
hecho propio, ni el propietario del predio sirviente puede dificultar el uso de la
servidumbre unilateralmente.
La extinción de la servidumbre se produce por pacto expreso de los propietarios y
por el no uso durante cinco años. Las servidumbres legales se extinguen además si
dejan de ser necesarias, y las relativas a un edificio por su destrucción, sin perjuicio
de las relativas al suelo que puedan seguir usándose. La servidumbre no se
extingue porque los dos predios tengan el mismo propietario, pues sigue al predio y
no a la persona. Pero sí se extingue si se reúnen ambos predios en uno solo.
IV. GARANTÍAS REALES

82. Garantías reales.
Una garantía es un patrimonio o parte de él que responde por el pago de una deuda,
asegurándola. Toda deuda tiene como garantía genérica el patrimonio del deudor.
Pero en sentido estricto se denominan garantías a las que específicamente
aseguran el pago de la deuda.
Las garantías específicas pueden ser personales (como la fianza7), cuando otra
persona asume la obligación de pagar si el deudor principal no lo hace, o reales
7 Cfr. § 107, en p. 95, infra.
(como la garantía mobiliaria y la hipoteca), que consisten en la afectación específica

de un bien determinado, sea del deudor o de otra persona, en seguridad de su pago.
Las garantías reales son derechos reales, y por lo tanto dan derecho de persecución
y preferencia sobre la cosa afectada, y oponibilidad erga omnes.
83. Garantía mobiliaria (prenda).
Por prenda se conoce tradicionalmente el derecho real de garantía que se constituye
sobre un bien (corporal) mueble mediante su entrega (tradición), como forma
concreta de desposesión del constituyente, al propio acreedor, o bien a un tercero
depositario.
Hoy en día la prenda tradicional ha quedado englobada en el nuevo concepto, más
amplio, de “garantía mobiliaria”, la cual comprende todo tipo de bienes muebles,
corporales e incorporales, y puede, por tanto, hacerse con o sin desposesión física
del bien (cuando éste es corporal). La entrega de la prenda tradicional ha sido
sustituida en su función central de publicitar y conferir oponibilidad erga omnes a la
garantía mobiliaria por la inscripción de ésta en un Registro Público idóneo.
La garantía mobiliaria es:
1) accesoria, pues depende de una obligación, cuya suerte sigue;
2) mobiliaria, porque recae sólo sobre bienes muebles; e
3) indivisible, porque garantiza toda la obligación mientras no se cumpla
íntegramente, así la obligación y el bien fuesen divisibles.
La prenda tradicional es además especial, pues tanto la obligación garantizada como
el bien prendado deben ser específicos y determinados. Por el contrario, la
constitución de la nueva garantía mobiliaria sobre bienes genéricos, futuros o de otro
modo eventuales es tan admisible como constituirla de antemano para garantizar
obligaciones igualmente indeterminadas (pero, en uno y otro caso, determinables);
cabe incluso la garantía global, que se constituye para garantizar todas las
obligaciones presentes o futuras con un acreedor determinado.
Si el crédito no es pagado a su vencimiento, el acreedor puede hacer vender el o los
bienes dados en garantía. También puede adjudicárselos (pacto comisorio), si así se
prevé específicamente en el título constitutivo de la garantía, pagando la diferencia
de valor entre ellos y su crédito.
84. Hipoteca.
La hipoteca es una garantía real que se constituye sólo sobre bienes inmuebles. Por
lo tanto, la hipoteca es accesoria, indivisible y especial, pero inmobiliaria, a
diferencia de la prenda.
Como la hipoteca se constituye por su inscripción en el Registro Público, no es
posible constituir derecho real de hipoteca sobre inmuebles no inscritos, aunque sí
celebrar un contrato con el mismo contenido, pero de eficacia meramente personal
(en ese sentido, con poco valor de garantía). De todos modos, el contrato de
hipoteca (el título para la constitución del derecho real) debe celebrarse en todos los
casos por Escritura Pública, bajo sanción de nulidad.
La hipoteca da al acreedor hipotecario el derecho de vender el bien, generalmente
sólo en vía judicial, si su crédito no es satisfecho a su vencimiento. En la hipoteca
está prohibido el pacto comisorio, que es nulo.
85. Anticresis y retención.

La anticresis es una garantía real inmobiliaria que, a diferencia de las demás,
confiere al acreedor anticrético también el derecho de explotarlo y hacer suyos los
frutos con cargo a su crédito. Como no se constituye por el registro, sino por la
entrega del bien al acreedor, pese a ser inmobiliaria, la anticresis se parece más a la
antigua prenda que a la hipoteca.
La retención es la garantía real más elemental, pues sólo confiere la facultad de no
devolver el bien de propiedad del deudor que se halle por justa causa en posesión
del acreedor, mientras el crédito que asegura no sea cancelado o suficientemente
garantizado de otra manera, y siempre que haya conexión entre el bien que se
retiene y el crédito. Por ejemplo, quien recibe un bien para repararlo a título oneroso
puede retenerlo mientras no se le pague su retribución. La retención no da derecho
de vender el bien y hacerse cobro con el precio, para lo cual sería necesario iniciar
una cobranza judicial y embargar el bien retenido.
Facultad de Derecho
CAPÍTULO 2
CRÉDITOS Y DEUDAS
SUMARIO: I. NOCIONES GENERALES SOBRE LAS OBLIGACIONES.— 86. Noción de
obligación. 87. Estructura y elementos. 88. Efectos de las obligaciones. II. CLASES
DE OBLIGACIONES.— 89. Según el contenido de la prestación. 90. Según la relación
entre las varias prestaciones. 91. Según la divisibilidad de la prestación. 92. Según
la forma de estar obligadas las partes. III. FUENTES, RECONOCIMIENTO Y
MODIFICACIÓN DE OBLIGACIONES.— 93. Fuentes de las obligaciones.
94. Reconocimiento de las obligaciones. 95. Modificación de la relación obligatoria.
IV. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.— 96. Extinción normal de la obligación: el
pago. 97. Prescripción y caducidad. 98. Otros hechos extintivos de las
obligaciones.
I. NOCIONES GENERALES SOBRE LAS OBLIGACIONES

86. Noción de obligación.
La idea de obligación expresa el enlace entre un derecho y un deber. Es una
relación jurídica por la cual una persona (el acreedor) puede exigir un
comportamiento de otra persona (el deudor). Relaciona un crédito y una deuda.
Pese a que la palabra evoca sólo el deber del deudor, la obligación abarca tanto la
posición de subordinación en que se halla éste como la de preeminencia del
acreedor. Mediante ella las partes normalmente buscan colaborar entre sí. En cierto
sentido, la obligación es la relación jurídica (relación de justicia) por excelencia.
A veces se diferencia la obligación, como relación jurídica básica, simple o “nuclear”,
de la relación obligatoria, o relación jurídica compleja constituida por una o más
obligaciones “nucleares” y una serie de relaciones accesorias, orientadas al
cumplimiento de la o las obligaciones principales. Es más, según algunos, es propio
de toda relación obligatoria perfecta la existencia de una relación subsidiaria de
responsabilidad, sin la cual la mera obligación pierde prácticamente toda su
virtualidad jurídica.
87. Estructura y elementos.
La estructura de una obligación simple o “nuclear” está constituida por los siguientes
elementos:
1) Un acreedor, que es el titular del derecho de crédito.
2) Un sujeto pasivo, o deudor, a quien incumbe el deber jurídico.
3) El vínculo jurídico, que enlaza los términos de poder y deber.
4) Una prestación, conducta debida por el deudor y contenido del derecho del
acreedor.
5) El acreedor tiene interés en obtener la prestación.
Las partes de la obligación en principio deben ser dos: una activa, el acreedor, que
tiene un derecho subjetivo, y otra pasiva, el deudor, que tiene un deber jurídico,
debiendo ser personas distintas la una de la otra. Sin embargo es posible que la
posición de acreedor o deudor sea ocupada por más de una persona a la vez.
— 81 —
También existen relaciones obligatorias complejas en las que existen más de dos
partes, en las que todas pueden ser acreedoras y deudoras recíprocas entre sí.
La prestación es el objeto de la obligación, es decir, aquello que es debido por el
deudor y aquello que el acreedor está facultado para recibir. El objeto de la
obligación, por tanto, es siempre una conducta del deudor. Los requisitos de la
prestación son:
1) Posibilidad, porque nadie está obligado a hacer lo imposible.
2) Licitud, pues sería contradictorio que alguien quede legalmente vinculado a
realizar lo que la ley prohíbe, o lo que es contrario al orden público o a las
buenas costumbres.
3) Determinación, o al menos determinabilidad, pues si así no fuese, el acreedor
podría exigir al deudor cualquier prestación, y éste a su vez podría pagarle con
cualquier otra. La prestación se puede determinar específicamente, o bien acudir
a un procedimiento de determinación a partir de elementos objetivos (como el
precio de mercado) o subjetivos (lo que diga un tercero).
4) Patrimonialidad, o sea, ser susceptible de valoración económica. Las relaciones
jurídicas de objeto no patrimonial no son propiamente obligaciones y no siguen
del todo el régimen previsto para éstas por el ordenamiento civil patrimonial (por
ejemplo, el deber de amarse y respetarse mutuamente los cónyuges).
88. Efectos de las obligaciones.
La responsabilidad por el cumplimiento de la obligación es de carácter patrimonial,
es decir, el deudor responde por ellas con todos sus bienes, presentes y futuros. En
esa medida, el acreedor debe contar con las facultades necesarias para asegurar la
capacidad económica del deudor, o en otras palabras, para prevenir la preparación,
consumación o aumento de su insolvencia, y para procurar la disminución de la
insolvencia ya producida.
La insolvencia es la situación económica en la que al deudor le es imposible el
cumplimiento oportuno de sus obligaciones. El conjunto de facultades que la ley
pone a disposición del acreedor para lidiar con la insolvencia declarada del deudor
son objeto específico de estudio del Derecho concursal (que comprende los
procedimientos de declaración de la insolvencia y sus consecuencias:
reestructuración o liquidación patrimonial, y eventualmente la quiebra), pero también
existen, en un nivel preventivo, instituciones de Derecho Civil que se dirigen al
mismo fin, como la acción revocatoria de los actos jurídicos celebrados en fraude de
los acreedores (también llamada acción pauliana), o el ejercicio por los propios
acreedores de los derechos que correspondan al deudor (llamada acción
subrogatoria u oblicua).
Aparte de esas facultades de tutela sobre el patrimonio del deudor, el acreedor tiene
a su disposición los medios para asegurar el cumplimiento de la prestación debida o,
si esto no fuera posible, para obtener del deudor los beneficios que le hubiera
reportado el cumplimiento de la obligación. Para ello, el acreedor puede afectar el
patrimonio del deudor, o parte de él, a la satisfacción de su interés:
1) Pidiendo judicialmente la ejecución forzosa en forma específica, que consiste en
el empleo de los medios legales para que el deudor le procure aquello a lo que
se obligó. Por ejemplo, se ejecuta forzosamente una obligación dineraria
vendiendo judicialmente los bienes del deudor previamente embargados y
destinando el precio al pago de la obligación. El límite infranqueable de esta vía

es la libertad personal del deudor.
2) Pidiendo la ejecución forzosa por el propio acreedor o por un tercero, a costa del
deudor. Cuando se habla de ejecución forzosa, se busca el cumplimiento
específico de la obligación. Para cobrar coactivamente el costo de la operación al
deudor incumplido se requiere la intervención del Juez.
3) Pidiendo la indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento irrogue
al acreedor. Cuando la obligación no puede ser satisfecha normalmente, se
acude a esta forma indirecta de satisfacción.
Muchas obligaciones tienen el efecto de generar intereses, que son los frutos civiles
del capital, especialmente, pero no únicamente, del dinero. Surgen como una
prestación accesoria del crédito que los origina. Los intereses pueden ser:
1) compensatorios, si son la contraprestación debida por el aprovechamiento de un
bien; o
2) moratorios, si tienen como fin indemnizar la demora en el pago.
Los intereses también se clasifican en:
1) legales, cuando son establecidos por la ley, sea imperativamente o de modo
supletorio ante el silencio de las partes; y
2) convencionales, que son los que se pactan de común acuerdo.
Los intereses no se pueden pasar al capital (capitalización) para que generen a su
vez intereses (anatocismo), sino en algunos casos especiales.
II. CLASES DE OBLIGACIONES

89. Según el contenido de la prestación.
Según el contenido de la prestación, se clasifican en obligaciones de dar, de hacer o
de no hacer. Las obligaciones de dar se consideran modelo de todas, pues recogen
la forma fundamental de intercambio económico: el cambio de bienes concretos.
La prestación puede consistir en dar bienes ciertos, si su objeto está individualizado
desde la creación de la obligación, o en dar bienes inciertos, cuando se determina su
objeto sólo por su pertenencia a un género, indicando cierta cantidad (como un saco
de arroz). Si el bien es incierto, debe practicarse la elección o individualización de
los bienes concretos que se han de entregar, antes del cumplimiento.
Si la obligación es de dar un bien cierto, éste se puede perder, con o sin culpa de
una o de ambas partes, antes del cumplimiento. En todos los casos de pérdida del
bien, la obligación se extingue, pero el culpable de la pérdida debe soportar su
costo, más los daños y perjuicios irrogados a la otra parte. Si no hubiera culpa de
ninguna de las partes, la obligación se resuelve, y el acreedor del bien queda
liberado de pagar la contraprestación, si la hubiere. En cambio, si la obligación es de
dar un bien incierto, no cabe hablar de pérdida antes de la elección o
individualización, porque el género no perece (genus numquam perit), salvo que se
trate de un género limitado a unos pocos bienes, y todos ellos se perdiesen.
Las obligaciones de hacer son las que tienen por objeto una actividad del deudor en
provecho del acreedor. Se trata de un hacer distinto de entregar un bien. La
actividad se debe realizar de buena fe, del modo pactado y en el tiempo establecido.
Las obligaciones de hacer pueden ser de medios y de resultados. La obligación es

de medios cuando el deudor cumple desplegando una actividad diligente, de modo
que la actividad en sí misma es lo que el acreedor debe obtener (por ejemplo, un
tratamiento médico no implica garantía de curación). En las obligaciones de
resultados se cumple con un resultado concreto, que se integra en la prestación
(como construir un edificio, actividad que termina con su entrega).
En las obligaciones de no hacer la prestación consiste en un comportamiento
negativo del deudor, en la abstención u omisión de un acto lícito, que el deudor tiene
en principio libertad de realizar o no, pero que se compromete a no ejecutar para
proporcionarle un provecho a su acreedor. En lo que les sea aplicable, las
obligaciones de no hacer se rigen por las reglas de las obligaciones de hacer.
90. Según la relación entre las varias prestaciones.
Cuando una obligación tiene por objeto un número plural de prestaciones, éstas
pueden guardar entre sí diferentes relaciones, según las cuales la obligación puede
ser de prestaciones conjuntivas, alternativas o facultativas. En las obligaciones
conjuntivas el deudor debe cumplir todas y cada una de las prestaciones.
La obligación tiene prestaciones alternativas cuando todas ellas son objeto de la
obligación, pero en forma disyuntiva, de modo que el deudor deberá cumplir
solamente con una o algunas de ellas. Cada una de las prestaciones alternativas ha
de ser en sí misma específica e individualmente determinada o determinable por los
mismos medios previstos para las obligaciones de prestación única. Pero además,
de modo similar a lo que ocurre en las obligaciones de dar bien incierto, es preciso
elegir en algún momento entre las diversas prestaciones alternativas, elección que a
falta de pacto corresponde al deudor.
Las obligaciones facultativas tienen en realidad una sola prestación, pero se
concede al deudor la facultad de pagar con una prestación distinta, previamente
convenida. Son obligaciones simples, con la peculiaridad de que el deudor puede
sustituir, sólo para efectos del pago, una prestación por otra. En consecuencia, la
invalidez o ineficacia de la entera relación obligatoria se aprecia respecto de la
obligación principal, independientemente de que la prestación accesoria sea o no, en
sí misma, válida o eficaz. En la duda sobre si una obligación es alternativa o
facultativa se la tiene por facultativa.
91. Según la divisibilidad de la prestación.
Son obligaciones divisibles aquéllas cuya prestación puede dividirse, sin reducción o
menoscabo de su valor, en prestaciones parciales, iguales, que correspondan al
número de participantes y que no se distingan cualitativamente de la prestación total.
Si existen varios deudores y la obligación no es solidaria, la divisibilidad permite que
cada deudor pague sólo su parte, entre otras consecuencias. De igual modo, si hay
varios acreedores, cada uno sólo puede exigir la parte que le corresponde.
Es indivisible la obligación que no tiene esas características, sea por su propia
naturaleza (por ejemplo, dar un caballo vivo), o por disponerlo la ley o el pacto.
92. Según la forma de estar obligadas las partes.
Por la forma de obligarse, las obligaciones con más de un acreedor o más de un
deudor pueden ser parciarias, mancomunadas y solidarias. La obligación es
parciaria cuando la prestación se divide en tantas deudas o créditos como
acreedores y deudores haya. Cada sujeto es deudor o acreedor sólo de parte de la

prestación, que debe ser divisible para que la parciariedad pueda operar.
La obligación es mancomunada cuando un grupo en su conjunto es acreedor o
deudor de la prestación. El Código Civil llama erróneamente “mancomunadas” a las
obligaciones parciarias, sin tratar en absoluto de las verdaderas mancomunadas.
Si la obligación es solidaria, entre todos los deudores y acreedores existe una sola
obligación, que es exigible íntegramente por cualquiera de los segundos a
cualquiera de los primeros. En nuestras leyes civiles la solidaridad no se presume,
sino que debe establecerse legal o convencionalmente en forma expresa.
III. FUENTES, RECONOCIMIENTO Y MODIFICACIÓN DE OBLIGACIONES

93. Fuentes de las obligaciones.
La existencia de la relación jurídica reclama una justificación, que se encuentra en la
teoría de los hechos y los actos jurídicos que he desarrollado en un capítulo
precedente. En este sentido, son denominados fuentes de las obligaciones.
Las obligaciones tienen su origen en un negocio jurídico o contrato, en un acto ilícito
o en otro cualquier hecho o acto idóneo para producirlas conforme al ordenamiento
jurídico. Los negocios jurídicos, especialmente los contratos, y los actos ilícitos
tienen un régimen legal más completo, mientras que las otras posibles fuentes,
aunque no sean propiamente ni una cosa ni otra, se regulan por analogía con ellas.
Los contratos predominan absolutamente sobre las demás fuentes de las
obligaciones. Del contrato pueden surgir relaciones jurídicas de cualquier tipo y del
más variado contenido. También las promesas unilaterales son ocasionalmente
reconocidas como fuentes de obligaciones, pero el Código Civil expresamente limita
su eficacia obligatoria a los casos previstos en la ley o en un acuerdo previo de los
interesados.
En otros casos, el vínculo surge sin, e incluso contra, la voluntad del obligado.
Contraponiendo estos casos a los anteriores, se suele decir que la fuente de la
obligación es entonces la ley. Pero para evitar equívocos conviene recordar que toda
obligación, antes o después, tiene su origen en alguna ley (por último, en la ley
natural), pero que su presupuesto inmediato es distinto de un caso a otro. Tal es, a
veces, la voluntad del obligado, y otras sólo una circunstancia de hecho, con o sin
actividad voluntaria del obligado (por ejemplo, la existencia de una relación familiar y
de una necesidad apremiante, para la obligación alimentaria). Es en estos casos que
se dice que la obligación está más directamente vinculada a la ley.
Entre las fuentes en las que la obligación no es querida por el obligado se hallan
principalmente los actos ilícitos. Incluso si el acto ilícito es voluntario (doloso)
seguramente no lo es la obligación que nace de él: la obligación de reparar.
También los actos lícitos pueden generar obligaciones no deseadas por el obligado.
Dos casos particulares son la gestión de negocios (cuidado de los intereses de otro
sin poder ni encargo para ello) y el pago indebido. Además, existe una pretensión
general de enriquecimiento sin causa, contra quien se ha enriquecido a costa de otro
sin mediar justa causa de atribución, ni ser aplicables las reglas de otra fuente más
específica de las obligaciones.
94. Reconocimiento de las obligaciones.

Las obligaciones existentes se pueden reconocer por testamento o por acto entre
vivos, por acuerdo o por acto unilateral del obligado, pero el acto entre vivos debe
seguir la forma idónea para constituir originalmente la obligación.
El reconocimiento no establece un nuevo débito, sino que confirma el precedente.
Su efecto propio es hacer presumir la existencia y licitud de la relación fundamental,
de modo que se puede exigir el pago sin necesidad de invocar el título original.
95. Modificación de la relación obligatoria.
La relación obligatoria puede modificarse en algunos aspectos no esenciales (como
el cambio de un plazo o del lugar del pago), permaneciendo firmes los elementos
fundamentales, sin que se extinga la obligación primitiva ni surja una nueva. En
cambio, si la existencia de la obligación en los nuevos términos es incompatible con
la primitiva, habrá novación, de la que trataré más adelante1.
Se puede preguntar si una modificación del objeto o de cualquiera de los sujetos de
la obligación implica o no la extinción del viejo vínculo. A estos fenómenos se llama
respectivamente subrogación real y personal en las obligaciones. La subrogación
real parece implicar necesariamente toda una obligación distinta que sustituye a la
primitiva, ya que el elemento más característico de la obligación es su objeto, pero la
ley hace a veces la ficción de que la obligación se mantiene.
Para los juristas antiguos, la obligación era un nexo estrictamente personal, que no
podía ser transferida de un sujeto a otro sin cambiar por ello mismo su identidad. El
cambio de sujeto sólo tenía lugar en la sucesión hereditaria, como consecuencia de
la ficción de continuidad de la personalidad del difunto en el heredero. Todavía hoy
la obligación se transmite a los herederos, tanto del acreedor (el crédito) como del
deudor (el débito), a la muerte de éstos, salvo que sea inherente a la persona. Es
inherente a la persona cuando no puede ser cumplida útilmente por otro deudor,
como pintar un cuadro un artista de renombre, o no aprovecharía a otro acreedor,
como maquillar a un artista para un espectáculo. Tampoco se transmite si lo prohíbe
la ley o las partes lo han excluido por pacto.
Pero actualmente, además, al haber adquirido mucha mayor importancia el aspecto
de valor económico que tiene, la obligación resulta tan transmisible para el acreedor
como sus demás derechos patrimoniales. Por eso la sustitución de acreedor por
negocio jurídico, llamada cesión del crédito, se admite con facilidad, con el único
requisito de comunicar al deudor la transferencia. En cambio, la sustitución del
deudor sigue siendo difícil, no tanto por el carácter personal del débito, cuanto
porque el valor del crédito se vincula estrechamente con la posición y el patrimonio
personal del deudor. Por eso generalmente sólo se admite la sucesión particular en
el débito (asunción de deuda) con el consentimiento expreso del acreedor.
A veces la sustitución del sujeto ocurre en toda la posición de una de las partes en
una relación obligatoria compleja, fenómeno llamado cesión de posición contractual,
cuya operación requiere acuerdo expreso de todas las partes2.
1 Cfr. § 98, en p. 89, infra.

2 Cfr. § 101, en p. 92, infra.
IV. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

96. Extinción normal de la obligación: el pago.
El pago es la forma natural de extinción de la obligación. Es la ejecución de la
prestación debida, ya sea de dar, de hacer o de no hacer. El pago debe ser idéntico
(realizando la misma prestación debida), íntegro (el deudor no se libera, mientras no
pague del todo) e indivisible (el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial).
El lugar del pago puede pactarse libremente. A falta de pacto, se hará en el domicilio
del deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, la naturaleza de la obligación o
las circunstancias. El lugar de pago determina también la competencia judicial. El
momento en que puede exigirse el pago se determina por el plazo establecido para
ello. A falta de plazo, se puede exigir inmediatamente.
Al deudor corresponde la prueba del pago, siendo la prueba idónea el recibo firmado
por el acreedor. El deudor es el más capacitado para probar el pago, pues puede
retener la prestación mientras no se le extienda el recibo que lo acredite.
Muchas obligaciones tienen por objeto el pago de una suma de dinero. Como éste
no es en sí mismo un bien, sino en cuanto se le aprecia socialmente como medida
del valor, el contenido de tales obligaciones es en realidad el valor económico que
representan. Pese a ello, por el principio de curso legal obligatorio que sostiene el
sistema monetario, el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se sujeta a la
regla del nominalismo, es decir, que se debe pagar con el mismo número de
unidades monetarias pactadas, aunque la moneda se haya depreciado o, lo que es
poco frecuente, apreciado. Sin embargo se puede pactar expresamente una cláusula
valorista, según la cual se deba un determinado valor constante. La ley misma
exceptúa de la cláusula nominalista a las obligaciones dinerarias de resarcimiento.
Se permiten las obligaciones en moneda extranjera, pero salvo pacto expreso en
contrario, el deudor puede pagar en moneda nacional, al tipo de cambio vigente en
el día del pago.
Cuando por cualquier causa el acreedor no puede o no quiere recibir el pago, el
deudor puede liberarse con el pago por consignación, que consiste en la entrega de
la prestación al Juez del lugar del pago o en el depósito del dinero debido en una
cuenta bancaria a la orden del mismo Juez, para que éste lo entregue al acreedor.
97. Prescripción y caducidad.
La prescripción extintiva ocurre, como la adquisitiva o usucapión, por el transcurso
del tiempo y comparte con ella algunos aspectos de su régimen. Pero la prescripción
extintiva no hace adquirir, sino perder derechos, entre ellos las obligaciones. Aunque
es más propio decir que lo que se extingue es la exigibilidad de los derechos, no los
derechos mismos. Aun así, no todo derecho prescribe, pues muchos derechos
personales y algunos patrimoniales (como la propiedad) son imprescriptibles.
Generalmente, todas las obligaciones prescriben.
Los juristas han propuesto muchas razones para justificar la prescripción extintiva.
Hay quienes ven en ella una forma de tutelar la certeza de las situaciones jurídicas,
ya que la seguridad se vería comprometida si se amparase, tras un silencio de
largos años, viejas pretensiones; algunos la consideran una presunción de renuncia
del titular que no ejercita su derecho; otros la interpretan como una sanción de su
negligencia. Lo cierto es que responde a una necesidad evidente.
Para la prescripción se requiere:
1) La existencia de un derecho exigible, que pueda ser ejercido por su titular.

2) La inercia del titular, o falta de ejercicio efectivo de ese derecho.
3) El transcurso del tiempo establecido en la ley.
La prescripción es de orden público, por lo que no puede ser excluida ni modificada
por la autonomía privada. Pero el Juez tampoco puede determinar de oficio que una
obligación ha prescrito. Aquél contra quien se invoca un crédito prescrito tiene la
carga de invocarla, si se dan los presupuestos. Si no lo hace, será condenado y
deberá pagar, pues carga es precisamente todo presupuesto para gozar un derecho
que depende o está bajo el control del propio titular del derecho. Aquél a quien
favorece la prescripción también puede renunciar a ella, pero no antes de que esté
cumplida.
Ordinariamente los derechos prescriben a los diez años. La ley prevé algunas
prescripciones más cortas: en siete años prescribe el derecho al resarcimiento del
daño derivado de la violación por las partes de un acto simulado, en tres años las
retribuciones por servicios que no sean de naturaleza laboral, en dos años la
pretensión de anular el negocio jurídico, la de revocación del acto en fraude de
acreedores, los alimentos, la indemnización por responsabilidad extracontractual y
las pretensiones contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del
cargo. Cuando un derecho ha sido amparado por sentencia judicial firme, el nuevo
término de prescripción para exigirlo (actio iudicati), fuese cual fuera el original, es
de diez años. Algunas leyes recogen plazos de prescripción de más de diez años.
El primer requisito de la prescripción es la existencia de un derecho exigible, que
pueda ser ejercido por su titular. Si un derecho que ha empezado a prescribir no
puede ser ejercido por cierto tiempo, se produce la suspensión de la prescripción. El
segundo requisito es la inercia del titular. Si éste intenta ejercer su derecho, se
produce la interrupción de la prescripción.
La suspensión ocurre sólo cuando el legislador reconoce que es prácticamente
imposible o sumamente difícil el ejercicio del derecho, concretamente:
1) Cuando, por cualquier causa, sea imposible reclamarlo ante tribunal peruano.
2) Cuando lo impide la situación del titular: menor o interdicto (incapaz mayor de
edad, declarado como tal) sin representante legal, o mientras se nombra el
curador de bienes solicitado.
3) Cuando lo impiden relaciones específicas entre quien sufre la prescripción y
quien se beneficia de ella: entre algunos miembros de la familia, entre los
incapaces y sus guardadores, entre las personas jurídicas y sus administradores.
El tiempo que dura la causa de suspensión no se cuenta. Es decir, para saber si el
derecho ha prescrito o no se debe sumar el tiempo de inercia transcurrido antes de
la suspensión con el transcurrido después de cesar ella.
La interrupción se produce cuando el titular cumple un acto en el cual la ley
reconoce la voluntad de ejercitar el derecho, y también cuando aquél contra quien el
derecho puede hacerse valer lo reconoce. Por la interrupción se pierde el tiempo de
prescripción que hubiera transcurrido, y eventualmente se puede comenzar a contar
un nuevo plazo de prescripción a partir de entonces.
Como los derechos prescritos se conservan todavía, quien cumple una obligación
prescrita no puede reclamar como indebido el pago realizado, ni dejar de cumplir la
sentencia que ordena pagar una deuda cuya prescripción no invocó en su momento.
En cambio la caducidad, institución parecida a la prescripción en que también opera
por el transcurso del tiempo, a diferencia de ella, sí implica la pérdida del derecho.
Sólo están sujetos a caducidad los derechos que expresamente declaren la ley o el
negocio jurídico. La caducidad no es, como la prescripción, la consolidación de una
situación de inercia. Cuando se establece un plazo de caducidad, se puede adquirir
un derecho o ejercer un poder, pero sólo dentro del periodo establecido para ello en
la ley o el negocio jurídico. Por eso, mientras la prescripción debe ser deducida y
probada por quien la opone a la pretensión de otro, si el plazo es de caducidad es el
interesado el que debe probar que actuó dentro del plazo.
A la caducidad no se le aplican las causas de suspensión ni de interrupción, salvo la
imposibilidad de ejercer el derecho ante los tribunales peruanos. Puede ser
declarada de oficio por el Juez, o a petición de parte, y ocurre transcurrido el último
día del plazo, aunque sea inhábil. Por eso es muy importante saber si el plazo que
establece la ley es de prescripción o de caducidad, lo cual a veces no es fácil. En la
duda, debe tomarse el plazo como de prescripción.
98. Otros hechos extintivos de las obligaciones.
La dación en pago es un pacto sustitutorio de la prestación que hacen las partes en
el momento del cumplimiento, por el que el acreedor recibe, como cancelación total
o parcial, una prestación diferente de la que debía cumplirse.
La novación extingue una obligación para dar nacimiento a otra nueva. Ocurre sólo
por contrato, no por disposición legal (que prefiere siempre la subrogación). La
voluntad de novar debe constar expresamente o deducirse sin margen de duda de la
naturaleza de los cambios introducidos. La novación requiere una obligación anterior
válida, destinada a extinguirse, otra obligación que la sustituya, y que entre ambas
existan diferencias esenciales. En la novación objetiva se pacta entre las mismas
partes una nueva obligación, de igual o diferente naturaleza, y en la subjetiva, en
lugar de la obligación primitiva entre acreedor y deudor, nace otra distinta, sea entre
el mismo acreedor y un nuevo deudor (lo que ocurre en la delegación de deuda y en
la expromisión), o entre el mismo deudor y un nuevo acreedor (novación subjetiva
activa). No se debe confundir la novación subjetiva con la transmisión del crédito o
de la deuda, en la que la misma obligación cambia de sujeto.
La compensación puede ocurrir cuando dos personas son al mismo tiempo deudor y
acreedor uno del otro en obligaciones distintas, líquidas, exigibles y de prestaciones
fungibles y homogéneas. Los respectivos créditos y deudas se extinguen
recíprocamente para simplificar el cumplimiento, cuando una de las partes opone la
compensación a la otra. Si las obligaciones enfrentadas por la compensación no son
iguales, se extinguen hasta donde alcance la menor.
La condonación es el acto por el cual el acreedor renuncia a cobrar la prestación,
liberando gratuitamente al deudor. Requiere siempre el asentimiento del deudor.
La consolidación se da cuando las condiciones opuestas de acreedor y deudor se
reúnen en la misma persona, cualidades que, al excluirse, extinguen la obligación.
El mutuo disenso consiste en el acuerdo de las partes para revocar el compromiso

anterior. Las partes optan por dejarlo sin efecto, extinguiéndose las obligaciones que
hubieran surgido del mismo.
En ocasiones, la ley o el pacto dan por extinguida la obligación si se da determinado
supuesto, o confieren a una de las partes la facultad de ponerle fin de manera
unilateral. A esto se llama la resolución de la obligación. Por ejemplo, la ley confiere
al acreedor el poder de resolver unilateralmente la obligación si el deudor incumple,
facultándolo además para exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
Mediante la transacción las partes, haciéndose mutuamente concesiones recíprocas,
deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría
generarse o poniendo fin al ya iniciado. Más que extinguir las obligaciones anteriores
al acuerdo (aunque dado el caso, lo hace), la transacción impide seguir discutiendo
sobre ellas.
Facultad de Derecho
CAPÍTULO 3
TRATOS, ACUERDOS Y DAÑOS
SUMARIO: I. EL CONTRATO EN GENERAL.— 99. Noción. 100. El consentimiento.
101. Vicisitudes del contrato: rescisión, resolución, cesión. 102. Contratos con
prestaciones recíprocas y autónomas. 103. Garantías del contrato: arras y
saneamiento. 104. Modalidades de contratación. 105. Clasificación de los
contratos. 106. Grupos de contratos típicos. 107. Contratos típicos no agrupados.
II. COMPRAVENTA Y OTROS CONTRATOS TRASLATIVOS DE BIENES.— 108. Nociones
generales sobre la compraventa. 109. El bien vendido y el precio.
110. Modalidades y pactos de la compraventa. 111. La permuta. 112. El
suministro. 113. La donación. III. EL ARRENDAMIENTO Y LOS PRÉSTAMOS.—
114. Nociones generales sobre el arrendamiento. 115. Duración y terminación del
contrato. 116. Comodato. 117. Mutuo. 118. Hospedaje. IV. CONTRATOS DE
SERVICIOS.— 119. Locación de servicios. 120. Contrato de obra. 121. Mandato.
122. Depósito y secuestro. V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.— 123. Noción y clases.
124. La atribución de responsabilidad en general. 125. Responsabilidad
contractual. 126. Responsabilidad extracontractual.
I. EL CONTRATO EN GENERAL
99. Noción.
El contrato es un acuerdo entre dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. El contrato es un tipo de negocio jurídico,
cuyas peculiaridades están en la pluralidad de partes y en la patrimonialidad de su
objeto. Es la más importante manifestación de la autonomía privada.
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, si no contradice
leyes imperativas. Pero las normas sobre contratos suelen ser dispositivas, esto es,
supletorias de la voluntad de las partes, prevaleciendo así, normalmente, lo que
éstas digan.
Los contratos se deben negociar, celebrar y ejecutar según la buena fe y común
intención de las partes. Una vez celebrados, obligan en cuanto se haya expresado
en ellos. En realidad, pueden ser objeto de contrato todo tipo de relaciones
patrimoniales, no sólo obligaciones, pero éstas son sin duda los efectos más
importantes de la mayoría de contratos. Los contratos sólo producen efectos entre
las partes que los celebran y, dado el caso, sus herederos; no pueden afectar la
esfera jurídica ajena sino en los casos expresamente permitidos por la ley.
En estricto, el contrato es distinto de sus efectos. Según esto, el contrato debería
tenerse por concluido una vez que se ha celebrado correctamente; lo que subsiste
luego sería la relación obligatoria nacida de él. Pero el uso ha determinado que
también se llame “contrato” a la relación obligatoria, normalmente compleja, surgida
de un contrato, hasta su extinción. Así, se habla de cumplir el “contrato” de venta, de
resolver el “contrato” de alquiler, etc., en lugar de cumplir o resolver las relaciones
obligatorias correspondientes. Eso mismo haré aquí, de modo que, al tratar de los
“contratos típicos”, me estaré refiriendo sobre todo a las “relaciones obligatorias
típicas”. Pero antes conviene tratar algunos aspectos del contrato como negocio
jurídico.
— 91 —
100. El consentimiento.
Como negocio jurídico, el contrato tiene una estructura constituida por la
manifestación de voluntad, los sujetos, el objeto, la forma y el fin o causa. Si la
esencia de todo negocio es la manifestación de voluntad, en el contrato, que es obra
de varios sujetos, tal manifestación es común a todos los contratantes, y se llama
consentimiento. Para que exista, las partes deben estar totalmente de acuerdo sobre
la celebración del contrato y sobre sus términos.
Normalmente, al consentimiento se llega con la oferta y la aceptación. La oferta es la
propuesta de contratar que se dirige a otro. Desde que es recibida, la oferta liga al
oferente a la aceptación que pueda emitir el destinatario. Pero esa vinculatoriedad
de la oferta no puede ser eterna. Por eso caducará si, desde su recepción,
transcurre el tiempo previsto en ella misma, o en su defecto, el tiempo suficiente
para responder, sin que la aceptación llegue al oferente. La llegada al oferente de la
aceptación perfecciona el contrato e inicia su eficacia.
Pero las partes también pueden celebrar un contrato por adhesión, en el que una de
ellas, puesta en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente lo estipulado por
la otra, lo acepta (como ocurre cuando se abre una cuenta bancaria). En tales casos,
normalmente se usarán cláusulas generales de contratación, estipulaciones
redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad para fijar el contenido
de una serie indefinida de futuros contratos. Cada uno de estos contratos se formará
normalmente por adhesión, con o sin elementos propios. Las cláusulas generales y
los contratos por adhesión a que dan lugar son medios específicos, propios del
tráfico de masas, de lograr el consentimiento.
La falta de consentimiento se llama disenso y, como implica falta de manifestación
de voluntad, es el supuesto más elemental de nulidad del contrato como negocio.
101. Vicisitudes del contrato: rescisión, resolución, cesión.
La rescisión, como he dicho en otra parte, es un tipo de invalidez propio de ciertos
contratos, con efectos semejantes a los de la anulación, de la que puede
considerarse una variante calificada. El Código Civil prevé tres supuestos de
rescisión del contrato:
1) De cualquier contrato por lesión; que ocurre cuando hay una desproporción
mayor a las dos quintas partes entre las prestaciones de un contrato oneroso al
momento de celebrarse, siempre que el lesionante se haya aprovechado de la
apremiante necesidad del lesionado. No hace falta probar el aprovechamiento si
la lesión es igual o superior a las dos terceras partes.
2) De la compraventa y la permuta que recaigan sobre un bien ajeno, si el que
recibió el bien ignoraba que no pertenecía al que lo entregó.
3) De la compraventa sobre medida, cuando la verdadera medida del bien difiere en
más de un décimo de lo pactado.
La resolución deja sin efecto un contrato válido por una causal sobreviniente a su
celebración. Es, pues, una ineficacia funcional, y se refiere a la relación obligatoria
surgida del contrato, no a éste como negocio jurídico. La ley prevé muchos
supuestos de resolución de los contratos, algunos de los cuales ya he tenido ocasión
de explicar. Las partes casi siempre pueden introducir otros en el propio contrato.
La cesión de posición contractual, o cesión del contrato, según se apuntó ya, es en

sí misma un contrato por el que una de las partes del contrato original (llamada
cedente), autorizándolo expresamente la otra u otras (cedido o cedidos), transfiere a
un tercero (cesionario) su íntegra posición en el contrato o, mejor dicho, en la
compleja relación obligatoria que mediaba entre aquéllos en virtud del contrato
original. La autorización del cedido puede constar en el contrato original desde su
celebración, en cuyo caso sólo intervendrán en la cesión el cedente y el cesionario.
102. Contratos con prestaciones recíprocas y autónomas.
Los contratos con prestaciones recíprocas o sinalagmáticos, y los contratos con
prestaciones autónomas o asociativos son dos clases de contratos onerosos cuya
estructura determina algunas de sus vicisitudes.
En los primeros, las prestaciones a cargo de cada una de las partes son la
retribución recíproca que cada una de las demás recibe por sus propios sacrificios
patrimoniales (por ejemplo, el arrendamiento o el contrato de transporte). Por esa
razón, un defecto en cualquiera de las prestaciones necesariamente implica una
disfunción de todo el contrato. En los de prestaciones autónomas, en cambio, las
prestaciones de todas las partes se dirigen a la consecución de un fin o interés
común a todas ellas, siendo su participación en éste lo que compensa a cada una su
propio sacrificio patrimonial (como en la sociedad o el consorcio).
La interdependencia de las prestaciones recíprocas es tal, que el incumplimiento de
una de ellas o el riesgo de que se incumpla genera ciertos efectos sobre la otra:
1) Por la excepción de incumplimiento, cada parte del contrato puede suspender su
prestación hasta que la prestación de la otra parte, si debía cumplirse antes o
simultáneamente a la suya propia, sea ejecutada o se garantice su cumplimiento.
2) Por la excepción de caducidad de término, en caso de riesgo de que quien debe
cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo por cualquier causa, quien deba
cumplir primero puede suspender la ejecución de su prestación hasta que el otro
satisfaga la suya o garantice adecuadamente que la cumplirá.
3) En caso de incumplimiento de cualquiera de las partes, la otra puede exigir el
cumplimiento o resolver el contrato, ya sea judicial o extrajudicialmente.
4) En caso de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de cualquier prestación,
sin culpa de las partes (si la hubiera, sería un incumplimiento), el contrato se
resuelve, pudiendo el acreedor de la prestación imposible retener la suya o pedir
su restitución. Entonces se dice que el riesgo de cada prestación es del deudor
(periculum est debitoris), aunque puede pactarse lo contrario.
En cambio, en los contratos con prestaciones autónomas ninguno de estos efectos
se da de la misma manera, sino que el incumplimiento o la imposibilidad
sobrevenida de cualquier prestación sólo produce la extinción de todo el contrato si
la prestación incumplida o imposible era esencial para la consecución del fin común
perseguido por las partes.
103. Garantías del contrato: arras y saneamiento.
Las arras son una garantía específica que se constituye entregando un bien (de
cualquier tipo, incluso dinero), en seguridad ya sea de que se celebrará un contrato
futuro (arras de retractación) o de que se cumplirá el ya celebrado (arras
confirmatorias). Si el dador de las arras no celebra o no cumple después el contrato,
pierde las arras en favor del otro; si no cumple el que las recibió, debe devolverlas
dobladas. Celebrado o cumplido el contrato, las arras se devuelven, pero si son
homogéneas con el crédito del que las recibió, se consideran parte de pago.
Por el saneamiento, quien transfiere la propiedad o posesión de un bien responde
ante el adquirente por la evicción (si el adquirente es privado de lo adquirido en
razón de un derecho de tercero preferente al del transferente), los vicios ocultos (los
defectos del bien que no eran evidentes, pero ya existían al hacerse la transferencia)
o por sus hechos propios (si un acto del propio transferente, anterior o posterior al
contrato, reduce el valor del bien o le resta utilidad para los fines del contrato).
104. Modalidades de contratación.
Los contratos preparatorios son “contratos para contratar”. Su objeto es a su vez un
futuro contrato definitivo, que las partes se obligan a celebrar más adelante
(compromiso de contratar), o bien que una de las partes, o ambas, tienen el poder
unilateral de decidir que quede celebrado en un momento futuro (contrato de
opción). Los contratos de opción se usan mucho en la actividad empresarial y
bursátil.
Por el contrato en favor de tercero, una de las partes (el promitente) se obliga ante la
otra (el estipulante) a cumplir una prestación en beneficio de una tercera persona,
llamada beneficiario. El derecho del tercero surge inmediatamente del contrato entre
promitente y estipulante, pero para hacer uso de él debe aceptar la atribución de
modo que lo conozcan las partes del contrato. Tanto el estipulante como el
beneficiario pueden exigir la prestación al promitente. Algunos contratos típicos son
natural o constitutivamente contratos en favor de tercero, como por ejemplo el
transporte de bienes y el seguro de vida.
En el contrato de promesa de la obligación o del hecho de un tercero una parte (el
promitente) garantiza que un tercero asumirá frente a la otra cierta obligación o hará
algo que le interesa, quedando el promitente obligado a indemnizar al otro
contratante si el tercero no asume la obligación o no realiza el hecho.
En el contrato por persona a nombrar uno de los celebrantes del contrato se reserva
el derecho de nombrar después a un tercero que asuma los derechos y obligaciones
derivados del mismo como si lo hubiera celebrado desde un comienzo, cumpliendo
así una función de intermediación. El mecanismo es jurídicamente distinto a la
cesión del contrato, aunque ésta puede usarse a veces para la misma función.
105. Clasificación de los contratos.
Los contratos se clasifican según criterios diversos. Algunas clasificaciones de los
negocios jurídicos en general valen también para los contratos. Entre las
clasificaciones más importantes de contratos, a veces referidas más bien a las
relaciones obligatorias a que dan lugar, están:
1) Por el modo y el momento de su perfeccionamiento, los contratos son reales (si
se perfeccionan por la realización de un acto material, como la entrega de una
cosa) y consensuales (si en cambio quedan perfectos por el solo hecho del
acuerdo). En el ordenamiento peruano los contratos se perfeccionan por el solo
consenso, evitando la categoría de los contratos reales.
2) Por sus efectos, existen contratos con eficacia real (contratos traslativos o
constitutivos de derechos reales, como la garantía mobiliaria o el usufructo) y
contratos simplemente obligatorios o con eficacia meramente personal (como el

mandato).
3) Por el momento en que se manifiesta su eficacia, hay contratos de ejecución
inmediata y de ejecución diferida (sometidos a plazo o a condición suspensiva).
4) Por la duración de sus efectos, los contratos son de ejecución instantánea (como
la permuta) o de duración; y éstos, a su vez, de ejecución continuada (la locación
de servicios) o de prestaciones periódicas (la mayoría de los suministros). Los de
duración sin plazo resolutorio legal o convencional los puede resolver cualquiera
de las partes con aviso notarial, que será eficaz al cabo de al menos treinta días.
5) Todo contrato es plurilateral como negocio jurídico, pues tiene más de una parte,
pero según cuántas partes asuman obligaciones en ellos, los contratos pueden
ser a su vez bilaterales (ambos asumen obligaciones, como en el depósito) o
unilaterales (sólo uno las asume, como en la donación). Esta distinción no
coincide con la que contrapone contratos gratuitos y onerosos, pues los hay
bilaterales gratuitos (el propio depósito o el mutuo no retribuidos) y se pueden
pensar los unilaterales onerosos (si se admitieran los contratos reales: el
depósito o el mutuo retribuidos en el caso de que se perfeccionasen con la
entrega del bien).
6) Según cuántas partes asuman sacrificios patrimoniales, el contrato será gratuito
(como el comodato) u oneroso (como el mutuo con intereses). Los onerosos, a
su vez, pueden ser de prestaciones recíprocas o autónomas, según ya he
explicado. Los de prestaciones recíprocas, por último, pueden ser conmutativos,
si la correspondencia de prestaciones es más o menos precisa desde un
comienzo (como la compraventa normal o el hospedaje), por no depender de un
riesgo, o aleatorios, si, por el contrario, una o más prestaciones están, por
previsión del propio contrato, sujetas en su medida final a la verificación de un
riesgo (por ejemplo, el seguro o la renta vitalicia).
106. Grupos de contratos típicos.
Los contratos también pueden clasificarse en típicos y atípicos, según estén o no
definidos en una ley. Los contratos típicos del Código Civil pueden agruparse así:
1) Cuatro contratos que se orientan, como función típica, a la transferencia de
bienes: compraventa, permuta, suministro y donación.
2) Cuatro contratos que se distinguen por conceder temporalmente a una de las
partes el uso económico de un bien (contratos de goce temporal de bienes):
mutuo, arrendamiento, comodato y hospedaje. En esta categoría se cuenta el
mutuo, pues si bien jurídicamente transfiere la propiedad de lo mutuado,
económicamente es una forma de préstamo de valor, que se debe devolver al
mutuante en su integridad, aunque no en su identidad.
3) Cinco contratos claramente agrupados como contratos de prestación de
servicios: locación de servicios, contrato de obra, mandato, depósito y secuestro
Estos grupos se tratarán con más detalle en los números siguientes. Pero el Código
regula otros contratos, difíciles de agrupar, de los que me ocupo a continuación.
107. Contratos típicos no agrupados.
Por la fianza una parte (el fiador), se obliga ante el acreedor de un tercero, llamado
fiado, a realizar una prestación, normalmente dineraria, si el fiado incumple su propia
obligación. La fianza es la típica garantía personal. Debe celebrarse por escrito, bajo
sanción de nulidad. El fiador normalmente goza del beneficio de excusión, que le
permite posponer su propio cumplimiento hasta que haya resultado infructuosa la
cobranza intentada contra el fiado. Este beneficio puede excluirse por pacto.
La renta vitalicia es el contrato por el que una parte se obliga a pagar a la otra una
suma de dinero u otra prestación de bienes fungibles en periodos determinados a lo
largo de toda la vida de una persona, que puede ser el mismo acreedor de la renta,
el deudor o un tercero. El contrato puede ser gratuito u oneroso y debe celebrarse
por Escritura Pública, bajo sanción de nulidad.
Por el contrato de juego y apuesta dos personas se comprometen recíprocamente a
una prestación, determinada en un sentido o en otro por el resultado de un
acontecimiento futuro e incierto, o pasado, pero desconocido para las partes, de
modo que el perdedor deba cumplir la prestación al ganador. El juego y apuesta
puede estar: permitido, en cuyo caso la obligación resultante es perfecta; ni
autorizado ni prohibido, en cuyo caso la obligación resultante no es exigible, pero su
cumplimiento resulta válido; o prohibido expresamente, en cuyo caso el contrato es
nulo, lo mismo que el pago que se hiciera.
II. COMPRAVENTA Y OTROS CONTRATOS TRASLATIVOS DE BIENES

108. Nociones generales sobre la compraventa.
Por la compraventa una parte (el vendedor) se obliga a transferir la propiedad de un
bien a la otra (el comprador), quien a su vez se obliga a pagar su precio en dinero.
Sin ser el único, la compraventa es el medio más usual de transferencia de la
propiedad entre vivos. Es también el contrato mejor descrito, sirviendo como modelo
de los demás. La venta y la compra forman un solo contrato con prestaciones
recíprocas, pues a las obligaciones del vendedor corresponden otras opuestas del
comprador. Es consensual y de eficacia obligatoria, pero también traslativo, en la
medida en que se cumplan los modos de transferencia de bienes, y las condiciones
impuestas por las partes.
Aparte de los esenciales de todo contrato, la compraventa tiene como elementos
constitutivos los que forman su propio objeto: bien y precio. Por eso el contenido
mínimo del contrato, al margen de los demás pactos que puedan establecerse, es el
acuerdo sobre ellos. Con eso ya puede existir una compraventa perfecta, supliendo
la ley lo que las partes no hayan determinado de la relación obligatoria.
109. El bien vendido y el precio.
El bien vendido debe cumplir con los requisitos de existencia (real o posible), certeza
(ser determinado o determinable) y lícito comercio (de enajenación no prohibida).
Si la existencia del bien es sólo posible al celebrarse el contrato, habrá compraventa
de bien futuro, o contrato aleatorio de compraventa. En la venta de bien futuro las
obligaciones de ambas partes se condicionan a que el bien llegue a existir, mientras
que en un contrato aleatorio de compraventa el comprador asume el riesgo sea de la
existencia del bien (compra de esperanza), sea sólo de su cuantía y calidad (compra
de cosa esperada), y debe el precio desde el inicio. Los “futuros” se negocian mucho
en las bolsas de valores más desarrolladas. También se admite la compraventa de
bien ajeno, que es totalmente válida si ambas partes saben que el bien no es del
vendedor.
El precio, a su vez, debe ser verdadero (no irrisorio, pues entonces habría donación,
o bien una lesión), y cierto (determinado o determinable).
El precio puede determinarse delegando en la decisión de un tercero (nunca de una
de las partes), o por referencia al precio de bolsa o de mercado (indicando el lugar y
día de referencia), o con cláusulas de reajuste (según índices de referencia), o
según el precio habitual del vendedor. Si no se ha fijado el precio ni la manera de
determinarlo, la ley presume que se compra al precio de bolsa o de mercado del
lugar donde debe entregarse el bien; y si no lo hay, al precio habitual del vendedor.
El precio puede fijarse para el bien como un todo (compraventa ad corpus) o bien
por unidad de medida (compraventa sobre medida). En el primer caso el precio se
debe íntegro aunque el bien no tenga la medida esperada, mientras que en el
segundo las partes tienen derecho al reajuste de lo que se halle de más o de menos.
110. Modalidades y pactos de la compraventa.
La venta a satisfacción del comprador sólo se estima celebrada al declarar el
comprador su conformidad con el bien en el plazo fijado por el pacto o la costumbre.
La compraventa a prueba se celebra a condición de que el bien, que probará el
comprador, tenga las cualidades pactadas o sea apto para el fin al que se destina.
La compraventa sobre muestra puede ser resuelta por el comprador si el bien no es
conforme a la muestra proporcionada o a la conocida en el mercado.
En la compraventa con reserva de propiedad el vendedor conserva el bien mientras
el comprador no cancele todo el precio, que se paga a plazos. Pagando la última
cuota, el comprador se hace dueño. El pacto perdió utilidad durante los años en que
la ley, con un mal entendido deseo de proteger a la “parte débil”, impedía resolver el
contrato si el comprador había pagado más de la mitad del precio. Felizmente, ya ha
sido derogada esa norma, tan perniciosa para el cumplimiento de los contratos.
El pacto de retroventa concede al vendedor el poder de resolver el contrato a su
arbitrio, dentro de cierto plazo. Resuelta la venta, deben restituirse las prestaciones.
Son ilícitos y nulos los pactos de mejor comprador (el vendedor puede revocar la
venta si alguien da más por el bien) y de preferencia (el comprador debe ofrecer al
vendedor antes que a otros si quiere vender). Salvo éstos y otros casos contrarios al
orden público o las buenas costumbres, puede pactarse lo que se desee.
111. La permuta.
La permuta obliga a las partes a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes
distintos del dinero. Se rige por las normas de compraventa que le sean aplicables.
112. El suministro.
Por el suministro, una parte (suministrante) debe entregar de manera periódica o
continua bienes en favor de la otra (suministrado). Puede ser oneroso o gratuito,
pero en este caso debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. La entrega
puede hacerse o no en propiedad, que es lo usual. El precio del suministro oneroso
se determina por las reglas de la compraventa.
En el suministro puede pactarse preferencia (quien la concede debe comunicar al
otro las condiciones ofrecidas por terceros para nuevos suministros, para que quien
goza de preferencia pueda usarla), exclusividad (quien la concede no puede pactar
suministros semejantes con terceros) y promoción (el suministrado en exclusiva

debe además promover la venta de los bienes objeto del contrato).
El incumplimiento de las prestaciones singulares sólo da lugar al derecho de resolver
el contrato si disminuye la confianza en la exactitud de los sucesivos cumplimientos.
113. La donación.
Por la donación una parte (el donante) se obliga a transferir gratuitamente a la otra
(el donatario) la propiedad de un bien. Es el contrato gratuito por excelencia, y su
régimen permite integrar el de los demás contratos de liberalidad.
III. EL ARRENDAMIENTO Y LOS PRÉSTAMOS

114. Nociones generales sobre el arrendamiento.
Por el arrendamiento una parte (arrendador) cede a la otra (arrendatario) el uso
temporal de un bien a cambio de una prestación dineraria, normalmente periódica,
llamada renta. Arrendamiento es sinónimo de alquiler. El bien arrendado puede ser
mueble o inmueble. La renta se debe por periodos vencidos, salvo pacto contrario.
El arrendador debe entregar el bien en estado de servir para el fin pactado, y
mantener al arrendatario en el uso pacífico del mismo durante el plazo convenido.
Además de pagar puntualmente la renta, el arrendatario debe cuidar el bien, darle el
mantenimiento ordinario, destinarlo al fin previsto y devolverlo al finalizar el plazo.
115. Duración y terminación del contrato.
El arrendamiento puede ser de duración determinada, no mayor de diez años, o
indeterminada. El arrendamiento de duración determinada concluye al vencerse el
plazo, sin necesidad de preaviso de ninguna de las partes. El de duración
indeterminada puede ser resuelto por cualquiera de las partes avisando a la otra con
antelación de treinta días.
Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por el incumplimiento de las
obligaciones de la otra. Sin embargo, para que el arrendador pueda hacerlo a causa
del impago de la renta, éste debe extenderse por dos periodos y medio, para
periodos de un mes, o bien un periodo y quince días, para periodos mayores, o bien
tres periodos, si son menores.
Termina el arrendamiento si el arrendador pierde su derecho sobre el bien, o si lo
transfiere y el adquirente no quiere continuar el alquiler, a menos que resulte
obligado a ello por el título de su adquisición o por estar el arrendamiento inscrito en
el Registro Público. Si concluye el arrendamiento por enajenación del bien, el
arrendatario tiene derecho a ser indemnizado por el transferente.
116. Comodato.
El comodato es un préstamo gratuito de uso: una de las partes (el comodante) se
obliga a entregar gratuitamente un bien no consumible a la otra (el comodatario),
para que ésta lo use temporalmente y luego lo devuelva.
117. Mutuo.
El mutuo es, en cambio, un préstamo de consumo. Una de las partes (el mutuante)
se obliga a entregar a la otra (el mutuatario) cierta cantidad de dinero u otro bien
consumible, y éste a devolverle luego otros bienes de la misma especie y cantidad,
más sus intereses, salvo que el contrato sea gratuito. Como se entregan los bienes
para ser consumidos, el mutuatario se apropia de ellos al recibirlos.
Si no se fijó plazo para el mutuo ni puede inferirse de las circunstancias, el

mutuatario debe cumplir sus obligaciones a los treinta días de recibido el capital.
118. Hospedaje.
Por el hospedaje una parte (el hospedante) se obliga a prestar albergue a la otra (el
huésped), así como alimentación y otros servicios que contemplen la ley y la
costumbre, a cambio de una retribución. En el hospedaje se mezcla el goce de
bienes y la prestación de servicios, incluyendo el servicio de custodia de los bienes
que el huésped introduzca en el establecimiento o confíe al hospedante.
IV. CONTRATOS DE SERVICIOS

119. Locación de servicios.
En la locación de servicios una de las partes (el locador) se obliga ante la otra (el
comitente), sin subordinarse a ella, a prestarle servicios por cierto tiempo o para un
trabajo determinado, a cambio de una retribución. Es esencial la independencia de la
persona que presta el servicio (de no haberla, sería un contrato de trabajo).
Los servicios prestados pueden ser de cualquier tipo: materiales o intelectuales
(lavar un carro, supervisar un proyecto). Pero siempre se entiende que la persona
que se ha buscado para que preste el servicio ha sido escogida en atención a sus
virtudes profesionales o técnicas. Por eso no puede subcontratar el servicio en otro,
aunque sí servirse de asistentes, según lo previsto en el contrato o la costumbre.
120. Contrato de obra.
Por el contrato de obra una de las partes (el contratista) se obliga a realizar una obra
determinada a favor de la otra (el comitente) y ésta a pagarle una retribución. En el
contrato de obra el contratista debe el resultado de su trabajo, a diferencia de la
locación de servicios, donde el locador sólo asume una obligación de medios. El
contratista sólo cumple cuando entrega lo hecho.
El contratista tampoco puede subcontratar íntegramente la obra sin autorización
escrita del comitente, pero sí parcialmente. El contratista responde de los vicios
(defectos en los materiales o en la ejecución) y diversidades (aspectos en que lo
hecho se aparta de los planos o instrucciones proporcionados por el comitente) de la
obra, pues están bajo su control; pero no de su destrucción o deterioro antes de la
entrega por caso fortuito o fuerza mayor.
121. Mandato.
Por el mandato una parte (mandatario) se obliga ante la otra (mandante) a celebrar
negocios jurídicos por cuenta de ésta. Es una prestación de servicios específicos:
celebrar negocios en lugar de otro. Generalmente es remunerado. Puede o no incluir
el poder de representación. Si éste se confiere, los negocios no sólo se harán por
cuenta del mandante, sino también en su nombre y con eficacia directa en su esfera
jurídica. De lo contrario, el mandatario se relaciona con los terceros en nombre
propio, obligándose a transferir después al mandante los derechos así adquiridos.
122. Depósito y secuestro.
Por el depósito una de las partes (depositario) se obliga ante la otra (depositante) a
recibir un bien y a custodiarlo por cierto plazo o hasta que el depositante lo reclame.
Es otro contrato de servicios específicos, en este caso la custodia de bienes.
El secuestro es una versión del depósito prevista especialmente para casos de litigio
sobre el bien, de modo que los litigantes lo confían en común al depositario mientras
se aclara la disputa, debiendo ser devuelto sólo al que venza el pleito.
V. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
123. Noción y clases.
La responsabilidad civil impone al responsable la obligación de resarcir los daños
injustos que haya causado a los derechos de otras personas, ya sea:
1) incumpliendo una obligación asumida voluntariamente (en cuyo caso se habla
de responsabilidad contractual); o
2) fuera de esa situación (en cuyo caso se la denomina responsabilidad
extracontractual).
Aunque critican esta elección del legislador, en el Perú se regulan por separado las
dos formas de responsabilidad.
124. La atribución de responsabilidad en general.
Pero en uno y otro caso deben cumplirse algunos requisitos para que determinado
hecho genere responsabilidad civil:
1) Que se produzca un daño indemnizable.
2) Que entre él y el acto del presunto responsable exista un nexo de causalidad.
3) Que se verifiquen los criterios de imputación aplicables.
Es indemnizable todo daño cierto, incluyendo el actual y el futuro, el patrimonial y el
personal. El patrimonial puede ser daño emergente (cuanto sale del patrimonio que
tenía la víctima al producirse el hecho) o lucro cesante (lo que pudo añadir a su
patrimonio según el curso normal de las cosas y no ganó como consecuencia del
hecho dañoso). El no patrimonial, daño a la persona en su integridad física, o bien
daño moral, a los sentimientos, el proyecto de vida, etc.
El nexo causal es la relación necesaria entre el hecho y el daño, de modo que la
existencia de éste depende de la realización del primero. La causa debe ser siempre
una causa efectiva, según el criterio de la equivalencia de condiciones. Esto implica
que, permaneciendo iguales las demás circunstancias, para considerar que el hecho
es causante del daño es imprescindible poder juzgar que éste no se hubiera dado de
no mediar el primero: que el hecho es una condición necesaria del daño. Pero ello
no basta para atribuir responsabilidad a alguien, pues muchas circunstancias
fortuitas, o controlables por la propia víctima, son causantes en este sentido.
Precisamente por eso existen los criterios de imputación o factores de atribución de
responsabilidad, que son las razones jurídicas que, por sí mismas o en conjunto, son
valoradas por el ordenamiento como determinantes para imputar la responsabilidad
al causante de un daño cualquiera. Entre tales criterios se comprenden elementos
objetivos (del propio acto) y elementos subjetivos (del autor).
Los criterios objetivos de imputación a veces se consideran parte del nexo de
causalidad, expresándose como especificaciones de la causalidad requerida: si se
tiene que tratar de una causa “adecuada”, si tiene que ser “próxima” o basta que sea
“remota”, etc. En general, menos en algunos casos particularmente graves, puede
afirmarse que la “adecuación causal” es un criterio objetivo necesario, aunque en

algunos casos no será suficiente para la imputación de responsabilidad civil, como

explicaré a propósito de cada una de las especies particulares de responsabilidad.
Se entiende que hay adecuación causal entre un hecho y su consecuencia cuando
ésta se sigue previsible y normalmente de aquél, según la común valoración social.
De acuerdo con esto, hay una ruptura del criterio objetivo de imputación cada vez
que un evento extraordinario, imprevisible e irresistible determina que el acto del
causante tenga por efecto un daño para otro. A estos sucesos aplica el Código Civil
el nombre de “caso fortuito o fuerza mayor”. La doctrina y algunas leyes distinguen
ambos conceptos y algunos otros como tipos de rupturas en la causalidad
adecuada: el caso fortuito propiamente dicho (un suceso de la naturaleza, también
llamado acto de Dios, como un terremoto), la fuerza mayor (actos de la autoridad, o
hecho del Príncipe, como la prohibición de exportar ciertos productos), el hecho
determinante de tercero (sucesos producidos por otras personas) y la imprudencia
de quien padece el daño (de la propia víctima).
Es importante advertir que en los casos señalados, aunque algunos hablen de
“ruptura del nexo causal”, lo que realmente deja de existir es el criterio objetivo de
imputación, aunque subsista una relación de causalidad natural o efectiva entre el
hecho analizado y el daño. Se da en cambio una auténtica ruptura del nexo causal
cuando se puede probar que el daño tuvo de hecho otra causa, independiente de la
acción analizada, y por lo tanto se hubiese producido incluso sin mediar ésta. En
tales casos, por definición, no puede atribuirse ningún tipo de responsabilidad civil
aunque, juzgada en abstracto, la misma acción debiese ser considerada como
adecuada y previsiblemente causante de un daño de ese tipo.
Una precisión adicional es que tampoco se pueden identificar las meras rupturas del
criterio objetivo de imputación con la ausencia de culpa. Sólo se rompe el criterio de
imputación de causalidad adecuada cuando el evento se sale de lo ordinario y
previsible, es decir, de los riesgos que son típicos a una determinada actividad, de
modo que, aunque se hallen fuera del ámbito de culpa por definición (nadie puede
ser culpado de lo imprevisible), aún cabe un área intermedia relativamente amplia, la
de los riesgos típicos, entre la falta de culpa y la de previsibilidad del daño.
Al hablar del criterio subjetivo de imputación de responsabilidad se hace referencia
sobre todo a la culpa. Hay culpa cuando se omite la diligencia o cuidado ordinarios
exigidos por la actividad que se realiza y por las circunstancias de las personas,
tiempo y lugar. Culpar a alguien implica tachar de injusta su conducta (y no sólo el
daño que ella haya podido producir). Se entra entonces de lleno en el ámbito del
acto ilícito.
La culpa admite diversos grados. Se llama dolo (distinto del engaño en la
celebración de negocios jurídicos) cuando la inobservancia del cuidado debido es
intencional. El elemento intencional implicado no se refiere al daño mismo, sino a la
omisión consciente del cuidado debido, pudiendo ponerlo, cualquiera fuese el fin
perseguido con esa conducta. La culpa es inexcusable cuando implica negligencia
grave: una actuación torpe o descuidada en extremo. Es una torpeza de tal
magnitud, que se equipara jurídicamente con el dolo, para que el malvado no se
haga pasar por tonto. La culpa es leve cuando implica descuido, pero sin que se den
las circunstancias que la harían inexcusable. Se presume que quien produce un
daño a otro, mediando causalidad adecuada, ha actuado con culpa leve.
Por regla general, la responsabilidad civil se atribuye cuando se dan a la vez los
criterios objetivos y subjetivos de imputación: es decir, cuando existe nexo de

causalidad adecuada y culpa en el agente, o, en otras palabras, cuando el acto es

ilícito. Sin embargo, en ocasiones, como digo a continuación, basta la presencia del
criterio objetivo de imputación (casos de responsabilidad por riesgo) o, en casos
verdaderamente excepcionales, la mera causalidad, para que se atribuya al agente
la obligación de indemnizar a la víctima.
125. Responsabilidad contractual.
La responsabilidad contractual es la que la ley atribuye al deudor por el daño
causado a su acreedor por la inejecución de la prestación debida, o su ejecución
parcial, tardía o defectuosa. Pero tal responsabilidad sólo surge si la inejecución de
la prestación puede ser calificada de incumplimiento, es decir, si el deudor no realiza
su deber jurídico de manera imputable. Si la prestación no se ejecutó en la forma
debida por causas no imputables al deudor, por regla general éste puede excusarse.
Para exigir indemnización, el acreedor debe probar que ha sufrido un daño
indemnizable. Pero el mero hecho de no haber obtenido la prestación es de suyo un
daño, aunque seguramente no el único. Por eso, el daño mínimo indemnizable en el
caso de la responsabilidad contractual es el valor de la prestación inejecutada, al
que se añadirá todo el perjuicio causado por el hecho de no haberla obtenido.
Además de probarse la conexión causal entre la inejecución y el daño, deben
verificarse los criterios objetivos y subjetivos de imputación. Según el Código Civil,
para que el daño causado por el incumplimiento sea resarcible, debe ser
“consecuencia inmediata y directa” de la inejecución de la obligación. Es decir,
además de “adecuada”, la causa del daño debe ser “próxima”.
Por regla general, sobre estos criterios objetivos de imputación debe acumularse el
criterio subjetivo constituido por el dolo o la culpa, según he expuesto, aunque se
presume que la inejecución obedece a culpa leve del deudor (quien, para librarse,
tendría que probar que actuó con la diligencia debida). Como contrapartida, la ley
sólo impone al que resulta responsable del incumplimiento por culpa leve (o, con
mayor motivo, por la mera imputación objetiva) la indemnización de los daños que
fueran previsibles al momento de contraer la obligación (y no, como sería lo normal,
al momento de incumplir). Ahora bien, quien se vale de terceros en la ejecución de
su prestación responde ante el acreedor de la inejecución que sea imputable a ellos,
así el deudor no hubiese cometido ningún descuido (pues debe garantizar de
manera enteramente objetiva la gestión de los terceros). Además, en algunos
contratos (los que engendran obligaciones de resultado y en los de garantía) existen
ámbitos de responsabilidad objetiva por riesgo, en los que carece de relevancia el
criterio de imputación subjetivo.
Un supuesto especial ocurre cuando la obligación no se incumple pura y
simplemente, sino que tan sólo se retrasa su cumplimiento. En tales casos se
produce la mora, que es un retraso en el pago en que incurre el deudor. Para que
exista mora, el retraso debe ser imputable al deudor (concurriendo los criterios
objetivos y subjetivos para ello), pero además debe haber aún posibilidad de cumplir
la prestación, porque, si no, ya se habría incumplido. La ley exige además, para que
el deudor quede constituido en la situación de mora, que el acreedor exija
expresamente al deudor el cumplimiento (acto denominado intimación o
interpelación), salvo en algunos casos en que el transcurso del propio plazo de la
obligación, por ser considerado esencial, produce ese efecto por sí mismo.

Como consecuencia de haber incurrido en mora, el deudor debe indemnizar los

daños y perjuicios derivados del retraso y pagar intereses moratorios. Además, el
deudor moroso responde por la imposibilidad de cumplimiento que sobrevenga,
incluso si ella obedece a causas imprevisibles, como el caso fortuito o la fuerza
mayor, salvo que pruebe que la prestación habría sido afectada así hubiese
cumplido a tiempo (o sea, que su demora no es realmente causante del daño). En
otras palabras, quien incurre en mora (que debe ser en sí misma imputable) asume
una responsabilidad mucho más rigurosa que el deudor cumplido, enteramente
objetiva, atribuida por la simple causalidad.
Finalmente, la cláusula penal es un pacto por el que se establece una sanción para
los casos de incumplimiento. Se trata de regular la responsabilidad contractual en el
propio contrato. Al pactarse cláusula penal, ya no es necesario probar el daño, que
se entiende igual a la sanción impuesta, pero debe probarse que el incumplimiento
es imputable al deudor, salvo que éste garantice objetivamente incluso el riesgo de
que la prestación no se ejecute por causas que ordinariamente no son imputables.
126. Responsabilidad extracontractual.
Otras veces la obligación de resarcir surge entre personas que no se encontraban
vinculadas por una relación obligatoria previa: es la llamada responsabilidad
extracontractual. La expresión tiene carácter negativo, pues designa lo opuesto a la
responsabilidad contractual: cualquier daño causado por un hecho del hombre
diferente de la inejecución de una prestación debida será extracontractual.
En el campo extracontractual el criterio objetivo de imputación es simplemente la
adecuación del daño causado, por lo que también es indemnizable el daño remoto,
siempre que fuese previsible.
Respecto del criterio subjetivo de imputación, la responsabilidad extracontractual se
divide en dos campos: en general, sólo se responde de los daños causados con
culpa, pero los generados por actividades o bienes riesgosos deben indemnizarse
independientemente de toda culpa (no se exige el criterio subjetivo de imputación).
Un problema de la noción de “actividad o bien riesgoso”, concordado con la de
causalidad adecuada, es que todo bien y toda actividad es más o menos riesgosa o
peligrosa: toda actividad, incluso caminar pacíficamente por un parque, está sujeta a
determinados riesgos “típicos”, por muy pequeños que sean (por ejemplo, el
paseante puede tropezar accidentalmente con un niño que juguetea por allí y
causarle daño, sin que medie necesariamente culpa de ninguno de los dos). En tal
contexto, cabe preguntarse si todavía hay lugar para la aplicación de la
responsabilidad por culpa. Para salvar este escollo, la doctrina y la jurisprudencia
han entendido que la responsabilidad objetiva por el simple riesgo sólo se debe
aplicar a determinados casos de bienes o actividades anormalmente peligrosos.
No se puede establecer un catálogo completo de las actividades sujetas a
responsabilidad objetiva. Por eso, junto a los supuestos típicos contemplados en el
Código Civil (responsabilidad del representante legal de un incapaz privado de
discernimiento por el daño que éste cause; del dueño o guardador del animal que
produzca un daño; del dueño del edificio que se cae; del que tiene a otro bajo sus
órdenes por los daños que éste cause en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del
encargo), la mayoría de los casos que se rigen por este criterio de imputación deben
ser determinados por los jueces. Las actividades consideradas peligrosas con más
frecuencia por las sentencias son las que utilizan medios de transporte modernos

(que utilizan máquinas de gran potencia) y la actividad empresarial (productos o

servicios defectuosos).

Facultad de Derecho
III. Parte
Derecho privado de la empresa

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 1
EMPRESA Y EMPRESARIO
SUMARIO: I. EMPRESARIO Y DERECHO MERCANTIL.— 127. El Derecho Mercantil.
128. Empresa y empresario. 129. Adquisición y pérdida de la condición de
empresario. 130. Deberes profesionales del empresario. 131. El fondo empresarial
y sus elementos. II. PERSONAS JURÍDICAS MERCANTILES.— 132. La sociedad en
general. 133. La sociedad anónima. 134. Otros tipos societarios. 135. La empresa
individual de responsabilidad limitada. III. TÍTULOS VALORES.— 136. Noción.
137. Principios de los títulos valores. 138. Clases de títulos valores. 139. Letra de
cambio y pagaré. 140. Cheque. 141. Otros títulos valores.
I. EMPRESARIO Y DERECHO MERCANTIL

127. El Derecho Mercantil.
El Derecho Mercantil es la rama del Derecho privado que tiene por objeto los
derechos y deberes privados del empresario en cuanto sujeto de una actividad
empresarial. Es un Derecho especial, pues no se ocupa de derechos que competen
a cualquiera, sino a alguien determinado por su actividad: la empresa.
La empresa es, a su vez, la actividad profesional de organizar los medios materiales
y personales necesarios para producir bienes o servicios, o mediar en su colocación,
con destino al mercado.
Pero hay que hacer algunas precisiones. En primer lugar es jurídicamente
empresario, sin importar su actividad, toda persona jurídica de forma mercantil, por
el mero hecho de constituirse así (como las sociedades anónimas y limitadas).
Además, el Derecho Mercantil comprende el régimen íntegro de algunas
instituciones que responden a la lógica del tráfico, aunque sean útiles a los no
empresarios para sus negocios particulares (como es el caso de los títulos valores).
En cambio, se excluyen de su ámbito, por razones históricas, aspectos que
literalmente quedarían incluidos en la noción expuesta, como el trabajo dentro de la
empresa (materia del Derecho Laboral), o muchos aspectos de ciertas empresas,
como la profesional, la artesanal y la agraria, cuando se ejercen por personas
jurídicas expresamente constituidas en forma civil (como las sociedades civiles).
128. Empresa y empresario.
El término “empresa” suele usarse en tres sentidos que conviene diferenciar
claramente:
1) el sentido funcional,
2) el sentido objetivo, y
3) el sentido subjetivo.
En sentido funcional o dinámico, la empresa es la misma actividad (serie o sucesión
de actos en el tiempo) de organización, cuyo agente es el empresario, según lo he
definido más arriba.
— 107 —
En sentido objetivo, la empresa (llamada muchas veces “negocio”, “establecimiento”

o “fondo empresarial”) es producto o resultado de esa actividad, que se materializa
en unas estructuras y relaciones más o menos estables. Como comprenden también
un sustrato patrimonial, es posible y usual concebir tal conjunto como un “bien” o,
más exactamente, como una universitas iuris1. En este sentido, la “empresa” es
susceptible de valoración económica y se atribye al empresario como a su titular.
Tomado el término en sentido subjetivo, “empresa” quiere significar al propio
empresario, al sujeto de la actividad, al titular del fondo empresarial. Opino que esta
última acepción debe evitarse, a pesar de ser tan común en la legislación, la doctrina
y el lenguaje ordinario (especialmente referida a las personas jurídicas mercantiles),
pues es incorrecto confundir a una persona con su actividad o con sus cosas.
129. Adquisición y pérdida de la condición de empresario.
La calidad de empresario constituye un status jurídico, cuya adquisición tiene el
efecto de someter la actividad profesional del sujeto las especialidades del Derecho
Mercantil. Esto incluye:
1) algunos deberes específicos,
2) diferentes reglas para sus negocios y relaciones jurídicas privadas, y
3) normas concursales especiales.
Por eso es importante saber en qué momento se adquiere y hasta cuándo dura tal
condición.
En general, se considera empresario a una persona natural o jurídica desde que se
dedica al ejercicio de la empresa. Esto lo determinan cuatro características, que se
derivan de la propia noción de empresa:
1) actividad de organización, en primer lugar;
2) profesionalidad de la misma;
3) ejercicio en nombre propio, y
4) destino al mercado del resultado.
La empresa como actividad tiende a la organización de los elementos personales y
materiales que son el instrumento para la producción de bienes o de servicios. Esta
labor de organización da origen a la empresa en sentido objetivo o negocio. Supone
además un orden, la sujeción a un plan, evocado también por la siguiente nota.
Además se requiere la profesionalidad del empresario en su actividad. No sólo se
debe tratar de una actividad habitual, sino que se manifiesta al exterior (se profesa),
se da a conocer y se ejerce públicamente. Aunque normalmente la profesionalidad
implica ánimo de lucro, éste no es imprescindible, y por consiguiente no se
considera una nota distintiva del empresario.
La actividad debe ser ejercida en nombre propio para que el que la ejerce sea
considerado empresario. Los administradores de una sociedad, los colaboradores de
un empresario, el representante del incapaz, ejercen actividad empresarial, pero en
nombre de otro, y por eso no adquieren la condición de empresario. Ésta
corresponde, en cada caso, al representado.

Finalmente, ha de haber destino al mercado, pues es empresario el que produce

para otros, no para sí mismo. El autoconsumo no interesa al Derecho Mercantil, que
parte siempre de la noción de cambio. El destino al mercado se relaciona con la
profesionalidad: precisamente porque se produce para terceros, la actividad ha de
ejercerse de modo público, profesional.
La condición de empresario se pierde:
1) por extinción de la persona (sea la muerte de la persona natural o la extinción de
la jurídica);
2) por liquidación concursal de la empresa (con o sin extinción de la persona
jurídica), y
3) por cese voluntario del empresario, ya sea mediante la liquidación de su
empresa, o por transferencia de su negocio.
En el caso de las personas jurídicas mercantiles la condición de empresario es
consustancial a su propia personalidad, por lo que se adquiere y se pierde con ésta
(lo que supone su inscripción en el Registro Mercantil), sin interesar el ejercicio o
no, de hecho, de la actividad empresarial.
130. Deberes profesionales del empresario.
Los principales deberes profesionales del empresario son cinco:
1) El deber de registro obliga al empresario a publicar hechos de importancia sobre
su empresa a través del Registro Público. El registro otorga publicidad material,
por la que lo inscrito es oponible a todos como si realmente lo conocieran,
mientras que lo no inscrito no perjudica la buena fe de los terceros.
2) El deber de documentación obliga a los empresarios a registrar privadamente los
datos más importantes de todas sus actividades empresariales, especialmente la
contabilidad de todas sus operaciones económicas. Su objeto es procurar que
dichos documentos reflejen lo más exactamente posible la vida económica de la
empresa y su situación en cualquier momento dado.
3) El deber de competencia efectiva prohíbe al empresario dos tipos de prácticas:
del abuso de la posición de dominio de la que por cualquier causa pudiera gozar
en el mercado; y las restricciones de la competencia concertadas con otros
competidores, con el único fin de impedir o restringir entre sí la competencia. El
incumplimiento del deber de competir da lugar a algunas de las sanciones más
graves que pueden imponerse a un empresario.
4) El deber de competencia leal impide que la competencia entre empresarios se
desborde por el recurso a medios ilícitos, reñidos con la moral o la buena fe, en
perjuicio de los competidores, los consumidores o el libre mercado. Es decir,
prohíbe como competencia desleal los actos de engaño, confusión, imitación
servil, denigración, etc.
5) Por último, el deber de respeto al consumidor protege los derechos de éste,
coprotagonista y destinatario del tráfico empresarial. Los principales derechos del
consumidor ante el empresario son los de información, libre elección y adecuada
protección contra los productos y servicios defectuosos o peligrosos.

131. El fondo empresarial y sus elementos.

El negocio o fondo empresarial, como he dicho, es la empresa en sentido objetivo: el
conjunto de bienes y cargas organizados por el empresario para llevar a cabo su
actividad. Es un todo, con unidad auténtica, derivada de su común destino a un fin
económico, sin que esa unificación de sus elementos implique anular la
individualidad propia de cada uno. Eso exige, de una parte, un tratamiento unitario
del conjunto, y de la otra, respetar las peculiaridades de cada elemento, en el
traspaso y en los demás negocios jurídicos (de goce, garantía, etc.) que pueden
recaer en el fondo empresarial como un todo. Cabe concebir el negocio como una
universalidad, a la que la ley considera como bloque patrimonial para ciertos efectos.
Entre los elementos que componen un fondo empresarial típico se hallan:
1) Bienes corporales, muebles e inmuebles (local, mobiliario, mercancías, etc.).
2) Bienes de propiedad industrial.
3) Créditos por cobrar, normalmente contra clientes.
4) Relaciones contractuales complejas (con trabajadores, otros empresarios, etc.).
5) Obligaciones pendientes de pago.
6) Intangibles (el goodwill o “buen nombre”, la clientela, etc.), que tienen valor
económico, a veces grande, pero no se consideran jurídicamente bienes por
carecer de individualidad propia fuera de la empresa.
Entre los elementos más importantes integrados en el fondo empresarial están los
derechos de propiedad intelectual. Son derechos de exclusividad sobre ideas, no
sobre cosas corporales, pero estructurados a semejanza de la propiedad de bienes
materiales, de donde toman su nombre. Los derechos intelectuales pueden
clasificarse en: derechos de autor y conexos, que protegen obras del ingenio
humano de naturaleza estética o científica; y derechos de propiedad industrial, que
confieren una ventaja directamente aplicada en el contexto de una actividad
industrial o comercial.
Los derechos de propiedad industrial más universales, pues existen virtualmente en
toda empresa, son los signos distintivos, cuya principal función es distinguir en el
mercado para poder competir. Son signos distintivos:
1) las marcas,
2) los nombres comerciales,
3) los lemas comerciales,
4) los rótulos o enseñas, y
5) también las denominaciones de origen.
Otro grupo son las creaciones industriales, que confieren exclusividad en la
explotación de conocimientos que mejoran el proceso productivo, como:
1) las patentes de invención,
2) los modelos de utilidad,
3) los diseños industriales, y
4) los secretos industriales y empresariales.

En la práctica, sólo los empresarios dedicados a la producción pueden aprovechar

las creaciones industriales.
II. PERSONAS JURÍDICAS MERCANTILES

132. La sociedad en general.
Cuando el ser humano se da cuenta de la insuficiencia de su patrimonio y esfuerzo
personales para emprender ciertas actividades, se une con otros que tengan el
mismo interés, formando grupos de muchos tipos. En lo económico, la unión de
esfuerzos, o de esfuerzos y capitales (que no son sino esfuerzos acumulados o
ahorrados), da lugar a las sociedades.
Legalmente, la sociedad inscrita no es una empresa, sino un empresario, una
persona jurídica, alguien que ejerce la empresa. La sociedad normalmente acomete
las empresas que exceden la capacidad de las personas naturales.
En toda sociedad tienen importancia dos aspectos:
1) el contractual, y
2) el institucional.
Aunque ambos aspectos están presentes en todo momento, pueden distinguirse los
mecanismos propios de cada uno. Así, el aspecto contractual tiene más importancia
en la etapa de formación de la sociedad y el institucional después de nacida.
La sociedad puede definirse, entonces, como la institución fundada en el contrato de
dos o más socios para aportar bienes o servicios y participar en el ejercicio de
actividades empresariales y su resultado.
En cuanto contrato, además de los elementos esenciales que comparte con los
demás negocios de ese tipo, la sociedad tiene como elementos constitutivos:
1) los aportes de los socios,
2) su participación en los resultados (utilidades o pérdidas) de la actividad, y
3) el ánimo de formar sociedad o affectio societatis.
El aporte es la prestación de bienes o servicios que se compromete a hacer una
persona para el desarrollo de la actividad social, adquiriendo por ello la calidad de
socio. Es la obligación principal que corresponde a cada socio en el contrato de
sociedad, de cuyo objeto específico forma parte.
La distribución de beneficios, en principio proporcional al aporte, es la principal
manifestación de la participación, que es como la “contraprestación” de la sociedad a
cada socio. Pero esta participación se extiende también a las pérdidas, salvo que se
haya exceptuado de ellas a algún socio industrial (o sea, el que sólo aporta
servicios).
El ánimo de formar sociedad o affectio societatis es la voluntad objetiva de participar
en la sociedad con calidad de socio. Se dice “voluntad objetiva”, porque no se trata
del motivo que lleva a la persona concreta a hacerse socio (que como en todo
negocio jurídico es irrelevante), sino del significado objetivo de los actos por los que
se incorpora a la sociedad, entrando en ella en pie de igualdad con los demás
socios. Tal como está plasmado en la ley, implica el propósito de formar un interés
común y autónomo, es decir, de fundar una entidad independiente de los socios, con
personalidad jurídica propia.

Precisamente, como persona jurídica asociativa, una vez concluido el proceso

fundacional, la sociedad tiene todas las características que he explicado al tratar de
estos sujetos de derecho, incluyendo la independencia patrimonial de los socios, que
impide que las vicisitudes económicas de una y otros se comuniquen entre sí.
Como persona, la sociedad vive ante la ley:
1) “nace” con su inscripción;
2) durante su “vida”, actúa a través de sus órganos;
3) “muere” cuando, tras su disolución y liquidación, su extinción queda inscrita en el
Registro.
Como persona que es, la sociedad tiene:
1) un nombre;
2) un domicilio social, pudiendo fijar también uno más secundarios (que si cumplen
ciertas condiciones reciben el nombre de sucursales);
3) incluso ciertas “relaciones”, no familiares, sino de vinculación económica con
otras sociedades y empresas (sociedades holding, matrices y filiales, etc.).
133. La sociedad anónima.
La sociedad anónima es la sociedad capitalista por excelencia (pues en ella
prevalece el capital sobre las personas). Todos sus socios limitan su responsabilidad
por las deudas sociales a su aporte, y su capital se divide en partes alícuotas
llamadas acciones, que son, a la vez, títulos nominativos que incorporan la calidad
de socio. La sociedad anónima es el principal tipo societario en número e
importancia económica.
El acto constitutivo comprende el contrato social y además el estatuto, conjunto de
normas internas que rige el funcionamiento de la sociedad. En el estatuto se recoge
la denominación de la sociedad, su objeto social, domicilio, duración, capital, número
de acciones, qué derechos confieren, el régimen de los órganos sociales, los
requisitos para modificar el estatuto, etc.
Las acciones son títulos que incorporan la calidad de socio y confieren los derechos
(políticos y económicos) inherentes a ella. Son derechos políticos del accionista:
1) el de votar en las juntas de socios;
2) el de separarse de la sociedad en ciertos casos, y
3) el de fiscalizar los actos de los órganos de la sociedad.
Son derechos económicos del accionista:
1) el de participar en las utilidades repartidas mediante los dividendos;
2) el de suscripción preferente o preferencia en la adquisición de nuevas acciones
cuando se aumente el capital, y
3) el de cuota de liquidación o de participar en el patrimonio neto resultante de la
liquidación al extinguirse la sociedad.
Puede haber varias clases de acciones. Incluso pueden existir acciones sin voto,
que sólo confieren derechos económicos. Todas las acciones son esencialmente
transmisibles, pues son títulos valores, aunque puede condicionarse y limitarse su

transmisión, siempre que no se la impida del todo. Las acciones también pueden
darse en usufructo o garantía mobiliaria.
En la sociedad anónima existen al menos tres órganos sociales:
1) la junta general de accionistas,
2) el directorio, y
3) la gerencia.
La junta general de accionistas es el órgano de deliberación de la sociedad anónima,
es decir, el que toma las decisiones más importantes para la vida social, como
modificar el estatuto, disolver la sociedad, etc. Consiste en la reunión de los
accionistas, y funciona bajo el principio de mayoría.
El directorio y la gerencia son los órganos de administración, pues tienen a su cargo
la gestión ordinaria de los asuntos sociales: el directorio a nivel directivo o de
administración estratégica de la sociedad, y la gerencia a nivel de la simple gestión,
o administración ordinaria. El directorio, por ser colegiado, se compone de al menos
tres miembros y decide por mayoría. La gerencia se confía normalmente a un solo
gerente. Si son varios, uno (gerente general) prevalece sobre los demás.
Aparte de la sociedad anónima ordinaria (la explicada hasta aquí), existen dos
formas especiales de sociedad anónima:
1) La sociedad anónima cerrada está conformada por pocos socios (como máximo,
20), entre quienes existe cierta confianza. Por eso la sociedad anónima cerrada
puede poner más limitaciones a la transmisión de las acciones que la ordinaria, y
prescindir del directorio, confiando la administración a un gerente directamente
responsable ante la junta de accionistas.
2) La sociedad anónima abierta, en cambio, recurre al capital de muchos a través
de la bolsa de valores donde se cotizan sus acciones (sociedades bursátiles).
Suele tener tantos socios, que harían inmanejable una junta reunida bajo las
reglas ordinarias. Por eso los administradores pueden tomar más decisiones, las
mayorías necesarias para que la junta adopte acuerdos son mucho más bajas y
se facilita la representación colectiva de los accionistas. Siendo lo decisivo en
estas sociedades el capital, no puede limitarse la transmisibilidad de las acciones
de ningún modo.
134. Otros tipos societarios.
Además de las sociedades anónimas la ley prevé varios tipos societarios con
características diversas:
1) La sociedad colectiva, en la que todos los socios asumen responsabilidad
personal y solidaria ilimitada por las obligaciones sociales y se hacen cargo de la
gestión social. La sociedad colectiva es la sociedad personalista por excelencia,
como la anónima es capitalista.
2) La sociedad en comandita simple tiene uno o más socios colectivos (responden
personalmente y se encargan de la gestión social) y uno o más comanditarios
(con responsabilidad limitada a lo que hayan aportado). Se rige supletoriamente
por las reglas de la sociedad colectiva.
3) La sociedad comanditaria por acciones tiene las mismas clases de socios que la
simple, pero se distingue en que la participación de todos ellos se representa en

acciones, cosa prohibida para la simple. La sociedad comanditaria por acciones

se rige supletoriamente por las reglas de la anónima, no de la colectiva.
4) La sociedad de responsabilidad limitada, que es como una pequeña anónima con
rasgos personalistas (no se puede representar la calidad de socio en acciones,
por ejemplo). En el régimen peruano actual de las sociedades, viene a ser casi
una hermana gemela de la sociedad anónima cerrada, aunque es bastante más
antigua que ésta.
5) Las sociedades civiles son las dedicadas a la explotación empresarial de las
profesiones liberales u oficios, con dedicación personal a ellos de uno o más
socios. En su actividad jurídica con terceros no siguen el Derecho Mercantil, sino
el Civil. Es decir, aunque realmente ejercen la empresa, no se consideran
jurídicamente empresarios para todos los efectos, por una concreta excepción
legal. Se distingue a su vez la sociedad civil ordinaria (con responsabilidad
personal de los socios por la gestión social) de la sociedad civil de
responsabilidad limitada.
135. La empresa individual de responsabilidad limitada.
La empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurídica mercantil
(por tanto no es realmente “empresa”, sino empresario) de sustrato unipersonal.
Podría calificarse como entidad fundacional, pero tampoco comparte los rasgos
típicos de la fundación, pues tiene un clarísimo fin de lucro.
En el fondo, es una adaptación de la estructura típica de una sociedad para permitir
su fundación y funcionamiento con un solo titular, que sólo puede ser persona
natural. Así éste puede ejercer la empresa limitando el riesgo de pérdida a aquella
parte de sus bienes con que dote a la persona jurídica. En resumen, es una forma
de dar cabida a la idea (contradictoria en sí misma) de “sociedad unipersonal”. Su
modelo es la sociedad de responsabilidad limitada, cuyo régimen comparte en casi
todo, excepto, como es lógico, en cuanto a las relaciones entre los socios.
III. TÍTULOS VALORES

136. Noción.
Los títulos valores son documentos, usualmente de papel, que “incorporan”
(representan materialmente para efectos jurídicos) diversos derechos privados
patrimoniales, de tal forma que, en virtud de su destino circulatorio, para el ejercicio
del derecho en cuestión es necesaria la posesión y exhibición del documento.
El título valor es un instrumento al servicio del tráfico económico de los derechos, a
su más fácil transmisibilidad de las manos de un titular a las de otro. El título valor,
en efecto, permite que el derecho incorporado en él circule como si fuera un bien
mueble, y concretamente un papel, con las ventajas de su poco peso y modestas
dimensiones. Por eso, al margen de si en la práctica el título es negociado o no, es
su vocación circulatoria la que explica todo su régimen jurídico.
Dicho régimen es, por cierto, una de las construcciones técnicas más
impresionantes y refinadas de todo el Derecho privado.
137. Principios de los títulos valores.
Forman parte de ese régimen los principios de:
1) incorporación,

2) autonomía,
3) literalidad,
4) completividad,
5) legitimación, y
6) abstracción.
Por la incorporación se vinculan el derecho y el documento de tal forma, que se hace
necesario poseer el segundo para ejercer el primero.
Por la autonomía, las excepciones o defensas que el que se obligó en el título
hubiera podido oponer a uno de sus poseedores anteriores, incluso las derivadas de
su propia emisión, sólo son eficaces contra los demás poseedores en la medida en
que formen parte del contenido literal del propio derecho documentado; es decir, no
son eficaces si no se basan en lo que consta por escrito en el propio título.
La literalidad implica que el contenido, límites y demás aspectos del derecho
incorporado se determinan exclusivamente por lo que se encuentre literalmente
expresado en su propio texto, o bien en otro documento público al que éste haga
referencia explícita. En este último caso estaría, por ejemplo, el estatuto, tal como
consta en el Registro Mercantil, con respecto a las acciones de la sociedad anónima.
Por la completividad, sólo tiene el carácter y la eficacia de un título valor el que, en el
momento de ser ejercido el derecho documentado en él, contenga ya todos los
elementos y menciones que, por imperio de la ley, le corresponden, según su propia
naturaleza.
La legitimación permite ejercer el derecho documentado al que posea el título y, en
su caso, reúna los requisitos exigidos por su propia ley de circulación, siendo válido
y liberatorio el pago que efectúe el sujeto pasivo a la persona así legitimada, aunque
en algún caso no fuera el verdadero titular.
Por la abstracción, el derecho documentado se desvincula en la persona de cada
titular, más o menos completamente, de la relación original y de las demás
subyacentes a la creación y transmisión del documento, de modo que no
entorpezcan su circulación.
138. Clases de títulos valores.
Hay muchas clasificaciones de los títulos valores que no mencionaré aquí. Sólo diré
que, por su ley de circulación (o sea, por la forma de indicar a su titular), pueden ser:
1) Títulos al portador, que son los que legitiman a todo el que los posea. En otras
palabras, son transmisibles mediante la simple tradición o entrega física del
documento.
2) Títulos a la orden, que legitiman al poseedor que esté, además, mencionado
como último adquirente en el mismo título. Esto puede ocurrir por ser dicha
persona su tomador original, o bien el beneficiario del último endoso. El endoso
es el acto literal y autógrafo de disposición del título, documentado en su dorso o
envés (circunstancia de la que recibe su nombre), y constituye la forma regular
de adquirirlo. Los endosos en un título a la orden sólo son eficaces si forman una
serie ininterrumpida, desde el tomador o primer titular del documento hasta el
poseedor que pretende ejercer el derecho documentado.

3) Títulos nominativos, que legitiman al poseedor nominalmente mencionado en el

título, o al que ha sucedido a éste mediante la cesión de créditos o derechos.
139. Letra de cambio y pagaré.
La letra de cambio y el pagaré (llamados títulos cambiarios) son títulos valores a la
orden que documentan una obligación abstracta e incondicionada de pagar una
cantidad determinada de dinero.
La letra de cambio es una orden de pago, en la que intervienen tres sujetos:
1) el girador (quien ordena pagar),
2) el girado (a quien se dirige la orden), y
3) el tomador (a cuya orden debe pagarse).
Por ejemplo, Alberto (girador) escribe a Bruno (girado) para que le pague a Carlos
(tomador) una cantidad de dinero. Obviamente, detrás de una operación como ésta
hay otras relaciones que, por un lado, explican que Alberto le pida a Bruno que
pague por él y, por otro, han llevado al primero emitir el propio título a favor de
Carlos. Sin embargo, esas relaciones no forman parte del documento, ni por tanto
deben interferir en su eficacia. Por eso mismo, mientras el girado (Bruno, en el
ejemplo) no acepte la orden firmando en el propio título no queda obligado por él en
absoluto. En cambio, antes y después de esta aceptación, el girador está obligado
por la letra de cambio: antes, garantizando que el girado la aceptará; después,
garantizando que el aceptante la pagará a su vencimiento.
En algunas letras de cambio, las posiciones de girador y girado (que entonces queda
obligado como aceptante desde el primer momento), o bien las de girador y tomador
(en cuyo caso sigue siendo necesaria la aceptación), son ocupadas por la misma
persona. En esos casos la letra prácticamente se identifica con un pagaré, al menos
desde que el girado queda obligado como aceptante.
El pagaré es una promesa de pago, en la que sólo aparecen el girador (que promete
pagar) y el tomador (a cuya orden promete pagar). El régimen del pagaré es casi
idéntico al de la letra de cambio, que es el título más conocido y de regulación más
minuciosa.
El vencimiento de la letra puede ser:
1) a fecha fija, si el título señala expresamente su fecha de vencimiento;
2) a cierto plazo, si el título indica un plazo que se cuenta desde su emisión;
3) a la vista, en cuyo caso el vencimiento coincide con la presentación de la letra al
pago; o
4) a cierto plazo desde la vista, si el plazo se cuenta desde la aceptación.
Obviamente, en el pagaré sólo caben las tres primeras formas de vencimiento.
Por el endoso pleno, además de transmitir la letra al endosatario, el endosante le
garantiza, solidariamente con todos los firmantes anteriores del título, su aceptación
y pago. Esta solidaridad de los firmantes, combinada con los principios de los títulos
valores, no sólo impide que el título pierda valor al transferirse, sino que lo asegura
más cuanto más circule. También se puede endosar la letra:
1) en procuración, en cuyo caso el endosatario representa al endosante (que sigue
siendo el verdadero titular) en el cobro de la letra; y

2) en garantía, en cuyo caso el endosatario recibe la letra en garantía mobiliaria de

un crédito contra el endosante, pudiendo ejercer los derechos cambiarios para
conservar el suyo.
El aval es la garantía personal típica de la obligación cambiaria. Al firmar la letra de
cambio o el pagaré, el avalista asume una obligación literal y autónoma ante todo
titular de derechos cambiarios contra su avalado, independientemente, incluso, de la
validez de la obligación asumida por éste. Así la obligación del avalista se somete al
peculiar rigor cambiario que la hace apta para el fin circulatorio del título.
Gracias a la solidaridad cambiaria, el poseedor legitimado de la letra o del pagaré
puede exigir la satisfacción de su derecho a cualquiera de los firmantes del título, sin
tener que seguir ningún orden especial. Cada uno de éstos, a su vez, en el caso de
que pague el título, puede dirigirse contra cualquier firmante del título anterior a sí
mismo (regreso cambiario), hasta llegar al obligado principal, que es el aceptante de
la letra de cambio, si lo hay, o el girador del pagaré o de la letra no aceptada.
140. Cheque.
El cheque es un título valor que incorpora una orden pura y simple del girador al
banco girado para que pague determinada cantidad de dinero a la orden del
tomador, por cuenta del primero.
Aunque se asemeja a la letra de cambio en su estructura triangular, propia de una
orden de pago, el cheque nunca documenta obligaciones aplazadas. Por el
contrario, “nace vencido” o, si se prefiere, vence siempre a la vista. Además, el
cheque no sólo no requiere aceptación, sino que no puede ser aceptado, porque en
él la obligación siempre compete sólo al girador. El banco girado es un mero
intermediario en el pago.
El cheque también es transmisible por endoso, puede avalarse y está sometido a la
solidaridad y al regreso cambiarios.
141. Otros títulos valores.
Se denominan títulos de tradición ciertos de títulos valores que documentan
derechos sobre mercaderías. Mediante ellos se hace la tradición documental2, ya
sea para transferir los bienes que representan, o para darlos en garantía. Suelen ser
endosables, pero no se someten a la solidaridad cambiaria. Los principales son:
1) el conocimiento de embarque, que incorpora la posesión y el derecho a la
entrega de las mercaderías objeto del transporte marítimo;
2) la carta de porte, que cumple igual papel en el transporte terrestre y aéreo; y
3) el certificado de depósito, para los bienes depositados en un almacén
Los valores mobiliarios representan derechos de crédito (como bonos de obligación)
o de participación en diversas entidades (como las acciones de las sociedades)
emitidos en masa. Son objeto de los mercados de valores (como las bolsas de
valores), cuyo régimen, junto con el de los bancos, regula muchos aspectos
especiales de estos títulos. Suelen ser nominativos y, a veces, al portador.

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 2
EL TRABAJO ASALARIADO
SUMARIO: I. EL DERECHO LABORAL.— 142. Origen y justificación. 143. Objeto del
Derecho Laboral. 144. Autonomía del Derecho Laboral. 145. División del Derecho
Laboral. II. EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.— 146. El contrato de trabajo.
147. Partes y contenido del contrato de trabajo. 148. Contratos especiales de
trabajo. 149. Extinción de la relación laboral y despidos ilícitos. III. DERECHO
COLECTIVO DEL TRABAJO.— 150. Triangularidad del Derecho colectivo del trabajo.
151. Libertad sindical. 152. Negociación colectiva. 153. Huelga.
I. EL DERECHO LABORAL
142. Origen y justificación.
La aparición del Derecho Laboral o Derecho del Trabajo como rama autónoma es
una de las respuestas de la sociedad al conjunto de problemas planteados por la
Revolución Industrial. Su justificación, por lo tanto, ha de buscarse en las
circunstancias históricas que le dieron nacimiento.
En la era preindustrial no existía legislación laboral. Se entendía por trabajo sólo el
manual, que era regulado de modo incidental o accesorio. Se consideraba que lo
único que ennoblecía al hombre era el pensamiento, la política, la religión o la
milicia. El trabajo era considerado en cambio una actividad vil, carente de dignidad, y
se le entendía como carga exclusiva de los estamentos inferiores. Además, el tipo
de trabajo generalizado no era el trabajo libre, sino el trabajo de los esclavos y, en
todo caso, el semilibre de los siervos.
A partir de las Revoluciones liberales de los ss. XVIII y XIX comienza un fuerte
movimiento dirigido a restituir la dignidad a todo trabajo y a eliminar, o al menos
reducir, el trabajo forzoso, a favor del trabajo libre.
Mas el primer resultado de la organización económica instaurada por el triunfo de
tales revoluciones fue un trabajo libre sólo nominalmente. Las nuevas economías
libres, impulsadas por un capitalismo a veces desbocado, sustituyeron los pequeños
talleres y explitaciones que la Edad Media había heredado de la Antigüedad por
grandes unidades productivas. En éstas se aglutinaba gran número de trabajadores,
y muchas veces se establecieron condiciones inhumanas de remuneración, duración
de la jornada, seguridad, etc. Esto fue posible, en parte, porque el vínculo que ligaba
al empresario con el personal a sus órdenes se establecía por el contrato civil de
locación de servicios.
La desigualdad económica real entre las partes conducía en la práctica a que la
relación laboral y sus condiciones fuese impuesta unilateralmente por la voluntad del
acreedor del trabajo (el empresario o empleador), aunque teóricamente se trataba
de un contrato libremente concertado entre dos partes iguales ante la ley. Así se
originaron los abusos que, tiempo después, dieron lugar a que se sustrajese este
tipo contractual de las leyes civiles y mercantiles, para construir un ordenamiento
especial, el Derecho Laboral, que se ocupa de los derechos, deberes y cargas
nacidos del trabajo inspirándose en valores distintos. Se parte de reconocer el
contexto real en el que se celebra el acuerdo, intentando tutelar a la parte más débil,
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que es el trabajador. Se pasó del contrato de locación de servicios al contrato de

trabajo, principal institución del Derecho Laboral.
En conclusión, la aparición del Derecho del Trabajo responde a la exigencia,
universalmente sentida, de dignificar las condiciones de vida y trabajo de la mayor
parte de la población, que está formada por asalariados.
143. Objeto del Derecho Laboral.
Delimitar el objeto del Derecho Laboral implica identificar un ámbito de relación que
reclama que se garanticen unas condiciones mínimas, si se quiere que sea efectivo
el reconocimiento social del hombre como persona, es decir, como ser libre. Es el
ámbito de las relaciones que median entre quienes trabajan por cuenta ajena y
aquéllos en cuya utilidad y bajo cuya dependencia lo hacen.
Queda fuera del Derecho Laboral, entonces, el trabajo por cuenta propia. En él, el
interesado (como un artesano o profesional liberal) trabaja en utilidad propia y en
régimen de autoorganización, y obtiene beneficios (no salario o remuneración) al
vender los productos que él mismo fabrica o prestar servicios a su clientela.
Analizando la relación laboral se descubre que el trabajo que es objeto del Derecho
Laboral tiene o debe tener las siguientes características:
1) Es personal, lo que implica que sólo lo realizan personas físicas o naturales.
Además, la persona contratada para la realización del trabajo no puede ser
sustituida, aunque sólo fuese por la confianza que implica el encargo. El Derecho
del Trabajo no se ocupa de las prestaciones a cargo de personas jurídicas ni de
aquéllas en las que la persona del trabajador es intercambiable.
2) Es voluntario, pues el trabajador es libre de elegir si trabaja o no a las órdenes de
otro, en qué actividad y para quién. Esto es consecuencia necesaria de la libertad
de trabajo reconocida en la Constitución. Tal libertad puede parecer incompatible
con el deber también constitucional de trabajar, pero en realidad ese deber, de
tipo más bien moral, no es legalmente exigible. En cambio, proclamar la libertad
de trabajo supone prohibir el trabajo forzoso. El contrato de trabajo manifiesta
libertad, pues en él se realiza el cambio voluntario de trabajo y salario. A causa
de la libertad de trabajo, al contratar, el trabajador no puede comprometer
válidamente sus servicios de manera vitalicia. Y si bien el contrato de trabajo se
celebra por plazo indeterminado si no se pacta lo contrario, este hecho nunca
afecta la libertad del trabajador de resolver el contrato, sin más obligación que la
de avisar de ello a su empleador con una anticipación razonable.
3) Se realiza por cuenta ajena, lo que significa que los beneficios o perjuicios que se
siguen del trabajo se atribuyen al empleador. Los bienes o servicios producidos
por el trabajador no le reportan ningún beneficio económico directo, ni tampoco
pérdida alguna. Ambos corresponden al empleador. Éste retribuye al trabajador
con una remuneración fija, asumiendo el riesgo de las pérdidas que se
produzcan y el beneficio de las utilidades.
4) Es subordinado, lo que no siempre implica sujeción técnica, ni tampoco
inferioridad económica del trabajador. La dependencia de que se trata es un
sometimiento jurídico del trabajador al poder de organización y disciplina del
empresario. Este poder de dirección, que el contrato de trabajo confiere al
empleador, le permite dirigir, controlar y sancionar al trabajador, dentro de lo
razonable. La dependencia no pone la persona del trabajador a disposición del

empleador, sino su actividad. Por ello, el poder de dirección del empleador debe
ceñirse al aprovechamiento de ella dentro de la ley, sin afectar los derechos
fundamentales del trabajador. Si no se respetan esos límites, los trabajadores
pueden acudir a la autoridad, o resistir la orden.
5) Es remunerado, pues la retribución económica es la contraprestación del trabajo
y la razón por la que se presta. Se considera remuneración todo lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, si es de su libre
disposición. El trabajador tiene derecho a la remuneración incluso cuando
suspende su actividad, si lo hace por ciertas causas estipuladas por la ley o el
contrato, como el descanso dominical o vacacional. Ello se funda en valores
superiores como la defensa de la vida y de la salud del trabajador. Por esta razón
se dice que la remuneración no se agota en su carácter de contraprestación.
144. Autonomía del Derecho Laboral.
La autonomía del Derecho Laboral se funda en que su objeto es un trabajo especial
y característico, que afecta a gran parte de la población, y que desempeña un papel
central en la vida colectiva y en la personal de cada trabajador.
Esas peculiaridades hicieron necesaria la emisión de normas que buscaban proteger
al trabajador, pues antes estaba en una posición de desventaja muy notable. Para
ello se recurrió a formas contractuales cada vez más alejadas de la de la locación de
servicios civil.
Finalmente, al reconocerse a los trabajadores la libertad sindical y admitirse el
convenio colectivo como fuente de derechos, el Derecho Civil y el Mercantil se
volvieron totalmente inadecuados para determinar los derechos que surgían en torno
al contrato de trabajo, y nació así una nueva rama del Derecho, que es el Derecho
Laboral.
Una de las principales manifestaciones de la autonomía del Derecho Laboral es que
cuenta con principios generales propios, como son:
1) el principio in dubio pro operario, es decir que, en la duda, se resuelve a favor del
trabajador;
2) el de condición más beneficiosa, por el cual el convenio colectivo y el contrato
pueden conceder al trabajador más derechos de los previstos en la ley, pero
nunca menos; y
3) el de irrenunciabilidad de los derechos laborales, por el que la renuncia del
trabajador a sus derechos legales es nula, entre otros principios.
145. División del Derecho Laboral.
Las dos partes principales del Derecho Laboral son:
1) Derecho individual del trabajo: su objeto de estudio son las relaciones básicas
surgidas del contrato de trabajo individual, y los derechos que nazcan de él, tanto
para el trabajador como para el empleador, etc.
2) Derecho colectivo del trabajo: estudia las relaciones entre las empresas u
organizaciones en las cuales se desarrolla el contrato de trabajo, y los
trabajadores en conjunto, que participan colectivamente en la vida de ellas.
Comprende todo lo relativo a los sindicatos, la negociación colectiva y la huelga.

El Derecho de la Seguridad Social tiene por objeto el derecho que tienen las
personas de obtener la asistencia económica de la sociedad en ciertas situaciones
de necesidad. A veces se incluye como parte del Derecho Laboral, porque tanto las
necesidades de que se trata como la forma práctica de atenderlas suelen estar
vinculadas al ámbito laboral del asegurado.
El Derecho Procesal del trabajo es en realidad una parte del Derecho Procesal, pero
suele incluirse en el Derecho Laboral por las materias que se ventilan en los
procesos que estudia. El proceso judicial es un medio para solucionar conflictos
laborales, teniendo en cuenta las diferencias reales entre las partes. La finalidad del
Derecho Procesal del trabajo no es defender a una de las partes, sino obtener
justicia, que no es lo mismo que favorecer procesalmente al trabajador. De hecho, a
veces es el empleador quien necesita la protección de sus derechos contra los
trabajadores.
II. EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

146. El contrato de trabajo.
Por el contrato de trabajo, el trabajador se obliga a prestar temporal y
continuadamente sus servicios personales por cuenta, en utilidad y bajo la
dependencia del empleador, a cambio de una remuneración periódica. Es la
institución principal del Derecho del Trabajo.
En él, como en todo contrato de prestaciones recíprocas, hay concordancia y
contraposición de intereses entre las partes. El empleador busca satisfacer sus
variables intereses empresariales y el trabajador cierta estabilidad del compromiso
laboral. Estas características hacen muy dinámicas las relaciones laborales.
Como en todo contrato, se distinguen:
1) el pacto o acuerdo contractual (el contrato de trabajo propiamente dicho), y
2) sus efectos, que son la constitución, modificación o extinción de la relación
laboral.
La ley laboral regula ambos aspectos: el contrato de trabajo stricto sensu, su forma,
su validez, etc.; y la relación laboral, su vigencia, su contenido, su suspensión o
extinción, etc.
El contrato de trabajo es diferente de los contratos civiles y mercantiles. El Derecho
Civil considera el contrato como ley entre las partes, al ser manifestación de su
voluntad autónoma. En consecuencia, sólo impone a los contratos el cumplimiento
genérico de la ley, la moral y las buenas costumbres. En cambio, el contrato de
trabajo es regulado imperativamente, dejando un margen mucho menor a la
actuación de la autonomía privada.
Esa regulación imperativa es impuesta a las relaciones laborales ya sea por la ley o
por el convenio colectivo. Comprende:
1) deberes y derechos de los contratantes,
2) condiciones de capacidad,
3) reglas sobre la extinción de la relación laboral, etc.
Las partes sólo pueden negociar sobre la elevación o mejora de las condiciones
fijadas por las normas legales y los convenios colectivos, aunque es verdad que

muchas veces esta negociación no consiste sino en la adhesión del trabajador a las
cláusulas propuestas por el empleador, si desea ser contratado.
En otras palabras, la función reguladora de las relaciones laborales del contrato de
trabajo es en gran medida meramente complementaria. Puede decirse que cumple
plenamente su condición de fuente de los derechos laborales sólo en cuanto es su
título, pero que la medida de los mismos está determinada casi totalmente por la ley
y el convenio colectivo.
147. Partes y contenido del contrato de trabajo.
Los sujetos del contrato de trabajo son:
1) El trabajador, que es la persona natural que presta los servicios materia del
contrato.
2) El empleador, que es la persona natural o jurídica que hace suyos inicial y
originariamente los frutos de la actividad del trabajador, dirige y remunera su
actividad, llamado también el empresario.
Son obligaciones del trabajador:
1) prestar sus servicios, trabajando de buena fe;
2) procurar un rendimiento normal del trabajo;
3) asistir con puntualidad a su centro de labores;
4) poner la debida diligencia en el cuidado de los bienes del empleador que se le
encomienden; y
5) prestar obediencia a las órdenes e instrucciones que reciba del empleador.
Son obligaciones del empleador:
1) respetar la dignidad del trabajador;
2) dispensarle un trato igual al de sus compañeros;
3) proporcionarle la capacitación requerida para mejor cumplir su labor;
4) cumplir las normas de seguridad e higiene industrial, en resguardo de la
integridad física de los trabajadores;
5) extender un certificado de trabajo al finalizar la relación laboral, y
6) pagar completa y puntualmente la remuneración pactada.
El empleador, además, puede introducir cambios o modificar turnos, días u horas de
trabajo, así como la forma y modalidad de las labores, dentro de los criterios de
razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Este
derecho es conocido como ius variandi.
148. Contratos especiales de trabajo.
El ordenamiento laboral peruano, además de la protección contra el despido
injustificado a que me referiré más adelante, manifiesta también una clara
preferencia por la contratación permanente del trabajador sobre la temporal. La
primera es la relación de trabajo normal u ordinaria, mientras que la segunda
requiere de una justificación especial para resultar procedente.
En este contexto, la ley presume (admitiendo prueba en contrario ) que la relación de
trabajo es de duración indefinida, si no se ha especificado en él otra cosa. Pero,

además, cuando es necesario contratar personal con carácter temporal (mediante

contratos sujetos a modalidad), se han establecido unos requisitos muy severos para
que proceda:
1) que exista una causa que lo justifique objetivamente;
2) que se celebre en forma escrita;
3) que se comunique al Ministerio de Trabajo para su aprobación administrativa y
correspondiente registro;
4) que no exceda de una duración máxima determinada, etc.
Además, está prohibida la recontratación de trabajadores permanentes como
temporales.
Si alguna de estas reglas fuera inobservada, el contrato temporal se convertiría en
uno de duración indefinida. En todo caso, los trabajadores temporales tienen los
mismos derechos que a los permanentes, mientras dure su vínculo.
149. Extinción de la relación laboral y despidos ilícitos.
Al extinguirse el contrato de trabajo cesan definitivamente las obligaciones de ambas
partes. La ley enumera taxativamente las causales de extinción de la relación
laboral, que se pueden agrupar de la siguiente manera:
1) Por la voluntad unilateral del trabajador (renuncia o retiro voluntario).
2) Por el cumplimiento del evento previsto para ello en un contrato sujeto a
modalidad válidamente celebrado.
3) Por mutuo disenso.
4) Por muerte o incapacidad de cualquiera de las partes.
5) Por la voluntad unilateral del empleador (despido, cuando la ley lo permite).
En virtud de su libertad de trabajo, al trabajador se le pueden poner sólo unos límites
y condiciones muy elementales para desvincularse unilateralmente del contrato de
trabajo. En cambio, los casos y formas mediante los cuales el empleador puede
despedir unilateralmente al trabajador están mucho más limitados. Concretamente,
la estabilidad laboral, que constituye un derecho de los trabajadores, obliga a alargar
todo lo posible la duración del contrato de trabajo, si el propio trabajador no le pone
fin voluntariamente. Se dice que, sin estabilidad laboral, los trabajadores verían muy
disminuidas sus posibilidades de ejercer sus derechos individuales o colectivos, y su
tutela quedaría seriamente comprometida.
Ahora bien, hay dos modelos para proteger la estabilidad laboral:
1) el de estabilidad absoluta, en la cual la ilegalidad se sanciona con la reposición
efectiva del trabajador (además de la indemnización de los daños, si procede); y
2) el de estabilidad relativa, en la que la sanción del despido ilegal es distinta de la
reposición efectiva (generalmente, una indemnización).
El legislador peruano quiso otorgar al trabajador una “adecuada protección contra el
despido arbitrario”, prevista en la Constitución, mediante una regla general de
estabilidad relativa y, sólo en ciertos supuestos especialmente intolerables, una regla
especial de estabilidad absoluta. Ese diseño fue profundamente alterado —en
evidente extralimitación de sus funciones— por el Tribunal Constitucional.

Concretamente, tras una serie de (criticadas) sentencias del Tribunal Constitucional

han quedado las siguientes categorías de despido ilícito, con sus correspondientes
sanciones:
1) el despido nulo, que es resultado de un acto de discriminación contra el
trabajador o de represalia contra el uso (se entiende que regular) de sus
derechos laborales, y era el único sancionado ya originalmente con la reposición
o indemnización (a elección del trabajador);
2) el despido incausado, que sería el que no expresa ninguna causa legal y se
sanciona igualmente con la reposición del trabajador;
3) el despido fraudulento, que es el que expresa una causa legal, pero obviamente
falsa, y que también se sanciona con la reposición;
4) el despido que vulnera derechos fundamentales, cuando por la forma o el fondo
viola de modo evidente otros derechos fundamentales (distintos de los cubiertos
en los casos anteriores), e igualmente trae consigo la posible reposición del
trabajador; y
5) el despido injustificado, que es el que imputa una causa legal y más o menos
verdadera, pero que el juez constata mediante pruebas suficientes que no
cumplía con todos los requisitos exigibles; sólo en estos casos permanece en pie
como único remedio la indemnización.
III. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

150. Triangularidad del Derecho colectivo del trabajo.
El Derecho colectivo del trabajo se asienta sobre tres instituciones fundamentales,
interrelacionadas entre sí:
1) la libertad sindical,
2) la negociación colectiva, y
3) la huelga.
Como es obvio, ellas corresponden, respectivamente, a los derechos de
autoorganización, autorregulación y autotutela colectivas de los trabajadores. Si
faltara una sola de ellas, el resultado sería una mera caricatura del Derecho
colectivo del trabajo.
A esa interrelación e interdependencia de sus tres principales instituciones se llama
la triangularidad del Derecho colectivo del trabajo.
151. Libertad sindical.
La libertad sindical está reconocida en la Constitución peruana. Tiene dos aspectos
esenciales:
1) en su aspecto individual, consiste en la libertad de los trabajadores para
asociarse para la defensa de sus intereses colectivos, formando sindicatos; y
2) en su aspecto colectivo, la libertad sindical significa la autonomía de los propios
sindicatos para realizar sus actividades y perseguir sus fines, sin interferencias.
Estos dos aspectos de la libertad sindical implican que la creación de sindicatos no
requiere de autorización previa.

El sindicato se define como la asociación de trabajadores permanente y autónoma,

sin fin de lucro, para procurar el progreso económico y social de sus miembros, y
especialmente para el mantenimiento y mejora de sus condiciones de trabajo a
través del convenio colectivo.
152. Negociación colectiva.
La negociación colectiva es un derecho reconocido constitucionalmente a los
trabajadores, por el cual se les permite negociar como grupo con sus empleadores
para llegar a un acuerdo sobre ciertas materias. Dicho acuerdo tiene fuerza
vinculante e incluso normativa entre las partes que lo han celebrado.
La Constitución reconoce a los trabajadores y empleadores el derecho de negociar
sin injerencias del Estado. La ley garantiza que la negociación colectiva se lleve a
cabo de manera efectivamente autónoma.
El acuerdo que es producto de esa negociación es llamado convenio colectivo.
153. Huelga.
Huelga es la suspensión colectiva y concertada de la prestación de trabajo, por
iniciativa de los trabajadores, de modo pacífico y fuera del centro de trabajo.
La Constitución también la reconoce como un derecho colectivo de los trabajadores,
que naturalmente presupone un móvil laboral. Es decir, una huelga política o de otro
tipo sería ilegal. Ahora bien, la huelga no tiene en sí misma una finalidad fija,
siempre que no se desnaturalice su carácter laboral. Es un medio del que se sirven
los sindicatos para presionar al empleador a fin de que reconozca un derecho,
conceda uno nuevo o se realicen mejoras en beneficio de los trabajadores.
Por ser un derecho fundamental y colectivo, no puede limitarse por contrato
individual. Sería nulo el pacto que implique la renuncia a él del trabajador, o que de
cualquier otra forma restrinja su ejercicio legítimo. Sin embargo, por razones obvias,
no se permite la suspensión por huelga de los servicios públicos que resultan
esenciales para la comunidad.

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IV. Parte
Derecho Civil de la familia
y las sucesiones

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CAPÍTULO 1
LA FAMILIA
SUMARIO: I. MATRIMONIO, PARENTESCO Y FAMILIA.— 154. El matrimonio y el Derecho
de familia. 155. El parentesco. 156. Derecho alimentario. II. EL MATRIMONIO COMO
ACTO.— 157. Esponsales. 158. Celebración del matrimonio. 159. Impedimentos y
matrimonios irregulares. 160. Nulidad del matrimonio. 161. Matrimonio anulable.
162. Efectos del matrimonio invalidado. III. EL ESTADO MATRIMONIAL.—
163. Relaciones personales entre los cónyuges. 164. Régimen patrimonial del
matrimonio. 165. Separación de cuerpos. 166. Divorcio. IV. RELACIONES PATERNO-
FILIALES.— 167. Filiación. 168. Adopción. 169. Patria potestad.
I. MATRIMONIO, PARENTESCO Y FAMILIA

154. El matrimonio y el Derecho de familia.
El término matrimonio, como he señalado que ocurre también con el contrato1,
significa dos cosas relacionadas, pero distintas. Por un lado, es el acto jurídico
mediante el cual los esposos manifiestan su voluntad de casarse. Por otro, designa
la relación que como consecuencia de aquel acto queda instaurada entre los
contrayentes: la unión permanente de un varón y una mujer que han establecido
voluntariamente entre sí una plena comunidad de vida, apta para procrear, acoger
en su seno y educar a la prole y para el ejercicio de la ayuda mutua entre todos sus
miembros.
Es fácil advertir que el matrimonio es el verdadero fundamento de la familia, al
menos de la normalmente constituida según su propio orden natural. Por eso, todo
verdadero matrimonio, para ser tal, debe consistir en el acto fundacional de una
familia (aunque luego ésta se limite a los esposos que, por los motivos que sea, no
pueden tener hijos), y sería claramente deseable que toda familia procediera de un
matrimonio legítimo.
Según la Constitución, el matrimonio y la familia son instituciones naturales, dignas
de protección y promoción, pues constituyen el fundamento de la sociedad. Pero, en
la práctica, muchas personas desconocen o prefieren olvidar estas verdades, o sus
consecuencias. Y lo mismo ocurre con las leyes en muchos países, incluido el Perú,
lo cual es más grave. Viene bien recordar aquí algo que he explicado ya en la
Introducción: el derecho, natural y positivo, es uno solo2, y cuando la ley positiva
contradice o desconoce un derecho natural no sólo no crea derecho alguno, sino
que ni siquiera es verdadera ley. Y lo mismo pasa con el matrimonio: natural, civil, e
incluso religioso, no hay más que un solo matrimonio, cuyo origen y régimen básico
es natural.
Cuando la ley positiva admite o impone reglas que contrastan o deforman la
institución natural del matrimonio en cualquiera de sus elementos esenciales, lo que
1 Cfr. § 99, en p. 91, supra.

2 Cfr. §12, en p. 14, supra.
— 129 —
hace, como mucho, es tolerar ciertos males sin sancionarlos, cuando no sirve
derechamente de instrumento para la injusticia. Esto ha ocurrido desgraciadamente
con el status positivo de los tres caracteres esenciales del matrimonio, a saber:
1) unidad o monogamia,
2) heterosexualidad, y
3) perpetuidad.
Pues bien, en casi todos los países de nuestro entorno cultural sólo se venían
respetando los dos primeros. De hecho, la heterosexualidad está actualmente
sometida a un ataque furibundo que casi la ha hecho desaparecer en bastantes
países supuestamente “desarrollados”, y también ha empezado a sentirse en el
nuestro. Y de la perpetuidad, igualmente necesaria, desde hace mucho tiempo ya
que apenas se puede hablar. De ella sólo va quedando una vaga “estabilidad” que,
de puro endeble, viene a parar en ficticia. Al principio, so pretexto de resolver
situaciones límite, y luego cediendo cada vez más al simple capricho, el divorcio se
ha difundido como una plaga y está claro que es una de las principales causas de la
crisis actual de la familia.
Así, pues, el Derecho de familia es la parte del Derecho Civil que se ocupa de dos
órdenes fundamentales de relaciones: las que surgen del matrimonio entre un
hombre y una mujer (sociedad conyugal) y las que median entre los padres y sus
hijos (sociedad paterno-filial). La familia es la comunidad de vida y afecto en la cual
estas relaciones pueden desenvolverse.
Cuando hay vida común o hijos entre quienes nunca tuvieron vínculo matrimonial, o
cuando éste se ha roto o no se traduce en una efectiva comunidad de vida, existen
sin duda auténticas relaciones jurídicas familiares, pero salvo muy contados casos
será imposible hablar de una verdadera familia o, al menos, de una familia
regularmente constituida. Sin embargo, como es lógico, la ley se ocupa también de
estas situaciones, más o menos patológicas, para darles la solución que considera
más adecuada.
155. El parentesco.
El parentesco es la relación familiar que surge de la procreación, bien sea
considerada ella sola, bien añadiendo a este vínculo biológico el civil producido por
el matrimonio. Hay dos clases de parentesco:
1) La consanguinidad, que existe entre las personas que descienden la una de la
otra, o bien de un tronco común. Por ficción del derecho, la adopción produce
parentesco de consanguinidad entre el adoptante y el adoptado.
2) La afinidad, que es el parentesco que produce el matrimonio entre cada uno de
los esposos y los consanguíneos del otro. Cada cónyuge tiene igual línea y
grado de afinidad que su cónyuge de consanguinidad con el pariente de que se
trate.
Los esposos tienen entre sí una relación familiar (en cierto sentido, fundante de las
demás), pero no parentesco en sentido jurídico. La afinidad producida por el
matrimonio subsiste después de su disolución.
El grado de parentesco es el número de generaciones que median entre dos
parientes. La línea del parentesco es el conjunto de sus grados. Las líneas de
parentesco pueden ser:

1) recta, cuando media entre ascendientes y descendientes; o

2) colateral, cuando sin ser recta vincula a los parientes entre sí, a través de un
tronco común.
Para medir el parentesco se cuentan los grados que median entre los parientes en
línea recta, o la suma de los que median entre cada uno de los parientes en la línea
colateral y el tronco común. El parentesco en la línea colateral es jurídicamente
relevante, por lo general, sólo hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos
hermanos; tíos abuelos y sobrinos nietos) y el segundo de afinidad (cuñados).
156. Derecho alimentario.
Una consecuencia importante de los vínculos de familia es la obligación de dar
alimentos a los familiares que la ley impone cuando éstos se hallan en estado de
necesidad. Se entiende por alimentos lo indispensable, según la situación y
posibilidades de la familia, para:
1) el sustento (alimentos en sentido vulgar),
2) habitación,
3) vestido, y
4) asistencia médica.
Para el menor de edad, los alimentos incluyen también la educación y capacitación
para el trabajo.
Se deben alimentos entre sí:
1) los cónyuges,
2) los ascendientes y descendientes, y
3) los hermanos.
Se puede cumplir esta obligación mediante una pensión periódica o recibiendo al
alimentista en casa del alimentante.
II. EL MATRIMONIO COMO ACTO

157. Esponsales.
Se llama esponsales a la recíproca promesa de matrimonio de dos personas aptas
para casarse entre sí, formalizada indubitablemente. Los esponsales son como el
“contrato preparatorio” del matrimonio. Sin embargo, a diferencia del compromiso de
contratar, los esponsales no generan ninguna obligación legal de contraer
matrimonio, ni tampoco de cumplir la cláusula penal estipulada para el caso de
incumplimiento. La ley quiere así garantizar la plena libertad del consentimiento
matrimonial.
Sin embargo, la ruptura de los esponsales por la culpa exclusiva de uno de los
promitentes, como todo acto ilícito, genera la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios (que deben probarse) ocasionados a la otra persona.
158. Celebración del matrimonio.
Actualmente, la ley peruana sólo regula y reconoce los efectos jurídicos del
matrimonio civil, e ignora completamente la existencia del matrimonio religioso.

Hay varios requisitos para la celebración del matrimonio civil. Uno de ellos es la
formación del expediente matrimonial con los documentos necesarios para acreditar
que los pretendientes están libres de impedimento para contraer matrimonio. El
matrimonio proyectado se publicará por ocho días en el municipio y una vez por
periódico, si lo hay. Si no hay oposición o ésta es desestimada, el matrimonio puede
celebrarse durante los cuatro meses siguientes.
La celebración propiamente dicha del matrimonio se hace por el consentimiento
matrimonial de los contrayentes capaces para ello, manifestado ante el funcionario
público competente y dos testigos mayores de edad. Los contrayentes, el funcionario
y los testigos firmarán el acta correspondiente.
Ordinariamente, el funcionario competente es el alcalde del distrito donde cualquiera
de los pretendientes tiene su domicilio, pero éste puede delegar sus facultades para
asistir al matrimonio en otro funcionario e incluso en el párroco u otro sacerdote
(para facilitar la celebración conjunta del matrimonio civil y del religioso).
Después de celebrado, el matrimonio debe inscribirse en el Registro del Estado Civil
(también llamado simplemente el Registro Civil). Esta inscripción no es requisito para
la validez del matrimonio, pero sí para reclamar sus plenos efectos civiles.
159. Impedimentos y matrimonios irregulares.
Los impedimentos son las causas que obstan a la legítima celebración del
matrimonio. Los impedimentos pueden ser dirimentes, si invalidan el matrimonio, o
meramente impedientes, cuando no le restan validez, sino sólo lo hacen irregular,
imponiéndose al infractor diversas sanciones civiles.
Son impedientes los impedimentos de:
1) Tutela y curatela, por los que quien ejerce alguno de esos cargos no debe
casarse con quien está sometido o sometida a su cuidado, mientras no termine la
tutela o curatela y sean aprobadas las cuentas de su administración. La sanción
es la pérdida de la retribución debida por el ejercicio del cargo.
2) Inventario, que prohíbe casarse al padre o a la madre que tenga bajo su patria
potestad hijos habidos con persona distinta del otro contrayente, mientras no
haga inventario judicial de los bienes de esos hijos. La sanción es la pérdida del
usufructo legal sobre dichos bienes.
3) Plazo de viudedad, por el que no se permite el matrimonio de la viuda durante los
trescientos días posteriores a la muerte del marido, salvo que dé a luz o
demuestre no estar embarazada por obra del marido. Igual regla se aplica a la
mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiese sido invalidado. La sanción es la
pérdida de los bienes recibidos del marido anterior a título gratuito.
4) Minoridad, que impide el matrimonio de los menores de edad sin el
consentimiento expreso de sus padres, abuelos o, sólo si no hay padre ni
abuelos, del Juez. El menor que se casa contraviniendo esta prohibición pierde la
disposición de sus propios bienes hasta que alcance la mayoría de edad, y el
funcionario ante quien se celebre el casamiento sufrirá multa, sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que hubiera lugar.
160. Nulidad del matrimonio.
Hacen nulo el matrimonio los impedimentos dirimentes de:
1) Enfermedad mental crónica, aunque el enfermo tenga intervalos lúcidos.

2) Incapacidad para expresar indubitablemente su voluntad, como la de los

sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no sepan comunicarse.
3) Vínculo, que hace nulo el matrimonio de quien ya esté casado.
4) Incesto, que vicia el matrimonio de los consanguíneos o afines en línea recta.
5) Consanguinidad colateral hasta el tercer grado. Puede dispensarse judicialmente
este impedimento sólo en el tercer grado (tíos y sobrinos).
6) Afinidad colateral en el segundo grado (cuñados), cuando el matrimonio anterior
se disolvió por divorcio y el primer cónyuge vive.
7) Crimen, que hace nulo el matrimonio entre el condenado por homicidio doloso de
uno de los cónyuges con el sobreviviente.
Además es nulo el matrimonio celebrado de mala fe sin observar la forma impuesta
por la ley o ante funcionario incompetente. Lo mismo ha de entenderse del
matrimonio que carece de algún elemento constitutivo o esencial. La nulidad debe
ser perseguida por el Ministerio Público por denuncia de cualquiera que tenga
interés legítimo y actual, y si es manifiesta, puede ser declarada de oficio por el
Juez. La pretensión de nulidad del matrimonio no prescribe.
161. Matrimonio anulable.
Hacen anulable el matrimonio los impedimentos dirimentes de:
1) Impubertad, es decir, inmadurez sexual (no simple minoría de edad). No cabe la
anulación si el impúber ha alcanzado la mayoría de edad o la mujer ha
concebido. Pueden pedir la anulación el propio impúber y sus ascendientes que
no hayan consentido el matrimonio. Si éstos la obtienen, los cónyuges pueden
confirmar su matrimonio, con efecto retroactivo, al llegar a la mayoría de edad.
2) Sanidad, que vicia el matrimonio del que sufre enfermedad crónica, contagiosa y
transmisible por herencia, o vicio que haga peligrar a la prole. Puede ejercer la
pretensión el cónyuge del enfermo dentro del año de conocer esa condición.
3) Rapto, que invalida el matrimonio entre quien ejerce y quien sufre retención
violenta para que acceda a casarse. La víctima puede pedir la anulación dentro
del año de cesar la coacción.
4) Impotencia, por el que es anulable el matrimonio de quien al tiempo de celebrarlo
no puede realizar el acto sexual. La pretensión compete a cualquiera de los
cónyuges mientras subsista la impotencia, pero no si afecta a ambos por igual.
Además, es anulable el matrimonio: por perturbación pasajera en las facultades
mentales de cualquiera de los contrayentes, por error esencial sobre la identidad del
otro contrayente o sobre sus cualidades personales y por violencia o intimidación.
Igualmente es anulable a instancias del cónyuge de buena fe el celebrado ante
funcionario incompetente. Pedir la anulación corresponde sólo a quien lo concede la
ley, aunque los herederos pueden continuar el proceso iniciado por su causante.
162. Efectos del matrimonio invalidado.
El matrimonio invalidado produce sin embargo algunos efectos civiles, como el
derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios, el derecho a los gananciales
procedentes de los bienes propios del otro, o el crédito alimentario. En todos los
casos, estos efectos se producen sólo en favor de los hijos y de los contrayentes y
terceros que hayan actuado de buena fe.

Justamente por haber sido reputado válido por algunos interesados, al matrimonio
inválido que produce esos efectos se le denomina matrimonio putativo. En esta
materia el error de derecho no perjudica la buena fe. Además, la sentencia que
declara la invalidez del matrimonio debe resolver los problemas relativos a la
tenencia y educación de los hijos, el régimen de visitas del otro padre, etc.
Durante el proceso judicial para obtener o declarar la invalidez del matrimonio son
aplicables las medidas accesorias previstas para la separación de cuerpos.
III. EL ESTADO MATRIMONIAL

163. Relaciones personales entre los cónyuges.
Los principales deberes recíprocos que el matrimonio genera para los cónyuges en
el plano personal son los deberes de fidelidad y asistencia mutua.
La fidelidad entraña, en su aspecto negativo, el deber de abstenerse de mantener
con persona distinta del cónyuge la intimidad que sólo compete a quienes están
casados entre sí (el adulterio es el caso más extremo de violación de este deber); y
en su aspecto positivo, principalmente, el deber de cohabitación, o de hacer vida en
común en el domicilio conyugal. Es tradicional afirmar que el deber de cohabitación
comprende los de compartir el mismo techo (o habitación), mesa y lecho (llamado
éste último el débito conyugal por excelencia). El Juez puede suspender el deber de
cohabitación (nunca el de fidelidad) cuando su cumplimiento ponga en grave peligro
la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica
de la que depende el sostenimiento de la familia.
La mutua asistencia comprende los derechos y deberes recíprocos de participar en
el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. En ese
sentido, compete a los dos cónyuges, actuando de común acuerdo, fijar y mudar el
domicilio conyugal, decidir las cuestiones relativas a la economía del hogar y
cooperar para prestar a los hijos comunes los alimentos y la educación que
requieren. Pero si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al hogar y al
cuidado de los hijos, el deber de sostener a la familia recae sobre el otro, sin
perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro
campo.
Frente a terceros, la sociedad conyugal que forman marido y mujer es representada
conjuntamente por ambos. Para las necesidades ordinarias del hogar cualquiera de
los esposos puede representarla indistintamente. Corresponde a uno solo de los
cónyuges la representación de la sociedad conyugal cuando el otro le ha dado poder
para ello, está impedido de ejercerla o se le ha privado de ella por causa legítima.
164. Régimen patrimonial del matrimonio.
El matrimonio no sólo genera para los cónyuges derechos y deberes en el plano
personal, sino también en el patrimonial, referentes a los bienes de cada esposo y a
los del matrimonio como tal. La ley peruana no permite que los cónyuges regulen el
régimen patrimonial de su matrimonio de manera autónoma, por convenio
(capitulaciones matrimoniales), sino sólo elegir, bien sea al casarse o después, uno
de los dos posibles regímenes, cada uno con sus reglas propias, previstos en la ley:
1) La sociedad de gananciales: es el régimen económico del matrimonio en el cual
coexisten bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes de la sociedad
conyugal. Son bienes propios los que enumera la ley (fundamentalmente, los
adquiridos por cada esposo antes del matrimonio, o después pero a título de

liberalidad) y comunes o gananciales todos los demás (inclusive los frutos de los
bienes propios y la renta obtenida mediante el trabajo personal de los cónyuges).
Cada cónyuge conserva la libre administración de sus propios bienes y puede
disponer de ellos como mejor le parezca. En cambio la administración,
adquisición, disposición y gravamen de los bienes sociales corresponde decidirla
a ambos cónyuges de común acuerdo. La sociedad de gananciales termina con
el matrimonio (muerte, invalidación, divorcio), o por separación de cuerpos,
ausencia de uno de los cónyuges o cambio de régimen patrimonial (de común
acuerdo o por causal).
2) La separación de patrimonios, en cambio, es el régimen patrimonial del
matrimonio por el cual cada cónyuge conserva su propio patrimonio enteramente
separado, sin ninguna injerencia del otro, y sin que se forme ningún patrimonio
común. Sin embargo, cada uno está obligado a sostener el hogar en proporción a
sus rentas. Para iniciar el matrimonio bajo este régimen se requiere acuerdo
expreso de los contrayentes, celebrado por Escritura Pública e inscrito en el
registro personal. Lo mismo para pasar a él una vez casados. También se puede
pasar a él por sentencia judicial, cuando uno de los esposos tiene justos motivos
para pedir la separación de patrimonios (que no es lo mismo que la separación
de cuerpos). Termina con el matrimonio o por acuerdo de los cónyuges.
Si los contrayentes no eligen expresamente otra cosa, el régimen patrimonial de su
matrimonio será el de sociedad de gananciales.
165. Separación de cuerpos.
La separación de cuerpos es la suspensión formal, por graves causas declaradas en
la sentencia judicial que la establece, del deber de cohabitación (nunca el de
fidelidad, en su aspecto negativo), que además pone fin al régimen de sociedad de
gananciales, pero deja subsistente el vínculo matrimonial. La separación de cuerpos
no es en sí misma contraria al derecho natural, aunque es un remedio extremo.
La separación de cuerpos puede pedirla cualquiera de los cónyuges cuando se
produce alguna de las causales específicamente previstas por la ley, dentro de su
plazo de caducidad. Estas causales conforman, en su mayoría, una serie de
supuestos considerados como incumplimientos sumamente graves a los deberes
que impone el matrimonio, realizados por cualquiera de los cónyuges. La pretensión
corresponde entonces al cónyuge inocente. Pero, además de que no se puede
fundar la demanda en hecho propio, tampoco se puede hacer si la ofensa ha sido
provocada, consentida o perdonada por el ofendido. El culpable pierde por la
separación, además, los derechos hereditarios que le corresponderían en la
sucesión del inocente, así como el de ser alimentado por el otro, salvo caso de
extrema necesidad.
Ahora bien, la ley positiva también permite la separación de cuerpos llamada
convencional, si ambos cónyuges están de acuerdo en ello, sin necesidad de que
exista ningún incumplimiento objetivo de los deberes conyugales. Más aun, en
contradicción con los más elementales principios de justicia natural e incluso del
simple sentido común, en los últimos tiempos la ley ha sido modificada para permitir
la separación de cuerpos (e incluso directamente el divorcio) por la mal llamada de
“separación de hecho” de los cónyuges por un plazo ininterrumpido de dos años
(que se elevan a cuatro, si los cónyuges tienen hijos menores de edad), caso en el
cual específica y expresamente se levanta la prohibición de fundar la demanda en
un “hecho propio”. Por eso digo que la supuesta “separación de hecho” está mal

llamada, pues en realidad lo que (hipócritamente, con subterfugios) se busca es que

el propio cónyuge infiel y culpable (culpable, por lo menos, de haber abandonado a
su familia; probablemente de más cosas) pueda desligarse unilateralmente de sus
compromisos, fundando su pedido (esto es lo inaudito) en su propia falta. Esto sólo
confirma que, en cuanto se transige con la “debilidad humana”, es inevitable
deslizarse a la larga hasta el fondo del abismo de la inestabilidad familiar y social; de
la injusticia, en definitiva.
La separación de cuerpos termina si los cónyuges se reconcilian. Si lo hacen antes
de la sentencia de separación, el proceso termina de inmediato. Si lo hacen
después, la reconciliación se debe comunicar al Juez e inscribirse en el Registro
Civil el final de la separación.
En la sentencia que declara la separación de cuerpos el Juez debe proveer respecto
de los hijos, si los hay, cuál de los dos padres se encarga de ellos. Normalmente
será el cónyuge inocente, pero puede ser al revés, o incluso confiarse la custodia a
terceros. Igualmente, determinará la pensión alimenticia que el padre que no tiene la
custodia (o ambos, si ninguno la tiene) debe destinar a los hijos.
166. Divorcio.
A través de la sentencia de divorcio la ley positiva pretende que quede disuelto el
vínculo matrimonial de manera definitiva y en todos sus aspectos, de modo que los
divorciados podrían casarse de nuevo válidamente, sin incurrir en poligamia. El
legislador ha preferido ignorar que estas disposiciones son totalmente opuestas al
derecho natural, y no sólo a la religión, y por lo tanto, absolutamente injustas e
inválidas. Por eso tiene poco sentido la salvedad que hace el art. 360 del Código
Civil: “las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se
extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión
impone”.
La ley civil permite demandar el divorcio por las mismas causales por las que se
puede pedir la separación de cuerpos. Sin embargo, no puede pedirse directamente
el divorcio convencional, sino que para ello debe obtenerse primero la separación de
cuerpos y al cabo de dos meses (plazo que, de tan breve, resulta francamente
frívolo) cualquiera de los cónyuges puede pedir la conversión de la separación
convencional en divorcio. Lo mismo puede hacer cualquiera de los cónyuges en
caso de separación de cuerpos obtenida por “separación de hecho” y, en caso de
separación de cuerpos obtenida por otra causal específica, el cónyuge inocente, y
sólo él.
IV. RELACIONES PATERNO-FILIALES

167. Filiación.
La primera dificultad que hay que superar en materia de la relación entre los padres
y sus hijos es la verificación del hecho mismo de la procreación, que da lugar a esta
relación familiar, llamada de filiación. La solución de este problema se tendía a
deducir a partir de dos observaciones elementales de sentido común que se daban
como premisas lógicas (y en realidad lo eran en su propio contexto) e inmutables
(ahora está claro que no lo eran tanto):
1) La filiación en la línea materna sólo podía establecerse por el hecho del parto;
dicho de otra manera, la mujer que da a luz siempre es la madre del niño. En

consecuencia, ni siquiera solía plantearse el problema de establecer la filiación

en la línea materna, sino sólo en la paterna.
2) La filiación en la línea paterna necesariamente requiere que el padre de la
criatura haya tenido trato sexual con la madre.
En este contexto, y sólo con la finalidad de regular los medios idóneos para
establecer la filiación en la línea paterna (todos los hijos son por lo demás
absolutamente iguales entre sí ante la ley), la ley civil distingue entre los hijos
matrimoniales y los extramatrimoniales.
En el primero de los casos, la ley toma en cuenta que el matrimonio es un estado
civil establecido precisamente para servir de marco natural, entre otras cosas, a la
intimidad sexual de los cónyuges. Por eso determina la filiación matrimonial
guiándose por la vigorosa presunción de que el hijo nacido durante el mismo, o
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido
de la madre (pater is est quem nuptiae demonstrant, decían los romanos: “el padre
es quien señalan las nupcias”). Esta presunción únicamente puede ser desvirtuada
por iniciativa del marido, mediante la contestación de la paternidad.
Cuando la madre no está casada o el marido ha contestado con éxito la paternidad
del hijo, en cambio, hace falta establecer la filiación extramatrimonial. Para ello la ley
exige que medie el reconocimiento expreso o tácito del hijo por parte del padre.
Alternativamente, debe demostrarse el trato sexual entre él y la madre en la época
de la concepción, para que su paternidad sea declarada judicialmente.
Esto ha sido (y en gran medida sigue siendo) lo que disponía la ley hasta ahora.
Pero debido a la aparición de distintas posibilidades de fecundación artificial, y pese
a la intrínseca y objetiva injusticia de esos medios desde la perspectiva del derecho
natural3, han empezado a plantearse casos en los que el problema no reside en
establecer qué mujer dio a luz al hijo, ni qué varón tuvo relaciones sexuales con ella
en cierta época, sino en de tales premisas resultan por sí mismas insuficientes para
verificar la existencia, incluso, de la filiación biológica. Ésta, por otra parte, puede
establecerse hoy en día con una seguridad lindante con la certeza absoluta
mediante las llamadas pruebas genéticas o del ADN. Ello ha dado lugar a que toda
la materia esté siendo objeto de estudio y reformulación, aunque puede aceptarse
que las reglas tradicionales que he descrito son adecuadas para resolver la inmensa
mayoría de los casos que se presentan en la práctica. No obstante, ya en la
actualidad se admite la demostración de la paternidad, de la maternidad y de la
filiación mediante el recurso a las pruebas genéticas a que me acabo de referir, e
incluso se les da preferencia sobre todas las presunciones y pruebas tradicionales,
menos sobre la presunción de filiación matrimonial, si el marido de la madre no la
contesta con éxito.
168. Adopción.
Como he dicho más arriba, la adopción es una institución por la que se establece la
ficción de que el adoptado es hijo del adoptante. Una ficción consiste en afirmar para
efectos jurídicos la verdad de un hecho que se sabe falso en la realidad. Hay quien
afirma que es más exacto decir que consiste en la plena equiparación de los efectos
jurídicos de dos fenómenos completamente distintos.
3 Cfr. § 38, en nota n. 1, en la p. 41, supra.

Por la adopción, que es incondicionada e irrevocable, el adoptado deja de

pertenecer a su familia consanguínea, excepto para el efecto de los impedimentos
matrimoniales.
La adopción requiere:
1) el consentimiento del adoptado, si es mayor de diez años;
2) el de sus padres consanguíneos, si el hijo está bajo su cuidado;
3) la autorización del Juez; y
4) que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado.
Dos personas, un varón y una mujer, pueden actuar como adoptantes en una mima
adopción, pero sólo si están unidos en matrimonio.
169. Patria potestad.
La patria potestad es el complejo de derechos y deberes que tienen los padres para
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se trata de una institución
jurídica de título natural, pero delimitada en sus detalles por la ley positiva. Como tal,
la patria potestad es:
1) irrenunciable, pues nadie puede válidamente renunciar a ella por decisión
propia, dejando desamparado a su hijo;
2) inalterable, porque su contenido está completamente determinado por la
naturaleza misma y por la ley, y no admite modificación por negocio jurídico;
3) intransferible, pues incluso en la adopción la de los padres consanguíneos se
extingue y la de los adoptivos se crea en virtud de la ley, declarada por el juez, y
no por decisión de los intervinientes;
4) indelegable, pues nadie puede ahorrarse las responsabilidades que conlleva
encargándole a otro su ejercicio; y
5) temporal, ya que sólo permanece durante la minoría de edad de los hijos.
La patria potestad comprende un aspecto estrictamente personal y otro patrimonial.
En el aspecto personal, los padres tienen los derechos de:
1) tenencia, incluso en su significado físico (tener a sus hijos consigo);
2) corrección, que incluye la posibilidad de imponer castigos moderados y de acudir
a la fuerza pública si ellos no fueran suficientes; y
3) representación legal de sus hijos4.
A su vez, están obligados a proveer el sustento y educación de sus hijos y a dirigir
su capacitación para el trabajo. Estas obligaciones, de naturaleza alimentaria5,
pueden extenderse hasta los 28 años, mucho más allá de la extinción de la patria
potestad propiamente dicha, mientras el hijo esté siguiendo con éxito estudios de
una profesión u oficio. Por su parte, los hijos sujetos a la patria potestad deben
obedecer, respetar y honrar a sus padres.
4 Cfr. el § 27, supra. La representación legal, como es lógico, se extiende también a los aspectos
patrimoniales.
5 Vid. § 156, en p. 131, supra.

En el aspecto patrimonial, los padres tienen, sobre los bienes que pudieran
pertenecer a sus hijos:
1) el derecho de usufructo legal, esto es, de usarlos y disfrutarlos6; y
2) el derecho y el deber de administrarlos.
También pueden disponer de ellos en su nombre, pero para esto ordinariamente
deben contar con autorización judicial.
El ejercicio de la patria potestad puede restringirse, suspenderse o incluso perderse
por las causas legítimas previstas en la ley. Además de esos casos, la patria
potestad termina definitivamente:
1) cuando mueren ambos padres;
2) cuando muere el hijo;
3) cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, y
4) cuando el hijo adquiere anticipadamente la plena capacidad de ejercicio.

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 2
HERENCIAS
SUMARIO: I. LA SUCESIÓN HEREDITARIA EN GENERAL.— 170. Noción y tipos de
sucesión hereditaria. 171. Alcances de la sucesión hereditaria. 172. El causante y
los sucesores. 173. Representación sucesoria y derecho de acrecer.
174. Apertura, vocación, delación y aceptación de la herencia. 175. Masa
hereditaria: indivisión y partición. II. SUCESIÓN TESTAMENTARIA.— 176. Noción y
clases de testamento. 177. Legítima, porción disponible y desheredación.
178. Albaceas. III. SUCESIÓN INTESTADA.— 179. Supuestos de sucesión intestada.
180. Herederos legales.
I. LA SUCESIÓN HEREDITARIA EN GENERAL

170. Noción y tipos de sucesión hereditaria.
No existe derecho ni obligación sin titular. En esta frase se cifra el problema del
destino de los derechos y obligaciones cuando muere el sujeto. Si los derechos se
extinguieran, gran cantidad de res nullius se harían apropiables, abriendo el camino
a muchos enriquecimientos difícilmente justificables. Si las deudas pereciesen, los
acreedores se perjudicarían y toda la economía se vería duramente golpeada. Por
eso se necesita que alguien asuma la titularidad de las relaciones jurídicas que
sobreviven al sujeto. El ordenamiento cuenta para ello con las normas sobre la
sucesión hereditaria o sucesión mortis causa.
Pero la explicación del fenómeno no justifica por sí sola un sistema sucesorio
determinado. La justificación de la herencia privada se conecta con la de la
propiedad. Si en la base del ordenamiento civil están la organización familiar y la
propiedad privada, no se puede negar un derecho de sucesión, al menos en el
ámbito de la familia. Y admitida la sucesión privada, no es lógico negar a la
autonomía de cada uno el derecho de disponer de ella mediante el testamento. No
admitir la sucesión a favor de la familia mataría la iniciativa individual y el sentido de
la previsión y del ahorro; disminuiría los incentivos para el trabajo productivo,
favoreciendo en su lugar el consumo y el despilfarro. No admitir la sucesión
testamentaria limitaría inoportunamente el poder de disposición del propietario y
sería fuente segura de innumerables actos simulados. Por eso coexisten dos clases
de sucesión hereditaria:
1) La sucesión testamentaria es aquélla cuyo título es un testamento que regula de
manera íntegra la transmisión de la herencia.
2) La sucesión legal, llamada a veces intestada o ab intestato, es la que, a falta de
testamento, o por ser éste incompleto o nulo, se regula por las normas
supletorias que para la sucesión hereditaria establece la ley.
A veces se habla de sucesión mixta cuando el testamento, desde su origen o por
alguna invalidez parcial, regula de manera incompleta la sucesión, que resulta en
parte testamentaria y en parte intestada. La ley determina las relaciones familiares
dentro de las cuales se produce la sucesión legal allí donde no hay, en todo o en
parte, disposición testamentaria.
— 141 —
171. Alcances de la sucesión hereditaria.

La sucesión hereditaria no necesariamente se extiende a todos los derechos del
difunto:
1) Con la muerte del titular se extinguen, y por lo tanto no se transmiten, todos los
derechos personalísimos, como las relaciones familiares, e incluso algunos
derechos patrimoniales.
2) La mayoría de los derechos patrimoniales, en cambio, sean reales o personales,
se transmiten a los herederos.
3) Las obligaciones, concretamente, se transmiten tanto en su lado activo como en
el pasivo: el heredero adquiere tanto los créditos como los débitos.
Ahora bien, la regla general es que el heredero sólo adquiere las deudas intra vires
hereditatis, es decir, hasta donde alcancen los activos, sin ver perjudicado su
patrimonio personal anterior. Para poner esto en práctica, la herencia permanece
como separada de los demás bienes del heredero hasta que se paguen los pasivos
que la integran. Este beneficio de inventario puede perderse, si el heredero intenta
defraudar a los acreedores de la sucesión, ocultando bienes hereditarios o
simulando deudas.
172. El causante y los sucesores.
La sucesión mortis causa, como toda sucesión1, se produce entre un causante,
llamado de cuius (expresión que abrevia la más larga is de cuius hereditate agitur,
es decir, “aquél de cuya herencia se trata”) o simplemente causante, y el sucesor o
los sucesores, que pueden ser:
1) herederos, o
2) legatarios.
Se llama heredero al sucesor a título universal, que sustituye al de cuius en la
totalidad o en una cuota de todas sus relaciones activas y pasivas. Son en cambio
legatarios los sucesores a título particular, esto es, en un derecho determinado. Su
derecho se llama legado.
Para ser sucesor, el ser humano tiene que existir tanto inmediatamente antes
(preexistencia) como inmediatamente después (sobrevivencia) de la apertura de la
sucesión, esto es, de la muerte del causante. El sucesor debe estar, al menos,
concebido en ese momento, pero en tal caso la adquisición de la herencia se
condiciona a que llegue a nacer vivo, en la forma que expliqué en su momento2.
Si el inicialmente llamado a ser sucesor no sobrevive al causante (caso de
premoriencia), la herencia pasa a quien corresponda en ausencia de dicha persona.
Si de dos personas muertas no se puede asegurar cuál murió primero, se las tiene
por muertas en el mismo instante, y entre ellas no hay herencia (presunción de
conmoriencia).
También pueden ser sucesores las personas jurídicas, pero sólo por vocación
testamentaria.


La indignidad excluye automáticamente de la sucesión de determinada persona (a

diferencia de la desheredación del heredero forzoso3) al llamado a suceder que haya
incurrido en alguno de los supuestos taxativamente previstos en la ley, ya sea:
1) contra la persona del de cuius, sus ascendientes, descendientes o cónyuge;
2) contra su libertad de testar, o
3) contra el propio testamento.
El indigno puede ser rehabilitado expresamente por el de cuius, por Escritura
Pública, o en su testamento.
173. Representación sucesoria y derecho de acrecer.
La regla general es que cada uno de los llamados a heredar tiene derecho a suceder
por su propio título personal, que es su vocación legítima (fundada en la relación
familiar que tenga con el causante), o testamentaria. Entonces se dice que el
sucesor hereda por cabeza.
Ahora bien, por la representación sucesoria, los descendientes de alguien
originalmente llamado a suceder que no puede o no quiere aceptar (sea porque no
sobrevivió al causante, o por indignidad, desheredación o renuncia) tienen derecho a
entrar en el lugar y grado de su ascendiente, como sucesores, cuando aquél iba a
concurrir con otros llamados a ser coherederos. Entonces se dice que los sucesores
que representan al primer llamado heredan por estirpe.
La representación sucesoria sólo favorece a los descendientes de un descendiente o
de un hermano del causante que no quieren o no pueden aceptar la sucesión.
Cuando uno de varios sucesores no quiera o no pueda aceptar la herencia, no haya
representación sucesoria, ni el testamento señale sustituto, los demás tienen el
derecho de acrecer, que consiste en que lo que tocaría al excluido incrementa su
cuota sucesoria en proporción a sus respectivas participaciones.
174. Apertura, vocación, delación y aceptación de la herencia.
La apertura de la sucesión es un efecto jurídico de un evento natural. La muerte de
la persona opera la separación de los derechos de su titular, de modo que desde
ese momento se dice que la sucesión está “abierta”. En realidad, desde el momento
mismo de la muerte del causante, los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. En otras palabras, una vez
muerto el de cuius, la herencia ya se transmitió a los herederos. Todo lo que viene
después sólo busca “traducir” lo más fielmente posible, respecto de las personas y
los bienes concretos comprendidos en la herencia, la distribución que correspondía
hacer en ese momento, según las reglas legales o testamentarias aplicables al caso.
Abierta la sucesión, hay que individuar el criterio que regulará la sucesión, y esto es
la llamada o vocación hereditaria (legal o testamentaria).
La delación consiste, a su vez, en la llamada concreta para que el nuevo titular se
haga cargo de la herencia.
Esto último (hacerse cargo de la herencia) se hace mediante la aceptación, también
llamada adición de la herencia. La aceptación puede ser expresa o tácita, y siempre
tiene efectos retroactivos al momento de la apertura.

Ahora bien, el primer llamado puede renunciar a la herencia, en lugar de aceptarla.

La delación original también puede ser ineficaz por premoriencia, indignidad o
alguna otra causa. Entonces ocurre una segunda delación, llamada devolución, a
otro sucesor, según lo previsto en el testamene o en la ley.
El sistema sucesorio es cerrado. Con esto se quiere decir que nunca falta un
sucesor, pues en ausencia de cualquier otro, la herencia se atribuye finalmente a las
beneficencias públicas.
175. Masa hereditaria: indivisión y partición.
La masa hereditaria, llamada a veces simplemente herencia, es el patrimonio4 objeto
de la transmisión por causa de muerte. Se trata, pues, del conjunto de todos los
bienes y obligaciones de los que el causante era titular en el momento de su muerte.
Comprende por tanto un activo y un pasivo.
Ahora bien, la herencia o masa hereditaria que se puede repartir entre los sucesores
es sólo la masa hereditaria neta, llamada acervo líquido o partible, una vez detraídas
las cargas y las deudas de la herencia.
Cuando hay más de un sucesor, como es lo habitual, la masa hereditaria constituye
un patrimonio colectivo, llamado sucesión indivisa. Mientras dure esta indivisión, se
rige por las reglas de la copropiedad5, con ciertas peculiaridades (por ejemplo, el
testador puede establecer una indivisión forzosa hasta de cuatro años).
Como toda copropiedad, la indivisión termina con la partición, que también se rige en
general por lo dispuesto respecto de la copropiedad.
II. SUCESIÓN TESTAMENTARIA

176. Noción y clases de testamento.
El testamento es el negocio jurídico por el que una persona puede disponer de sus
bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su sucesión
dentro de los límites que señala la ley.
Ahora bien, el testamento ciertamente puede también incluir disposiciones no
patrimoniales. Por ejemplo, podría contener el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial. Podría incluso limitarse a disposiciones de ese tipo, sin perder por
eso su valor como testamento. Pero lo peculiar del testamento es que es el único
acto de autonomía privada mediante el cual una persona puede ordenar su propia
sucesión.
En lo patrimonial, el testamente puede imponer cargos a los herederos, señalar al
beneficiario de un seguro de vida, etc. Entre los legados, es muy frecuente el de
suma de dinero, que el legatario podrá exigir aunque no lo haya en la herencia.
También hay legados de deuda, legados de alimentos, etc., todos los cuales
superan el concepto de sucesión en los derechos del muerto.
Lo que no cabe, como he dicho, es que alguien declare eficazmente su voluntad en
orden a la sucesión por un negocio distinto del testamento. Éste es el único negocio
jurídico dirigido a regular la transmisión de los bienes del difunto. Lo que pasa es
que con el tiempo se le ha conferido a dicho acto de última voluntad la función más
4 Vid. al respecto el § 40, supra.


general de contener diversas disposiciones para después de la muerte, aunque

muchas de ellas se pueden también alcanzar por otros medios.
El testamento, como negocio jurídico, se caracteriza por ser:
1) unilateral,
2) unipersonal,
3) formal,
4) mortis causa, y
5) revocable.
Por estar destinado a tener efectos (como negocio mortis causa que es) sólo
después de la muerte del testador, éste lo puede revocar en cualquier momento.
Ahora bien, la eventual revocación sólo alcanza a las disposiciones referidas a la
propia sucesión patrimonial. Las declaraciones de otra índole que contenga el
testamento siguen sus propias reglas.
Todo testamento es, como acabo de decir, formal o solemne: debe celebrarse en la
precisa forma establecida por la ley, bajo sanción de nulidad. Pero la ley prevé
varias formas, todas válidas, de hacer testamento. Así, los testamentos ordinarios
valen en cualquier circunstancia y son:
1) el testamento por escritura pública, que se otorga con especiales solemnidades
en presencia de un notario y dos testigos;
2) el testamento cerrado, que el testador entrega, sellado de modo que no pueda
extraerse sin romper la cobertura, a un notario en presencia de dos testigos; y
3) el ológrafo, íntegramente manuscrito, fechado y firmado por el testador.
En cambio, los testamentos llamados especiales se prevén sólo para circunstancias
muy particulares y determiadas, en cada caso:
1) el militar, debe otorgarse en campaña;
2) el marítimo, durante la navegación acuática, y
3) el aéreo, en el correspondiente vuelo.
177. Legítima, porción disponible y desheredación.
La legítima es la parte del patrimonio de la que las personas no pueden disponer
libremente por testamento. Esto ocurre cuando se tienen herederos forzosos, entre
quienes la legítima debe repartirse en partes iguales por imperio de la ley.
Son herederos forzosos:
1) los descendientes;
2) los ascendientes, y
3) el cónyuge.
Ahora bien, los descendientes excluyen a los ascendientes, pero el cónyuge
concurre con ambos. De este modo, si hay descendientes, sólo heredan éstos y el
cónyuge; y si no los hay, el cónyuge sigue heredando con los ascendientes. Si hay
descendientes o cónyuge, la legítima es de dos tercios del patrimonio del causante;
en cambio, si sólo hay ascendientes, sólo alcanza a la mitad.

Quien no tiene herederos forzosos puede disponer libremente de todos sus bienes.
La desheredación permite al testador privar de la legítima a su heredero forzoso,
pero sólo por las causas expresamente previstas en la ley. La parte del desheredado
acrece entonces a los demás legitimarios, salvo que opere la representación
sucesoria.
Salvo en caso de desheredación válida, la exclusión total o parcial del legitimario
constituiría un acto ilícito llamado preterición, y por lo tanto es nula. Así, la
solidaridad familiar no sólo justifica la sucesión legal, sino que se impone incluso a la
posible voluntad diversa del testador.
Como lógica consecuencia, los herederos forzosos deben ser instituidos en el
testamento de forma simple y absoluta, esto es, sin condición ni modalidad alguna.
En cambio, a los herederos voluntarios y los legatarios, que sólo pueden ser
instituidos sobre la parte disponible del patrimonio, el testador pueden imponerles las
condiciones o cargos que estime convenientes.
El testador también puede designar uno o más sustitutos, si el heredero voluntario o
el legatario premuere, renuncia a la herencia o es indigno.
178. Albaceas.
El albacea o ejecutor testamentario es la persona natural o jurídica a la que el
causante encomienda, en su testamento, el cumplimiento de sus disposiciones de
última voluntad.
A falta de albacea testamentario, o si éste no puede o no quiere aceptar el cargo,
hacen sus veces los herederos de común acuerdo. A falta de acuerdo, el Juez
nombra a una persona idónea.
III. SUCESIÓN INTESTADA

179. Supuestos de sucesión intestada.
La sucesión se rige por las reglas establecidas en la ley:
1) cuando el causante no ha dejado testamento;
2) cuando el testamento que dejó es nulo;
3) cuando no instituye heredero, o
4) la institución que contiene es ineficaz por cualquier causa.
La sucesión legal, en su caso, sólo se refiere a la parte de la herencia de la que el
testador no haya dispuesto en legados eficaces.
180. Herederos legales.
Son herederos legales los comprendidos en los siguientes órdenes sucesorios:
1) Los hijos y demás descendientes.
2) Los padres y demás ascendientes.
3) El cónyuge.
4) Los hermanos.
5) Los tíos y sobrinos consanguíneos.

6) Los parientes del causante del cuarto grado de consanguinidad colateral: tíos
abuelos, primos hermanos y sobrinos nietos.
7) Las beneficencias públicas.
Los herederos de los órdenes anteriores excluyen a los posteriores, excepto por el
derecho del cónyuge a concurrir con los herederos de los dos primeros órdenes.
Dentro de los dos primeros órdenes, los parientes más próximos en grado excluyen
a los más remotos, salvo que, dentro del primero, haya quienes puedan ejercer el
derecho de representación sucesoria.
La herencia se distribuye entre los coherederos en partes iguales, dividiéndose
quienes componen la estirpe que hereda por representación la parte que hubiera
correspondido al representado. Sin embargo, los hermanos de padre y madre
heredan una doble porción que los medio hermanos.
En defecto de los seis primeros órdenes sucesorios, los bienes corresponden a la
Beneficencia Pública del último domicilio del causante; o a la de Lima, si su domicilio
estaba en el extranjero.

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V. Parte
Derecho público

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CAPÍTULO 1
PODER Y CONSTITUCIÓN
SUMARIO: I. LA CONSTITUCIÓN EN GENERAL.— 181. Noción de constitución.
182. Clases de constituciones. 183. Contenido de una constitución. 184. Derechos
fundamentales. 185. La división de poderes y las formas de gobierno. II. LA
CONSTITUCIÓN PERUANA.— 186. Derechos y garantías constitucionales.
187. División de poderes: el Poder Legislativo. 188. El Poder Ejecutivo. 189. La
forma de gobierno en la Constitución peruana. 190. El Poder Judicial. 191. Control
de constitucionalidad y Tribunal Constitucional.
I. LA CONSTITUCIÓN EN GENERAL
181. Noción de constitución.
La constitución es la norma cuya función específica es limitar el poder político dentro
de la sociedad por medios jurídicos. El Derecho Constitucional es la rama del
Derecho público que estudia este fenómeno, exclusivo de la cultura occidental y
cristiana, y único en la historia política del mundo.
La limitación del poder político puede hacerse a través de:
1) instrumentos intrínsecos al propio poder (un poder limita otro poder), o
2) extrínsecos a él.
Entre los primeros mecanismos destaca la división de poderes, que no es sino la
separación del ejercicio de las diversas facultades que el poder político entraña,
asignándolas a sujetos distintos.
Entre los mecanismos extrínsecos de limitación del poder, el más importante es el
reconocimiento de los derechos fundamentales, no limitables de suyo por el poder,
pues están atribuidos a toda persona por la propia naturaleza humana.
La Constitución peruana, como toda verdadera constitución, utiliza ambos métodos.
En efecto, reconoce los derechos derivados de la dignidad personal de todo ser
humano, sin enumerarlos taxativamente; y, al mismo tiempo, distribuye las funciones
públicas entre tres Poderes distintos entre sí: el Poder Legislativo, el Judicial y el
Ejecutivo. Establece, además, una serie de organismos constitucionalmente
autónomos.
La existencia o no de una verdadera constitución en una comunidad política guarda
relación con el llamado Estado de derecho, uno de los conceptos más manoseados
de la política actual, pero menos comprendidos por quienes lo utilizan. En general,
puede decirse que existe un Estado de derecho allí donde el poder político está
limitado por el derecho. Pero este concepto sólo será acertado en la medida en que
se entiendan correctamente sus elementos. Quien identifique el “derecho” con la ley,
y el Estado de derecho con aquél que respeta sus propias leyes (positivas), no
llegará al fondo del asunto, pues esas limitaciones no serán sino autolimitaciones:
basta que se derogue o se modifique la ley para que el límite deje de existir.
— 151 —
Pero como he dicho ya repetidamente a lo largo de estas páginas, el derecho es

también un dato objetivo, previo al Estado y externo a él. Y es que, aunque las
normas dictadas por el poder público engendran derecho, éste no consiste ni se
agota en lo que ellas establezcan.
Sólo si se admiten los derechos naturales, que vienen dados por una fuente anterior,
externa, y además superior al Estado, se comprenderá que éste no pueda
modificarlos; que esté, por lo tanto, verdaderamente limitado por ellos.
182. Clases de constituciones.
Según que las constituciones cumplan o no su finalidad propia de limitar el poder
político, se clasifican en:
1) constituciones normativas, que son las que la cumplen razonablemente bien;
2) las nominales, que no la cumplen del todo, pero se espera que la lleguen a
cumplir; y
3) las semánticas, que ni siquiera intentan cumplirla, de modo que no son
realmente constituciones, sino simples caretas o disfraces de constitución.
Según su dificultad para ser enmendadas, las constituciones se clasifican en:
1) rígidas, o difíciles de cambiar, y
2) flexibles, o fáciles de cambiar.
La rigidez de una constitución proviene del establecimiento de un procedimiento
especial de enmienda constitucional, o incluso de la prohibición pura y simple de
cambiarla al menos en algún aspecto. En cambio, las constituciones flexibles
pueden ser reformadas por el procedimiento legislativo ordinario o común. Que las
constituciones rígidas sean más difíciles de cambiar no significa que de hecho
cambien menos. La experiencia demuestra lo contrario: son las que más reformas
sufren, pues suelen fundarse en un consenso social menos estable que las flexibles.
Por su contenido, las constituciones se clasifican en:
1) lacónicas o restrictivas, y
2) extensivas.
Las primeras son cortas, pues sólo contienen lo necesario para que la constitución
sea tal, mientras que las segundas suelen contener una gran cantidad de normas y
de declaraciones adicionales. Si se exagera, estos elementos “adicionales” la
pueden hacer complicada y difícil de aplicar.
183. Contenido de una constitución.
El contenido mínimo de una constitución para ser tal (esto es, aquello a lo que
suelen limitarse las lacónicas) es el siguiente:
1) La división de poderes.
2) Las relaciones entre los poderes y entre ellos y el pueblo.
3) Los derechos y libertades de las personas, enunciados clara y concisamente.
4) El procedimiento de reforma constitucional, en las constituciones rígidas.
Dentro de una constitución se puede distinguir los siguientes tipos de disposiciones:

1) Disposiciones propiamente normativas: ya sean de carácter inmediatamente

obligatorio o preceptivo, o de preceptividad diferida, no inmediata.
2) Disposiciones directivas o programáticas: directivas para la acción que, sin ser
obligatorias, deben guiar la actuación futura del legislador y del gobierno.
3) Disposiciones institutivas u organizativas: las que crean órganos o instituciones.
184. Derechos fundamentales.
El ser humano es titular de unos derechos absolutos frente al Estado y frente a todos
los demás poderes terrenos. Tales derechos le corresponden independientemente
de su reconocimiento legal, e incluso constitucional, por ser inherentes a su
naturaleza. Estos derechos deben prevalecer frente al Estado por ser absolutos.
Los derechos fundamentales son pretensiones, facultades e inmunidades de las
personas, individuales o asociadas, inherentes a su naturaleza humana,
normalmente reconocidos por las constituciones.
Los derechos fundamentales son absolutos, es decir, preconstitucionales. Sin
embargo, se relacionan íntimamente con la constitución, pues ésta nació para
protegerlos, y ha servido efectivamente para ello. Más aun, de todas las formas
históricas de organización política, sólo el movimiento constitucionalista los ha
convertido en el centro de su pensamiento, y ha conseguido difundir la idea de unos
derechos originarios, propios de todos los seres humanos y enfrentados al
absolutismo del poder.
Que los derechos fundamentales se caractericen por ser absolutos no significa que
sean ilimitados. Lo que quiere decir es que:
1) Su contenido no es limitable por el poder, sino sólo delimitable de acuerdo a las
circunstancias concretas en que han de operar. Esto incluye la posibilidad de que
el ejercicio de algunas de las facultades que normalmente traen consigo se vea
impedido temporalmente, y sólo por motivos excepcionalmente serios, como
podría ocurrir en los llamados estados de excepción legítimamente declarados.
2) Ningún gobierno puede seguir una política que atente contra ellos, pues de
hacerlo perdería su legitimidad, cesando el deber de obedecerlo (ius resistendi o
derecho de resistencia).
3) Tienen valor independientemente de su reconocimiento por las normas positivas,
y no pueden ser derogados por éstas. Los derechos fundamentales no reciben
legitimidad de las normas positivas, sino éstas de aquéllos.
4) Tampoco les da ni les quita nada el ser reconocidos por las costumbres y la
opinión dominante.
5) Tienen valor absoluto para el constitucionalismo, siendo elemento imprescindible
de la idea de constitución.
Negar el carácter absoluto de los derechos fundamentales implicaría, además de
negar al hombre mismo, alejarse del constitucionalismo; al menos tal como lo
entendieron sus padres fundadores y tal como se entiende en este curso.
Si no se admite que algunos derechos son absolutos, poco sentido tendría
diferenciarlos de las autolimitaciones del Estado, propias de una visión positivista.
Además, podrían ser retirados sin que ello destruyera la vida constitucional, y su

negación por el legislador no acarrearía una pérdida de legitimidad, ni podría

fundamentar el derecho de resistencia.
Las constituciones contemplan una amplia gama de derechos, pero no todos deben
ser vistos como absolutos, sino tan sólo aquéllos que hundan sus raíces en la
dignidad e igualdad de todos y cada uno de los seres humanos. Esto plantea el tema
de la fundamentación de los derechos.
Si los derechos fundamentales están por encima de la ley, del Estado, de la
soberanía y de las mayorías, es necesario afirmar que están fundados en algo más
esencial, y ese algo es el hombre mismo. Durante siglos y siglos, antes y después
de Cristo, a esta virtualidad del propio ser del hombre para generar derechos se la
ha denominado naturaleza humana; y a los derechos directamente fundados en ella,
derechos naturales.
El positivismo y el relativismo no permiten fundamentar unos derechos previos a la
ley positiva o a la convención; ni siquiera pueden dar razón de por qué la ley positiva
o la convención pueden ser fuente de derechos y obligaciones. Para afirmar esto
debe rechazarse el voluntarismo, que considera a la sociedad, la política y el
derecho como fruto de la voluntad del Estado; es necesario, en cambio, reconocer
que hay un orden básico en el mundo, en las cosas y en la sociedad, que el hombre
puede entender y desarrollar mediante el uso de la razón y de su libertad, pero no
manipular a su antojo.
Pese a la claridad de estas verdades para el que considera las cosas con serenidad
y ponderación, la naturaleza humana, como dato autoevidente, se está
desvaneciendo de la conciencia colectiva y de la opinión pública. Este hecho es uno
de los principales factores que conducen a la moderna crisis de los derechos. Ésta
se caracteriza por un desbordante desarrollo “cuantitativo” a costa de un notable
empobrecimiento “cualitativo” de los derechos. Los derechos se descomponen a
fuerza de pormenorizarse, y luego son sustituidos por prestaciones del Estado.
Es fácil advertir el cambio que ello conlleva en la posición de la persona ante el
poder. Perdida la referencia absoluta a la naturaleza humana, desaparece toda
posibilidad de medir objetivamente los gobiernos, constituciones y leyes: sólo puede
decirse si le “convienen” a un sujeto determinado o no. Los “derechos”, degradados
a simples prestaciones del poder, dejan de ser revolucionarios, en el buen sentido,
para convertirse en anestesiantes.
185. La división de poderes y las formas de gobierno.
Examinando el asunto en sentido estricto, el poder político es único, y corresponde
al conjunto de los gobernantes. Sin embargo, desde hace mucho tiempo es
costumbre designar con la expresión división de poderes a la forma de autolimitarse
el poder del Estado, mediante el reparto de las funciones del poder (no del poder
mismo) entre los distintos organismos del Estado. En este sentido se les llama
Poderes del Estado a las tres entidades a las que se encomienda las tres principales
funciones del poder político:
1) el Poder Legislativo,
2) el Poder Ejecutivo, y
3) el Poder Judicial.

Algunos politólogos agregan un cuarto Poder, o “Poder Neutro”, cuya principal

función sería la de arbitrar en los conflictos entre los demás Poderes.
Por la forma de relacionarse los poderes Legislativo y Ejecutivo (los que tienen una
actividad política y constitucional más intensa), se considera que las formas de
gobierno principales son dos:
1) El parlamentarismo no debe entenderse como el predominio del Poder
Legislativo sobre el Ejecutivo, pues incluso en los regímenes parlamentaristas lo
normal desde hace como un siglo es que predomine el Ejecutivo. El
parlamentarismo se distingue, en realidad, por dos rasgos característicos:
a) la separación entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo no es absoluta, pues el
Gobierno procede del Parlamento, formándose a partir de la mayoría
parlamentaria; y
b) la existencia de controles mutuos para lograr un equilibrio entre ambos
Poderes.
Así, en los parlamentarismos, el Parlamento puede despedir al Gobierno al
censurarlo o negarle su confianza, mientras que el Ejecutivo puede disolver el
Parlamento sin esperar el término del periodo para el que fue elegido, y
convocando a elecciones que obliguen a los parlamentarios a enfrentarse con
sus electores. El uso de estas armas, que la constitución parlamentarista confiere
a los Poderes del Estado, es parte de la vida política natural de un país que se
rige por este sistema.
Es en el parlamentarismo que existe el Poder Neutro, encarnado en un Jefe del
Estado (según los casos, el Presidente de la República o el Monarca constitucio-
nal) distinto del Jefe de Gobierno, y casi sin atribuciones políticas.
2) El presidencialismo consiste en una interpretación tajante de la separación de
poderes. Cada uno de los Poderes del Estado actúa en su ámbito propio, y sólo
cooperan en algunos puntos de contacto. En los presidencialismos no existe
Poder Neutro. El Jefe del Gobierno y el Jefe del Estado son siempre la misma
persona, el Presidente de la República, pues, dentro del constitucionalismo, el
presidencialismo es completamente incompatible con la monarquía. Además, el
Presidente recibe su investidura directamente del electorado, y no responde
políticamente ante el Parlamento: no hay votos de confianza, ni mociones de
censura, ni disolución del Parlamento.
II. LA CONSTITUCIÓN PERUANA

186. Derechos y garantías constitucionales.
La Constitución peruana recoge desde su mismo inicio una serie de derechos de
toda persona. Muchos de ellos son los derechos fundamentales de los que he
tratado más arriba, y que la Constitución no hace otra cosa que reconocer. Otros, sin
embargo, se establecen en ella porque si bien no son propios de todo ser humano
en cuanto tal, son necesarios para una mejor convivencia, o porque son
consecuencia de la decisión tomada respecto del sistema democrático de gobierno
(como ocurre, por ejemplo, con los derechos políticos). Haré referencia a algunos de
ellos al hilo de los medios procesales previstos en la constitución para garantizarlos.

La Constitución peruana prevé tres garantías constitucionales, o mecanismos

procesales de protección de los derechos reconocidos en ella: el amparo, el habeas
corpus y el habeas data:
1) El habeas corpus (que significa aproximadamente “si tuvieses el cuerpo”) tiene
como finalidad defender el derecho fundamental a la libertad personal individual y
los derechos conexos a ella (fundamentalmente la libertad de tránsito y de
movimientos), contra cualquier vulneración o amenaza procedente de acción u
omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona particular.
La pretensión puede ser ejercida por el perjudicado o por cualquier persona en
su nombre, sin formalidad alguna, ante el Juez especializado en lo penal, quien
deberá tramitarla en los plazos, sumamente breves, establecidos en la ley.
2) El amparo es la garantía constitucional dirigida a proteger todos los derechos
constitucionales (como la libertad religiosa, la de pensamiento y opinión, la
propiedad privada, la igualdad, las libertades de contratación y asociación, etc.),
salvo los derechos protegidos por el habeas corpus y el habeas data. Tampoco
procede el amparo para exigir el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales que establezcan derechos, pero que para hacerse efectivos
requieran nuevos o mayores gastos públicos.
La pretensión puede ser ejercida por el afectado, su representante o el
representante de la entidad afectada, y se presenta ante el Juez especializado en
lo civil.
3) El habeas data es la garantía constitucional encaminada a proteger los derechos
de información (el derecho de recibir información pública que no afecte a la
intimidad de otras personas) e intimidad, y los relacionados con ellas, contra
cualquier violación o amenaza de violación por parte de cualquier autoridad,
funcionario o particular. También se ejerce ante el Juez especializado en lo civil.
Las garantías constitucionales no proceden directamente contra las normas legales,
ni contra las resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. Su
objeto no es castigar a los culpables, ni penal ni civilmente, sino evitar la agresión o
hacerla cesar (si aún se puede). Por ese motivo, las garantías constitucionales
tampoco proceden cuando ya ha cesado la amenaza o afectación del derecho, ni
cuando ésta se ha hecho irreparable.
Si el agraviado lo prefiere, puede acudir a la vía judicial ordinaria, en lugar de a la
garantía constitucional.
187. División de poderes: el Poder Legislativo.
La Constitución peruana recoge la clásica separación de Poderes en Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.
En sentido amplio, se puede definir el Poder Legislativo como el órgano colegiado
que representa a los ciudadanos y ejerce la función de legislar, correspondiéndole
además la deliberación y la fiscalización de los actos políticos del Poder Ejecutivo. Al
Parlamento, entonces, competen las funciones de:
1) representación,
2) legislación,
3) deliberación, y

4) control.
Según el número de “cámaras” o partes del cuerpo legislativo previstas para el
Poder Legislativo de los diversos países, hay parlamentos unicamerales y
bicamerales. El peruano es unicameral.
Según la Constitución, los congresistas representan a la nación, pero sin estar
sujetos a mandato imperativo. “No estar sujeto a mandato imperativo” quiere decir
que no están obligados a obedecer las instrucciones de sus electores, una vez
elegidos. Esto se justifica en que no los representan a ellos en particular, sino a la
nación entera, cuya voluntad, a su vez, es expresada por los propios parlamentarios.
De todas las funciones del Parlamento (cuyo nombre oficial en el Perú es “Congreso
de la República”), la más desarrollada en el texto constitucional es la legislativa. El
Congreso da las leyes que vinculan a toda la comunidad política, pues es ella la que
le ha conferido esta facultad. De allí deriva la especial categoría de las leyes, que
son como la expresión de la soberanía popular.
La función de control comprende el control fiscal o presupuestario y el político de los
actos del Gobierno. Éste último se ejerce mediante:
1) la cuestión de confianza, que se plantea cuando un ministro hace requisito de su
permanencia en el cargo la aprobación de un proyecto de ley o de cierta política
gubernamental; y
2) la moción de censura, que es iniciativa de una parte de los parlamentarios, que
cuestionan la labor del ministro.
Si se desaprueba la propuesta planteada por el ministro como cuestión de confianza,
o se aprueba la moción de censura planteada por algunos miembros del Congreso,
el ministro debe renunciar y ser sustituido por el Presidente de la República. Si se
tratase del Presidente del Consejo de Ministros, todos los demás ministros de su
gabinete siguen su misma suerte.
188. El Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo comprende al Gobierno y a la Administración central del Estado.
Sólo el Gobierno es normalmente protagonista de la vida constitucional. En
castellano, Gobierno se refiere al conjunto de los ministros superiores del Estado,
como una agencia especializada colocada al frente del Estado, pero mucho menor
que él. Está conformado por las personas que ocupan los más altos cargos, y ningún
otro órgano constitucional está situado por encima de él, en su propio ámbito.
El Gobierno peruano está conformado por:
1) el Presidente de la República, que es a la vez el Jefe del Estado y la cabeza del
Gobierno; y
2) sus ministros, reunidos en el Consejo de Ministros.
Usualmente se define al Poder Ejecutivo como el encargado de la ejecución de las
leyes dadas por el Parlamento, pero sus funciones no se agotan en eso. El
Gobierno, además, es el encargado de formular y conducir la política general del
país, que comprende tanto la interna como la exterior, la global y las sectoriales.
La cabeza del Gobierno es el Presidente de la República, elegido por el voto popular
directo, mediante elecciones cada cinco años. No hay reelección inmediata. Para ser
reelegido debe transcurrir por lo menos un periodo presidencial. El Presidente elige y

nombra a los ministros, especialmente al Presidente del Consejo de Ministros, quien

es, luego del Presidente de la República, el portavoz autorizado del Gobierno.
El Presidente de la República se caracteriza por ser políticamente irresponsable, es
decir, no puede ser destituido del cargo por las decisiones que tome. Es por ello que
todos los actos del Presidente deben ir necesariamente acompañados del refrendo
ministerial, por el cual la responsabilidad política del acto en cuestión es asumida por
el ministro que firma junto al Presidente.
En un presidencialismo puro, los ministros elegidos por el Presidente sólo deberían
responder de sus actos ante el mismo Presidente, pero en el Perú responden
también ante el Parlamento, mediante el voto de censura y el rechazo de la cuestión
de confianza.
189. La forma de gobierno en la Constitución peruana.
El Perú es, por tradición, un país presidencialista, pero hay algunas características
de nuestra Constitución que hacen especial su forma de gobierno.
Como es común a todos los presidencialismos:
1) la Jefatura del Estado y la del Gobierno coinciden en la persona del Presidente
de la República;
2) éste es elegido directamente por el pueblo, y
3) es políticamente irresponsable.
Pero la Constitución ha introducido algunas formas de control político del Gobierno
por parte del Parlamento, como la cuestión de confianza y la moción de censura, en
principio más propias de un parlamentarismo. Mediante ellas el Parlamento puede
obligar a renunciar a los ministros, aislados o en conjunto, pero no al Presidente de
la República. En contraposición a estas facultades parlamentarias, el Presidente
puede disolver el Parlamento, si éste ha censurado o negado confianza a dos
Consejos de Ministros.
Se puede decir que la situación final es de desbalance en contra del Legislativo, que
puede ser despedido en su integridad por el Presidente, sin que pueda hacer nada
contra éste último.
190. El Poder Judicial.
Al Poder Judicial compete la función de administrar justicia. A estas alturas debe
estar muy claro que la justicia consiste en el efectivo cumplimiento (respeto,
restitución o reparación) de los derechos que a cada uno corresponden. Ello incluye,
como es lógico, auque no se agote en ellos, los derechos que proceden de las leyes
que produce el Poder Legislativo, que ciertamente nacen para ser aplicadas.
Cuando en esa aplicación o, en general, respecto de la existencia y alcance de
cualquier derecho, surgen discrepancias que no pueden ser resueltas pacíficamente
entre los propios interesados, el Poder Judicial debe dirimir el conflicto.
La Constitución peruana desarrolla con detalle los principios que presiden la
estructura y funcionamiento del Poder Judicial. Algunos de los más importantes son:
1) Independencia e imparcialidad: dado que los jueces deben dirimir los conflictos
entre dos o más partes, deben actuar siempre de manera imparcial. Para ello
deben tener en cuenta, al emitir sus sentencias, tanto el ordenamiento jurídico

como el ideal de justicia que éste intenta alcanzar, y fundamentar en ellos sus
decisiones.
2) Inamovilidad: para mantenerse efectivamente alejados de cualquier presión, los
jueces deben estar a salvo de toda posibilidad de sustitución o cambio de destino
motivada en sus decisiones. Sólo si violan el ordenamiento en el acto de juzgar,
cosa que debe ser probada, pueden (y deben) ser sancionados por ello.
3) Unidad de jurisdicción: todos los conflictos deben ser dirimibles ante el Poder
Judicial, salvo los casos en que todos los particulares involucrados decidan
legítimamente llevarlos a un arbitraje privado. Este principio se expresa en la
frase “un solo juez y un solo derecho para todos”. Pero conseguir una unidad
completa de jurisdicción es muy difícil, si no imposible. La necesidad ha obligado,
por tanto, a que los jueces se especialicen en lo civil, en lo penal, etc. Ahora bien,
no toda jurisdicción especial implica una ruptura de este principio, sino sólo las
que conllevan una discriminación injusta a favor o en contra de los ciudadanos
sometidos a ellas.
El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales, los que administran
justicia, y otros que ejercen su gobierno y administración interna.
Los órganos jurisdiccionales, según su jerarquía, son:
1) la Corte Suprema, para todo el país;
2) las Cortes Superiores, en cada Distrito Judicial;
3) los Jueces especializados (en lo civil, penal, etc.), en cada Provincia; y
4) por último, los Jueces de Paz, sean letrados (con título profesional en Derecho) o
no letrados, en los lugares que determine cada Corte Superior.
Mediante esta variedad de órganos jurisdiccionales se intenta garantizar el principio
de pluralidad de instancias, que implica la revisabilidad de los fallos judiciales por un
tribunal superior, con el fin de disminuir en lo posible la cantidad de errores
judiciales. Pero esta revisabilidad tiene un límite, que ordinariamente es de una
impugnación o apelación. En muchos casos cabe una segunda revisión, únicamente
de cuestiones de interpretación legal o de procedimiento, mediante el recurso de
casación. De la decisión judicial que ya no puede revisarse otra vez se dice que
tiene o ha pasado en autoridad de cosa juzgada.
191. Control de constitucionalidad y Tribunal Constitucional.
La Constitución peruana, al desarrollar la estructura general del Estado, regula
algunos organismos a los que confiere autonomía frente a los tres Poderes clásicos.
Entre ellos está el Tribunal Constitucional, que quizás sea el más importante.
La función primordial de un Tribunal Constitucional, en cualquier país cuya
constitución lo contemple, es velar por la adecuación del ordenamiento jurídico a la
Constitución, eliminando las normas que atenten contra ella. Por eso, a esta función
de control de la constitucionalidad se ha dado a veces el nombre de legislación
negativa. Se trata de limpiar el ordenamiento de las normas infractoras del principio
de jerarquía normativa.
El control de la constitucionalidad de las leyes se organiza en las constituciones de
los diversos países según dos modelos fundamentales, diferentes entre sí:

1) El primero es el llamado control difuso de la constitucionalidad, según el cual esta

función la ejercen los jueces ordinarios, quienes deben preferir la constitución
sobre las demás normas jurídicas.
2) El segundo sistema es el control concentrado, en el cual existe un órgano
especializado, encargado de resolver la adecuación de las leyes a la
constitución, que es precisamente el Tribunal Constitucional.
En el Perú coexisten ambos sistemas. Sin embargo, en el control difuso de
constitucionalidad la ley que se declara contraria a la Constitución sólo se deja de
aplicar al caso concreto que es materia de la decisión (se inaplica, dice la
Constitución), mientras que la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la
inconstitucionalidad de una ley tiene el efecto de derogarla íntegramente y para
todos los casos.
El mecanismo concreto del control concentrado de constitucionalidad de las leyes es
la garantía constitucional prevista en la Constitución llamada acción de
inconstitucionalidad, que procede contra las normas de rango legal que contradigan
la Constitución.
A semejanza de ella, existe también la acción popular, contra los reglamentos que
se opongan a las leyes o a la Constitución, y que no compete directamente al
Tribunal Constitucional, sino a los jueces ordinarios.

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 2
GESTIONAR LA COSA PÚBLICA
SUMARIO: I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO.— 192. La Administración Pública.
193. Privilegios y garantías de la actuación administrativa. 194. Noción de Derecho
Administrativo. 195. Caracteres del Derecho Administrativo. II. LA ORGANIZACIÓN
ADMINISTRATIVA.— 196. Órganos y organismos administrativos. 197. Las
relaciones entre los órganos y los organismos. 198. Organización territorial. III. LA
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.— 199. El acto administrativo. 200. Validez y elementos
del acto administrativo. 201. Procedimiento administrativo. 202. Recursos.
203. Demanda contencioso-administrativa.
I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO
192. La Administración Pública.
El Derecho Administrativo se caracteriza por estudiar jurídicamente la Administración
Pública. A su vez, podría decirse, en apretadísima síntesis, que una administración
pública es un sujeto institucionalizado como poder público que actúa con potestad
administrativa, sometido a dirección política y a control judicial.
1) Por sujeto se entiende una persona jurídica pública —distinta, por tanto, de las
privadas que he explicado en su lugar—, o al menos una organización integrada
con autonomía propia en una persona jurídica pública. Las personas naturales no
pueden conformar ellas solas administración pública, sino, como mucho, sus
órganos.
2) Que esté institucionalizada como poder público sitúa a la Administración Pública
en el ámbito de un Poder público en sentido propio, es decir, un sujeto soberano
que genere y presida un ordenamiento jurídico propio (normalmente, un Estado),
en cuyo seno crea, organiza y regula sus propios poderes públicos subordinados.
En síntesis, la Administración Pública propiamente dicha sólo se entiende desde
la teoría del Estado. Y puesto que el nuestro es un Estado constitucional de
derecho, presupone además la división de poderes.
3) Decir que actúa con potestad administrativa remite a sus funciones específicas
como poder público, más fáciles de distinguir de las de otros poderes públicos
por vía negativa que positiva: son funciones diferentes de la legislativa y de la
judicial (tomadas ambas en sentido estricto). Es decir que la potestad de una
administración pública instrumenta exclusivamente funciones ejecutivas y, como
tales, esencialmente subordinadas a la ley (principio de legalidad): engendradas,
justificadas, medidas y limitadas por ella, y válidas sólo dentro de sus límites.
4) La sujeción a dirección política no significa una “politización” (en sentido
partidista) de la actividad de la Administración que, por el contrario, debe actuar
con criterio técnico y jurídico, sino que:
a) por un lado, remite al principio de legalidad que acabo de mencionar, pues la
dirección política por excelencia es la que ejerce el legislador; y
— 161 —
b) en segundo lugar, significa que la dirección superior de cada administración

pública debe proveerse por elección popular, directa o indirecta; o al menos
por designación de los órganos políticos así elegidos.
5) Por último, la sujeción a control judicial de la administración pública garantiza su
efectivo sometimiento a la ley y al ordenamiento jurídico, y se lleva a la práctica
mediante el proceso contencioso-administrativo1.
Cuando se dice la Administración Pública, con artículo y mayúsculas, suele tratarse
de una de dos cosas:
1) o bien el conjunto de todas las administraciones públicas, tomadas
colectivamente (por ejemplo, como sujetos del Derecho Administrativo); o bien
2) la Administración central del Estado, directamente dirigida por el Gobierno.
193. Privilegios y garantías de la actuación administrativa.
Las administraciones públicas, en cuanto personifican el Poder público, disponen de
unos privilegios o potestades exorbitantes, en el sentido de que ningún particular
dispone de poderes semejantes:
1) En primer lugar, pueden crear, modificar, extinguir y regular derechos por su
propia voluntad unilateral, e incluso ejecutar de oficio sus propias decisiones, por
el llamado privilegio de ejecutoriedad. Por ejemplo, una administración pública
puede imponer una multa y ejecutarla coactivamente sin necesidad de acudir al
Juez. Son los particulares que se consideren afectados por los actos de la
administración pública quienes tienen la carga de impugnarlos judicialmente. Por
lo tanto, el control judicial tiene carácter revisor, y se realiza ante unos Jueces
especializados. En general, tal impugnación no resta fuerza ejecutiva a los actos
administrativos, por lo que el control es a posteriori, o ex post facto.
2) Como consecuencia de lo anterior, el acto administrativo vale casi tanto como
una sentencia judicial, lo que permite a la administración pública hacerse justicia
por su propia mano, que es el denominado privilegio de autotutela.
3) Los bienes de la Administración Pública cuentan también con un status
privilegiado. Los bienes demaniales o de dominio público —es decir, los
afectados a la utilidad pública— son inalienables, imprescriptibles e
inembargables, como ya dije en otro lugar2.
Junto a estos privilegios en más, la actuación de las administraciones públicas se
sujeta a otras reglas que alguien ha llamado expresivamente privilegios en menos.
Por ejemplo, una administración pública no puede contratar a quien quiera: tiene que
seguir unos criterios específicos para seleccionar y contratar a su personal.
Tampoco puede formar libremente su voluntad: debe seguir un procedimiento, cuya
inobservancia hace nulo el acto. Estas reglas componen una serie de garantías que
la Administración Pública está obligada a prestar a los administrados. Algunas
garantías son de carácter económico, como el justo precio en las expropiaciones, y
otras de carácter jurídico, como los procedimientos a que me acabo de referir, que
deben seguirse inexcusablemente.
1 Cfr. § 203, en p. 169, infra.

2 Cfr. § 42, en p. 47, supra.

Todo el Derecho Administrativo se basa la necesidad de mantener un razonable

equilibrio entre los privilegios y las garantías de la Administración.
194. Noción de Derecho Administrativo.
Visto lo que es una administración pública, se entiende mucho mejor la definición del
Derecho Administrativo como la rama del Derecho público que estudia los derechos
—esto es, todas las “cosas” atribuidas: bienes, potestades, obligaciones y cargas—
propios de la Administración Pública en cuanto poder público o, más sintéticamente,
como Derecho público de la Administración Pública.
El contenido del Derecho Administrativo comprende:
1) tanto la organización de la Administración en todos sus aspectos (pues ninguna
organización puede subsistir sin el derecho),
2) como su actividad (con los privilegios y garantías de fondo que acabo de
enumerar).
Ahora bien, además de esas dos cosas, el Derecho Administrativo también incluye
gran parte del sistema de garantías de procedimiento que persiguen el
cumplimiento, respeto y restauración del orden jurídico administrativo respecto de
esos dos ámbitos sustantivos. En esto se diferencia claramente de las ramas
privadas del Derecho, que remiten estos aspectos enteramente al Derecho Procesal.
Esto es posible porque algunas de esas garantías están en manos de la propia
Administración Pública, en virtud del privilegio de autotutela. Esto sin perjuicio del
lógico papel de control que cumplen los Jueces respecto de la Administración.
195. Caracteres del Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo puede caracterizarse como: público, interno y común:
1) Es público, porque la administración pública es una personificación del Estado,
cuyos fines asume, y el instrumento de relación permanente y general con los
ciudadanos. El Derecho Administrativo está íntimamente relacionado con el
Derecho Constitucional (que tiene un ámbito material más extenso), que enuncia
los principios básicos que desarrolla y lleva a la práctica el primero. El Derecho
Administrativo es como un Derecho Constitucional concretizado.
2) Es interno, no tanto porque sea un Derecho público interior a cada Estado cuanto
porque se refiere a lo que pertenece a la administración pública creada y
organizada por un Poder público —sea un Estado o no, como no lo es la
Comunidad Andina, que cuenta con su propio Derecho Administrativo, o Derecho
público interno— actuando hacia su interior, y no en relación con otros Poderes
públicos equivalentes a él (lo cual corresponde al Derecho Internacional Público).
3) Es común, en el sentido de que representa el Derecho normal de la
Administración Pública. Esto quiere decir que el Derecho Administrativo no es un
simple Derecho especial o de excepción, ni un mero conjunto de especialidades
heterogéneas y dispersas respecto del Derecho Civil, como Derecho común.
Siendo él mismo el Derecho común de la Administración Pública, su autonomía
de principios y criterios queda más plenamente justificada. Consecuencia de esto
es que las lagunas del Derecho Administrativo se pueden integrar con sus
propios principios generales, antes de acudir a otro Derecho supletorio (concreta-
mente, al Civil).

II. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

196. Órganos y organismos administrativos.
Como ya he dicho, más que de la Administración Pública debería hablarse, en plural,
de las administraciones públicas, para reflejar la multiforme realidad de la
organización administrativa moderna. Ésta consiste en la coordinación de las
estructuras, funciones y personas de las administraciones públicas, integradas en la
totalidad del Estado, incluidas sus instituciones generales o centrales (con sus
órganos periféricos) y las entidades territoriales autónomas.
Tal organización administrativa se estructura como en dos “escalones”:
1) En primer lugar, en organismos administrativos, que no son otra cosa que
administraciones públicas.
2) En segundo lugar, en unidades funcionales dentro de estas administraciones,
denominadas órganos administrativos.
Respecto de esto último, la teoría del órgano administrativo es paralela a la de los
órganos de las personas jurídicas privadas que he explicado en su propio lugar.
Toda la organización administrativa procede de la potestad organizadora, que puede
definirse como la potestad pública que se ejerce en orden a la creación, modificación
y extinción de órganos y organismos administrativos. Usualmente, la creación de
nuevos organismos no está confiada a la propia Administración Pública, sino al
legislador, mientras que para crear, modificar o extinguir los órganos de una
administración pública basta la potestad reglamentaria, y no es raro que forme parte
de sus facultades de autoorganización.
197. Las relaciones entre los órganos y los organismos.
Esta estructuración del poder público en administraciones públicas y en órganos de
éstas sigue siempre un orden, marcado por una finalidad común, y que reconduce
esta variedad a la unidad. Dicha unidad, entre los distintos órganos y organismos
administrativos, se mantiene mediante los mecanismos de control y coordinación:
1) El control es el conjunto de medios de la Administración Pública dirigidos a
reducir su actuación a unidad, cuando la relación entre los órganos u organismos
involucrados es asimétrica (uno es superior al otro). Este control puede ser:
a) control jerárquico, que, más que entre organismos, tiene lugar entre los
órganos de una misma administración pública, y consiste en ordenar
escalonadamente las distintas instancias, de modo que los superiores
puedan dirigir y fiscalizar toda la actividad de los inferiores, resolviendo,
incluso, los conflictos entre ellos; y
b) control de tutela, propio, éste sí, de las relaciones entre organismos,
consistente en un conjunto limitado de facultades de control otorgadas a un
ente público sobre los demás entes de su propio sector para velar por la
legalidad de los actos de éstos y por su adecuación al interés público.
Cuando se establece un control de tutela no se dice que hay jerarquía entre el
organismo tutelante y el tutelado, sino supremacía, que complementa y limita la
autonomía propia del tutelado. Hay otras modalidades más específicas de
control (mediante entidades ad hoc, con participación del voto popular, etc.) que
no voy a detallar aquí.

2) La coordinación, como el control, implica una búsqueda de la unidad en la

organización administrativa, pero a diferencia de éste supone que los entes u
órganos involucrados actúan en posición de igualdad. La coordinación puede ser
fruto del control (sea jerárquico o de tutela), pues todo el que manda eficazmente
consigue coordinar. De todos modos, a diferencia del control propiamente dicho,
que se predica de la relación entre el superior y cada uno de sus inferiores, la
coordinación se refiere al resultado que ese control obtiene en la conducta de los
inferiores entre sí (relación en la que éstos son iguales): a esta coordinación
resultante del control se la denomina coordinación impositiva. La coordinación
también puede ser consensual, o cooperación, en la cual los entes u órganos se
coordinan, sin verse obligados a ello por un superior.
Las discrepancias entre los diversos poderes públicos, y por tanto entre los que
conforman la organización administrativa, se denominan conflictos. No deben causar
extrañeza, pues son consecuencia natural de lo difícil que es asignar con precisión
las competencias, que son las potestades concretas que el ordenamiento atribuye a
cada órgano u organismo con preferencia a los demás, y que están autorizados y
obligados a ejercitar. De hecho, la resolución de los conflictos de competencias
ayuda a concretar y delimitar éstas. En el Perú, en todo caso de conflicto, si las
competencias han sido asignadas por una ley o por la Constitución (caso habitual de
los conflictos entre organismos), su resolución corresponde al Tribunal
Constitucional. Los demás conflictos (usualmente entre los órganos de una misma
administración pública) suelen resolverse al interior del mismo organismo, mediante
la coordinación y, si hace falta, los mecanismos jerárquicos.
198. Organización territorial.
Sobre un mismo territorio pueden establecerse una o varias administraciones
públicas. No es en sí mismo imposible que una sola organización, la Administración
del Estado, actúe sobre todo el territorio y se ocupe por medio de sus órganos o
funcionarios de la gestión de los asuntos que hoy se reclaman como locales o
regionales. Antes de la Revolución Francesa, la situación era prácticamente ésa en
casi todo el mundo. Hoy lo normal es que, sobre un mismo territorio y unos mismos
ciudadanos, incidan varias administraciones, que se superponen de mayor a menor,
según su ámbito territorial y según la mayor o menor trascendencia de sus
competencias. Hay, pues, una especie de pirámide, cuya base son los Municipios
(distritales), mientras que su cúspide la constituye la Administración del Estado.
La organización territorial básica del Perú se puede entender en dos sentidos:
1) como demarcación política, y
2) como simplemente territorial.
Ésta sólo afecta a la división física del territorio, mientras que la primera lleva
consigo alguna actividad política de gobierno sobre un territorio, incluso con
autoridades elegidas democráticamente. Según la Constitución, la demarcación
política comprende:
1) las regiones,
2) los departamentos (que sin embargo no tienen verdadero gobierno propio),
3) las provincias, y
4) los distritos.

La demarcación territorial vigente, en cambio, se compone de centros poblados,

cuyas cuatro unidades superiores coinciden con las divisiones políticas que acabo
de señalar y, por debajo de ellas (de mayor a menor):
5) las ciudades,
6) las villas,
7) los pueblos, y
8) los caseríos.
III. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

199. El acto administrativo.
Un acto administrativo es una decisión de la Administración Pública en ejercicio de
una potestad administrativa. Esta definición, aunque excluye claramente los actos
meramente materiales (pues se debe tratar de una decisión o declaración), es
todavía lo bastante amplia como para comprender los actos de la Administración
dirigidos a la formación de los contratos administrativos (que regulan las relaciones
económicas con particulares establecidas por la Administración en el ejercicio de sus
funciones) e incluso los mismos reglamentos (que son actos normativos de alcance
general dictados en desarrollo de las leyes).
Hay quienes opinan que las dos últimas manifestaciones de la potestad
administrativa mencionadas, o al menos la última, tienen un régimen especial tan
propio y distinto de los demás, que deberían quedar excluidos de la definición de
acto administrativo. Lógicamente, no me voy a ocupar aquí de esa cuestión.
Es obvio que el acto administrativo es un hecho jurídico, y concretamente un acto
humano. Más aun, se trata de un acto lícito (al menos prima facie), pues consiste o
debe consistir en ejercer una potestad legalmente atribuida a la Administración.
Ahora bien, no es posible precisar más su naturaleza desde el punto de vista de los
conceptos generales, pues aunque muchísimos actos administrativos sean
verdaderos negocios jurídicos (declaraciones de voluntad que crean, regulan,
modifican o extinguen relaciones jurídicas según su propio contenido declarativo),
muchos otros (declaraciones de ciencia, de juicio o de deseo de la Administración,
que también caben en la definición propuesta) son sólo actos jurídicos en sentido
estricto.
Por otro lado, entre los negocios jurídicos y los actos jurídicos en sentido estrictode
la administración, en ausencia de un verdadero ámbito de libertad (“autonomía
privada”) como derecho subjetivo de la Administración Pública, efecto a su vez del
principio de legalidad, apenas hay diferencias jurídicas relevantes. Por tanto, la
distinción, en este contexto, resultaría un tanto ociosa.
200. Validez y elementos del acto administrativo.
Por el privilegio de autotutela, la Administración Pública define derechos y crea
obligaciones de forma unilateral y ejecutoria. Sus decisiones son inmediatamente
eficaces (al día siguiente de su notificación o publicación, salvo que el propio acto
señale un momento posterior), creando una obligación de cumplimiento que tiene
incluso respaldo penal. Esto no quiere decir que los actos administrativos sean
válidos en todo caso. Su validez o invalidez dependerá de su conformidad o
disconformidad con el ordenamiento jurídico. Pero mientras no se demuestre y se
declare su invalidez, los actos administrativos producen efectos como si realmente

fueran válidos y ajustados a derecho (presunción iuris tantum de validez). En el

Perú, la invalidez del acto administrativo sólo tiene un grado —la nulidad de pleno
derecho, con efectos más próximos, sin embargo, a la anulabilidad—, que puede
declararse por causa de cualquier vicio relevante, en cualquiera de sus elementos.
Los elementos del acto administrativo se dividen en tres grupos:
1) subjetivos,
2) objetivos, y
3) formales.
Los elementos subjetivos del acto administrativo son más complejos que los del
típico acto de Derecho privado, pues:
1) además de que debe proceder de una administración pública (su sujeto en
sentido estricto),
2) se han de tener en cuenta el órgano concreto que lo dicta,
3) su competencia y
4) su investidura (esto es, que el titular del órgano que dicta el acto haya asumido
debida y formalmente el cargo y aún no haya cesado).
Los elementos objetivos son:
1) presupuesto de hecho, pues el acto administrativo es el ejercicio de una
potestad, que sólo puede verificarse cuando se da el supuesto tipificado por la
norma habilitante;
2) objeto, que, como el de los negocios jurídicos, debe ser cierto, posible y lícito;
3) fin, que no debe ser otro que el que la norma creadora de la potestad le asigna;
4) causa, que es la idoneidad del acto para servir a su fin (de modo que este
concepto y el anterior se distinguen en Derecho Administrativo);
5) motivación, o expresión racional de los elementos objetivos anteriores en el
propio acto, requisito esencial para su control efectivo, y
6) la declaración misma o decisión, a la que le es aplicable, mutatis mutandis, lo
que he explicado sobre la intención, simulación y otros vicios (error, dolo,
violencia e intimidación) en los negocios jurídicos.
Los elementos formales son:
1) forma, que a diferencia de la del negocio jurídico privado, por regla general, tiene
que ser escrita;
2) contenido, en el sentido formal de “estructura declarativa” (encabezamiento con
identificación de la autoridad, fundamentos de hecho y de derecho, resolución
suficientemente precisa, etc.), muy vinculado al requisito objetivo de motivación; y
3) procedimiento, que en cuanto cauce necesario para la adopción de actos
administrativos examino con más detalle a continuación.
201. Procedimiento administrativo.
El acto administrativo aparece como resultado final de una pluralidad de operaciones
diversas, realizadas por varios sujetos u órganos, que confluyen en su emisión. Este

conjunto de trámites es el procedimiento administrativo: el modo de producción de

los actos administrativos definitivos.
La finalidad del procedimiento administrativo es garantizar un doble objetivo:
1) la legalidad del acto administrativo, esto es, que obedezca al ordenamiento
jurídico; y
2) su eficacia, es decir, que realice efectivamente la función para la que fue
previsto.
El procedimiento administrativo, además de un camino obligatorio para la
Administración Pública, es también una garantía de los derechos del administrado,
pues su misma obligatoriedad permite asegurar la sujeción de la Administración a la
ley y la oportunidad de sus actuaciones.
Como ya he dicho, el procedimiento no es un solo acto de naturaleza compleja, que
venga a refundir todo lo anterior; tampoco un mero agregado de actos heterogéneos
carentes de relación estructural entre sí. Es un conjunto de actos diferentes, pero
articulados en una sucesión precisa, que, sin perder individualidad, se ordenan a un
único fin. Aparece así una distinción fundamental entre:
1) los actos procedimentales, claramente instrumentales; y
2) la decisión final o resolución.
Unos y otros son actos administrativos, en la medida en que procedan de la
Administración (pues también los administrados realizan ciertos actos en el
procedimiento), aunque su función y régimen son parcialmente diversos. Así, por
ejemplo, los actos procedimentales tienen su propio régimen de invalidez y una
forma peculiar de impugnación, que es la reclamación en queja.
202. Recursos.
El recurso administrativo es un acto del administrado mediante el cual éste solicita a
la autoridad administrativa competente la revocación o reforma de un acto
administrativo. Los recursos encauzan ante la propia Administración la facultad que
el ordenamiento reconoce a los administrados de impugnar los actos administrativos
que los afecten.
En algunos países no existen los recursos administrativos. En otros lugares, son
remedios meramente opcionales para el administrado, el cual puede acudir
directamente a los jueces, si así lo prefiere. En nuestro país, para acceder a la
garantía judicial, es necesario agotar antes los recursos ordinarios. En este sentido,
la vía administrativa que tales recursos configuran constituye también un privilegio
para la Administración. Se trata de una carga que se impone a los administrados,
que han de someter a ella los agravios que consideren haber sufrido antes de acudir
al Poder Judicial.
Los recursos los tramita y resuelve la propia Administración Pública productora del
acto. Sin embargo, como es lógico, no todos los resuelve el mismo órgano. Por
tanto, pese a cierto parecido externo, cuando la Administración resuelve las
impugnaciones contra sus propios actos no ejerce jurisdicción, sino un poder tan
distinto que, contrariando el principio jurisdiccional básico de imparcialidad (nemo
iudex in causa sua: nadie puede ser juez en causa propia), ella misma hace
simultáneamente de “juez” y de parte.

El recurso administrativo es un procedimiento administrativo más y, por eso, sujeto a

las mismas limitaciones y a los principios de todo procedimiento.
Hay dos grupos de recursos:
1) los ordinarios, y
2) los extraordinarios.
Los recursos ordinarios proceden contra cualquier clase de acto y pueden fundarse
en cualquier infraccción del orden jurídico. Son:
1) el recurso de reconsideración, y
2) el de apelación.
El recurso de reconsideración lo resuelve el mismo órgano que expidió el acto
recurrido, y procede sólo si se acompaña de nueva prueba instrumental. La lógica de
este recurso, por tanto, es permitir a la Administración revisar su decisión ante la
existencia de nuevos datos. Es opcional, y no impide la apelación, que también
puede interponerse contra el acto que resuelve la reconsideración.
El recurso de apelación, en cambio, lo resuelve el superior jerárquico del que emitió
el acto recurrido, y puede sustentarse también en una diferente interpretación de las
mismas pruebas, o incluso en consideraciones de puro derecho.
El recurso extraordinario de revisión funciona normalmente como una segunda
apelación. Sólo procede cuando ninguna de las instancias anteriores es un órgano
de competencia territorial nacional, y es opcional para el administrado que, si lo
prefiere, puede ya impugar el acto administrativo directamente en sede judicial.
La reclamación en queja es un medio de defensa del administrado, pero no es
técnicamente un recurso, pues no pretende directamente la revocación o reforma de
un acto definitivo. Más bien se orienta a corregir los defectos de procedimiento en
que se haya incurrido durante su elaboración. Se puede considerar como un recurso
dirigido contra los actos meramente procedimentales. También la resuelve el
superior jerárquico del órgano quejado.
203. Demanda contencioso-administrativa.
La facultad de impugnar los actos administrativos que corresponde a los afectados
por él puede realizarse:
1) ante la propia Administración, mediante los recursos administrativos que acabo
de exponer; o
2) ante los órganos jurisdiccionales.
En este segundo caso, y siempre que se haya agotado la vía administrativa, se
ejerce la demanda contencioso-administrativa.
En último término, siempre es el Poder Judicial, independiente y autónomo, el
garantizador de la sujeción de la Administración pública a la ley. Los recursos
administrativos sólo son una garantía limitada para el administrado.
La tutela judicial, que precisamente se ejerce mediante el proceso contencioso-
administrativo, es un principio básico del Derecho Administrativo. Lo mismo cabría
decir de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero en ésta no me voy
a detener aquí. Constituyen las principales contrapartidas prácticas de los privilegios
de la Administración.

Ningún acto administrativo, cualquiera que sea la administración pública que lo dicte,
puede quedar excluido del control judicial. Por otra parte, el proceso contencioso
administrativo no es sino una manifestación de la genérica función jurisdiccional, por
lo que se deben aplicar en él todos los principios y conceptos básicos del Derecho
Procesal, rama a la cual pertenece su estudio en sentido estricto.

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 3
CRIMEN Y CASTIGO
SUMARIO: I. EL DERECHO PENAL Y LA LEY.— 204. Noción de Derecho Penal y el
principio de legalidad. 205. Otros principios del Derecho Penal. 206. Vigencia de la
ley penal. II. EL DELITO.— 207. La noción de delito y la acción. 208. El tipo penal.
209. La antijuridicidad. 210. La culpabilidad. III. LA PENA Y OTRAS CONSECUENCIAS
DEL DELITO.— 211. La pena. 212. Medidas de seguridad. 213. La reparación civil y
otras consecuencias accesorias. IV. DELITOS MÁS IMPORTANTES.— 214. Delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud. 215. Delitos contra el honor y la familia.
216. Delitos contra la libertad y la intimidad. 217. Delitos contra el patrimonio.
218. Delitos económicos.
I. EL DERECHO PENAL Y LA LEY

204. Noción de Derecho Penal y el principio de legalidad.
El Derecho Penal o Criminal es la rama del Derecho público que estudia:
1) las infracciones del orden social que constituyen crimen o delito, y
2) la pena o sanción que les corresponde.
Si en todas las ramas del Derecho público la ley positiva tiene mayor relevancia
como fuente que en el Derecho privado, en materia de delitos y penas la ley penal
adquiere una importancia decisiva y casi exclusiva. Esto se debe, en parte, a ciertos
principios desarrollados por el Derecho Penal al investigar la justificación y los límites
del ius puniendi, o potestad pública de castigar. Entre ellos, se ha ido concretando
progresivamente un fuerte principio formal de legalidad, que debe su preeminencia a
que en cierto modo resume y garantiza todos los demás.
El principio de legalidad se expresa en la máxima nullum crimen, nulla poena sine
lege (“no hay crimen ni pena sin ley”). Sus exigencias alcanzan tanto a la descripción
del crimen o delito, como al señalamiento de su pena. No cabe, pues, castigar más
conducta que la proscrita y penada en una ley previa, cierta, estricta y escrita:
1) Que la ley penal deba ser previa excluye su aplicación retroactiva. Es decir, la ley
que se aplica debe hallarse ya vigente cuando se cometió el delito. Sin embargo,
este principio tiene una excepción: la retroactividad benigna de la ley penal, que
opera cuando la ley posterior al hecho delictivo es más favorable al reo que la
vigente e infringida al delinquir, sea por despenalización o atenuación de la pena.
Esta excepción no contradice el fundamento de la irretroactividad, pues ésta trata
de proteger al acusado, no de perjudicarlo. Pero esta excepción tiene a su vez
otra excepción: la ley penal temporal o excepcional, que es la que tiene prefijado
su tiempo de vigencia expresamente, o por su propia dependencia de ciertos
sucesos temporales. Tal ley se aplica a todos los hechos cometidos durante su
vigencia, aunque luego sobrevenga otra más benigna, porque, de lo contrario, su
fuerza normativa se vería comprometida: los infractores sabrían que, al cabo del
tiempo fijado o superada la emergencia, la pena se levantaría.
2) Que la ley penal deba ser cierta implica prescindir de cláusulas excesivamente
generales. Por tanto, sólo cumple con el principio de legalidad una descripción
— 171 —
clara y exhaustiva de la conducta delictiva (supuesto de hecho) y de las

sanciones previstas (consecuencia jurídica) para su violación. La idea es reducir
al mínimo razonable la discrecionalidad del Juez para configurar el delito. Pero
esto tampoco significa caer en el casuismo, es decir, prever de antemano todas
las circunstancias concretas del delito, intento claramente imposible. No sería
lógico, por ejemplo, tipificar los bienes concretos (“un Ferrari F-50, las joyas de la
abuela y los billetes de 50, 100 y 200 soles”) que puede ser sustraído en un
hurto, pues basta referirse en general a los “bienes muebles”. La exigencia de
certeza trata simplemente de garantizar que el ciudadano pueda saber, con un
mínimo de seguridad, qué tiene prohibido y qué le está permitido hacer.
3) Que la ley penal sea estricta significa que está prohibido aplicarla
analógicamente (pero no necesariamente interpretarla extensivamente, si lo
permite su sentido literal). Por otra parte, muchos consideran que la prohibición
se restringe a la analogía in malam partem (la que perjudica al reo), pues la
analogía in bonam partem (la que lo favorece) es perfectamente admisible.
4) Que la ley penal deba ser escrita excluye la costumbre como fuente de
punibilidad. La ley formal estatal (y, concretamente, la procedente del Congreso,
o delegada por él) es la única fuente admisible del Derecho Penal moderno. Sin
embargo, como en el caso de la analogía, quizás quepa aplicar la costumbre in
bonam partem: por ejemplo, como fuente de un error de prohibición culturalmente
condicionado, capaz de excluir la antijuridicidad1.
205. Otros principios del Derecho Penal.
El principio de culpabilidad, por su parte, exige como presupuesto de toda pena la
participación de la subjetividad del autor en la acción delictiva (lo que implica que
haya actuado con dolo o, al menos, con culpa), así como cierta proporción entre la
gravedad de la pena y la de la culpabilidad. La culpabilidad, por tanto, no depende
del temperamento personal de delincuente, ni del estilo de vida que lleve, sino de si
ha podido actuar de otra manera en el caso concreto (culpabilidad por el hecho), que
es la base del reproche implícito en la pena que se le impone.
La necesidad de una participación subjetiva del individuo en el delito conlleva:
1) la erradicación de la responsabilidad (penal) por el mero resultado, sin dolo ni
culpa (esto es, la responsabilidad objetiva);
2) admitir la posibilidad de un error exculpante del autor, tanto sobre los hechos
como sobre su ilicitud; y
3) requerir como condición necesaria de la responsabilidad penal que el sujeto esté
en condiciones psicológicas de cumplir la ley (no debe ser inimputable).
La proporcionalidad entre pena y culpabilidad implica, a su vez, que:
1) la medida de la pena debe depender de la gravedad de la culpabilidad; y que
2) nada puede justificar una sanción que supere en gravedad al daño causado por
el delito (matar o mutilar por un hurto, por ejemplo).
De esta manera, el principio de culpabilidad evita la instrumentalización de la
persona, incluso del delincuente, como ocurre cuando se intenta dar a la pena
(frecuentemente desproporcionada) un sentido meramente intimidatorio.
1 Cfr. § 210, en p. 176, infra.

A quienes critican el principio de la culpabilidad por asumir en el delincuente un libre

albedrío, supuestamente indemostrable (al menos en el caso concreto), habría que
responderles, por un lado, que se trata de un concepto razonablemente recogido por
la norma, sobre la base de la experiencia de todas las personas sanas; y por otro
lado, que al Derecho le basta esa certeza razonable porque, no siendo una ciencia
exacta, no tiene por qué buscar la certeza propia de una de ellas.
Además de los principios de legalidad y de culpabilidad, son importantes en el
Derecho Penal los siguientes:
1) El principio de último recurso (en latín, ultima ratio), o de intervención mínima,
según el cual debe limitarse la represión penal a aquellos atentados contra el
orden social que sea imposible resolver por mecanismos menos drásticos.
2) El principio de lesividad, según el cual no se puede castigar a quien de hecho no
lesiona o pone en peligro ningún bien jurídico.
3) El principio de resocialización, por el que se ofrece al reo (no se le impone) poder
reinsertarse en la sociedad, mediante y durante el cumplimiento de la pena.
4) El principio de la humanidad de las penas, que proscribe toda pena que no
respete la dignidad humana.
206. Vigencia de la ley penal.
La validez o vigencia de la ley penal tiene tres aspectos importantes:
1) temporal,
2) espacial, y
3) personal.
De la vigencia temporal me he ocupado al hablar del carácter previo e irretroactivo
de la ley penal, exigido por el principio de legalidad. Sobre su vigencia espacial,
baste decir que se rige por los mismos principios que toda ley positiva (básicamente,
el de territorialidad), aunque el Derecho Penal internacional (disciplina paralela al
Derecho Internacional Privado en su propio campo) prevé soluciones propias para
los conflictos de leyes y de jurisdicciones penales.
Por vigencia personal de la ley penal se entiende su eficacia respecto de ciertas
personas especialmente protegidas en razón de su cargo. Motivos de orden público,
bien fundados en la experiencia, establecen ciertas aparentes excepciones a la
igualdad en su aplicación. Tales privilegios se pueden dividir en dos grupos:
1) De orden interno, fijados por la Constitución: a) la inviolabilidad de los
congresistas por sus opiniones y votos en ejercicio de sus funciones que
pudieran configurar hechos punibles, inviolabilidad que se mantiene aun tras
terminar su mandato, pero no se extiende a los partícipes; b) la inmunidad, por la
cual congresistas y otros altos funcionarios no puede ser presos ni juzgados sin
previa autorización del Congreso (sí pueden ser detenidos por flagrante delito,
pero aun entonces el Congreso debe levantar su inmunidad); y c) el antejuicio
político, para que el Congreso permita que sean juzgados por delitos de función
(y sólo éstos), si resulta verosímil su responsabilidad.
2) Privilegios derivados del Derecho Internacional: los fijan los tratados, convenios y
costumbres internacionales, en atención las buenas relaciones entre los países.

Favorecen a los jefes de Estado extranjeros, embajadores, agentes diplomáticos,

ministros plenipotenciarios, etc.
II. EL DELITO
207. La noción de delito y la acción.
Dejando aparte las polémicas doctrinales (que son muy vivas entre los penalistas),
hoy en día prácticamente todos aceptan definir el delito como “la acción típica,
antijurídica y culpable”. Otra cosa es cómo interpreta cada quién el significado
preciso de cada elemento de la definición. Por referirme sólo a un aspecto en el que
la polémica está casi superada, la culpabilidad a que hace referencia esa definición
ha pasado, de identificarse plenamente con la descrita en el principio de culpabilidad
que he explicado más arriba, a adquirir un significado mucho más preciso y
especializado. En el contexto de la estructura del delito, dicho concepto deja fuera el
contenido principal de aquel principio (participación subjetiva como exigencia de dolo
o culpa del autor, temas ahora englobados en la doctrina del tipo), para centrarse en
la reprochabilidad subjetiva del autor del delito, según expondré en seguida. Y es
que quizás haya que ver en la teoría del delito algo evolutivo, no estático, abierto a la
sociedad y a sus estructuras, de modo que una concepción excesivamente rígida e
inmutable de sus categorías no impida adecuarla a nuevos supuestos.
La acción es la base sobre la que posteriormente recaerán, calificándola y
precisándola, las demás categorías del delito. Más que una categoría autónoma,
está íntimamente ligada a la tipicidad, incluso incluida en ella, ya que los tipos
penales determinan qué acciones concretas constituyen delito. En general, acción es
toda manifestación de la personalidad, entendida ésta como unidad psico-física.
Esto implica que la responsabilidad penal sólo se deriva de hechos en los la
personalidad del sujeto se manifiesta realmente, incluida la omisión —dolosa o
culpable— de una conducta debida. Si el resultado se ha visto determinado por un
caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo, no existe acción alguna del acusado en
sentido estricto, aunque haya estado allí y esa presencia haya contribuido incluso,
involuntariamente, en la generación del resultado.
Ahora bien, respecto de quién realiza la acción, deben distinguirse el autor y los
partícipes. Autor es quien propiamente lleva a cabo la acción delictiva, y se reconoce
porque tiene, sólo él, el pleno dominio del hecho, mientras que los meros partícipes
nunca determinan por sí solos la realización del delito. Cuando el dominio del hecho
pertenece en común a varias personas se habla de coautoría. Partícipe es quien
persuade al autor para que cometa el hecho punible (instigador), o bien lo ayuda a
cometerlo (cómplice) o a evitar sus consecuencias (encubridor). Según la
importancia de su intervención, recibe la misma pena que correspondería al autor o
una atenuada.
Lo que antecede, además de a los delitos, se aplica a las faltas, que sólo se
diferencian de los primeros por la gravedad del hecho. Una falta cumple todos los
requisitos del delito pero, al tipificarla como falta, la propia ley la considera menos
grave. Por eso, su pena suele ser más benigna, con preferencia de las multas y
privaciones de derechos sobre la privación de la libertad.
208. El tipo penal.
El tipo penal es la descripción de una conducta prohibida por la ley penal. Por tanto,
no toda conducta prohibida será típica; mejor dicho, no toda conducta prohibida (por
ejemplo, el hurto de un lapicero) será punible: sólo las que haya seleccionado el

legislador como más graves e intolerables. La exigencia de tipicidad es una

manifestación del principio de legalidad, ya que sólo las conductas descritas en la
ley penal (típicas) serán punibles. Pero también realiza el principio de intervención
mínima, porque sólo se tipifican los ataques graves a bienes jurídicos importantes.
El tipo comprende tanto elementos objetivos como subjetivos:
1) El tipo objetivo describe los elementos de la acción que no dependen del estado
interior del autor: la identidad misma del sujeto activo, o autor, y del sujeto
pasivo, sobre quien recae la acción (la víctima); la propia acción (u omisión); y su
vinculación con el resultado lesivo (si es un delito de resultado).
2) El tipo subjetivo tiene dos posibles configuraciones: el dolo y la culpa. Ninguno de
ellos debe entenderse como mero hecho psicológico (mala intención o mala
conciencia), prácticamente imposible de demostrar. Lo que ocurre, en el dolo, es
que el autor realiza la acción sabiendo de antemano el resultado que se
producirá (lo que implica normalmente que lo quiso producir); en la culpa, el autor
pudo representarse el resultado (criterio de previsibilidad), y por lo tanto debió
evitarlo, incluso absteniéndose de actuar, y no lo hizo. El error de tipo invencible
(sobre los elementos de la acción constitutiva del delito mismo) excluye tanto el
dolo como la culpa, y por lo tanto el delito. Si el error es vencible, se excluye el
dolo, pero no la culpa (precisamente porque el autor pudo vencer el error, si
hubiera actuado con la diligencia debida).
209. La antijuridicidad.
La antijuridicidad es el definitivo juicio de desvalor jurídico sobre la acción realizada,
de modo que configura el injusto propiamente dicho, al afectar injustificadamente los
intereses jurídicamente protegidos de otros (derechos). La combinación de tipicidad
y antijuridicidad terminan de configurar el hecho injusto, que, como tal, siempre
requiere reparación (responsabilidad civil); pero sólo al añadirse la culpabilidad o
reproche subjetivo concreto cabe decir que el injusto merece castigo (es delito).
¿Cuál es la diferencia entre la tipicidad y la antijuridicidad? La tipicidad hace una
valoración genérica del hecho delictivo. Por ejemplo: “matar a otro” está penado por
el tipo del homicidio. Pero no basta realizar el tipo para que haya delito, pues el acto,
así descrito en general, puede no ser injusto en el caso concreto. Supongamos que
uno mata a un agresor injusto, usando una defensa razonable (dadas las
circunstancias) para repeler su ataque: el autor habrá actuado en legítima defensa, y
no incurre en la pena del homicidio. Como ésta, hay otras causas de justificación
que excluyen la aparente antijuridicidad de las acciones típicas: el estado de
necesidad justificante (sacrificar un bien jurídico menor, como una cosa material,
para salvar otro mayor, como la vida propia o la ajena), el obrar en cumplimiento de
un deber o en ejercicio legítimo de un derecho (por ejemplo, allí donde existe la pena
de muerte, el verdugo quita la vida al condenado, pero no lo “mata” ni “asesina”, sino
que lo “ejecuta”), y el consentimiento de la propia víctima (sólo si se trata de un
derecho disponible, como son los bienes económicos).
Así pues, la valoración definitiva del injusto corresponde a la antijuridicidad, de modo
que una acción típica puede no ser antijurídica. La antijuridicidad permite determinar
si el hecho realmente afecta los derechos ajenos, y resolver los aparentes conflictos
entre bienes jurídicos que a veces se producen.

210. La culpabilidad.
Curiosamente, la culpabilidad, como categoría de la estructura del delito, no tiene
nada que ver con la culpa que, como he dicho, es una de las posibles
configuraciones del tipo subjetivo (la otra es el dolo). Así como la antijuridicidad es
el reproche objetivo que merece la acción típica (que por ser antijurídica es
objetivamente injusta), la culpabilidad es la posibilidad de reprocharla
subjetivamente, y que permite atribuirle a su autor la responsabilidad penal
propiamente dicha (es decir, la pena o castigo). Pero tal reproche tiene como
presupuesto necesario ciertas condiciones mínimas:
1) El sujeto activo debe ser imputable; son inimputables los menores de edad y
quienes sufren desórdenes mentales (permanentes o incluso transitorios, si
determinaron la ejecución del acto) que les impiden conocer y valorar el deber de
respetar la norma o dirigir sus acciones según ese conocimiento.
2) Conocimiento del carácter antijurídico del hecho, que puede faltar en el llamado
error de prohibición invencible (el autor creía erróneamente que su acción estaba
permitida o justificada). Errores de este tipo pueden estar culturalmente
condicionados, como cuando un musulmán se casa teniendo ya otra esposa,
porque lo considera del todo normal, según sus propias costumbres.
3) Exigibilidad propiamente dicha de otra conducta en las circunstancias concretas,
que falta, por ejemplo, en los casos de estado de necesidad exculpante (caso de
conflicto de bienes jurídicos del mismo valor: mato a otro para salvar mi propia
vida), y cuando el autor actúa movido por el llamado miedo insuperable.
III. LA PENA Y OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO

211. La pena.
La pena es el mal impuesto al delincuente como compensación adecuada a la
gravedad del injusto y de la culpabilidad que, al reprobar públicamente su infracción,
obtiene la salvaguardia del derecho. La pena debe tener, para el autor, un efecto
positivo, en el sentido de fomentar su reforma o, al menos, no impedirla.
Pueden distinguirse distintas funciones de la pena dependiendo del aspecto y del
momento en el que ésta se considere:
1) Hablar del “mal impuesto al delincuente” es tomar el punto de vista del legislador,
que impone la pena para reforzar la prohibición de una conducta. Su función es
entonces preventiva general negativa, porque se dirige a todos los ciudadanos, y
los amenaza para que no infrinjan el ordenamiento.
2) Decir que la pena es “compensación adecuada a la gravedad del injusto y de la
culpabilidad” supone adoptar la perspectiva del Juez, que determina la pena
según la gravedad del delito y de la reprochabilidad subjetiva del autor. La
función de la pena entonces es fundamentalmente retributiva.
3) Si la pena, “al reprobar públicamente su infracción, obtiene la salvaguardia del
derecho”, quiere decir que ella también cumple una función preventiva general
positiva, porque protege la confianza de todos los ciudadanos en el derecho, al
demostrar el predominio del ordenamiento sobre la rebeldía, siempre posible, de
quienes deciden infringirlo. La perspectiva es, nuevamente, judicial.
4) Que la pena deba fomentar la reforma del delincuente o, al menos, no impedirla,
implica, desde el punto de vista de su ejecución, que la pena persigue también

una función resocializadora del delincuente. Esta función se persigue facilitándole

que reoriente su vida, no imponiéndoselo, pues esto atentaría contra su dignidad
como persona y, en concreto, contra su libertad.
Dentro del amplio concepto de pena que acabo de explicar caben medidas de
muchas clases. Las leyes penales peruanas prevén las siguientes:
1) La pena privativa de la libertad, sea perpetua o temporal (hasta 35 años), es la
más conocida y se cumple en las cárceles o prisiones públicas.
2) La llamada pena restrictiva de libertad, que es la expatriación (o expulsión del
extranjero); presupone el cumplimiento de una pena privativa de libertad previa.
3) Las penas limitativas de derechos, que son la prestación de servicios a la
comunidad (trabajar gratuitamente en entidades asistenciales, hospitalarias,
escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas), la limitación
de días libres (pasar los feriados en un establecimiento educativo sin las
características de una cárcel) y la inhabilitación (privación de cargos, funciones,
derechos políticos, autorizaciones, títulos y grados, con prohibición temporal2 de
ejercer en adelante esas mismas u otras actividades, profesiones, trabajos u
ocupaciones especificados en la sentencia).
4) La multa, que obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero.
212. Medidas de seguridad.
La pena es ciertamente la principal forma de reaccionar contra el ilícito penal, pero
no la única. La pena presupone siempre, como he dicho antes, la culpabilidad del
condenado, y se mide conforme a ella. Pero además de esa culpabilidad subjetiva,
existe una peligrosidad del infractor, que consiste en la probabilidad que tiene una
persona de delinquir en el futuro, y puede acompañar o no a la culpabilidad, y ser
mayor o menor que ella. Por ser también un medio de prevención de la delincuencia,
el Derecho Penal enfrenta la peligrosidad con la imposición de medidas de
seguridad. Cosa perfectamente legítima, si se respeta la dignidad y el libre albedrío
de cada persona, muy especialmente del presuntamente peligroso. Ello no es
posible cuando se mide la peligrosidad “abstracta” o a priori de las personas, antes
de que de hecho actúen de forma peligrosa o dañina. Por tanto, sólo es legítimo
reaccionar penalmente contra la peligrosidad “postdelictual”, esto es, la de quien ya
ha cometido un delito, o un acto que habría sido delito de haber sido culpable.
La ley penal, pues, establece penas para los culpables (peligrosos o no), y medidas
de seguridad para los peligrosos (culpables o no). Por tanto, si bien las medidas de
seguridad son alternativas a la pena en el caso de los infractores inimputables,
también cabe su aplicación conjunta a quien es a la vez culpable y peligroso (por
ejemplo, un asesino psicópata). Las medidas de seguridad sirven a la protección de
la colectividad y del propio autor contra el peligro de reincidencia, acreditado por al
menos un hecho antijurídico efectivamente cometido.
213. La reparación civil y otras consecuencias accesorias.
La reparación civil del daño causado por el delito es parte de la responsabilidad civil
extracontractual, y su única especialidad sustantiva reside en su hecho generador: el
delito. Por economía procesal, sin embargo, las leyes penales y procesales
2 La inhabilitación para el uso de armas de fuego, y sólo ella, puede ser permanente.

confieren competencia al Juez penal para determinarla conjuntamente con la pena.

Estrictamente hablando, las reglas de su determinación pertenecen al Derecho Civil
patrimonial, por lo que remito aquí al capítulo correspondiente3. Desde la perspectiva
del Derecho Penal puro, la reparación civil es simplemente la primera y más obvia
de las consecuencias accesorias.
La pena retribuye la culpabilidad del delincuente; la medida de seguridad previene la
peligrosidad del infractor; la reparación civil indemniza los daños identificables
causados por el delito. Pero los delitos tienen, además, otros aspectos o efectos que
alteran el orden social en formas que ninguna de ellas tiene del todo en cuenta. La
culpabilidad, la peligrosidad y el daño concreto son sólo fragmentos del suceso total,
mucho más amplio. Por eso hay otras consecuencias accesorias del delito:
1) el comiso de las ganancias del delito (y no sólo la reparación del daño);
2) el comiso de los efectos e instrumentos del delito; y
3) diversas medidas aplicables a personas jurídicas y organizaciones que han sido
instrumentales en la comisión del hecho, como la clausura del negocio, la
disolución de la persona jurídica, etc.
Las consecuencias accesorias pueden aplicarse con independencia de toda pena o
medida de seguridad, aunque tienen como presupuesto mínimo la comprobación del
injusto, y su conexión con el objeto de la consecuencia accesoria. La idea general (si
cabe señalar una), parece ser eliminar, en lo posible, las consecuencias del ilícito
penal. En el Perú, las consecuencias accesorias han sido pensadas principalmente
para las personas jurídicas, que no son por sí mismas capaces de sufrir una pena.
IV. DELITOS MÁS IMPORTANTES

214. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.
No puedo describir aquí sino una pequeñísima parte de los delitos reprimidos por
nuestro ordenamiento jurídico. Hay muchos delitos conspicuos —como el tráfico
ilícito de drogas (contra la salud pública), el terrorismo (contra la paz pública), el
genocidio y la tortura (entre otros crímenes contra la humanidad), el espionaje
(contra la seguridad nacional), etc.— en los que no me voy a fijar. Tampoco me voy
a detener en la pena prevista para cada uno.
En primer lugar, están los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, con:
1) el homicidio que, como su propio nombre indica4, consiste en matar (causar la
muerte) a otra persona cualquiera.
Son tipos agravados de homicidio:
2) el parricidio, que es matar a los propios padres u otros familiares cercanos; y
3) el asesinato, matar por ferocidad, lucro o placer; o para facilitar otro delito; o con
crueldad; o aprovechando la indefensión de la víctima (circunstancia llamada
alevosía); o usando un medio que cree peligro para otras personas (fuego,
explosión, ciertos venenos…).
Son tipos atenuados del homicidio:
3 Cfr. §§ 123 a 126, en pp. 100 y ss., supra.

4 Del latín homo, que significa “hombre, ser humano”, y occido, occidĕre, que significa “matar”.

4) el homicidio emocional, que es el perpetrado movido por una emoción violenta, si

ésta resulta comprensible en las circunstancias: por ejemplo, ante el repentino
descubrimiento del adulterio del cónyuge;
5) el infanticidio, que es el que comete la madre contra su hijo recién nacido bajo
influencia del estado puerperal5;
6) la eutanasia (mal llamada, a veces, homicidio piadoso), que se practica a un
enfermo incurable para poner fin a sus intolerables dolores6;
7) el homicidio culposo.
Otros delitos contra la vida, el cuerpo y la salud son:
8) el aborto, que es matar al concebido aún no nacido;
9) las lesiones, consistentes en causar a otro daño en el cuerpo o la salud;
10) la exposición o abandono al peligro de quienes están a cargo del autor, y la
omisión de socorro a los heridos y a quienes se hallan en peligro grave e
inminente, si es posible prestarlo sin riesgo propio o de tercero.
215. Delitos contra el honor y la familia.
Son delitos contra el honor, que sólo se reprimen a iniciativa de la propia víctima
(querella o acción penal privada):
1) la injuria, consistente en ofender a otro con palabras, gestos o vías de hecho;
2) la calumnia, por la que se atribuye falsamente a otro la comisión de un delito; y
3) la difamación, que atribuye a otro, de modo que se pueda difundir, hechos,
cualidades o conductas que puedan perjudicar su fama, sean o no verdad.
Son delitos contra la familia:
4) la bigamia (atentar matrimonio el ya casado) y otros matrimonios ilegales; y
5) la omisión de la asistencia familiar, que es no pagar los alimentos que ha resuelto
el Juez, única deuda cuyo incumplimiento acarrea por sí mismo prisión.
216. Delitos contra la libertad y la intimidad.
Son delitos contra la libertad personal:
1) la coacción, por la que el autor obliga a otro a hacer lo que la ley no manda, o le
impide hacer lo que ella no prohíbe;
2) el secuestro, por la que injustamente se priva a la víctima de su libertad personal
de movimientos y de tránsito; y
3) el tráfico de menores o de otros incapaces, para lucrarse o explotarlos.
Atentan específicamente contra la libertad sexual:
4) la violación sexual, que consiste en forzar a alguien al acto sexual o similar;
5 Puerperio o estado puerperal es el conjunto de condiciones físicas y psicológicas transitorias que

afectan a la madre tras el parto, en el proceso de volver a la normalidad desde el embarazo.
6 Sólo es atenuante si el propio enfermo, de manera expresa y consciente, ha pedido que lo maten.
También son delitos comprendidos en este capítulo la instigación y la asistencia al suicidio.

5) la violación de menores, que es toda relación sexual (consentida o no) con un

menor de 18 años (aunque la pena es más grave cuanto menor sea la víctima);
6) el proxenetismo, que consiste en entregar a una persona a otra para tener
relaciones sexuales y, entre sus formas agravadas, el rufianismo (explotar la
prostitución ajena) y la trata de blancas (tráfico de personas para prostituirlas).
También hay distintos delitos contra la intimidad personal o familiar, entre ellos:
7) la violación de domicilio, que es entrar sin derecho en morada o negocio ajeno, o
quedarse tras ser conminado a abandonarlo por el dueño; y
8) el allanamiento ilegal, que es la violación de domicilio por un funcionario o
servidor público.
9) la violación de la correspondencia, su supresión o extravío (doloso, se entiende),
aun sin abrirla, así como su indebida publicidad; y
10) el chuponeo o intervención telefónica ilegal.
217. Delitos contra el patrimonio.
El amplio capítulo de delitos contra el patrimonio comprende los de:
1) hurto, o sustracción de un bien mueble ajeno para apoderarse de él (es un tipo
atenuado el mero hurto de uso, en el que el autor devuelve el bien tras usarlo);
2) robo, que es el hurto en el que se emplea violencia o amenaza contra las
personas;
3) apropiación ilícita, que consiste en hacerse indebidamente con un bien mueble
que está en poder de uno mismo, pero que, por cualquier título, se está en la
obligación de entregar o restituir a otro, o de darle un uso determinado;
4) receptación, que consiste en recibir, esconder o negociar de cualquier forma un
bien cuya proveniencia delictuosa conocía o debía conocer el autor;
5) estafa, que es aprovecharse económicamente de otro mediante el engaño;
6) extorsión, que es la coacción a entregar dinero u otra ventaja valiéndose del
secuestro, la violencia o la amenaza contra la víctima u otra persona; el chantaje
es una extorsión atenuada que se realiza mediante la amenaza de revelar
hechos cuya divulgación perjudicaría a la víctima o a alguien próximo a ella;
7) usurpación, que comprende las distintas formas de apropiarse ilícitamente de los
inmuebles ajenos; y
8) daños, consistente en el perjuicio patrimonial causado a otra persona mediante la
destrucción o inutilización total o parcial de sus bienes de cualquier clase.
218. Delitos económicos.
A los delitos contra el patrimonio se parecen los llamados delitos económicos. Éstos,
sin embargo, sea que ataquen o no algún patrimonio particular, afectan el regular
funcionamiento de todo, o parte importante, del sistema económico, lo que les
confiere especial gravedad. Además, son difíciles de detectar y combatir porque el
delincuente cultiva un aspecto respetable (criminal de cuello blanco), y aprovecha
con pericia sofisticadas técnicas financieras y contables. Por ejemplo:
1) el libramiento indebido, cuyo tipo básico consiste en girar cheques sin fondos;

2) la administración fraudulenta de personas jurídicas (sea por omisión de

información debida, por fraude contable, reparto de utilidades inexistentes, etc.);
3) el lavado de activos, que consiste en integrar los bienes de origen delictivo en el
sistema económico legal, con apariencia de haber sido obtenidos lícitamente.
Recientemente, sin embargo, muchos de tipos penales incluidos antes en este grupo
(como el abuso de poder económico) han sido derogados, conformándose el Estado
con sancionarlos a nivel administrativo, por lo general con multas impuestas por el
Indecopi (como quien se pasa un semáforo en rojo, aunque mucho más altas). Es de
esperar que no pase mucho tiempo antes de que vuelvan a ser penalizados.

Facultad de Derecho
CAPÍTULO 4
HACER REALIDAD LOS DERECHOS
SUMARIO: I. EL PROCESO Y EL DERECHO PROCESAL.— 219. Tres conceptos clave:
acción, jurisdicción y proceso. 220. La jurisdicción como función pública. 221. El
derecho de acción. 222. El Derecho Procesal en general. 223. Principios
generales del Derecho Procesal. 224. División del Derecho Procesal. II. DERECHO
PROCESAL CIVIL.— 225. Los tipos de procesos civiles. 226. La dinámica del
proceso civil. 227. La prueba y sus sucedáneos. 228. Medios impugnatorios.
III. DERECHO PROCESAL PENAL.— 229. La acción penal y el Ministerio Público.
230. Garantías y principios del proceso penal. 231. Sistemas procesales penales.
232. Etapas del proceso penal.
I. EL PROCESO Y EL DERECHO PROCESAL

219. Tres conceptos clave: acción, jurisdicción y proceso.
Una distinción de los derechos de tanta trascendencia como la que se da entre los
públicos y los privados, o incluso mayor en la práctica, es la que hay entre los
derechos “sustantivos” o materiales y los derechos “adjetivos” o procesales.
Los derechos materiales son todos los que he ido explicando en los capítulos
anteriores: los derechos y deberes civiles (derechos de la persona y de la
personalidad, derechos familiares, sucesorios y patrimoniales), comerciales,
laborales, constitucionales, administrativos e, incluso, los derechos (y, sobre todo,
los deberes y las cargas) derivados de la ley penal. Los derechos procesales tienen
que ver con la eficacia: su propósito es hacer efectivos esos derechos materiales de
los que son titulares quienes forman una comunidad. Eso da una idea de lo
importantes que son los derechos procesales, sobre todo en la práctica. En
resumidas cuentas, el Derecho Procesal tiene como objeto de estudio los
procedimientos, las pruebas y, en general, toda la actividad que compone un
proceso.
Pero para entender en qué consiste un proceso hay que tener en cuenta los
conceptos de acción y de jurisdicción. Por tanto, es mejor decir que el Derecho
Procesal gira alrededor de tres conceptos fundamentales, que determinan el
contenido y el desarrollo de cuanto se ha de hacer para administrar justicia:
1) en primer lugar, la jurisdicción, identificada por muchos con la función
jurisdiccional, esto es, la actividad o función típica de quien administra justicia, la
cual presupone una facultad o potestad para hacerlo con autoridad, dotada de
unos caracteres y, sobre todo, de una finalidad propia (la tutela o garantía del
derecho mismo);
2) la acción, que es el acto por el que los justiciables solicitan la tutela jurídica de
quien tiene jurisdicción y también la facultad o derecho subjetivo —independiente
del derecho material invocado— que sirve de título a esa solicitud, y que
permiten llamar al juzgador, como tercero imparcial, a resolver una controversia o
conflicto intersubjetivo con trascendencia social; y
3) el proceso, que es la actividad (serie o sucesión de actos en el tiempo) del
juzgador y de las partes en conflicto, legalmente regulada, que culmina con el
— 183 —
acto final de respuesta del primero a las pretensiones de tutela de los segundos,
con la finalidad de alcanzar la paz social.
Aunque tanto la acción como la jurisdicción tienen prioridad lógica sobre el proceso
—es decir, son anteriores a él—, siempre terminan por conducir a éste, que es el
cauce necesario a través del cual se ejercita aquel derecho y se actúa esa función.
Tal proceso, entonces, viene a ser el conjunto de actos procesales, unificado por la
relación jurídica procesal establecida entre el juzgador y las partes, cuya finalidad
inmediata es alcanzar la justicia en el caso concreto, mientras que su fin mediato es
el logro de la paz social.
Los “actos procesales” de que se compone un proceso, o determinados
subconjuntos de ellos, son conocidos también como procedimientos, de modo que
“proceso” y “procedimiento” no son sinónimos.
220. La jurisdicción como función pública.
La jurisdicción, decía más arriba, es la facultad de administrar justicia, esto es, de
declarar el derecho y hacerlo cumplir. Es una función pública, propia de toda
comunidad política. De hecho, el Estado moderno la reserva para sí con carácter
exclusivo, de modo que sólo puede ser ejercida como señala la Constitución. Ésta la
encomienda a unos órganos públicos concretos, los órganos jurisdiccionales, con
unas prerrogativas propias y diferentes a las de los demás. El ejercicio de la
jurisdicción en un proceso implica la presencia de tres grupos de elementos que
ayudarán a entender mejor cómo es el proceso y la relación procesal:
1) Elementos subjetivos, que son el Juez, las partes y los terceros legitimados. El
Juez es precisamente el órgano jurisdiccional, aunque éste puede ser también un
órgano colegiado (llamado por lo general Sala), compuesto de varios Jueces
(llamados usualmente Vocales), como ocurre en las Cortes Superiores y en la
Corte Suprema1. Las partes son el demandante (en el proceso civil) o acusador
(en el penal), que es quien acude al Juez con la demanda o acusación, en la que
se expresa una pretensión de tutela para ciertos derechos; y el demandado (o
acusado), que es la persona o personas contra quienes se dirige la pretensión.
Los terceros legitimados son personas con interés en el proceso, sea por su
relación con las partes, o porque la solución de aquél podría beneficiarlos o
perjudicarlos.
2) Elementos formales: los procedimientos que debe seguir el Juez para resolver el
conflicto.
3) Elementos materiales: el contenido de la jurisdicción, o competencia, esto es, la
aptitud del Juez para resolver el conflicto, determinada conforme a los fines del
proceso y a lo que se aspira lograr con él.
La jurisdicción como potestad pública comprende cinco poderes, sin los cuales el
Juez no podría cumplir su función:
1) La “notio” o congnición, por la que el Juez “conoce” el conflicto. Implica analizar
no sólo la licitud, pertinencia y fiabilidad de las pruebas, sino también su propia
competencia (el Juez penal, por ejemplo, no puede repartir la herencia), la
capacidad procesal de las partes y las formalidades de la demanda (elementos,
1Vid. una idea de la jerarquía de órganos jurisdiccionales de nuestro país en el § 190, en p. 158,
supra.

estos tres, que se denominan presupuestos procesales, porque sin ellos no se

constituye válidamente la relación procesal, lo que autoriza al Juez a rechazar la
demanda liminarmente, o sea, sin examinar el fondo).
2) La “vocatio”, o facultad convocar o llamar a las partes, o a cualquier otra persona
interesada, para que se presenten al proceso (el apersonamiento).
3) La “coërtio” o coerción, que es el poder de utilizar los medios legítimos, incluida
la fuerza si fuese necesario, para hacer cumplir sus mandatos en el proceso. No
se refiere a la sentencia propiamente dicha (para la que existe el poder de
ejecución), sino al proceso en general, y a cada procedimiento en particular:
multar a las partes, suspender la audiencia por su mal comportamiento, etc.
4) El “iudicium” o juicio propiamente dicho, que se refiere al acto de “decir el
derecho” o declararlo, aplicando la ley al caso concreto, y se realiza mediante la
sentencia (aunque no toda sentencia llega realmente a declarar el derecho).
5) La “executio” o ejecución, por la que el Juez puede hacer cumplir sus decisiones
definitivas (aquéllas en las que ejerce el iudicium, como las sentencias), incluso
una vez terminado el proceso.
221. El derecho de acción.
La acción es el derecho público subjetivo que cada uno2 tiene de que la comunidad
política ejerza su potestad para satisfacer sus intereses jurídicamente amparados.
En cierto sentido, es el derecho por excelencia: el derecho general y abstracto de
hacer efectivos y concretos todos los (demás) derechos. Es un derecho:
1) público, porque pone en relación al ciudadano con la comunidad política de la
que forma parte, a través de sus órganos jurisdiccionales;
2) subjetivo, porque confiere a su titular unas facultades, a las que corresponden
ciertos deberes a cargo de los órganos jurisdiccionales; y
3) abstracto, porque su existencia no depende de la del derecho material protegido.
El derecho de acción lo ejerce el demandante o acusador, llamado por eso
accionante o actor; el emplazado ejerce otro derecho: el de defensa. La demanda (o
acusación), por la que se ejerce el derecho de acción, contiene pedidos concretos,
llamado cada uno pretensión. La acción no se ejerce contra el demandado (contra
quien sólo se dirige la pretensión), sino contra el Estado (en la persona del Juez),
que ostenta la jurisdicción, e implica un pedido de tutela judicial efectiva: que se abra
un proceso para obtener una sentencia que resuelva el conflicto conforme a
derecho. Por esto la sentencia debe estar motivada y fundamentada jurídicamente.
Como toda relación jurídica, la que atribuye el derecho de acción tiene elementos:
1) Sujetos: que son el activo (o actor) y el pasivo (el Estado, concretado en el Juez).
2) Objetos, que son dos: el mediato (las distintas pretensiones posibles), y el
inmediato, que es que el Estado las tutele o proteja (la tutela judicial efectiva).
3) La causa petendi (“causa de pedir”): el sustento de la pretensión, expresado en la
demanda por los fundamentos de hecho y de derecho.
2Esto es la regla general, pues concretamente en el ámbito penal la acción por la que se pide a los
Jueces la imposición de una pena, la llamada acción penal, suele ser más bien de titularidad pública.

El ejercicio regular del derecho de acción tiene tres requisitos o condiciones de la

acción, sin los cuales no se puede obtener una sentencia favorable:
1) El derecho material, es decir, que lo alegado como derecho lo sea en verdad. No
cabe invocar, por ejemplo, un supuesto “derecho a morir en paz”, para pedir que
lo maten a uno, ni mucho menos para justificar el homicidio del difunto.
2) La legitimidad para obrar, que es la correspondencia entre el sujeto de la relación
material y el de la procesal. Así, si la relación material es un contrato de trabajo, y
el empleador despide al trabajador sin causa alguna, éste (y sólo él) podría
demandar de aquél (y sólo de él) una indemnización, porque sólo el primero tiene
la legitimación activa y sólo el segundo la pasiva respecto de esa pretensión.
3) El interés para obrar, o estado de necesidad en que se halla el actor, por el que
no le es razonablemente exigible que busque satisfacer su pretensión por otra
vía. Tal estado de necesidad debe ser concreto, referido a un derecho bien
definido; y actual o ya existente al ejercer la acción (por excepción, la ley la
admite a veces ante el peligro inminente).
222. El Derecho Procesal en general.
El Derecho Procesal se define como la rama del Derecho que tiene por objeto la
determinación de los derechos y deberes de quienes participan en un proceso. Por
tanto, forman parte de su contenido:
1) la estructura y funciones de los órganos jurisdiccionales y la distribución entre
ellos de las formas de ejercicio concreto (competencias) de esa jurisdicción;
2) el contenido de la función jurisdiccional misma, en especial los presupuestos y
efectos de la tutela judicial que, a través de ella, se imparte; y
3) el instrumento que sirve de cauce para el ejercicio de la función jurisdiccional (el
proceso), en especial los requisitos y efectos de los actos procesales que
integran el proceso y los diversos cauces procedimentales.
El Derecho Procesal es público, autónomo e instrumental:
1) Decimos que es público, porque trata de la actividad del Juez (órgano público),
dentro del proceso (institución de fines públicos), para administrar justicia
(función pública, detentada en exclusiva por la comunidad política), sin perjuicio
de la naturaleza eventualmente privada del derecho material que sea su objeto.
La relación jurídica procesal, a diferencia de la generalidad de las relaciones
privadas, es triangular, con el Juez colocado, como tercero, por encima de las
partes, que están sometidas a él, pero conservan la igualdad entre sí.
2) Decimos que el Derecho Procesal es autónomo, porque tiene su propio campo
de estudio dentro de la unidad del Derecho, con sus propios principios,
instituciones y objeto, que no son estudiados por otras ramas del Derecho.
3) Decimos que el Derecho Procesal es instrumental, porque estudia los derechos
que hacen efectivo el derecho material o sustantivo. Éste tendría que ser
respetado y cumplido por sí mismo, pero cuando no ocurre así se requiere del
proceso.
223. Principios generales del Derecho Procesal.
En la mayoría de los ordenamientos procesales, y desde luego en el nuestro, rigen
los siguientes principios generales:

1) El principio de interés público o general en el proceso. El proceso es de interés

público porque persigue y garantiza la armonía, la paz y la justicia social.
2) El de exclusividad y obligatoriedad de la jurisdicción estatal, sin las cuales sería
imposible mantener la vida en comunidad, tal como la conocemos. En
consecuencia, se prohíbe la justicia privada (“hacerse justicia por propia mano”) y
todas las decisiones judiciales son obligatorias.
3) El principio de publicidad, que prohíbe la justicia secreta y los procedimientos
ocultos. No exige que todo proceso sea accesible al público, lo que perjudicaría
la buena marcha de la justicia. La publicidad se reduce a la discusión de las
pruebas, la motivación y publicación del fallo, y la intervención de las partes.
4) El principio de obligatoriedad de los procedimientos, que no pueden ser
modificados por voluntad de la partes.
5) El principio de independencia del Juez, indispensable para que pueda obrar
libremente, sin más obstáculos que las reglas legales del proceso y del ejercicio
del cargo. Este principio rechaza toda coacción al ejercicio de la jurisdicción,
cosa incompatible con el Estado de derecho.
6) El principio de rigurosa imparcialidad de los Jueces, que les prohíbe conocer y
resolver asuntos en que sus intereses personales se hallen o puedan hallarse en
conflicto con su obligación de declarar el derecho: nadie es buen Juez en causa
propia (nemo iudex in causa sua).
7) La garantía del derecho de defensa o de audiencia, reconocido en todas las
constituciones modernas, por la que nadie puede ser condenado sin haber sido
oído y vencido en un proceso legal. De este principio manan dos consecuencias:
que la sentencia emitida en un proceso sólo afecta a quienes fueron parte en él,
u ocupan jurídicamente su lugar (los sucesores); y la necesidad de que el
demandando sea efectivamente citado para que concurra a defenderse.
8) El principio de igualdad de las partes en el proceso, que tiene dos
consecuencias: por un lado, que en el curso del proceso las partes deben gozar
de iguales oportunidades de defensa; y por otro, que no caben privilegios
procesales por motivos de raza, condición social, etc. Para intentar que esa
igualdad sea verdadera, y no simplemente teórica, existe la defensa de oficio o
gratuita a favor de quienes no pueden procurársela.
9) El principio de verdad procesal, que es la determinada por el Juez tras analizar y
valorar los medios probatorios puestos a su disposición. No siempre puede el
Juez llegar a la verdad real que conocen las partes, pero debe intentarlo. Por eso
puede pedir más pruebas, si las presentadas por las partes son insuficientes.
10) El principio de cosa juzgada, que salvaguarda la seguridad jurídica, disponiendo
un final definitivo a los juicios, pues de lo contrario sería posible mantener vivo un
proceso (y la consiguiente incertidumbre) indefinidamente.
224. División del Derecho Procesal.
Es obvio que hay procesos muy distintos entre sí, según su propósito y el tipo de
derechos que se ventilan en ellos. Esto ha dado lugar a dos tipos de posturas muy
distintas, acerca de si el Derecho Procesal tiene, a su vez, ramas o no dentro de sí.
Las tesis pluralistas afirman que sí, según alguna de estas corrientes:

1) La tesis materialista (no en sentido filosófico, sino por los derechos materiales o
sustantivos) sostiene que hay tantas ramas procesales como tipos de derechos
materiales pueden ser objeto del proceso. Pero la relación jurídica sustantiva,
cuya naturaleza sirve a esta tesis de criterio de diferenciación, no es objeto del
Derecho Procesal, que sólo se ocupa de la relación jurídica procesal.
2) Según la tesis jurisdiccionalista, sólo hay dos verdaderas ramas procesales: el
Derecho Procesal civil y el Derecho Procesal penal. La diferencia estaría en que
el ius puniendi, por el que el Estado castiga los delitos, no se ejerce únicamente
mediante la ley penal (Derecho Penal sustantivo), sino también por el proceso
penal (Derecho Procesal penal), cosa que no ocurre en el resto del Derecho
Procesal. Pero cabe oponer que lo que hace la jurisdicción con el ius puniendi
estatal (darle eficacia) es exactamente lo mismo que hace con cualquier otro
derecho sustantivo, público o privado, por lo que la distinción es pura apariencia3.
Las tesis unitarias, por su parte, que son de mayor aceptación, insisten en la unidad
del Derecho Procesal, de acuerdo con alguna de estas corrientes:
1) La tesis de la unidad diferenciada propone que, siendo único el Derecho Procesal
en cuanto a su conformación interna y objeto, sí se podría hablar de distintas
“ramas” (o mejor: “especialidades”) por sus diferencias prácticas de énfasis, de
técnicas y de procedimientos.
2) En cambio, la tesis de la Teoría General del Proceso, que parece la preferible,
afirma que el estudio de los principios y conceptos procesales básicos lleva a
concluir que no hay verdaderas diferencias de fondo entre el Derecho Procesal
civil y el penal. Ambos formarían un solo sistema con diversas manifestaciones,
cuyas diferencias serían puramente accidentales y más bien superficiales.
En cualquier caso, y aunque las diferencias sean solamente accidentales y
superficiales, lo cierto es que los procesos civiles y los penales son, de hecho, lo
bastante distintos entre sí como para justificar dos grandes especialidades (aunque
sea para efectos puramente prácticos) dentro del Derecho Procesal:
1) el Derecho Procesal civil, al que suele adscribirse además el estudio de la mayor
parte de la Teoría General del Proceso, y cuyo modelo básico siguen también los
procesos especiales constitucionales (salvo el habeas corpus), laboral y
contencioso-administrativo; y
2) el Derecho Procesal penal, que trata específicamente de los procesos dirigidos a
la imposición de una pena. Más allá de su propio campo, el Derecho Procesal
penal inspira también ciertos rasgos de los procedimientos administrativos
sancionadores y del proceso constitucional de habeas corpus.
II. DERECHO PROCESAL CIVIL

225. Los tipos de procesos civiles.
De la misma noción de jurisdicción (poder de juzgar y hacer cumplir lo juzgado) se
deducen dos tipos básicos de proceso:
1) el proceso cognitivo, en el que se discute y examina la existencia y alcance del
derecho invocado, con el fin, precisamente, de determinarlo con autoridad; y
3 Y en todo caso, como expongo en el § 229, en p. 194, infra, no reside tanto en el proceso penal,
sino en el propio Derecho Penal material.

2) el proceso de ejecución, en el que el Juez busca directamente hacer cumplir un

derecho sin discutirlo, pues goza de una presunción de certeza por estar
expresado en títulos llamados, por eso, ejecutivos o de ejecución. La sentencia
emitida en un proceso cognitivo, por ejemplo, es el título de ejecución por
excelencia; y los títulos valores suelen tener la condición de títulos ejecutivos.
3) A ellos se añade, como un tercer tipo, el proceso cautelar, que persigue que el
Juez tome una decisión, llamada medida cautelar, que autoriza o prohíbe ciertos
actos a fin de que el fallo definitivo de un proceso cognitivo pueda ser objeto de
una ejecución eficaz. Su función es, pues, instrumental, al servicio de los otros.
Por sus efectos, los procesos cognitivos, a los que principalmente se refieren los
apartados siguientes, se clasifican, a su vez, en:
1) Procesos puramente declarativos, cuyo objeto es simplemente determinar los
derechos. Por ejemplo: en el proceso de reconocimiento de filiación, el
demandante busca que se verifique la relación paterno-filial que dice tener con el
demandado; la sentencia declarará si hay tal filiación o no (la cual existe o no por
sí misma, independientemente del proceso, desde el momento mismo de la
concepción), pero no tiene por qué contener ningún mandato u orden ulterior.
2) Procesos de condena, que buscan imponer una sanción, o que se cumpla una
obligación. Por ejemplo: si el hijo no demanda (o no sólo) la declaración de su
filiación, sino que el Juez ordene al padre o a la madre que le pase alimentos.
3) Procesos constitutivos: buscan crear un estado o una nueva relación jurídica que
sólo puede ser efecto de la sentencia. Por ejemplo: si un cónyuge demanda la
separación de cuerpos, esa especial situación jurídica del vínculo matrimonial
sólo empieza a existir con la sentencia que declara fundada la demanda.
Independientemente de esta clasificación, y más bien en función de la importancia
de los intereses en cuestión y de la mayor o menor necesidad de agotar los medios
para conocer a fondo las circunstancias del caso, nuestra ley procesal ha diseñado
varios procesos cognitivos (como por cierto ocurre también con los cautelares y los
de ejecución), diferenciados por su estructura procedimental: el llamado proceso de
conocimiento, que es el más amplio, largo y minucioso; el proceso abreviado, de
extensión intermedia; y el proceso sumarísimo, que es, obviamente, el más breve y
expeditivo de los tres (aunque no precisamente a causa de la superlativa
denominación que le ha dado el legislador).
Los llamados procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria podrían definirse
como procedimientos administrativos que, por distintas razones prácticas (casi
siempre tradicionales o históricas) se encomiendan a la supervisión de un Juez. En
ellos no hay conflicto, sino una mera incertidumbre, o la necesidad de dar adecuada
publicidad a un hecho jurídico importante (adopción, declaratoria de herederos, etc.).
226. La dinámica del proceso civil.
Como dije más arriba, el proceso se compone de todos los actos procesales que
median entre la demanda, por la que se ejerce la acción en el orden civil, y la
sentencia, por la que el Juez da respuesta definitiva, positiva o negativa, a lo pedido
en aquélla. Todo este itinerario se desarrolla en tres fases o etapas:
1) La etapa postulatoria, que se abre con la presentación de la demanda, que debe
ser notificada al demandado (acto llamado emplazamiento), a fin de que pueda
apersonarse en el proceso y defenderse. Para ello tiene un plazo, en el que debe

presentar su contestación, en la que manifiesta su posición sobre la demanda y

sus fundamentos, ya sea contradiciéndolos o aceptándolos en todo o en parte.
También puede oponer excepciones (que cuestionan la validez de la relación
jurídica procesal) y otras defensas que considere posibles y convenientes. Si
consta que el demandado fue correctamente emplazado, y aun así no contesta
en el plazo legal, se le puede declarar en rebeldía y seguir el juicio sin él (con
ciertos efectos desfavorables, que puede evitar, en parte, presentándose). La
demanda y la contestación (o rebeldía) aportan al proceso los términos en que se
ha de desenvolver la relación jurídica procesal, pues toda la discusión y lo que se
resuelva queda delimitado por la pretensión y las defensas que se le opongan. La
etapa se cierra con el llamado auto de saneamiento (auto es toda resolución del
Juez que incluye un pronunciamiento motivado, distinto de la sentencia), en la
que, resolviendo las excepciones y defensas previas planteadas, se declara
válidamente constituida, o no (y en tal caso puede darse fin al proceso, según el
vicio que se halle), la relación jurídica procesal.
2) La etapa probatoria, que se abre tras la postulatoria, con la fijación por las
propias partes de los puntos controvertidos. Si ello no ocurre, el Juez fija
expresamente los hechos sobre los que, basándose en los actos de las partes
realizados en la etapa postulatoria, advierte que sostienen versiones distintas (y
por tanto deberán ser precisamente objeto de prueba). Fijados los puntos
controvertidos, y en relación con ellos, el Juez admite o rechaza los medios
probatorios ofrecidos por las partes, y fija el orden, oportunidad y modo de su
actuación, si la requieren4, decisiones que deben cumplirse a su debido tiempo.
Terminada la actividad probatoria, y antes de pasar a la siguiente etapa, las
partes pueden, si lo desean, pronunciar sus alegatos, o argumentaciones con las
que cada una trata de demostrar que los hechos aportados y las normas
invocadas favorecen su causa, y no la de la otra parte.
3) La etapa decisoria, en la que se da fin al proceso (o a la instancia, si hay más de
una), normalmente con un pronunciamiento definitivo sobre el fondo contenido en
la sentencia del Juez (aunque hay otras formas de dar fin al proceso). La
sentencia (acto procesal) se expresa en un documento que recibe el mismo
nombre, y que debe cumplir ciertas formalidades. Tiene tres partes: una
expositiva, que contiene un resumen de los principales actos del proceso; otra
considerativa, que explica las razones que motivaron al Juez a adoptar esa
decisión (lo que permite a las partes conocerlas y, eventualmente, impugnarlas, y
al órgano superior apreciarlas en orden a revocar o confirmar la sentencia); y una
tercera resolutiva, en la que el Juez ejerce el poder de iudicium, y resuelve el
conflicto en un sentido o en otro. La resolución debe ser congruente con los
pedidos de las partes y coherente con la parte considerativa. Si la sentencia se
pronuncia sobre el fondo, declara la demanda fundada (si hay prueba) o
infundada (en caso contrario). Si al momento de sentenciar el Juez advierte que
la relación procesal no se constituyó correctamente no se pronuncia sobre el
fondo, sino que declara inadmisible o improcedente la demanda.
Puede haber otra etapa, impugnatoria, si contra la sentencia caben recursos, y
alguna de las partes los usa para hacerla revisar en instancia superior (si el grado
jurisdiccional revisor puede pronunciarse indistintamente sobre los hechos y el
4 Vid. más detalles en el siguiente § 227, infra.

derecho) o en casación5; y aun una más, ejecutoria, en la que la sentencia puede

hacerse cumplir en del mismo proceso, sin necesidad de iniciar uno independiente
de ejecución.
227. La prueba y sus sucedáneos.
El régimen de la prueba hay que entenderlo a partir del objetivo de determinar si, en
el contexto fáctico concreto, corresponde al actor el derecho que invoca. Ello no
depende tanto de lo que aleguen las partes cuanto de cómo aproveche el Juez sus
oportunidades de investigar la verdad real, necesaria para hacer la única justicia real
(dar a cada uno lo suyo). Y no basta proponer unos medios probatorios, sino que el
Juez debe valorarlos. Hay dos posibles sistemas de valoración de la prueba:
1) En el sistema de prueba legal o tasada la ley misma establece el efecto de cada
medio de prueba y su fuerza recíproca, lo que se traduce en seguridad,
previsibilidad y uniformidad de las sentencias: se puede saber de antemano qué
resultado tendrá tal medio probatorio. Pero este sistema tiende a caer en un
formalismo excesivo, como si todos los casos fueran iguales, y a convertir al Juez
en un autómata sin margen de decisión. Nuestro ordenamiento ha abandonado
este sistema, aunque (como casi todos) conserva algunas de sus
manifestaciones concretas (el valor decisivo de la prueba del ADN para
determinar la consanguinidad, por ejemplo).
2) En el sistema de libre apreciación, en cambio, el Juez sopesa críticamente los
medios probatorios actuados, sin sujetarse a criterios predeterminados. No por
eso el sistema es arbitrario, pues el Juez debe razonar su decisión, usar la
lógica, la experiencia, etc., y expresarlo en su sentencia. Es el sistema dominante
ahora, por ser más conforme con la dignidad de la función judicial. Las pruebas
se valoran en conjunto: las que convencen y las que no, para decidir en bloque
qué convicción causan. El resultado puede ser: que hay prueba, en el sentido de
que los medios probatorios han alcanzado su fin; que no la hay, lo que afectará a
quien alegó el hecho; o hay duda, si la convicción es insuficiente. En este último
caso, el Juez puede ordenar de oficio nuevas pruebas que le ayuden a resolver,
o acudir a los sucedáneos de los medios probatorios.
Los medios probatorios típicos regulados en nuestra ley procesal civil son:
1) Los documentos: cualesquiera objetos (no sólo escritos) capaces de incorporar la
expresión de actos humanos u otros hechos. La prueba documental se ha
constituido últimamente en la predominante. Como el resto de medios
probatorios, se ofrece (se pide al Juez tenerla en cuenta) en la etapa postulatoria;
si está en poder de quien lo ofrece, se actúa (o sea, se hace lo necesario para
permitirle desplegar su eficacia) adjuntando su original o su copia al escrito en
cuestión y, si no lo está, procurando su exhibición por quien lo tenga, en la
audiencia de pruebas.
2) Las pericias: comunicaciones por las que expertos en materias no jurídicas
(peritos) transmiten al Juez información especializada propia de su campo, para
conocer (mejor) hechos y circunstancias relevantes para el proceso. Salvo
excepciones (leyes extranjeras, por ejemplo) el Juez no puede ordenar peritajes
en materia jurídica, pues se presume que conoce el Derecho.
5 Explico los medios impugnatorios más adelante, en el § 228, en p. 193, infra.

3) La inspección judicial: actos por los que el Juez verifica de manera directa y
sobre el terreno ciertos hechos debatidos en el proceso. El Juez la actúa
acudiendo al lugar de los hechos, o donde quedan sus vestigios. También puede
usarse para constatar la salud o estado mental de las personas. Como siempre la
realiza el Juez de manera directa y personal, el acta que recoge lo que ha
percibido y apreciado no puede ser impugnada.
4) La declaración de parte, cuya denominación excusa toda definición. No se limita
a las respuestas a un interrogatorio, sino que puede manifestarse de manera
espontánea en cualquiera de los actos procesales que realiza la parte a lo largo
del proceso. Todo lo que las partes manifiestan en sus escritos se tiene como
declaración de parte, sea en el mismo proceso o en otro. En la modalidad de
interrogatorio, se ofrece en la etapa postulatoria proponiendo las preguntas y
adjuntándolas en sobre cerrado; y se actúa en la audiencia de pruebas, donde
será el Juez quien las formule, pero sólo las que sean pertinentes al proceso. Los
abogados también pueden realizar las preguntas que crean convenientes,
consultando previamente con el Juez.
5) La declaración de testigos o prueba testimonial: es toda información que brinda al
Juez un sujeto distinto de las partes (y de los peritos, en su caso), siempre que
se refiera a los hechos alegados en el proceso. Los testigos no pueden ser parte,
deben tener capacidad para obrar y carecer de interés en el resultado del
proceso. Todo ciudadano tiene el deber de actuar como testigo, y hasta podría
ser conducido ante el tribunal por la fuerza para que lo haga, pero no se le puede
forzar a responder, ni mucho menos a hacerlo en un sentido determinado.
La prueba anticipada es la que se actúa antes del momento previsto para ello en el
orden normal de un proceso, o incluso antes de iniciarse éste. Se trata de evitar el
riesgo de que los medios probatorios se pierdan o perjudiquen, por lo que la parte
que la solicita debe explicar las razones de su pedido.
Los sucedáneos de la prueba ayudan a determinar hechos cuando faltan medios
para probarlos. Sin ser medios probatorios, el Juez o el legislador los consideran
adecuados para cumplir la misma finalidad, es decir, esclarecer los hechos
controvertidos. Son sucedáneos de la prueba:
1) los indicios, hechos conocidos de los que puede deducirse la existencia o
inexistencia de un hecho desconocido;
2) las presunciones, que son los razonamientos (tomados de la experiencia o de
otros conocimientos calificados) que permiten al Juez extraer una conclusión
sobre los hechos desconocidos a partir de los indicios; y
3) las ficciones legales, que son hechos objetivamente falsos (por ejemplo, que todo
el mundo conoce todas las leyes) que, sin embargo, se dan por verdaderos
porque lo exige así el normal funcionamiento de la sociedad.
Por su origen, hay presunciones legales y judiciales. En un capítulo anterior6
mencioné la división de las primeras en relativas y absolutas. Nuestros jueces, que
tienden a ser muy legalistas, no suelen usar su facultad de hacer presunciones
judiciales.
6 Cfr. § 74, en p. 75, supra.

228. Medios impugnatorios.

Pese a la trascendencia de las decisiones judiciales, siguen siendo actos humanos,
y como tales sujetos a error. Eso mismo hace necesario que puedan ser revisadas
por otras personas, teóricamente en mejor aptitud para apreciar la bondad de la
decisión, sea para ratificarla (confirmarla), desvirtuarla (revocarla) o anularla.
Precisamente, los medios impugnatorios son los instrumentos que la ley concede a
las partes o a terceros legitimados para que soliciten al Juez que, él mismo u otro de
superior jerarquía, hagan un nuevo examen de un acto procesal o de todo el
proceso, a fin de que se anule o revoque éste, del todo o en parte.
Los medios impugnatorios se clasifican en:
1) Los remedios, por los que se impugna todo tipo de actos procesales no
contenidos en resoluciones del Juez, como las oposiciones y tachas contra la
actuación o la eficacia de los medios probatorios, o el pedido de nulidad, cuando
tiene por objeto actos como la notificación, o cualquier otro que no sea una
resolución (caso en el cual adoptaría la forma de un recurso); y
2) los recursos, que son actos procesales que buscan que las resoluciones emitidas
por el órgano judicial, y todos los actos procesales incorporados en ellas, sean
revisadas con el fin de que sean revocadas o anuladas.
Los recursos previstos en nuestra legislación procesal civil son:
1) la reposición, contra resoluciones de mero impulso procesal (llamados decretos,
como el traslado de los escritos de una parte a la otra, etc.), para que el mismo
Juez que las dictó las revoque o sustituya por otras (más) favorables al
recurrente;
2) la apelación, que es el recurso ordinario típico más importante, y se dirige contra
autos y sentencias (resoluciones en los que se ejerce motivadamente un acto de
juicio propiamente dicho) para que el superior jerárquico del Juez que los dictó
las revoque o anule, aunque el pedido se formula al Juez originario;
3) la casación, que es un recurso extraordinario (sólo procede en los casos que la
ley prevé) contra autos y resoluciones, para que la Corte Suprema (única que
actúa como tribunal de casación) repare la violación de una norma jurídica, o la
indefensión en que, por no observarse el debido proceso, dejó al recurrente la
resolución impugnada; y
4) la queja, que sólo procede contra resoluciones que declaran improcedentes o
inadmisibles recursos de apelación y de casación contra autos y sentencias del
mismo Juez, por lo que su función es instrumental respecto de esos recursos (y,
como es lógico, se pide directamente al superior jerárquico).
La consulta no es un medio impugnatorio, pues aunque permite al superior
jerárquico revisar una sentencia, ello no ocurre a pedido de parte, sino por
disposición de la propia ley, precisamente cuando ninguna de las partes la apela, en
supuestos en los que el interés discutido en el proceso trasciende a las partes y toca
el orden público (como la interdicción de las personas, o los casos de divorcio por
causal).

III. DERECHO PROCESAL PENAL

229. La acción penal y el Ministerio Público.
En Derecho público, los poderes públicos suelen tener la potestad de tomar
decisiones e imponerlas por sí mismos, de modo que lo normal es que el asunto sólo
llegue a los tribunales a pedido del particular (concretamente, por la demanda
contencioso-administrativa). El Derecho Penal es la excepción, pues sólo los Jueces
pueden imponer penas, para lo que existe la llamada acción penal, que es en
principio de titularidad pública.
Por eso, aunque el Derecho Procesal parte normalmente de la acción como derecho
de los ciudadanos, donde el Estado (encarnado por los órganos jurisdiccionales)
aparece únicamente como sujeto pasivo (nunca activo), en el proceso penal ocurre
en cierto sentido justo al revés: ni el “derecho” (más bien “potestad”) material de
castigar, el ius puniendi, ni la posición activa en la acción penal pertenecen a ningún
particular, ni siquiera a los directamente agraviados por el hecho, sino a la
comunidad política. Por regla general, ésta los ejerce en exclusiva a través del
Ministerio Público, que es el organismo público constitucionalmente dotado de
autonomía a cuyos órganos funcionales, llamados Fiscales, se atribuye
precisamente la potestad de representar en juicio el interés de la sociedad (por lo
tanto, también en ciertos juicios civiles). Así se produce, además, el curioso
fenómeno de que el propio Estado (aunque a través de distintos órganos
funcionales) ocupa simultáneamente la posición activa (a través de los Fiscales) y la
posición pasiva (en la persona del Juez) en la relación jurídica generada por el
ejercicio de la acción penal. En todo caso, como se deduce de lo dicho, esta
especialidad no está tanto en el proceso penal, sino en el propio Derecho Penal
material que, a diferencia de las demás ramas del Derecho público, no permite a los
poderes públicos (distintos de los jurisdiccionales) imponer por sí mismos la pena.
El Fiscal tiene el monopolio de la acción penal: sólo él puede (y debe: ya no estamos
hablando de un derecho subjetivo, sino de una potestad pública) investigar,
perseguir, acusar y pedir que se sancione el delito. Es quien tiene la carga de la
prueba, o sea, la de demostrar la culpabilidad del acusado. Por tanto, el Fiscal es
quien acusa a la persona a la que se atribuye la comisión de un delito.
Ciertamente, existe la llamada acción penal privada, en la que no interviene el
Fiscal, sino sólo la propia víctima de ciertos delitos (básicamente, los que van contra
el honor y la buena fama) interpone la llamada querella para sancionarlos. Sólo el
agraviado puede denunciar esos hechos, pero esto es una excepción, que sólo se
da en los casos expresamente previstos por ley.
230. Garantías y principios del proceso penal.
El proceso penal debe organizarse guardando un cuidadoso equilibrio entre el deber
y potestad de los poderes públicos de perseguir el delito y castigar a sus autores y el
respeto de los derechos fundamentales de los procesados. Por lo tanto, la sanción
penal sólo puede ser impuesta en el marco de un debido proceso: un proceso justo y
equitativo, que asegure el derecho de defensa y un tratamiento digno al acusado.
Esta exigencia se concreta en los principios de todo proceso que ya he mencionado,
y también en principios y garantías específicos del proceso penal, como son:
1) la garantía de juicio previo, que consiste en la prohibición de que se imponga
pena alguna si no es mediando un debido proceso judicial;

2) la presunción de inocencia, según la cual nadie puede ser considerado culpable

de un delito mientras no sea declarado como tal en el mencionado juicio previo;
3) el derecho al juez natural o predeterminado por ley, que prohíbe el sometimiento
a jueces ad hoc, de excepción o comisiones especiales;
4) la plena independencia y autonomía de los órganos fiscales respecto de toda
injerencia castrense, política, etc., y su plena separación del juzgador;
5) el principio non bis in idem, que además de una manifestación material —nadie
puede ser castigado más de una vez por los mismos hechos, implícita en los
principios penales de proporcionalidad y de último recurso—, tiene también una
manifestación procesal, que prohíbe someter a una persona a más de un
proceso por la misma causa;
6) la prohibición de ser condenado en ausencia;
7) la indemnización por los errores judiciales y detenciones arbitrarias;
8) el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, sin que de ello se derive
consecuencia alguna adversa;
9) diversas garantías de legalidad de las pruebas y de su compatibilidad con los
derechos fundamentales de las personas; y
10) la limitación a lo estrictamente imprescindible del uso de la fuerza en el proceso.
231. Sistemas procesales penales.
Históricamente se han sucedido tres modelos o sistemas procesales penales, de los
cuales sólo está íntegramente en desuso (al menos allí donde rige el Estado de
derecho) el sistema inquisitivo puro:
1) El sistema acusatorio, que era el común entre los pueblos antiguos, incluidos
Grecia, Roma y diversos pueblos bárbaros. Se llevaba al imputado a la asamblea
del pueblo y el propio agraviado lo acusaba (actualmente suele hacerlo el Fiscal).
Los propios miembros de la comunidad o sus representantes escuchaban al
acusador y al acusado y decidían su suerte a modo de jurado (hoy sustituido, o al
menos dirigido, por un Juez profesional). Se trata de un sistema en el que los
roles están divididos: el Fiscal (o el agraviado) acusa, el Juez (con o sin jurado)
juzga y sentencia, y el acusado se defiende con auxilio de su abogado.
2) El sistema inquisitivo: nace en la Antigüedad tardía y se consolida en el proceso
canónico inquisitorial del Medievo y la Modernidad. El poder público, que es ya el
principal afectado por el delito, se responsabiliza por la investigación,
persecución y condena del imputado. De esta manera, el proceso no es trilateral
(acusador-Juez-acusado), sino bipolar (Juez-imputado), con clara preeminencia
del Juez, que asume casi todos los papeles: investigar, imputar, juzgar y
sentenciar. La prueba por excelencia es la confesión, a diferencia del sistema
anterior en el que sería la declaración de testigos.
3) El sistema mixto: surgió como producto de la Revolución Francesa y se extendió
a casi todos los países de tradición continental (incluido el nuestro), intentando
combinar las ventajas de los sistemas anteriores. Se caracteriza por tener dos
etapas con dos Jueces distintos: la instrucción (investigación de tipo inquisitivo, a
cargo de un juez instructor) y el juicio plenario (de tipo acusatorio).

El actual Código Procesal Penal peruano ha cambiado nuestro sistema procesal

penal de un sistema mixto (con cierto predominio de la instrucción) a uno acusatorio
garantista, que reúne las siguientes características:
1) Es acusatorio, pues separa las funciones de cada sujeto del proceso: la
investigación y acusación están a cargo del Fiscal; la defensa, a cargo del
imputado y su abogado; y el juzgamiento y la sentencia a cargo del Juez.
2) Es adversatorio, pues coloca a las partes, es decir, a Fiscales y abogados
defensores, en un plano de igualdad y en papeles opuestos. El Fiscal se
responsabiliza por los elementos de prueba necesarios para sostener la
acusación, mientras que el defensor se responsabiliza por las pruebas de
descargo, o sea, de probar la inocencia de su defendido o al menos desvirtuar
las pruebas de la acusación.
3) Es dialógico, pues la función del Fiscal y del abogado defensor es persuadir al
Juez para que decida el caso según la teoría o hipótesis que cada uno ha
planteado. Se trata de una confrontación de argumentos, por los que las partes
buscan mover al Juez, lo que exige una buena capacidad argumentativa y un alto
sentido de responsabilidad.
232. Etapas del proceso penal.
El actual proceso penal común u ordinario se divide en cinco etapas: la investigación
preparatoria, la etapa intermedia, el juzgamiento, la etapa impugnatoria y la etapa de
ejecución penal. Las dos últimas tienen el mismo significado básico que las
correspondientes del proceso civil (con las lógicas adaptaciones), por lo que no me
detendré especialmente en ellas. Mientras que los sucesivos periodos del
juzgamiento nos resultarán ya familiares por el proceso civil, gran parte de las
especialidades del proceso penal se concentran en las dos primeras etapas:
1) La investigación preparatoria “procesualiza”, por motivos de garantía del
imputado, actividades que fuera del ámbito penal (y en parte también en él)
serían “pre-procesales”. En ella pervive hasta cierto punto la instrucción del
antiguo proceso mixto. Tiene una fase preliminar (y más bien “pre-procesal”,
pues no interviene ningún Juez), en la que sólo actúan la policía y el Fiscal:
comienza con la toma de conocimiento del crimen (notitia criminis) por quienes
han de investigarlo (sea por denuncia de un ciudadano, comunicación de un Juez
no penal, o como consecuencia del propio trabajo policial) y termina con la
formalización de la investigación preparatoria mediante disposición que el Fiscal
comunica al Juez (que es distinto al del juzgamiento). Precisamente allí comienza
la fase judicial o propiamente procesal de la investigación preparatoria, en la que
ya debe estar plenamente identificado el imputado, se llama a las partes a
declarar y se realizan otras diligencias encaminadas a esclarecer los hechos y a
reunir los elementos necesarios para el juzgamiento, bajo la supervisión del
llamado Juez de la Investigación Preparatoria. Si los fines de la investigación
preparatoria se han cumplido en la fase preliminar (por ejemplo, si el caso está
muy claro sin necesidad de mayores indagaciones), el Fiscal puede decidir
saltarse la fase judicial y pasar directamente a la acusación (con la que el
imputado pasa a ser el acusado). Con ella, o bien con el requerimiento del Fiscal
de que la causa sea sobreseída (cerrada y archivada sin llevarla a juicio), pedido
que puede hacer si concluye que la acusación no tiene visos de prosperar,
termina esta etapa y se abre la siguiente.

2) La llamada etapa intermedia es una etapa de control a cargo del mismo Juez de
la Investigación Preparatoria, que evalúa todo lo realizado en la etapa anterior y,
especialmente, la acusación o el requerimiento fiscal de sobreseimiento, con la
finalidad de decidir si existe o no fundamento suficiente para dar paso al pedido
del Fiscal, esto es, pasar al juzgamiento (en la acusación) o sobreseer la causa.
Es aquí que se deciden, por ejemplo, las excepciones procesales planteadas por
el acusado. En realidad, si se examina con detalle, esta etapa del proceso penal
corresponde a la etapa postulatoria del proceso civil, donde también se verifica la
correcta constitución de una relación procesal válida y se da paso (o no) al resto
del proceso. Si el Juez concluye que la acusación está correctamente planteada
y hay elementos para pasar a juicio, emite un auto de enjuiciamiento y envía todo
lo actuado al Juez Penal Unipersonal o al Juzgado Penal Colegiado (según la
gravedad del delito), que dirige el juzgamiento.
3) En el juzgamiento, que es la etapa estelar del proceso penal, hay tres momentos
o periodos: el periodo inicial (más o menos equivalente a la fijación de puntos
controvertidos del proceso civil), el periodo probatorio y el periodo decisorio (que
corresponden, a grandes rasgos, con las etapas homónimas del proceso civil). El
juzgamiento debe desarrollarse bajo los principios de oralidad (el debate es
verbal, no escrito), publicidad (las audiencias están abiertas al público, dentro de
lo posible, y con las lógicas excepciones), concentración (se procura realizar en
una sola audiencia todos los actos procesales necesarios), contradicción (tanto el
acusado o su abogado como el Fiscal tienen la oportunidad de desvirtuar las
afirmaciones y las pruebas presentadas por la otra parte) e inmediación (con la
presencia física del Juez o Jueces y de las partes). Terminado el debate, los
Jueces (si son varios) pasan a deliberar en sesión secreta, para de inmediato y
sin interrupción redactar la sentencia (que puede ser condenatoria o absolutoria
del acusado) y leerla en acto público.

Facultad de Derecho
Parte alfabética
(Índice analítico)

Facultad de Derecho
ÍNDICE ANALÍTICO
(los números se refieren a los apartados; en negrita, los que incluyen el concepto en
cuestión en su título)
abandono (de los bienes) §66; §70

abandono al peligro §214
abogado §1; §3; §227; §231; §232
aborto §30; §31; §214
aborto eugenésico §31 (nota n. 7)
aborto preterintencional §31
aborto procurado §31
aborto sentimental §31 (nota n. 6)
aborto terapéutico §31 (nota n. 5)
abrogación §18
absolución §232
abuso de la posición de dominio §130
abuso de poder económico §218
abuso del derecho §17; §67
accesión §68
accesorio (bien) §45; §74
accesorio (derecho, deber, pacto, cláusula, medida o sanción) §55; §63; §83; §84;
§86; §88; §90; §162; §213
acción (material o sustantiva) §65
acción de inconstitucionalidad §191
acción interdictal §77
acción oblicua §88
acción pauliana §88
acción popular §191
acción posesoria (ordinaria) §77
acción reivindicatoria §64; §65; §69
acción revocatoria §88
acción subrogatoria §88
acción (teoría del delito) §207; §208; §209; §210
acción (teoría del proceso) §65; §219; §221
acción penal §221 (nota n. 2); §229
acción penal privada §215; §229
acción, elementos del derecho de_ §221
accionante §221
acciones de la sociedad §133; §134; §141
acciones sin voto §133
aceptación §56; §61; §100
aceptación de la letra de cambio §139; §140
aceptación de la herencia §40; §173; §174
— 201 —
acrecimiento §173; §177

acreedor §37; §71; §83; §84; §85; §86; §87; §88; §89; §91; §92; §95; §96; §97; §98;
§102; §107; §125; §170; §171
actio iudicati §97
actividad §127; §219
actividad empresarial §104; §126; §127; §129; §130; §132
actividad de organización §128; §129
actividad habitual §129
actividad profesional §127; §129
acto administrativo §199; §200
acto administrativo final (o resolución) §201
acto administrativo procedimental §201
acto administrativo, contenido del_ §200
acto administrativo, eficacia del_ §200; §201
acto administrativo, elementos del_ §200
acto administrativo, legalidad del_ §201
acto administrativo, validez del_ §200
acto de Dios: vid. caso fortuito
acto jurídico §13; §53; §88; §154
acto colectivo §58
acto complejo §58
acto entre vivos §50; §58; §69; §79; §94; §108
acto humano §53
acto ilícito §53; §60; §93; §124
acto inter vivos: vid. acto entre vivos
acto jurídico en sentido estricto §53; §199
acto lícito §53; §199
acto mortis causa: vid. acto por causa de muerte
acto por causa de muerte §50; §58; §69; §79; §175; §176
acto prohibido §53
acto típico §53
acto procesal §219
acto procesal, efectos del_ §222
acto procesal, requisitos del_ §222
actor §221; §227
actos conservatorios §55
actuación de medios probatorios §226
actuar en nombre de otro §37; §56; §57; §72; §121; §129; §169; §186
actuar en nombre propio §57; §72; §121; §129; §186
acuerdo contractual: vid. consentimiento (contractual)
acusación §220; §221; §231; §232
acusado §18; §204; §207; §220; §229; §230; §231; §232
acusador §220; §221; §229; §231
adecuación causal §124; §125; §126
adición §174
administración (de bienes) §24; §71; §159; §164; §169
administración (de sociedades) §133
administración fraudulenta §218
administración pública §192; §193; §194; §195; §196; §197; §199; §200; §201; §202;
§203

Descubrir el derecho
Administración Central del Estado §188; §192; §198

adopción §25; §155; §168; §225
adquisición §12; §22; §29; §30; §40; §42; §43; §50; §51; §55; §65; §68; §69; §70;
§71; §75; §78; §81; §97; §103; §121; §133; §138; §164; §171; §172
adquisición a non domino §69; §75
adquisición a título gratuito §19
adquisición a título oneroso §19; §69
adquisición derivativa §50; §68; §69; §78
adquisición originaria §50; §68; §78
adulterio §31; §163; §214
affectio societatis: vid. ánimo de formar sociedad
afinidad §155; §160
afinidad, impedimento matrimonial de_ §160
agotamiento de la ley §18
agraviado §31; §186; §229; §231
agresión §31; §77; §186
albacea §178
alegatos §226
alevosía §214
alimentante §156
alimentista §156
alimentos §93; §97; §156; §162; §165; §169; §176; §215; §225
allanamiento ilegal §216
alquiler §69; §99; §114; §115
alteridad §6; §10
aluvión §68
amparo §186
analogía (del término “derecho”) §1; §3; §16; §46
analogía (mecanismo de integración normativa) §19; §93; §204
analogia in bonam partem §204
analogia in malam partem §204
analogia iuris §19
analogia legis §19
anatocismo §88
ánimo de formar sociedad §132
ánimo de lucro §130
animus docendi §61
animus dominii §72
animus iocandi §61
animus possidendi §72
anticresis §64; §85
Antigüedad §142; §231
antijuridicidad §204; §207; §209; §210; §212
anulabilidad §15; §59; §60; §61; §62; §63; §97; §101; §161; §200
apelación (procesal) §190; §228
apelación, recurso administrativo de_ §202
apersonamiento §220; §226
apertura de la sucesión §24; §172; §174
aprehensión §68
apropiación §38; §43; §68; §70; §117; §170

apropiación ilícita §78; §217

arras §103
arras confirmatorias §103
arras de retractación §103
arrendamiento §11; §45; §69; §73; §102; §104; §114; §115
ascendiente §155; §156; §161; §172; §173; §177; §180
asentimiento §17; §98
asesinato §214
asistencia al suicidio §31; §214 (nota n. 6)
asistencia mutua §163
asociación §19; §33; §34; §36; §37; §132; §151; §186
asunción de deuda §95
ausencia §24; §164
auto (judicial) §226; §228
auto de enjuiciamiento §232
auto de saneamiento §226
autoincriminación §230
autonomía administrativa §192; §197
autonomía constitucional §191; §229; §230
autonomía patrimonial §33
autonomía privada §17; §23; §54; §56; §57; §64; §97; §99; §146; §170; §199
autonomía sindical §151
autor (de cualquier acto o acción) §19; §56; §62; §124; §205; §207; §208; 209; §210;
§211; §212; §230
autor (de la sucesión) §50
autor (de una obra artística, científica o literaria) §41; §131
autoría (penal) §207
autotutela administrativa §193; §194; §199; §200
autotutela laboral §150
aval §139; §140
avulsión §68
beneficiario §54; §103; §175

beneficio de excusión §106
beneficio de inventario §39; §170
bien (como fin de la acción) §6; §8
bien común §8; §9; §14; §15; §16; §66; §163
bien particular §16
bien total de la persona §8
bien (cosa) §3; §11; §18; §23; §26; §27; §28; §29; §32; §34; §38; §39; §40; §41; §42;
§43; §44; §48; §49; §50; §63; §64; §65; §67; §68; §69; §70; §71; §72; §73;
§75; §76; §77; §81; §82; §83; §84; §87; §88; §89; §95; §100; §102; §105;
§107; §108; §109; §110; §111; §112; §113; §114; §115; §116; §117; §121;
§125; §126; §127; §130; §131; §135; §140; §146; §158; §161; §163; §168;
§170; §173; §174; §175; §176; §179; §192; §203; §216; §217
bien accesorio: vid. accesorio (bien)
bien ajeno §67; §78; §100; §108
bien arrendado §113
bien cierto §88; §108

bien compuesto §44

bien consumible §43; §116
bien corporal §40; §42; §82; §130
bien dado en garantía §82
bien de dominio público §41; §192
bien de lícito comercio §108
bien de nadie §41; §69
bien de propiedad industrial §130
bien de propiedad privada §41
bien demanial §192
bien depositado §73; §140
bien derelicto §69
bien determinado §81; §82
bien específico §82
bien eventual §82
bien fructífero §44; §64
bien fuera del patrimonio §41
bien fungible §43; §106
bien futuro §82; §87; §108
bien ganancial §161; §163
bien genérico §82; §88
bien hereditario §170; §173
bien incierto §88; §89
bien incorporal §40; §82
bien independiente §44
bien inmaterial §40; §63
bien inmueble §42; §68; §70; §83; §130; §216
bien inscrito §42; §68
bien material §40; §42; §63; §130
bien medianero §70
bien mueble §42; §68; §82; §130; §135; §203; §216
bien no consumible §43; §115
bien no fungible §43
bien no inscrito §42
bien no sustituible §43
bien prendado §82
bien presente §87
bien principal §44
bien privado §41
bien productivo §44
bien propio §161; §163
bien público §41; §192
bien retenido §84
bien riesgoso §125
bien simple §44
bien social §163
bien sustituible §43
bien vendido §108
bienes, clasificación de los_ §40; §41; §42; §43
bienes, universalidades de_ §39

bien jurídico protegido (en Derecho Penal) §204; §207; §208; §209
bigamia §214
bolsa de valores §108; §132; §140
bono de obligación §140
buena fe §67; §68; §72; §73; §88; §98; §129; §146; §160; §161
buenas costumbres §16; §86; §109; §145
caducidad §50; §59; §65; §96; §99; §101; §164

caducidad de término §101
calendario §51
calendario común §51
calendario gregoriano §51
calumnia §11; §214
capacidad de actuar: vid. capacidad de ejercicio
capacidad de ejercicio §25; §50; §55; §168; §226
capacidad anticipada §25; §26; §168
capacidad natural §11; §60
capacidad plena §25; §26; §168
capacidad de goce: vid. capacidad jurídica
capacidad jurídica §25; §28; §31; §39; §55
capacidad patrimonial §32; §39
capacidad para obrar: vid. capacidad de ejercicio
capacidad procesal §219
capital §33; §87; §116; §131; §132
capitalización de intereses: vid. anatocismo
caracteres de la cosa justa §5; §9
caracteres de la ley penal §203; §205
caracteres de la propiedad §65
caracteres del Derecho (como disciplina) §§6 y 7
caracteres del Derecho Administrativo §194
caracteres del matrimonio §153
carga (en sentido genérico) §2; §3; §37; §39; §141; §193; §218
carga patrimonial §46; §47; §67; §70; §130; §174
carga (requisito para gozar un derecho) §96, §192; §201
carga de la prueba §228
cargo o modo §54; §175; §176
carta de porte §140
casación §189; §225; §227
caseríos §197
caso fortuito §119; §123; §124; §206
casuismo §203
cauce procedimental §119; §218; §221
causa (de un resultado dañoso): vid. nexo causal
causa (judicial) §201; §222; §225; §231; vid. proceso
causa adecuada: vid. adecuación causal
causa de pedir §220; §229
causa del acto administrativo §199
causa del negocio jurídico §54; §55; §59; §60; §99
causa natural o efectiva: vid. nexo causal

causa petendi: vid. causa de pedir

causa próxima §123; §124
causa remota §123
causahabiente §49
causalidad adecuada: vid. adecuación causal
causante §18; §39; §49; §160; §171; §172; §173; §174; §177; §178; §179
causas de justificación §208
celebración de contratos y negocios jurídicos §9; §26; §54; §56; §58; §60; §61; §62;
§83; §87; §98; §99; §100; §102; §103; §106; §109; §120; §141; §142; §147;
§151; §163
celebración del matrimonio §157; §158; §159; §160
celebración del testamento §175
certificado de depósito §140
certificado de trabajo §146
cesión de créditos §94; §137
cesión de la acción reivindicatoria §68
cesión de posición contractual §94; §100
cesión del contrato §100; §103
chantaje §216
cheque §139; §217
chuponeo §215
ciudadano §9; §16; §182; §186; §189; §194; §197; §203; §210; §220; §226; §228;
§231
ciudades §197
cáusula (de una ley o contrato) §10; §54; §62; §95; §108; §124; §145; §156; §203
cláusula accesoria §62
cláusula de reajuste §108
cláusula nominalista §95
cláusula penal §124; §156
cláusula principal §62
cláusula valorista §95
cláusulas generales de contratación §99
clausura del negocio §212
coacción §160; §215; §216; §222
coautoría §206
cobranza judicial o coactiva §84; §87; §106
coerción §219
coërtio §219
cognición §219
cohabitación §162; §164
coheredero §172; §179
coherencia (de la sentencia) §225
colaterales §154; §159; §179
comiso de ganancias y bienes §212
comité §32; §33
comité no inscrito §36
comodato §104; §105; §115
compensación §97
compensación dolosa §61
competencia (económica) §129

competencia (procesal) §95; §212; §219; §221

competencia (pública) §11; §14; §18; §196, §199
competencias, conflicto de_ §196
cómplice §206
compra: vid. compraventa
comprador §68; §107; §108; §109
compraventa §10; §48; §49; §55; §60; §68; §82; §83; §84; §98; §100; §104; §105;
§107; §108; §109; §110; §111; §142
compraventa a prueba §109
compraventa a satisfacción del comprador §109
compraventa ad corpus §108
compraventa con reserva de propiedad o dominio §68; §109
compraventa de bien ajeno §108
compraventa de bien futuro §108
compraventa de cosa esperada §108
compraventa de esperanza §108
compraventa sobre medida §108
compraventa sobre muestra §109
compraventa, modalidades de la_ §109
compraventa, pactos de la_ §109
compromiso de contratar §103; §156
cómputo del tiempo §51
cómputo civil §51
cómputo natural §51
comunidad (política) §9; §12; §14; §41; §66; §180; §186; §218; §219; §220; §221;
§222; §228; §230
concebido §19; §20; §21; §28; §29; §30; §171; §213
condena §96; §159; §208; §210; §211; §222; §224; §230; §231
condena en ausencia §229
condición §29; §54; §104; §108; §109; §171; §176
condición negativa §29
condición resolutoria §29; §54
condición suspensiva §54; §104
condición de empresario §128; §129
condición de empresario, adquisición de la_ §128
condición de empresario, pérdida de la_ §128
condición de juridicidad §46
condición más beneficiosa §143
condiciones de la acción §220
condonación §97
confesión §230
conflicto de competencias §196
conflicto interorganismos §196
conflicto interórganos §196
Congreso §12; §14; §17; §186; §203; §205
congruencia (de la sentencia) §225
conmoriencia §171
conocimiento del crimen §231
consanguinidad §154; §159; §167; §179; §226
consanguinidad, impedimento matrimonial de_ §159

consecuencias accesorias del delito §212

consenso: vid. consentimiento (contractual)
consentimiento (contractual) §92; §97; §98; §99; §104; §107; §141; §145
consentimiento de la víctima §208
consentimiento matrimonial §156; §157
conservación del negocio jurídico §62
consolidación §97
consorcio §101
constitución §9; §10; §12; §14; §16; §17; §24; §142; §150; §151; §152; §153; §180;
§181; §182; §183; §184; §185; §186; §187; §188; §189; §190; §191; §194;
§196; §197; §205; §218; §219; §222; §223; §228
constitución de personas jurídicas: vid. persona jurídica, constitución de la_
constitución en la posesión §68
constitutum possessorium §68
consulta §227
consumidor §129
contestación (de la demanda) §225
contestación de la paternidad §166
contraprestación §131
contraprestación §87; §88; §142
contrato §2; §4; §9; §10; §17; §26; §50; §52; §57; §59; §60; §63; §66; §68; §70; §83;
§92; §97; §98; §99; §101; §102; §103; §104; §105; §106; §107; §108; §109;
§111; §112; §114; §124; §131; §141; §145; §146; §153; §198; §220
contrato administrativo §198
contrato aleatorio §104; §108
contrato asociativo: vid. contrato con prestaciones autónomas
contrato atípico §105
contrato bilateral §104
contrato con prestaciones autónomas §101; §104
contrato con prestaciones recíprocas §101; §104; §107; §145
contrato conmutativo §104
contrato consensual §104; §107
contrato constitutivo de derechos reales: vid. contrato traslativo
contrato de alquiler: vid. arrendamiento
contrato de arrendamiento: vid. arrendamiento
contrato de comodato: vid. comodato
contrato de compraventa: vid. compraventa
contrato de depósito: vid. depósito
contrato de donación: vid. donación
contrato de duración §50; §104; §114; §147
contrato de ejecución continuada §104
contrato de ejecución diferida §104
contrato de ejecución inmediata §104
contrato de ejecución instantánea §104
contrato de fianza: vid. fianza
contrato de garantía §106; §124
contrato de goce temporal de bienes §50; §105
contrato de hipoteca §83
contrato de hospedaje: vid. hospedaje
contrato de juego y apuesta §106

contrato de liberalidad §112

contrato de locación de servicios: vid. locación de servicios
contrato de mandato: vid. mandato
contrato de mutuo: vid. mutuo (contrato)
contrato de obra §105; §119
contrato de opción §103
contrato de permuta: vid. permuta
contrato de prestación de servicios §105; §117; §118; §120; §121; §142;
§145; 146
contrato de prestaciones periódicas §104
contrato de préstamo: vid. préstamo
contrato de renta vitalicia: vid. renta vitalicia
contrato de seguro: vid. seguro
contrato de sociedad §131; §132
contrato de suministro: vid. suministro
contrato de trabajo §118; §141; §142; §143; §144; §145; §146; §147; §148;
§152; §220
contrato de transferencia de bienes §105
contrato de transporte §10; §101; §103
contrato definitivo §103
contrato en favor de tercero §103
contrato gratuito §11; §18; §60; §78; §104; §106; §111; §112; §115; §116
contrato meramente obligatorio §104
contrato oneroso §18; §78; §84; §100; §101; §104; §106
contrato por adhesión §99
contrato por persona a nombrar §103
contrato preparatorio §103; §156
contrato real §104
contrato sinalagmático: vid. contrato con prestaciones recíprocas
contrato social: vid. contrato de sociedad
contrato típico §98; §103; §105; §106
contrato traslativo §104; §107
contrato unilateral §104
contrato, celebración del_ : vid. celebración de contratos y negocios jurídicos
contrato, cesión del_ : vid. cesión de posición contractual
contrato, clases de_ §104
contrato, garantías del_ §102
contrato, lesión del_ : vid. lesión (del contrato)
contrato, rescisión del_ : vid. rescisión
contrato, resolución del_ : vid. resolución del contrato
contrato, vicisitudes del_ §100
control administrativo §196
control (administrativo) de tutela §196
control (administrativo) jerárquico §196
control de constitucionalidad §190
control concentrado de constitucionalidad §190
control difuso de constitucionalidad §190
control judicial de la Administración §191; §192; §193; §202
control parlamentario del Gobierno §184; §186; §188
control fiscal y presupuestario §186

control político §186; §188

controles mutuos de los poderes del Estado §184
convenio colectivo §143; §145; §150; §151
cónyuge §23; §86; §154; §155; §159; §160; §162; §163; §164; §165; §166; §167;
§171; §176; §179; §213; §224
cooperación administrativa §196
coordinación administrativa §195; §196
coordinación consensual §196
coordinación impositiva §196
copropiedad §57; §65; §70; §174
Corte Superior §189; §219
Corte Suprema §189; §219; §227
cosa §1; §2; §3; §4; §5; §6; §8; §10; §11; §15; §19; §37; §38; §39; §40; §41; §42;
§43; §44; §45; §46; §49; §55; §63; §65; §71; §78; §81; §104; §127; §130;
§193; §208
cosa afectada §81
cosa apropiable §38; §41; §42; vid. bien (cosa)
cosa atribuida §46; vid. derecho (objeto)
cosa común a todos §38; §41
cosa corporal §40; §130; vid. bien corporal
cosa de nadie §49; vid. bien de nadie
cosa justa §2; §4; §5; §8; §10; vid. derecho (objeto)
cosa material §40; §208; vid. bien material
cosa juzgada §13; §189; §222
costumbre §12; §109; §117; §118; §183; §203
costumbre contra legem §12
costumbre in bonam partem §203
costumbre praeter legem §12
costumbre secumdum legem §12
crédito §47; §82; §83; §84; §85; §86; §87; §91; §94; §96; §97; §102; §130; §137;
§138; §140; §161; §170
crimen §29; §159; §203; §213; §231
crimen, impedimento matrimonial de_ §159
crímenes contra la humanidad §213
criminal de cuello blanco §217
criterio de imputación §123; §124; §125
criterio objetivo §123; §124; §125; vid. adecuación causal
criterio subjetivo §123; §124; §125; vid. culpa
cuestión de confianza §186; §187; 188
cuestión de hecho y cuestión de derecho §24
culpa §88; §101; §123; §124; §125; §156; §164; §185; §204; §206; §207; §209; §213
culpa inexcusable §123
culpa leve §123; §124
culpabilidad (en sentido penal estricto) §185; §204; §206; §208; §209; §210; §211;
§212; §228; §229
cumplimiento de la ley §17; §60; §145; §146; §185; §204
cumplimiento de la obligación §12; §24; §37; §82; §85; §87; §88; §89; §94; §95; §96;
§97; §98; §101; §103; §111; §116; §124; §125; §146; §155; §224
cumplimiento específico de la obligación §87
cumplimiento de las decisiones judiciales §96; §204; §210; §219; §224; §225

cumplimiento del acto administrativo §193; §199

cumplimiento del cargo §54
cumplimiento del contrato §55; §98; §102; §106; §119; §148; §156; vid. cumplimiento
de la obligación
cumplimiento del deber §162; §208
cumplimiento del derecho §185; §219; §221; §224
cumplimiento del testamento §177
cuota de liquidación §132
curado §27
curador §23; §27; §96
curador de bienes §96
curador interino §23
curatela §27; §158
curatela, impedimento matrimonial de_ §158
dación en pago §97

daño (indemnizable) §48; §66; §96; §122; §123; §124; §125; §212; vid. daños y
perjuicios
daño a la persona §123
daño al proyecto de vida §123
daño cierto §123
daño emergente §123
daño moral §123
daño no patrimonial §123
daño patrimonial §123
daño previsible §123
daño remoto §125
daños, delito de_ §216
daños y perjuicios §61; §87; §88; §97; §124; §156; §161
de cuius §171; §173; vid. causante
deber §2; §5; §20; §24; §25; §28; §37; §39; §46; §54; §85; §86; §124; §126; §128;
§129; §141; §145; §168; §208; §209; §218; §221; §226; §229
deber de administración §168
deber de atestiguar §226
deber de cumplir la ley §209
deber de trabajar §141; §142
deber moral §30; §142; §164
deber patrimonial §39
deberes conyugales §86; §162; §163; §164
deber de asistencia mutua §162
deber de cohabitación §162; §164
deber de fidelidad §162; §164
deberes judiciales §220
deberes procesales §221
deberes profesionales del empresario §126; §128; §129
deber de competencia efectiva §129
deber de competencia leal §129
deber de documentación §129
deber de registro §129

deber de respeto al consumidor §129

deberes religiosos §164
débito: vid. deuda
débito conyugal §162
decisión (administrativa) §192; §198; §199; §200; §201
decisión (judicial) §13; §17; §189; §190; §219; §222; §224; §225; §226; §227
declaración (administrativa) §198; §199
declaración de ausencia §23
declaración de ciencia §198
declaración de insolvencia §§87
declaración de muerte presunta §23
declaración de parte §226; §231
declaración de testigos §226; §230
declaración de voluntad §25; §54; §55; §57; §60; §61; §62; §175; §198; §179
declaración expresa §55
declaración no hecha en serio §60
declaración exempli gratia: vid. declaración para poner un ejemplo
declaración hecha en broma §60
declaración para poner un ejemplo §60
declaración tácita §55
declaratoria de herederos §224
decreto (judicial) §227
decreto de urgencia §14
decreto legislativo §14
defensa posesoria §71; §74; §76; §77
defensa previa §225
delación de la herencia §173
delegación de deuda §97
delito §29; §30; §67; §203; §203; §205; §206; §207; §208; §209; §210; §211; §212;
§213; §214; §215; §216; §217; §223; §228; §229; §230; §231
delito de función §205
delito de resultado §207
delito flagrante §205
delitos contra el honor §214
delitos contra el patrimonio §67; §216
delitos contra la familia §214
delitos contra la intimidad §215
delitos contra la libertad personal §215
delitos contra la libertad sexual §215
delitos contra la paz pública §213
delitos contra la salud pública §213
delitos contra la seguridad nacional §213
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud §30; §213
delitos económicos §217
demanda §76; §164; §165; §202; §219; §220; §222; §224; §225
demanda contencioso-administrativa §202; §228
demanda fundada §224; §225
demanda improcedente §225
demanda inadmisible §225
demanda infundada §225

demandado §76; §219; §220; §222; §224; §225

demandante §76; §219; §220; §224
demarcación política §197
demarcación territorial §197
denominación de origen §130
denuncia §159; §228; §231
departamentos §197
depositante §121
depositario §71; §82; §121
depósito §68; §71; §73; §82; §95; §104; §105; §121; §140
derecho (objeto) §1; §2; §3; §4; §5; §6; §7; §8; §9; §10; §11; §12; §13; §14; §15;
§16; §17; §18; §19; §20; §21; §22; §23; §24; §25; §27; §28; §29; §30; §32;
§35; §36; §37; §38; §40; §42; §44; §45; §46; §47; §48; §49; §50; §54; §61;
§63; §64; §65; §66; §67; §68; §70; §72; §74; §75; §76; §78; §80; §81; §82;
§83; §84; §85; §86; §87; §96; §102; §103; §104; §108; §111; §114; §122;
§126; §129; §130; §132; §135; §136; §137; §138; §140; §141; §142; §143;
§144; §145; §146; §151; §152; §153; §155; §161; §162; §163; §164; §165;
§166; §168; §169; §171; §172; §173; §175; §179; §180; §182; §183; §185;
§189; §192; §193; §198; §199; §200; §201; §206; §208; §210; §215; §218;
§219; §220; §221; §222; §223; §224; §225; §226; §228; §229
derecho a guardar silencio §229
derecho a participar en el gobierno del hogar §162
derecho a la cuota de liquidación: vid. cuota de liquidación
derecho a la igualdad §185; §222
derecho a la indemnización: vid. indemnización
derecho a la legalidad de las pruebas §229
derecho a la libertad personal §185
derecho a la libertad religiosa §185
derecho a la libre contratación §185
derecho a la libre elección (del consumidor) §129
derecho a la libre opinión §185
derecho a la posesión §76
derecho a la presunción de inocencia §229
derecho a la propiedad privada §185
derecho a la protección contra productos defectuosos §129
derecho a la remuneración: vid. remuneración
derecho a la representación legal de los hijos §168
derecho a la salud §28
derecho a la suma de plazos posesorios: vid. suma de plazos posesorios
derecho a la vida §28
derecho a los dividendos: vid. dividendos
derecho a los gananciales §161; vid. gananciales
derecho a no autoincriminarse §229
derecho absoluto §63; §65; §183
derecho abstracto §220
derecho adjetivo §218
derecho al juez natural §229
derecho al juicio previo §229
derecho al nombre: vid. nombre
derecho al reajuste §108

derecho al reembolso de mejoras: vid. mejoras

derecho al resarcimiento: vid. indemnización
derecho alimentario §155; vid. alimentos
derecho cambiario §138
derecho constitucional §24; §151; §185; §218
derecho de acción §220; vid. acción (teoría del proceso)
derecho de acrecer §173
derecho de administrar los bienes de los hijos §168
derecho de asociación §185
derecho de audiencia: vid. derecho de defensa
derecho de autor §40; §130
derecho de copropiedad: vid. copropiedad
derecho de corrección §168
derecho de crédito §86; §140; vid. crédito
derecho de defensa §220; §222; §229
derecho de defensa posesoria: vid. defensa posesoria
derecho de disfrutar §78
derecho de domicilio: vid. domicilio
derecho de exclusividad §38; §65; §70; §130
derecho de explotar el bien §84
derecho de fiscalización (del accionista) §132
derecho de garantía §42
derecho de hipoteca: vid. hipoteca
derecho de huelga: vid. huelga
derecho de información §185
derecho de información del consumidor §129
derecho de insurrección: vid. ius resistendi
derecho de intimidad §185
derecho de la persona §24; §25; §218
derecho de la personalidad §24; §218
derecho de legado: vid. legado
derecho de negociación colectiva: vid. negociación colectiva
derecho de participación en las utilidades: vid. participación (en el contrato
asociativo)
derecho de persecución §81
derecho de posesión: vid. posesión
derecho de propiedad: vid. propiedad
derecho de propiedad industrial: vid. propiedad industrial
derecho de propiedad intelectual: vid. propiedad intelectual
derecho de separación §132
derecho de sucesión privada §169
derecho de superficie: vid. superficie
derecho de suscripción preferente §132
derecho de representación sucesoria: vid. representación sucesoria
derecho de resistencia: vid. ius resistendi
derecho de resolución (de la obligación o contrato): vid. resolución (de la
obligación o contrato)
derecho de tenencia §168
derecho de testar §169
derecho de usar §78

derecho de usufructo: vid. usufructo

derecho de usufructo legal: vid. usufructo legal
derecho de vender el bien §83; §84
derecho de voto (del accionista) §132
derecho disponible §208
derecho documentado §136
derecho exigible §50; §54; §96
derecho familiar §25; §218
derecho fundamental §24; §28; §142; §152; §180; §183; §185; §229
derecho hereditario §164
derecho intelectual §130
derecho laboral §143; §145; §218
derecho material §218; §220; §221; §223
derecho mixto §11
derecho natural §4; §5; §11; §16; §19; §30; §153; §164; §165; §166; §168;
§180; §183
derecho no patrimonial §29; §37
derecho patrimonial §21; §28; §29; §37; §86; §94; §96; §135; §163; §218
derecho perpetuo §65
derecho personal (no patrimonial) §29; §96; §163
derecho personal (patrimonial no real) §37; §63; §170
derecho personalísimo §170
derecho positivo §11; §12; §14; §48; §153
derecho prescrito §96
derecho privado §9; §32; §35; §126; §135; §223
derecho procesal §218
derecho público §9; §220; §223
derecho real §46; §63; §64; §65; §81; §82; §83; §104; §170
derecho subjetivo §1; §2; §16; §37; §46; §63; §64; §86; §198; §218; §220;
§228
derecho sucesorio §21; §218
derecho sustantivo §218; §221; §223
derecho, abuso del_ : vid. abuso del derecho
derecho, adquisición del_ : vid. adquisición
derecho, fuentes del_ : vid. fuentes del derecho
derecho, modificación del_ §11; §48; §49; §181; §192; vid. modificación de la
obligación
derecho, pérdida del_ §49; §50; §69; §77; §96; §114
derecho, titular del_ : vid. titular (del bien, cosa o derecho)
derechos del administrado §200
derechos del consumidor §129
derechos económicos del accionista §132
derechos políticos (del ciudadano) §185; §210
derechos políticos del accionista §132
Derecho (disciplina) §1; §2; §6; §7; §8; §9; §10; §12; §13; §14; §15; §17; §18; §19;
§21; §22; §23; §28; §29; §30; §40; §51; §64; §87; §126; §128; §133; §141;
§143; §180; §189; §193; §194; §199; §203; §204; §205; §221; §222; §226;
§228
Derecho Administrativo §9; §191; §192; §193; §194; §199; §202
Derecho autónomo §221

Derecho Civil §9; §23; §64; §87; §133; §143; §145; §153; §194; §212
Derecho Civil patrimonial §212
Derecho común §9; §133; §194
Derecho concursal §87
Derecho Constitucional §9; §180; §194
Derecho Criminal §203
Derecho de familia §153
Derecho de la Seguridad Social §144
Derecho del Trabajo §141; §142; §145
Derecho colectivo del trabajo §144; §149
Derecho individual del trabajo §144; §145
Derecho especial §9; §126; §194
Derecho instrumental §221
Derecho Internacional (Público) §194; §205
Derecho Internacional Privado §17
Derecho interno §194
Derecho Laboral §9; §126; §141; §142; §143, §144; §145
Derecho Mercantil §9; §126; §128; §129; §133
Derecho Penal §9; §30; §203; §204; §211; §212; §223; §228
Derecho Penal internacional §205
Derecho Penal mínimo §30
Derecho Penal, principios del_ §203; §204
Derecho privado §9; §51; §126; §135; §193; §199; §203
Derecho Procesal §9; §144; §193; §202; §218; §221; §222; §223; §228
Derecho Procesal civil §223
Derecho Procesal del trabajo §144
Derecho Procesal penal §223
Derecho Procesal, contenido del_ §221
Derecho Procesal, división del_ §223
Derecho Procesal, principios generales del_ §222
Derecho Procesal, unidad y división del_ §223
Derecho público §9; §51; §180; §193; §194; §203; §221; §228
Derecho registral §9
Derecho supletorio §194
Derecho Tributario §9
Derecho, arte del_ §1; §3; §6; §7; §8; §9; §10; §13
Derecho, carácter argumentativo del_ : vid. Derecho, carácter dialéctico del_
Derecho, carácter dialéctico del_ §7; §18
Derecho, carácter intelectual del_ §6
Derecho, carácter práctico del_ §6; §8; §30
Derecho, rama del_ §9; §17; §126; §141; §143; §180; §193; §202; §203;
§221; §223; §228
derelicción §69
derelictio: vid. derelicción
derogación §17; §18; §109; §180; §183; §190; §217
derogación expresa §17
derogación tácita §17
derogación total §17
desaparición §23
descendientes §154; §155; §171; §172; §176; §179

desheredación §172; §176

despenalización §30; §203
despido §148; §220
destino al mercado §126; §128
detención arbitraria §229
deuda §5; §9; §34; §47; §81; §85; §91; §93; §94; §96; §97; §132; §162; §169; §170;
§174; §175; §214
deudor §9; §18; §52; §81; §84; §85; §86; §87; §88; §89; §90; §91; §94; §95; §97;
§101; §106; §124; §138
deudor principal §81; §138
devolución de la herencia §173
día §51
día calendario §51
día festivo §51
día hábil §51
día natural §51
día útil §51
difamación §214
dimensión externa de la cosa: vid. exterioridad de la cosa
diplomacia §8
diplomáticos §205
disenso §60; §99
disolución §34; §68; §131; §132; §212
distritos §197
dividendos §132
división de poderes §184; §186
divorcio §24; §153; §158; §159; §163; §164; §165; §227
doctrina §13; §46; §123; §125; §127; §206
documento §62; §68; §129; §135; §136; §137; §138; §139; §140; §157; §226
dolo §30; §92; §123; §124; §159; §204; §206; §207; §209; §215
dolo (en el acto jurídico; engaño) §61; §199
domicilio §23; §24; §95; §132; §179
domicilio conyugal §162
domicilio social §131
dominio: vid. propiedad
dominio del hecho §206
donación §68; §104; §105; §112
donación de órganos §24
Edad Antigua §141; §230

Edad Media §141; §230
Edad Moderna §141; §230
efecto retroactivo §29; §173
eficacia de los derechos §218
eficacia del acto administrativo §199; §200
ejecución §219
ejecución forzosa §87
ejecutor testamentario §177
ejecutoriedad, privilegio de_ §192

ejercicio de hecho §71

ejercicio de la empresa en nombre propio §128
ejercicio legítimo de un derecho §208
elementos de la obligación §86
elementos de la persona jurídica §32
elementos del acto administrativo §199
elementos del derecho de acción §220
elementos del fondo empresarial §130
elementos del negocio jurídico §54
embargo §84; §87
emplazamiento §225
empresa §126; §127; §129; §131
empresa individual de responsabilidad limitada §134
empresario §126; §127; §128; §129; §130; §131; §134
enajenación §108
encubridor §206
endoso §137; §139
endoso en garantía §138
endoso en procuración §138
enfermedad mental, impedimento matrimonial de_ §159
enriquecimiento sin causa §92
enseña §130
entidad asociativa §33; §35
entre vivos: vid. acto entre vivos
equidad §13
equivalencia de las condiciones §123
erga omnes §63; §81
error §61; §204
error de derecho §161
error de hecho §72
error de prohibición §209
error de tipo §207
error exculpante §204
error invencible §207; §209
error vencible §207
error judicial §229
escisión §68
espacio §50
especificación §67
espionaje §213
esponsales §156
establecimiento §127
Estado §187
Estado de derecho §180; §222; §230
Estado, poderes del_ §184
estado civil §166
estado de necesidad §155; §208; §209
estado puerperal: vid. puerperio
estafa §216
estatuto §132

estipulante §103
etapas del proceso §225; §231
etapa de investigación preparatoria §231
etapa de juzgamiento §231
etapa decisoria §225; §231
etapa ejecutoria §225; §231
etapa impugnatoria §225; §231
etapa intermedia §231
etapa postulatoria §225; §231
etapa probatoria §225; §231
eutanasia §30; §213
evicción §102
excepción §136; §225; §231
excepción de caducidad de término §101
excepción de incumplimiento §101
executio: vid. ejecución
exhibición (de documentos) §226
expectativa §54
expediente matrimonial §157
expatriación §210
exposición al peligro §213
expromisión §97
expropiación §66; §69
expulsión §210
exterioridad de la cosa §5; §40
extinción de la persona §22; §34; §129; §131
extorsión §216
falta §206
familia §22; §23; §25; §29; §79; §92; §96; §153; §154; §155; §162; §164; §166;
§167; §169; §170; §171; §172; §176; §213; §214; §218
feticidio §30
fianza §81; §106
ficción § 42; §94; §154; §167; §226
fijación de puntos controvertidos §225; §231
filiación §166; §224
fin del negocio jurídico §54; §55
fin de lucro §134; §150
fin del acto administrativo §199
Fiscal §228; §230
fondo empresarial §127; §130
forma de gobierno §184; §188
forma de obligarse §91
forma del acto administrativo §199
forma del negocio jurídico §54; §55
forma solemne o ad sollemnitatem §55; §60
formalidades de la demanda §219
formalización de la investigación preparatoria §231
fraude concursal §217

fraude de los acreedores §87; §96

frutos §44; §72; §84; §87; §163
frutos civiles §44
frutos industriales §44
frutos naturales §44
fuentes de las obligaciones §92
fuentes del derecho §10; §11; §12; §13; §15; §18; §143; §145; §180; §183; §203;
vid. fuentes de las obligaciones
fuerza mayor §119; §123; §124; §206
función pública §191; §219
función jurisdiccional: vid. jurisdicción
funciones de la pena §210
fundación §33; §36; §39; §134
fusión §68
gananciales §161; §163; §164

garantía §81; §102
garantía inmobiliaria §83; §84
garantía mobiliaria §42; §82; §138
garantía personal §81; §106; §138
garantía real §81; §83; §84
garantías constitucionales §24; §185; §190
garantías de la Administración §192; §200
garantías del proceso penal §229
garantía de juicio previo §229
garantía de legalidad de las pruebas §229
genocidio §213
genus numquam perit §88
gestión de negocios §56; §92
girado §138; §139
girador §138; §139
gravamen §67; §80; §163
habeas corpus §185; §223

habeas data §185
habitación §79; §155; §162
hallazgo §67
hecho del Príncipe: vid. fuerza mayor
hecho determinante de tercero §123
hecho jurídico §48; §50; §52; §59
hecho jurídico, circunstancias del_ §50
hechos jurídicos, clasificación de los_ §52
hecho propio del transferente §102
heredero §21; §22; §23; §26; §28; §39; §94; §98; §160; §170; §171; §172; §173;
§175; §176; §177; §178; §179; §224
heredero forzoso §23; §26; §176
heredero legal §179

heredero voluntario §176

herencia §39; §49; §169; §170; §171; §172; §173; §174; §175; §176; §178; §179;
§219
herencia indivisa §39; §174
herencia por cabeza §172
herencia por estirpe §172
herencia privada §169
herencia yacente §39
herencia, aceptación de la_ : vid. aceptación de la herencia
herencia, apertura de la_ §173
herencia, delación de la_ : vid. delación de la herencia
herencia, deudas de la_ §174
herencia, devolución de la_ : vid. devolución de la herencia
herencia, indivisión de la_ §174
herencia, partición de la_ §174; §219
herencia, porción disponible de la_ §176
herencia, renuncia a la_ §173; §176
hijo §11; §24; §28; §29; §37; §46; §153; §158; §161; §162; §164; §166; §167; §168;
§175; §179; §213; §224
hijo extramatrimonial §24; §166; §175
hijo matrimonial §166
hipoteca §42; §81; §83
homicidio §30; §159; §213
homicidio culposo §213
homicidio doloso §159
homicidio emocional §213
homicidio piadoso §213
hominum causa omne ius constitutum est §19
hospedaje §104; §105; §117
huelga §144; §152
huelga legítima §152
huelga política §152
humanidad de las penas §204
hurto §77; §216
hurto de uso §216
igualdad (del derecho) §5; §9

ilegitimidad de ejercicio §16
impedimentos matrimoniales §158; §159; §160
impotencia, impedimento matrimonial de_ §160
impubertad, impedimento matrimonial de_ §160
imputabilidad (penal) §204; §209
imputación, criterio de §123; §124; §125
imputado §230; §231
in dubio pro operario §143
incapacidad §25; §26; §27; §61; §148; §159
incapacidad absoluta §25; §26; §60
incapacidad relativa §25; §26; §61
incapacidad, impedimento matrimonial de_ §159

incapaz §25; §26; §27; §60; §61; §96; §125; §128; §215
incesto, impedimento matrimonial de_ §159
incumplimiento de la ley §58; §60
incumplimiento de la obligación §87; §97; §101; §106; §111; §114; §122; §124; §214
incumplimiento de los esponsales §156
incumplimiento del contrato §30; vid. incumplimiento de la obligación
incumplimiento del deber §129; §164
indemnización §48; §61; §72; §87; §92; §96; §114; §122; §123; §124; §125; §156;
§161; §212; §229
indicios §226
indignidad §171; §172
individua substantia rationalis naturae §19
indivisión §39; §70; §174
ineficacia §58; §100
ineficacia estructural §58
ineficacia funcional §58; §100
inexistencia del negocio §59
infanticidio §213
inhabilitación §210
inimputable §209
injuria §214
insolvencia §87
inspección judicial §226
instancia (judicial) §189; §225
instancia administrativa §196; §201
instigación al suicidio §213 (nota n. 6)
instigador §206
instrucción (procesal) §230
intangible §130
integración de la ley §18
inter vivos: vid. acto entre vivos
interdicto (incapaz) §96
interdictos (acciones posesorias) §74; §76; §77
interdicto de recobrar §76
interdicto de retener §76
interés §46; §86; §145; §220
interés actual §220
interés colectivo §32; §150
interés común §101
interés concreto §220
interés social §33; §66
interés (del dinero, etc.) §87
interés compensatorio §87
interés convencional §87
interés legal §87
interés moratorio §87; §124
interés usurario §62
interpelación (del deudor): vid. intimación
interpretación §18; §24; §203
interpretación auténtica: vid. interpretación legislativa

interpretación de parte §18 (en nota n. 20)

interpretación declarativa §18
interpretación doctrinal §18 (en nota n. 20)
interpretación extensiva §18; §203
interpretación histórica §18
interpretación judicial §18
interpretación legislativa §18 (y nota n. 19)
interpretación literal §18
interpretación lógica §18
interpretación política: vid. interpretación legislativa
interpretación privada §18 (y nota n. 20)
interpretación restrictiva §18
interpretación sociológica §18
interpretación teleológica §18
interrupción §96
intervención telefónica ilegal §215
intimación §52; §124
intimidación §60; §61; §160; §199
intra vires hereditatis §170
invalidez del acto administrativo §199
invalidez del negocio jurídico §58; §59; §60; §61; §62; §100
inventario judicial §158
inventario, impedimento matrimonial de_ §158
investidura §184, §199
investigación preliminar §231
investigación preparatoria §231
irregularidad del negocio jurídico §58; §59; §62; §158
irretroactividad de la ley §17; §203
is de cuius hereditate agitur §171; vid. de cuius
iudicium: vid. juicio
ius §1; §7; §19; vid. derecho (objeto)
ius puniendi §203; §223; §228
ius resistendi §16; §183
ius variandi §146
jornada §141
juez §2; §4; §95; §125; §164; §167; §168; §177; §185; §189; §190; §219; §230; §231
Juez de la Investigación Preparatoria §231
Juez de Paz §189
Juez especializado §189; §185
Juez Penal Unipersonal §231
juicio §7; §219
juicio plenario §230
jurado §230
jurisdicción §189; §201; §202; §205; §218; §219; §220; §221; §223; §224
jurisdicción, poderes de la_ §219
jurisdicción voluntaria §224
jurisprudencia §1; §6; §13; vid. Derecho (disciplina)
jurisprudencia (actividad judicial) §13; §125

jurista §1; §2; §4; §6; §7; §8; §10; §13; §15; §19; §22; §30; §37; §94; §96
justicia §4; §5; §8; §9; §11; §15; §18; §30; §46; §85; §144; §164; §189; §192; §218;
§219; §221; §222; §226
justicia conmutativa §9
justicia distributiva §9
justicia legal §9
Juzgado Penal Colegiado §231
laguna normativa §18

lavado de activos §217
legado §49; §171; §175; §178
legalidad del acto administrativo §200
legalización §30
legatario §171; §175; §176
legislación §13; §127; §141; §186; §227
legislación laboral §141
legislación negativa §190
legislación procesal civil §227
legítima (hereditaria) §176
legítima defensa §76; §77; §208
legítima expectativa: vid. expectativa
legitimidad (del gobernante) §16; §183
legitimidad de ejercicio §16
legitimidad de origen §16
legitimidad (procesal) §220
lema comercial §130
lesión (del contrato) §100
lesiones (delito de) §213
letra de cambio §18; §54; §138; §139
letrado §1; §189
ley §1; §2; §12; §14; §15; §16; §17; §18; §30; §48; §92; §96; §98; §131; §133; §141;
§145; §147; §160; §164; §165; §166; §171; §176; §178; §180; §183; §190;
§203; §205; §206; §212; §215; §219; §220; §223; §226; §227; §228; §229;
vid. norma
ley cierta §203
ley civil §29; §30; §141; §165; §166
ley concursal §87; §128
ley de conflicto §17; §205
ley escrita §203
ley estricta §203
ley extranjera §17; §226
ley humana §14
ley natural §14; §92
ley ordinaria §14
ley orgánica §14
ley penal §17; §30; §203; §205; §207; §210; §211; §212; §218; §223
ley positiva §12; §17
ley previa §203
ley procesal §212; §224; §226

ley temporal §17; §203

ley, agotamiento de la_ : vid. agotamiento de la ley
ley, integración de la_ : vid. integración de la ley
ley, interpretación de la_ : vid. interpretación
ley, supremacía de la_ §16
ley, vacancia de la_ §17
ley, vigencia de la_ §17; §50; §203; §205
ley de circulación (de los títulos valores) §136; §137
liberalidad §4; §54; §112; §163
libertad de contratación §53
libertad sindical §150
libramiento indebido §217
lícito comercio §108
limitación de días libres §210
limitación del uso de la fuerza §229
línea de parentesco §154
línea colateral §154
línea recta §154
liquidación §34; §68; §87; §128; §131; §132
locación de servicios §104; §105; §118; §119; §141; §143
lucro cesante §123
mal gestor §26

mala fe §61; §67; §72; §73; §159
mala gestión §26
mandato §104; §105; §120
marca §130
masa hereditaria §174
matrimonio §23; §24; §25; §153; §154; §156; §157; §158; §159; §160; §161; §162;
§163; §164; §165; §166; §214; §224
matrimonio anulable §160
matrimonio ilegal §214
matrimonio irregular §158
matrimonio legítimo §153
matrimonio nulo §159
matrimonio putativo §161
matrimonio, celebración del_ §157
matrimonio, efectos del_ §161; §162; §163
matrimonio, impedimentos del_ §158
matrimonio, invalidez del_ §161
matrimonio, régimen patrimonial del_ §163
medianería §70
medida cautelar §224
medida de seguridad §211
Medievo §141; §230
medio impugnatorio §227
medio probatorio §225; §226
medio probatorio típico §226
medio probatorio, actuación de_ §225; §226

medio probatorio, ofrecimiento de_ §225; §226

mejoras §74; §75
mercado de valores §140
mezcla §67
miedo insuperable §209
Ministerio de Trabajo §147
Ministerio Público §228
minoridad, impedimento matrimonial de_ §158
moción de censura §184; §186; §187; §188
Modernidad §141; §230
modificación de la obligación §94
modo: vid. cargo
modos de adquirir §49; §67; §68; vid. adquisición
mora §52; §124
Moral §2; §6; §7; §8; §30; §129; §142; §145
mortis causa: vid. por causa de muerte
motivación del acto administrativo §199
muerte §22; §23; §28; §39; §49; §52; §57; §68; §78; §94; §128; §148; §158; §163;
§170; §173; §174; §175; §208; §213
muerte cerebral §22
muerte clínica §22
muerte comprobada §23
muerte fisiológica §22
muerte presunta §23; §129
muerte sustancial §22
multa §210
multipropiedad §70
Municipio §197
mutuo (contrato) §54; §104; §105; §116
mutuo disenso §97; §148
negligencia §96; §123

negligencia grave §123
negociación colectiva §144; §151
negocio (fondo empresarial) §127; §130
negocio jurídico §12; §16; §52; §53; §54; §55; §57; §58; §60; §61; §62; §80; §92;
§94; §96; §97; §98; §99; §100; §104; §123; §130; §131; §168; §198
negocio jurídico anulable §58; vid. anulabilidad
negocio jurídico aparente §60
negocio jurídico bilateral §57
negocio jurídico constitutivo §57
negocio jurídico de liberalidad §54; §112; §163
negocio jurídico declarativo §57
negocio jurídico disimulado §60; §61
negocio jurídico entre vivos §57; §68; §78
negocio jurídico gratuito §57
negocio jurídico inter vivos: vid. negocio jurídico entre vivos
negocio jurídico mortis causa: vid. negocio jurídico por causa de muerte
negocio jurídico nulo §58; §59; vid. nulidad

negocio jurídico oculto §60

negocio jurídico oneroso §57
negocio jurídico patrimonial §57
negocio jurídico plurilateral §57
negocio jurídico por causa de muerte §57; §175
negocio jurídico rescindible §58
negocio jurídico simulado §60; §96; §169
negocio jurídico unilateral §57
negocio jurídico, anulabilidad del_ §59; §61; vid. anulabilidad
negocio jurídico, conservación del_ §62
negocio jurídico, contenido del_ §54
negocio jurídico, elementos del_ §54; §55
negocio jurídico, ineficacia del_ §58
negocio jurídico, invalidez del_ §58
negocio jurídico, nulidad del_ §59; §60; vid. nulidad
negocios jurídicos, clasificación de los_ §57
nemo iudex in causa sua §201; §222
nexo causal §30; §66; §97; §122; §123; §124; §125; §204; §212; §213; §216
no discriminación §5
nombre §5; §24; §130; §131; §186
nombre comercial §130
non bis in idem §229
non ex regula summatur ius, sed ex iure quod est regula fiat §7
norma §4; §12; §14; §16; §17; §18; §24; §34; §42; §48; §52; §58; §59; §68; §98;
§109; §110; §128; §132; §143; §145; §146; §169; §170; §180; §181; §183;
§185; §190; §199; §204; §209; §225; §227; vid. ley
norma con rango legal §14; §190
norma concursal §87; §128
norma de orden público §34
norma dispositiva §98
norma especial §18; §128
norma fundamental §14
norma general §18
norma habilitante §199
norma informal §12
norma imperativa §58; §59
norma jurídica §12; §14; §190; §227
norma positiva §14; §18; §183
norma supletoria §98; §169
norma transitoria §17
normativismo §1; §4
notificación §225
notio: vid. cognición
notitia criminis §231
novación §94; §97
novación objetiva §97
novación subjetiva §97
nudo propietario §78
nulidad §14; §16; §54; §58; §59; §60; §62; §83; §99; §106; §109; §111; §143; §152;
§159; §169; §174; §175; §176; §178; §192; §199; §227

nulidad (de pleno derecho) del acto administrativo §199

nulidad del acto procesal §227
nulidad del matrimonio §159
nullum crimen, nulla poena sine lege §203
numerus clausus §63
objeto del acto administrativo §199

objeto del negocio jurídico §54; §55; §59; §60; §99; §199
objeto mediato e inmediato de la acción §220
objeto social §132
obligación §24; §28; §32; §36; §37; §46; §47; §50; §57; §63; §68; §72; §75; §81;
§82; §85; §86; §87; §88; §89; §90; §91; §92; §93; §94; §95; §96; §97; §98;
§103; §104; §106; §107; §108; §114; §116; §122; §123; §124; §125; §130;
§131; §133; §138; §140; §142; §146; §148; §156; §169; §170; §173; §174;
§183; §193; §199; §216; §224
obligación abstracta §138
obligación accesoria §85; §89
obligación alternativa §89
obligación alimentaria §92; §155; §168; §224
obligación aplazada §139
obligación autónoma §138
obligación cambiaria §138
obligación conjuntiva §89
obligación de dar §88; §95
obligación de garantía §124
obligación de hacer §88; §95
obligación de indemnizar: vid. indemnización
obligación de medios §88; §119
obligación de no hacer §88; §95
obligación de reparar: vid. indemnización
obligación de resarcir: vid. indemnización
obligación de resultado §88; §119; §124
obligación de saneamiento §102
obligación dineraria §87; §95
obligación divisible §90
obligación en moneda extranjera §95
obligación exigible §97
obligación facultativa §89
obligación futura §82
obligación garantizada §82
obligación incondicionada §138
obligación indivisible §90
obligación líquida §97
obligación literal §138
obligación mancomunada §91
obligación parciaria §91
obligación prescrita §96
obligación presente §82
obligación principal §85; §89

obligación simple (o “nuclear”) §85; §86

obligación solidaria §91
obligación tributaria §28
obligación, cumplimiento de la_ : vid. cumplimiento de la obligación
obligación, elementos de la_ : vid. elementos de la obligación
obligación, estructura de la_ §86
obligación, extinción de la_ §95; §96; §97
obligación, fuente de la_ vid. fuentes de las obligaciones
obligación, modificación de la_ : vid. modificación de la obligación
obligación, inejecución de la_ §124; vid. incumplimiento de la obligación
obligación, reconocimiento de la_ : vid. reconocimiento de la obligación
obligación, resolución de la_ vid. resolución de la obligación
obligaciones sociales §133
obligaciones, efectos de las_ §87
obra (artística, científica o literaria) §6; §40; §130
ocupación §49; §67
oferta §60; §99; §109; §111
oferta y aceptación §60; §99
ofrecimiento de medios probatorios §225; §226
omisión §50; §88; §123; §185; §206; §207; §213; §214; §217
omisión de socorro §213
omisión de asistencia familiar §214
oposición §227
oponibilidad absoluta §63; §65
orden de pago §138; §139
orden público §16; §24; §34; §60; §86; §96; §109; §205; §227
ordenamiento (jurídico) §14; §30; §42; §52; §59; §60; §86; §92; §104; §123; §141;
§169; §189; §190; §191; §195; §199; §200; §201; §210; §213; §222; §226
ordenanza (municipal o regional) §14
organismos administrativos §195; §196
organización administrativa §195
organización territorial §196
órganos administrativos §195; §196; §199
órganos de la persona jurídica §35
órganos jurisdiccionales §219; §221
órganos públicos §219
pacto comisorio §82; §83

pacto de exclusividad §111
pacto de mejor comprador §109
pacto de preferencia §109; §111
pacto de promoción §111
pacto de retroventa §109
pagaré §138
pago §81; §87; §89; §93; §94; §95; §97; §102; §106; §124; §130; §136; §138; §139
pago indebido §92; §96
pago por consignación §95
pago, dación en_ : vid. dación en pago
parentesco §154

parentesco de afinidad: vid. afinidad

parentesco de consanguinidad: vid. consanguinidad
parlamentarismo §184
Parlamento §11; §186; §188
parricidio §213
parte (en un acto o negocio jurídico) §55; §57; §146
parte alícuota §132
parte considerativa (de la sentencia) §225
parte expositiva (de la sentencia) §225
parte integrante §44
parte procesal §219
parte resolutiva (de la sentencia) §225
partición §70; §174
participación (en el contrato asociativo) §101; §131; §132; §133; §140; §144
participación (en la acción delictiva) §206
participación subjetiva §204
partícipe §206
patente de invención §130
pater is est quem nuptiae demostrant §166
patria potestad §27; §37; §158; §168
patrimonio §32; §39; §65; §81; §87; §170
patrimonio activo §39
patrimonio autónomo §20
patrimonio colectivo §39; §174
patrimonio de destino §39
patrimonio especial §39
patrimonio fideicometido §39
patrimonio neto §39; §132
patrimonio pasivo §39
patrimonio separado §39
patrimonio cultural §67
peligrosidad §211
pena §203; §210; §211
pena intimidatoria §204
pena limitativa de derechos §210
pena privativa de libertad §210
pena restrictiva de libertad §210
pena, funciones de la_ §210
periculum est debitoris §101
periodo de vacancia de la ley §17
periodos del juzgamiento penal §231
pericia §226
peritaje §226
perito §226
permuta §68; §100; §104; §105; §110
persecutoriedad §63; §64; §81
persona §2; §3; §4; §5; §8; §9; §11; §12; §14; §17; §19; §20; §21; §22; §23; §24;
§25; §27; §28; §29; §30; §31; §32; §33; §35; §37; §38; §39
persona jurídica §20; §31; §32; §33; §34; §35; §36; §41; §96; §131; §134;
§146; §212

persona jurídica asociativa §33; §131

persona jurídica fundacional §33; §36; §39; §134
persona jurídica mercantil §127; §131
persona jurídica no inscrita §36
persona jurídica, constitución de la_ §18; §32; §33; §34; §39; §126;
§132
persona jurídica, elementos de la_ §32
persona jurídica, extinción de la_ §34; §68
persona jurídica, tipos de_ §33
persona natural §20; §21; §22; §35; §78; §128; §134; §146
persona natural, fin de la_ §22
persona natural, inicio de la_ §21
personalidad del concebido §28
personalidad jurídica §18; §32; §34; §35; §128; §131
pirámide normativa §14
plazo §54
plazo de caducidad §96
plazo de prescripción §96
plazo de viudedad §158
plazo resolutivo §54
plazo posesorio §74
plazo suspensivo §54; §104
plazo de viudedad, impedimento matrimonial de_ §158
Poder Ejecutivo §184; §186; §187
Poder Judicial §184; §186; §189
Poder Legislativo §184; §186; §188
poder público §180; §191; §192; §194; §196; §228; §229; §230
poderes de la jurisdicción §219
poligamia §165
Política §8; §15; §16
por causa de muerte §49; §57; §68; §78; §169; §171; §174; §175
porción disponible de la herencia §176
poseedor §73
poseedor ilegítimo §72; §74; §75
poseedor inmediato §73; §75
poseedor legitimado §138
poseedor mediato §73
poseedor temporal §23
posesión §71; §72; §73; §74; §76; §77; §102; §140
posesión de los bienes §42
posesión ilegítima §72; §74
posesión inmediata §72
posesión legítima §72; §76
posesión mediata §72; §77
posesión plena §72
posesión, adquisición de la_ §77
posesión, clases de_ §72
posesión, servidor de la_ §77
posesión, servidor de la_ §71
positivismo §11

postulación del proceso §225

potestad pública §191; §192; §193; §195; §196; §198; §199; §203; §218; §219;
§220; §228; §229
potestad administrativa §191; §198
potestad de castigar §203; §228; §229
potestad exorbitante §192
potestad fiscal §228
potestad jurisdiccional §218; §219
potestad organizadora §195
potestad reglamentaria §195
precario §72; §75
precio §108
preferencia §63; §64; §81
preferencia (pacto de) §111
premoriencia §171; §172; §173
prenda §82
prescripción §50; §67; §74; §96
prescripción adquisitiva §67; §96
prescripción extintiva §67; §96
presidencialismo §184; §188
prestación §38; §86; §88; §89; §90; §97; §101; §103; §106; §111
prestación debida §87; §95; §124
prestación divisible §90
prestaciones autónomas: vid. contrato con_
prestaciones recíprocas: vid. contrato con_
prestación de servicios a la comunidad §210
préstamo §10; §11; §54; §60; §62
préstamo de consumo (mutuo) §116
préstamo de uso (comodato) §115
préstamo de valor (mutuo) §105
presunción §73; §226
presunción absoluta §73; §226
presunción de buena fe §73
presunción de certeza §224
presunción de comunidad §70
presunción de conmoriencia §171
presunción de continuidad §73
presunción de igualdad de las cuotas §70
presunción de inocencia §229
presunción de muerte §23
presunción de propiedad §73
presunción de validez del acto administrativo §199
presunción iuris et de iure §73
presunción iuris tantum §73
presunción judicial §226
presunción legal §226
presunción relativa §73; §226
presupuesto de hecho (del acto administrativo) §199
presupuestos procesales §219
pretensión §219; §220

preterición §176
prevención del delito §211; §212
prevención general negativa §210
prevención general positiva §210
principio general del derecho §18
principio de abstracción cambiaria §136
principio de autonomía cambiaria §136
principio de autonomía fiscal §229
principio de competencia normativa §18
principio de completividad cambiaria §136
principio de concentración §231
principio de conservación del negocio jurídico §62
principio de contradicción §231
principio de cosa juzgada §222
principio de culpabilidad §204
principio de especialidad normativa §18
principio de exclusividad de la jurisdicción §222
principio de garantía de audiencia §222
principio de humanidad de las penas §204
principio de igualdad de las partes §222
principio de imparcialidad de los jueces §201; §222
principio de incorporación cambiaria §136
principio de independencia fiscal §229
principio de independencia judicial §222
principio de inmediación §231
principio de interés público del proceso §222
principio de intervención mínima penal §204
principio de jerarquía normativa §18; §190
principio de legalidad §63; §203
principio de legitimación cambiaria §136
principio de lesividad §204
principio de literalidad cambiaria §136
principio de obligatoriedad de la jurisdicción §222
principio de obligatoriedad de los procedimientos §222
principio de oralidad §231
principio de publicidad procesal §222; §231
principio de resocialización §204
principio de separación de fiscales y jueces §229
principio de temporalidad normativa §18
principio de último recurso §204
principio de unidad patrimonial §39
principio de verdad procesal §222
principio non bis in idem §229
principios de los títulos valores §136
principios del Derecho Penal §203; §204
principios del Derecho Procesal §222
principios del proceso penal §229
prisión §210; §214
privilegios de la Administración §192; §202
privilegio de autotutela §192; §198

privilegio de ejecutoriedad §192

privilegios penales §205
privilegio de antejuicio político §205
privilegio de inmunidad §205
privilegio de inviolabilidad §205
privilegios de Derecho Internacional §205
privilegios de orden interno §205
procedimiento §218; §219; §221
procedimiento administrativo §199; §200; §224
procedimiento administrativo sancionador §223
proceso §201; §218; §221; §222; §225; §231
proceso abreviado §224
proceso acusatorio §230
proceso adversatorio §230
proceso canónico inquisitorial §230
proceso cautelar §224
proceso civil §223; §224; §225
proceso cognitivo §224
proceso constitucional §223
proceso constitutivo §224
proceso contencioso-administrativo §191; §202; §223
proceso de condena §224
proceso de conocimiento §224
proceso de ejecución §224
proceso de habeas corpus §223
proceso de jurisdicción voluntaria §224
proceso declarativo §224
proceso dialógico §230
proceso especial §223
proceso inquisitivo §230
proceso laboral §223
proceso no contencioso §224
proceso penal §223; §228; §229; §231
proceso sumarísimo §224
proceso, dinámica del_ §225
proceso, elementos del_ §219
proceso, teoría general del_ §223
proceso, tipos de_ §224
pródigo §26
productos §44
prohibición de condena en ausencia §229
promesa de la obligación o del hecho de un tercero §103
promitente §103
pronunciamiento sobre el fondo §219; §225
propiedad §37; §42; §46; §63; §64; §65; §66; §67; §68; §69; §70; §74; §77; §102;
§130; §169
propiedad horizontal §70
propiedad industrial §130
propiedad intelectual §130
propiedad privada §41

propiedad, adquisición de la_ §67; §68

propiedad, atributos de la_ §64
propiedad, caracteres de la_ §65
propiedad, limitaciones de la_ §66
propiedad, modalidades de la_ §70
propiedad, pérdida de la_ §69
proporcionalidad §5; §204
provincias §197
proxenetismo §215
prudencia §6
prueba §21; §73; §74; §95; §166; §201; §218; §219; §221; §225; §226
prueba anticipada §226
prueba diabólica §74 (nota n. 4)
prueba documental §226
prueba legal §226
prueba pericial §226
prueba tasada §226
prueba testimonial §226; §230
prueba, libre apreciación de la_ §226
prueba, sucedáneos de la_ §226
prueba, valoración de la_ §226
publicidad material §129
pueblos §197
puerperio §213 (nota n. 5)
queja (procesal) §227

queja, reclamación en_ §201
querella §214; §228
quiebra §87
quod ad singulorum utilitatem (spectat) §9
quod ad statum rei publicae spectat §9
rapto §160
rapto, impedimento matrimonial de_ §160
rebeldía procesal §225
receptación §216
rechazo liminar §219
reclamación en queja §201
reconocimiento de existencia §23
reconocimiento de la obligación §93
reconsideración, recurso de_ §201
recurso §225; §227
recurso de apelación §189; §227
recurso de casación §189; §225; §227
recurso de queja §227
recurso de reposición §227
recurso extraordinario §227

recurso ordinario §227

recursos administrativos §201
refrendo ministerial §187
regiones §197
registro mercantil §129
reglamento §12; §14; §66; §190; §198
regreso cambiario §138; §139
reivindicación §64; §65; §68
relación jurídica §37; §45; §46; §47; §85; §86; §92; §98; §169
relación de atribución §45
relación de transmisión §49
relación jurídica de crédito-débito §47
relación jurídica de inmunidad-impotencia §47
relación jurídica de libertad-exclusión §47
relación jurídica de potestad-sujeción §47
relación jurídica familiar §166
relación jurídica patrimonial §98
relación jurídica procesal §218; §221; 225
relación jurídica, contenido de la_ §46
relación jurídica, estructura de la_ §46
relación laboral §141; §145; §147; §148
relación obligatoria §88; §94; §98; §107
relaciones jurídicas, clasificación de las_ §47
relaciones paterno-filiales §166; §168
relaciones patrimoniales entre los cónyuges §163
relaciones personales entre los cónyuges §162
remedio §227
remuneración §141; §142
renta vitalicia §104; §105; §106
renuncia (del trabajador) §148
reparación (civil) §208; §211; §212
reparto de las cosas §3
reposición §227
representación §27; §55; §56; §162; §186
representación colectiva de los accionistas §132
representación directa §56
representación directa sin poder §56
representación indirecta §56
representación legal §27; §56; §96; §125; §168
representación orgánica §35
representación voluntaria §35; §56
representación, poder de_ §120
representación sucesoria §172; §179
reprochabilidad §204; §206; §209
requisitos de la acción §220
requerimiento fiscal de sobreseimiento §231
res §63
res extra commercium §41
res nullius (in bonis) §41; §69; §169
resarcimiento: vid. indemnización

rescisión §59; §100

residencia habitual §24
resocialización §204; §210
resolución administrativa §200
resolución de la obligación §88; §97; vid. resolución del contrato
resolución del contrato §100; §101; §109; §111; §114; vid. resolución de la
obligación
resolución judicial §227
responsabilidad §87; §122; §123; §124; §125
responsabilidad civil §30; §56; §122; §123; §208
responsabilidad contractual §123; §124
responsabilidad de la Administración §202
responsabilidad extracontractual §123; §125
responsabilidad objetiva §124; §125; §204
responsabilidad personal §133
responsabilidad por riesgo §124
responsabilidad solidaria §133
responsabilidad, atribución de la_ §123
restricciones de la competencia §129
retención §84
retribución (penal) §210; §212
retroactividad benigna §203
revisión, recurso extraordinario de_ §201
Revolución Francesa §197; §230
Revolución Industrial §141
riesgo típico §123
rigor mortis §22
robo §77; §216
rótulo §130
rufianismo §215
Sala §219
sanción §58; §60; §124; §203
saneamiento §102
saneamiento por evicción §102
saneamiento por hecho propio del transferente §102
saneamiento por vicios ocultos §102
sanidad, impedimento matrimonial de_ §160
secuestro (contrato) §105; §121
secuestro (delito) §215
seguridad jurídica §222
seguro §54; §103; §104; §175
seguro de vida §103; §175
sentencia §125; §164; §165; §219; §224; §225; §227; §231
sentencia absolutoria §231
sentencia condenatoria §231
sentencia judicial firme §96
sentencia, partes de la_ §225
separación (de cuerpos) §161; §163; §164; §165; §224

separación (de cuerpos) convencional §164; §165

separación de patrimonios §163
servidumbre §80
servidumbre aparente §80
servidumbre continua §80
servidumbre discontinua§80
servidumbre legal §66; §80
servidumbre no aparente §80
servidumbre negativa §80
servidumbre positiva §80
servidumbre voluntaria §80
signos distintivos §130
simulación §60; §170
simulación absoluta §60
simulación relativa §60; §61
sindicato §144; §150; §152
sistemas de valoración de la prueba §226
sistemas procesales penales §230
sistema acusatorio §230
sistema inquisitivo §230
sistema mixto §230
sobreseimiento §231
sociedad (persona jurídica) §32; §101; §131; §132; §133
sociedad anónima §126; §132
sociedad anónima abierta §132
sociedad anónima cerrada §132
sociedad bursátil §132
sociedad civil §127; §133
sociedad civil de responsabilidad limitada §133
sociedad civil ordinaria §133
sociedad colectiva §133
sociedad comanditaria §133
sociedad de responsabilidad limitada §133
sociedad en comandita por acciones §133
sociedad en comandita simple §133
sociedad inscrita §131
sociedad unipersonal §133
sociedad, contrato de_ : vid. contrato de sociedad
sociedades, fusión de _ §49
sociedad conyugal §153; §162; §163
sociedad de gananciales §163; §164
sociedad paterno-filial §153
socio §131; §133
socio colectivo §133
socio comanditario §133
socio industrial §131
solidaridad cambiaria §138
status jurídico §128
subarrendamiento §72
subcontrato §118

subrogación §94; §97

subrogación personal §94
subrogación real §94
sucedáneos de la prueba §226
sucesión §23; §49; §68; §164; §169; §170; §171; §173; §174
sucesión a título particular §49; §94
sucesión a titulo universal §49
sucesión ab intestato §169
sucesión hereditaria §94; §169; §170
sucesión inter vivos §49; §68
sucesión intestada §169; §178
sucesión legal §169; §178
sucesión mixta §169
sucesión mortis causa §49; §68; §169; §171; §174
sucesión patrimonial §174
sucesión testamentaria §169; §175
sucesión universal §39
sucesión, apertura de la_ §173
sucesor §171
sucursal §131
sujeto activo §46
sujeto de derecho §19; §20; §21; §30; §31; §52
sujeto pasivo §46
suma de plazos posesorios §74
suministro §104; §105; §111
summa divisio rerum §42
superficie §70
superior jerárquico §227
supremacía §196
suspensión §96
sustitución §94
suum cuique tribuere §3; §4; §5
tacha §227
temor reverencial §61
tenencia §161
Teoría General del Proceso §223
tercero §55
tercero legitimado §219
terrorismo §213
testamento §22; §93; §169; §171; §174; §175; §176
testamento cerrado §175
testamento especial §175
testamento ológrafo §175
testamento ordinario §175
testamento por escritura publica §175
testigo §226; §230
tiempo §50; §51
tiempo continuo §51

tiempo hábil §51

tiempo útil §51
tiempo, cómputo del_ §51
tipicidad §207
tipo objetivo §207
tipo penal §207
tipo subjetivo §207
tipos societarios §133
titular (del bien, cosa o derecho) §9; §10; §11; §12; §20; §22; §23; §25; §39; §41;
§44; §45; §46; §47; §49; §55; §63; §64; §65; §70; §79; §80; §86; §96; §126;
§127; §134; §136; §137; §138; §169; §170; §173; §174; §183; §199; §218;
§220; §228
título §10; §49; §72
título de ejecución §224
título de liberalidad §163
título gratuito §18; §78
título ejecutivo §224
título inter vivos §49; §57; §68; §78
título mortis causa §49; §57; §68; §78; §169; §171; §174; §175
título natural §168
título nominativo
título oneroso §18; §78; §84
título valor §126; §135; §136; §137; §140; §224
título valor a la orden §137
título valor al portador §137; §140
título valor cambiario §138
título valor de tradición §140
título valor nominativo §137; §140
títulos valores, clases de_ §137
títulos valores, principios de los_ §136
título y medida §10
título y modo §68
tomador §138
tortura §213
trabajo §150; §163
trabajo forzoso §141
trabajo libre §141
trabajo por cuenta propia §142
tradición §68; §77; §137
tradición abreviada §68
tradición documental §68; §140
tradición ficta §68
traditio brevi manu §68
traditio chartae §68; §140
traditio ficta §68
tráfico de menores §215
tráfico ilícito de drogas §213
transacción §97
transporte §125; §140; vid. contrato de transporte
trata de blancas §215

tratado internacional §12; §14

Tribunal Constitucional §190
tutela (de los menores) §27; §158
tutela judicial (efectiva) §202; §220
tutela judicial, efectos de la_ §221
tutela judicial, presupuestos de la_ §221
tutela, control (administrativo) de_ §196
tutela, impedimento matrimonial de_ §158
ultima ratio §30; §204

ultraactividad §17
universalidad de bienes §39
universalidad de derecho §39
universalidad de hecho §39
universitas facti §39
universitas iuris §39
uso §64; §78; §79
usucapión §50; §65; §67; §80; §96
usufructo §78; §132; §158; §168
usufructo legal §168
usurpación §77; §216
utile per inutile non vitiatur §62
utilidad §132
vacancia (de la ley) §17

vale a la orden §138
validez del acto administrativo §199
valoración (conjunta) de la prueba §226
valores mobiliarios §140
venta: vid. compraventa
vía administrativa §201
vía de hecho §76
vicios ocultos §102
víctima §207
vida en común §153; §162; vid. cohabitación
vigencia de la ley §17; §50; §203; §205
vigencia espacial §17
vigencia personal §205
vigencia temporal §17; §203
villas §197
vínculo §46; §86
vínculo de familia §155
vínculo matrimonial §153
vínculo, impedimento matrimonial de_ §159
violación de correspondencia §215
violación de domicilio §215
violación de menores §215

violación sexual §215

violencia §60; §61; §160
violencia absoluta §60
violencia relativa §60; §61
vis compulsiva §60
vis relativa §60; §61
vocación hereditaria §173
Vocal §219
vocatio §219
voluntad §52
voluntad humana §12
voluntad social §12
voluntad, declaración de_ §54; §57
voluntad, manifestación de_ §53; §55; §60; §99
voluntad, vicios de la_ §61
zonas comunes §70

zonas de propiedad exclusiva §70

Facultad de Derecho
BREVE NOTICIA BIBLIOGRÁFICA

Como he anticipado en la Presentación, la mayor parte de las ideas que recoge esta
obra, así como su plan y su carácter, tienen diversos antecedentes, que la
naturaleza introductoria del texto impide hacer transparentes mediante las usuales
citas. Para suplir en algo esta limitación, menciono expresamente a continuación los
trabajos que más han inspirado, ya sea la obra en su conjunto o alguno de sus
Capítulos o secciones más extensas.
Para la obra en su conjunto me he servido especialmente de estos trabajos:
- D’ORS, Álvaro; Nueva introducción al estudio del derecho, Civitas, Madrid, 1999.
- HERVADA, Javier y MUÑOZ, Juan A.; Derecho. Guía de los estudios universitarios,
Eunsa, Pamplona, 1989.
- TORRES VÁSQUEZ, Aníbal; Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho,
Palestra, Lima, 1999.
- VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo María; Introducción al Derecho para
universitarios, Eunate, Pamplona, 2001.
- WILLIAMS, Glanville; Learning the Law, 11ª ed., Stevens, Londres, 1982.
En realidad, solo la primera de estas obras es comparable en intención y alcances
con este librito, aunque la vigorosa personalidad y el inconfundible estilo del insigne
romanista se expresan en un plan de exposición y en una perspectiva que, he de
confesarlo, me resultan bastante ajenos. La obra del no menos insigne iusfilósofo y
canonista HERVADA, lo mismo que la del Prof. TORRES, me han servido sobre todo
para la Introducción, pero las incluyo en este apartado porque he acudido
ocasionalmente a ellas a propósito de otras materias. Con la obra del Prof.
VALPUESTA las similitudes son mayores, aunque el hecho de que sus destinatarios
sean tan distintos (estudiantes de primer año de Derecho, en mi caso; estudiantes
de carreras no jurídicas, especialmente de ciencias empresariales, en el del Profesor
español) explica la diferente selección y amplitud de los temas tratados. El pequeño
gran libro de WILLIAMS, finalmente, he de reconocer que no se parece mucho ni poco
a este trabajo; y, fuera de algunos pasajes repartidos por toda su extensión,
tampoco puede decirse que me haya inspirado demasiado en la redacción de esta
obra. Lo cito, sin embargo, para dejar constancia de mi admiración y de mi
aspiración —excesivamente ambiciosa, quizás— a que algún día esta obrita llegue a
ocupar un lugar asimilable al suyo, siquiera sea remotamente, en nuestro propio
ámbito jurídico-cultural.
Para otros capítulos y secciones del libro han sido consultados (no siempre
directamente por mí) las siguientes publicaciones, cuyos respectivos títulos y autores
excusan la necesidad de indicar expresamente las partes a cuya formación han
contribuido.
- ALONSO OLEA, Manuel; Derecho del Trabajo, 13ª ed., Universidad Complutense
de Madrid, Madrid, 1993.
— 245 —
- BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal, Parte General, con presentación y

anotaciones de Percy García Cavero, Ara, Lima, 2004.
- BINDER, Alberto M.; Iniciación al proceso penal acusatorio (para auxiliares de
justicia), Editorial Alternativas, Lima, 2002.
- CORDÓN MORENO, Faustino; Introducción al Derecho Procesal, Eunsa, Pamplona,
1994.
- ESCUIN PALOP, Vicente; Elementos de Derecho público, Tecnos, Madrid, 1999.
- GRACIA MARTÍN, Luis, BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel, y ALASTRUEY DOBÓN,
María del Carmen; Lecciones de consecuencias jurídicas del delito: el sistema de
penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil
derivada del delito, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
- HÅKANSSON, Carlos; La forma de gobierno de la Constitución peruana, UDEP,
Piura, 2001.
- HERVADA, Javier; Introducción crítica al derecho natural, UDEP, Piura, 1999.
- JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. de
José Luis Manzanares Samaniego, 4ª ed., Comares, Granada, 1993.
- MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, José Luis; Introducción al Derecho Administrativo,
Tecnos, Madrid, 1986.
- MIXÁN MASS, Florencio, SCHÖNBOHM, Horst, RODRÍGUEZ HURTADO, Mario, y
BURGOS MARIÑOS, Víctor; Teoría y práctica para la reforma procesal penal, BLG,
Trujillo, 2007.
- MONTOYA MELGAR, Alfredo; Derecho del Trabajo, 17ª ed., Tecnos, Madrid, 1996.
- MUÑOZ CONDE, Francisco, y GARCÍA ARÁN, Mercedes; Derecho Penal, Parte
General, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
- NEVADO-BATALLA MORENO, Pedro; Notas sobre Derecho Administrativo I, Ratio
Legis, Salamanca, 2003.
- NEVES MUJICA, Javier; Introducción al Derecho Laboral, PUCP, Lima, 2004.
- PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos; En defensa de la Constitución, UDEP, Piura,
1997.
- RUBIO CORREA, Marcial; El Derecho Civil, PUCP, Lima, 1997.
- SÁNCHEZ CALERO, Fernando; Instituciones de Derecho Mercantil, 21ª ed., 2 vols.,
McGraw-Hill, Madrid, 1998.
- SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Introducción al nuevo proceso penal, Idemsa, Lima,
2005.
- TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; Instituciones del Derecho Laboral, Gaceta Jurídica,
Lima, 2004.
- TRABUCCHI, Alberto; Istituzioni di Diritto Civile, 40ª ed., Cedam, Padua, 2001.

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ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

Versión de mayo de 2013

IV.Protección jurídica del concebido 33

58. Clasificación de los negocios jurídicos. ........................................................................61

88. Efectos de las obligaciones. .........................................................................................82

148. Contratos especiales de trabajo. ................................................................................123

177. Legítima, porción disponible y desheredación. ..........................................................145

205. Otros principios del Derecho Penal. ...........................................................................172

Versión de mayo de 2013

1Del latín lex, legis, que quiere decir “ley”.

que el término “derecho” no tiene un único significado inconfundible (no es unívoco),

buena cuenta, también, de la autonomía científica del arte de determinarlo frente a la

3 O sea: “el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo” (D.1.1.1.pr., es decir: “principio” de la

justo y de lo injusto” (D.1.1.10.2).

respuesta, dejan en paz a la ley. De donde hemos de deducir que el derecho no es

Si hay cosas de uno u otro, si los derechos corresponden a personas determinadas,

Pues bien, si el derecho es el objeto de la justicia, ésta, en cuanto necesidad moral,

II. EL DERECHO COMO DISCIPLINA

9 Del latín speculum, “espejo”.

¿cómo es ciencia el Derecho? De modo dialéctico. Pero aquí uso “dialéctico” en un

11La de quien percibe algo directamente mediante sus propios sentidos.

También la conducta humana es estudiada por distintas ciencias: filosóficas, como la

10. Las “ramas” del Derecho.

III. LAS “FUENTES” DEL DERECHO

15 Vid. §§ 65 y 79, infra.

cambio, es “positivo”16 todo derecho cuyo título y medida se encuentran en la

Congreso, los reglamentos. De estas normas, en cuanto interesan al Derecho,

IV. LA LEY EN PARTICULAR

la razón, se constituye en norma racional de conducta. Esta dimensión normativa

tiempo y el espacio de eficacia de la ley (llamados respectivamente vigencia

18 Vid. § 204, infra.

de las asociaciones. Como la razón de esas normas es exactamente la misma en un

Versión de mayo de 2013

I. PERSONA Y “SUJETO DE DERECHO”

2) como en sentido restrictivo, dejando fuera de la categoría jurídica de “personas”

1 Vid. §§ 28 y ss., infra.

4 Vid. sobre ellas el § 37, infra.

5 Los “patrimonios especiales”, de que trato en el § 40, infra.

II. LA PERSONA NATURAL

6 Vid. § 28, infra.

y el cuerpo”. Esta “muerte sustancial”, que es en rigor la verdadera, definitiva y

8 Vid. § 27, infra

titular de los bienes, y el poseedor temporal no puede disponer de ellos. La situación

9 Vid. § 184, infra.

ocupar una posición concreta en la sociedad. Son los llamados derechos de la

11 Vid. § 13, supra.

26. Capacidad jurídica y capacidad de ejercicio.

legales14. En concreto, los incapaces relativos necesitan, al menos, el auxilio y los

IV. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO

16 Vid. §§ 61 y 62, infra.

2) también, como dice el Código Civil, que la adquisición de derechos patrimoniales

17 Vid. § 214, infra.

La condición de que habla el Código Civil debe entenderse como negativa y

18 Vid. § 55, infra.

corresponde hacer con cualquier enfermo.

segunda. Por lo tanto su posición no afecta el principio fundamental de que el

Y conste que no estoy hablando de “teorías”; esto ya ocurrió, repetidamente, en los

1) Nunca pueden faltar las personas. Ellas participan de la vida de la persona

23 Vid. § 132, infra.