Compendio de Derecho Constitucional - Bidart Campos

GERMAN J.
BIDART CAMPOS
COMPENDIO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
Capítulo I
NOCIONES PRELIMINARES
El derecho de la constitución
1. — El nombre de nuestra disciplina es “derecho constitucional”, al modo como,

similarmente, se usan las expresiones “derecho civil”, “derecho penal”, “derecho laboral”,
etc. O sea que nos estamos refiriendo a un sector, un ámbito, o un casillero, del mundo
OM
jurídico.
A lo mejor la terminología “derecho constitucional” no nos tiene acostumbrados a
pensar en profundidad lo que acá significa el sustantivo “derecho”, seguido del adjetivo
“constitucional", por lo que vale la pena dedicarle un párrafo. Hablar de “derecho
constitucional” es tanto como hablar de “derecho de la constitución”, con lo que aludimos
a que la constitución tiene naturaleza jurídica. O que es “derecho”. Y decir que es
.C
“derecho” equivale a afirmar que la constitución manda, prohíbe, permite, obliga, vincula,
tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor normativo. No son consejos, no
son directivas. Son normas jurídicas que describen lo que hay que hacer, lo que no se ha
DD
de hacer, lo que se puede hacer.
2. — En síntesis, en el “derecho de la constitución” hallamos derechos de las personas,

de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales como colectivos y,
fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los órganos que ejercen el
poder del estado.
LA
3. — Vayamos ahora a otro vocabulario. Hemos mencionado el mundo jurídico, que es

una realidad humana, social, política y jurídica. ¿Qué hay en ella? Hay normas (las de la
constitución formal son normas escritas, pero hay otras normas que no están escritas,
como las del derecho consuetudinario); hay conductas humanas interrelacionadas de unos
FI
sujetos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son jurídicos, y
componen las tres dimensiones del mundo jurídico: el orden normativo, el orden
sociológico. y el orden axiológico (o dikelógico, sí damos por cierto que dikelogía es ciencia
de la justicia).

4. — Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos refiriéndonos proviene de

la relación necesaria que existe en el mundo jurídico entre éste y la justicia como valor, el
mundo jurídico no es neutro al valor: siempre es justo o injusto, más justo o menos justo,
según su proximidad o distancia con el valor justicia.
5. — Hay otros conceptos que hemos de tener presentes. Cuando hablamos de

derecho positivo, hemos de entender que hablamos de un derecho que está vigente, que
funciona, que tiene efectividad; diríamos: tiene vigencia sociológica en y por las conductas
humanas. Cuando hablamos de constitución formal aludimos a la que está escrita, a la que
está codificada en su normativa escrita: y cuando hablamos de constitución material o
real, nos referimos a la que funciona y se aplica, tanto con normas escritas como con
normas no escritas; o sea, a la que podemos encontrar o describir en la dimensión
sociológica del mundo jurídico constitucional.
6. — La materia o el contenido del derecho constitucional se desdobla así:

a) un ámbito que se refiere al modo o manera como se sitúan políticamente los
hombres en el estado, tanto en la relación del hombre con el estado como en las
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relaciones con los demás hombres;
b) un ámbito referido al poder, a sus órganos, sus funciones, sus competencias, y las
relaciones de órganos y funciones.
Al primer ámbito se le suele apodar parte dogmática de la constitución. y al otro se lo
denomina parte orgánica.
Hay que tener muy presente que no son dos sectores incomunicados, sino muy
entramados entre sí, sin fronteras rígidas ni separaciones tajantes.
7. — A la constitución escrita se la considera una “ley": ley suprema, o superley. Está

reunida en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma que proviene en su origen de un
poder constituyente.
La constitución escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicativa y, por ende,
no tiene (en todo o en parte} vigencia sociológica, lleva a reconocer que ha perdido su
supremacía, y que en su lugar funciona una constitución material distinta u opuesta (en
todo o en parte).
OM
Las fuentes
8.— Las fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican así:
a) Fuentes formales:
a’) normas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de 1866, 1898, 1957
y 1994;
a’‘) normas escritas que se hallan fuera del texto codificado, como son las leyes a las
.C
que por su materia o contenido cabe calificar como leyes “constitucionales”; por ej.: la ley
de partidos políticos, de ministerios, de ciudadanía, de habeas corpus, de amparo, etc.
a’”) tratados internacionales, algunos con jerarquía igual a la de la constitución, y otros
solamente superiores a las leyes; por ej., los que enumera el art. 75 inc. 22 de la
DD
constitución; el Acuerdo (o concordato) con la Santa Sede, de 1966; la Convención de
Viena sobre derecho de los tratados, etc.
b) Fuentes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensión sociológica del
derecho constitucional, o sea: en la constitución material);
b’) el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra que el congreso
LA
cumple todas sus competencias dictando leyes (o sea. con forma de ley);
b”) el derecho espontáneo, que surge rápidamente de conductas que quedan
propuestas como “modelo” para ser imitadas por otras similares en casos análogos y en
poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso que se
requiere para crear el producto: el derecho consuetudinario necesita largo tiempo y
FI
muchas conductas similares; el derecho espontáneo no, y ello porque siempre hay una
interconexión con el poder que acelera el surgimiento del producto; por ej., tiene origen
el derecho espontáneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado a un abuso
en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en violación al excepcional supuesto

que habilita el art. 99 inc. 3º de la constitución;

b’”) el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontáneamente a las
sentencias más allá del caso en el que se dictan, principalmente cuando esas sentencias
provienen de la Corte Suprema; por ej., la creación del amparo desde 1957 hasta la
legislación de I966 y 1967; la formulación de los contenidos del derecho de propiedad, o
de la categoría de sentencias arbitrarías;
b”") el derecho internacional consuetudinario o derecho de gentes, que a veces da
origen, después, a su formulación por escrito en tratados internacionales.
c) Fuentes históricas, que se dividen así:
c’) fuentes doctrinarias o ideológicas, que son todas las que se relacionan con el
complejo cultural de la constitución;
c”) fuentes normativas, que son los textos o normas que funcionan como antecedente
del articulado de la constitución;
c’") fuentes instrumentales, que se resumen en el proceso político jurídico que
funciona como génesis de la constitución.
Clasificación de las constituciones

9.— La clasificación de las constituciones abre un arco de numerosas categorías.
Ejemplificando, podemos citar:

a) constitución escrita o codificada en un texto único;
b) constitución dispersa, que puede constar de algunas normas escritas dispersas y
otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, o totalmente formada por normas
escritas dispersas;
c) constitución rígida, que para su reforma exige un procedimiento diferente al de la
legislación común;
d) constitución flexible, que puede reformarse por el mismo procedimiento de la
legislación común;
e) constitución pétrea, es la constitución codificada que no puede reformarse, sea en
algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su normativa;
f) constitución pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio;
g) constitución otorgada, cuando un órgano de poder la establece unilateralmente.
Las categorías de constitución formal y material ya fueron mencionadas anteriormente.
La tipología de la constitución argentina

10.— Un somero examen de la tipología de la constitución argentina arroja el
OM
siguiente resultado:
a) El texto originario, histórico y fundacional data de 1853, como producto de la
Convención Constituyente que ejerció el poder constituyente originario:
b) ese texto se completó en 1860, cuando también en ejercicio del mismo poder
constituyente originario se integró la provincia de Buenos Aires a las otras provincias
preexistentes;
.C
c) la codificación articulada en la constitución de 1853-1860 planificó el régimen
político con pretensión de continuidad futura, y volcó a su contenido todo cuanto hacían
aconsejable los antecedentes que, al menos desde 1810 fueron perfilando el estilo
cultural de nuestra sociedad; esta génesis permite afirmar que la constitución de 1853-
DD
1860 participa, en ese sentido, del tipo tradicional - historicista, en cuanto plasmó y
legitimó los caracteres fundamentales que se habían venido alineando en la comunidad
social preexistente;
d) hay suficiente base para sostener que, no por mera afición racionalista, sino por la
mencionada tradición histórica, la constitución hizo suyos cuatro contenidos que cabe
LA
calificar como pétreos, en el sentido de que en tanto no se modifique la estructura social

subyacente que les dio apoyo, no deben suprimirse, aunque pueden modificarse sin
alterar su esencia; esos cuatro contenidos pétreos son:
d’) la democracia como forma estatal basada en la dignidad de la persona humana, y
en el reconocimiento de su libertad y sus derechos;
FI
d’‘) el federalismo como forma estatal de descentralización territorial del poder;

d’”) la república como forma de gobierno opuesta a la monárquica;
d”") la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia Católica en
cuanto persona de derecho público,

11. — La reforma constitucional de 1994, no obstante las numerosas enmiendas

introducidas al texto, ha mantenido fidelidad y congruencia con la constitución originaria
en su contenido esencial.
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nuevas
valoraciones y pretensiones sociales, el eje vertebral del primitivo sistema axiológico con
sus principios, creencias, valores y derechos.
Al ritmo del tiempo histórico, hay derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos
viejos, y hay un techo ideológico con añadiduras y actualizaciones que dan fisonomía a un
régimen de constitucionalismo social o, si se prefiere, a un estilo de estado social y
democrático de derecho.
12.— En la constitución hay normas operativas que son autosuficientes y

autoaplicativas; y hay normas programáticas, que obligan a que se les dé desarrollo a
través de otras normas y políticas que deben completarlas para que funcionen
plenamente. Cuando los órganos de poder que tienen a su cargo ese deber de desarrollar
las normas programáticas no lo cumplen, incurren en violación de la constitución por
omisión, o sea, en omisión inconstitucional.
En la medida de lo posible, los jueces deben dar aplicación a las normas programáticas

en los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir en sus sentencias aquellas
omisiones que son obstáculo para el desarrollo de la programaticidad. De ese modo se
recupera la supremacía de la constitución.
Las mutaciones constitucionales

13.— Las mutaciones constitucionales son cambios y transformaciones reales que se
producen en la constitución material sin que el texto de la constitución escrita o formal se
reforme o modifique. Cuando una de tales mutaciones implica deformación u oposición
respecto de las normas de la constitución formal, la tal mutación es violatoria de la cons-
titución y, por ende, inconstitucional.
El preámbulo
14. — El preámbulo de la constitución contiene y condensa las decisiones políticas
fundamentales. En él se comprimen las pautas del régimen, los fines y objetivos, los
valores y principios propugnados, el plan o programa del constituyente.
OM
El preámbulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitución. Por eso,
hay que conferirle aplicación.
Podemos desglosarlo así:
- a) Cuando alude a los "representantes del pueblo”, da a entender que el pueblo o la
sociedad es el titular del poder constituyente originario:
- b) cuando añade “por voluntad y elección de las provincias…” reconoce la
.C
preexistencia histórica de las provincias que en 1853 y 1860 dieron origen a la
constitución;
c) cuando se refiere al “cumplimiento de pactos preexistentes”, deja en claro que el
poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido
DD
base contractual o consensual en los instrumentos que fueron preparando, como
antecedentes, la formación y el nacimiento del estado federal argentino:
d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y valores, traza el
lineamiento del proyecto político; esos seis fines son:
_ constituir la unión nacional;
LA
_ afianzar la justicia:
_ consolidar la paz interior;
_ proveer a la defensa común;
_ promover el bienestar general;
_ asegurar los beneficios de la libertad,
FI
15.— Todo lo que inicialmente había de hacerse de conformidad con los verbos y los
fines recién citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta que, día a día,
necesita y exige las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar hacen

necesarias para que el preámbulo se cumpla.
La interpretación y la integración constitucionales

16.— Cuando tenemos una constitución con normas escritas, interpretar esas normas
es buscarles el sentido, o sea, lo que quieren significar. Pero, además, hay que interpretar
las normas que están por debajo de la constitución para averiguar, al compararlas con la
constitución, lo que quieren decir y el sentido que hay que darles.
Cuando se interpretan las normas de la constitución en su propio plano, hablamos de
interpretación “de” la constitución.
Cuando se interpretan las normas que están por debajo de la constitución y se las
compara con la constitución, hablamos de interpretación “desde" la constitución.
17. — La interpretación puede tener un fin de puro conocimiento por ej., cuando se
estudia derecho constitucional, o un fin aplicativo práctico por ej., cuando los jueces han
de resolver un caso dictando una sentencia en virtud de normas de la constitución.
18. — Cuando se hace interpretación, nunca se puede ir en contra de la voluntad

histórica del autor de la constitución, pero se puede y se debe efectuar una interpretación
dinámica que, sin descartar aquella voluntad, vaya buscando con criterio finalista un

sentido actualizado para cada momento y cada circunstancia.
19. — Cuando falta una norma en la constitución o en los planos que se sitúan por
debajo de ella, hay que cubrir ese vacío, que suele apodarse laguna. Hay una carencia o
ausencia de norma, y para salvar la omisión de norma hay que hacer una operación de
relleno o cobertura, que se llama integración.
En tanto la interpretación presupone que hay una norma a la cual se interpreta, la
integración da por cierto que falta una norma y que, para solucionar un caso determinado,
hay que integrar el vacío elaborando, para ese caso, una norma.
20. — Aun así, la integración siempre exige también respetar la constitución, de modo
que para elaborar la norma faltante y dar solución a un caso, esa norma que se fabrica
como cobertura de la norma ausente, debe ser compatible con la constitución. Esto
implica que hay que -a la vez- interpretar la constitución para ver si la norma fabricada
como supletoria de la que falta está o no de acuerdo con la constitución. De no respetarse
la constitución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir en
OM
inconstitucionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediante integración.
21.— Tanto la interpretación como la integración son mecanismos que cobran un

papel trascendente cuando los jueces ejercen el control de constitucionalidad. La
interpretación y, en su caso, la integración, han de llevarse a cabo en el referido control no
sólo cuando se va a declarar inconstitucional una norma, sino también cuando se
.C
desemboca en una declaración que reconoce a una norma como compatible con la
constitución.
22. — Conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la constitución -o
DD
los simples principios- y también los valores, son aplicables no solamente cuando por
integración hay que cubrir un vacío normativo, sino a la vez, y mucho, cuando hay normas
a las que dar interpretación. Es así porque principios y valores del sistema axiológico de la
constitución dan luz para entender y saber cuál es el sentido de las normas existentes.
LA
Capítulo II
LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
Su formulación y sus alcances

FI
1. — Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles: a)

con uno queremos afirmar que la constitución material es la base o el fundamento que da
efectividad y funcionamiento al orden jurídico político de un estado; b) con otro, adosado
a la tipología de la constitución formal, se señala que por estar revestida de superlegalidad

y supremacía, la constitución impone como “deber-ser" que todo el mundo jurídico

inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le reste efectividad funcional
y aplicativa.
2. — Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se escalona en planos

de gradación jerárquica: los hay subordinantes y subordinados, de modo que cuando se
disloca esa gradación se produce una inconstitucionalidad en los planos inferiores que no
compatibilizan con los superiores.
3. — La supremacía de la constitución se liga con la distinción entre el poder

constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle infraconstitucional,
no debe vulnerar a la constitución y debe darle cumplimiento.
4. — Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y funcione algún
sistema de control. El control constitucional sirve de garantía para declarar que las normas
y los actos violatorios de la constitución son inconstitucionales. El efecto de tal
declaración, según cómo sea el sistema de control, puede limitarse a desaplicar la norma
o el acto inconstitucionales en el caso donde así se declara y dispone, o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales.

5. — A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución necesita asimilar
algunos reajustes que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el derecho
internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunitaria, Son
aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el derecho
internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de los derechos
humanos.
6. — La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de la

constitución a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos (declaraciones,
y tratados o pactos) en el art 75 inc. 22, y a los que no quedan dotados de jerarquía
constitucional los ha definido como superiores a las leyes. Con tal supralegalidad queda
investido el derecho de la integración y el derecho comunitario derivado.
La supremacía y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional

7. — Hemos de coordinar la supremacía de la constitución con la jerarquía
constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos previstos en el
OM
recién citado art. 75 inc. 22.
El texto respectivo que los menciona dice, a continuación, que "no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos”.
¿Qué quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir lo siguiente:
a) si ningún artículo de la primera parte de la constitución queda derogado por normas
.C
de uno o más instrumentos internacionales aludidos en el art. 75 inc. 22, conviene añadir
que ninguna norma de tales instrumentos es inaplicable o queda descartada por algún
artículo de la primera parte de la constitución; sencillamente, unas normas y otras se
suman, sin que, entre sí, alguna sufra derogación o inaplicación por causa de otra;
DD
b) según la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc. 22 implica que el
constituyente hizo un juicio de comparación y corroboración, que le dio como resultado la
afirmación de que las normas internacionales son compatibles con las de la primera parte
de la constitución;
c) si luego se agrega que han de entenderse como complementarias, hemos de dar por
LA
cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque, de no ser así, la
complementariedad que la constitución les adjudica no funcionaría ni tendría sentido
alguno.
8. — Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo tan inocuo ha
FI
provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide,

personalmente, aseverar que:
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional
no forman parte del texto de la constitución; pero

b) se sitúan a su mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el vértice del

ordenamiento jurídico argentino;
c) esto significa que, también en paridad con la constitución, forman parte de lo que
cabe denominar el “bloque de constitucionalidad federal”,
9. — Como síntesis, olvidemos toda, alusión a la primera parte de la constitución, y

demos por verdad que todas las “partes” de la constitución (primera y segunda) más los
citados instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía "constitucional,
se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y común, que tiene supremacía
sobre todo el ordenamiento infraconstitucional.
El control constitucional
10. — Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento operativo del
control de constitucionalidad queda sometido a él, surge un listado de materias en el que
se incluye:
a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
b) las leyes;
c) los tratados internacionales que no tienen jerarquía constitucional;
d) los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general;

e) los actos administrativos individuales;
f) las sentencias;
g) la actividad de los particulares.
11. — El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones políticas no

judiciables” (por ej., los actos políticos y de gobierno).
Como principio, tampoco se controla si una reforma de la constitución es
constitucional o inconstitucional (por excepción, y en una situación muy particular, la
Corte ejerció control sobre una enmienda introducida al texto en 1994 que fijaba el cese
de los jueces en sus cargos al cumplir 75 años: lo hizo en el caso "Fayt”, fallado el 19 de
agosto de 1999).
12. — El control de las omisiones inconstitucionales que, como sabemos, se configuran

cuando no se hace algo que la constitución manda hacer, no funciona plenamente en
nuestro sistema; cuando ha operado positivamente en forma excepcional no alcanzamos a
considerar que tal modalidad de control se haya convertido en la regla asumida por la
OM
jurisprudencia de la Corte.
Los sistemas y modalidades del control constitucional

13. — Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes agrupamientos:
a) En cuanto al órgano, hay:
a’) control político, a cargo de un órgano político;
.C
a’') control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser: concentrado, si hay
un órgano jurisdiccional único (por ej., un tribunal o corte constitucional); difuso, sí todos
los jueces y cualquiera tienen competencia para ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados
Unidos); mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son
DD
competentes, cada cual según determinadas vías procesales.
b) En cuanto a las vías procesales, hay:
b’) vía directa, de acción o de demanda, cuando el proceso judicial se promueve para
impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto;
b”) vía indirecta, incidental o de excepción, cuando la cuestión de constitucionalidad
LA
se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es el control, sino otro diferente
(por ej., un cobro de pesos, o un desalojo, y allí hay que plantear la cuestión
constitucional);
b’") la elevación del caso constitucional que efectúa un juez que tiene a su cargo un
proceso, derivando la cuestión constitucional que surge en tal proceso al órgano
FI
especializado y único (de jurisdicción concentrada) para que resuelva dicha cuestión y,
una vez resuelta, le devuelva el proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
c) Cuando preguntamos quién (o qué sujeto) puede promover el control
constitucional, encaramos un problema de legitimación procesal, ¿Quién inviste o

titulariza tal legitimación, como facultad de promover el control de la cuestión

constitucional? Las respuestas son éstas:
c’) si en el sistema existe la acción popular, cualquier persona está legitimada;
c”) al margen de la acción popular, pueden estar legitimados: el ministerio público; el
defensor del pueblo; determinados órganos de poder a los que un sistema hace
competentes; determinadas asociaciones cuyo fin consiste en defender derechos e
intereses de personas o grupos; el propio juez de un proceso cuando por el sistema debe
elevar la causa a un tribunal de jurisdicción concentrada: y finalmente
c"’) el justiciable que invoca la titularidad de un derecho o un interés porque alega que
sufren agravio a causa de una ley o un acto;
c””) un tercero que, sin investir un derecho o interés personales, se halla obligado a
cumplir una norma o un acto que causan perjuicio a personas relacionadas con él (por ej.,
si el empleador tiene que retener una cuota sindical a un trabajador suyo que no es
afiliado al sindicato para el que debe retener la cuota).
d) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros:
d’) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica no aplicar la norma
al caso en que se dicta, el efecto se limita a las partes intervinientes en ese proceso; o sea,
es un efecto restringido o inter-partes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general
de la norma declarada inconstitucional;

d") cuando la sentencia invalida con alcance general la norma declarada
inconstitucional, el efecto se extiende más allá del caso; o sea, es amplio, extra-partes, o
erga-omnes; tal resultado admite producirse de dos maneras: o por derogación directa y
automática; o porque la sentencia obligue al órgano emisor de la norma inconstitucional a
derogarla.
El sistema argentino de control constitucional

14. — Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal argentino arroja el
siguiente resultado:
a) El texto de la constitución no define ni articula al sistema: tan solo a partir de la
reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una norma en el art. 43 (dedicada al
amparo) que en su párrafo primero dice: “en el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”:
b) En cuanto al órgano de control, el derecho federal argentino ha seguido el modelo
norteamericano de control jurisdiccional difuso, con posibilidad de acceso final a la Corte
Suprema por vía del recurso extraordinario;
OM
c) La vía procesal habitual es la indirecta o incidental pero, tomando en cuenta la
jurisprudencia de la Corte, tal vía no es la única, pues en torno del año 1985 la Corte
comenzó progresivamente a afirmar que también hay acciones directas de
inconstitucionalidad, como el amparo, el habeas corpus, la acción declarativa de certeza
del art. 322 del código procesal civil y comercial;
c’) no obstante, nuestro sistema federal no contiene la acción declarativa de
inconstitucionalidad pura;
.C
d) El sujeto legitimado de primera categoría es el titular actual de un derecho o un
interés legítimo pero, fundamentalmente a partir de la reforma de 1994, hay situaciones
(por ej., en materia de derechos de incidencia colectiva) que confieren legitimación al
DD
“afectado”, al defensor del pueblo, y a las asociaciones que propenden a fines conexos
con los derechos cuya protección se demanda; no hay que olvidar que, para cumplir las
funciones que el art. 120 adjudica al ministerio público, a éste se le debe reconocer
también legitimación, aun cuando explícitamente la constitución nada dice al respecto;
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se limita al caso, o
LA
sea es inter-partes, pero:

e’) cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus
sentencias suele generalizarse por reiteración, o por aplicación que de ellas hacen los
demás tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitución es lo que la Corte
dice que es);
FI
e") a la fecha registramos unas pocas sentencias a las que la Corte les ha asignado un
alcance aplicativo a personas que, sin haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se
encuentran en la misma situación. (En este sentido resolvió que todas las personas
privadas de su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento

penitenciario de detención; lo hizo en un proceso de amparo colectivo promovido por el

Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoció legitimación para articular la
pretensión.)
15. — La mirada que puede recorrer el vasto campo del derecho público provincial, así
como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encuentra marcadas diferencias con el
orden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones de inconstitucionalidad
(para el caso, con jurisdicción concentrada en el superior tribunal), así como el efecto
erga-omnes de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad.
El marco de condicionamiento del control

16. — ¿Qué hace falta para que un tribunal judicial se halle en condiciones de ejercer
el control constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que se sitúe la
cuestión constitucional a decidir. Los jueces no actúan de oficio (o sea, por sí mismos),
porque su jurisdicción debe ser provocada a efectos de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimación procesal alegue o
articule la cuestión constitucional (pero en la actualidad la Corte ha dado un sesgo
favorable al control sin necesidad de que haya petitorio expreso de parte interesada).

c) Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de la ley.
d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia, se enrolan en la
categoría de las cuestiones políticas no judiciables.
e) A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo la
mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad.
f) La declaración de inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que sea
imposible compatibilizar una norma o un acto con la constitución; por eso, se dice que tal
declaración es la “última ratio” del orden jurídico.
g) Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacerlo, no declaran su
inconstitucionalidad.
h) Como principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que se
ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresión sea muy grave y
ostensible.
17. — A criterio nuestro:

a) por ley es posible -y deseable- que se confiera efecto “erga-omnes” o "extra-partes”
OM
(es decir, general) a las sentencias de la Corte que declaran la inconstitucionalidad de
normas generales;
b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que, cualquiera sea el motivo
que invoquen, prohíben o inhiben en alguna clase de procesos el control constitucional.
18. — A la fecha hay que recordar que cuando se alega violación a derechos,
.C
libertades y garantías del Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después de agotar
las instancias judiciales en nuestra jurisdicción interna se lleve la queja o denuncia a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez puede, luego, valorar si el
caso ha de ser elevado -o no- a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
DD
Esto es así porque la República Argentina ha acatado la jurisdicción supraestatal al
momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica.
Capítulo III
LA
EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente originario y derivado

1. — Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el significado de competencia,
capacidad o energía para cumplir un fin, y al adjetivo "constituyente" le damos el sentido
FI
de constituir algo, tenemos bastante bien descripto al "poder constituyente: es el poder

que constituye o que da constitución al estado.
2. — Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder constituyente originario y a un

poder constituyente derivado. El originario es el que se ejerce en la etapa fundacional que

-precisamente- da origen al estado en su nacimiento y su estructura organizativa; el
derivado es el que se ejerce "para introducir reformas o enmiendas a la constitución.
Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como titular natural al
pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada una forma política
concreta para la comunidad que se va a erigir en estado, es esa comunidad la que debe
elegir la de su preferencia. Ello a efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder
constituyente originario.
Por supuesto que el pueblo como titular del poder constituyente originario no lo
ejerce en forma directa ni por sí mismo, sino indirectamente a través de la habilitación
que, mediante diversos mecanismos posibles, otorga a determinados sujetos que se hallan
en condiciones de adoptar con eficacia una constitución dotada de suficiente consenso
social.
3. — Cuando se califica al poder constituyente originario como ilimitado es menester,

al día de hoy, escudriñar qué significa ese “no tener límites”. En primer lugar, quiere decir
que no tiene límites provenientes de una instancia de derecho positivo superior. En
segundo lugar, no significa desconocer la suprapositividad del valor justicia (o derecho
natural), ni los límites que colateralmente derivan del derecho internacional público -por

ej., tratados, derecho de gentes, etc.; finalmente, hay que tomar en cuenta los
condicionamientos que, según el lugar, el momento, y la cultura social, provienen de la
realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para no caer en los extravíos de un
método racionalista que prescinda de cuanto esa misma realidad aconseja o exige para
lograr la eficacia del producto constitucional.
4. — El poder constituyente derivado tiene límites, por dos razones como mínimo: a)
porque para su reforma, la constitución señala quién tiene competencia para introducir
modificaciones y qué procedimiento debe seguirse; b) porque si hay tratados
internacionales incorporados al ordenamiento interno con anterioridad a la reforma,
dichos tratados a veces impiden que posteriormente el derecho interno incluya ciertos
contenidos incompatibles (por ej., establecer la pena de muerte).
5. — El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder

constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta, un
elemento a la teoría de la supremacía de la constitución.
OM
Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitución erige al derecho internacional
como superior a ella, o como investido de su misma jerarquía, el poder constituyente del
que ha surgido esa constitución suprema no la priva a ésta de la calidad de fuente
primaria y básica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que, en esa
constitución, ha optado por conferir prelación al derecho internacional, o por instalarlo al
mismo nivel suyo.
.C
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
6. — Un somero recorrido histórico en tomo de nuestro proceso constituyente admite
situarlo en una fecha cierta: el año 1810, en que la emancipación del Virreynato del Río de
DD
la Plata da inicio genético a la futura formación territorial y política de la República
Argentina, que culmina con la constitución de 1853.
En mirada también histórica, decimos que, como en 1853 quedó segregada la
provincia de Buenos Aires, la predisposición geográfica y cultural que exigía la integración
en un solo estado de todas las provincias preexistentes a la federación, da base para
LA
sostener que el ciclo de nuestro poder constituyente originario iniciado en 1853 quedó
abierto hasta la incorporación de Buenos Aires en 1860, año en el que la llamada
“reforma" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino de poder
constituyente originario. Por ende, la prohibición del texto de 1853 que impedía su
“reforma” hasta transcurridos diez años no ha de ser aplicada para tildar de
FI
inconstitucional a los agregados y enmiendas de 1860.
7. — Mucho más tarde, a raíz de la reforma de 1994, y aunque la "letra” del art. 30 no
fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitución.

Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar, a

nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad.
Para mitigar -no para suprimir— la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas: a) la
reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy “abiertas” o incompletas que deben ser
"cerradas” mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -según algunas
interpretaciones- que el congreso ahora "comparte” una dosis de poder constituyente con
el que ejerció la convención de 1994); b) los instrumentos internacionales de derechos
humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la
constitución y que dan amplitud al plexo axiológico de derechos no forman parte de la
constitución ni están “dentro” de su articulado, sino que componen, al mismo nivel del
vértice constitucional, lo que se denomina el bloque de constitucionalidad federal.
Etapas, límites y reformas efectuadas

8. — El art. 30 consagra la rigidez a través de varias pautas.
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para modificar el texto
constitucional, hay que distinguir dos etapas: a’) en la primera, es el congreso el que toma
la iniciativa para declarar que la reforma es necesaria y, según sólida doctrina que ha de
reputarse como convertida en fuente de derecho espontáneo, debe puntualizar qué
temas, cuestiones o normas de la constitución incluye en el listado de reforma; a”) en la

segunda etapa, es una convención convocada al efecto la que tiene a su cargo decidir si,
dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace enmiendas en las materias y los
contenidos para las cuales se ha reunido; por derecho espontáneo, la convención
reformadora surge de la elección popular, aunque la letra del art. 30 no lo especifica.
a') La declaración de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto
materialmente legislativo, sino pre-constituyente.
a”) La convención reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario
concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador queda incurso en
Si el congreso le ha dado plazo a la convención, ésta no puede hacer reformas válidas
después de vencido; si al declarar la necesidad de reforma no ha establecido plazo, el
congreso no lo puede fijar después.
b) En cuanto a la materia, damos por seguro -aunque nuestra opinión tiene suscitados
varios disensos y réplicas- que la constitución posee contenidos pétreos que, si bien se
pueden reformar, no se pueden abolir, suprimir ni sustituir por otros opuestos. Tal
petreidad o petrificación surge del carácter parcialmente tradicional-historicista de
OM
nuestra constitución de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte de su contenido
porque proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 1810 y 1853-1860.
Esos contenidos mantienen su naturaleza pétrea mientras la estructura social
subyacente en la que hicieron base conserve su fisonomía.
Contamos cuatro: a) la forma federal del estado; b) la forma republicana del gobierno;
c) la democracia como forma de estado; d) la confesionalidad del estado.
.C
Lo prohibido sería: reemplazar el federalismo por el unitarismo, la república por la
monarquía, la democracia por el totalitarismo, la confesionalidad por la laicidad.
Al día de hoy, el eje troncal de los contenidos pétreos sigue apoyado en la fisonomía
global de la sociedad argentina, de modo que a criterio nuestro ninguno de ellos toleraría
DD
su eliminación y sustitución por los opuestos.
9. — Haciendo entonces una retrospección, decimos que los limites de nuestro poder
constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos que no se pueden abolir; b)
los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad; c) los que
LA
surgen del temario que el congreso le propone a la convención constituyente para que
introduzca -o no- modificaciones; d) el quorum, que precisa el congreso para declarar la
necesidad de la reforma; c) el plazo para que trabaje la convención, si es que el congreso
lo ha estipulado al declarar necesaria la reforma.
FI
10. — Estos límites derivan de la propia constitución, pero hay además límites
heterónomos, o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derecho
internacional -por ej., tratados- cuando preexisten a la reforma. Así, desde que el Pacto de
San José de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento a raíz de su ratificación en

1984,su prohibición para que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado no
tenían la pena de muerte queden impedidos de adoptarla después, configura un límite:
ninguna reforma constitucional podría incluir la pena de muerte en la constitución, ni
establecer el deber del congreso de implantarla para determinados delitos.
11. — La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma

constitucional tipifica una cuestión política no judiciable, o sea, que no puede ser objeto
de revisión o control judicial. Sin embargo, después de la reforma de 1994, un caso muy
especial llevó a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los
jueces designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo de desempeño
solamente hasta cumplir 75 años (sentencia en el caso ‘”Fayt” del año 1999).
Esta sentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista personal,
conforme al cual todo aquél que de acuerdo a normas en vigor anteriores a una reforma
adquirió un derecho (por ej., a desempeñar una función para la que se lo designó por
nueve años), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce por una reforma
constitucional ulterior.
12. — La reforma de 1994 y la previa declaración de su necesidad por el congreso

suscitó un amplio debate, acerca del cual diremos muy brevemente que: a) cuando se

declara necesaria una reforma, el congreso que fija el temario puede señalar cuál es la
finalidad o el objetivo que toma en consideración para cada punto o artículo, y la
convención queda vinculada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero si la
hace no puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso consigne que
se habilita la reforma de tal punto o artículo, a condición de que a la vez se modifique tal
otro con el que tiene relación la finalidad perseguida; c) no es posible -y deviene
inconstitucional- que el congreso que establece el temario sometido a reforma le derive a
la convención una enmienda preelaborada o cerrada, »o una normativa ya redactada en
su formulación.
13. — Una vez que la llamada “reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poder
constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas habidas
fueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994.
La de 1949 dejo un producto que quedó sin efecto después de la Revolución
Libertadora del año 1955 contra el régimen peronista. La de 1972, en una época de facto,
se autoatribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de 1970. La de
OM
1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por ende, no
hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativa
de la necesidad de reforma toda modificación en los 35 primeros artículos de la
constitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera que las numerosas
enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceñidas a: a) los nuevos derechos y
.C
garantías que se numeraron desde el art. 36 al art. 43; b) la parte orgánica de la
constitución.
El poder constituyente de las provincias

DD
14. — Las provincias son estados componentes de nuestra federación, y disponen de
poder constituyente para organizarse, dentro de los límites que impone la constitución
federal. El art. 5º es muy claro en este sentido: “cada provincia dictará para sí una
constitución…” “de acuerdo...", y “que asegure...”.
Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se reputa originario
LA
como el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia superior que lo

condiciona, y que es la constitución federal -como ya lo acabamos de recordar-. Este límite
no es heterónomo porque no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas
quedan esbozadas así: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al sistema
representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantías de la constitución
FI
federal; b) deben asegurar el régimen municipal, la administración de justicia y la

educación primaria, con más la obligación explícita (en virtud del actual art. 123) de que
los municipios sean autónomos en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero; c) tienen prohibido invadir el área de las competencias federales.

15. — A partir del año 1985, sin que se hubiera reformado la constitución federal,
tomó curso un ciclo de novísimo constitucionalismo provincial, cuya iniciativa tuvo origen
en las propias provincias. Después de reformada en 1994 la constitución federal, muchas
provincias también han realizado las suyas.
16. — También a raíz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva categoría de
autonomía local para la ciudad de Buenos Aires, se reunió en ésta un cuerpo con calidad
de “Estatuyente”, que dictó el llamado “Estatuto Organizativo”, al que muchos confieren
la naturaleza de una constitución.
Capítulo IV
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO
Los nombres del estado

1. — Nuestro estado surgió en 1853-1860 como estado nuevo, constituido por las
provincias históricamente preexistentes que se organizaron en federación en
cumplimiento de pactos también preexistentes, según reza el preámbulo.

El art. 35 de la constitución consigna una diversidad de denominaciones o nombres,
entre los que el más atractivo y de mejor ancestro histórico es el de “Provincias Unidas del
Río de la Plata”. Sin embargo, del listado contenido en ese art. 35 el uso actual ha dado
curso a dos: Nación Argentina y República Argentina.
Los elementos del estado

2. — Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:
a) La población, como conjunto de personas que, en convivencia, componen nuestra
sociedad, formada por nacionales y por extranjeros: es posible distinguir: a’) la población
integrada por “habitantes” con permanencia habitual y estable, a la que cabe llamar
“pueblo”; a”) la población integrada por residentes sin habitualidad permanente; a”’) la
población formada por transeúntes, que, no obstante, mientras se hallan en territorio
argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitución.
3. — El vocablo “pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la población

con derechos políticos; más concretamente, “pueblo" es acá el cuerpo electoral.
OM
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nación.
4. — La nación como comunidad de personas que, en sentido sociológico, tienen una

misma nacionalidad (que no necesariamente coincide con la nacionalidad “política” que
adjudica el derecho positivo), no se organiza ni se transforma en estado. En nuestra
opinión, la nación no recibe organización política ni deviene estado.
.C
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en el art.
35, “Nación Argentina” es uno de los nombres oficiales del estado. Asimismo, se emplea el
término “Nación" como alusivo a la entidad política formada por las provincias, para así
denotar la dualidad federal de "estado federal” y “provincias”.
DD
5. — En nuestra vocabulario personal, en vez de “Nación Argentina”' debe decirse

República Argentina o Estado Argentino; y en vez de “Nación” como unidad compuesta
por provincias debe decirse “Estado federal”.
LA
6. — b) El segundo elemento del estado es el territorio como base física o espacio

geográfico, que se compone de: b’) el suelo o superficie; b”) el subsuelo; b”’) el espacio
aéreo; b””) un espacio marítimo a partir del litoral marítimo.
Según la constitución, el estado federal es el que “arregla” los límites internacionales y
el que “fija” los interprovinciales.
FI
7. — Respecto del territorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es

jurisdicción, porque -por ejemplo- las provincias costeras poseen el dominio del espacio
marítimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal tiene jurisdicción

parcial en él para fines determinados por la constitución (así, para el comercio

interprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado, para los juicios que
según la norma del art. 116 son de competencia de los tribunales federales).
8. — c) El poder es el tercer elemento del estado, con el que la mayor parte de la

doctrina cierra la trilogía porque, a diferencia de nosotros, no agrega como cuarto
elemento al gobierno.
El poder -que es poder político porque es del estado- entraña una capacidad o
potencia disponible para desarrollar la actividad conducente al fin estatal de bien común
público. Por eso, el poder en cuanto potencia necesita ser puesto “en acto’’, o sea, tiene
que ser impulsado y ejercido. De ahí que haya que añadir como cuarto elemento al
gobierno, porque el poder sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione.
9. — d) El gobierno -que, valga repetir, no es lo mismo que el poder y no se confunde

con él- es el conjunto de personas que, como titulares del poder, y con calidad de
gobernantes, ejercen el poder del estado. Se los llama también operadores
constitucionales, y vienen diagramados como órganos que despliegan funciones. La
actividad del gobierno se imputa al estado en cuanto persona jurídica a la que los órganos
gubernamentales representan.

10. — Cuando se habla de “división de poderes” hay que tener en claro que el poder
es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los órganos que,
clásicamente, forman una tríada: poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial.
11. — En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad “de
origen” y una legitimidad "de ejercicio", con la legitimidad de origen se alude al título del
gobernante, según haya accedido al poder de acuerdo a las normas o reglas
constitucionales o legales; por eso, a los gobernantes de facto (de hecho) que no han
llegado al poder según las vías o los procedimientos preestablecidos, se les niega
legitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien común
público, y se pierde cuando hay apartamiento o violación de ese fin.
12. — El art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de

fuerza del orden institucional y del sistema democrático, así como la usurpación que en
consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Acá juega la ausencia de
OM
legitimidad de origen.
En el mismo art. 36 está previsto el derecho de resistencia contra quienes ejercen los
actos de fuerza a que acabamos de referimos.
13. — El poder que al organizarse jurídicamente no deriva la validez de su normación

positiva de una instancia más alta en cuanto orden superior, posee una cualidad que se
.C
llama soberanía. La soberanía, entonces, es una cualidad del poder que, según dijimos,
carece de subordinación o dependencia para organizarse jurídicamente. La soberanía no
tiene titular, ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyente
originario). El estado es o no es soberano según que su poder posea o no la aludida
DD
cualidad de soberanía.
Formas de estado y de gobierno

14. — Cuando atendemos a normas de la constitución como las de sus arts. 1º, 22, 39
y 40, encontramos formas de estado, formas de gobierno, y formas que se apodan como
LA
semidirectas.
El federalismo es una forma de estado, y no de gobierno. La república es una forma de
gobierno. La democracia, que no viene definida en la letra de la constitución, pero que
integra su contenido, es una forma de estado.
Las dos formas semidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa
FI
legislativa popular y la consulta popular.

Sobre el federalismo omitiremos ahora todo desarrollo, porque será objeto del
capítulo V.

15. — La república es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con los
siguientes caracteres: a) división de poderes (o sea. de órganos y funciones); b) elección
popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovación
periódica de los gobernantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad
de los gobernantes; f) igualdad ante la ley.
16. — La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22 de acuerdo al

adagio de que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio de sus representantes", no
tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia y funcionamiento, sencillamente porqué
una pluralidad tan heterogénea de personas y grupos como es la sociedad (el pueblo)
carece de la mínima unidad indispensable, tanto en su composición como en sus fines
parciales, para hacer viable fácticamente su representación en cuanto totalidad.
17. — La democracia es una forma de estado porque, como toda forma de estado,
implica relación entre el poder y otro elemento (que puede ser el territorio en el
federalismo, o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sitúa a las personas
que forman parte de él en un régimen de libertad, con respeto a su dignidad, y con
efectiva vigencia de los derechos.
Habíamos anticipado que tal concepto no aparece descripto en la constitución, no

obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos calificativos adjudicados al
sistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24).
18. — Federalismo y democracia, en cuanto formas de estado, integran los contenidos

pétreos de nuestra constitución.
19. — En la estructura que ésta delinea dentro del segmento dedicado a la

organización del poder (derecho constitucional del poder), la letra de la constitución
divide lo que ella llama “Autoridades de la Nación” (o sea, autoridades del estado) en
“gobierno federal” y “gobiernos de provincia” (con inclusión, desde la reforma de 1994, de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La población: nacionalidad, ciudadanía y extranjería

20. — El rubro constitucional dedicado a la población en cuanto elemento humano del
estado obliga a analizar lo que es la nacionalidad, la ciudadanía y la extranjería.
Nacionales, ciudadanos, extranjeros, son seres humanos que conviven socialmente.
OM
21. — Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitución no es la
nacionalidad en sentido sociológico (o sea, el vínculo espontáneo y natural que a una
persona la hace pertenecer a una nación); la nacionalidad regulada por el derecho
constitucional es la nacionalidad “política” que, huelga repetir, depende de lo que las
normas jurídicas disponen.
.C
Esta nacionalidad política se define como la situación jurídica con que una persona es
investida por el derecho positivo en relación al estado, según el criterio que ese derecho
positivo adopta (por ej., el lugar de nacimiento, la nacionalidad paterna, la naturalización,
el domicilio, etc.). Si reducimos las categorías a las de “ius soli” y “ius sanguinis”, decimos
DD
que nuestra constitución ha elegido el “ius soli”.
22. — La ciudadanía, tomada científicamente desde el punto de vista doctrinario, es

también una situación jurídica que depende del derecho positivo, y que ostentan las
personas que titularizan el ejercicio de los derechos políticos.
LA
En nuestra constitución, la ciudadanía está identificada con la nacionalidad, de modo

que todos los nacionales son ciudadanos, y viceversa; ello se infiere del art. 20, cuando
dice que los extranjeros gozan en el territorio argentino de los mismos derechos civiles del
"ciudadano”, o sea, de quien por haber nacido acá no es extranjero sino “nacional”.
Además, el mismo art. 20 aclara que los extranjeros no están obligados a admitir la
FI
ciudadanía, o sea, la nacionalidad por naturalización.
23. — Deslindemos, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva tanto de la

constitución (incluso después de su reforma en 1994) como de la ley 346. Hay: a)

nacionalidad por nacimiento, llamada asimismo nativa, natural, o de origen, que surge de
aplicar, el “ius soli”, y que es igual a ciudadanía (también natural); b) nacionalidad por
opción, a favor de quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y
que “optan” por la nacionalidad paterna o materna argentina; c) nacionalidad por
naturalización, que se confiere al extranjero que la solicita y que reúne las condiciones
fijadas en la constitución y en la ley.
24. — La nacionalidad por opción y por naturalización son voluntarias y quedan sujetas
a eventual pérdida, si concurre una causal razonable. En cambio, estamos cienrtos de que
la nacionalidad nativa no admite pérdida y si acaso una ley establece lo contrario, hay que
decir que esa ley es inconstitucional; ello porque la nacionalidad nativa está automática y
directamente atribuida por la constitución a quienes nacen en territorio argentino.
25. — Por la identidad entre nacionalidad y ciudadanía, si la nacionalidad nativa no

tolera pérdida, su equivalente ciudadanía natural tampoco. A la inversa, cuando se pierde
la nacionalidad por opción o por naturalización se pierden las equivalentes ciudadanías.
26. — Nuestro derecho constitucional acoge la unidad de la nacionalidad; o sea que,

salvo la excepción de doble o múltiple nacionalidad (derivada habitualmente de tratados

internacionales), cada persona solamente tiene una nacionalidad. La nacionalidad,
además, es una sola para todo el país y lo que es consecuencia de ello: no hay
nacionalidad ni ciudadanía provinciales. El art. 8º da a entender que las provincias no
pueden modificar la condición de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de otra
provincia, ni en beneficio de los ciudadanos propios, porque de dicho artículo se
desprende el principio que consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las
provincias.
27. — No sería constitucional imponer (coactivamente) a la mujer casada con un

argentino la nacionalidad de éste, aunque no sería inconstitucional que la ley previera en
caso de matrimonio el derecho de elegir (voluntariamente) la nacionalidad argentina del
cónyuge. Esto último porque el actual art. 75 inc. 12 prevé la “opción” en beneficio de la
nacionalidad argentina.
28. — Con la reforma de 1994, hay tratados de jerarquía constitucional que contienen
normas en materia de nacionalidad. Una de ellas, en el Pacto de San José de Costa Rica,
OM
consigna que toda persona tiene derecho a una nacionalidad. El Pacto de Derechos Civiles
y Políticos, y la Convención sobre Derechos del Niño, contienen normas similares. La na-
cionalidad está prevista, asimismo, en la Convención sobre la Eliminación de todas Las
Formas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer.
El derecho constitucional de los extranjeros

.C
29. — Nacionales y extranjeros titularizan los mismos derechos civiles, según los arts.
14 y 20. Actualmente, tal igualdad debe considerarse abarcativa también de los derechos
sociales. Por otro lado, son muchas las cláusulas de tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional que, entre las discriminaciones que por ser arbitrarias se
DD
prohíben, incluyen la que se sustenta en el origen racial o nacional o étnico.
30. — Es importante reconocer que, además de la igualdad de los extranjeros que se

hallan en nuestro territorio, debe darse por cierto que toda persona, sea o no habitante,
se halle o no en territorio argentino, queda sometida a jurisdicción argentina y al amparo
LA
de nuestra constitución por los actos que realiza en el país desde el exterior (por ej.,
adquirir un bien inmueble, que implica reconocerle su derecho de propiedad a tenor del
art. 14 y del art. 17). Tal protección, por ende, cubre bienes y capitales que extranjeros
tienen en Argentina. Las personas colectivas o jurídicas -es decir, no físicas- gozan de
análoga cobertura.
FI
31. — Cuando repasamos el derecho constitucional de los extranjeros, comenzamos

con su ingreso y admisión.
Esta dualidad significa que hay un derecho “a entrar" al territorio argentino (que el art.

14 atribuye a los habitantes), que deriva no sólo de la igualdad de derechos entre

nacionales y extranjeros, sino de la convocatoria que hace el preámbulo a todos los que
quieran habitar en el país. Esta “entrada” no es un acceso puramente físico porque,
además de “entrar”, hace falta que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables
de control y admisibilidad, a efectos de alcanzar una permanencia legal.
La admisión de extranjeros guarda cierta relación con el asilo político y con la
protección que el derecho internacional dispensa a los refugiados (que son personas que
han abandonado su país de origen por temor a persecuciones a causa de su raza, religión,
opiniones políticas, nacionalidad, etc.).
32. — En el tema del ingreso y la admisión de extranjeros hace fuerte presencia la

obligación que el art. 25 impone al gobierno federal para fomentar la inmigración (la
norma la califica como “europea”, debido a que a la época de dictarse la constitución era
casi la única posible para cumplir con los fines útiles que la misma norma señala: labrar la
tierra, mejorar las industrias, etc.).
Una interpretación históricamente actualizada nos lleva a dar por cierto que ahora la
promoción inmigratoria no se recluye en favor de personas de origen europeo, sino de
todas cuantas cumplan las condiciones que prevé el art. 25. Asimismo, las pautas sobre
inmigración no se limitan a la que es plural o masiva, sino que alcanzan también al ingreso

individual de extranjeros.
33. — El art. 14 alude al derecho de permanecer, una vez que mencionó el derecho de
entrar. Hay que ver, entonces, un mínimo de tres supuestos, que son: a) el de los
residentes “ilegales”, que ingresaron eludiendo o no sometiéndose al control y a las
condiciones razonables, o que habiendo entrado legalmente por tiempo determinado,
permanecen una vez vencida la autorización para permanecer; b) los residentes
“temporarios", que son quienes permanecen durante el lapso autorizado, a cuyo término
deben salir, o renovar su residencia; c) finalmente, los residentes “permanentes ", que son
habitantes de permanencia regular.
34. — El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero.
35. —Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia, está en territorio
argentino, titulariza determinados derechos que a ninguna persona le pueden ser negados
(a la vida, a la salud, al debido proceso, etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no
OM
pueden ser ejercidos por quienes, según su calidad de residencia o permanencia, quedan
razonablemente excluidos (por ej., para trabajar es menester revestir una cierta situación
de residencia que, con suficiente razonabilidad. esté exigida por la ley).
36. — La expulsión de extranjeros -lisa y llana- es para nosotros inconstitucional,

porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo que la igualdad de derechos civiles
.C
que consagra el art. 20 para ambos hace arbitraria la discriminación.
La expulsión inconstitucional es La que se consuma en desmedro de extranjeros que,
por su situación legal o fáctica, tienen un derecho “a permanecer” que el art. 14 reconoce
a todos los habitantes. Tal derecho no se pierde ni aun cuando el extranjero delinca.
DD
No es expulsión (y por ende, no es inconstitucional) la salida, incluso compulsiva, de
extranjeros que ingresan ilegalmente (siempre que tal salida sea relativamente inmediata,
pero no si recién es compelida cuando ha transcurrido largo tiempo desde la entrada
ilegal, pues en tal caso bien cabe alegar que el extranjero “ilegal” se ha transformado en
habitante). Tampoco es expulsión la salida, incluso compulsiva, de extranjeros con
LA
residencia temporaria o transitoria que se quedan en el país una vez vencido el plazo
autorizado para permanecer.
En jurisprudencia a nuestro criterio equivocada, la Corte considero que la expulsión
(para nosotros inadmisible) no es contraria a la constitución.
FI
37. — Las denegatorias de permanencia o de radicación que no satisfacen

razonabilidad de causa y fundamento son inconstitucionales.
38. — Los tratados internacionales que forman parte del derecho argentino, tengan o

no jerarquía constitucional, y que habilitan la expulsión de extranjeros, no deben

aplicarse, porque el propio derecho internacional hace prevalecer en tal supuesto la
aplicación de normas -internas o internacionales- que son más favorables para la persona.
Y ya dijimos que, conforme a nuestra interpretación, la constitución impide la expulsión
de extranjeros.
39. — Es útil también recordar que "salir” del país es un derecho y no una obligación,
lo que vale para respaldar la noción de que en los casos que a juicio nuestro configuran
expulsiones inconstitucionales, el estado se arroga la competencia de convertir el
“derecho” a salir en el “deber” de irse.
Las obligaciones constitucionales

40. — Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitucional de nuestro
estado incluya, aunque sea someramente, una referencia a lo que damos en llamar
obligaciones constitucionales. Obligación es acá sinónimo de deber, y permite trasladar al
tema la tríada que el derecho privado compone con: a) obligaciones de dar, b)
obligaciones de hacer; c) obligaciones de omitir.
Así como hay derechos implícitos, hay también obligaciones implícitas.
Las obligaciones constitucionales pueden recaer: a) en el estado (federal, provincial,

municipal, y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires); b) en todos los habitantes, sea en
relaciones entre particulares, sea en relación con el estado; c) en los ciudadanos (si se
toma la ciudadanía en sentido restringido, como por ej., para armarse en defensa de la
patria y la constitución -art. 20-; para votar -art. 37-).
41. — La constitución emplea en su texto una serie de palabras que, sea con una
expresión o con otra, no dejan duda de que se está refiriendo a obligaciones o deberes del
estado, del gobierno, de los órganos de poder, y a competencias cuyo ejercicio viene
impuesto también imperativamente, o sujeto a condiciones que implican la obligación de
atenerse a ellas aunque, acaso, la competencia no sea en sí misma de ejercicio obligatorio.
42. — Para el sistema constitucional de derechos humanos es muy importante tomar

en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones, para señalar cuáles son las
obligaciones que el estado y los particulares -en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en
relación con las personas que titularizan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones
pueden ser de omisión o abstención, de dar y de hacer (estas dos implican prestaciones
OM
positivas -por ej., pagar el salario, otorgar horarios de descanso laboral, brindar atención
médica paga o gratuita, etc.).
Capítulo V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Fisonomía y origen
.C
1. — Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación
del poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física,
DD
geográfica o territorial.
Federalismo es lo opuesto a unitarismo. Además, combina una fuerza centrífuga en
cuanto descentraliza al poder, con una fuerza centrípeta en cuanto la pluralidad y
autonomía de varios estados se integra en la unidad de uno solo: el estado federal.
Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias hay, y debe
LA
haber, municipios con autonomía conforme a los arts. 5º y 123; y a las provincias se suma
un nuevo sujeto de la relación federal, que es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2. — La federación argentina surge como estado nuevo con la constitución de 1853. La

provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en 1860, y deja clausurado en esa fecha
FI
el ciclo de poder constituyente originario.

Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisación ni una creación
repentina, sino que ha estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad
sociológica y política.

3. — En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay que

mencionar a las ciudades que la colonización española fue fundando en las corrientes del
norte, del oeste y del Río de la Plata, y que extendieron sus zonas de influencia
preparando las futuras regiones territoriales.
Por otro lado, los órganos de gobiernos locales -sobre todo los cabildos-
proporcionaron al federalismo futuro una base municipal o comunal.
Ideológicamente, desde la revolución de Mayo, se perfilaron dos sectores: el unitario y
el federal que, un poco ligeramente, lleva a recordar que el unitarismo fue
preponderantemente monárquico, liberal, centralista, y de fuerte influencia porteña, en
tanto el federalismo aglutinaba a la masa popular e inorgánica de tendencia republicana y
federalista. Sin que esto signifique una coincidencia perfecta, cabe situar al principal
núcleo representativo de la corriente unitaria en la capital, y al pueblo federal en la
campaña.
4. — La cronología histórica del federalismo argentino reconoce tres fuerzas de

integración, que son otros tantos factores de predisposición: a) una fuerza proveniente
del medio físico-natural (fuerza mesológica), donde la situación capitalina de Buenos Aires
jugó como polo de atracción de las provincias, y conformó el diseño de un ámbito

territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza ideológica, que es la doctrina federal,
cuya mejor expresión sistematizada fue el pensamiento oriental con base en Artigas; c)
una fuerza instrumentadora, que fue aportada por los pactos interprovinciales.
5. — De todo este proceso genético inferimos que el federalismo que el constituyente

organizó en 1853-1860 es un contenido pétreo de la constitución, que se puede reformar
pero no se puede suprimir.
El derecho “federal”
6- — Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En
sentido amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado federal a través
del gobierno federal.
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dentro del
sentido amplío del derecho federal para dar lugar al llamado “derecho común". El derecho
común queda librado para su interpretación y aplicación a los tribunales locales (art. 75
inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo que se desprende del art. 31.
OM
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho “intra-federal” y se
compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relaciones
interprovinciales -por ej., los tratados interprovinciales-.
Las relaciones federales

7. — Hay tres relaciones típicas en la estructura federal, que son:
.C
a) la relación de subordinación, en virtud de la cual los ordenamientos locales han de
ajustarse al ordenamiento federal; de esta relación dan testimonio los arts. 5º, 31, 123, 75
incs. 22 y 24, y 128;
b) la participación, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboración de las
DD
provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitución, se
institucionaliza en la cámara de senadores, que en representación de las provincias
integra el congreso federal;
c) la coordinación, por su lado, delimita las competencias federales y provinciales
mediante una distribución o un reparto, que merece un denso desarrollo explicativo.
LA
El reparto de competencias
8. — Hay que empezar por el art. 121, según el cual las provincias conservan todo el
poder no delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
FI
En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la

constitución; o sea, mediante la constitución.
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del
gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron a través de la

constitución. De tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario.

En tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado: a) competencias
exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c)
competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de las
provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias.
Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127.
9. — Vamos a algunos ejemplos.

Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervención federal; el estado de
sitio; las relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo, etc.
Son competencias exclusivas de las provincias: dictar la constitución provincial, las
leyes procesales, las que establecen impuestos directos; lo referente a asegurar el
régimen de autonomía de sus municipios y la educación primaria. Conviene remitir a los
arts. 121, 122, 123 y 124.
Entre las competencias concurrentes se hallan los impuestos indirectos internos, y las
que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las de los arts. 41 y 75 inc. 17.
Como facultades excepcionales del estado federal cabe citar la de establecer
impuestos directos en el marco severo del art. 75 inc. 2º y solamente por tiempo
determinado.

Las competencias excepcionales de las provincias ofrecen poco margen de ejemplos;
así, dictar los códigos de fondo mientras no los dicta o haya dictado el congreso. Para esto,
remitimos al art. 126.
10. — Las competencias compartidas integran una categoría que no ha sido habitual
explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son las que
tanto pueden ejercer el estado federal como las provincias, mientras que las compartidas
requieren una doble decisión integratoria –por ej., cuando debe intervenir el estado
federal y una o más provincias participantes en la fijación de la capital federal (art. 3º), o
en la creación de nuevas provincias (art. 13)-.
11. —-Así como las competencias exclusivas del estado federal se suponen prohibidas
a las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas del estado federal.
12. — Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas del estado federal
no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la constitución, porque las hay implícitas
OM
en los tres órganos de poder: legislativo, ejecutivo, y judicial. Para el congreso, el art. 75
inc. 32 las contempla.
13. — La observación de la praxis constitucional pone en claro que ha habido una

marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que
efectúa la constitución formal. Se trata de una mutación que, cuando viola la constitución,
es inconstitucional.
.C
Las provincias
14. — Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de estados, integran
DD
nuestra federación. No son soberanas pero si son autónomas (para ambas cosas
remitimos a los arts. 5º, 31, 122 y 123). Históricamente, son preexistentes al estado
federal, aunque solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-1860 el poder
constituyente originario.
Al estar prevista en la constitución la incorporación y creación de nuevas provincias
LA
(ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121) hemos de afirmar que adquieren idéntico status que las
preexistentes.
Las catorce provincias preexisten no pueden suprimirse ni fusionarse, porque su
realidad e identidad cuentan con raíz histórica, de modo que el federalismo en cuanto
contenido pétreo impide su desaparición.
FI
15. — Los límites interprovinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc. 15). En tal
delimitación, respecto de las provincias históricamente preexistentes, dejamos aclarado
que el congreso no dispone de discrecionalidad como para ignorar o alterar la dimensión

que a cada una de aquellas provincias le corresponde por sus antecedentes históricos.
Los conflictos entre provincias están previstos en el art. 127, que prohíbe la guerra
entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema “dirimir" las “quejas” entre
provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa y Mendoza por la
interprovincialidad del río Atuel es ejemplo de un caso relevante en el tema).
Según el art. 7º los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las demás. La jurisprudencia de la Corte añade que se les debe asignar el
mismo efecto que son capaces de producir en la provincia de origen.
El art. 8º prescribe que los “ciudadanos" de cada provincia gozan de los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes a ese título de ciudadano en las demás. Asimismo, la
extradición de criminales es obligación recíproca de todas las provincias.
16. — La unidad territorial implica que el territorio del estado federal es uno solo, no
obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el gobierno federal no puede alterar
el elemento territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas (por
aplicación de los arts. 3º y 13).
17. — La integridad de las provincias conduce al siguiente desglose: a) el dominio de

sus bienes no ha sido delegado al estado federal; actualmente, el art. 124 les reconoce el

dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios; b) deslindar
cuáles de esos bienes son de dominio público y de dominio privado de las provincias es
competencia del congreso, porque se trata de una cuestión propia del código civil; c) es
competencia provincial la legislación sobre el uso y goce de esos bienes; d) dominio y
jurisdicción no coinciden (por ej., los ríos de las provincias son de dominio provincial en las
aguas que corren por sus territorios, pero la jurisdicción es federal a efectos de la
navegación y el comercio interprovincial).
Un listado de cuanto entra en el dominio y la jurisdicción provinciales puede ser esto:
recursos naturales, subsuelo, mar territorial, plataforma submarina, espacio aéreo, ríos,
lagos y aguas, caminos, islas (cuando el álveo es provincial), playas marinas, riberas
interiores de los ríos, etc. Las leyes opuestas a estos principios son, a juicio nuestro,
inconstitucionales.
Los municipios
18. — Hemos ya recordado que el viejo art. 5º de la constitución obligaba -y sigue
obligando- a las provincias a asegurar su régimen municipal. Siempre descubrimos allí,
OM
implícitamente, la autonomía municipal, pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo -hasta
1989- que sólo eran descentralizaciones administrativas con cualidad de autarquía.
El cambio de ese criterio en el citado año 1989, y el constitucionalismo provincial entre
1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen de que en nuestra estructura federal hay una
trinidad: provincias, municipios, estado federal.
Desde 1994, la reforma constitucional especificó la autonomía municipal en los
.C
términos del art. 123, y añadió un nuevo sujeto de la relación federal con la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (art. 129).
La regionalización
DD
19. — La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la regionalización. El
art. 124 atribuye a las provincias (como facultad que para nosotros es exclusiva de ellas) la
posibilidad de crear regiones para el desarrollo económico y social, y para establecer
órganos con facultades destinadas al cumplimiento de sus fines.
Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura política y que
LA
viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que tampoco los recién citados
órganos regionales son niveles de decisión política.
Como síntesis diremos: a) sólo las provincias pueden crear regiones; b) el estado
federal no tiene esa facultad pero: b’) puede participar en tratados entre él y las
provincias con fines de regionalización; c) el congreso debe promover políticas
FI
diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, según

la letra del art. 75 inc. 19 segundo párrafo; aun así, tal política de promoción regional no
importa, una atribución para crear regiones; más bien, equivale a una especie de
demarcación territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad entre

provincias y regiones.
La ciudad de Buenos Aires

20. — La reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la autonomía de la
ciudad de Buenos Aires, previniendo la acumulación de tal status con su actual calidad de
capital federal.
El art. 129 alude a un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de
legislación y jurisdicción, y a la elección popular directa del jefe de gobierno. Asimismo,
previó que una ley garantizaría los intereses del estado federal mientras la ciudad fuera
capital de la república. Por fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes
de la ciudad para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
Organizativo de las instituciones locales.
21. — Conforme a este diseño, nuestra interpretación es la siguiente: a) el territorio de

la ciudad ya no está totalmente federalizado sino sujeto a jurisdicción federal
parcialmente, sólo en lo que se refiere a los intereses que en dicho territorio inviste el
estado federal, en razón de residir allí el gobierno federal y de estar situada la capital
federal: b) tal jurisdicción federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero
no territorial, porque el lugar no está federalizado; c) la ciudad de Buenos Aires no alcanza

la categoría de provincia, pero su autonomía es más amplia que la de los municipios; d)
como nuevo sujeto de la relación federal, cabe atribuirle -según sólidas opiniones- la
categoría de municipio “federado", similar a lo que se suele entender por “ciudad-
estado”.
Los lugares de jurisdicción federal

22. — El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso la facultad de ejercer una legislación
exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesaria para cumplir con los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la república. Y
añade que las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e
imposición sobre tales establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los
fines antes señalados.
23. — En cuanto a la legislación en la capital federal, hay que advertir que: a) mientras
la capital esté ubicada en la ciudad autónoma de Buenos Aires, tal legislación no es
“exclusiva", porque el art. 129 le confiere a dicha ciudad facultades de legislación, y la
OM
cláusula transitoria 15ª reservó la legislación exclusiva sólo hasta que se constituyeran los
poderes locales propios de la autonomía; b) a partir de tal momento, la competencia
legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federales en la ciudad, siempre
mientras ella sea capital federal.
24. — En cuanto a lo que, respecto de los establecimientos de utilidad nacional,

.C
podemos llamar “enclaves” en territorio de las provincias, la competencia legislativa del
congreso viene calificada por la constitución como aquella que es necesaria y circunscripta
a los fines de las mencionados establecimientos. De este modo, se superó en mucho lo
que la letra del viejo inc. 27 del que fue art. 67 consignaba, y lo que en una mala
DD
interpretación judicial había sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juzgó que tales
“enclaves” eran lugares de jurisdicción federal amplia y exclusiva.
Los territorios nacionales

25. — El inc. 15 del art. 75 sigue previendo la competencia del congreso para legislar
LA
en materia de organización, administración y gobierno en los territorios nacionales que

queden fuera de los límites asignados a las provincias.
Actualmente, no existen territorios nacionales -antes llamados gobernaciones-,
porque el territorio argentino se compone ahora solamente de provincias, más el de la
ciudad de Buenos Aires con su régimen autonómico.
FI
El último territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, y en 1991, como nueva provincia, dictó su constitución
local.
El sector antártico argentino es un territorio sometido internacionalmente al Tratado

Antártico, del que Argentina es parte.
26. — La cláusula transitoria 1ª de la constitución reformada en 1994 reivindica la

territorialidad argentina de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, más los
espacios marítimos e insulares correspondientes.
La intervención federal
27. — Nuestra constitución prevé la garantía federal. Ella significa que el estado
federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las
provincias dentro de la unidad coherente de la federación a la que pertenecen.
La propia intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más duro que
se depara como garantía federal.
Esta garantía federal queda condicionada al cumplimiento de las pautas que las
provincias tienen obligación de respetar y cumplir, dentro de la relación de subordinación
que es típica de los estados federales.
Tipología, causas y fines en las distintas clases de intervención

28. — La intervención federal procura conservar, defender o restaurar -según el caso-
la integración autonómica de las provincias, cuando hay dislocamientos o peligros que la

perturban o amenazan.
El art. 6º habla de intervenir “en” el territorio de las provincias, y no de intervenir “a”
las provincias. Ello permite pensar que la constitución no impone necesaria ni claramente
que la intervención haga caducar, sustituir o desplazar a las autoridades provinciales.
No obstante, el actual art. 75 inc. 31 establece entre las competencias del congreso, la
de “disponer la intervención ‘a’ una provincia o a la ciudad de Buenos Aires”.
29. — Vamos a desdoblar la intervención que puede disponer el gobierno federal;
a) por sí sólo, “para” garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones
exteriores;
b) a requisición de las autoridades constituidas, "para” sostenerlas o restablecerlas si
han sido depuestas por sedición o por invasión de otra provincia.
A tenor de esta dualidad, las causas de la intervención federal se resumen así:
a ) garantizar la forma republicana alterada,
a) sin pedido de la provincia “para”
a”) repeler invasiones exteriores;
b’) sostenerlas
b) con pedido de las
OM
“para" b”) restablecerlas cuando hay sedición o
autoridades provinciales
invasión de otra provincia.
30. — Según cada situación, la intervención que dispone el gobierno federal por su
propia iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una obligación, así como también
puede operar como sancionatoria o como restauradora.
.C
También resulta viable que a una causal de intervención por iniciativa del gobierno
federal se le sume otra causal para intervenir a requisición de las autoridades provinciales.
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar que, como el
art. 6º fija las condiciones y causales para la intervención, el gobierno federal no puede ni
DD
debe actuar discrecionalmente. Si se evade el marco del citado art. 6º es fácil sostener
que se incurre en inconstitucionalidad.
31. — La práctica abusiva y frecuente de las intervenciones federales, en numerosos

casos sin causa ni sujeción a la constitución, lleva a dar por cierto que es uno de los
LA
ejemplos (en forma similar a la declaración del estado de sitio) más elocuentes de una
mutación constitucional transgresora de la constitución formal.
32. — El art. 6º no individualiza cuál es el órgano del gobierno federal que tiene
competencia para intervenir. El actual art. 75 inc. 31 especifica que es competencia del
FI
congreso, en tanto el art. 99 inc. 20 establece que si el congreso está en receso puede
intervenir el presidente de la república, quien simultáneamente debe convocarlo;
finalmente, la norma del art. 75 inc. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la
intervención que durante su receso decretó el poder ejecutivo.

33. — La intervención federal es un acto de naturaleza política, pero ello no significa

que escape al control judicial de constitucionalidad. Por ende, no le reconocemos la
calidad de cuestión política “no judiciable”, aun cuando ya en 1893 la Corte la definió así
en el caso “Cullen c/ Llerena".
34. — La designación del interventor federal es siempre y en todos los casos una
facultad del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7º). El interventor es un funcionario federal que
representa al gobierno federal. Sus atribuciones dependen, en cada caso, del acto
concreto de intervención, de la finalidad y el alcance que se le ha asignado al disponerla, y
de las instrucciones precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo.
35. — La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia ni suprime

su autonomía. Ergo, el interventor debe respetar la constitución y el derecho local,
apartándose sólo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho federal de la
intervención, y ello debido a la supremacía, de la constitución federal.
36. — En la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor opera

como sustituto y asume sus funciones, con excepción de las judiciales, porque aun si la

intervención alcanza al poder judicial provincial, las facultades del interventor se limitan a
reorganizar la administración de justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes.
La dinámica del federalismo argentino

37. — Habíamos adelantado que la dinámica de nuestro federalismo dejaba lugar para
detectar una mutación constitucional, muchas veces violatoria de la constitución formal.
En ese espacio se suele hablar de desfederalización, así como de factores proclives a la
centralización.
Una lista ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencionar los siguientes:
a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio;
b) las épocas de facto;
c) las crisis económicas;
d) la concentración del régimen impositivo en las competencias federales;
e) la centralización federal de servicios que son susceptibles de división territorial;
f las políticas económicas centrales;
g) las políticas y los comportamientos de los partidos políticos “nacionales”;
OM
h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las provincias a la
administración federal.
El federalismo concertado
38. — Si de contrapesos cupiera hablar acá, habríamos de apelar a lo que se ha dado
en denominar, por Pedro J. Frías en el ámbito de la dinámica federal, el “federalismo
.C
concertado”. Lo difícil de su definición se suple con una noción simple; se trata de
concertar o arreglar interjurisdiccionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar la
constitución, hallan sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperación -recíproca
entre estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de lealtad
DD
federal o buena fe federal, que preste atención a los intereses del conjunto federativo.
El federalismo en la reforma de 1994

39. — La reforma de 1994 ha dado lugar, en el mundo de la doctrina, a dos enfoques
divergentes; uno cree que ha habido un fortalecimiento del federalismo, en tanto otro
LA
valora que en algunos aspectos el federalismo se ha esfumado.

Sin entrar a detalles y a citas del articulado, proponemos que para la revisión del tema
se acuda al siguiente paisaje:
a) la reforma esboza un federalismo de concertación y participación (por ej., en el art.
75 inc. 2º);
FI
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cámara de origen para ciertos
proyectos relacionados con el federalismo (art. 75 incs. 2º y 19);
c) la vieja cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una añadidura en el inc.
19 del art. 75, que fija un parámetro en el desarrollo con equilibrio provincial y regional, o

sea, toma en cuenta al pluralismo territorial de situación; como sumatoria, de acá se

infiere un lineamiento de solidaridad y lealtad federales;
d) las particularidades provinciales y locales son atendidas en materia educativa (art.
75 inc. 19);
e) se retiene el poder de policía y de imposición de provincias y municipios en los
establecimientos de utilidad nacional previstos en el art. 75 inc. 30);
f) se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que
existen en sus territorios (art. 124);
g) se les reconoce “conservar” organismos locales de seguridad social para los
empleados públicos y profesionales;
h) se reconoce la autonomía de los municipios provinciales (art. 123);
i) se especifican explícitamente algunas competencias concurrentes entre estado
federal y provincias, así como la facultad de las provincias para crear regiones y concertar
acuerdos internacionales en forma limitada (ver art. 75 inc. 2º; art. 41; art. 75 inc. 17; art.
125; art. 124);
j) hay competencias concurrentes en jurisdicción de las provincias en relación con la
cláusula sobre los pueblos indígenas (art. 75 inc. 17).

Capítulo VI
EL SISTEMA DE DERECHOS
La parte dogmática de la constitución en el desarrollo del constitucionalismo

1. — A la parte dogmática de la constitución la titulamos derecho constitucional de la
libertad porque allí se centraliza un núcleo que coincide con la forma de estado
democrático, al instalar a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus
derechos.
Para ello, une -por un lado- la defensa y promoción de los derechos, con -por el otro-
la limitación del estado y del poder en pro de la seguridad de las personas. De ahí que la
parte dogmática y la parte orgánica se hallen intercomunicadas.
2. — En la primera etapa del constitucionalismo moderno, el sujeto pasivo que

quedaba obligado a omitir violaciones a los derechos era el estado. Esos derechos eran los
llamados derechos públicos subjetivos del hombre "frente” o “contra" el estado.
OM
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logró ampliaciones: a) los
particulares también han llegado a ser sujetos pasivos que, junto con el estado, deben
respetar los derechos; b) a la obligación de omitir violaciones se añaden, según los casos,
obligaciones de dar o de hacer.
Del constitucionalismo liberal se pasa al constitucionalismo social, y de la democracia
liberal a la democracia social. A los derechos, además de protegerlos, hay que
.C
promoverlos, para lo cual muchas constituciones actuales obligan al estado a remover los
obstáculos que impiden a muchos seres humanos acceder al disfrute y ejercicio pleno de
sus derechos. A su vez, a los clásicos derechos civiles y políticos se agregan los derechos
económicos, sociales y culturales.
DD
Un atractivo perfil del estado lo ofrece la calificación que, tomada de la constitución
española, lo define como estado social y democrático de derecho.
3. — En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denominación “derechos

humanos” para abarcar a las distintas categorías de derechos que deben recibir recepción
LA
en la constitución. Cuando ésta los positiviza, se suele echar mano de otra expresión, que
es la de derechos fundamentales.
4. — Cuando se hace un recorrido histórico en la génesis de las declaraciones de

derechos y se arranca de la constitución de Filadelfia en los Estadas Unidos, hay que
FI
advertir que su texto originario de 1787 no contenía una declaración de derechos, y no

porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, porque se hallaban tan
arraigados en la tradición cultural de la sociedad que se consideraba innecesario, o hasta
superabundante, consignarlos en las normas escritas.

Poco después, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se añadieron a

la constitución, haciendo las veces de una declaración de derechos.
5. — Que los derechos se “declaran” equivale a decir que la constitución a cuyo texto
se incorpora tal declaración, los reconoce, con todos los efectos que según cada momento
histórico se adjudica al reconocimiento; originariamente, era suficiente no violarlos;
después, y ahora, es menester promoverlos. Siempre -además- protegerlos.
6. — La fuente que podemos calificar como “ideológica" de la declaración de derechos

tiene, históricamente, el sentido de valorar positivamente a la persona humana. La fuente
que se define como “formal” halló su lugar en el constitucionalismo de los Estados Unidos,
y no en el francés que, entre otras cosas, es cronológicamente posterior.
7. — Cuando se escruta el fundamento de los derechos se roza a la filosofía política y

jurídica. Al retomar lo ya dicho acerca de que la declaración constitucional de derechos
implica reconocerlos, se añade que tal reconocimiento no equivale a una dádiva ni a un
otorgamiento que el estado le hace a las personas. El estado que reconoce los derechos
no los “constituye” como tales, Por ende, los derechos no son “lo que” el estado dice que
son, ni son “los que” el estado define como siendo derechos.

La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estatal abre una pluralidad
de fundamentos; el derecho natural, el sistema objetivo de valores, la naturaleza humana,
la idea racional del derecho justo, las necesidades humanas en cada situación concreta, la
tradición histórica de cada sociedad, la cultura social, la ética o moral, etc.
8. — Que haya normas declarativas de derechos no significa que cuando faltan normas
haya ausencia de derechos. Las cláusulas de los derechos no enumerados que muchas
constituciones contienen, da prueba de que hay derechos implícitos. O sea, que en un
estado democrático el sistema de derechos debe operar tanto con normas como sin
normas.
9. — Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una fuerte convicción:

un sistema de derechos en un marco constitucional democrático necesita abastecerse con
dos fuentes: la propia interna, encabezada por la constitución, y la internacional (derecho
internacional de los derechos humanos). Tal lo que exige el sistema de derechos para ser
completo.
OM
Los derechos en nuestro constitucionalismo actual
10. — El sistema de derechos en nuestro constitucionalismo argentino ha transcurrido
por tres fechas: 1853-1860, que es la de la constitución histórica; 1957, que es la de la
reforma que en el art. 14 bis incorporó un eje de constitucionalismo social; la de 1994,
que teniendo prohibido introducir enmiendas a los 35 primeros artículos, dio acogimiento
.C
a la fuente internacional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a más de conferir la misma jerarquía
de la constitución a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, y de
acentuar fuertemente en la parte orgánica de la constitución, la valoración del orden
institucional, de la democracia, del pluralismo, de la igualdad de oportunidades, de la
DD
participación, etc. Es imprescindible que, al día de hoy, cuando se confecciona el listado de
derechos, se interconecten en el articulado las normas de los arts. 14, 20, 14 bis, 15, 16, 9
a 12, 26, 17, 7º, 8º, 19, 28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (incs. 17, 19, 22, 23, 24), 43,
18, 125.
Una lectura a fondo de tal normativa proporciona un catálogo denso de derechos,
LA
valores y principios en la constitución actual.
11. — Alcanzada tal visión integral, y comprobado que entre la parte dogmática (arts.
1º a 43) y la parte orgánica, con más el preámbulo y las disposiciones transitorias, hay
ahora una muy fuerte realimentación, vale agregar que es posible atribuir raigambre
FI
constitucional a algunos principios de muy útil aplicación, entre los que, sintéticamente,
citamos tres:
a) el principio “pro homine” (a favor de la persona), conforme al cual una vez que se
utiliza la fuente interna y la fuente internacional, siempre hay que elegir en cada caso

concretó la fuente y la norma que proveen la solución más favorable para la persona y
para el sistema de derechos institucionalmente considerado;
b) el principio “pro actione” (a favor de la acción), que con enfoque garantista le
señala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada proceso la vía que mejor
favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva;
c) el principio del “favor debilis”, para que en cada situación en que aparecen derechos
controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de la parte más
débil.
Pautas de caracterización de los derechos

12. — Las pautas fundamentales son las siguientes:
a) hay derechos enumerados y derechos no enumerados (implícitos); todo derecho
fundamental o primario debe considerarse incluido en la constitución; a’) en el bloque de
constitucionalidad, fuera del texto de la constitución, hay derechos que fluyen de
instrumentos internacionales -algunos con jerarquía constitucional, y otros supralegales-
(todo ello en virtud de los arts. 14, 33, 75 inc. 22, más los enlaces mencionados en el
parágrafo 10);
b) los derechos referidos en el párrafo anterior pertenecen tanto a nacionales o
ciudadanos como a extranjeros (arts. 14, 20 y 75 inc. 22);

c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal como a las
provincias;
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son susceptibles de
reglamentación razonable, la cual reglamentación deja de serlo si los altera e incurre en
arbitrariedad (art. 28);
e) la interpretación de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a tenor de principios
como los que explicamos en el parágrafo 11; e’) si bien es posible distinguir algunos
derechos “más valiosos” que otros, o con mayor jerarquía, no hay que olvidar que en cada
caso en el que hay conflicto o controversia entre sujetos que disputan entre sí diversos
derechos, hay que preferir el que “según las circunstancias de ese caso concreto” resulte
más valioso de acuerdo a ellas;
f) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como principio le resultan
disponibles, en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su prestación (de omisión, de dar o
de hacer), por lo que, en cuanto a él, los derechos ajenos le son indisponibles;
g) conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al poder judicial la
facultad y el deber de hacer respetar la constitución y los derechos, razón por la cual se
OM
produce agravio a la garantía de la defensa en juicio cuando una cuestión justiciable
queda excluida compulsivamente de la decisión de los jueces;
h) los bienes jurídicos que quedan comprendidos y amparados por la declaración de
derechos no imponen necesariamente la obligación de que la política criminal del
congreso les depare tutela penal por incriminación y sanción de la lesión que se infiera a
tales bienes, salvo cuando es la propia constitución la que tipifica una conducta como
.C
delito (que es el supuesto de los delitos constitucionales), o cuando algo semejante surge
de tratados internacionales.
El sujeto activo y el sujeto pasivo

DD
13. — De mucho de lo hasta acá expuesto se desprende que el sujeto activo o titular
de los derechos es la persona humana que, en el marco de la constitución, tanto es un
nacional como un extranjero con calidad de habitantes. Asimismo, hay derechos
susceptibles de quedar titularizados por entidades colectivas que revisten calidad de
sujeto de derecho (así, por ej. el art. 14 bis alude a los “gremios”, y el art. 42 a
LA
asociaciones de consumidores y usuarios, en tanto el 43 trae también referencias de

equivalente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara personería
jurídica a las comunidades indígenas.
El sujeto activo cobra relieve cuando se piensa que, de acuerdo a la jurisprudencia de
la Corte, es él quien puede provocar en su favor el control judicial de constitucionalidad.
FI
14. — El estado no es titular de derechos (salvo, analógicamente, en supuestos como

el de su participación en un proceso judicial para que se le resguarde la defensa y el
debido proceso).

15. — Quienes ni son habitantes ni se hallan en territorio argentino pueden

excepcionalmente titularizar derechos relacionados con un punto de conexión objetivo y
suficiente que tengan con nuestra jurisdicción (por ej., un extranjero residente en Francia
que tenga un inmueble en Córdoba, podrá alegar en su favor el derecho de propiedad de
nuestros arts. 14 y 17).
16. — El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b) los demás

particulares.
Cualquier actividad -por acción u omisión- proveniente de uno o más sujetos pasivos
que lesiona derechos es inconstitucional, las garantías se deparan para proteger derechos
tanto cuando la violación proviene de actividad estatal como de actividad privada.
17. — Las obligaciones del sujeto pasivo -sean de omitir daño, sean de dar o de hacer-
son obligaciones de naturaleza constitucional, y así como se pone énfasis a favor de los
derechos, también hay que tener muy en claro que, por la correspondencia entre
derechos y obligaciones, las obligaciones que son recíprocas de derechos revisten igual
valor que éstos.

18. — Si acaso todavía encontramos ciertas situaciones jurídicas subjetivas a las que
no se les otorga la naturaleza de derechos, conviene registrarlas para depararles las
garantías necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente apodados como
difusos o colectivos no se los incluye en la categoría de "derechos de incidencia colectiva"
aludidos en el art. 43.
La fuente internacional
19. — El derecho internacional de los derechos humanos ha adquirido una presencia
vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partir de la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos ostentan como característica diferencial con los
tratados clásicos, la de obligar a los estados que se hacen parte en ellos a cumplirlos y
darles efectividad en sus jurisdicciones internas, además de adjudicar directamente a las
personas físicas la titularidad de los derechos que cada tratado contiene.
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persona humana es ahora un sujeto
investido de personalidad internacional; b) la cuestión de los derechos humanos ya no se
recluye en la jurisdicción exclusiva o reservada del estado, porque sin haberle sido
OM
sustraída pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la
jurisdicción internacional; c) nuestro art. 75 inc. 22 ha asimilado lo que surge de los
anteriores incisos a) y b).
20. — El estado asume responsabilidad internacional por las obligaciones que los
tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente tiene que no violarlos y que
.C
conferirles efectividad, sino que tiene que impedir, prevenir, vigilar, sancionar y reparar
las violaciones que los particulares puedan inferir a los derechos.
21. — Los tratados de derechos humanos que forman parte de nuestro derecho
DD
interno también obligan a las provincias, como desde siempre lo tuvo establecido el art.
31 de la constitución.
El derecho provincial
22. — El derecho provincial debe dar acogimiento al sistema de derechos, según lo
LA
prescribe el art. 5º. A la vez, estamos convencidos de que en esta materia el derecho
federal es un piso, por lo que el derecho provincial puede incrementar los derechos, así
como en el área del garantismo puede mejorar y ampliar las vías procesales (amparo,
habeas data, habeas corpus, control constitucional).
FI
23. — En materia vinculada a la tutela del ambiente, y a los pueblos indígenas -que, sin
duda, integra el orbe del sistema de derechos— la constitución habilita competencias
concurrentes o complementarias a favor de las provincias.

Los derechos y la legitimación

24. — La legitimación procesal -o sea, la capacidad para articular en un proceso judicial
una pretensión alusiva a derechos- viene a ser como la “llave” con la que se entra a ese
proceso. De ahí que es importante en cada caso determinar quién puede actuar como
parte actora (legitimación activa) y frente a quién puede actuar como parte demandada
(legitimación pasiva), de modo que ello configura un tema trascendente que pertenece al
derecho constitucional de los derechos humanos. Desconocer, negar o estrangular la
legitimación procesal, privando de aquella "llave” a quien quiere y precisa formular
pretensiones en un proceso que le atañe, para hacer valer un derecho que cree titularizar,
es inconstitucional.
El principio de legalidad
25. — Cuando se echa mano del aforismo “gobierno de la ley en vez de gobierno de
los hombres” se está apelando al principio de legalidad: lo que se manda y lo que se
prohíbe necesita ley que prescriba lo que tenemos que hacer y lo que tenemos que omitir.
O sea, no se descarta a los gobernantes, pero se los somete a la ley.
Nuestro art. 19 lo ha expresado así: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohíbe.
La dualidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual y damos

previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras conductas. Se pretende, así, evitar
las decisiones sorpresivas.
Como aclaratoria, hay que dejar establecido que no sólo la ley obliga y prohíhe: toda
otra fuente distinta de la ley, o inferior a ella, también dispone de competencia, en la
medida que provenga de un órgano habilitado por la constitución. Asimismo, fuentes no
estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligaciones.
26. — Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una

materia es de competencia legislativa del congreso.
27. — El principio de legalidad guarda nexo con la esfera de libertad jurídica según la
cual, para la persona humana, lo que no le está prohibido le está permitido.
El principio de razonabilidad
28. — Ahora bien, cuando la ley manda o prohíbe, nuestro sentido de justicia agrega
que esa ley tiene que ser justa, o -con lenguaje de nuestro derecho constitucional-
OM
“razonable" en lo que manda y en lo que prohíbe.
Tal es el principio de razonabilidad, que hace de complemento imprescindible al de
legalidad. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.
Para una comprensión sencilla y plena, podemos reformular unidos ambos principios:
el de legalidad y el de razonabilidad, diciendo: nadie puede ser obligado a hacer lo que la
ley “justa” (razonable) no manda, ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) no
prohíbe.
.C
Nuestro art. 28 condensa la regla de razonabilidad cuando enuncia que los principios,
derechos y garantías no podrán ser “alterados” por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Esa “alteración” equivale a irrazonabilidad o arbitrariedad y, por ende, a
DD
29. — Se suele decir que el principio de razonabilidad equivale a la garantía del debido
proceso sustantivo. Su finalidad es preservar el valor justicia en el contenido de todos los
actos del poder, y también de los particulares.
LA
30. — La arbitrariedad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Corte en su

categoría de sentencias arbitrarias.
Capítulo VII
FI
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURIDICAS
La libertad como derecho, y sus contenidos

1. — Toda democracia personalista contiene un espacio suficiente de libertad

jurídicamente relevante, en disponibilidad para la persona humana. Por eso se habla de
libertad jurídica, o de la libertad como derecho de la persona.
Sus aspectos fundamentales son éstos:
a) Un status personal que le confiere al ser humano la calidad de persona jurídica con
capacidad de derecho; su negación total es la esclavitud como incapacidad total de
derecho. A su modo, el art. 15 da albergue a tal status de libertad, en cuanto suprime la
esclavitud.
b) Un poder de disposición que, en uso y ejercicio de la libertad, sea susceptible de
producir efectos jurídicamente relevantes (así, si en uso de mi libertad decido casarme, mi
casamiento se compadece con la libertad únicamente cuando el estado me reconoce el
estado civil de casado).
c) Un área de intimidad o privacidad que se sustrae a toda interferencia arbitraria del
estado. La fórmula viene dada por el art. 19 cuando resguarda las acciones privadas que
no ofenden al orden, a la moral pública, ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que no le está
prohibido le está permitido.
2. — Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad está dentro, y no

fuera, del mundo jurídico. No es a-jurídico ni extra-jurídico, sino que se sitúa en un ámbito
de licitud.
3. — El principio de libertad está expresado en el preámbulo, cuando propone

asegurar los beneficios de la libertad. Hay normas de tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional que, a su modo, reconocen el derecho a la libertad.
4. — Cuando a la libertad la calificamos como “física" estamos pensando en que nadie

puede ser arrestado (privado de su libertad) sin justa causa y sin forma legal. Apareja,
además, la libertad de locomoción y circulación. Los arts. 14, 17 y 18 protegen estos
contenidos.
La garantía constitucional a favor de la libertad corporal o física es el habeas corpus
(art. 43).
Acá también hay tratados internacionales convergentes con nuestra constitución.
5. — Cuando el léxico constitucional apela a la vida privada, a lo que los ingleses
OM
llaman “right of privacy”, o a lo que por nuestro art. 19 denominamos intimidad o
privacidad, está dando hospitalidad a las conductas “auto-referentes”, que por “referirse"
al autor de esa conducta no proyectan incidencia dañina para el orden, la moral pública, o
los derechos ajenos.
Conductas autorreferentes no son solamente las que tienen como autor a una sola
persona (lo son también, por ej., las de una pareja en relación con la intimidad de su
.C
convivencia, o las propias de un paciente con su médico); tampoco lo son solamente las
que se recluyen en la interioridad sin que terceros tengan noticia de ellas (lo son también,
por ej., las de quien se viste o se peina a su gusto, de forma que los demás pueden verlo).
DD
6. — Un listado de conductas autorreferentes como contenidos de la libertad de
intimidad sirve para que muchas de ellas se liguen con derechos implícitos. Valga citar,
ejemplificativamente:
a) la elección del proyecto personal de vida;
b) la objeción de conciencia por razones morales o religiosas;
LA
c) la preservación de la propia imagen;

d) el derecho a la identidad personal y a ser diferente;
e) la negativa de personas con discernimiento para someterse a terapias o
tratamientos.
FI
7. — El derecho a la identidad y a la diferencia enriquece mucho la convivencia societaria

cuando traslada su aplicación a grupos y minorías del más variado tipo -por ej., los pueblos
indígenas de nuestro art. 75 inc. 17-. Las prohibiciones sobre discriminación racial, étnica,
religiosa, nacional, económica, etc, -muchas de las cuales constan en tratados de jerarquía

constitucional- tienden a amparar la identidad y la diferencia, personal y grupal. Subyace

acá el derecho a ser "uno mismo”, es decir, la mismidad personal.
8. — Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran carril procesal de

protección en el habeas data (art. 43).
La igualdad y sus proyecciones

9. — En alguna medida, de la libertad se desprende la igualdad. Si a toda persona
debe reconocérsele el derecho a la libertad con los contenidos ya explicados, hay que
admitir que todos también participan de una igualdad elemental de status en cuanto
personas jurídicas.
Si tal enfoque atañe a la igualdad civil, es fácil deducir que elimina las discriminaciones
arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no es lo mismo que el igualitarismo,
porque hay diferencias justas y razonables que no deben arrasarse, Por algo, hemos
aludido antes -en reciprocidad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia.
10. — Conviene advertir que:

a) el estado debe remover los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico
que limitan "de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres;

b) mediante tal remoción el estado ha de hacer viable un orden socioeconómico justo
que iguale las posibilidades de todos los hombres;
c) se ha de promover con políticas adecuadas el acceso efectivo al goce de los
derechos personales de las tres generaciones, para todos los hombres de todos los
sectores sociales.
11. — a) Un primer aspecto de la igualdad se satisface con el reconocimiento de la

libertad jurídica a todas las personas, y con la abolición de la esclavitud.
b) A renglón seguido, los derechos civiles de los arts. 14 y 20 quedan titularizados por
todos los habitantes, sin distinción de nacionalidad o extranjería.
c) Finalmente, la igualdad es la base del impuesta y de las cargas públicas; la
admisibilidad en los empleos no requiere otra condición que la idoneidad; y están
suprimidos tanto los títulos de nobleza, así como los fueros personales y las prerrogativas
de sangre y nacimiento.
No obstante, los derechos políticos quedan, como principio, reseñados a los
nacionales. (Personalmente, propiciamos reconocerlos a los extranjeros que, por su
OM
residencia, tienen calidad de habitantes.)
12. — La reforma de 1994 ha especificado otros aspectos de la igualdad. Así:

a) el congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato;
b) ello se ha de enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
.C
c) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularizar respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad;
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos indígenas
argentinos;
DD
e) las leyes de organización y de base de la educación tienen que asegurar la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.
13. — Si todo lo mencionado fluye del art. 75 en sus incs. 23, 17 y 19, hemos de
añadir:
LA
a) las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación en varios tratados

de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22);
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos
electivos y partidarios (art. 37), que se ha de asegurar por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y del régimen electoral;
FI
c) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los

habitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur.
14. — El recorrido que acabamos de hacer conduce a dos afirmaciones: a) en primer

lugar, no existe ámbito alguno en el que la igualdad quede descartada o relegada o exenta
de cumplimiento; pero b) no obstante tal amplitud en la cobertura igualitaria, la
constitución ha recalcado algunas cuestiones a las que coloca bajo expresas directrices
igualitarias -por ej., en orden al desarrollo de provincias y regiones, a los pueblos
indígenas, a la cultural en sus múltiples aspectos, a la educación, a la materia impositiva, a
la integración en organizaciones supraestatales, al pluralismo en los partidos políticos,
etc.-.
Hay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas, y la llamada
discriminación "inversa" (en virtud de la que resulta constitucional favorecer a ciertas
personas o a ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otros, cuando esa
“discriminación” procura compensar, equilibrar y superar la marginación o el
relegamiento desigualitario que recaen sobre aquéllos a quienes la discriminación inversa
beneficia).
15. — El repertorio de pautas sobre la igualdad en la jurisprudencia de la Corte se

condensa así:
a) hay que tratar de igual modo a quienes se hallan en iguales situaciones;
b) es posible crear categorías o grupos a los que se de trato diferente, a condición de
que el criterio utilizado para discriminar responda a razones objetivas suficientes (sea

razonable y no arbitrario);
c) las desigualdades arbitrarias son inconstitucionales.
16. — Para dar algunos ejemplos en los que personalmente tenemos opinión muy
personal hemos de añadir:
a) al día de hoy sería arbitrariamente desigualitario dividir a los hijos en matrimoniales
y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones personales derivan
de la filiación;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudencia contradictoria (o sea, la existencia de
sentencias que en aplicación de la misma normativa en situaciones similares, interpretan
de distinta manera dicha normativa);
c) es igualitarismo lesivo del pluralismo democrático el que surge de establecer una
forma única de matrimonio (por ej., la civil) con la que sea posible emplazar el estado de
familia (porque no deja opción razonable para que cada pareja pueda elegir la forma
matrimonial según su preferencia religiosa o moral);
d) es desigualitario que la mujer casada que ha tenido un hijo extramatrimonial no
OM
pueda remover judicialmente (por falta de legitimación) la paternidad que la ley le
adjudica al marido respecto a aquel hijo que biológicamente no es de él; la discriminación
proviene, entre otras razones, de que la ley sí depara legitimación para tal fin a otras
personas.
17. — Hemos de proseguir con algunos lineamientos adicionales. Así:

.C
a) La igualdad ante el estado se triplica en igualdad ante: a’) la ley: a”) la
administración; a”') la jurisdicción;
b) La igualdad ante y entre particulares debe protegerse en la medida de lo posible
(por ej., si un empleador discrimina entre personas morenas y rubias para seleccionar a
DD
sus empleados);
b’) un ejemplo lo propone el art. 14 bis cuando, en la relación de empleo privado,
impone la pauta de igual salario por igual trabajo;
c) La igualdad ante la jurisdicción tiene como base la unidad de jurisdicción (jueces
naturales) para todas las personas; no hay fueros especiales en sentido personal, aunque
LA
hay jurisdicciones especiales (por ej. la administrativa y la militar), pero de lo que en éstas
se decide debe quedar siempre expedita la vía de ulterior revisión judicial;
c’) ya dijimos que, a nuestro criterio, la Igualdad sufre violación por la jurisprudencia
contradictoria.
FI
Capítulo VIII
LA LIBERTAD RELIGIOSA

Aspectos, contenidos y aplicaciones

1. — En materia de libertad religiosa la constitución argentina acoge la confesionalidad
del estado que, dentro de la categoría por nosotros definida como “secularidad”, implica
asumir, desde la realidad religiosa de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor
con la fisonomía del fenómeno espiritual.
Dada la mayoría numérica y la influencia cultural del catolicismo, la iglesia Católica
Apostólica Romana cuenta, constitucionalmente, con el status de persona jurídica de
derecho público "no-estatal”, en tanto las demás iglesias, confesiones o cultos no se
hallan en pie de igualdad de status.
2. — Más allá de las réplicas de que pueda ser objeto nuestro punto de vista,
reiteramos lo que tenemos dicho desde siempre:
a) la “letra” del art. 2º cuando habla de “sostener” el culto católico por parte del
gobierno federal no equivale a un sostenimiento económico obligatorio, sino a la
diferente naturaleza en la relación de tal culto con el -citado gobierno, cuando a esa
relación se la compara con la mantenida con los otros cultos;
b) el catolicismo no es “religión de estado” ni “religión oficial”;
c) el art. 2º de la constitución, junto con el art. 33 del código civil, dan curso a la noción
que, entre las personas jurídicas, confiere a la Iglesia Católica la condición de ser de

“existencia necesaria"';
d) el “sostenimiento” aludido en el art. 2º define la unión “moral ” entre el estado y la
Iglesia Católica.
3. — En 1966 la República Argentina celebró un “Acuerdo" con la Santa Sede, que tuvo
naturaleza de concordato mínimo. Implicó el “arreglo” del patronato a que entonces
aludía el texto de la constitución antes de su reforma de 1994.
En 1994, mantenido el art. 2º, fueron eliminados del texto constitucional todos los
anteriores artículos con referencias confesionales -entre éstos, el que confería al congreso
el deber de promover la conversión de los indios al catolicismo-.
4. — Las constituciones provinciales que no se compadecen con el principio de

confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitución federal son
inconstitucionales.
5. — El Concilio Vaticano II ha definido a la libertad religiosa como un derecho civil de
OM
todos los hombres en el estado que, tal como lo diseña en su Declaración “Dignitatis
Humanae”, deja inmunes de coerción a las personas tanto por parte de particulares como
de grupos sociales y de cualquier potestad humana. Que no se obligue a nadie a obrar
contra su conciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y en público, solo o
asociado, pero siempre dentro de los límites debidos.
Esta libertad religiosa como derecho frente al estado y a los demás, que tiene
.C
titularidad no sólo en la persona individual sino a la vez en asociaciones y comunidades
religiosas, no exime a la conciencia personal ante Dios del deber de buscar la verdad. Y no
hay que olvidar que la Iglesia incluye en su haber dogmático a la revelación divina.
DD
6. — Los múltiples aspectos que se hilvanan en la libertad religiosa hallan
ejemplificación en:
a) la libertad de conciencia;
b) la libertad de culto;
c) el derecho de los padres de decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos
LA
menores hasta que éstos alcanzan la edad del discernimiento;

d) todos los derechos que han de titularizar las iglesias y comunidades para cumplir
sus fines;
e) el derecho personal a no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto en
contra de la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso;
FI
f) el derecho personal a no soportar compulsión para prestar un juramento que la

conciencia rechaza;
g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prácticas
religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de

conciencia;
h) el derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;
i) el derecho a contraer matrimonio de acuerdo con la propia religión;
j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseñanza opuesta a su propia
religión;
k) el derecho de las iglesias y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles en
cualquier parte, incluidos hospitales, cárceles, cuarteles, etc.;
l) el derecho de las iglesias y confesiones a formar ministros de su culto, y a
comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del país.
7. — Hemos de resaltar que, tal como se desprende del listado precedente, la objeción
de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso “Portillo” del año 1989, admitió la objeción de conciencia
alegada por un católico que, al impugnar el deber militar del art. 21 de la constitución, fue
eximido de emplear armas en el servicio militar.
8. — Desde nuestro personal concepto, una única forma de matrimonio impuesta por
el estado para adquirir el estado civil de familia derivado, de las nupcias, es violatoria de la
libertad religiosa, porque el derecho de casarse conforme a su culto requiere que quien

contrae un matrimonio religioso a su elección obtenga el reconocimiento de sus efectos
civiles, una vez que ese matrimonio se inscribe en el registro público correspondiente.
9. — El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas admite una

razonable reglamentación que establece la registración correspondiente, pero satisfecho
tal recaudo el estado no debe imponer el requisito formalista de que las instituciones
religiosas se revistan ficticiamente de la máscara de asociaciones civiles.
10. — Como ocurre con todos los derechos, el de libertad religiosa exige que,
constitucionalmente, se computen las normativas que la reconocen y la prevén en los
tratados de derechos humanos, especialmente los que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tienen
jerarquía constitucional.
Capítulo IX
LA LIBERTAD DE EXPRESION
OM
Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos
1. — La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de pensamiento.
El pensamiento en cuanto tal no aparece externamente como libertad jurídicamente
relevante porque escapa a toda posible relación de alteridad con otro sujeto distinto al
que piensa. El derecho y la libertad jurídica aparecen recién cuando el pensamiento se
.C
exterioriza; o sea, cuando se expresa.
2. — Actualmente, no sólo por los avances de la ciencia y la tecnología sino, asimismo,

por el derecho internacional de los derechos humanos, cuando en el texto de nuestra
DD
constitución “leemos”' en los arts. 14 y 32 las menciones a la “prensa” y la “imprenta",
debemos expandir en mucho los contenidos de la libertad de expresión, en un doble
sentido: a) para incorporar todos los medios de los que hoy disponemos para expresarnos;
b) para hacer puente con el derecho a buscar, recibir, transmitir y difundir información, de
modo que desemboquemos en la comunicación social como un bien jurídico de naturaleza
LA
colectiva.
Oportunamente haremos mención de un importantísimo contenido, cual es el derecho
de rectificación y respuesta (o derecho de réplica).
3. — Con la reforma de 1994 se agregan parámetros de convergencia con la expresión

FI
y la comunicación. Por ejemplo, cuando en el art. 75 se alude a la investigación y al

desarrollo científico y tecnológico, a su difusión y aprovechamiento; a la identidad y
pluralidad cultural: a la libre creación y circulación de las obras del autor: al patrimonio
artístico y los espacios culturales y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una educación

intercultural para los pueblos indígenas (inc. 17). Por su lado, el art. 38 garantiza a los
partidos políticos el acceso a la información pública y la difusión pública de sus ideas. La
información y educación ambientales (art. 41) y la educación para el consumo (art, 42)
presuponen la necesaria y convergente libertad de expresión.
4. — La interpretación dinámica de la constitución, y la integración de sus vacíos

normativos, tiene -por ende- que acompañar al seguimiento evolutivo de la libre
expresión en todos sus contenidos y manifestaciones.
5. — Con anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ratificación del Pacto de
San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, era lógico
entender que cuando se extendía a los medios de expresión distintos de la “prensa” una
tutela “análoga” -pero no igual- a la conferida por el art. 14 a la libertad de prensa, tenía
asidero razonable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de 1984-1986 hasta la
reforma de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas y los medios de expresión las
mismas prohibiciones emergentes de la constitución en relación con la censura previa.
Con mayor razón, la jerarquía constitucional de dichos tratados desde la reforma de 1994
vino a afianzar la equiparación de todos los medios y formas de expresión para eximirlos
de censura previa.

6. — La libertad de expresión presenta, por lo menos, tres caras:
a) una, como derecho personal;
b) otra, como proyección social e institucional a través de los medios de comunicación
masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión, publicaciones de toda índole,
medios informáticos, etc.);
c) finalmente, la naturaleza empresario y lucrativa de la actividad que desarrollan los
referidos medios.
*
7. — Noticias, ideas, consensos, disensos, críticas, imágenes, opiniones públicas,
entran en circulación y componen un espectro de libertad, en el que no debemos dejar de
incluir:
a) el derecho a no expresarse, o derecho “al silencio”;
b) la cláusula de conciencia de los periodistas;
c) el secreto profesional;
d) la reserva de las fuentes de información;
e) la libertad de creación artística;
OM
f) la expresión cinematográfica;
g) la expresión por radio y televisión;
h) los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento que se vierten a través de
los distintos medios;
i) la publicidad comercial (o propaganda comercial);
j) el derecho de rectificación y respuesta;
.C
k) la llamada expresión “simbólica”, o lenguaje simbólico a través de gestos,
conductas, etc.;
l) la expresión oral;
m) la expresión teatral;
DD
n) todo cuanto surge de los añadidos incorporados por la reforma constitucional de
1994 que mencionamos en el parágrafo 3.
Varios de los aspectos citados en la lista cuentan con expresa mención en la

jurisprudencia de la Corte.
LA
El derecho de “réplica” (rectificación y respuesta)

8. — El llamado derecho de réplica reclama una breve explicación. Tenemos ya la
noción de que la expresión que circula a través de la comunicación social hace ingresar sus
productos al circuito informativo. Cuando lo que ingresa es -según vocabulario del Pacto
FI
de San José de Costa Rica en su art. 14- un informe agraviante o inexacto respecto de una
persona determinada, hay que dar oportunidad a ésta para que responda o rectifique a
través del mismo medio. De no ser así, el público que recibió el informe inexacto o
agraviante oye una sola campana, y su información queda incompleta al faltarle la

respuesta de la persona afectada.

Por ende, es la misma integralidad de la expresión y la comunicación social la que
exige dar recepción al derecho de réplica, no para contestar ideas o doctrinas, sino para
responder o rectificar un informe agraviante o inexacto.
9. — En 1992, la Corte dictó una sentencia referida a la réplica en el caso “Ekmekdjian

c/Sofovich”.
Desde 1994, la jerarquía constitucional deparada al Pacto de San José de Costa Rica
por la reforma de ese año ha colocado al derecho de rectificación y respuesta en un
mismo nivel respecto de la libertad de expresión.
La censura
10. — El art. 14 de la constitución prohíbe la censura previa. También la prohíbe el
Pacto de San José de Costa Rica.
Entendemos que, según lo dijimos en el parágrafo 5, los tratados de derechos
humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los medios de expresión, de
forma que a partir de allí no se pudo diferenciar a la prensa o imprenta de los arts. 14 y 32
de la constitución respecto de la expresión vertida a través de otros medios. Por eso,
todos ellos quedan cubiertos en pie de igualdad con la prohibición de censura previa.

Dicho de otra manera: queda prohibida toda censura previa en cualquier caso, ante
cualquier situación, respecto de toda clase de material o contenido que puede ser objeto
de expresión o información. Esta prohibición va dirigida a todos los órganos de poder,
incluidos los jueces.
11. — El Pacto de San José de Costa Rica en su art. 13,4 hace un mal empleo de la
palabra “censura” cuando dice que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por
ley o “censura previa” con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
protección moral de la infancia y adolescencia. Esto no es censura, sino una forma
razonable de control para impedir, por motivos de moralidad pública, que tengan acceso a
tales espectáculos los menores de edad.
12. — La prohibición de censura previa deja a salvo cuantas responsabilidades

ulteriores de índole penal o civil pueden caber por las expresiones vertidas a través de
cualquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicación ante el cual una
OM
persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tomo la noticia o el informe
difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha persona, o si ha
utilizado un tiempo de verbo potencial. Tal lo que, con muy buen criterio, dejó sentado el
fallo de la Corte en el caso “Campillay Julio c/La Razón y otros”, de 1986.
La doctrina de la real malicia

.C
13. — La doctrina de la denominada “real malicia”, que nuestra jurisprudencia ha
tomado de la Corte de Estados Unidos, establece que cuando se trata de funcionarios
públicos o personas públicas que se sienten afectados a través de la prensa y reclaman
civil o penalmente, esas personas deben probar que la publicación o la crónica fue
DD
realizada con “real malicia”, es decir, con conocimiento de que lo que se difundía era
falso, o con desinterés temerario por averiguar si la información era falsa o no.
Esta doctrina no puede darse por estabilizada en la jurisprudencia de la Corte. En 1996
se la aplicó en un caso que, más allá de lo que suele denominarse “periodismo” versaba
sobre una narración incluida en un libro (caso “Morales Solá, Joaquín").
LA
El artículo 14
14. —Cuando el art. 14 de la constitución reconoce el derecho de publicar las ideas
por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto que presupone dos cosas: que
"hay” prensa, y que "debe haber” prensa. Todo para que se haga viable publicar las ideas
FI
a través de esa misma prensa.
15. — El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede ser el siguiente:
a) Para el autor:

a’) frente al estado: inmunidad de censura;

a”) frente al periódico: la pretensión de publicación, sin que el diario quede obligado a
publicar;
a’”) si el periódico decide publicar: inmunidad de alteración en lo que publique, o sea
que si el periódico no tiene obligación de publicar pero publica, debe atenerse a
reproducir el texto del autor;
b) Para el periódico (en la persona de su propietario o editor):
b’) frente al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el autor;
b”) frente al autor, libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligación de
mantener la fidelidad del texto.
16. — La única obligación de publicar es la que impone el derecho de rectificación y

respuesta para que el afectado por un informe inexacto o agraviante rectifique o
responda a través del mismo medio periodístico. En este caso, el medio periodístico tiene
el deber de incluir la rectificación o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar.
17. — La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de prensa es una de las

que poseen mayor entidad constitucional, así como sostiene que la prohibición de censura
previa no exime de las responsabilidades ulteriores ni significa impunidad.

Asimismo, ha distinguido: el derecho “individual” de información a través de la palabra
impresa, el sonido y la imagen; el derecho “social" a la información; y el derecho “de la
industria o comercio” de la prensa, el cine, la radio y la televisión (caso “Ponzetti de
Balbín”, fallado en 1984).
Los tratados con jerarquía constitucional

18. — El Pacto de San José de Costa Rica depara amplia cobertura a la libertad de
expresión, de información y de comunicación a través de todos los medios y, además de
prohibir en ellos la censura previa, también los exime de restricciones por vías o medios
indirectos que cohíben la circulación de ideas y opiniones. Dijimos ya que consagra el
derecho de rectificación y respuesta (réplica).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene normas que, más
escuetas que las del tratado recién citado, también protegen ampliamente la libertad de
expresión. Interesa destacar que obliga a prohibir mediante ley toda propaganda a favor
de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a
la discriminación, la hostilidad y la violencia.
OM
Asimismo la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre
Discriminación Racial incluyen cláusulas favorables a la libertad de expresión. La última
obliga a declarar punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la
superioridad o el odio racial.
Vale insistir en que las normas internacionales en materia de libertad de expresión,
información y comunicación -sobre todo las de instrumentos que tienen jerarquía
.C
constitucional— han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de nuestro
derecho interno.
19. — El art. 32 de la constitución consigna que el congreso federal no puede dictar

DD
leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdicción
federal.
La prohibición dirigida a la legislación restrictiva divide las opiniones, porque mientras
con una interpretación extrema (que consideramos equivocada) parte de la doctrina
entiende que la norma le impide al congreso legislar sobre prensa, otro sector asevera que
LA
lo prohibido es únicamente la restricción, pero no la reglamentación legal razonable.
20. — Enrolados personalmente en la línea que admite la legislación razonable en

materia de prensa (o imprenta), hemos de añadir:
a) que el congreso puede incluir en el código penal incriminaciones y sanciones para
FI
las conductas que defina como delitos que sean susceptibles de cometerse por medio de
la prensa;
b) que el art. 32 con su referencia exclusiva dirigida a la “imprenta" deja claramente
habilitada la legislación del congreso en cuantos aspectos o cuestiones de naturaleza

federal atañen a la expresión por medio de la radio, la televisión, la cinematografía. etc.
21. — La segunda parte del art. 32 referida a la jurisdicción federal hace pensar que la
legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no puede ser aplicada por tribunales
federales, ni siquiera si se trata de delitos cometidos por medio de la prensa. Tal lo que
hasta el año 1932 fue jurisprudencia firme, con la sola excepción del caso “Calvete” que
en 1864 falló la Corte, y en el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales para
juzgar injurias contra un senador, porque interpretó que estaban en juego inmunidades
parlamentarias.
22. — En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, porque admite la

jurisdicción de los tribunales federales con carácter excepcional en el caso de delitos
comunes cometidos por medio de la prensa cuando afectan al estado federal, al gobierno
federal, a su seguridad, a sus integrantes y, en general, cada vez que está en juego un bien
jurídico de naturaleza federal, tutelado en la incriminación.
23. — En 1970 la Corte falla el caso “Batalla, Eduardo J.”, e imprime un giro total a su
jurisprudencia centenaria. El nuevo criterio puede resumirse de la siguiente manera:
a) el art. 32 fue incluido en la constitución en 1860 para evitar que la libertad de

imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y, como consecuencia, quedara
sometida a la jurisdicción de los tribunales federales;
b) el congreso en ejercicio de su competencia para dictar el código penal puede
legislar sobre delitos comunes con independencia del medio empleado para cometerlos
(por ende, también cuando se cometen por medio de la prensa), y el juzgamiento
corresponde a los jueces federales o locales según la jurisdicción que en cada caso es
procedente.
24. — De las explicaciones anteriores, conformamos nuestra opinión de la siguiente

manera: el congreso está habilitado para dictar leyes que “reglamenten” razonablemente
la libertad de prensa (arts. 14 y 28), y para crear delitos que se pueden cometer por medio
de la prensa, incluyéndolos en la legislación penal uniforme para todo el país (art. 7º inc.
12). Las provincias no.
Capítulo X
OM
LA EDUCACION Y LA CULTURA
Derechos y deberes en relación con “enseñar y aprender”

1. — El art. 14 reconoce el derecho de enseñar y aprender. En torno de esta norma no
se duda de que tiene el alcance de habilitar a toda persona o a toda asociación para
impartir enseñanza, y a todo habitante para recibirla. Lo que importa es el efecto
.C
jurídicamente relevante que surte tal enseñanza, de modo que, el estado reconozca los
títulos, certificados, diplomas o constancias de los estudios cursados.
De todo ello se infiere que, en la actualidad, esta fórmula de “enseñar y aprender”
cubre contenidos mucho más amplios que los que el vocabulario insinúa. Por algo se apela
DD
al derecho a la educación y al derecho a la cultura, al derecho a informarse e investigar en
todos los campos del saber humano, y al derecho a difundir conocimientos, informaciones
o investigaciones.
2. — La reforma de 1994 ha sido profusa en la materia, no sólo cuando en el art. 75

LA
inc. 19 alude a la investigación y al desarrolla científico y tecnológico, sino cuando,

además, especifica una serie de aspectos puntuales a tomar en cuenta para la sanción de
las leyes de organización y de base de la educación. Por su lado, el inc. 17 hace referencia
a la educación bilingüe e intercultural para los pueblos indígenas argentinos.
FI
3. — Tanto un análisis de cuanto explícitamente consigna el citado inc. 19 del art. 75

como de lo que fluye implícitamente de las pautas fundamentales de la libertad de
enseñanza, conducen a reconocer que los padres tienen derecho a elegir el tipo de
educación que prefieren para sus hijos, sin inhibir a los hijos menores adultos para que

por sí mismos escojan la orientación que gustan, si discrepan con la elegida por sus
padres, El estado no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
establecimientos de enseñanza, ni negarles el reconocimiento, ni imponer un único tipo
de enseñanza obligatoria -ni religiosa ni laica-, ni crear privilegios lesivos de la igualdad a
favor de los establecimientos oficiales.
4. — Las áreas de libertad así encaradas, se deben compaginar con la facultad estatal
de diseñar el lineamiento de los planes de enseñanza y estudio con carácter obligatorio;
asimismo, el estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad
públicas, y que se respeten los valores democráticos. La educación pública a cargo del
estado tiene que acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la enseñanza que se imparte en
establecimientos privados mediante un reparto proporcional de los fondos destinados a la
educación.
5. — El ya citado inc. 19 del art. 75 asume como eje muchas de las pautas que
acabamos de ejemplificar, y combina una triada importante cuando remarca la
responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, y el
respeto de las particularidades provinciales y locales.

El derecho “a” la educación
6. — Habíamos adelantado que la expresión “derecho de enseñar y aprender"
expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expresión -hoy muy usada-
“derecho ‘a’ la educación”.
El derecho elemental a educarse tiene un mínimo y un máximo que están dados por
factores diversos: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios individuales y
sociales disponibles, y las políticas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades.
Para dar curso viable al acceso de todos a este derecho a educarse, es obvio que el
estado y los particulares deben abstenerse de cuanto signifique impedimentos porque, a
la inversa, hay que facilitar y promover aquel acceso en el ámbito de un pluralismo
educativo, dentro del cual el estado tiene que crear establecimientos oficiales gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar las responsabilidades que gravan a los padres,
tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, así como las propias de los
empleadores que en la relación laboral tienen a sus órdenes a analfabetos.
La libertad de enseñanza
OM
7. — La libertad de enseñanza se exhibe también como un derecho, consistente en la
opción posible por un tipo de enseñanza preferido, por su orientación ideológica o
espiritual, por un establecimiento determinado, con más -finalmente- el reconocimiento
de esa enseñanza por parte del estado.
Como principio, los establecimientos particulares disponen de margen razonable para
seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
.C
La objeción de conciencia debe respetarse para no obligar ni a docentes ni a
estudiantes a participar en actos u ceremonias que su conciencia religiosa o moral
reprueba, ni a prestar juramentos de tal naturaleza, ni a exteriorizar actitudes o
sentimientos que no comparten, etc.
DD
La libertad de cátedra
8. — La libertad de cátedra significa que el derecho a impartir y a recibir la enseñanza
no ha de quedar sujeto a directivas que impongan un contenido ideológico determinado,
o una orientación obligatoria, que lesionen la libre investigación científica y el juicio
LA
personal de quien enseña y de quien aprende.

El mínimo de enseñanza que el estado tiene competencia para imponer, así como los
planes y contenidos dé estudio, tienen que dejar margen para que la libertad de cátedra
quede exenta de orientaciones oficiales o políticas.
Los profesores y alumnos que se incorporan voluntariamente a un establesimiento de
FI
enseñanza que tiene asumida una orientación o ideología determinada no pueden invocar
la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación.
La reforma de 1994

9. — La reforma constitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio desarrollo al

derecho de enseñar y aprender del art. 14, así como a la vieja atribución del congreso para
dictar planes de instrucción general y universitaria (ex inc. 16 del art. 67, que subsiste en
el actual inc. 18 del art. 75), nos deriva al siguiente resumen:
a) Una ley -marco -o varias- de organización y de base que en materia educativa; a’)
consoliden la "unidad nacional”; a”) respeten las particularidades provinciales y locales: y
que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y
de la sociedad, la promoción de los valores democráticos, y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que
c) respecto de la enseñanza pública estatal garanticen la gratuidad y la equidad, y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
10. — Conforme al inc. 17 del art. 75, se ha de tener presente el ligamen que a las
leyes federales de educación las obliga a garantizar a favor de los pueblos indígenas el
respeto a su identidad, y una educación bilingüe e intercultural.
11. — Como añadiduras parciales, recordamos que el art. 41, cuando consagra el
derecho al ambiente sano, obliga a las autoridades a proveer a la información y la

educación ambientales, lo que apunta a un rol educativo en la materia. De modo similar,
el art. 42, cuando reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y
servicios, asigna a las autoridades un análogo deber para proveer a la educación para el
consumo.
12. — La autonomía y autarquía que la constitución depara a las universidades

nacionales reviste el sentido de reconocerlas como personas jurídicas de derecho público
"no estatales”.
13. — Es fácil admitir que las pautas generales que el inc. 19 del art. 75 fija para las
leyes de organización y de base de la educación obligan a las provincias en todo cuanto les
compete en materia de enseñanza.
El derecho a la cultura
14. — Una vez que el derecho de enseñar y aprender, la libertad de enseñanza, el
derecho a la educación, y todo cuanto les es afín ya no se recluyen en la categoría de los
OM
clásicos derechos ‘'individuales'’, sino que se explayan hacia los derechos sociales, aparece
la conexión con el derecho “a la cultura”, de muy vastos contenidos.
Para limitamos al texto de la constitución, digamos que el art. 75 inc. 19 los
individualiza así en su párrafo cuarto:
a) la identidad y pluralidad cultural;
b) la libre creación y circulación de las obras de autor;
.C
c) el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
De nuevo la pluralidad cultural reenvía a la cultura de los pueblos indígenas que, en el
inc. 17, alude a la interculturalidad. Y en cuanto al patrimonio artístico -comprensivo del
histórico, cultural, arqueológico, etc.- bien podemos ligarlo con el ambiente, porque
DD
integra el entorno, muchas veces inmaterial, que sirve de emplazamiento de la vida
humana y social, recordando que la normativa del art. 41 sobre el ambiente hace mención
del patrimonio natural y cultural, al que las autoridades deben proteger, y a cuya
protección tienen derecho los habitantes.
LA
Los tratados internacionales

15. — Numerosas cláusulas de tratados internacionales de derechas humanos con
jerarquía constitucional deparan reconocimiento y tutela a derechos tales como los
vinculados a la educación; a la libertad de los padres para escoger la orientación en la
educación de sus hijos; al derecho a que éstos reciban educación religiosa y moral
FI
conforme a sus convicciones; a elegir escuelas distintas de las oficiales; a participar en la

vida cultural; a la libertad de investigar; a la actividad creadora; a la igualdad de derechos
de la mujer respecto del varón; a la educación de la mujer rural, etc.
De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los derechos que hemos

estado desglosando encuentran sitio en el espacio de los derechos sociales.
Capítulo XI
EL DERECHO DE ASOCIARSE
La libertad de asociación y sus contenidos

1. — El art. 14 reconoce el derecho de libre asociación con la fórmula de “asociarse
con fines útiles”, listo concepto de "utilidad” debe interpretarse como referido a un fin
que no sea dañino para el bien común, o sea, neutro o inofensivo.
Tiene dos aspectos:
a) Como derecho “individual", implica que toda persona dispone de libertad para: a')
formar una asociación: a”) ingresar a una asociación ya existente: a”') no ingresar a una
asociación determinada, y no ingresar a ninguna; a””) dejar de pertenecer a una
asociación de la que se es miembro. En síntesis, acá se aloja la libertad de asociarse y de
no asociarse.
b) En cuanto derecho “de la” asociación, implica reconocerle a esta un status jurídico y
una zona de libertad jurídicamente relevante que quede exenta de interferencias

arbitrarias del estado.
2. — El reconocimiento estatal puede ir desde el otorgamiento formal de la

personalidad jurídica, si la asociación lo solicita, hasta la simple consideración de la
asociación como sujeto del derecho sin personalidad jurídica.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconocimiento a una asociación
deben quedar sujetas a posible revisión judicial.
3. — Nuestro ordenamiento conoce: a) las personas jurídicas de derecho público, que

pueden ser estatales y no estatales; b) las asociaciones profesionales o sindicales con
personalidad gremial; c) la extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras
reconocidas en nuestro país en su calidad de sujetos de derecho, o para realizar actos
aislados.
4. — Con la reforma constitucional de 1994, el texto del articulado incluye también: a)

a los partidos políticos (art. 38); b) a las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42);
OM
c) a las asociaciones que propenden a los fines que el art. 43 protege mediante la
viabilidad del amparo; d) a los pueblos indígenas que, conforme al art. 75 inc. 17, deben
ser reconocidos en su personería jurídica.
5. — Así como para la persona física todo lo que no le está prohibido le queda
permitido, para las asociaciones rige la regla de la especialidad, según la cual tienen
.C
capacidad para todo cuanto se halla comprendido en sus fines propios. Tal lo que surge
del código civil, bien que por encima de él tal principio deriva implícitamente de la
constitución.
DD
6. — La asociación como sujeto activo de la libertad jurídica que titulariza dispone de:
a) un status jurídico que le depara cierta capacidad de derecho, aun cuando no tenga
personalidad jurídica;
b) un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes para el fin
propio;
LA
c) un área de libertad jurídica inofensiva para regir con autonomía su propia órbita;
d) un espacio en el que lo que no le está prohibido dentro del siempre mencionado fin
propio, le está permitido a tenor de la regla de la especialidad;
e) un poder disciplinario sobre sus miembros o afiliados.
FI
La libertad de asociación sindical

7. — El derecho de libre asociación nos conduce ahora al tema de la libertad sindical,
que encuentra definición en el art. 14 bis cuando alude a la “organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial”.

La norma citada impone claramente el pluralismo sindical y descarta el unicato, así

como permite inferir que es inconstitucional obligar a afiliarse a un sindicato, aunque
acaso se deje opción para elegir a cuál entre varios. O sea, acá también rige el derecho de
“no” asociarse. Como corolario, es inconstitucional toda norma que obligue a los
trabajadores no agremiados a pagar una cuota sindical.
8. — Nuestra legislación ha bifurcado habitualmente a las asociaciones sindicales: a)

las meramente inscriptas; b) las reconocidas con personería gremial.
9. —Para dejar sentada brevemente nuestra postura constitucional, diremos que: a)

no reprobamos como inconstitucional la existencia de entidades con personería gremial, a
condición de que no titularicen en forma monopólica la totalidad de los derechos
gremiales; b) es inconstitucional todo sistema legal que no deja espacio suficiente al
pluralismo sindical, porque en realidad implica convertir a las asociaciones meramente
inscriptas en entidades sin ningún protagonismo propio de las entidades gremiales.
10. — Mientras en lo estrictamente propio de la agremiación la Corte dictó una muy

acertada sentencia en 1967 en el caso “Outón, Carlos J. y otros” rechazando la sindicación
coactiva como lesiva del derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse, cuando

hubo de decidir el tema de la llamada “colegiación obligatoria” de los profesionales a una
entidad pública (o colegio) interpretó, en el caso “Ferrari, Alejandro J. c/Estado Nacional”
de 1986, que el Colegio Público de Abogados de la ciudad de Buenos Aires no era una
“asociación” integrada por la adhesión espontánea de cada componente, por lo cual
tampoco quedaba violado el derecho a no ser compelido a ingresar a una asociación.
En el eje del problema hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Público tiene a su
cargo la matriculación profesional encomendada por el estado mediante la ley, o sea, el
control de una actividad con proyecciones publicas -incluso en lo disciplinario y ético-.
Llevada la impugnación a la jurisdicción supraestatal, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos consideró -en 1988- que la libre asociación no resultaba lesionada por
la colegiación obligatoria de los abogados.
11. —Las normas internacionales de tratados con jerarquía constitucional prestan

reconocimiento y cobertura a la libertad de asociación respecto de diversas clases de
entidades y para múltiples fines.
OM
Capítulo XII
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
El contrato y la autonomía de la voluntad: espacios y límites

.C
1. — La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los derechos implícitos.
Sus aspectos lineales son:
a) el derecho de decidir si se va a contratar o no: es decir que acá aparece el derecho de
DD
“no contratar”;
b) si se decide contratar, el derecho de elegir con quién:
c) el derecho de regular el contenido del contrato: o sea que éste viene a ser el ámbito de
la llamada autonomía de la voluntad.
LA
2. — Algunas excepciones razonables a ciertos aspectos de la libertad de contratación

pueden ser éstos: el deber de contratar un seguro individual o colectivo en la relación de
empleo, en las empresas de transporte, etc.; o de contratar a personas discapacitadas o
lisiados de guerra en el empleo privado, etc.
FI
3. — La autonomía de la voluntad nos muestra en el contrato una fuente no estatal de

producción jurídica. Sin embargo, según cuál sea el ámbito en el cual o sobre el cual se
contrata, la presencia reglamentaria del estado se vuelve razonable: tal -por ej.-lo que
acontece cuando entre las partes contratantes hay asimetrías o disparidades, o cuando se

trata de contratos standard con cláusulas de adhesión, o en la relación de trabajo para el

contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda limitación razonable
impuesta por el orden público, la moral pública, los derechos de terceros, la seguridad
pública, o las relaciones propias del derecho de familia.
4. — Conforme a la jurisprudencia de la Corte, una pauta trascendental señala que los

derechos y obligaciones emergentes de tos contratos integran uno de los contenidos del
derecho constitucional de propiedad.
5. — La intervención del estado en los contratos se mueve en dos esferas:

a) con carácter permanente y anticipado, poniendo cienos marcos a la autonomía de la
voluntad;
b) con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia con un doble
efecto; b’) sobre contratos celebrados antes que se hallan en curso de ejecución; b”) sobre
los contratos que se van a celebrar en adelante mientras dure la emergencia.
Por supuesto que la regla de razonabilidad marca los límites de ambas intervenciones.
6. — Para los contratos en curso de cumplimiento, una ley posterior peca de

retroactividad inconstitucional si afecta los efectos del contrato, a menos que se trate de

una real emergencia, y que la ley que captura contratos anteriores no disminuya
prestaciones debidas (por ej., monto del alquiler, tasa de interés, etc.) sino que,
transitoriamente, se limite a prorrogar plazos o congelar precios,
7. — La jurisprudencia do la Corte nos lleva a registrar fallos como los siguientes:

a) en 1960, respecto de la ley que obligó a incluir “números vivos" durante los
espectáculos cinematográficos, la Corte reputó constitucional la medida aun cuando las
salas de cine debían contratar (compulsivamente) a quienes iban a llevar a escena el
“número vivo”, de forma que se les imponía una actividad no elegida; y, además, muchas
salas debieron incurrir en gastos para adecuar los escenarios;
b) en 1968, al pronunciarse sobre la ley 16.507 que obligó a reincorporar personal cesante
en entidades bancadas y similares, declaró inconstitucional la imposición de obligaciones
que no existían a la fecha de la cesantía.
8. — Cuando se rastrea desde la década de 1920 a hoy la jurisprudencia de la Corte en

épocas de emergencia, es fácil corroborar que las objeciones de inconstitucionalidad -
OM
salvo excepciones- no han tenido éxito. Una síntesis actualizada al año 1990 surge de la
sentencia en el caso “Peralta”, que admitió un decreto de necesidad y urgencia por cuya
aplicación se convirtieron los depósitos a plazo fijo en títulos públicos.
Sin embargo, en 2002 y 2003 la Corte rescató el derecho de propiedad frente a la
normativa que transformó a pesos los créditos contraídos en dólares estadounidenses.
.C
9. — Cuando en 1991 la ley de convertibilidad prohibió toda indexación futura hubimos de
reafirmar nuestra tesis de que, no obstante, toda pérdida en el valor real de la moneda
hace procedente -para salvaguardar el derecho de propiedad- la actualización o el
reajuste dinerario.
DD
10. — No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita toda ley que recae
sobre el curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teoría de la
imprevisión admite que íes jueces revisen los contratos cuando se producen cambios
sustanciales en las condiciones que las parles tuvieron en cuenta al momento de
LA
contratar. Se llama teoría de la imprevisión porque el acontecimiento que altera el

cumplimiento del contrato ha de ser de tal entidad que no pudo ser "previsto"
verosímilmente por adelantado.
FI
Capítulo XIII
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLICITOS

El derecho de reunión
1. — No obstante la importancia institucional del derecho de reunión, y los enfoques que
siempre ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia, hay que recordar que nuestra
constitución no lo integró al catálogo de los derechos enumerados, Pero nadie duda de
que forma parte de los implícitos.
Ahora bien, cuando el art 22 incrimina a toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su nombre, deja espacio para interpretar
que la reunión pacífica queda reconocida.
2. — Si las reuniones se dividen en públicas y privadas, creemos que el criterio para

distinguir una clase de la otra es éste; pública resulta toda reunión que queda abierta
indiscriminadamente al público, o sea, a cualquiera; privada es la que no goza de esa
apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones públicas quedan sometidas a la jurisdicción del
estado en grado variable, según el fin que se proponen y el lugar donde se llevan a cabo;
de ahí que si se realizan en lugares públicos (calles, plazas, etc.) suscitan un control
razonable más intenso por razones de policía, y hasta a veces precisan el permiso previo.
Las reuniones en los templos, bien que son públicas, se sustraen en principio a la
intervención estatal.

3. — El sujeto activo del derecho de reunión se clasifica así; a) la persona o una asociación:
b) las personas tienen un derecho “propio”, ejercido colectivamente, de participar en la
reunión: c) hay un aspecto negativo, que es el derecho a no asistir.
El sujeto pasivo es, fundamentalmente, el estado, pero también los particulares en cuanto
se tienen que abstener de impedir o alterar la reunión, o de interferir en ella
obstaculizándola.
4. — La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una reunión no puede

prohibirse a causa de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino únicamente
en razón de sus fines (en caso de ser éstos contrarios a la constitución, las leyes o la moral
pública, o de resultar la reunión peligrosa para el orden y la tranquilidad pública en una
situación u oportunidad determinadas).
5. — La reglamentación del derecho de reunión queda sujeta, según nuestra particular

opinión, a la legislación del congreso (para todo el país) como todos los otros derechos;
OM
pero en otra interpretación muy difundida prevalece la noción de que, por su relación con
el llamado “poder de policía” (local), son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que
pueden reglamentar -cada una en su jurisdicción-el ejercicio del derecho de reunión.
6. — Las normas de tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional

concuerdan, en su lineamiento básico, con lo que es propio de nuestro derecho interno.
El derecho de petición
.C
7. — El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero “toda fuerza armada o
reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
DD
éste, comete delito de sedición” conforme al art. 22.
8. — El sujeto activo del derecho de petición es la persona humana y las asociaciones, por
lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a
través de sus órganos gubernamentales.
LA
9. —Cuando el órgano al que se peticiona es un tribunal judicial, hay que encarar el tema
como derecho a la jurisdicción, o derecho de acceder a la justicia para que resuelva lo que
se le peticiona como pretensión.
FI
10. — Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al órgano requerido a dar
una respuesta en tiempo razonable; o sea, a contestar sobre lo que se le pide. Pero no
implica un derecho a obtener lo peticionado.

11. — Si bien estamos analizando la petición que se dirige a una “autoridad”, no ha de

omitirse la idea de que también hay derecho de “peticionar” a un sujeto (individual o
colectivo -por ej.: una asociación, un banco, un registro de datos-) que no es “autoridad”;
por ej.: para recabarle una información.
El derecho de circular
12. — El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio, que es equivalente a la libertad de locomoción o circulación o movimiento, y
que deriva de la libertad corporal o física, en cuanto ésta apareja el desplazamiento y
traslado de la persona, así como su residencia, radicación o domicilio en el lugar que elige.
13. — El derecho a obtener pasaporte es parte esencial de estos derechos. Así lo sostuvo
la Corte en 1985, en el caso “O. A, c/Estado Nacional”.
14. — Si los derechos mencionados pertenecen al habitante, cabe preguntarse cómo

quien no lo es porque no ha ingresado al país, puede invocar su titularidad para entrar. La
respuesta es obvia: potencialmente, su pretensión de entrar lo habilita como habitante
futuro. De todos modos, el derecho de entrar queda sujeto a reglamentación razonable en
torno del acceso y admisión de personas.

15. — A partir del ingreso, surge el derecho de permanecer, también con diferentes
calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como residente permanente, o en
forma transitoria, o como simple turista ocasional.
La permanencia, con cualesquiera de tales condiciones, permite decir que la persona
forma parte, en ese momento, de la población del estado (acaso de la que se considera
“flotante” u ocasional) y queda sometida a su jurisdicción.
La permanencia confiere el derecho de transitar y circular.

16. — El derecho de salir abarca el de hacerlo con intención definitiva o solamente
transitoria.
Según nuestro punto de vista, la extranjería no confiere al estado la facultad de ordenar la
salida compulsiva o de expulsar. Puede, en cambio, obligar a salir a quien ingresó
ilegalmente, siempre que entre ese ingreso y la expulsión no haya transcurrido un plazo
que, por su duración y condiciones, haya convertido en “habitante” a la persona que
accedió sin cumplir las reglamentaciones aplicables.
OM
17. —En su art. 25 la constitución prohíbe someter a gravamen o impuestos el ingreso de
extranjeros.
18. — Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y salir pertenecen a las
personas físicas, es posible argumentar que, analógicamente, las personas jurídicas o
.C
asociaciones extranjeras tienen derecho a establecerse en el país o a actuar en él como
sujetos de derecho.
19. — La “ley de tránsito” abre sitio al debate. Podemos afirmar que el congreso tiene
DD
competencia para dictarla en cuanto abarca el tránsito interjurisdiccional, ya que: a) por
un lado, se le hace aplicable analógicamente la cláusula comercial del art. 75 inc. 13; b)
por el otro, estamos ante un derecho que figura en el art. 14 y que puede ser
reglamentado. De todas maneras, la ley del congreso no puede ir más allá de lo
conveniente y necesario para proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional, dejando a
LA
las entidades locales todo lo no abarcado por ése objetivo.
20. — Los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía

constitucional dan cobertura a derechos similares a los que surgen de nuestro art. 14, y
admiten la expulsión de extranjeros con base en decisiones conforme a la ley, pero
FI
rechazan la de nacionales. Un extranjero no puede ser expulsado o devuelto a otro país,

sea o no de origen, si su derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de ser
violado a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social u opiniones políticas. La
expulsión colectiva de extranjeros se halla prohibida.

Tales normas surgen fundamentalmente del Pacto de San José de Costa Rica.
El derecho de casarse
21. — El art. 20 incluye entre los derechos reconocidos a los extranjeros el de casarse
conforme a los leyes. Dada la igualdad entre extranjeros y nacionales, cabe decir que
estamos ante un derecho de todos los habitantes.
El sujeto activo es la persona humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente el estado,
pero a la vez los demás hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case,
ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casarse no da pie para afirmar que las uniones de hecho son ilícitas o
ilegales, sí se trata de personas hábiles para contraer matrimonio que eligen convivir sin
casarse entre sí.
El matrimonio
22. — La regulación estatal del matrimonio da lugar a las siguientes pautas:
a) hay una libertad jurídica para casarse y para que, de ese modo, quede emplazado el
estado civil de familia; ello implica que la unión que contraen ha de ser reconocida por el
estado en sus efectos civiles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar alguna forma legal para obtener el

resultado expuesto en el inc. a);
c) asimismo, es menester reglamentar un régimen pluralista de múltiples formas
matrimoniales para que los contrayentes elijan la de su preferencia, también con los
efectos del inc. a);
d) no basta -por ej., - que el estado reconozca libertad para contraer un matrimonio
religioso, porque si el único matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil
(obligatorio para emplazar el estado de familia), la libertad jurídica de casarse de acuerdo
a la propia opción resulta innecesariamente lesionada;
e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estado puede condicionar el
reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los inscriba en un registro público.
23. — El matrimonio religioso sin matrimonio civil fue reconocido por la Corte en 1957
para otorgar derecho a pensión a la viuda que estuvo unida al causante sólo mediante
nupcias religiosas, siendo ambos solteros.
24. — Pese a su carácter contractual, el matrimonio recibe numerosas limitaciones a la
OM
voluntad de los contrayentes en razón de la naturaleza de orden público de las normas
que lo regulan. Hay -por ej.- una única pauta legal en materia de monogamia y de
disolución del vínculo.
25. — En el caso “Sejean" fallado en 1986, la Corte declaró, por mayoría que la
indisolubilidad del matrimonio-vigente a esa fecha en nuestro derecho civil de familia- era
.C
inconstitucional. Poco después, la ley introdujo el divorcio vincular.
26. — En cuanto al divorcio (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un régimen que
deja librada a los esposos una vía y una forma procesales para resguardar el secreto y la
DD
intimidad de las causales del divorcio. Y aun cuando la sentencia no puede, entonces, dar
razón de los hechos que motivan la decisión judicial (porque no queda constancia de
ellos), creemos que no concurre causal para tildarla de arbitraria, porque el sistema del
acuerdo mutuo exhibe, en el marco del derecho de familia, razonabilidad suficiente.
LA
La familia
27. — Cuando se encaran las normas sobre la familia, hay que ponerse de acuerdo en
definir qué es “familia". Familia no es una entidad diferente de las personas físicas que
forman parte de ella, sino la denominación acordada al conjunto de quienes tienen un
vínculo parental. Por ende, la familia no es un sujeto de derecho ni una persona jurídica,
FI
de lo que se desprende que cuando se habla de “derechos de la familia” ha de entenderse

que se alude a “derechos de las personas físicas en sus relaciones de familia”.
28. —Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes (o sea, dentro de la

familia) sino también a los que, en virtud de una relación de familia, se reconocen a sus
miembros en relación con terceros ajenos a la familia (por ej. frente a un empleador para
que pague un salario familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. — El art. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecerá “la protección integral
de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna".
30. — Ha de dejarse en claro que “familia" no es solamente la que está fundada en el

matrimonio. Los hijos nacidos fuera del matrimonio componen la familia y, para
determinadas prestaciones sociales, las uniones de hecho confieren derecho a los
integrantes de la pareja conviviente.
31. — La reforma constitucional de 1994 ha incluido en el inc. 23. párrafo segundo, del art.
75 una referencia al niño y a la madre en materia de seguridad social. El inc. 19 prevé la
participación de la familia en la educación.
32. — El Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucional, obliga a igualar las
filiaciones.

Cláusulas sobre el matrimonio, la familia, la filiación, la mujer, el -niño, más un plexo de
derechos y deberes conexos, aparecen en normas de los tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional.
33. — De cuanto hasta acá traemos explicado, deducimos que: a) queda asegurada la
igualdad entre varón y mujer en las relaciones de familia, y entre las distintas filiaciones
biológicas; b) no se puede discriminar a los homosexuales con el argumento (falso) de
que carecen de inclinación o aptitud para formar una familia mediante el matrimonio; c) la
abstención sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada, porque no pugna con la
norma constitucional de protección a la familia.
La libertad de comercio e industria

34. — La correlación de los arts. 14 y 20 permite agrupar en un rubro común a los
derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar y ejercer profesión.
35. — En tanto el derecho de trabajar será analizado al tratar el constitucionalismo social,
OM
el resto del plexo recién propuesto merece atención desde la normativa que en la
constitución ha recibido algunas añadiduras con la reforma de 1994. El esbozo puede ser
éste:
a) el congreso es competente para “reglar” el comercio marítimo, terrestre y aéreo con
otros estados, y el de las provincias entre sí; tal la cláusula “comercial” del art. 75 inc. 13;
b) lo es también para dictar el código de comercio para todo el país (art, 75 inc. 12);
.C
c) asimismo, para reglamentar la libre navegación de los ríos interiores y habilitar puertos
(art. 75 inc. 10) conforme al principio de libre navegación (art. 26);
d) por igual, para proveer a la promoción de la industria (a tenor del art. 75 inc. 18), en
concurrencia con las provincias (art, 125);
DD
e) ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulación territorial de bienes,
productos, vehículos, buques, etc., (arts. 9 a 12);
f) el poder impositivo del congreso y de las provincias puede incidir, de acuerdo al reparto
constitucional de competencias, en la actividad comercial e industrial;
g) similar incidencia deriva de la competencia del congreso para regular el trabajo (arts.
LA
14, 14 bis, y 75, inc., 12);

h) por igual, a raíz del llamado poder de policía en razón de higiene, seguridad y moralidad
públicas, también a tenor de la distribución competencial entre el estado federal y las
provincias;
i) las reglamentaciones locales de la actividad comercial e industrial “intraprovincial” no
FI
pueden violar normas emanadas del congreso sobre comercio e industria, tanto si son
leyes federales cuanto si lo son de derecho común (por ej., el código de comercio);
j) ha de tomarse en cuenta la relación que liga a la libertad comercial e industrial con los
derechos que a consumidores y usuarios reconoce el art. 42 en el mercado de consumo y

uso de bienes y servicios;

k) otro nexo a analizar es el que tiende puente hacia el derecho de contratar y el derecho
de propiedad.
36. — Con referencia exclusiva a la reforma de 1994, guardan dirección hacia la libertad
económica, el comercio, la industria, etc., una serie de pautas obligatorias para la
legislación y las políticas de estado.
Así, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso económico con justicia social;
c) a la productividad de la economía nacional;
d) a la generación de empleo.
e) al crecimiento armónico de todo el territorio;
f) promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones;
Todo este plexo surge del art, 75 incs., 19 y 23,
Es importante tomar en consideración, asimismo, que al regular la coparticipación federal
en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2° párrafo tercero suministra parámetros
imperativos para llevar a cabo esa distribución; dice que;

a) será equitativa, solidaria, y
b) dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad
de oportunidades en todo el territorio.
37. — La alusión a la libertad económica no puede eludirse. Se trata de la libertad de los

particulares en el ámbito de la economía.
La constitución no define expresamente un determinado sistema económico, pero
contiene un principio mínimo de libertad (asegurar sus beneficios, según el preámbulo)
que resulta aplicable para abrir un espacio suficiente de libertad, cuyas medidas
ordenadoras por parte del estado han de hallar cauce para lograr el bienestar general
(también preambular). Seguramente, el principio de justicia y progreso económico con
justicia social (art. 75 inc. 19) da ingreso al principio de subsidiaridad, según el cual el
estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer los particulares, a quienes ha de
ayudar sin sustituir, absorber o destruir.
En síntesis, hace falta una presencia estatal razonable para la gestoría de la política y de la
actividad económica en el marco del estado de democracia social o estado social de
OM
derecho, así diseñado por la reforma de 1994.
38. — En sumatoria, hay que acudir a la igualdad de oportunidades (art. 75 inc. 23) y a la
distribución razonablemente igualitaria de la libertad, que es un principio implícito, de
forma que el mercado no se tome irrestricto ni la competencia se absolutice. Asimismo,
muchas “des-regulaciones" aceleradas a partir de 1989 han reñido con la reforma
constitucional de 1994.
.C
39. — En líneas generales, podemos decir que la jurisprudencia de la Corte, desde una
vieja sentencia de L887 en el caso de los Saladeros de Barracas (“Podestá, Santiago José y
DD
Jerónimo y otros c/Provincia de Buenos Aires”) dejó sentado el criterio de que La actividad
industrial y comercial no puede comprometer con su nocividad bienes colectivos como -
por ej.,- la salud pública. En otras palabras la salubridad, la moralidad, el orden público, y
los misinos intereses económicos legitiman la intervención reglamentaria del estado, aun
cuando -a la inversa- no puede prohibir determinados negocios por considerarlos
LA
ruinosos, ni imponer otros que repule de conveniencia pública.

En 1967, el caso “Empresa Mate Larangéira Méndez S,A. y otros” dio lugar a que la Corte
declarara que la prohibición para cosechar la yerba mate para el año 1966 según lo
estableció un decreto, cuando ya la cosecha se había realizado y había originado gastos y
obligaciones, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar de la propiedad adquirida.
FI
CAPITULO XIV

LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y42
El derecho ambiental
1. — Una lectura atenta del nuevo art. 41 en materia ambiental nos autoriza a sostener
que:
a) La referencia al “derecho de todos los habitantes” a un ambiente sano y con todas las
calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este derecho en cada uno, al modo como
lo hace el texto del art. 14, pero: a’) ha de tomarse en cuenta que la alusión del art. 43 a
los derechos “de incidencia colectiva" (cuando depara la vía del amparo para proteger al
ambiente) asume además la dimensión colectiva y grupal que reviste el derecho al
ambiente;
b) Se ha de advertir la relación con el derecho de los recursos naturales -por ej., en lo que
atañe al agua, la flora, la fauna, los bosques, el suelo, la tierra, etc.- y la titularidad que el
art. 124 asigna a las provincias sobre el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio;
c) El ambiente queda propuesto como sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas;
d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las necesidades de las
generaciones futuras, se echa mano de la expresión “desarrollo sustentable”, con la que

se configura un tipo o modelo de desarrollo duradero para hacer posible la vida de los
seres humanos en el marco de un entorno que cumpla las veces de hábitat; o sea, las
políticas ambientales han de tomar en cuenta el futuro con un claro sesgo de solidaridad
social:
e) El vocablo “ambiente” merece a nuestro juicio un contenido plúrimo y amplio que no se
agota en el entorno físico y sus elementos naturales (agua, atmósfera, biosfera, tierra,
subsuelo), sino que abarca todo cuanto atañe a la vida, subsistencia y desarrollo de los
seres vivos (ecosistema y ecología) y, además, el patrimonio histórico, cultural, artístico,
natural, etc., que goza de menciones en el inc. 19 del art. 75.
Obligaciones que diversifican tutelas

2. — Hay una serie de obligaciones constitucionales respecto del ambiente. Veamos en
quiénes recaen y en qué consisten.
a) Después de enunciar el art. 41 que todos los habitantes tienen derecho a un ambiente
sano, agrega que tienen el deber de preservarlo. Como mínimo, preservar equivale acá a
no dañar ni deteriorar. También a cuidar.
OM
b) La norma grava a las “autoridades”. Latamente, al estado, tanto federal como provincial
y municipal en los tres departamentos de gobierno, cada uno según sus competencias.
Asimismo, al defensor del pueblo, al ministerio público, y a lodos los organismos y
reparticiones estatales. Pero, ¿cuál es la obligación? El art. 41 la resume afirmando que
proveerán a la protección de “este derecho” (del que tienen todos los habitantes a un
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afirmar que tanto es de omisión -para
.C
no dañarlo- como de prestaciones positivas con el fin de preservarlo, de evitar que otros
lo alteren o destruyan, de recomponerlo, etc., así como comprende el deber de exigir a los
particulares cada obligación concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda
comprometido o perturbado.
DD
c) En conexidad, el art. 41 imputa a las autoridades antes citadas la obligación de proveer
a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural
y cultural (que es parte del ambiente, según lo dijimos antes) y de la diversidad biológica;
además, el estado debe proveer a la información y la educación ambientales.
d) Cuando el siempre citado art. 41 consigna que el daño ambiental generará
LA
prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley, hay que aclarar

que tal recomposición prioritaria no elimina ni reemplaza a la reparación. Asimismo, hay
situaciones en que lo qué se “des-compuso” no puede ser “re-compuesto”. En suma,
cuando tas cosas son susceptibles de volver a su estado anterior, la obligación prioritaria
es recomponer.
FI
3. — El art. 41 ha de presumirse operativo, y aplicable aun a falla de ley, lo que no significa

que resulte innecesario el desarrollo legislativo; pero los jueces -como “autoridades” que
son- no pueden abstenerse de tutelar el ambiente porque falte la ley o porque la que hay

sea insuficiente.
4. — "Los derechos que protegen al ambiente” cuentan, según el art. 43 con la vía del
amparo para esa protección. Puede, por ende, llamarse amparo ambiental o amparo
ecológico.
5. — La información y educación ambientales se ligan muy estrechamente a la libertad de

expresión e información, a la comunicación social y a la enseñanza. La obligación estatal
en tal sentido abarca una vía indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaciones y
entidades que tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los contenidos que
hacen parte del ambiente.
Las competencias federales y provinciales

6. —La parte final del art. 41 establece que al estado federal le incumbe dictar las "normas
de presupuestos mínimos”, y a las provincias las normas “necesarias para
complementarlas". Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes,
porque las normas mínimas escapan a la competencia provincial, y las complementarias
de competencia local son una añadidura para maximizar lo mínimo. Seguramente,
equivale a una versión del federalismo concertado.

7. — En cuanto a los daños ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, la
competencia es exclusiva del congreso por tratarse de materia penal.
8. — Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre él recae la

respectiva legislación provincial, ésta debe, aún así, respetar la protección surgida de la ley
de presupuestos mínimos.
9. —En cuanto a la ejecución y aplicación de la legislación del congreso, el art. 41 adopta

la solución clásica del art. 75 inc. 12 al disponer que dicha legislación no altera las
jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos delitos ambientales admiten
ser calificados como de naturaleza federal y provocar, por ende, la jurisdicción de
tribunales federales; b) fuera del ámbito penal, es razonable suponer que en
determinadas políticas ambientales y medidas protectoras del ambiente el estado federal
las invista excepcionalmente de judiciabilidad por tribunales federales.
OM
10. — No hay duda de que, al margen del reparto competencial en el derecho interno,
nuestro estado está habilitado para afrontar cuestiones ambientales mediante tratados
internacionales. Dada la supralegalidad de éstos, y su prelación también sobre el derecho
provincial, creemos que los tratados en materia ambiental pueden superar lo que, en el
derecho interno, es propio de la ley de presupuestos mínimos.
.C
11. —Dentro de las competencias provinciales los convenios de regionalización del art.
124 pueden prever la protección del ambiente que se vincula con el desarrollo económico
y social. Asimismo los tradicionales “tratados” interprovinciales del art. 125, y los
convenios internacionales de las provincias en el área del citado art. 125.
DD
Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes
12. —El nuevo art. 42 traza un marco elástico, pero de parámetros inesquivables, para el
mercado de consuma y usa de bienes y servicios.
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el sistema
LA
económico que es propio de la democracia social. Las alusiones a la competencia, al

control de los monopolios, al consumo, etc., presuponen la existencia del mercado, pero
ello no equivale a sostener que el estado retraiga su presencia razonable en el área de la
libertad y de la competencia. En suma, el art. 42 no da pie para alentar una postura
abstencionista del estado.
FI
13. —Partamos de la mención que la norma hace al “derecho de los consumidores y

usuarios" para eslabonarlo con las puntualizaciones que el art. 42 efectúa en los párrafos
segundo y tercero y de allí en más, comprender que el ya citado sistema democrático con

su plexo de derechos apuntala la presencia estatal para evitar desigualdades injustas y

para mantener -o recuperar cuando haga falta- el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy ciara: incluir la atención de las
necesidades primarias y fundamentales que, por un interés jurídico relevante -de
naturaleza colectiva— han de ser satisfechas por el consumo, los bienes y los servicios.
14. —La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espíritu

de lucro, La tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y ante todo la dignidad
de la persona y los derechos que le son propios, obligan a que en el orbe del consumo y
los servicios se procure equilibrar la protección de la persona con el mercado, la
competencia y la oferta-demanda.
15. —En el "derecho de consumo" hay que ordenar cuanto, conforme al art. 42, gira en
torno de los "derechos” de consumidores y usuarios, tanto cuando tienen perfil de
derechos personales (o individuales) como si ofrecen el de derechos de incidencia
colectiva o de intereses de pertenencia difusa.
16. —En la letra del art. 42 según su párrafo primero aparecen:

a) el derecho a la protección de la salud (que incluye el derecho a la vida y a la integridad);

b) el derecho a la protección de la seguridad personal, en cuanto se halla en juego por la
índole y calidad de bienes y servicios;
c) el derecho a la protección de los intereses económicos del usuario y consumidor,
d) el derecho a la información veraz y adecuada en la oferta y provisión de bienes y
servicios;
e) el derecho a la libertad de elección,
f) el derecho a condiciones de trato equitativo y digno.
17. —El segundo párrafo destaca la defensa del consumidor y del usuario por parte del
estado, al decir -de modo análogo al art. 41 en materia ambiental- que “las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos” (los enunciados en el primer párrafo). Y a
renglón seguido la norma extiende igual obligación de proveer a;
a) la educación para el consumo,
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los monopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
OM
e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios.
18. —Si de cuanto surge de la letra de la constitución nos explayamos razonablemente a

una serie de derechos implícitos, podemos incluir;
a) el derecho de acceder al consumo:
b) el derecho a un trato no discriminatorio, sino en igualdad de oportunidades;
.C
c) el derecho a la lealtad comercial.
Y como bisagra con el plexo de valores, reaparecen:
a) el valor solidaridad
b) el valor cooperación;
DD
c) el valor seguridad,
d) el valor participación:
e) el valor igualdad:
f) el valor justicia.
LA
19. —En síntesis a cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer las
autoridades, corresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del
consumidor y del usuario.
Hay que indagar bien en caso “ante quién” –como sujeto pasivo— existen o se hacen valer
esos derechos. No hay duda de que el estado es sujeto obligado pero a la vez hay upa
FI
ambivalencia de los derechos cuando son oponibles a quien provee los bienes y servicios,
Así -por ej. — el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distorsione en
desmedro de la competencia. En el párrafo primero del art. 42 hay también supuestos de
similar ambivalencia que muestran como sujetos pasivos obligados tanto al estado (las

autoridades) como a los proveedores de bienes y servicios.
20. —No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del consumo y
uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del art. 41 sobre el ambiente. Así los
prestadores de servicios de agua han de cuidar que el agua no se polucione; las industrias
que procesan productos para la alimentación y la bebida no deben contaminar el
ambiente: los proveedores de carnes y vegetales no han de incurrir en depredación, ni los
cultivos han de arrasar el suelo volviéndolo improductivo a cierto plazo, etc.
21. —El párrafo final del art. 42 remite a la legislación para que establezca procedimientos
eficaces en orden aprevenir y solucionar conflictos en la triple relación de “consumidores
y usuarios-prestadores de bienes y servicios-estado”. La ley ha de discernir también los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia “nacional”. Para lodo ello la
ley tiene que prever la participación necesaria (en los organismos de control) de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas.
22. —Es bueno insistir en que:

a) del art. 42 surge una específica órbita del derecho de libre asociación en el espacio de
los consumidores y usuarios, con el deber del estado de proveer a la protección de dicho

derecho; a) tales asociaciones han de participar en los organismos de control:
b) tanto el estado como las citadas asociaciones deben promover la educación para el
consumo, lo que equivale a difundir información y predisponer a las gentes para que
sepan discernir y elegir libremente lo que puede o debe consumirse, de modo que
consumidores y usuarios estén en aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos
a tenor del art. 42.
23. —No obstante el deber estatal de legislar en la materia, decimos que si no lo hace
queda a cargo de los jueces conferir aplicabilidad operativa a la norma bajo análisis
porque, no en vano, él art. 43 prevé directamente la acción do amparo en orden a tos
derechos relativos a la competencia, al usuario y al consumidor.
El perfil de los nuevos derechos

24. —La recapitulación global de los “nuevos derechos” emergentes de los arts. 41 y 42
incita a insistir en:
a) la dimensión colectiva y transindividual que se suma a lo que de personal e individual
OM
tienen;
b) la estrecha intersección con muchísimos otros derechos (libertad de expresión; de
comercio e industria; de contratar; de asociación, etc.; derecho al desarrollo: a la calidad
de vida: a la igualdad de oportunidades; a la reparación del daño; a la propiedad; al tráfico
negocial, etc.).
Todo ello queda atravesado por un eje de constitucionalismo social y por el contenido del
.C
sistema axiológico de la constitución.
CAPITULO XV
DD
LOS DERECHOS IMPLICITOS
Una radiografía de encuadre

1. —Cuando con un enfoque muy personal, que no elude algún nexo con las perspectivas
LA
iusfilosóficas que se filtran al derecho constitucional, decimos que hay derechos “con"
normas y "sin" normas, pisamos un primer umbral hacia el tema de los derechos no
enumerados o derechos implícitos.
Convergen a admitirlo: a) el valor justicia y los restantes valores del plexo axiológico; b) la
ideología de la constitución; c) el art. 33: d) los tratados internacionales sobre derechos
FI
humanos, tengan o no jerarquía constitucional: e) el aporte de las valoraciones sociales

progresivas.
2. —Todo esto da razón al axioma de que, a la hora de interpretar la constitución y de

cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano de la categoría de derechos
implícitos, que se halla permanentemente abierta en su listado maximizador, siempre a
tono con otra pauta muy cara, como es la de que hay derechos nuevos y contenidas
nuevos en derechos viejos.
3. —Hay, por ende, una doble implicitud: a) una es la que añade derechos “nuevos” -por
ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de la constitución reformada menciona el
desarrollo, a veces sin adjetivo, y otras calificándolo como humano, o como
socioeconómico)-; b) otra deriva de proponer que los derechos que tienen fuente
internacional y no figuran entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar por
alojados en la cláusula de los derechos implícitos de nuestro art. 33.
4. —Algunos ejemplos ilustran el tema. Así:

a) hay un enjambre profuso de derechos parentales, o sea, derechos que provienen del
parentesco: por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de mantener y
proteger los vínculos paternales; el derecho de “ser adoptado" cuando concurre la
situación razonablemente prevista en el ordenamiento jurídico: el derecho a la
procreación responsable:
b) de la garantía del habeas data (innominada en el art. 43 que la incluye como una

modalidad del amparo) se Infiere el derecho a los datos personales, para preservarlos,
rectificarlos, controlar su uso y difusión, etc.; también el derecho de peticionar a los
bancos de datos;
c) el derecho a la verdad, que implica varios aspectos: a conocer y saber la verdad: a
indagarla y buscarla; a recibir información para acceder a la verdad: a que se la averigüe
en los procesos judiciales (por ej., para descubrir la verdadera filiación -biológica-: para
investigar un delito, su autoría, etc., todo a tenor de la pauta jurisprudencial que indica a
los jueces el deber de priorizar la verdad material u objetiva sobre la verdad formal).
Un listado abierto
5. —Cuando rastreamos lo que al día de hoy puede y debe incorporarse a la nómina de
derechos implícitos, todo con base en lo que decimos en los parágrafos antecedentes,
hemos además de citar;
a) el derecho a la propia dignidad personal,
b) el derecho a la vida;
c) el derecho a la salud, (ahora lo menciona el art. 42 en el ámbito específico de
OM
consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la intimidad,
e) el derecho a la identidad y a la diferencia, (incluido el derecho a la propia identidad
sexual);
f) el derecho a la reparación o al resarcimiento del daño;
g) el derecho al honor,
.C
h) el derecho a la integridad física, síquica y moral;
i) el derecho a tener una nacionalidad,
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida
k) el derecho a la objeción de conciencia que es inofensiva para terceros;
DD
l) el derecho a la información y la comunicación.
ll) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación,
m) el derecho de reunión;
n) el derecho a la tutela judicial efectiva;
ñ) el derecho de contratar,
LA
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;

p) el derecho a la cultura
q) el derecho a la paz,
r) el derecho a la legitimación procesal;
s) el derecho a la calidad de vida y el nivel de vida dignos;
FI
t) el derecho de rectificación y respuesta (réplica);

u) el derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica,
v) el derecho al desarrollo;
w) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son “gremios”;

x) todo cuanto haya cabida en los denominados intereses difusos o colectivos, o de

incidencia colectiva, o de pertenencia difusa.
6. —Desde el caso “Sejean” -resuelto por la Corle en 1986- cabe añadir que de acuerdo a
su jurisprudencia, ha de reputarse como derecho implícito el de recuperar la aptitud
nupcial mediante divorcio vincular, y el de contraer nuevo matrimonio.
7. —En varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulas
que tienen que entenderse como reenviando a derechos implícitos -por ej., cuando
establecen que los derechos del tratado no limitan el goce y ejercicio de otros que surgen
de distinta fuente (intenta o internacional).
CAPITULO XVI
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
1. —El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos “individuales” que con más

intensidad protegió el constitucionalismo moderno, para luego tener adjudicada una
función social con la irrupción del constitucionalismo social en la primera mitad del siglo
XX (la propiedad "obliga”, secón la constitución alemana de Weimarde 1919).
2. —El derecho “a tener propiedad” se concreta en un derecho “de” propiedad sobre un

bien determinado cuando el derecho positivo confiere a un sujeto el título respectivo (de
propiedad) según un acto jurídico reconocido como adquisitivo de propiedad. De ahí que
la propiedad aludida en los arts. 14 y 17 de nuestra constitución enfoquen el derecho
respectivo en su aspecto de propiedad "adquirida”.
3. —El sujeto activo abarca a la persona física y a toda entidad o persona de existencia
ideal o colectiva (persona jurídica, asociación con calidad de sujeto de derecho). Ello sin
distinción de nacionalidad o extranjería.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado, al que fundamentalmente se dirige
la prohibición de violar la propiedad privada: por el otro, los particulares que no deben
perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo. Ambos sujetos
OM
pasivos están obligados a no impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende
adquirirla legítimamente.
4. —Por su obligación de promover los derechos, el estado debe estructurar un orden

socioeconómico justo, que haga viable el acceso de las personas a la propiedad de los
bienes necesarios para poder vivir, ejercitando su iniciativa privada, conforme a la
dignidad del ser humano.
.C
Acá hacen presencia las políticas generales de bienestar y desarrollo.
5. —La reforma de 1994 reconoció a los pueblos indígenas argentinos la posesión y

DD
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Los contenidos
6. — La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sentido constitucional fue
estereotipada en la pauta que, conformé a la jurisprudencia de la Corte Suprema,
LA
incorpora al contenido de la propiedad todos los intereses apreciables que el hombre

puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Por ende, todos los bienes
susceptibles de valor económico, o apreciables en dinero, alcanzan nivel de derechos
patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. No hay
duda de que le corresponde, entonces, el calificativo de derecho o libertad “preferidos”
FI
dentro del plexo de los derechos personales.
7. —Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte, cabe hacer el siguiente listado

de contenidos de la propiedad:

a) El derecho de dominio y sus desmembraciones, conforme a la legislación común:

b) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, y las que tienen como causa
una delegación del estado a favor de particulares (como empresas de transportes, de
electricidad, de teléfonos, etc.);
c) Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos;
d) Los actos de disposición y uso de la propiedad;
e) Los derechos “adquiridos" e ingresados al patrimonio (sea por virtud de ley, contrato,
acto administrativo, sentencia firme, etc.);
f) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa sentencia no sea nula o
írrita, como ocurre si en el proceso ha habido doto o estafa procesales);
g) Cada acto válidamente cumplido durante un proceso judicial;
h) El derecho a que la sentencia se dicte de acuerdo a la ley de fondo que estaba vigente
al momento de trabarse la litis (salvo que con posterioridad una ley de orden público
estipule expresamente que se debe aplicar a los procesos en trámite);
i) En materia de seguridad social -jubilaciones y pensiones- hay que distinguir: i’) mientras
la persona se halla en actividad, sólo tiene un derecho “en expectativa” a su jubilación
futura, por lo que la ley lo puede modificar y variar, pero: i”) cuando cesa en su actividad,
se vuelve inviable que la ley vigente en ese momento deje de regir para su derecho a
jubilarse; i’”) una vez que la jubilación es otorgada, el status personal de jubilado implica

un derecho irrevocable, pero: i””) el monto o haber jubilatorio no es intangible, y puede
disminuirse, a condición de qué la merma no sea confiscatoria por su cantidad; i'””) para
el haber jubilatorio, el art. 14 bis impone la pauta de la movilidad, a tenor del principio
según el cual la Corte ha señalado que debe existir proporcionalidad entre el monto de la
jubilación (tanto el originario como el que luego se va reajustando por la movilidad) y lo
que esa persona ganaba cuando estaba en actividad;
j) El llamado efecto liberatorio del pago implica que e! deudor que paga su deuda
conforme a la ley vigente al tiempo de efectuar ese pago adquiere -como derecho de
propiedad- el derecho a no ser obligado a ninguna clase de pago suplementario;
k) Los derechos que se adquieren por causa de muerte (derecho hereditario) integran la
propiedad (el derecho de testar está reconocido en el art. 20);
I) Sí bien la irretroactividad de las leyes sólo está prohibida en la constitución en materia
penal, también lo está cada vez que la aplicación de una ley nueva -en cualquier materia-
conduce a privar a un sujeto de un derecho ya incorporado a su patrimonio:
II) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con norma de reconocimiento en
el art. 17;
OM
m) La norma que en el art. 42 se refiere al derecho de consumidores y usuarios en el
mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en numerosos aspectos una
relación con el derecho de propiedad;
n) Cuando la reforma de 1994 contempla en su art. 75 inc. 19 la investigación y el
desarrollo científico y tecnológico, así como la libre creación y circulación de las obras de
autor, traza un puente hacia el art. 17, especialmente citado en el precedente inc. II) de
esta lista.
.C
La depreciación monetaria
8. —Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en períodos de
DD
inflación se produce una depreciación monetaria que implica la pérdida o disminución de
su real valor adquisitivo. Se habla, entonces, de indexar, o re valuar, o actualizar una
deuda,, tanto si ésta fue originariamente contraída en dinero -por ej., un alquiler, o un
seguro- como si se trata de una deuda de valor -por ej., La indemnización de un daño, o
por una expropiación-.
LA
Con ley que lo prevea, sin ley y hasta contra una ley que sea prohibitiva, estamos ciertos
de que cuando hay depreciación monetaria toda deuda tiene que ser objeto de indexación
para conservar o recomponer el valor intrínseco del crédito, salvo voluntad en contrario
del acreedor o de ambas panes.
Sin embargo, el fallo de la Corte de 1992 en el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales
FI
c/Provincia de Corrientes” no prestó acogida a dicho criterio, y estimó que la prohibición

de la indexación en la ley 23.928-de 1991- no era inconstitucional.
Inviolabilidad

9. —Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir que sea
absoluta o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada, para lo cual
la constitución establece que;
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley:
b) la confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal (y si es así en
cuanto pena, con igual o mayor razón la prohibición de confiscar rige para situaciones que
se hallan al margen del derecho penal);
c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ninguna especie.
10. —Al combinar estas pautas con la que exige indemnización previa en caso de
expropiación, se proyecta un principio constitucional general según el cual cada vez que
un derecho patrimonial cede por razón de interés público o social frente al estado, o sufre
daño por actividad estatal o de los particulares, el daño debe ser indemnizado. Y ello tanto
si la actividad que produce ese daño es ilícita o ilegítima como si es lícita o legítima.
Limitaciones
11. —Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en interés privado, o las de interés
público -como restricciones administrativas, servidumbres administrativas, ocupación
temporánea-conviene tener presente que con la reforma de 1994 en la constitución se

reconocen limitaciones "sociales " en diversos ámbitos, tales como: a) en el derecho al
ambiente sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y usuarios (art. 42); c) en lo
que viene diagramado como orden social y económico justo. Y ya con antelación a 1994,
hemos de mencionar las limitaciones referidas a derechos que se relacionan con el trabajo
y la seguridad social (art. 14 bis).
Los tratados internacionales

12. —El derecho de propiedad no es de los que más abundan en el derecho internacional
de los derechos humanos. El Pacto de San José de Costa Rica le dedica su art. 21, en tanto
el Pacto de Derechos Civiles y Políticos no lo menciona. Sí lo hacen la Convención sobre
Discriminación Racial y La Convención sobre Discriminación contra la Mujer.
Es fácil coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe acá el perfil de una libertad
"preferida”.
CAPITULO XVII
OM
LA EXPROPIACION
Encuadre: requisitos y etapas

1. —En cuanto limitación al derecho de propiedad en el tiempo, la expropiación es un acto
unilateral del estado por el cual éste priva de la propiedad de un bien al titular del
.C
derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública. Hace falta calificación por ley de
esa utilidad, e indemnización previa e integral del valor del bien.
2. —El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto “dominio eminente" del

DD
estado como atribulo de su "soberanía" sino en: a) el bien común público, o la realización
del valor justicia como fin del estado; b) la naturaleza relativa de la propiedad privada con
función social.
En la constitución tiene base en el art. 17.
Es un instituto de derecho público en toda su integridad, aun cuando doctrinas ya
LA
superadas le dieron a veces el carácter mixto que derivaban de aplicar el derecho privado
en todo lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado.
En el ámbito provincial las expropiaciones locales se rigen por las constituciones y leyes
provinciales, sin perjuicio de su necesario ajuste a las pautas de la constitución federal.
FI
3. —No hay que confundir la "ley” de expropiación (federal o local) que reglamenta el
instituto de la expropiación, con “cada una" de las leyes que sobre esa base es dictada
para proceder a realizar “una" expropiación concreta y actual.

4. —La calificación que la ley debe hacer de la utilidad pública lleva a afirmar que: a) el
congreso tiene espacio para decidir en forma discrecional -pero no arbitraria- la
oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidad
pública de los bienes sometidos a ella: b) tal exigencia de la utilidad pública funciona como
una garantía para el derecho de propiedad de los particulares; c) la naturaleza o esencia
de lo que es "utilidad pública” divide las interpretaciones doctrinarías, porque algunas
entienden que implica la necesaria transferencia del bien que se expropia al dominio
público, mientras otras -a las que adherimos-consideran que el calificativo ‘‘pública" alude
a “social" o “general" en cuanto, de esa manera, se satisface un beneficio del “público", es
decir, de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio público.
5. —La calificación de utilidad pública no requiere especificar individualizadamente los

bienes, pero sí exige que sean determinables.
6. —La calificación de la utilidad pública es indispensable para encuadrar el caso en la

categoría de la expropiación; ningún caso cabe en esa categoría si falla la ley que declara
la utilidad pública de un bien. Pero esto no niega que, por analogía, se pueda o deba
acudir al instituto expropiatorio cuando, no habiendo expropiación, hay que evaluar el
resarcimiento por perjuicio a derechos patrimoniales.

7. —A nuestro criterio, la calificación de utilidad pública debe quedar sujeta a control
judicial de constitucionalidad. No compartimos la jurisprudencia según la cual tal
calificación es un acto político no judiciable. (Por excepción, la Corte ha dejado a salvo la
revisión en casos de manifiesta arbitrariedad en la calificación.)
Nuestra formulación sería ésta: la calificación de utilidad pública por ley siempre es
"judicialmente controlable”(o revisable), pero sólo es "descalificable judicialmente”
cuando resulta arbitraria.
8. —Entre las condiciones que ha de satisfacer la indemnización, a más de ser previa,

podemos mencionar:
a) debe ser justa e integral: no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo
en igual situación económica; aunque se paga en dinero, la deuda no es de dinero sino de
valor, ello ayuda a entender que ha de restituir al propietario el mismo valor económico
de que se lo priva;
b) la sentencia que fija la indemnización tiene que tomar en cuenta lo que el bien vale a la
fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese momento cuando se transfiere el
OM
dominio, lo que equivale a dar por cierto que la indemnización ha de cubrir el valor
“actual” del bien y que debe pagarse antes de que se transfiera la propiedad expropiada;
e) la indemnización tiene que pagarse en dinero, salvo acuerdo de partes que escoja vías
sustitutivas o compensaciones no dinerarias.
9. —Hay que distinguir dos circunstancias diferentes: a) una es la desposesión o el

.C
desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pública y determinado con una
individualización precisa; b) otra la transferencia de la propiedad.
Con la desposesión, el expropiante toma posesión del bien. Con la transferencia, se
extingue la propiedad del expropiado. En situaciones razonablemente urgentes y
DD
necesarias, la ley puede prever la desposesión; lo que nunca puede es autorizar que la
propiedad se transfiera con un pago a cuenta o provisorio de la indemnización, porque
dicho pago (integral) debe ser previo a la perdida de la propiedad (aunque no a la
desposesión).
LA
10. —Asimismo, hemos de considerar otros aspectos, a) La valuación o tasación del bien
se realiza en un momento determinado; pero: b) esa valuación se puede remitir a una
fecha anterior (por ej., la valuación realizada en el año 1989 puede tomar en cuenta lo que
el bien valía en 1983 cuando se produjo la desposesión). No obstante, desde 1967, la
jurisprudencia que la Corte sentó en el caso “Nicchi” ha dejado establecido que si entre el
FI
momento en que se hace la tasación y la fecha anterior a la que la tasación reenvía se ha

operado un proceso de depreciación monetaria, hay que actualizar la valuación hasta el
momento en que se abone la indemnización.

11. —Cuando se califica a la indemnización como integral, tal afirmación se ha de

completar con otra que dice así: la compensación ha de ofrecerle al expropiado un
equivalente económico que le permita, de ser viable, adquirir otro bien similar al que
pierde por causa de la expropiación. En otras palabras, ya dijimos que la expropiación no
debe empobrecer, pero tampoco enriquecer al expropiado. Dé esto se infiere que la suma
dineraria no admite deducciones ni puede gravarse con impuestos.
12. —Asimismo, debe abonarse intereses respecto de la suma dineraria indemnizatoria,

correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha corrido entre la desposesión del bien y el
pago (por lo que, si no hubo desposesión ni ocupación del bien por el expropiante, no
procede pagar intereses).
Los sujetos expropiantes

13. —En el rubro de los sujetos expropiantes hay que mencionar como sujeto activo
"directa ” y “originario " al estado federal, a cada provincia, y a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Ello quiere decir que tales sujetos tienen competencia para decidir la
expropiación que se traduce en una ley declarativa de la utilidad pública de un bien.
14. —La expropiación “indirecta” es una expropiación por delegación: quiere decir que

hay algunos sujetos activos de expropiación a los cuales un sujeto directo y originario les
delega la facultad expropiatoria. Pero para que un sujeto activo expropie por delegación
es imprescindible que previamente, el sujeto directo delegante (estado federal, provincia,
ciudad de Buenos Aires) dicte una ley declarativa de la utilidad pública, en mérito a la cual
el sujeto indirecto lleve a cabo después la expropiación.
Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios., las entidades
autárquicas y empresas del estado, y los particulares a quienes habilita la ley 21.409.
Los bienes expropiables

15. -—Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como principio general el
que nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiación. Esto implica
que todo bien de naturaleza patrimonial y valor económico es susceptible de
expropiación. (No obstante, al recorrer los rubros que antes mencionamos como incluidos
en lo que se considera propiedad en sentido constitucional, encontramos alguna
excepción; así, parece que no puede expropiarse la cosa juzgada, o los actos válidamente
cumplidos en un proceso judicial, lo que conduce a comprender que hay casos de
OM
improcedencia de la expropiación, o en otros términos que hay contenidos del derecho de
propiedad que no son expropiables.)
16. —Sí son expropiables, a título de ejemplos: los bienes Inmuebles, muebles y
semovientes; las universalidades (una empresa, una biblioteca, la maquinaría de una
fábrica); los lugares históricos; el espacio aéreo; el subsuelo (sólido o fluido); los bienes
.C
inmateriales (derechos de autor, energía hidráulica); las iglesias; los bienes de una
embajada extranjera; las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
No es expropiable el dinero, aunque si el dinero extranjero. Se discute si los cadáveres de
seres humanos son expropiables. En cuanto a bienes del dominio público provincial (que
DD
parte de la doctrina reputa susceptibles de expropiación) creemos personalmente que la
expropiación por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia. No así si los
bienes son de dominio privado provincial.
El procedimiento expropiatorio
LA
17. —El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles: a) una es la del acuerdo
entre expropiante y expropiado (que se llama avenimiento); b) otra es la judicial.
Cuando no hay avenimiento, el estado que pretende consumar la expropiación debe
promover el juicio correspondiente contra el propietario con quien no hubo arreglo.
Cuando la jurisprudencia retrae el control judicial del acto declarativo de utilidad pública
FI
(porque lo reputa una cuestión política irrevisable), la causa de utilidad pública no hace
parte del objeto del proceso expropiatorio. Lo más común, entonces, es que tal objeto se
limite al monto de la indemnización y, acaso, a la determinación administrativa del bien.

18. —El juicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "contencioso

expropiatorio”. La sentencia tiene carácter "constitutivo”, porque es ella la que consuma
la transferencia de la propiedad.
La expropiación inversa
19. —Una forma especial de expropiación es la expropiación "inversa", a la que algunos
apodan expropiación "indirecta” o "irregular”.
El adjetivo que califica a una expropiación como "inversa” significa que el procedimiento
expropiatorio opera al revés: es el expropiado quien demanda al estado en cuanto
expropiante cuando concurren las situaciones siguientes: a) hay ley declarativa de utilidad
pública respecto del bien, pero b) el expropiante no inicia la acción judicial expropiatoria,
y c) hay conductas del mismo expropiante que implican desposeer al expropiado, u ocupar
el bien, o impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena por parte del propietario sobre
el bien sujeto a la expropiación que no se efectiviza.
Todo ello revela que ese propietario padece cierta dosis de indisponibilidad en el goce de
su derecho.
20. —La expropiación inversa tiene por objeto, entonces, obligar al expropiante a
consumar la expropiación y a pagar la indemnización, lo que vuelve a dejar en claro que el

adjetivo “inversa" alude a la parte que promueve el juicio expropiatorio: acá es el
expropiado, y no el expropiante.
La retrocesión
21. —Hay otro instituto que en el ámbito de la expropiación tiende a hacer efectivos los
requisitos que la constitución tiene establecidos para su procedencia. Es la retrocesión,
cuyo diseño lineal exige que:
a) La ley declarativa de utilidad pública de un bien haya dado lugar a la consumación de la
expropiación mediante la transferencia de la propiedad y el pago de la indemnización;
pero b) “después" de esa etapa no se ha destinado el bien expropiado al fin para el cual se
lo había declarado afectado a la utilidad pública, o se ha destinado a otro fin para el cual
no se había dictado la ley calificatoria de la utilidad pública.
Es lógico que el expropiado que demanda al expropiante por retrocesión tiene que
reintegrar el monto de la indemnización que cobró.
22. —La misma palabra “retrocesión” enuncia que todo vuelve para atrás, o sea que se
OM
retrocede. Ello porque si la causa de utilidad pública no se ha cumplido, la expropiación
debe quedar sin efecto.
La retrocesión surge implícitamente de la constitución, de forma que aun si no estuviera
prevista y regulada en la ley, habría de recibir operatividad y aplicación por parte de los
jueces. .C
El abandono
23. —Queda todavía otro instituto, que es el abandono de la expropiación. Se parece a la
retrocesión, pero tiene diferencias. Veamos.
El abandono se configura cuando, después de dictada la ley que califica a un bien o a
DD
varios como afectados a la utilidad pública, el expropiante deja transcurrir cierto tiempo
durante el cual permanece inactivo. O sea, no lleva a cabo la expropiación. Vencido este
plazo, la potestad ex propietaria incumplida se extingue.
24. —La aparente semejanza con la retrocesión se visualiza porque también en el

LA
abandono la expropiación queda sin efecto. Pero la diferencia radica en que para la
retrocesión hace falta que la expropiación se haya consumado en todas sus etapas sin
que, posteriormente, se haya cumplido con la utilidad pública del bien que se expropió; en
tanto en el abandono lo único que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pública, a la
que siguió la inercia del expropiante.
FI
25. —También la comparación con la expropiación inversa nos recuerda que en ésta ha
debido haber algún acto turbatorio del expropiante respecto de la propiedad declarada de
utilidad pública, cosa que está ausente en el supuesto del abandono.

26. —Asimismo, una cosa es el abandono en que incurre el expropiante inerte, y otra el
desistimiento del mismo en el juicio expropiatorio, ya que en el abandono ni siquiera se
ha iniciado dicho juicio.
27. —Si consumado al abandono el expropiante quisiera expropiar el bien, debería dictar
una nueva ley declaratoria de su utilidad pública.
28. —Si abandonada la expropiación el expropiante ocupara el bien, el expropiado no

podría demandar la expropiación inversa porque la potestad expropiatoria quedó
cancelada, y habría entonces que echar mano de las acciones de derecho común.
Capítulo XVIII
LA TRIBUTACION
La actividad financiera del estado y el poder tributario

1. —La llamada actividad financiera del estado -o pública- que se exterioriza en la
obtención de recursos y en la realización de gastos, apareja, recíprocamente, la

recaudación fiscal y la afectación de erogaciones.
Esta actividad financiera queda engarzada en la constitución, y lejos de independizarse del
ordenamiento jurídico, tiene respecto de él carácter instrumental, Vale, entonces, afirmar
que los fines de esa actividad financiera apuntan a hacer viable el funcionamiento integral
del estado democrático en todas sus instituciones y en la efectividad de los derechos.
2. —En esa línea, la política del estado debe guiar su actividad financiera a tenor de
pautas como:
a) el desarrollo humano: el desarrollo económico-social: el equilibrio en el desigual
desarrollo de provincias y regiones:
b) la solidaridad:
c) la igualdad de oportunidades y de trato;
d) el progreso económico con justicia social;
e) la generación de empleo;
f) la productividad de la economía;
g) la defensa del valor de la moneda:
OM
h) el pleno goce de los derechos, con la consideración especial de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad.
Tal repertorio surge del art. 75 de la constitución en diversos incisos (2º, 17, 19,23), y de
los arts. 41,124 y 125.
3. —Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta para la ley de
.C
coparticipación federal, para el presupuesto, y para la cuenta de inversión. En suma, todo
lo que además consigna el art. 4º sobre el “tesoro nacional” debe subsumirse en ese
marco.
DD
4. —La tributación fiscal acusa muchas conexiones. Así, con el derecho de propiedad, con
la política social, con la política económica, con la igualdad, con la razonabilidad, con los
ingresos públicos, con el presupuesto, etc.
En sentido amplio la tribulación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y
contribuciones, y se apoya en lo que comúnmente se llama “poder impositivo” (o
LA
tributario, o fiscal) del estado federal y de las provincias.
5. — Hay “cargas” que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como por ej., los
aportes a un régimen jubilatorio), por lo que suele denominárselas contribuciones para
fiscales”.
FI
6. — El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurídica (competencia) de crear

y exigir tributos con relación a personas o bienes que se hallan en la respectiva
jurisdicción. El tríbulo es, entonces, la detracción que se hace de una porción de riqueza

del contribuyente a favor del estado, e integra el rubro dé los “ingresos públicos”
a) El impuesto es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, que el contribuyente
debe al estado sin contraprestación especial, para satisfacer necesidades colectivas y
atender con su recaudación a gastos generales. Quien lo paga, entonces, no recibe
beneficio concreto y directo.
b) La contribución -especial o de mejoras- es el tributo debido al estado por quien obtiene
un beneficio o un aumento de valor en un bien de su propiedad, en razón de una obra
pública o una actividad estatal.
c) La tasa es la prestación que se paga por un servicio público aprovechado; hay, como en
la contribución, un beneficio recibido por el contribuyente, pero no se da relación alguna
con un enriquecimiento proveniente de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el
gasto del servicio.
Se diferencia del canon porque éste se paga por el uso de un bien del dominio público; y
del precio porque este se paga por servicios que son de utilización facultativa y no
obligatoria (como lo es la tasa por alumbrado público o por Limpieza).
Tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio. Tarifa es la lista de tasas y precios.
7. — El carácter obligatorio de los impuestos, las contribuciones y las tasas debe cumplir
determinados recaudos constitucionales, como el principio de legalidad, el de igualdad

fiscal, el de no confiscatoriedad, y el de finalidad.
8. — Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser establecido por ley: nullum
tributum sine lege. Esa ley debe comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, en
tanto la de coparticipación federal ha de tener inicio en el senado (arts. 52 y 75 inc. 2º).
Asimismo, el principio de legalidad viene expresado en el art. 17 cuando dice que sólo el
congreso impone las contribuciones que menciona el art. 4º al referirse al tesoro nacional.
También hace falla ley para establecer exenciones fiscales.
La competencia excepcional que el art. 99 discierne al poder ejecutivo tiene prohibido
recaer en materia tributaria (inc. 3°). Tampoco puede incluirse en la iniciativa popular (art.
39).
La ley a que estamos aludiendo debe prever: el hecho imponible, los sujetos obligados al
pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las
exenciones, las infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago, etc.
9. — El principio de igualdad fiscal está expresado en el art. 16 cuando dice que la
OM
igualdad es la base del impuesto, en tanto el art. 4º habla de “contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso", y el art. 75 inc. 2°
(limitado a las contribuciones directas de competencia excepcional del congreso) las
califica de “proporcionalmente iguales”. Es menester también tomar en cuenta la igualdad
real de oportunidades y de trato a que alude genéricamente el art. 75 inc. 23.
.C
La proporción está referida a la riqueza que se grava.
La discriminación está prohibida si el criterio que establece diferentes categorías de
contribuyentes es arbitrario, pero no si es razonable. La igualdad no impide la
progresividad del impuesto, pero prohíbe que el congreso establezca tributos
DD
territorialmente diferentes.
Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no queda violada si
una provincia lo establece y otra no.
10. — E) principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho de propiedad,

LA
porque manda mantener dentro de límites razonables el quantum (monto) que el tributo
loma como parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente. La jurisprudencia de la
Corte repula que es confiscatorio el gravamen que absorbe más del 33% de la materia
imponible -cuando es de capital y no de renta-.
En materia de tasas, la no confiscatoriedad indica que la recaudación total de la tasa tiene
FI
que guardar proporción razonable con el costo también total del servicio público
efectivamente prestado.
Cuando la superposición o acumulación de varias contribuciones fiscales que soporta un
mismo contribuyente supera el límite por encima del cual se considera que un tributo es

inconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella carga tributaría en su conjunto,

imputándole confiscatoriedad a la sumatoria de lodos los tributos.
11. — El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general. La
tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio
colectivo, común o público.
En el impuesto, el contribuyente no recibe directamente beneficio alguno; en la tasa, hay
una prestación estatal que beneficia al contribuyente; en la contribución especial o de
mejoras el contribuyente retribuye un beneficio o plusvalía que ha obtenido en una
propiedad a causa de una obra pública o actividad estatal.
12. — Los principios mencionados (legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y finalidad) se

relacionan con el de razonabilidad: la ley, tributaria debe ser razonable, las
discriminaciones también, al igual que el monto de las cargas y la finalidad de cada una de
ellas. Además, en orden a la política fiscal ha de existir una proporcionalidad adecuada y
razonable entre la recaudación de la carga impositiva total y los beneficios que por ella
recibe la comunidad.
13. — Lo que no luce como constitucional es gravar a un sector o grupo social (parcialidad)

en beneficio de otro sector o grupo (parcialidad), porque cuando se afirma que los
tributos deben ser generales y uniformes se está señalando que la ley que los establece, o
que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonables cuando
determina quiénes son los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de hacerlo, ni al fijar de
antemano el destino específico, o los beneficiarios de la recaudación.
La relación y la obligación tributarias

14. —Se llanta relación fiscal o tributaria al vinculo jurídico entre el estado (o el ente
autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afectado por el tributo. La obligación fiscal o
tributaria es la que pesa sobre dicho sujeto obligado a pagar el tributo. Esta obligación de
dar (generalmente dinero) se completa con otras (por ej.. presentar declaraciones
juradas). La obligación de pagar se denomina “deuda tributaria".
El sujeto activo en la relación fiscal es el estado-fisco. El sujeto pasivo es el contribuyente
(o el agente de retención a quien la ley obliga a pagar el tributo que debe el
contribuyente).
OM
15. — El hecho imponible es el hecho o conjunto de hechos de significación económica,
que la ley describe como tal y establece como origen de la obligación fiscal.
Hay hechos imponibles que se materializan o perfeccionan en un solo momento (por ej.,
en los impuestos aduaneros de importación, el hecho imponible es el “despacho a plaza”
del artículo importado); y hay hechos imponibles “de ejercido", que abarcan una serie de
hechos o situaciones durante el lapso que la ley determina (por ej.. en el impuesto a la
.C
renta o las ganancias, que computa las sumas obtenidas durante un periodo, que puede
ser anual).
16. — Personalmente decimos con mucha convicción que es inconstitucional convertir en

DD
hecho imponible -y por ende, gravarlo- a las manifestaciones de riqueza que se
exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado, lo que ocurre al imponer tributos a
bienes situados en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en el extranjero. Ello
significa que la jurisdicción fiscal del estado se agota en su territorio, y que el hecho
imponible debe radicarse dentro de él y no fuera de sus límites.
LA
17. — La determinación tributaria es el acto de la administración en el que ésta manifiesta

y formaliza su pretensión fiscal contra un contribuyente o responsable, estableciendo el
monto e intimando el pago.
FI
18. — El juzgamiento de los ilícitos fiscales de naturaleza penal necesita que, previamente
al juicio, un acto administrativo con todos los recaudos constitucionalmente exigibles haya
predeterminado la obligación fiscal.

19. — La llamada libertad fiscal nos lleva a inclinarnos personalmente a favor de un

criterio interpretativo favorable al contribuyente; o sea. a apoyamos en el principio ‘’in
dubio contra fiscum".
20. — Las leyes que crean o modifican tributos no pueden ser retroactivas, por la sencilla
razón de que la ley tributaria debe ser previa o anterior al hecho imponible. Si un hecho
no es imponible porque no hay ley fiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de
admitir que hay derecho “adquirido" a quedar libre de obligación fiscal respecto de ese
mismo hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej.. impuesto a la renta o a
las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el ejercicio (por ej.. el 31
de diciembre) pero no necesariamente ha de ser anterior a la iniciación del período,
pudiendo dictarse durante su transcurso.
21. — El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de efectuarlo surte efecto
liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. — La creación y aplicación de tributos queda sometida, como todos los actos estatales,
a control judicial de constitucionalidad. Tal control puede recaer en: a) la imposición de

contribuciones por el congreso; b) la recaudación de las mismas. Por ende, el poder
judicial se halla habilitado para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes cuando
son impugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la oportunidad,
la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su política fiscal, ni los
efectos sociales, económicos, fiscales o políticos.
El juicio de amparo es viable en materia fiscal.

Los gravámenes provinciales sólo caen bajo control del poder judicial federal si, directa o
indirectamente, se oponen a la constitución federal.
23. — El principio conocido como “solve et repete” establece que para alegar
judicialmente la inconstitucionalidad de un tríbulo hay que cumplir previamente con la
obligación de pagarlo. La aplicación rígida y severa del “solve et repete” llega a ser
inconstitucional por privación de justicia cuando el monto de lo que debe pagarse para
poder iniciar el juicio excede la capacidad del contribuyente y le impide acceder a la
justicia.
OM
Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago bajo protesta, según el
cual para demandar judicialmente el reintegro de un tributo se lo ha de haber oblado
“bajo protesta”.
24. — Hay doctrina que a la luz del Pacto de San José de Costa Rica, que desde 1994 tiene
jerarquía constitucional sostiene que el “solve et repete” está derogado o se ha vuelto
.C
improcedente, porque dicho Pacto consagra el derecho a un proceso razonablemente
rápido para determinar derechos y obligaciones del justiciable incluidos los de índole
fiscal.
DD
25. — La Corte Suprema abandonó en 1977 un principio que había establecido entre 1973
y 1976 conforma al cual la acción judicial por reintegro de impuestos necesitaba que quien
los había pagado acreditara que, a causa de ello, había sufrido un empobrecimiento.
La tributación en nuestra estructura federal

LA
26. — A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla repartido entre el

estado federal y las provincias. Además, después de la reforma de 1994, hay que entender
que los municipios de provincia tienen reconocido un ámbito de autonomía en el que cada
constitución provincial debe reglar el alcance y contenido de dicha autonomía en el orden
económico y financiero lo que implica admitir el poder tributario municipal (no por
FI
delegación provincial, sino de carácter originario). No hay que olvidar, asimismo, que el
régimen autónomo de la ciudad de Buenos Aires también lo presupone.
27. — La constitución siempre previo en su art. 4º cuáles son los fondos del tesoro

nacional, y citó entre ellos a los derechos de importación y exportación (impuestos

aduaneros) y las demás contribuciones que imponga el congreso.
28. — Aunque doctrinariamente sea discutible y opinable, nuestro constitucionalismo se

ha manejado siempre con dos categorías de impuestos: los directos y los indirectos. Se
dice que en los directos el contribuyente está señalado “de iure”, mientras en los
indirectos el que es contribuyente “de iure" transfiere la carga fiscal a terceros como
contribuyentes “de facto”.
La referida dualidad se describe así:
A) Impuestos directos
Como principio, son de competencia provincial.
Por excepción los puede establecer el congreso por tiempo determinado, y siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan.
B) impuestos indirectos
Externos (aduaneros), son de competencia exclusiva del estado federal.
Internos, son de competencia concurrente del estado federal y las provincias.
La coparticipación
29. — La reforma de 1994 ha previsto explícitamente en el art. 75 inc. 2 la denominada

coparticipación federal más la ley-convenio basada en acuerdos entre el estado federal y
las provincias; y la distribución de las contribuciones coparticipables.
Desde antes de 1994, la constitución material ya conocía el régimen de coparticipación
mediante leyes-contrato (que ahora el art. 75 llama ley-convenio).
Los impuestos indirectos externos (aduaneros) no entran en la coparticipación, en tanto
son coparticipables los indirectos internos, y los directos (pero estos últimos mantienen
los requisitos que a la ley del congreso ya vimos que les impone el inc. 2º del art. 75: por
tiempo limitado, y cuando la defensa, la seguridad común y el bien general lo exijan).
30. — La ley-convenio tiene al senado como cámara de origen. Asimismo la constitución

Garantiza la automaticidad de los fondos derivados de la coparticipación, y en materia de
su distribución prescribe que se hará en relación directa a las competencias, servicios y
funciones del estado federal, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con los
siguientes parámetros: debe ser equitativa, solidaria, y dar prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio.
OM
La ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente, como tampoco reglamentada, y
será aprobada por las provincias.
Personalmente, interpretamos que la coparticipación prevista en el inc. 2º del art. 75 no
es facultativa sino obligatoria, de modo que no depende de la voluntad del congreso
establecerla o no.
Según el inc. 3º, pueden quedar fuera de la coparticipación las contribuciones a las que el
.C
congreso les establezca asignaciones específicas por tiempo determinado (para ello, no se
ha previsto que sea necesario el acuerdo con las provincias, pese a que tales afectaciones
especiales detraen fondos a la coparticipación).
En el inc. 2º se adjudica a un organismo, fiscal federal el control y la fiscalización de lo que
DD
dicho inciso establece. La ley que lo organice habrá de asegurar la representación de todas
las provincias y de la ciudad de Buenos Aires en su composición.
En las cláusulas transitorias se había fijado un plazo hasta la finalización del año 1996 para
cumplir con el inc. 2º del art. 75, pero el congreso no lo hizo y quedó incurso en
inconstitucionalidad por omisión. (Ver disposición transitoria sexta.)
LA
La cláusula comercial
31. — Todo cuanto explicamos en desarrollo del poder impositivo, no ha de confundir
dicho poder con la competencia del congreso para reglar el comercio interprovincial e
internacional (art. 15 inc. 13). Vimos que el poder impositivo cuenta con su propia
FI
normativa, conforme a la cual no todas las competencias son federales, como sí lo es la

llamada cláusula comercial recién citada. Sin entrar a detalles, la distinción conduce a
afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio interprovincial e
internacional, pero no necesariamente les está inhibido el poder impositivo local que

grava actividades relacionadas con dicho comercio. (Por ej. las provincias no pueden
convertir en “hecho imponible” a la actividad comercial interjurisdiccional, pero sí el
ingreso o la ganancia que ella reporta.)
El régimen aduanero y la circulación “territorial”

32. — Surge de las explicaciones que acabamos de hacer en torno del poder impositivo
que la constitución ha federalizado las aduanas. Desde el art. 9° al 12, con más el art. 75
inc. 1º e inc. 10. y el art. 4°, hay sobrada normativa para admitir dos cosas: a) que toda
alusión a las aduanas “nacionales'' se refiere a aduanas exteriores, quedando prohibidas
las aduanas “interiores"(tanto para el estado federal como para las provincias); b) que la
competencia federal en las aduanas exteriores es exclusiva.
El adjetivo ‘'exteriores" no tiene sentido geográfico o territorial, porque aduanas
exteriores son las referidas al tráfico internacional, así como las "interiores” (prohibidas)
son las referidas al tráfico interno.
33. - Todo esto se interconecta con la circulación “territorial” que, por estar prohibidas las
aduanas interiores, implica libertad de circulación y de transito por todo el territorio, para
las personas, los bienes, los buques, los medios de transporte, etc. Está en juego la
libertad de comercio, de navegación, y hasta de trabajar, de forma que no se puede

convertir en hecho imponible todo lo que queda exento en virtud de los ya citados art. 9 a
12, más el 26 sobre libre navegación de los ríos interiores, que es materia de
reglamentación por el congreso según el art. 75 inc. 10.
34. — Pero hay que diferenciar muy bien la circulación territorial de la circulación
económica. Esta última no goza de la exoneración impositiva que tiene la primera, porque
según la jurisprudencia de la Corte la circulación territorial no impide que las provincias
graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulación
económica local, o que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay que
computar ciertas prohibiciones. Así, las provincias no pueden imponer gravámenes más
fuertes a las ventas locales de productos importados o ingresados desde otra provincia.
35. — El peaje que debe pagar el usuario de una obra pública vial (camino, puente, ruta)
no vulnera la circulación territorial libre mientras no sea un tributo por el mero paso, sino
por estar vinculado a servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la
construcción y el mantenimiento de una vía de tránsito. Cuando, conforme a cierta
OM
doctrina, el peaje es considerado una tasa, se advierte que el monto ha de guardar
proporción razonable con el costo, el uso y la conservación de la obra, y ser uniforme para
todos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones.
CAPITULO XIX
.C
LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO
El constitucionalismo social
DD
1. — Desde la primera postguerra del siglo XX cobró nacimiento y auge progresivo el
llamado constitucionalismo social, que ofrece una pluralidad de lineamientos. Así:
a) incluye en las constituciones escritas una declaración de derechos sociales y
económicos, abarcando la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación
profesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad
LA
social, etc.;
b) asume regulaciones de la “cuestión social” que atiende a la relación entre capital y
trabajo, los factores de producción, los sindicatos y el estado, la situación del hombre en
función del trabajo, etc.;
c) acusa una tendencia a remarcar la función social de los derechos;
FI
d) se preocupa por estructurar un orden social y económico en el que se remuevan los

obstáculos que impiden acceder a una igualdad de oportunidades y a un ejercicio efectivo
de las libertades y los derechos.

2. — Actualmente, damos curso a la denominación de estado social y democrático de

derecho -que utiliza la constitución española de 1978- para diseñar a la organización
político-jurídica propia del constitucionalismo social en las postrimerías del siglo XX y en el
comienzo del siglo XXI.
3. — Para satisfacer sus fines, tal estado despliega políticas sociales activas y queda
gravado con prestaciones positivas -de dar y de hacer- que se enmarcan en la solidaridad
social, en la liberación, y en el desarrollo tanto humano como socioeconómico.
Aunque ya no está de moda, hemos de recordar que expresiones como “estado de
bienestar” (o estado de la procura existencial) han significado que el clásico bien común
público, o bienestar general de nuestro preámbulo, tiene y precisa contenidos que
superan el simple “libre goce” de los derechos, y que acogen como pauta una distribución
razonablemente igualitaria de la libertad„ con numerosos equilibrios de añadidura para lo
que pudo ser el estado liberal en los inicios del constitucionalismo moderno.
El derecho de trabajar
4. — Nuestra constitución histórica no omitió consignar en el catálogo de derechos, a
favor de habitantes y extranjeros, el derecho de trabajar (arts. 14 y 20).
El trabajo humano se basa en la dignidad de la persona y, lejos de ser una mercancía, es

una conducta humana valiosa, en la que se comprometen la vida, la salud, la energía, la
subsistencia y la seguridad de la persona que trabaja. Por todo ello, el trabajo no debe
esclavizar, denigrar, expoliar ni enajenar a la persona.
5. — El derecho de trabajar implica, en primer lugar, la disponibilidad individual de elegir

libremente una actividad. Si tal actividad se desarrolla de forma independiente y por
cuenta propia (o sea, sin depender de un empleador), aparece entonces el derecho de
cumplir la actividad elegida. Si la actividad se desarrolla en relación de dependencia,
aparece el vínculo, la relación o el contrato de empleo o de trabajo.
Con las modalidades propias de cada uno en ambos casos, la actividad laboral ha de
permitir a la persona el disfrute de su rendimiento económico.
Por supuesto que las políticas sociales del estado han de tender al ofrecimiento de un
mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el juego de la competencia se equilibre
con la presencia y la rectoría del propio estado. El art. 75 inc. 19 primer párrafo señala
ejemplificativamente una serie de parámetros que es bueno releer.
OM
6. — El sujeto activo del derecho de trabajares el hombre. Pero asociaciones, empresas,
personas jurídicas (o sea, entes que no son hombres) pueden desarrollar también una
actividad comercial, industrial, etc., equivalente al trabajo. En y con ese sentido, cabe
decir que son también titulares del derecho de trabajar.
El extranjero que pretende como habitante titularizar y ejercer el derecho de trabajar
debe hallarse legalmente radicado en el país para colocarse en pie de igualdad y sin
.C
discriminación alguna, con los nacionales. Si cuenta con radicación temporaria, cabe
limitarle su actividad al ámbito ocupacional y por el lapso para el cual se lo haya
autorizado. Si se halla en tránsito, parece necesario que el desarrollo de una actividad
remunerada o lucrativa tenga autorización especial.
DD
El sujeto pasivo es doble; el estado, y los demás hombres. La obligación de estos sujetos
pasivos no es igual ni la misma en todos los casos; así, en tanto siempre deben respetar la
elección que el sujeto activo ha hecho de determinada actividad, la situación cambia
cuando en la relación de empleo -público o privado- el que es empleador tiene
obligaciones específicas e individualizadas para con cada trabajador que se desempeña a
LA
sus órdenes (pago de salario justo, tiempos de descanso, etc.)
7. — Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto derecho “al trabajo”,

se piensa en el derecho a conseguir ocupación. Pero ¿frente a quién -como sujeto pasivo
obligado- alguien puede pretender o exigir que ese sujeto pasivo le provea un empleo en
FI
cuanto sujeto activo de un derecho “al trabajo”?

La única respuesta que juzgamos posible y razonable es ésta: a) el estado debe, de cara a
toda la comunidad y no a cada persona individualmente, desplegar políticas que
establezcan un orden social y económico que active y haga accesibles las fuentes de

trabajo para todos en el mercado ocupacional; b) además de tales políticas activas y

medidas de acción positiva, el estado debe arbitrar prestaciones de desempleo dentro del
régimen de la seguridad social, para prevenir y cubrir el riesgo de desocupación,
desempleo, o paro forzoso.
El derecho judicial
8. — Un somero esquema de la jurisprudencia de la Corte ha dado las siguientes pautas:
a) En el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las partes
contratantes:
b) cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la libertad contra la opresión del
empleado u obrero, ha de prevalecer esta última porque así lo requiere la serie de
principios de un orden social justo:
c) el empleador debe respetar la personalidad del trabajador, de modo que al ejercer sus
atribuciones de dirección en la relación laboral no le origine a aquél ningún perjuicio
material o moral;
d) los créditos salariales tienen naturaleza alimentaría, y se relacionan con el derecho de
propiedad y el de la retribución justa, por lo cual, si hay inflación, es menester indexar o
actualizar su monto;
e) el derecho a la remuneración se extiende a los honorarios de los profesionales, dentro

de las modalidades propias de la relación del profesional con su cliente.
El artículo 14 bis
9. — El art. 14 bis, añadido por la reforma constitucional de 1957, deja el siguiente
resumen; a) el trabajo tiene y debe tener tutela; b) esta tutela surge directa y
operativamente de la constitución, y debe depararla la ley; c) la ley debe “asegurar” todo
lo que el citado artículo enumera; d) la competencia que para ello posee el congreso es de
ejercicio obligatorio; e) el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferiría, salvo en su
zona de potestad reglamentaria de la legislación: f) el deber de legislar que tiene el
congreso es inmediato, o sea, no deja opción para elegir en qué momento se legisla; g) la
demora o la omisión son inconstitucionales, y los jueces deben remediarla en cada causa
judicial que es de su competencia.
Aunque el deber primario que surge del art. 14 bis se dirige al congreso, la Corte ha
entendido que también, y a su modo, alcanza a todos los otros órganos del gobierno
federal que, en la órbita de competencia de cada uno, han de dar prioridad al espíritu
protector de la normativa en juego.
OM
Igual deber se extiende a las provincias, conforme al art. 5°.
El plexo de derechos
10. — Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden agruparse así:
a) Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas:
b) Remuneración justa, comprensiva del salario mínimo vital y móvil; de igual
.C
remuneración por igual tarea, y de participación en las ganancias de la empresa (este
aspecto juega -por un lado- frente al empleador que debe satisfacer todo lo acá
involucrado, y frente al estado que debe protegerlo y hacerlo operativo mediante leyes);
c) Duración del trabajo, diversificada en la jomada diaria, el descanso y las vacaciones
DD
pagados, y la protección contra el despido arbitrario:
d) Control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa.
La estabilidad
11. — El empleo público cuenta en el art. 14 bis con una norma diferencial respecto del
LA
empleo privado. Es la que atañe a la estabilidad.

Vimos que en el lineamiento recién sintetizado figura la protección contra el despido
arbitrario. En cambio, para el empleo público la ley debe asegurar la estabilidad del
empleado. ¿Qué alcance tiene la aludida diferencia?
Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide la estabilidad en dos clases o
FI
formas: la propia o absoluta, y la impropia o relativa: la primera apareja prohibición para

el empleador de despedir (sin justa causa), y obligación de reincorporar si despide,
mientras la segunda no prohíbe el despido, pero cuando se dispone sin justa causa hay
deber de indemnizar.

Trasladada la cuestión al art. 14 bis, parece que para el empleado privado la ley no está
obligada a establecer la estabilidad propia, pero tampoco impedida de acogerla
razonablemente para determinados tipos, clases o casos de empleo privado. Para el
empleo público, advertimos que en lugar de figurar en el art. 14 bis el vocablo “protección
contra...”, se consigna la palabra “estabilidad", lo que lleva a suponer con suficiente
certeza que acá se la utiliza como equivalente a estabilidad propia; o sea, para que no se
pueda disponer el cese sin justa causa, y para que si se lo hace haya que reintegrarle su
empleo al cesante, de modo que estaríamos ante un “derecho a no ser privado del
empleo (público)".
12. — La Corte registra jurisprudencia en la que; a) ha reputado que, como principio, la ley
no puede establecer la estabilidad propia en el empleo privado; b) el art. 14 bis no
consagra la estabilidad propia en el empleo público.
13. — La estabilidad del empleado público aludida en el art. 14 bis obliga a las provincias a
asegurarla a favor de quienes integran la planta de su personal.
El desarrollo infraconstitucional
14. — Para el desarrollo del art. 14 bis hay que tener presente, entre otras cosas, que el

congreso tiene competencia para dictar el código de trabajo y segundad social en el
ámbito de lo que se califica como derecho "común”, y puede hacerlo en forma codificada
o mediante legislación dispersa (esta competencia no cancela la propia de las provincias
para sus empleados públicos, tanto en la órbita laboral como en la de la seguridad social).
15. — La legislación que desarrolla el contenido esencial de los derechos surgidos del art.
14 bis tiene carácter de orden público, por lo que la voluntad de las partes puede
mejorarla pero no disminuirla ni descartarla. Tampoco el contrato colectivo puede
rebajarla.
16. — Si los convenios colectivos se subordinan a la legislación laboral de orden público en

cuanto ésta les significa un piso que, como mínimo es indisponible (susceptible de ser
elevado contractual mente), los contratos individuales de trabajo no pueden disminuir lo
que, como piso, proviene de la ley o de la contratación colectiva.
La fuente internacional
OM
17. — En varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulas
que versan sobre temas y aspectos vinculados con el trabajo: cabe citar, especialmente, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Aunque sin jerarquía constitucional, nuestro derecho del trabajo se halla vinculado
asimismo por los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que para
un sector de la doctrina, sobre todo después de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), tienen
.C
naturaleza de tratados internacionales.
Las competencias en el reparto federal

18. — La divisoria entre las competencias federales y provinciales en cuestiones
DD
vinculadas al derecho del trabajo muestra variaciones.
a) Cuando la normativa incipiente en maten a laboral se consideró como una especie de
prolongación de las que, en el código civil, eran aplicables a la locación de servicios, la
Corte estimó en 1929 que siendo el salario algo equivalente al precio del servicio o trabajo
convenido, la legislación provincial sobre salarios mínimos resultaba inconstitucional.
LA
b) Cuando surge el "nuevo derecho del trabajo" y se lo reguló en una legislación dispersa
por el congreso, la unidad legislativa en la materia cobró refuerzo y puso fuera de duda
que las provincias carecían de competencia. Por ende, en 1957 la Corte pudo declarar
inconstitucional una ley santafesina que disminuía el horario laboral en el empleo privado
cuando la remuneración se hallaba lijada en función del tiempo de trabajo; todo ello
FI
porque la duración de la jornada es un elemento que forma parte del contrato de trabajo,
para cuya regulación el congreso posee competencia exclusiva.
c) En orden a la denominada policía del trabajo, cuyo ámbito es muy vasto (porque abarca
el control en la aplicación de las leyes laborales, el cuidarlo de la salud, la higiene y la

seguridad de los trabajadores, la prevención de accidentes y enfermedades, etc.) hay un

principio genérico que reconoce la facultad provincial de legislar en esa materia, pero aun
así no todos los deslindes entre lo provincial y lo federal son nítidos en todos los casos. Los
hay en zonas grises.
d) La jurisprudencia de la Corte confiere competencia a las provincias para regular la
retribución razonable de las profesiones liberales.
La “flexibilización” laboral
19. — El derecho constitucional debe estar alerta ante todo lo que desde la llamada
‘'globalización” de la economía proyecta "‘flexibilizaciones” laborales que riñen con todo
cuanto la constitución ordena en el ámbito del derecho del trabajo.
Capítulo XX
LOS DERECHOS GREMIALES
Los “gremios” y el pluralismo sindical

1. — El art. 14 bis en su segunda parte está destinado a los “gremios”. Comienza diciendo

que “queda garantizado a los gremios” todo cuanto luego enuncia la norma. Pero antes, al
cierre del párrafo primero, hay que recordar que en la referencia a las leyes que
“asegurarán al trabajador” una serie de derechos allí mencionados, aparece el principio de
“organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial".
2. — Indagar qué son los gremios en este vocabulario que emplea el art. 14 bis no resulta
sencillo, porque tanto cabe entender que “gremio" puede ser una pluralidad o un
conjunto de trabajadores de una misma actividad (por ej., el gremio de los portuarios, de
los bancarios, etc.) como una asociación de trabajadores (por ej., un sindicato).
Pues bien, si optamos por lo último, los gremios a los que alude la fórmula constitucional
de “organización sindical libre y democrática” encuadran en el pluralismo sindical.
Sin embargo, se hizo común en nuestro derecho colectivo del trabajo implantar
asociaciones con “personería gremial", adjudicándoles la representación de los intereses
gremiales de una categoría de trabajadores. Entonces, cuando no todas las organizaciones
de trabajadores tienen tal personalidad gremial, nos preguntamos: ¿se compadece este
OM
sistema con la organización “libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en
un registró especial"?
3. — La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es ésta: la ley que
reglamenta la organización sindical puede deparar a una sola entidad gremial por
categoría de trabajadores la aludida personalidad gremial, con la que le confiere la
.C
representación de esa categoría, pero a condición de que la titularidad de los derechos
gremiales no quede monopolizada con exclusividad total por la entidad con personalidad
gremial; o sea que otras asociaciones sin personalidad gremial han de quedar habilitadas
para ejercer algunos derechos gremiales.
DD
4. — Así, dada la modalidad que revisten los convenios colectivos de trabajo, parece
necesario que para poder darles la proyección obligatoria que abarca a todos los
trabajadores de una determinada actividad, ha de haber “unidad de representación” de
ellos por parte de una única asociación: la que posee personalidad gremial. En cambio, sin
LA
perjuicio de que las asociaciones con personalidad gremial titularicen el derecho de

huelga, creemos que también tal derecho puede ser ejercido por una entidad sin
personalidad gremial en el ámbito de un sector de trabajadores en relación con uno o más
empleadores.
FI
5. — En nuestra constitución material, la casi totalidad de los regímenes legales exhibe

discrepancias con el art. 14 bis, y lejos de institucionalizar la democracia sindical pluralista
ha consolidado posiciones jurídicas excluyentes o dominantes y, para peor, hasta con
fuerte presencia político-partidaria de las asociaciones con personalidad gremial.

Los derechos gremiales en el art. 14 bis

6. — El párrafo segundo del art. 14 bis que venimos comentando enumera tres derechos
reconocidos a los gremios: a) la huelga, b) la concentración de convenios colectivos de
trabajo, c) el recurso a la conciliación y al arbitraje.
La huelga
7. — La huelga no puede entenderse como el derecho “individual” de no trabajar porque
el sentido con que la constitución lo consagra es el de una abstención colectiva de trabajo,
o sea un “no trabajar" plural.
8. — Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos hacer un

desdoblamiento: por un lado, el sujeto que declara la huelga, o que dispone hacer huelga;
por otro lado, los sujetos que participan en la huelga.
Cuando al sujeto activo que declara y conduce la huelga se lo identifica con una
asociación sindical con personalidad gremial, hay que aclarar que, además, al menos por
aplicación de los derechos implícitos del art. 33, hemos de reconocerle el derecho de
huelga a un grupo de trabajadores, y a una asociación sin personalidad gremial. Si así era y
fue cuando, antes de la reforma de 1957, no había norma alguna de la constitución sobre

la huelga, tenemos que admitir que ahora que esa norma existe en el art. 14 bis no
podemos estar peor o más restringidos.
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que participa en ella, es
cada persona (trabajador) que se adhiere. El derecho de participar en una huelga implica
también el de respetar la libertad personal de no hacer huelga.
La nómina a incluir en el rubro del sujeto pasivo de la huelga es ésta: el estado, el
empleador y los particulares ajenos al conflicto; la obligación común a todos ellos consiste
en respetar la decisión del sujeto activo que declaró la huelga, y la de cada trabajador que
participa en ella. Ahora bien, hay que agregar como sujeto pasivo a los trabajadores que,
sean o no huelguistas, deben abstenerse de lesionar entre sí la libertad de los que
adhieren a la huelga y de los que no adhieren.
9. — La norma constitucional que reconoce el derecho de huelga es operativa según la

Corte, por lo cual no es imprescindible que haya reglamentación legal. Cuando se lo
reglamenta, las restricciones que se le imponen tienen que ser razonables (así, puede
haber limitaciones severas en el área del empleo público, de los servicios públicos básicos,
OM
etc.).
10. — Cuando hay huelga, la autoridad administrativa puede calificaría para determinar si
es o no es legal, pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para encauzarla. De ahí,
en más, la repercusión de esa huelga en los contratos individuales de trabajo (cuando, por
ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas) suele dar lugar a procesos
.C
judiciales, en los que la Corte tiene establecido que la calificación administrativa que se
hizo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser revisada judicialmente, y en esa
revisión el juez está obligado a hacer su propia calificación, de modo que no está obligado
a reproducir la calificación administrativa; y si no hubo calificación administrativa,
DD
igualmente el juez tiene que hacer la suya.
La sentencia que omite calificar la huelga -según lo ha dicho la Corte- está viciada de
arbitrariedad.
11. — Los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo son los siguientes:
LA
a) La huelga no produce automáticamente la ruptura del contrato laboral, sino que lo

suspende;
b) cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el empleador puede intimar
a los huelguistas a volver al trabajo, y si no vuelven puede despedirlos con justa causa;
c) mientras la relación laboral está suspendida por la huelga, el empleador no se halla
FI
obligado a pagar el salario (porque no hay contraprestación del trabajador); tal es el

principio general, que deja espacio a numerosos pormenores;
d) el derecho de huelga no convierte en lícitas a cualesquiera conductas de acción directa,
pudiéndose sancionar las que incurren en excesos, y las que implican comisión de delitos.

12. — Cuando la huelga queda definida como el abandono colectivo y temporal del
trabajo y del lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el derecho de
huelga comprende también algunas medidas de fuerza que, como el trabajo a desgano, o
el paro de brazos caídos, son cumplidas por los trabajadores sin dejar su lugar de trabajo.
Personalmente creemos que quien puede lo más puede lo menos, por lo que medidas de
fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y de licitud, no encuadran en el
molde típico de lo que es huelga, se han de dar por incluidas en el derecho constitucional
de huelga.
La contratación colectiva
13. — Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad reconocer que el art. 14
bis da recepción al llamado "poder normativo" de las asociaciones profesionales. Tal
poder normativo significa que mediante la contratación colectiva se crean normas de
carácter general y obligatorio.
En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una entidad sindical y a un
empleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a una asociación patronal
similar a las sindicales). Para ser típicamente tal, el convenio colectivo requiere la
homologación por la autoridad administrativa del estado y, a partir de allí, su aplicación se

extiende no solo a las partes contratantes que han intervenido en su celebración sino a
todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona comprendidas en el
convenio; tal es el efecto “erga omnes”, o la generalidad normativa.
14. — La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual y su producción

jurídica ha de ser considerada una fuente "no estatal” que no pierde ese carácter por el
hecho formal -ya aludido- de la homologación estatal. Pero no se debe decir que es una
“ley” aunque más no sea porque no emana de ningún órgano gubernamental del poder
del estado.
15. — Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personalidad gremial)
la titularidad del derecho a concertar convenios colectivos no ha de monopolizar en esa
entidad la totalidad de los demás derechos gremiales.
16. — El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más favorables para el

trabajador que surgen de leyes laborales de orden público, o de los contratos individuales
OM
de trabajo. Desde nuestro punto de vista, tampoco puede obligar a trabajadores no
afiliados a contribuir a un sindicato con cuotas u obligaciones pecuniarias, porque si eso
ocurre se les viola a dichos trabajadores su derecho de no asociarse.
17. — Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo se halla en curso, una ley
posterior a su celebración no puede cercenar o suprimir beneficios anteriores. (La
.C
jurisprudencia de la Corte registra fallos en discrepancia con este criterio.) En cambio, un
nuevo convenio colectivo que sucede y reemplaza al anterior puede modificar y suprimir
beneficios concedidos por este último, porque siempre juega el principio de que todo
beneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el plazo de vigencia
DD
del convenio.
18. — Los topes constitucionales que es fácil inferir del art. 14 bis y del principio
protectorio mínimo del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados por ninguna
política de la llamada “flexibilización" laboral, como tampoco admiten la preponderancia
LA
unilateral de la voluntad patronal.
19. — Lo que se denomina “encuadramiento sindical” es el mecanismo que se dirige a

determinar cuál es la asociación sindical que representa al personal que trabaja en una
empresa, en un establecimiento, o en un sector de actividad. Tal encuadramiento, de no
FI
solucionarse por acuerdo de partes, está a cargo de la autoridad administrativa del

estado.
Aun cuando el encuadramiento sindical no limita sus efectos a la contratación colectiva,
sirve para señalar el ámbito en que el personal se halla incluido a los fines de saber cuál es

la asociación gremial y cuál el convenio colectivo correspondientes a dicho personal.
La conciliación y el arbitraje
20. — Una clasificación de los conflictos o controversias entre trabajadores y empleadores
los divide en individuales y colectivos, según que estén en juego intereses concretos de
uno o varios trabajadores, o intereses abstractos de una categoría profesional. También
hay conflictos de derecho y de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar el
derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o reemplazarlo por otro. Cuando el art. 14
bis enuncia entre los derechos gremiales el de recurrir a la conciliación y al arbitraje, nos
está dando a entender que queda “permitido” dirimir conflictos colectivos fuera de la
órbita del poder judicial mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
Si bien estamos ante un "derecho", hay situaciones extremas en las que una ley
reglamentaria puede imponer la obligatoriedad de tratativas conciliatorias o del arbitraje,
cuando el conflicto colectivo tiene capacidad de alterar la paz social. La Corte lo ha
reconocido.
La representación sindical
21. — El art. 14 bis dispensa, además, garantías necesarias a los trabajadores que son
representantes legales, para que puedan cumplir su gestión sindical. Tales garantías se

extienden a la estabilidad en sus empleos. Es una tutela al trabajador en mérito a la
función gremial que desempeña.
Los sujetos protegidos son siempre trabajadores que invisten alguna representación
gremial, sea por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales o en
organismos que requieren representación gremial, sea por actuar como delegados del
personal, o por ser miembros de comisiones internas, o por ocupar cargos similares de
naturaleza gremial.
La estabilidad en el empleo dura el tiempo de la gestión sindical, o un breve plazo
razonable posterior, y para nuestro punto de vista equivale a la estabilidad "propia” que,
en caso de despido, obliga al empleador a reincorporar.
22. — La ley tiene que ser moderada y razonable en el alcance y los efectos que asigna a la
estabilidad sindical. Por un lado, ha de tomar en cuenta que el marco completo de la
garantía sindical tiene no sólo carácter subjetivo o personal para el trabajador
representante, sino además carácter sindical, por el cual su violación incurre en lo que se
reputa "'práctica desleal”.
OM
Pero no es constitucionalmente razonable que en caso de tener que promoverse un
proceso penal al representante gremial haya que tramitarse una especie de “ante juicio”
ante un organismo administrativo.
Capítulo XXI
.C LA SEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
DD
1. — La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social.
La expresión “seguridad social”, muy en boga en el vocabulario jurídico, tiene varias
acepciones. Una, demasiado elástica, la hace coincidir con el bienestar general de la
sociedad y hay que descartarla; las otras dos apuntan a riesgos, contingencias o
necesidades de: a) todas las personas, porque son comunes a cualesquiera y al conjunto,
LA
como la protección y cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el

accidente; b) esa misma protección y cobertura con respecto a los trabajadores. Además,
si prioritariamente se ha tomado en cuenta lo que es riesgo o infortunio, enfoques más
amplios incorporan eventos (como la maternidad y las cargas de familia) y situaciones que
provocan necesidades (como los gastos de vacaciones o de estudios).
FI
2. — En todas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad social, que se

exterioriza en prestaciones y beneficios a favor de los sujetos a los que incluye un sistema
de seguridad social. Lo normal para el caso de que abarque a los trabajadores es que éstos

deben contribuir o aportar al fondo con el que se financian las prestaciones, en tanto
cuando la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la llamada
asistencia social, el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no deben efectuar
aporte alguno, porque los fondos tienen otras fuentes).
3. — La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las prestaciones que

cubren necesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organismos de la
seguridad social que cuenten con fondos propios para financiar y otorgar los beneficios.
4. — Conforme al art. 75 inc. 12 de la constitución, la legislación que da desarrollo a la

seguridad social del art. 14 bis integra el llamado derecho común: o sea, no es derecho
federal.
5. — La seguridad social absorbe lo que se denomina derecho de la previsión social o

derecho provisional, clásicamente estructurado sobre la base de las jubilaciones y
pensiones.
6. — El citado art. 14 bis consigna que el estado otorgará los beneficios de la seguridad
social, que tendrá carácter integral e irrenunciable y luego añade que la ley establecerá el

seguro social obligatorio, las jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la
familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar (que es el
llamado salario familiar), y el acceso a una vivienda digna.
7. — Para el seguro social, la norma estipula que ha de estar a cargo de entidades

nacionales o provinciales con autonomía económica y financiera. En cambio, para lo que
latamente se engloba en la expresión “beneficios de la seguridad social”, consigna que el
estado los “otorgará".
Esto último suscita la duda de sí siempre es el estado el que debe hacerse cargo de la
cobertura y del pago. Según la jurisprudencia, ciertas prestaciones pueden estar a cargo
del empleador. Asimismo, implantados regímenes jubilatorios surgidos de la privatización
del sistema, "afirmamos que su existencia no es inconstitucional en la medida en que
subsista también un régimen estatal: pero, además, aun para el sistema privado, el estado
no puede abdicar de su rol de protección y garantía.
En suma, “otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literalmente, que es el
estado el que siempre y en todos los casos tiene que concederlos, sino que el estado debe
OM
organizar y controlar el sistema, y en parte puede dejar que entidades no estatales tengan
a su cargo la concesión y el pago de los beneficios.
Las jubilaciones y pensiones

8. — En la realidad de nuestro sistema constitucional, el núcleo básico de la seguridad
social está compuesto por las jubilaciones y pensiones, a las que el art. 14 bis obliga a ser
.C
móviles. Es la única norma expresa sobre el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le
han dado, en cambio, un desarrollo muy vasto y pormenorizado.
9. — El derecho a la jubilación se bifurca en:

DD
a) derecho “a" la jubilación futura, o derecho “en expectativa", mientras la persona se
halla trabajando;
b) derecho jubilatorio “adquirido” mediante el acto otorgante del beneficio.
El beneficio jubilatorio concedido consta, a su vez, de dos aspectos:
a) el status de jubilado que titulariza quien ha obtenido el beneficio; este status integra el
LA
derecho constitucional de propiedad;

b) el goce, del beneficio, que consiste en el cobro de una suma dinerada, normalmente
periódica; tal suma o monto no es intangible, y puede variar incluso en menos, a condición
de que la reducción que se le imponga no resulte confiscatoria.
FI
10. —Los vericuetos del tema jubilatorio no concluyen acá. Hay que analizar varios
aspectos del monto de la jubilación, que llevan al siguiente deslinde:
a) cuando al otorgarse el beneficio se fija cuál es su monto, tal cantidad debe guardar
cierta proporción razonable con el salario que la persona ganaba mientras estaba en

actividad; de esa manera se satisface el principio de la naturaleza sustitutiva que es propia

de la jubilación, en cuanto a la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el
haber de pasividad que lo reemplaza;
b) este primer aspecto a la época de concederse la jubilación cuenta con adaptaciones
posteriores, todas las cuales vienen presididas por la única pauta constitucional explícita,
cual es la de la movilidad, durante el lapso de goce o disfrute del beneficio, su monto tiene
que aumentar pero no disminuir, y cuando el art. 14 bis no establece ningún sistema
específico de movilidad, la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el monto
móvil, cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporción razonable con lo que
ganaría el jubilado si hubiera seguido trabajando;
c) Las sucesivas variaciones del sistema de movilidad que procuran mantener el nivel de
vida a que estaba habituado el jubilado, hallan dos excepciones; c’) el congelamiento del
haber jubilatorio por plazo incierto ha sido declarado inconstitucional por la Corte, de
modo que si en situaciones de emergencia el haber no se moviliza, tal congelamiento
exige ser de duración transitoria breve; c”) la rebaja del haber jubilatorio que, por
supuesto, vendría a configurar una movilidad al revés -o sea para atrás en vez de para
adelante- requiere también causa de grave emergencia y, además, que la disminución no
sea confiscatoria.

11. — Muchas de las pautas expuestas son útiles en su aplicación durante épocas de
inflación. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones legales de la
indexación no pueden prevalecer sobre cuanto la jurisprudencia de La Corte tiene
elaborado en tomo del monto móvil y reajustable de las jubilaciones.
12. — Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir superposición de aportes,
hemos de entender -según la Corte- que la prohibición se dirige a impedir que por una
misma actividad laboral la persona deba contribuir a dos o más sistemas de seguridad
social; pero nada obsta que quien cumple más de una actividad pague aportes jubilatorios
a cada uno y por cada uno de los regímenes correspondientes a tales actividades
diferentes. O sea que lo vedado es la “superposición” pero no la “multiplicidad” de
aportes.
13. — Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sistema de seguridad social ha de

tomar en cuenta que las personas que deben cotizar han de tener una razonable relación
con aquel sistema. Por eso, se reputó inconstitucional que el sector de comerciantes e
OM
industriales que vendía instrumental usado por los profesionales del arte de curar tuviera
que aportar a la caja de previsión que, afiliaba a dichos profesionales.
14. — Las provincias tienen competencia para dictar su propia legislación local en materia
de seguridad social para sus empleados públicos y para los que ejercen actividades
profesionales en su jurisdicción. Por ende, pueden crear los organismos o cajas otorgantes
.C
de los beneficios jubilatorios. La circunstancia de que el art. 125 de la constitución
reformada en 1994 haya consignado que las provincias y la ciudad de Buenos Aires
pueden “conservar” organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados públicos parece indicar que pueden “mantener” los existentes pero no crear
DD
otros, lo cual conduce a una interpretación equivocada, desde que las provincias
“conservan” todo el poder no delegado al gobierno federal y, por ende, también
“conservan" (con igual sentido competencial) el que siempre se les ha reconocido en la
indicada área de la seguridad social Local.
LA
El estado y la seguridad social

15. — El art. 14 bis a la luz del sistema axiológico de la constitución nos suministra la
conclusión de que se impone al estado el deber de asumir una presencia reglamentaria,
reguladora y controladora en materia de seguridad social. Tal deber queda reforzado por
el art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de acción positiva, que
FI
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los

derechos, todo ello -en particular-respecto de los niños, las mujeres, los ancianos, y las
personas con discapacidad.
El mismo inc. 23 obliga a dictar un régimen de seguridad social especial e integral en

protección del niño en situación de desamparo y de su madre, desde el embarazo,

durante la lactancia, y hasta finalizar el período de enseñanza elemental.
No hay que dejar de lado cuanto, en conexidad, emerge de tratados internacionales con
jerarquía constitucional.
16. — Vale reiterar que cuando globalmente apelamos a obligaciones de “el estado”, o
cuando las competencias se asignan expresamente al congreso para que legisle, la
jurisprudencia de la Corte, sin saltear la división de poderes, tiene señalado que el art. 14
bis vincula a todos los órganos gubernamentales, cada uno en el área de sus competencias
propias, como asimismo a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen regímenes
locales.
17. — Si de la exégesis de la normativa constitucional emigramos a la constitución

material, los datos de la realidad dejan lamentable testimonio de que la seguridad social
exhibe múltiples insuficiencias, tanto por acción como por omisión, y que muchas de esas
insuficiencias se han convertido en inconstitucionales. Es señero el voto del juez Fayt en
el fallo dictado por la Corte en el caso "Chocobar", del año 1996.

CAPITULO XXII
LOS DERECHOS POLITICOS
El régimen electoral y los derechos políticos

1. — Derechos políticos y régimen electoral componen un temario que pertenece, a su
vez, a la parte dogmática y a la parte orgánica de la constitución. En efecto, cuando a los
partidos políticos y al sistema electoral los relacionamos con derechos de las personas (a
asociarse, a votar, a ser elegido, etc.) enfrentamos a la parte dogmática. Cuando el vínculo
se traba con el funcionamiento del poder y con los órganos gubernamentales, más la
dinámica política, nos ubicamos en la parte orgánica.
2. — Nuestro punto de vista no califica como derechos políticos a los derechos que son
susceptibles de ejercerse con fines políticos. Reduciendo la categoría, entendemos que los
derechos políticos son tales únicamente, cuando: a) los sujetos que los titularizan son
ciudadanos (o extranjeros habilitados) o son entidades políticas reconocidas como tales
OM
(por ej., los partidos): y b) no tienen ni pueden tener otra finalidad qué la política.
3. — La mejor ubicación actual de los derechos políticos y del régimen electoral la brinda
la democracia participativa. La participación convoca al protagonismo activo de personas y
agrupaciones, que dinamiza al sistema democrático desde su base popular. Tal
participación no se reduce a los actos electorales, sino que alcanza a vías informales que
.C
dan presencia a múltiples intereses a través del ejercicio de derechos que no son políticos
pero que pueden revestir finalidad política (petición, reunión, expresión, asociación, etc.).
De esta manera se logra, entre otras cosas, que la sociedad conozca y controle las ofertas
y los programas electorales.
DD
4. — Por su lado, el derecho electoral no se limita al acto de votar porque, además del
sufragio, abarca al proceso electoral en toda su secuela y desarrollo para exigirle e
imprimirle legitimidad.
LA
5. — La participación, el derecho a voto, el derecho a ser elegido, y el sistema electoral

democrático cuentan con normas de reconocimiento en tratados de jerarquía
constitucional.
6. — En suma, todo converge a hacer efectiva la legitimidad de origen, como dependiente

FI
de la forma y manera en que los gobernantes acceden al poder de acuerdo a la ley, y no

por la fuerza.
El actual art. 36 de la constitución, tiene mucho que ver con el tema, en concurrencia con
el art. 22.

El artículo 37 y sus proyecciones

7. — El art. 37 encara los derechos políticos y el sufragio, así como la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios.
Cuando alude -con efecto operativo y directo- a la garantía de los derechos políticos, hay
que recordar que además del sufragio, el texto de la constitución contiene ahora dos
formas semidirectas en los arts. 39 y 40 sobre iniciativa legislativa y consulta popular.
El sufragio queda calificado como universal, igual, secreto y obligatorio.
Todos estos parámetros, propios de la parte dogmática de la constitución, hacen parte de
su sistema de derechos y, por ende, obligan también a las provincias, de modo que el
derecho local debe deparar iguales garantías, y hacer aplicable este art. 37 para el acceso
a cargos electivos y partidarios de índole local.
8. — La expresión “derecho electoral” cuenta con dos sentidos: a) objetivamente, alude a

la regulación de la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas,
etc.; b) subjetivamente, designa la capacidad de determinados sujetos para votar o para
ser elegidos.
El vocablo “electorado" es equivalente a cuerpo electoral, a electorado activo y electorado
pasivo.

El derecho de elegir configura subjetivamente el derecho electoral activo, el derecho de
ser elegido configura el derecho electoral pasivo.
En el marco del cuerpo electoral y del electorado activo no cabe incluir a los órganos de
poder que por diferentes normas de la constitución, tienen competencia para designar a
portadores o integrantes de dichos órganos.
9. — El cuerpo electoral no tiene más entidad que la propia de la pluralidad o suma de

electores. No es un órgano del estado sino, cuando más, un sujeto auxiliar del estado o del
poder.
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aptitud calificada como ciudadanía.
Cuando el art. 20 de la constitución afirma que los extranjeros gozan de los mismos
derechos “civiles" de los ciudadanos está diciendo que no necesariamente han de gozar
de los mismos derechos políticos, aunque creemos que no prohíbe que la ley los confiera.
10. — Nuestra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjeros no naturalizados
argentinos que cuentan con un tiempo suficiente de residencia en el país deben merecer
OM
la titularidad del derecho a votar, porque en la medida que forman parte estable de
nuestra sociedad poseen interés en cuanto se refiere al gobierno del estado.
A la inversa, los ciudadanos que no son habitantes de nuestro estado porque no viven acá,
no deben ser electores de autoridades argentinas, y ello por la muy simple razón de que si
la constitución afirma en su art. 45 que son elegidas por el “pueblo”, hay que formar parte
de ese pueblo, y no de la población de otro estado. Discrepamos, por eso, con la solución
.C
que en 1991 adoptó la ley 24.007.
11. — El electorado pasivo es el conjunto de personas que tienen capacidad-política para

ser designados: tal capacidad equivale a derecho electoral pasivo. Nuestra constitución
DD
carece de una norma uniforme, porque formula normas propias para los distintos órganos
de poder. Como principio general, decimos que cuando la constitución establece las
condiciones de elegibilidad para un cargo o función, esas condiciones no pueden ser
ampliadas, ni disminuidas por la ley.
LA
12. — Habíamos dicho que desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral implica la
función del sufragio. El sufragio es, para nosotros, una “función " política de naturaleza
electoral y de carácter individual.
Por ende, no es una función “estatal” o del poder, todo lo que traducimos calificándola
como función pública no estatal, que da origen a derechos y obligaciones, y que opera
FI
como una técnica que se utiliza para que las personas expresen su voluntad política a
efectos de la nominación de los titulares de poder. También para la adopción de
decisiones que no se relacionan con la designación de gobernantes, lo que ocurre en las
formas semidirectas (referéndum, iniciativa, consulta popular, etc.).

13. — Conviene recalcar que el requisito de idoneidad que impone el art. 16 como única
condición para el acceso a los empleos alcanza también a los cargos públicos electivos. En
el caso, esta idoneidad se bifurca en idoneidad ética e idoneidad técnica (o sea, la exigida
para la función específica).
14. — Aunque un candidato a cargo electivo sólo posee un derecho “en expectativa” (que
recién se convierte en “adquirido” una vez que la elección y la admisión a la función se
han operado), hay que dar por cierto que las proscripciones y discriminaciones arbitrarias
son inconstitucionales porque bloquean la postulación y el acceso al cargo. El Pacto de San
José de Costa Rica, en su art. 23, 2 respalda esta afirmación.
15. — Incumbe a los partidos que hacen oferta de candidaturas asumir el deber de
efectuar una buena selección con base en la idoneidad a que recién hicimos referencia.
16. — Las prohibiciones y restricciones constitucionales a la reelección de gobernantes no

implican proscripción ni impedimento violatorios de la constitución y del Pacto de San
José de Costa Rica.

Los nuevos derechos políticos en la reforma de 1994
17. — La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que incorpora dos
formas semidirectas de participación política en materia de derechos políticos: la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular.
Con anterioridad a la reforma de 1994, hubo doctrina que reputaba inconstitucionales a la
Formas semidirectas, por entender que entraban en colisión con el art. 22. Nada más lejos
de nuestra opinión, como lo dijimos en ocasión de la “consulta popular” que se llevó a
cabo en 1984 para que el cuerpo electoral votara voluntariamente por “sí” o por “no
acerca del arreglo del diferendo austral con Chile.
18. — A la fecha, el art. 39 concede derecho para que “los ciudadanos” presenten
proyectos de ley en la cámara de diputados, a los que el congreso tiene que darles
tratamiento expreso dentro de los doce meses. Quedan fuera los proyectos sobre reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal.
El congreso debe dictar la correspondiente ley reglamentaria de la iniciativa popular, lo
que hizo en 1996 mediante la nº 24.747.
OM
Entendemos que esta iniciativa ha de ser “formulada", o sea, el proyecto de ley que se
propone debe estar articulado o redactado.
19. — Por su lado, el art. 40 regula la consulta popular, estableciendo que a iniciativa de la
cámara de diputados el congreso podrá someter a consulta un proyecto de ley; la ley de
convocatoria no puede ser vetada, y si el voto popular es afirmativo, el proyecto queda
.C
convertido en ley y su promulgación será automática.
Se arbitra una dualidad: la consulta vinculante, y la no vinculante, para la cual el voto no
es obligatorio; la consulta no vinculante puede ser convocada por el congreso o por el
presidente de la república dentro de las competencias de cada uno.
DD
El art. 40 discierne al congreso el deber de dictar una ley reglamentando las materias, los
procedimientos y la oportunidad de la consulta popular. Tiene lógica, a nuestro criterio,
suponer que aunque el art. 40 no menciona materias sustraídas a la consulta, le alcanzan
las mismas prohibiciones que para la iniciativa popular consigna el art. 39.
La reglamentación se hizo en 2001 por ley 25.432.
LA
20. — Si partimos del principio de que los derechos políticos hacen parte de los derechos
humanos, hay que enfocar la legitimación procesal para su tutela por los jueces. Esta
legitimación ha de depararse, como mínimo a dos sujetos: a) los ciudadanos que
titularizan derechos políticos: b) los partidos políticos.
FI
Damos por entendido que para que tales sujetos accedan a un tribunal postulando su
legitimación y sus derechos políticos, hay que aceptar como presupuesto que, con
amplitud, los temas que se enlazan a los derechos políticos, al derecho electoral y a los
partidos se definan como cuestiones judiciables, y no como cuestiones “políticas" que

evaden la judiciabilidad. Asimismo, la ya aludida legitimación procesal debe ser amplia y

elástica, para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.
21. — Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta:

a) en el derecho interno, la existencia en jurisdicción federal de tribunales con
competencia electoral (juzgados de 1º instancia, y Cámara Nacional Electoral); asimismo,
la dosis de cuestión constitucional en la mayoría de los casos que involucran aspectos
electorales, de derechos políticos, y de partidos;
b) en el orden internacional, muchos instrumentos de derechos humanos que se hallan
integrados a nuestro ordenamiento y que tienen jerarquía igual a la de la constitución
integran a los derechos políticos en el rubro de los derechos humanos, y les disciernen
judiciabilidad mediante el reconocimiento de vías de acceso a la justicia.
22. — En el historial de nuestra jurisprudencia, nos limitamos a recordar un mal

antecedente en la sentencia de la Corte recaída en el caso “Gascón Cotti, Alfredo y otros",
de 1990, en el que se impugnaban aspectos relacionados con la reforma a la constitución
de la provincia de Buenos Aires, no obstante lo cual a los actores, que eran ciudadanos
convocados a votar en un acto electoral de consulta popular vinculante sobre dicha
enmienda, se les negó la legitimación procesal activa para formular sus planteos.

En síntesis, podemos aventurar el juicio de que hasta la actualidad el derecho judicial no
nos suministra un parámetro seguro y estable en la materia.
CAPITULO XXIII
LOS PARTIDOS POLITICOS
Su encuadre
1. — La reforma constitucional de 1994 incorporó por primera vez al texto un articulo -el
38- sobre los partidos políticos. En La constitución material existieron desde mucho antes,
y la jurisprudencia de la Corte había dado base en el art. 1º a la existencia y pluralidad de
los partidos.
2. — El partido político es para nosotros, un sujeto auxiliar del estado (o del poder) que
posee naturaleza de persona jurídica de derecho público "no estatal “. En la estructura del
OM
partido hay un conjunto de personas con calidad de afiliados; una ideología política que
plasma en el programa y la plataforma partidarias; un fin político genérico que consiste en
gravitar políticamente conforme al proyecto recién mencionado, y que de modo
inmediato se endereza, muchas veces, a la conquista o retención del poder.
3. — En la dinámica de los partidos y del poder, las relaciones de los partidos con órganos
.C
gubernamentales componen la categoría de relaciones “extraórganos", que podemos
dividir así:
a) relaciones en la formación de los órganos de poder, que se advierte en la oferta de
candidaturas para cargos de origen electivo;
DD
b) relaciones en el ejercicio del poder, que aparece en la composición partidaria de dichos
órganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y viceversa (las del poder sobre los
partidos), etc.
4. — El derecho judicial emergente de la Corte abunda en reconocimientos, descripciones,

LA
ubicación constitucional y garantías de los partidos como propios del sistema

democrático.
5. — La reglamentación legal y el control de los partidos en un marco de razonabilidad

constitucional puede llegar, excepcionalmente, en situaciones de peligro real y actual para
FI
el sistema democrático, a negar el reconocimiento de uno o más partidos reñidos con tal
sistema, o a cancelar el que se les había deparado, todo lo cual presupone que el estado
asume un control “cualitativo" (o doctrinario) de los partidos.
No en vano la doctrina califica como partido “anti-sistema” al que, mimetizándose con el

sistema democrático, tiende a su destrucción mediante lo que Duverger llama lucha

“contra" o “sobre” el régimen (cuando la democracia exige que la “lucha" política se
desarrolle “dentro” del régimen).
6. —Los partidos, de modo análogo a la que acontece en las demás asociaciones, tienen
poder disciplinario sobre sus afiliados, con cuyo ejercicio razonable pueden aplicar
sanciones y hasta disponer la expulsión, medidas éstas que siempre han de quedar sujetas
a eventual revisión y control judiciales.
7. — En cuanto al repertorio de pautas que sobre los partidos registra el ya mencionado

derecho judicial de la Corte Suprema, hemos de afirmar que en el diseño doctrinario con
que describimos la naturaleza y la función de los partidos nos inspiramos
fundamentalmente en su bagaje, para así delinear la intermediación que, en cuanto
auxiliares del estado, cumplen entre gobernantes y gobernados.
El artículo 38
8. — Mucho de, lo recién dicho ha encontrado asilo normativo en el art. 38 de la
constitución, que define a los partidos como instituciones fundamentales del sistema
democrático y, desde tal plataforma, añade que:

a) su creación y el ejercicio de sus actividades son libres.
b) se les garantiza la organización y funcionamiento democrático, la representación de las
minorías, la competencia para postular candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a
la información pública y la difusión de sus ideas;
c) el estado contribuye al sostenimiento económico y a la capacitación de sus dirigentes:
d) los partidos deben hacer público el origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Todo dentro del marco de respeto a la constitución, lo que según nuestro punto de vista
obliga a los partidos a sustentar una ideología democrática en subordinación a las
instituciones de la constitución y a su sistema axiológico integral
9. — De la letra del art. 38 se desprenden derechos como el de libre expresión,

información y comunicación social; el de las minorías que dan presencia al pluralismo
intrapartidario en la estructura interna; y el de participación electoral. En cuanto a ésta
hemos de señalar con mucha convicción personal lo siguiente:
a) el art. 38 asigna literalmente a los partidos “la competencia” para postular candidatos,
lo que les reconoce un fuerte nexo con el régimen electoral; pero
OM
b) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusión a la “competencia'' se
interpreta de modo diferente: b’) para algunos, significa que los partidos monopolizan esa
competencia, de modo que por fuera de ellos se hace inviable ofrecer candidaturas: b")
nosotros no encontramos en el art. 38 nada que equivalga a conferir tal exclusividad
monopólica a los partidos, por lo que, en definitiva, creemos que;
c) además de las candidaturas partidarias, el pluralismo democrático deja espacio
.C
razonable para que la ley adicione la posibilidad de otras candidaturas no auspiciadas por
un partido.
10. —Antes de la reforma de 1994, el fallo de la Corte en el caso “Ríos Antonio J.” del año
DD
1987, sostuvo que no era inconstitucional el sistema legal que otorgaba a los partidos en
forma exclusiva la nominación de candidaturas para cargos públicos electivos.
11. —Hay que dejar aclarado que, además de las interpretaciones en tomo de la
nominación de candidatos aludida en el art. 38, el art. 54 consagra expresamente que
LA
para la composición del senado con tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad
de Buenos Aires, dos bancas corresponden al partido que obtiene mayor número de votos
y la restante al que le sigue en número de votos. De esta forma, para la formación del
senado parece claro que la constitución depara a los partidos el monopolio de las
candidaturas.
FI
12. — Otros artículos de la constitución obligan a que haya determinada presencia

partidaria en las estructuras gubernamentales. Así:
a) el art. 85 al diseñar la Auditoría General de la Nación.

b) el art. 99 inc. 3º al referirse a la Comisión Bicameral Permanente:

c) en el régimen de ballotage para la elección directa del presidente y vicepresidente de la
república.
13. — Del panorama expuesto se desprende, con carácter de principio constitucional, que
debe haber partidos, y que es la sociedad la que depara el ámbito de su creación y
funcionamiento libre y democrático.
CAPITULO XXIV
LAS GARANTIAS
La seguridad
1. —Hay que recordar que el constitucionalismo moderno o clásico procuró desde su
inicio organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, lo que
equivale a decir que ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Todo el andamiaje
constitucional se armó para proporcionar seguridad y garantías, tal como lo testimonian
las dos partes tradicionales en que se divide la constitución: la parte dogmática con su

declaración de derechos, y la parte orgánica con la llamada división de poderes.
El baluarte último de la seguridad jurídica es, sin duda, el poder judicial.
2. —Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurídico garantiza las libertades y los
derechos, la acepción más restringida de lo que es “garantía” apunta a la disponibilidad
que tiene la persona para movilizar al estado en protección suya, tanto para evitar
ataques como para restablecer la situación anterior al ataque, o para compensarle el daño
sufrido, sin dejar de lado la sanción al transgresor.
El derecho de la jurisdicción
3. Nuestra Corte elaboró el derecho a la jurisdicción como lo que ahora se denomina
derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de acudir a un tribunal en procura de
justicia. Este derecho de la persona calificada como “justiciable” es recíproco de la función
del poder que consiste en administrar justicia, y que está a cargo de los órganos del poder
judicial. Lo que en rigor se busca es que mediante ese primer paso de acceso a un tribunal
seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proceso), el justiciable disponga de
OM
tutela judicial electiva.
4. —Queda claro que acudir u un tribunal es pisar el umbral; hay que recorrer en seguida
las etapas del proceso, para culminar en la sentencia que resuelva con justicia la
pretensión del justiciable. .C
5. —La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable tiene derecho a que no
se excluya compulsivamente la intervención suficiente de un órgano del poder judicial,
6. —La defensa en juicio exige, entonces, una instancia judicial como mínimo cuando se
DD
trata de resolver controversias entre particulares. En el proceso penal, esa instancia ha de
ser doble, porque así lo exigen tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional; esto significa que ha de existir recurso ante un juez o tribunal superior.
7. —Los llamados “métodos alternativos’’ para dirimir conflictos no pueden imponerse

LA
obligatoriamente; por ende, es inconstitucional la intervención forzosa de árbitros o

amigables componedores.
La mediación pre judicial obligatoria demanda, a nuestro juicio, que no demore
demasiado la promoción del proceso judicial (sí acaso la mediación fracasa), y que la
instancia de mediación y el mediador no pertenezcan ni dependan del poder ejecutivo, lo
FI
que implica que su organización y funcionamiento se han de radicar en la esfera misma

del poder judicial.
8. —Para satisfacer el derecho a la jurisdicción como correlativo del deber estatal de

administrar justicia el estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del poder
judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia, c) dictar las normas de procedimiento.
Tales órganos deben ser los “jueces naturales” del art. 18 de la constitución los cuales, de
no existir normas procesales para tramitar un proceso, han de ingeniarse para cubrir la
carencia normativa, como lo hizo ejemplarmente la Corte cuando en 1957 y 1958 dio
curso a la acción de amparo contra actos de autoridad y de particulares sin que entonces
hubiera norma alguna en la constitución y en la legislación.
9. —El derecho a la jurisdicción exige que la persona que, con suficiente razonabilidad,
pretende acceder a una vía procesal para el reconocimiento y la tutela de sus derechos,
disponga de lo que se denomina legitimación procesal activa, como capacidad para
provocar y tramitar el proceso, y/o para intervenir en él con eficacia.
10. —El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justicia cuenta con
reconocimiento en varios tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional.
Los “jueces naturales”

11. —La garantía de los " jueces naturales’' tiene el siguiente significado: para cada causa
o proceso judicial “su” juez natural es el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción y

competencia provienen de una ley anterior al “hecho” que da origen a aquella causa (o
proceso).
El art. 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni “sacado” de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
La garantía del juez natural rige no sólo para el proceso penal, sino para toda clase de
procesos.
12. —Nuestro derecho constitucional consagra: a) la unidad de jurisdicción, que radica

exclusivamente en el poder judicial, con las solas, excepciones de los fueros reales y las
jurisdicciones especiales (para cuyo caso siempre debe quedar expedita una última vía de
acceso a un tribunal judicial; b) la igualdad de todos ante la jurisdicción, lo que elimina a
los jueces especiales, tanto a título de privilegio como de castigo,
13. — Con la garantía de los jueces naturales se conecta:

a) la prohibición del art. 109 dirigida al poder ejecutivo, a tono con la similar que para el
estado de sitio establece el art. 23;
OM
b) la prohibición del art. 29;
c) el principio de división de poderes, que veda toda clase de delegación de la función
judicial por parte de sus órganos a otros extraños;
d) una serie de pautas sentadas por la jurisprudencia de la Corte, conforme a las cuales no
se puede excluir compulsivamente la intervención de un tribunal judicial para solucionar
controversias individuales de naturaleza jurídica.
.C
14. —La garantía del juez natural obliga también a las provincias en su organización
judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en procesos ante los tribunales
locales.
DD
15. —El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos contienen cláusulas afines con la garantía del juez natural.
La sustracción prohibida
LA
16. — Cuando el art. 18 prohíbe “sacar” a un justiciable de sus jueces naturales

(“designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de entender que: a)
“después” del “hecho” que va a dar lugar (en el futuro) a una causa judicial, o que b) ya ha
dado lugar a una causa (iniciada o pendiente), c) no se puede cambiar o alterar la
competencia del tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel
FI
“hecho” para transferirla a otro tribunal que recibe esa competencia “después” del hecho.
17. —Si este es el alcance que atribuimos a la prohibición de “sacar”, resta añadir que la
prohibición de someter a alguien a enjuiciamiento por comisiones especiales implica

impedir que se creen organismos ad-hoc o ex-post facto (después del hecho) o especiales
para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y
permanencia que son propias de los tribunales judiciales.
18. —La jurisprudencia de la Corte, más benigna que nosotros en su interpretación en

torno del alcance que reviste la prohibición de “sacar”, tiene establecido que no es
indispensable que un tribunal, para satisfacer el requisito de “juez natural” de una causa,
haya recibido jurisdicción y competencia por ley anterior al “hecho” que da origen al
proceso. Pero, de todos modos, hay un “momento” procesal después del cual ya no es
viable sustraer el proceso al tribunal que está conociendo de él; ese “momento” es la
traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal podría ser -como
equivalente- la acusación.
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales válidas ya cumplidas
para privarlas del efecto producido.
19. —Para los tribunales de alzada rige el mismo principio: han de ser creados con
jurisdicción y competencia por ley anterior al “hecho” que dio origen al proceso en la
instancia inferior. (Por excepción, admitimos que por ley posterior se añada una instancia
de alzada que antes no existía, porque así se mejora la justiciabilidad.)

20. — Los denominados fueros reales, de materia o de causa, no son inconstitucionales ni
vulneran la garantía del juez natural. El más importante de tales fueros es la jurisdicción
militar, para cuya constitucionalidad la Corte exige que sus sentencias sean susceptibles
de revisión por un tribunal judicial.
La inmunidad de declaración
21. —El art.18 consigna que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Según la
Corte, esta garantía rige solamente en materia penal, pero -discrepando con tal
interpretación- nosotros afirmamos que el art. 18 no contiene tal limitación y que, por
ende, la prohibición debe extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismo
rigor. Por eso creemos que en el proceso no penal se puede pedir la absolución de
posiciones (prueba confesional) a la contraparte, pero no puede tenérselas por absueltas
en rebeldía.
Por supuesto que la no autoinculpación significa también destituir de valor probatorio a la
declaración prestada bajo coacción, apremios, uso de drogas para indagar la conciencia,
etc. Protege asimismo la relación confidencial entre el cliente y el profesional,
OM
22. —La exención de declarar contra sí mismo da base para deparar al periodista o
comunicador social la garantía del secreto de las fuentes de información.
23. —En posición muy solitaria, sostenemos que no se puede obligar a nadie a prestar el
propio cuerpo para obtener una prueba (por ej., la extracción compulsiva de sangre).
La inmunidad de arresto
.C
24. —Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
Esta cláusula del art. 18 no define cuál es la autoridad competente, pero se interpreta
DD
que, como principio, solamente lo es la autoridad judicial, y únicamente -por excepción- la
que no lo es.
Nuestra Corte tiene dicho que las dos únicas figuras que en la constitución dan base a la
privación de libertad son el proceso penal y el estado de sitio (ver, para ése. el art. 23).
En jurisprudencia reciente, la Corte ha negado que las cámaras del congreso y las
LA
legislaturas locales impongan arrestos a terceros invocando ofensa o lesión a privilegios

parlamentarios.
25. —Entendemos que mediante ley razonable se puede atribuir a la autoridad policial la
facultad excepcional de detener personas en casos muy especiales de urgencia (delitos
FI
infraganti, indicio vehemente de delito) con la obligación de ponerlas de inmediato a

disposición de juez competente.
Los organismos de la administración carecen de facultad jurisdiccional para imponer
sanciones privativas de libertad que, por su duración, equivalen a penas y que carecen de

posible revisión judicial.

Desde el fallo de la Corte del año 1957 en el caso “Mouviet”, los edictos policiales no
pueden establecer sanciones privativas de libertad.
26. —Varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional contienen

normas equivalentes a ésta que comentamos de nuestro art. 18.
El debido proceso
27. —El punto de arranque se halla, nuevamente, en el art.18: es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. En su brevedad, esta frase condensa el núcleo y
contenido esencial del debido proceso, que es un aspecto del derecho a la jurisdicción y a
la tutela judicial efectiva.
28. —El esquema seria éste: a) todo justiciable tiene derecho a un procedimiento que no
es cualquiera, sino el “debido”; b) si no hay ley razonable que lo tenga establecido, el juez
de la causa debe arbitrarlo; c) en la tramitación del proceso, el justiciable ha de disponer
de oportunidad para su participación útil y suficiente: d) cuando hay disputa entre partes
que controvierten sus pretensiones o derechos, el debido proceso exige la bilateralidad o
contradicción, para que cada una de aquellas partes tenga derecho de defensa y de

control de los actos procesales propios y ajenos; e) el principio de congruencia prescribe
que la sentencia no se puede apartar, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas
por las partes, ni para excederse ni para omitir algo respecto del material que es objeto
del proceso.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse en rebeldía del demandado, siempre
que se hayan cumplido las formas legales de la notificación de la demanda; en cambio, en
el proceso penal la rebeldía obsta a la tramitación.
29. —La duración del proceso tiene que ser razonable a tenor de cuál sea la naturaleza de
la pretensión que, como siempre, requiere gozar de tutela judicial eficaz; en consonancia,
la sentencia se ha de dictar en tiempo también oportuno para que sea capaz de rendir
utilidad y eficacia al justiciable.
Como resumen, queda bien visible el derecho del justiciable a lograr una decisión judicial
(sentencia) rápida y eficaz. Tal derecho se viola cuando los tribunales dilatan sin término la
decisión de cuestiones planteadas ante ellos.
OM
30. —La “formalidad” (o “formas”) del proceso no ha de incurrir, por exceso, en lo que la
Corte descalifica como exceso ritual manifiesto. Ello porque la verdad material u objetiva
tiene que prevalecer sobre la verdad formal.
31. —Las formas regulares y básicas del debido proceso son condición indispensable para
que la sentencia que pone fin al proceso goce de la inmutabilidad y del efecto de la cosa
.C
juzgada, que se convierte así en un contenido del derecho de propiedad inviolable.
32. —Para dictar La sentencia, los jueces tienen obligación de suplir el derecho que las
partes no le invocan o que le invocan mal; ello porque así lo establece el principio del “iura
DD
novit curia”. En cambio, en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y
probados por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva.
33. —El debido proceso se extiende asimismo a la segunda instancia, cuando la hay. Se
considera segunda instancia la etapa procesal que, a continuación de la primera, se
LA
propone revisar lo resuelto en ella; si la ley abre una tercera instancia, hay que
involucrarla latamente en lo que llamamos la instancia múltiple.
En el proceso no penal, no es inconstitucional la instancia única; en el proceso penal, hay
tratados con jerarquía constitucional que obligan a que haya doble instancia.
Asimismo, cuando hay actividad jurisdiccional a cargo de organismos o tribunales
FI
administrativos, al igual que a cargo de tribunales militares, es indispensable que de lo

que en esas instancias se resuelve haya una alzada judicial de revisión.
Cuando la doble instancia no es exigible, pero está establecida en la ley, resulta
inconstitucional impedir el acceso a ella.

Este argumento concurre para decir que el "per saltum” o salto de instancias para llegar
de esa manera hasta la Corte Suprema es inconstitucional, a menos que este previsto y
reglamentado legalmente con suficiente razonabilidad excepcional.
34. —Aunque los derechos y garantías están conferidos a los particulares frente al estado,
hay que tener muy en claro que cuando el estada litiga en un proceso como un justiciable
equiparable a cualquier otro, se le ha de respetar y garantizar el debido proceso y la
defensa enjuicio.
La irretroactividad de la ley
35. —La retroactividad de la ley suscita problemas constitucionales, y aun cuando la
constitución no contiene -salvo en materia penal- norma alguna que resuelva
expresamente cuándo la retroactividad queda prohibida, contamos con una pauta en la
jurisprudencia de la Corte, conforme a la cual el principio de que las leyes no son
retroactivas sólo emana de la ley, pero adquiere rango constitucional cuando una ley
nueva viene a privar a alguien de un derecho ya incorporado a su patrimonio, porque en
ese caso transgrede la garantía de inviolabilidad de la propiedad del art. 17.
Este standard resguarda actos administrativos pasados en autoridad de cosa juzgada
administrativa: actos procesales válidamente cumplidos en un juicio conforme a la ley en

vigor al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones emergentes de contratos
válidamente celebrados entre particulares (salvo la excepción ante legislaciones de
emergencia), así como de los derivados de convenios colectivos de trabajo.
El derecho procesal constitucional

36. —Actualmente, ha cobrado auge el llamado derecho procesal constitucional. ¿O más
bien derecho constitucional procesal?
Con una u otra denominación, se trata de encarar desde el derecho constitucional todo
cuanto precisan los derechos para encarrillarse procesalmente ante los tribunales de
justicia: vías, formas, procedimientos, garantías que den curso a los derechos para su
defensa y su tutela.
37. —Puede llamarse jurisdicción constitucional a la administración de justicia que,

mediante procesos y recursos, presta cobertura a la constitución y a los derechos en el
sistema garantista.
OM
38. —Ya dijimos que para su efectividad, este sistema exige que quien pretende la tutela
judicial de sus derechos disponga de legitimación procesal para hacerlos valer.
39. —La jurisdicción constitucional cuenta hoy con un último espacio en la jurisdicción
supraestatal cuando hay organismos y tribunales internacionales a los cuales acudir
después de agotar las vías internas. En el sistema interamericano existe lo Comisión
.C
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CAPITULO XXV
DD
LAS GARANTIAS PENALES
Ley y juicio previos

1. —La garantía penal específica del art. 18 reza así: ningún habitante de la nación puede
LA
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Sintetizado,
quiere decir que "no hay delito ni pena sin ley penal anterior”.
El desglose de la norma es éste:
a) debe existir ley del congreso antes del “hecho”; a) en materia penal la competencia
legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las provincias (art. 126);
FI
a”) la ley debe describir el tipo delictivo (ilícito penal) y contener la pena (sanción); a’”) el
poder ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el
congreso delegarle facultades legislativas en ese ámbito, como tampoco es viable que
mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia penal (ver

arts. 99 inc. 3º, 76 y 39);

b) la ley aludida en el inc. a) debe ser previa “al hecho del proceso”, entendiéndose que tal
“hecho” es la conducía humana que coincide con la figura legal de la incriminación; o sea,
aquí se consagra la irretroactividad de la ley penal;
c) es menester, todavía, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el debido proceso exige
cuatro etapas: acusación, defensa, prueba, y sentencia;
d) la sentencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos referido en los incs.
a) y b).
2. —Hasta que se dicta sentencia y ésta queda firme, toda persona tiene derecho a la
presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito en la constitución, que Consta en
algunos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
El indulto dispuesto mientras pende el proceso penal es inconstitucional, a menos que el
procesado lo consienta o lo solicite.
3. —Los delitos del derecho internacional que se denominan “de lesa humanidad" o
“contra el derecho de gentes” plantean el requisito de la ley previa de la siguiente
manera: a) si el tratado describe claramente una conducta típica como delictuosa, la “ley
previa" queda satisfecha; b) como el tratado no establece la sanción penal, hace falta la

ley interna también previa al hecho, que fije la pena; c) el estado queda obligado a dictar
tal ley sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. —El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumento para penar, sino
“para conocer si se debe penar o no".
Es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal con la que delimite el objeto del
proceso. En los delitos de acción pública (que titulariza el ministerio público) se debe
reconocer a la víctima la legitimación procesal para querellar.
El principio de bilateralidad, contradicción o congruencia requiere que en el proceso penal
se legitime al imputado como autor del delito; que no se excluya la ineludible intervención
del fiscal, y que se dé cobertura al debido proceso y a la defensa en juicio.
5. —La privación de libertad durante el proceso solamente es constitucionalmente viable

para asegurar, como medida cautelar, que el imputado no obstruya el proceso ni eluda su
comparecencia, todo lo que -conforme a tratados de jerarquía constitucional- significa
OM
que la privación precautoria de la libertad sólo debe motivarse en suficientes razones
preventivas que guarden relación con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la
verdad. En todos los casos en que proceda, la duración de la privación de libertad ha de
ser razonablemente breve. La índole del delito, su gravedad, y la pena que la ley le asigna,
no son por sí solos un motivo razonable de detención preventiva.
.C
6. —La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de que, en orden a la
duración razonable, del proceso penal, la garantía de la defensa en juicio incluye el
derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición
frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de
DD
incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. O sea
que existe un derecho a librarse del estado “de sospecha” que, no obstante la presunción
de inocencia, deriva de la acusación de haberse cometido un delito.
7. —El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en tratados de jerarquía
LA
constitucional.
8. —Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin culpabilidad, lo que implica
que la responsabilidad penal presupone como condición que el sujeto condenado haya
ejecutado culpablemente un acto prohibido; b) la pena es personal, o sea que no se
FI
transmite a terceros (ver art. 119).
9. —El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarquía constitucional para
reparar el daño sufrido por quien fue mal condenado, o fue ilegalmente detenido o preso.

Pero nuestra Corte tiene dicho que la responsabilidad del estado por error judicial sólo es
viable una vez que el acto judicial originante del daño es declarado ilegitimo y dejado sin
efecto, porque hasta ese momento subsiste la autoridad de la cosa juzgada.
El artículo 118
10. —El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarán por “jurados",
luego que se establezca en I a república esta institución. Hacen también alusión al juicio
por jurados los arts. 24 y 75 inc. 12.
La forma en que está redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar que la
constitución ha concedido al congreso un espacio temporal amplio y elástico para decidir
en qué momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio por jurados, lo que
de ser así no permitiría afirmar que la inexistencia del jurado equivale a una omisión
inconstitucional. Pero, evidentemente, queda la duda de hasta cuándo es razonable
suponer que se prolonga el plazo indeterminado a favor del congreso, porque en algún
momento se habría de reputar extinguido y, por ende, configurada la inconstitucionalidad
por omisión.
11. —El mismo art. 118 establece que el juicio penal se ha de sustanciar en la misma
provincia donde se cometió el delito. Tal regla se conoce como “forum delicti commissi", o

sea: competencia territorial de los tribunales penales determinada por el lugar donde el
delito fue perpetrado.
La regla requiero una interpretación clástica que, sin desvirtuar el recaudo de inmediatez
geográfica, permita distribuir razonablemente la competencia territorial. Y ello tanto para
los tribunales provinciales como para los federales. En relación con estos últimos, sería
inconstitucional un tribunal penal con competencia territorial en todo el país.
12. —Finalmente, el art. 118 prescribe que si el delito se comete fuera del territorio
argentino "contra el derecho de gentes", el congreso debe determinar por ley especial el
lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razón de sentido común tenemos dicho, a la inversa, que analógicamente debe
aceptarse que si el delito contra el derecho de gentes se comete en territorio argentino,
puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero. Por ende, en ambos supuestos
no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el derecho de gentes,
equiparables a los de lesa humanidad.
OM
Una serie de pautas y principios
13. —En el proceso penal no puede existir la instancia única. Al contrario, tal como
tratados con jerarquía constitucional lo ordenan, se ha de poder recurrir el fallo ante juez
o tribunal superior. De ello se desprende que en el proceso penal ha de existir instancia
doble (o múltiple: más de una).
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que la instancia
.C
recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario, lo que significa que si del fallo
penal sólo se pudiera acudir a la instancia extraordinaria de la Corte, el recaudo de la
instancia doble no estaría satisfecho.
Parece lógico inferir que este derecho de acudir a una instancia de revisión está deparado
DD
a favor del inculpado, y no del ministerio fiscal, lo que implica que a este último la ley
puede conferirle el derecho de recurrir, pero que de no ser así no existe violación
constitucional.
14. —En el proceso penal rige asimismo el principio que prohíbe la llamada “reformatio in
LA
pejus” (o reforma en perjuicio), y se enuncia así: el tribunal de segunda instancia (o de

alzada) al que recurre solamente el inculpado para que se mejore su situación penal, no
puede empeorar o agravar su situación; esto último sólo es viable si concurre recurso
acusatorio del fiscal.
FI
15. —Una de las más patentes lesiones a las garantías propias del proceso penal se
consuma cuando se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusación y
prueba.

16. —Si en vez de delitos se trata de faltas y contravenciones, y el juzgamiento se halla a

cargo de organismos administrativos con competencia jurisdiccional, es imprescindible
que exista una vía de posible revisión judicial respecto de la sanción impuesta.
17. —El principio de la ley penal más benigna, que la Corte consideraba de rango
solamente legal (art. 2º del código penal), tiene desde 1994 jerarquía constitucional por
emanar de tratados que por el art. 75 inc. 22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) la '‘nueva” ley penal más benigna es retroactiva, b) la ley
"anterior” más benigna es ultraactiva.
18. —El principio del “non bis in idem” también es tomado en cuenta por tratados con
jerarquía constitucional, aunque con distinto alcance; en efecto, según el Pacto de San
José de Costa Rica el inculpado “absuelto” no puede ser procesado nuevamente por el
mismo hecho, mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impide el
posterior juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constitucional, opinamos que el “non bis in idem” abarca
la doble hipótesis de una anterior absolución y una anterior condena.
19. —En materia de política criminal, a menos que se trate de delitos que están previstos y

tipificados en la constitución, o que tienen fuente internacional, es el congreso el que
escoge razonablemente cuáles son los bienes jurídicos a los que va a dar cobertura penal
mediante la incriminación y sanción de conductas que los lesionan. Incriminar o no
incriminar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa selección hay que dejar bien admitido que el congreso puede incurrir
en inconstitucionalidad, lo que acontece en cualquiera de los dos campos: el del tipo
penal, y el de la sanción penal. En el primero, ello ocurre cuando incrimina conductas que
pertenecen al ámbito de la intimidad o privacidad (lo que se da, a nuestro juicio,
convirtiendo en delito la tenencia y el consumo personales de drogas en dosis mínimas); y
en el segundo cuando la pena no guarda proporción razonable con la conducta delictuosa.
20. —La pena de muerte siempre es inconstitucional en, nuestro derecho. Hay tratados de
jerarquía constitucional que prohíben restablecerla en los estados que la han abolido, o
que impiden extenderla a delitos a los que la ley interna no les adjudica actualmente tal
sanción.
OM
21. —La ejecución de la pena no es un mero problema de política criminal, porque la
condena guarda nexo con múltiples derechos y garantías, y excede el marco de una mera
cuestión penitenciaria. Por ende, el tribunal que aplica la pena, u otro competente, ha de
asumir o retener el control judicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social
y de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del condenado, y vigilar
las condiciones de vida en su encarcelamiento.
.C
22. —En tratados de jerarquía constitucional se alude a la finalidad de reforma y
readaptación social de los penados, a la vez que se obliga a separar a los procesados de los
condenados.
DD
Las Prohibiciones constitucionales

23. — Ha de tenerse en cuenta la serie de prohibiciones que contiene la constitución en
materia penal. Así:
a) están abolidos los tormentos y los azotes (art. 18);
LA
b) está abolida la pena de muerte por causas políticas (ídem);

c) está abolida la confiscación de bienes (art. 17);
d) las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo (art. 18),
24. —Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben la tortura, y las penas o los
FI
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Los delitos constitucionales

25. —La constitución trae cinco normas que tipifican conductas delictuosas, pero no

establecen la sanción penal. Son los arts. 75, 22, 29, 36 y 119.
El más llamativo es el art. 29, que tiene una fuerte raíz histórica en cuanto incrimina
conductas que fueron propias del período correspondiente a la tiranía de Rosas.
Así como dijimos que la política criminal del congreso es la que decide qué bienes jurídicos
van a recibir tutela penal, hemos de reafirmar que cuando la constitución contiene delitos,
la ley está obligada a adjudicarles la pena correspondiente. Asimismo, la ley penal no
puede alterar la descripción típica de las conductas que la constitución incrimina en los
artículos antes citados.
CAPITULO XXVI
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
Las limitaciones permanentes y las excepcionales

1. —Es un axioma constitucional el que asevera que los derechos no son absolutos sino
relativos, lo que presupone que; a) tienen límites porque son oncológicamente
“limitados”, y b) son “limitables” por las normas que, a tenor del art. 14, reglamentan su
ejercicio. Todo ello es consecuencia natural de un dato real; sociológicamente, hay

derechos porque hay convivencia societaria entre las personas que titularizan entre sí
esos derechos.
2. —Las limitaciones a los derechos son de dos clases; algunas son permanentes, y otras
son excepcionales y transitorias. Mientras a los derechos se los debe interpretar siempre
con criterio amplio, a las limitaciones se las tiene que interpretar de manera restrictiva.
3. —En el derecho constitucional se ha acuñado la expresión “poder de policía” (police

power en el derecho norteamericano) para aludir a la competencia limitativa de los
derechos, y se lo divide según dos conceptos; a) el concepto amplio, propio del “broad
and plenary” de Estados Unidos, incluye en el ámbito del poder de policía a todas las
limitaciones de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cambio,
sólo incluye las limitaciones que, con un objetivo bien específico, tienden a proteger la
salubridad, la moralidad y la seguridad públicas.
4. —Si se adopta el concepto amplio, creemos que estamos ante el poder del estado a
OM
secas, por lo que no vale darle un nombre especial con la expresión “poder de policía". Si
se adopta el concepto restringido, tiene sentido usar una denominación específica,
porque nos hallamos ante una porción o un segmento del poder estatal.
5. —El poder de policía estricto no consiste únicamente en la facultad de dictar normas,

sino que añade todo acto de autoridad que sea conducente al fin de proteger la
.C
salubridad, la moralidad y la seguridad públicas.
6. —Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de policía significa toda clase de
limitación a los derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que, como principio,
DD
la competencia es propia del estado federal en virtud de los arts. 14 y 28. Cuando se toma
partido por la tesis restringida, la salubridad, moralidad y seguridad públicas incumben, en
principio, y primariamente, a las jurisdicciones locales.
En convergencia, y como tesis personal favorable al criterio estricto, hemos de decir que si
bien la competencia es en principio local, el estado federal la puede asumir
LA
excepcionalmente cada vez que la salubridad, moralidad y seguridad públicas guardan

relación con el bien común de toda la población y repercuten en él.
7. —En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos se ajusta a lo que

tiene señalado la jurisprudencia de la Corte: la emergencia no autoriza el ejercicio de
FI
poderes que la constitución no acuerda a los órganos gubernamentales, pero proporciona

ocasión para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo distinto
del ordinario.

8. —En los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional existen previsiones
limitativas de los derechos. Como ejemplo, recordemos que el Pacto de San José de Costa
Rica contiene una cláusula genérica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común en una sociedad democrática. Las restricciones que autoriza el
Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se dicten por motivos de interés
general y con el propósito para el que han sido establecidas (art. 30).
Las situaciones de emergencia

9. —Es difícil describir en un concepto genérico y común lo que son las emergencias como
situaciones de excepción, o anormales, o críticas. Lo que resulta más sencillo es desdoblar
el tema para abordar: a) las emergencias como acontecimientos reales (por ej. la guerra,
los desórdenes domésticos, las crisis económicas, etc.); b) los institutos de emergencia
que se ponen en vigor para conjurar y superar á las emergencias (por ej., el estado de
guerra, el estado de sitio, la ley marcial, la suspensión de garantías, los remedios
innominados, etc.).
10. —Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho constitucional, encontramos en
la constitución formal la mención de dos emergencias; a) la guerra (ataque exterior) y la

conmoción interna: y b) un instituto de emergencia común a ambas, que es el estado de
sitio. El “estado de guerra” como instituto habilitado para una emergencia bélica no
consta expresamente ni tiene denominación, pero surge implícitamente de las
competencias previstas para el caso en los arts. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
11. —Fuera de la constitución formal, conocemos las emergencias o crisis económicas,

para las que se adoptan medidas de diversa clase.
12. —Con la reforma de 1994 hay que recordar que el art. 76 emplea la locución
“emergencia pública" para calificar una situación excepcional en materia de delegación
legislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo, el art. 99 inc. 3º prevé las circunstancias
también excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar decretos de ‘'necesidad y
urgencia".
13. —El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergencia se bifurca así; a)
acrecientan ciertas competencias del poder, reforzando las de un órgano o de varios; b)
OM
originan limitaciones más severas que las habituales para los derechos, libertades y
garantías.
14. —Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el control judicial de

constitucionalidad, tanto para verificar si realmente hay emergencia -o no-; si el instituto
de emergencia que se halla en vigor se corresponde con las normas existentes en la
.C
constitución -o no-; y si las medidas adoptadas en consecuencia responden a los
parámetros de razonabilidad y limitación que las justifican -o no-.
15. —Hay, según la Corte, condiciones mínimas para la validez constitucional de los
DD
institutos y las medidas de emergencia; a) una situación real de emergencia, declarada o
comprobada; b) un fin real de interés social y público; c) transitoriedad en la regulación
excepcional: d) razonabilidad del medio elegido, o sea, proporción y adecuación entre la
medida dispuesta, el fin buscado, y los motivos y causas que han dado origen a la medida
de emergencia.
LA
La guerra y la paz
16. —Respecto de la guerra, podemos afirmar sintéticamente que los arts. 6º y 23 en sus
alusiones al ataque o la invasión exterior limitan el marco constitucional de la guerra a la
que tiene carácter defensivo. Es la única que parece quedar legitimada. La guerra “civil"
FI
está prohibida en el art. 127.
17. —Como contracara, cuando el preámbulo obliga a “consolidar la paz interior” y

“constituir la unión nacional" se nos hace fácil, en coordinación con lo recién dicho acerca

de la guerra, detectar en la constitución como derecho implícito el derecho “a la paz ". A

su vez, el deber de “proveer a la defensa común” nos lleva a pensar que hay que
“defender la paz”. Todo sin olvidar que el art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar sus
relaciones de paz con las potencias extranjeras.
18. —Si avanzamos al derecho internacional de nuestros días, acaso tenga asidero
coincidir con quienes sostienen que la guerra es un crimen de lesa humanidad.
19. —En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constitucional argentino no

omitimos postular que la llamada ley marcial con sujeción de los civiles a la justicia militar
no solamente carece de encuadre en la constitución, sino que la viola.
El estado de sitio
20. —El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitución tiene arbitrado
para dos situaciones; a) ataque exterior, b) conmoción interior.
El art. 23 cuida muy bien el diseño de los casos, que quedan condicionados dentro de un
marco reglado a tenor de las siguientes pautas: a) cada una de las dos situaciones recién
citadas debe poner en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas
por ella: y b) debe producir perturbación del orden. 0 sea que no es suficiente que haya

ataque exterior o conmoción interna, porque además han de concurrir los requisitos que
acabamos de enunciar.
21. —De ellos se desprende que no estamos ante una competencia de ejercicio
discrecional si no todo lo contrario: el órgano que va a disponer la declaración del estado
de sitio se encuentra ceñido al encuadre que para su procedencia consigna la constitución.
Por ende, aunque es innegable la naturaleza “política" del acto declarativo, y aunque por
ello se postule su no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto declarativo debe caer
bajo control judicial de constitucionalidad para verificar si concurren los presupuestos
habilitantes; además: a’) coincidimos con la Corte cuando considera revisables
judicialmente los requisitos de competencia y de forma que prescribe la constitución; más
a") la exigencia de fijación del plazo de vigencia del estado de sitio y del tugar donde ha de
regir;
b) son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio, a
electos de controlar su razonabilidad;
OM
c) la duración o subsistencia del estado de sitio no ha de evadir el control judicial, porque
si bien debe tener plazo fijado, puede ocurrir que antes de su vencimiento hayan
desaparecido las causas y razones que en su momento hicieron viable la puesta en vigor
del estado de sitio.
22. —Cuando la causal radica en el ataque exterior, el estado de sitio tiene que ser
.C
declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16) (si el congreso
está en receso, debe ser convocado); cuando la causa consiste en la conmoción interna, el
estado de sitio tiene que ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el
congreso está en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo -art. 99 inc. 16,
DD
correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo -art. 75 inc. 29-; pero además
pensamos que cuando el congreso está en receso, el ejecutivo que declara el estado de
sitio debe convocarlo inmediatamente),
23. —Surge, entonces, que:

LA
a) el estado de sitio es una situación de excepción, con causales y condicionamientos bien

definidos;
b) por ende, es transitorio,
c) debe tener fijado plazo de duración y lugar determinado;
d) es competencia exclusiva del gobierno federal.
FI
24. —En la constitución material, es uno de los institutos que en sus aplicaciones sucesivas
ha acusado mayor apartamiento, y hasta violación, de la constitución.

25. —En tratados con jerarquía constitucional están previstas las emergencias y sus
posibles institutos, con suspensión de algunas garantías.
La limitación de los derechos durante el estado de sitio

26. —Nuestra constitución es sobria en su referencia a la limitación de los derechos
durante la vigencia del estado de sitio. Hay una pauta global, según la cual quedan
suspensas las garantías constitucionales en la provincia o el territorio donde hay
perturbación del orden. Y hay una pauta específica que prohíbe al presidente de la
república condenar por sí o aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar
personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.
27. —La fórmula “suspensión de garantías” ha recibido diversas interpretaciones, desde la

muy amplia que las abarca a todas (a veces añadiendo control judicial de razonabilidad
respecto de cada medida limitativa), hasta la muy estricta que sólo admite la restricción
de la libertad corporal mediante arresto o traslado. Entre medio, la tesis más acertada es,
a nuestro criterio, la que en cada situación concreta va a afectar limitativamente sólo a
aquellos derechos cuyo ejercicio resulte incompatible con los fines que en aquella misma
situación concreta busca el estado de sitio; y ello, más el control judicial de razonabilidad
cada vez que la persona afectada impugna judicialmente la medida que le ha sido

aplicada.
28. —El derecho judicial emanado de la Corte Suprema registra un repertorio de fallos
que, en la actualidad, permite rescatar -aunque con modalidades y alcances no uniformes-
un ámbito de posible control judicial de razonabilidad, bien que limitado a supuestos de
arbitrariedad en las medidas restrictivas.
29. —Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos sean
consideradas propias del poder ejecutivo, creemos que el congreso podría reglamentar
por ley el estado de sitio, pero con parámetros globales y muy flexibles, ya que cada
estado de sitio tiene una fisonomía muy concreta que es difícil captar anticipadamente y
de modo global hacia el futuro.
En la competencia del congreso para declarar el estado de sitio, podría (para ese caso
particular) establecerse qué derechos quedarían afectados; pero en ningún caso el
congreso puede inhibir o limitar la facultad privativa del presidente para arrestar o
trasladar personas, ni retacear o interferir el control judicial de razonabilidad.
OM
30. —Hemos de comprender que las limitaciones a la libertad corporal y a los derechos
tienen naturaleza de medidas de seguridad y jamás de penas, por lo que si acaso un
arresto o un traslado revisten duración exagerada equiparable a la de una pena, han de
ser descalificados judicialmente y dejados sin efecto. Además, para satisfacer la
razonabilidad, toda medida restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso
.C
concreto en que el ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de originar un
peligro real y actual para el fin específico que ese estado de sitio tiene en vista.
31. —Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal, la vía judicial de

DD
impugnación es el habeas corpus.
32. —El arresto o traslado se vuelven inconstitucionales, más allá de la razonabilidad en su

causa, cuando son dispuestos por funcionarios distintos al presidente de la república, que
es el único habilitado por la constitución, sin facultad para transferir el ejercicio de su
LA
competencia.
33. —Además, estamos seguros de que la facultad de arresto o traslado no es Susceptible

de reglamentación alguna, así como tampoco lo es el derecho de la persona arrestada o
trasladada para optar por salir del país.
FI
34. —En líneas generales hay que reivindicarla responsabilidad del estado por el daño
causado a una persona a causa de la ausencia de razonabilidad en una o más medidas que
la afectaron en su libertad o sus derechos durante el estado de sitio. De ser así, surge el

deber indemnizatorio del estado.
CAPITULO XXVII
EL AMPARO
La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994

1. —Ha sido común conceptuar al amparo como la acción destinada a tutelar los
derechos: y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o física, escapan a la
protección judicial por vía del habeas corpus.
El amparo en cuanto garantía reviste la naturaleza de una acción de inconstitucionalidad y
de un proceso constitucional.
2. —Hasta la reforma constitucional de 1994 el amparo carecía de norma en el texto de la

constitución. La reforma lo incorporó en el art. 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no sólo sin norma
constitucional alguna, sino además sin norma legal. La fuente que le dio recepción fue la
jurisprudencia de la Corte Suprema en 1957 y 1958. Hasta estas fechas, se entendió que el

amparo no era viable porque faltaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento
judicial a seguir.
3. —En 1957, el leading-case “Siri” acogió un amparo contra un acto de autoridad pública.
A la Corte le bastó afirmar que las garantías existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar consagradas en la constitución, independientemente de las leyes
reglamentarias.
Esta aseveración no significó que la garantía del amparo constaba como tal en la
constitución, sino que, aun sin mención ni, denominación, surgía como vía defensiva de
los derechos cuando era menester arbitrarla por su rapidez y eficacia en un caso concreto.
O sea que el garantismo constitucional lo daba por implícitamente incluido.
4. —En 1958, el leading-case “Kot" dio curso a un amparo contra actos de particulares, y
explayó más el fundamento que un año antes había expuesto en el caso “Siri". Así dijo:
siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e
OM
irreparable que se causaría remitiendo la cuestión a los procedimientos ordinarios
(administrativos o judiciales), les corresponderá a los jueces restablecer de inmediato el
derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo.
5. —A partir de allí; en 1966 se dictó la ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales, y
en 1968 se incorporó al código procesal civil y comercial (ley 17.454) el amparo contra
.C
actos de particulares, regulándoselo como proceso sumarísimo.
6.— En esta etapa brevemente descripta se entendió que el amparo debía funcionar
contra actos individuales (de autoridad o de particulares) pero no contra normas
DD
generales (leyes) que directa o indirectamente vulneraban derechos. No obstante tal
exclusión, tanto en el caso “Outón”, fallado en 1967, como en el caso “Peralta", fallado en
1990 (para no citar otros) la Corte admitió la procedencia del amparo para controlar
judicialmente si una supuesta lesión a un derecho por aplicación de una ley significaba
que esa ley causante de tal lesión era contraria a la constitución -o no-.
LA
El amparo después de 1994

7. —El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas. Según el texto, toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo (en rigor, los calificativos
de “expedito" y “rápido" corresponden más bien al proceso de amparo que a la acción)
FI
cuando no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridad
pública o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos en la
constitución, un tratado o una ley; el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la

norma en que se funde el acto u omisión lesivos. Tal la letra del párrafo primero, que
alude al amparo común, o amparo clásico.
8. —En seguida aparece un segundo párrafo, que se suele considerar como propio del
amparo “colectivo". Allí se añade que la acción de amparo se podrá interponer contra
cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a derechos de incidencia colectiva en
general. En estos supuestos, están legitimados para promover el amparo el sujeto que
resulta afectado, así como el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines. (Cabe entender que, aun sin estar mencionado, hay casos en los que también este
tipo de amparo puede ser interpuesto por el ministerio público.)
9. —En el amparo clásico del primer párrafo se esboza un lineamiento amplio, del que se
infiere que para interponer la acción no es menester agotar ninguna vía previa. Asimismo,
si el acto lesivo tiene apoyo en una norma general -por ej., una ley- el juez está habilitado
para declarar la inconstitucionalidad de esa norma. Si la lesión deriva directamente de una
ley autoaplicativa que no es intermediada por un acto concreto, creemos que también
procede el amparo y la declaración de inconstitucionalidad. En lo que, en cambio, hay
duda es en la viabilidad del amparo contra decisiones judiciales que, por ser actos

estatales, pueden reputarse comprendidas en la mención que de ellos hace la norma
cuando describe los supuestos de la acción: personalmente no nos merece objeción la
respuesta afirmativa, a condición de que tal tipo de amparo no funcione como un medio
de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que, como juez
natural, está interviniendo en él.
10. —La franja de mayor debate se abre en torno de la locución que se inserta en el art. 43
cuando alude a la interposición del amparo “siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo”. No ha de llegarse al extremo de proponer que siempre y en cualquier caso el
amparo se vuelve una vía procesal sustitutiva de todas las demás, y que cada persona se
halla en condición de elegir la de su preferencia. A la inversa tampoco cabe imaginar que
el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualquiera otra vía procesal
disponible. En un punto medio de equilibrio, y atendiendo a cada caso y a la naturaleza de
la pretensión que se articula judicialmente, la solución más prudente y objetiva viene a ser
ésta: si una vía procesal, o todas las posibles, no resultan “más idóneas”, hay que admitir
el amparo en reemplazo de cualquiera otra vía “menos idónea”. En suma, la mayor
OM
idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un determinado proceso es capaz de
rendir para tutelar el derecho que se supone agredido por un acto arbitrario o
manifiestamente ilegal; y la circunstancia de que sea necesario aportar y producir prueba,
o, que la cuestión merezca mayor amplitud de debate no revisten -hoy— entidad
suficiente para rechazar a priorí la procedencia del amparo.
.C
11. —Lo que sí es indispensable resguardar en el amparo es la bilateralidad o
contradicción en el proceso, para que quien es imputado como autor del acto lesivo
disponga de oportunidad participativa suficiente.
DD
12. —En nuestra perspectiva personal damos por incluido en el amparo el caso en que la
lesión proviene de una omisión inconstitucional', o sea, de “no hacer” lo que la
constitución "manda que se haga" (por e., omitir el dictado de, una ley o un decreto cuya
ausencia bloquea la efectividad de una norma superior y proyecta lesión a uno o más
derechos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indisponibles).
LA
13. —Cuando ingresamos al párrafo segundo del art. 43 que, según dijimos, describe al
amparo “colectivo”, ya no se alude a que “toda persona" puede interponer la acción, sino
que se menciona una triple legitimación a favor de: “el afectado”, el defensor del pueblo,
y “las asociaciones...”. De inmediato, circunscribe los bienes y derechos protegidos de la
FI
siguiente manera; a) contra toda forma de discriminación: b) en lo relativo a derechos que

protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, c) en lo relativo a
“derechos de incidencia colectiva en general".

14. —No es dudoso, que aquí han hallado recepción expresa los intereses difusos o
colectivos, y que la “afectación” personal no requiere que el daño o perjuicio recaiga
solamente en “el afectado”, porque también si es común a muchos (afectación grupal o
colectiva) hay que admitir que en ella queda comprendido e individualizado cada uno de
esos “varios” o “muchos”. Por ende rechazamos toda interpretación que, añadiendo a la
norma algo que la norma no dice, sostenga que para deducir este amparo el sujeto
promotor haya de ser afectado “personal y directo”.
15. —Cuando la norma triplica la legitimación del modo ya explicado, hay que entender
que ninguno de los tres legitimados tiene el monopolio de la acción.
16. —También en este amparo del párrafo segundo hemos de dar por cierto que procede
el control de constitucionalidad: que los bienes, derechos e intereses protegidos tanto
pueden derivar de la constitución como de un tratado o de una ley; y que es menester la
existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto lesivo, que bien puede
consumarse a través de una amenaza.
17. —El art. 43 en sus dos primeros párrafos hasta aquí explicados es directamente
operativo, por lo que aun en ausencia de ley reglamentaria tiene que ser aplicado por los

jueces. Y por ser una norma federal obliga a las provincias, que no pueden disminuir o
negar la garantía amparista, pero la pueden mejorar y ampliar, porque la norma del art.
43 funciona como un piso mínimo.
18. —Aunque sin perfilar los rasgos típicos del amparo que es propio del derecho interno,
hay tratados internacionales de rango Constitucional que albergan innominadamente un
proceso judicial que da cabida y encuadre a nuestro amparo.
CAPITULO XXVIII
EL HABEAS DATA
Encuadre, tipologías y alcances

1. —En el temario que el congreso derivó a la convención constituyente cuando declaró la
necesidad de la reforma constitucional no figuraba mencionado el habeas data con este
OM
nombre. Por eso, la reforma lo incluyó innominadamente en el ámbito normativo del
amparo. Es así como este habeas data innominado quedó regulado en el párrafo tercero
del art. 43.
Antes de 1994, el constitucionalismo provincial —además del comparado- ya lo habían
acogido. .C
2. —“Esta acción” (a tenor de lo que dice el art. 43) podrá interponerse por “toda
persona" con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;
b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos que
DD
c) consten en registros o bancos de datos públicos, o privados si éstos están destinados a
proveer informes.
La norma añade que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística.
LA
3. —A nuestro criterio, aun cuando los registros privados sólo pueden ser materia de
habeas data si están destinados a proveer datos, creemos que sí no poseen esa finalidad
pero suministran información a terceros, han de considerarse abarcados en la viabilidad
del habeas data.
FI
4. —El vocabulario actual alude a derechos informáticos constitucionales cuando toma en

cuenta que la tutela mediante el habeas data cubre los servicios informáticos,
computarizados o no, con toda clase de utilización, aunque no sea automatizada, si el
soporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado.

Todo ello obedece al actual desarrollo tecnológico, al tratamiento electrónico de la

información, al flujo cibernético, etc., que han hecho necesario resguardar la privacidad
personal en la circulación de la información. De ahí que al encararse el bien jurídico
protegido por el habeas data sea frecuente, en torno de la intimidad, aludir a la reserva de
bienes personales como los vinculados con el honor, la dignidad, la información
“sensible”, la verdad, la igualdad, la autodeterminación informativa, la privacidad, etc.
5. —La variedad de fisonomías que ofrece el habeas data arroja el siguiente resumen:
a) Hay un habeas data informativo para solicitar:
a’) qué datos personales están registrados;
a") con qué finalidad se han obtenido y registrado;
a’”) de qué fuente se han obtenido (salvo que se trate de fuentes periodísticas u otras
resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas data rectificador para:
b’) corregir datos que son falsos o inexactos;
b”) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) Hay un habeas data de preservación para:
c’) excluir dalos archivados que contienen información personal llamada “sensible” (por
ej.. los referidos a orientación sexual, identidad étnica o racial, religión, ciertas

enfermedades, ideas políticas, etc.);
c”) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que han sido legalmente
acumulados, pero resultan innecesarios y sustraídos para el acceso de terceros, o son
susceptibles de causar daño a la persona si son conocidos por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una de las finalidades
expuestas en los anteriores incisos.
6. —En la enumeración de ámbitos que no quedan resguardados por el habeas data

podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que razonablemente admiten
reputarse de interés público o general. Así:
a) la información en registros o ficheros referidos a la actividad comercial, empresarial o
financiera de las personas, cuando su conocimiento parece de acceso necesario a terceros
que se hallan en la red de actividades similares;
b) La documentación histórica destinada a consulta e información de investigadores,
estudiosos, científicos y personas en general, con fines vinculados a lo que cabe
denominar como cultura social;
OM
c) La defensa y seguridad del estado, cuando en un caso concreto deba facilitarse
excepcionalmente el acceso a ciertos datos personales registrados.
7. —Conviene hacer otro breve repertorio con ciertas características. Así:

a) como principio, la legitimación para promover el habeas data debe reservarse al titular
de los datos, tanto si es una persona física como si se trata de una entidad colectiva, una
asociación, etc.;
.C
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros párrafos del art. 43, éste referido al
habeas data reviste carácter de norma operativa, que debe funcionar aunque no haya ley
reglamentaria, y obliga a las provincias;
DD
c) es viable el control judicial de constitucionalidad de normas generales que puedan estar
en juego;
d) no hace falta arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas data tiene por
objeto conocer los datos personales archivados, o se promueve para rectificarlos,
cancelarlos, actualizarlos, etc.
LA
8. —El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer párrafo del art. 43
tiene el siguiente alcance:
a) impide usar el habeas data para averiguar qué datos personales figuran registrados
periodísticamente:
FI
b) impide conocer de dónde fueron obtenidos;

c) incita a considerar como fuente periodística a la que es propia de todos los medios
audiovisuales y escritos de comunicación social, comprendidos los informatizados.

9. —Los tratados de jerarquía constitucional no se refieren expresamente al habeas data,

pero es fácil comprender que lo abarcan cuando aluden al recurso sencillo y rápido que
debe dispensársele al justiciable cuando le resulta necesario.
CAPITULO XXIX
EL HABEAS CORPUS
Lo clásico y lo nuevo en sus tipologías

1. —El habeas corpus es la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o
corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita en
forma de juicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad física damos a entender que es la
garantía deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la restringen sin causa o
sin formas legales, o con arbitrariedad (detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de
deambular, etc.).
Al día de hoy hemos de añadir que quien se encuentra legítima o legal mente privado de
su libertad (por prisión preventiva, condena penal, etc.) también puede deducir un habeas

corpus cuando se agravan las condiciones de su privación de libertad de manera ilegal o
arbitraria; en tal caso, el habeas corpus no intenta la recuperación de la Libertad sino el
cese de las restricciones que han agravado su privación.
2. —Antes de la reforma de 1994, una buena base del habeas corpus se hallaba en la
norma del art. 18 según la cual nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente. En 1984, la ley 23,098 dio desarrollo reglamentario al habeas
corpus. Ahora, el párrafo cuarto y final del art. 43 lo contempla específicamente.
3. —Las distintas categorías de habeas corpus son éstas;

a) el habeas corpus clásico para rehabilitar la libertad física frente a actos u omisiones que
la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente;
b) el habeas corpus preventivo para frenar amenazas ciertas e inminentes para la libertad
física:
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que agrava la condición de una
persona legalmente privada de su libertad:
OM
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomoción
sin llegar a la privación de libertad (seguimientos, vigilancias, etc.)
e) el art. 43 ha incorporado como novedad el supuesto de procedencia en el caso de la
desaparición forzada de personas.
4. —La legitimación procesal para interponer un habeas corpus no se limita a la persona

.C
que acusa restricción en su libertad, sino que se extiende a cualquier otra, aun sin estar
apoderada por ella. Y a la vez, la ley 23.098 ha previsto el habeas corpus “de oficio” que
confiere al juez la habilitación cuando toma conocimiento por sí mismo de la afectación
grave de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de
DD
ser trasladad a fuera del ámbito de la jurisdicción del tribunal.
5. —La ley citada contiene otros dos aspectos interesantes:

a) cuando la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del
habeas corpus tiene competencia para controlar, en el caso concreto a decidir, la
LA
legitimidad del acto declarativo del estado de sitio (pese a que, según dijimos, la
jurisprudencia de la Corte ha considerado que se trata de una cuestión política no
judiciable):
b) cuando la limitación a la libertad se basa en una orden de autoridad que actúa
aplicando una norma legal contraria a la constitución, el juez del habeas corpus está
FI
habilitado a declarar inconstitucional dicha norma “de oficio” (o sea, sin petición departe).
6. —En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de contradicción que
asegura la bilateralidad, a linde que pueda participar el autor del acto lesivo.

7. —El llamado “auto” de habeas corpus es la orden que emite el juez de la causa
requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo que informe acerca del
mismo, conminándola-incluso- a presentar a la persona detenida. Queda claro, entonces,
que el “auto" de habeas corpus no es la sentencia final que se dicta en el proceso.
Si tal sentencia hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene efecto
suspensivo: o sea que mientras se tramita el recurso el beneficiario del habeas corpus
mantiene recuperada su libertad.
8. —La ley 23.042 habilitó excepcionalmente el uso del habeas Corpus para revisar
sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por tribunales militares.
9. —Aunque la ley 23.098 no previó, en el ámbito federal, el habeas corpus contra actos
de particulares, consideramos que tampoco niega su procedencia, de forma que si en tal
supuesto un juez recibe una acción de habeas corpus, debe imprimirle trámite sumario (al
modo como lo hizo la Corte en 1957-1958 en materia de amparo a falta de ley que lo
reglara).
10. —En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por organismos no

judiciales que disponen de esa competencia, es sabido que debe quedar expedita una vía
judicial de revisión ulterior “suficiente”. Si acaso tal control no abastece en un caso
determinado ese recaudo de “suficiencia", debe reputarse viable el uso del habeas corpus.
11. —De toda la serie de situaciones que hemos venido exponiendo hay que derivar una
conclusión, que es ésta: todo lo que no se halla expresamente previsto en el art. 43 último
párrafo, pero era tenido como procedente en la etapa anterior a la reforma de 1994,
induce a afirmar que siguen vigentes cuantas amplitudes son útiles y convenientes para
colmar omisiones o silencios normativos.
12. —Asimismo, el art. 43 último párrafo es operativo, y obliga a las provincias como piso
mínimo.
13. —En tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay normas que, sin
usar la denominación del habeas corpus, prevén la procedencia de acciones de naturaleza
análoga para resguardar la libertad corporal.
OM
CAPITULO XXX
LOS TRATADOS INTERNACIONALES

.C
Su panorama internacional y constitucional
1. —En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados, de 1969 y
1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se consideran tratados todos los
acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, aunque acaso no sean estados sino -
DD
por ej., organizaciones internacionales.
Un criterio objetivo para distinguir un tratado de cualquier otro convenio o contrato
internacional es el que propone excluir de la categoría de los tratados a los convenios que
quedan sometidos al derecho intento de un estado para regirse por sus disposiciones (por
ej., los convenios internacionales que, según el art. 124 de nuestra constitución, pueden
LA
celebrar las provincias).
2. —El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas:

a) negociación, a cargo del poder ejecutivo:
b) firma, a cargo del poder ejecutivo;
FI
c) aprobación, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo):

d) notificación, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulación en contrario, una etapa no obliga a cumplir la siguiente.

3. —Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede “adherir” a un tratado sin
haberlo negociado ni firmado: b) hay tratados que prevén su vigencia y obligatoriedad
solamente con su firma, sin ratificación.
4. —En nuestro sistema, el acto de celebración de un tratado es un acto complejo porque

requiere la concurrencia de voluntades de dos órganos: el presidente y el congreso.
5. —El repertorio de normas constitucionales aplicables es éste:

a) por el art. 99 inc. 11 el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones con estados extranjeros y organismos internacionales;
b) por el art. 27, el gobierno federal “está obligado" a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados “que estén en conformidad
con los principios de derecho público establecidos en la constitución”;
c) según el art. 75 inc. 22 el congreso aprueba o desecha los tratados; si los aprueba, el
poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos.
6. —El congreso aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de aprobación
es de naturaleza política y no legislativa. La "ley” aprobatoria no incorpora el tratado a
nuestro derecho interno, porque como principio tal incorporación recién se produce con

la ratificación en sede internacional a cargo del poder ejecutivo.
7. —Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un tratado
que con su "sola firma" implica obligarse a cumplirlo, el congreso debe aprobarlo antes de
que el ejecutivo lo firme. Análogamente, es menester la aprobación del congreso cuando
nuestro estado “adhiere” a un tratado que no ha sido objeto de firma.
8. —Si el congreso, en vez de aprobar un tratado, autoriza al ejecutivo a ratificarlo,

entendemos que está dando por implícita la aprobación.
9. —Adhiriendo al monismo, afirmamos que la ratificación de un tratado le confiere

ingreso y recepción en el derecho interno. El dualismo, al contrario, diría que después de
la ratificación sería indispensable la fuente interna (ley del congreso) para que aquel
ingreso se produjera (con lo que el congreso, entonces, intervendría dos veces; una para
aprobar el tratado, y otra para incorporarlo después de la ratificación por el poder
ejecutivo).
OM
10. —Si las normas de un tratado no son autoaplicativas o self- executing y precisan que,
una vez integrado ese tratado al derecho interno, el estado dicte la normativa para darle
desarrollo, la ley que así lo hace no produce la "incorporación” del tratado (que ya está
incorporado por la ratificación) sino que permite su funcionamiento (porque el tratado,
por sí solo es incompleto) (por ej.. la norma del Pacto de San José de Costa Rica según la
.C
cual la “ley” “debe igualar” las filiaciones, no produce por sí mismo tal igualdad, sino que
“obliga” al derecho interno a hacerla electiva).
11. — Los tratados ya ratificados deben ser objeto de publicación en el Boletín Oficial. En
DD
tal sentido cabe citar la ley 24.080 del año 1992.
12. —Cuando el art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede otorgar jerarquía
constitucional a tratados de derechos humanos, hemos de desdoblar la hipótesis ; a) si el
tratado ya forma parte de nuestro derecho interno y recibe jerarquía constitucional del
LA
congreso, logra ese nivel directa e inmediatamente: b) si el tratado todavía no está

incorporado a nuestro derecho interno y recibe jerarquía constitucional antes de ser
ratificado por el ejecutivo, la decisión del congreso no le da recepción, por lo que la
jerarquía constitucional se posterga hasta que se lo ratifique.
FI
13. —Los llamados acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada omiten la aprobación

por el congreso y, por ende cuando de acuerdo al derecho internacional revisten
verdadera naturaleza de tratados, implican violación de nuestra constitución.

14. —Cuando el congreso rechaza un tratado, lo lógico es dar por cierto que el ejecutivo
no puede ratificarlo: y si pretende renegociarlo debe retroceder a la etapa inicial de
celebración.
15. —En materia de reservas a los tratados (que se hallan internacionalmente previstas) y
de denuncia de los tratados (también prevista), se multiplica la serie de situaciones
posibles en cuanto a la intervención del ejecutivo y del congreso.
La constitución enfoca expresamente en su art. 75 inc. 22 la denuncia de tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional dando participación a los dos órganos. Los
de integración supraestatal también requieren aprobación del congreso para ser
denunciados por el ejecutivo.
16. —Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando un tratado de derechos
humanos con jerarquía constitucional es denunciado y extingue su vigencia de acuerdo
con el derecho internacional, se debe considerar que los derechos emergentes de ese
tratado mantienen su vigencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de
irreversibilidad, conforme al cual una vez que uno o más derechos ingresan a nuestro
ordenamiento, no es posible darlos por inexistentes o derogados, aunque la fuente que
les dio origen haya desaparecido.

17. —Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad dio
aprobación a un tratado que luego ratificó el poder ejecutivo y que, por ende, entró a
formar parte del derecho interno.
La reforma de 1994
18. —La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art. 75 inc. 22 e inc. 24. El
inc. 22 enumera once instrumentos de derechos humanos a los que asigna jerarquía
constitucional, y prevé la facultad del congreso para añadir posteriormente otros.
Asimismo, a los tratados sin rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24
se refiere a los tratados de integración supraestatal.
La lectura de estas cláusulas deja entrever con mucha claridad el enlace entrañable que
actualmente cobra el régimen de los tratados con la parte dogmática y con el sistema
axiológico de la constitución. No en vano el viejo art. 27, ya citado antes, pertenece a la
primera parte del texto de 1853.
19. —Aun cuando al explicar la supremacía constitucional (cap. II) ya hicimos alguna glosa
OM
en torno de los tratados, no es redundante ahora reiterar ciertos lineamientos.
Los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional no están incorporados a la
constitución, pero se ubican a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal.
Asimismo, cuando el inc. 22 los erige con jerarquía constitucional, alude a “las condiciones
de su vigencia”, lo que tiene el siguiente significado. “Condiciones de su vigencia" quiere
decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994, surgían del previo
.C
reconocimiento o ratificación que a dichos instrumentos les había conferido nuestro país;
b) condiciones en que se hallaban vigentes internacionalmente en el momento de la
reforma constitucional; c) condiciones en que subsisten en el ámbito del derecho
internacional, para lo cual hay que tomar muy en cuenta cuál es la interpretación que a los
DD
mencionados instrumentos les otorga la jurisprudencia internacional.
20. —Cuando en la misma cláusula se consigna que estos instrumentos no derogan

articulo alguno de la primera parte de la constitución y que son complementarios, hemos
de dar por seguro que: a) se articulan en el sistema de derechos sin que ni aquellos
LA
instrumentos ni la constitución cancelen normas entre sí; y ello porque b) la

complementariedad que al sistema de derechos contenido en la constitución se le añade a
causa de los instrumentos internacionales que tienen su misma jerarquía, exige que los
derechos de la constitución y los derechos de los instrumentos internacionales se sumen y
se realimenten recíprocamente.
FI
21. —En síntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos fuentes: la interna y la
internacional.

22. —Es interesante aclarar que en el supuesto de tratados a los que después de la
reforma de 1994 el congreso les otorga jerarquía constitucional, hay que dar por cierto
que aun tratado que solo parcialmente contiene normas sobre derechos humanos es
posible conferirle, en ese segmento o sector, la mentada jerarquía constitucional. O sea,
no es necesario que todo el tratado verse sobre derechos humanos.
Los tratados y el derecho interno

23. —El derecho internacional, desde la Convención de Viena de 1969, contiene dos
principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el derecho interno; b) otro
establece que el estado no puede alegar que el tratado se suscribió o ratificó en violación
al derecho interno (a menos que tal violación sea manifiesta y resulte objetivamente
evidente para cualquier estado según la práctica usual y la buena fe).
Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y está en pugna con una ley
anterior, hay que afirmar que esta ley queda incursa en inconstitucionalidad
sobreviniente.
24. —Cuando un tratado supralegal entra en colisión con la constitución, nuestro sistema
habilita el control y la declaración de inconstitucionalidad de la norma internacional
contraria. Pero ello implica una incoherencia de nuestro derecho interno, porque el

estado que consiente hacerse parte en un tratado debe, antes de que ello ocurra,
cerciorarse de que no hay incompatibilidad con la constitución. Además, ya vimos que el
derecho internacional no admite quedar postergado o descartado a causa de su eventual
oposición a la constitución.
25. — Respecto de los instrumentos internacionales de derechos humanos con

jerarquía constitucional es obvio que, por situarse al mismo nivel de la constitución, no
toleran que se los acuse de ser contrarios o violatorios por ende, se sujetan a control
judicial de constitucionalidad.
26. — Conviene recordar que el llamado "ius cogens” como núcleo del derecho
internacional que no admite derogación ni disponibilidad por normas opuestas o distintas
de, un tratado, cuenta dentro de su contenido con todo lo que en el actual derecho
internacional de los derechos humanos se refiere a la protección de esos derechos.
27. — A la fecha, hay que ponderar como valiosa la jurisprudencia de nuestra Corte
OM
Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la naturaleza federal de los tratados, tanto
orgánicamente por su forma, como materialmente por su contenido. Ello significa que un
tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho común en nuestro derecho interno (por
ej. si versa sobre temas de derecho civil) es, no obstante, parte de nuestro derecho
federal. Se trata de una cuestión que, más allá de su interés doctrinario, surte efectos en
materia de recurso extraordinario.
.C
28. — La interpretación de los tratados y del derecho internacional no escrito en el
derecho interno muestra algunos perfiles que, en añadidura a todo cuanto hemos
sintetizado en tomo de la interpretación e integración constitucionales (cap. I), aconseja
DD
computar parámetros adicionales. Así:
a) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en:
a´) principios generales del propio derecho internacional (por ej. el de protección de
los derechos humanos); y a”) principios generales del derecho que se suelen reputar de
aplicación supletoria, y que tienen origen en el derecho interno pero, además, son
LA
reconocidos y aceptados por las llamadas "naciones civilizadas”. Los principios generales
del derecho internacional mencionados en el inc. a) son normas fundamentales del
“derecho de gentes” y acusan origen consuetudinario.
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tribunales,
corresponde que éstos tomen en consideración la jurisprudencia de los tribunales
FI
internacionales, muy especialmente: b’) cuando se trata de un organismo o un tribunal

cuya jurisdicción ha sido consentida y aceptada por nuestro estado, como ocurre en el
sistema interamericano con la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

c) La interpretación e integración constitucionales han de sintonizar y armonizar a la

constitución con el derecho internacional; sobre todo en materia de derechas humanos: c)
los tratados que forman parte de nuestro derecho interno (aunque sólo sean supra
legales) y el derecho de gentes han de merecer una interpretación aplicativa que, en
coordinación con la constitución, acentúe la tendencia a la maximización y progresividad
del plexo de derechos, y c") confiere hospedaje en la cláusula constitucional de los
derechos implícitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente internacional o de
fuente interna, a tono con las reglas del art; 29 del Pacto de San José de Costa Rica.
29.— Todo incumplimiento y toda violación de un tratado, sea por acción o por
omisión, compromete la responsabilidad internacional del estado. Para tenerlo bien claro,
de cara al derecho internacional, vale repetir insistentemente que el estado que Incumple
o viola un tratado, o que descarta su aplicación por contrariar a la constitución, no queda
excusado ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado. Ello
en virtud de que según ya dijimos antes, en el ámbito del derecho internacional éste tiene
primacía respecto del derecho interno de los estados. También sobre su constitución.
30.— También hay que traer a colación otro recordatorio: el derecho internacional
humanitario, destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para proteger personas y

bienes, y el derecho internacional de los refugiados que tutela a las personas que con esa
calidad, forman parte de nuestro ordenamiento interno.
La integración supraestatal
31. — La integración supraestatal, y el llamado derecho comunitario como derivación de

ella, cuentan desde la reforma de 1994 con el ya citado inc. 24 del art. 75.
Según la letra de esta norma, nuestro estado está habilitado para “delegar
competencias y jurisdicción” a organizaciones supraestatales mediante tratados de
integración, hilo en condiciones de reciprocidad e igualdad, y con respeto al orden
democrático y los derechos humanos.
32. — Hay que distinguir el “tratado-marco” de integración, que suele reputarse

derecho comunitario “primario”, y el derecho comunitario “secundario” o “derivado”, que
se compone de las normas que emanan de los órganos de la comunidad supraestatal
creada por el tratado-marco de integración. Según nuestro inc. 24, que alude a “normas
dictadas en su consecuencia” (en consecuencia de la transferencia competencial
OM
efectuada por el tratado de integración a favor de organizaciones supraestatales), el dere-
cho comunitario secundario o derivado tiene, al igual que el tratado de integración,
jerarquía superior a las leyes.
33. — Es fácil coincidir en que las normas del mencionado derecho comunitario
derivado se incorporan directamente a nuestro derecho interno, sin intervención de
.C
ningún órgano de poder interno.
34.— Además, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitución tiene señalado
respecto de los mecanismos de celebración y denuncia de los tratados de integración.
DD
Los tratados provinciales

35. — Finalmente, el art. 124 -como propio de un estado federal- ha venido a prever
competencias provinciales en materia de “tratados”, al modo como lo hacía el ex art. 107,
que hoy es el 125, respecto de los llamados '‘tratados interprovinciales" (o tratados
LA
“internos”).
A su vez, el art. 121 habilita otra clase innominada de tratados a los que alude con la
expresión “pactos especiales” de una provincia al tiempo de incorporarse a la federación.
Al abarcar globalmente toda esta tipología, hay que repetir que ninguno de estos
''tratados", “convenios", “pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados internacionales
FI
a tenor de las convenciones de Viena. En nuestro derecho interno los hemos ubicado en la
categoría del derecho intra-federal.
36. — El art. 124 habilita a las provincias a celebrar “convenios internacionales" que no

sean incompatibles con la política exterior del estado y que no afecten las facultades
delegadas al gobierno federal o al crédito público. Ello “con conocimiento'” del congreso.
La ley 24.588 habilitó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a concertar el tipo de
convenios mencionados en el art, 124, Y la constitución de la ciudad ha dado desarrollo a
dicha competencia en su art- 104 inc. 3°.
37. — Tales convenios internacionales celebrados por las provincias pueden versar
sobre materias de competencia provincial o de competencia concurrente con el estado
federal.
38. — Si bien decimos que acá no se trata de tratados internacionales, creemos que a
los tratados previstos en los arts. 124 y 125 les son aplicables supletoriamente las
disposiciones del derecho internacional de los tratados cuando hace falta integrar alguna
laguna normativa en nuestro derecho interno, o interpretar al tratado provincial en su
naturaleza de tal.

CAPITULO XXXI
LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTITUCION
El poder
1 — La aparte orgánica de la constitución, a la que asignamos el nombre de “derecho
constitucional del poder"', es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar y
componer los órganos y funciones, y hay que organizar todo el aparato orgánico-funcional
que, en sentido lato, llamamos gobierno.
El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos
sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada,
en la irreductible realidad dicotómica del mando y la obediencia.
2. — El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un

compartimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y
OM
proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dogmática de la constitución no se
incomunica sino que guarda relación recíproca con la organización del poder. Por esta
tangente, el sistema axiológico integrado por valores, principios y derechos obliga y limita
al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y controlado. Latamente,
se trata de la reciprocidad entre “derechos de la persona” y “división de poderes”.
.C
3. — el poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea
se les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno.
En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el “órgano-Individuo”, que es
la persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder:
DD
b) el “órgano-institución”, como repartición con una determinada esfera de competencia.
Así, el “congreso", el “poder ejecutivo” y el "poder judicial" son órganos-institución,
que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los
órganos-individuo del congreso: el presidente de la república es el órgano-individuo del
poder ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del poder judicial.
LA
4. — El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es "uno" solo,
con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las
funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de
“poderes” -en plural- quiere mentar los “órganos institución” con sus respectivas
FI
competencias.
5. — El órgano-institución tiene un área de competencia y un conjunto de atribuciones

y facultades. La competencia es la asignación de “su" función a un órgano-institución. El

uso del poder “fuera” de la competencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del
poder “dentro” de la competencia, pero con un “fin” distinto, la desviación de poder. En el
derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competencia la
excepción.
6. — la competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera de

ella se considera afectado de nulidad.
Los órganos extrapoderes

7.— La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una triada o trinidad de poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y todas las
funciones del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros órganos que no encajan en
ninguno de los tres poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca,
entonces, al margen o fuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estar al
margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos “extrapoderes’’.
Los “sujetos auxiliares”

8.- Encontramos también fuera de los tres poderes clásicos, pero sin tener calidad de
órganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los reputamos también

“extrapoderes" porque no forman parte de ninguno de los poderes de la tríada, pero no
los involucramos entre los “órganos” extrapoderes porque carecen de la naturaleza de
órganos estatales.
Así, serían sujetos auxiliares del estado: La Iglesia Católica, el cuerpo electoral, los
partidos políticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso, personas
públicas o entes “paraestatales" que, como auxiliares del estado están “al lado” de el,
pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de derecho público “no
estatales”. Un ejemplo claro de estas últimas son las universidades nacionales, a las que el
art, 75 inc.19 párrafo tercero les reconoce autonomía y autarquía.
Las relaciones en los órganos del poder

9. — La actividad de Los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie,
sea dentro del mismo órgano, sea de éste en relación con otro, sea en relación con los
gobernados.
Llamamos: a) relaciones interórganos, a las que se dan '‘entre ” dos o más órganos; b)
relaciones intraórganos a las que se dan "dentro” de un órgano colegiado o complejo (si el
OM
órgano es complejo, o sea, formado por más de un órgano, las relaciones intraórganos
pueden ser simultáneamente relaciones “entre” los órganos que componen al órgano
complejo); por fin, c) relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos
auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes.
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las relaciones interórganos, las que se dan:
.C
a’) entre el poder ejecutivo y los ministros;
a”) entre el poder ejecutivo y el congreso;
a’’’) entre los ministros y el congreso;
a’’’’) entre el poder judicial y otros órganos del poder
DD
b) En las relaciones intraórganos, las que se dan:
b') entre las dos cámaras del congreso:
b’’) entre órganos de i poder judicial:
b’’’) para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal (porque
incluyen dentro de él al ministerio), entre el presidente de la república y sus ministros.
LA
c) en las relaciones extraórganos, las que se dan:

c') entre un Órgano de poder, por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar
de poder (que no es órgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral. los
sindicatos, etc.);
c”) entre un órgano extrapoderes (que es órgano, por ej., e] ministerio y un sujeto
FI
auxiliar del poder.
La división de poderes y su finalidad

10. — Nuestra constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división

de poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la tríada que la

constitución formal compone con las denominaciones de “poder legislativo" - “poder
ejecutivo” - “poder judicial”.
Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia
constitución, a los que colocamos fuera de la triada y definimos como extrapoderes.
11. — La división de poderes responde a la ideología de seguridad y control que

organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su
libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe
interpretarse en tomo de la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que
degenera en tiranía (o autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas.
12. — De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inalterable que

resumimos así:
a) la independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros;
b) La limitación de todos y cada uno, dada por: b’) la esfera propia de competencia
adjudicada: b”) la esfera de competencia ajena: b”’) los derechos de los habitantes; b’’’’) el
sistema total y coherente de la constitución en sus dos partes -dogmática y orgánica- que
deben interpretarse de manera armónica y compatible entre sí con el contexto integral:

c) el control de constitucionalidad a cargo de los jueces. No como superioridad
acordada a estos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la constitución en sí
misma cada vez que padece transgresiones.
13. — En tomo de la división de poderes el derecho judicial derivado de la Corte

Suprema ha sentado numerosos principios; así:
a) la doctrina de la limitación de los poderes es de la esencia de ese sistema de
gobierno que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibilidad de la
omnipotencia legislativa;
b). ningún departamento del gobierno puede ejercer Lícitamente otras facultades que
las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por
necesaria implicancia de aquéllas;
c) es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos
poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por sí
mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente;
d) para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de los
OM
órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado
a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeño
de aquéllos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones
impuestas por la misma constitución.
14.— La clásica expresión “división de poderes”-como acabamos de ver- ha sido usada

.C
habitualmente para aludir al reparto y a la distribución de órganos y funciones dentro del
gobierno. No obstante, es importante que tracemos otros lineamientos de “separación”
adicionales.
a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludibles
DD
respecto del poder del estado, que son: a’’) el poder religiosa -o espiritual- propio de las
iglesias; a’’) el poder militar, propio de las fuerzas armadas; a’’’) el poder económico, que
tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de-estos tres poderes ha de fusionarse, ni
confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como tampoco éste debe
asumirlos para sí. No obstante, el poder militar tiene que subordinarse al poder del estado
LA
en el estado democrático, y el poder del estado tiene que ejercer rectoría y control
respecto del poder económico-respetando razonablemente el ámbito de libertad que
corresponde al último dentro de la soeiedad.
b) Glosando a Pedro j. Frías decimos también que hay otra separación o división entre
poder y sociedad porque el estado democrático deja fuera de su poder todo el espacio de
FI
libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitrarias, para que quede a
salvo el sistema de derechos de la persona y de las asociaciones.
e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres divisiones: e’) una primera, entre poder
constituyente y poder constituido; c’’) una segunda, entre enfado federal y provincial, a la

que personalmente agregamos, sobre todo después de la reforma de 1994, los municipios
de provincia y la Ciudad Autónomo de Buenos Aires; c’’’) la tercera que es la clásica
división de poderes dentro del gobierno federal y de los gobiernos locales.
d) Los añadidos que hemos incorporado en el inc. C.") del anterior inc. c) dan lugar a
una cuarta división entre: d‘) poder provincial y poder municipal.
La clasificación de las funciones del poder y la competencia de los órganos

15. — Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de "congreso (o parlamento) -
poder ejecutivo - poder judicial se anexa a cada uno de los respectivos órganos su propia
función, que por consiguiente también se triplica: ‘'función legislativa - función
administrativa - administración de justicia (o jurisdicción)".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo sugieren. Por un
lado, el poder ejecutivo cumple una función política que no puede confundirse ni
identificarse con la administrativa. También el congreso posee competencias de
naturaleza política y de naturaleza administrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye
en su órbita, fuera de su función estrictamente jurisdiccional, una dosis de función
administrativa. Hay, además, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales
sino administrativos y, a su modo, en el congreso cuando lleva a cabo el juicio político, y
en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento en el mecanismo de

juzgamiento para la remoción de jueces.
16. — Esta indagatoria acerca de las funciones del poder se circunscribe a las que son
propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en acción fuentes
estatales de producción jurídica (normas, actos, sentencias).
Decimos esto porque no hay que olvidar que también existe una serie de fuentes "no-
estatales”, o sea, ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a título de ejemplo:
a) los tratados internacionales; b) los contratos; c) los convenios colectivos de trabajo; d)
las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; ej los laudos arbítrales.
17. —Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala jerárquica de las
funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa serie de planos del ordenamiento
jurídico interno, la supraordenación y la subordinación tienen que limitarse dentro de la
pirámide jurídica a las fuentes y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones
específicas del poder estatal.
Si esto se acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en el primer nivel a la
OM
legislación, en el siguiente a la administración, y en el tercero a la administración de
justicia. Expresado en otros términos, se dice que la legislación solamente tiene por
encima a la constitución; la administración a la legislación; y la administración de justicia a
la legislación y la administración, de modo que administración y administración de justicia
son “sub-legales”. .C
18.— Al no incluir en este esquema piramidal de gradación a las fuentes extraestatales
viene bien recordar que -por ej.- un contrato puede dejar de aplicar una ley, salvo que
ésta sea de orden público; un convenio colectivo de trabajo puede aumentar beneficios
previstos en una ley; los tratados prevalecen sobre las leyes (y algunos tienen la misma
DD
jerarquía de la constitución), etc.,
19 — El "paralelismo " de las competencias es un principio general Según el cual el

órgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone de
competencia “paralela" para dejarlos sin efecto.
LA
Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso; los
decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo
poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, este principio no es rígido ni absoluto, y admite excepciones.
FI
20. — La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias

y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay así; a) una zona de reserva
de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la administración (o del poder
ejecutivo);.y c) una zona de reserva del poder judicial.

- Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. Así:

a) Reserva de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, para
establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administración: el presidente de la república y su jefe de gabinete
(que es órgano extra poder) nombran al personal que la constitución prevé para la
administración pública o para cargos determinados de naturaleza política; tienen el
respectivo poder reglamentario, etc.; el presidente “delega” en el jefe de gabinete las
facultades que la constitución señala, etc.;
c) Reserva del poder judicial: los tribunales de justicia dictan sentencia en los procesos
de su competencia, ejercen privativamente el control constitucional, etc.
21— El diagrama de la competencia lleva a proponer que:

a) Cuando la constitución señala a qué órgano pertenece una competencia, quiere
decir que, implícitamente, tal competencia no puede -como principio- ser ejercida por
otro órgano; por ej.: señalar quién debe dictar Las leyes apareja señalar quien “no debe”
dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un órgano involucra la de interpretar y aplicar las
normas de la constitución que la conceden (cada vez que el órgano va a ejercer esa misma
competencia): de esta pauta se infiere que todos los órganos de poder deben, cuando

usan sus competencias constitucionales, preservar la supremacía de la constitución;
c) En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la ejerce goza de
margen para escoger los medios razonables que considera más apropiados y conducentes,
siempre que no resulten incompatibles con el principio de razonabilidad y con las
limitaciones que surgen de la constitución:
d) Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la
constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados “poderes implícitos" para hacer
efectivos los que le han sido expresamente reconocidos.
22.— El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre órganos

separados. Tal adjudicación obliga a plantearse la pregunta de si es válido que un órgano
transfiera motu proprio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se
denomina delegación de competencias, facultades, o poderes.
La delegación que en nuestro derecho se da en llamar "propia ”, consiste -según
fórmula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
OM
descargándolo sobre ella. Esta forma de delegación, a falta de norma habilitante en la
constitución, es violatoria de la constitución.
23. — La imputación de funciones, a diferencia de la delegación, implica que dentro

del ámbito de un mismo órgano de poder éste encomienda o atribuye parte del ejercido
de sus competencias a otro órgano del mismo poder, o a personas físicas que lo integran,
.C
o a un órgano “extrapoderes” con el que se relaciona; así, el congreso, o una de sus
cámaras, a una comisión investigadora o de seguimiento; el presidente de la república al
jefe de gabinete, etc.
DD
24.— Con la reforma constitucional de 1994 hay cláusulas severas que prohíben la
delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio por el poder ejecutivo de competencias que
pertenecen al congreso (art. 99 inc. 3°); pero a renglón seguido se prevén excepciones.
Las obligaciones constitucionales

LA
25.— Cuando el ejercicio de una competencia es obligatorio estamos ante

obligaciones constitucionales de naturaleza estatal.
Hemos de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globalmente imputadas al “gobierno federal” así, las que surgen del
art. 5° (en cuanto a la garantía federal a las provincias) y de los arts. 25,27 y, en general,
FI
de las normas que reconocen derechos que todos los órganos de poder deben hacer
efectivos cuando ejercen su propia competencia;
b) Obligaciones que se imputan al "estado”, sin determinar el órgano, como la del art.
38 párrafo tercero;

c) Obligaciones que se imputan a las "autoridades”, sin determinar el órgano, como en

los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se imputan al "congreso"; así -a nuestro criterio- las que emanan
de los arts. 14 bis y 24; y las del art. 75 inc. 2° (en cuanto a la coparticipación impositiva);
inc. 6°, inc., 8°; inc. 16; inc. 17; inc. !9; inc. 23; inc. 32;
e) Obligaciones que se imputan a “cada cámara” del congreso, como las emergentes
de los arts., 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder disciplinario, que es de ejercicio
optativo);
f) Obligaciones que se imputan al “gobierno" (que corresponda), como la del art 62;
g) Obligaciones que se imputan al "poder judicial” implícitamente, entendemos que se
trata de las que incumben a los tribunales de justicia para tramitar y decidir las causas que
son de su competencia y que se promueven ante ellos, como asimismo las del Consejo de
la Magistratura en los incisos 1,2 y 3 del art. 114, y las del jurado de enjuiciamiento para
dar trámite a la acusación efectuada por el Consejo de la Magistratura (art. 115);
h) Obligaciones que se imputan al "poder ejecutivo", como las del art. 99 incisos 1°,8°,
10, y 12;
i) Obligaciones que se imputan al "jefe de gabinete”, como las que surgen del art. 100
incisos I°, 5°, 6, 7, 8, 10, 12 y 13; y las del art. 101:
j) Obligaciones que se imputan a los "ministros así, la del art.

104;
k) Obligaciones que se imputan a las "provincias ", como las de los arts. 122 y 123; y la
del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la Corte Suprema);
I) Obligaciones que se imputan a los “gobernadores de provincia ", como la emanada
del art. 128;
II) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitución fija un plazo; así. el art. 39
para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa popular; la del jefe de
gabinete que debe informar una vez por mes a cada cámara del congreso sobre la marcha
del gobierno (art. 101); las referidas en cláusulas transitorias (6 para establecer el régimen
de coparticipación; 13, para el funcionamiento del Consejo de la Magistratura; 15. parar
elegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garantía
federal; todos estos plazos quedaron incumplidos).
26, — Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con una
imperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida la
oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean
OM
derechos personales, estamos ante una omisión inconstitucional o inconstitucionalidad
por omisión.
27. — El panorama competencial admite todavía otros comentarios adicionales sobre

algunas de sus modalidades. Así;
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si quiere, o se
.C
abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario: las del art. 75 incisos 22 y 24; las de los arts.
125 y 126, etc.
b) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución parece conceder al órgano el
plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla. Así interpretamos al art. 118
DD
sobre juicio por jurados.
c) Hay competencias que el órgano puede ejercer cuando prudencialmente considera
que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una
provincia.
d) Hay competencias que tienen marcado un condicionamiento expreso por la
LA
constitución y que, si se ejercen fuera de él, violan la constitución; por ej.; el estado de
sitio, la intervención federal, el establecimiento de impuestos directos por el congreso,
deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente está
trazado en los arts. 23, 6° y 75 inc. 2°, respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitución no señala condicionamientos
FI
ni oportunidades. Por ej., declarar la guerra.

f) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento en que son
ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero que quedan orientadas y
enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. Así, la cláusula del progreso

del art. 75 inc. 18, y las competencias de ejercicio obligatorio que encontramos en el inc.
19.
g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta inesquivable
que suministra la constitución. Por ej.: cuando el congreso dicta la ley de ciudadanía, debe
necesariamente acoger el principio de la nacionalidad “natural” (ius soli); cuando dicta las
leyes laborales (o código de trabajo) debe “asegurar” los derechos del art. 14 bis.
28.— Veamos también algunas de las precauciones especialmente dirigidas a contener

al ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesión por parte del congreso al presidente (y por
parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, de
la suma del poder público, y de sumisiones o supremacías;
b) el art. 109 prohíbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento
de las causas pendientes o restablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por sí o
aplicar penas durante el estado de sitio.
Autorizada la reelección del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones: a) al
limitar el desempeño solamente a dos períodos, y b) los cuatro años del período hacen
expirar el desempeño del cargo, “sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda
ser motivo de que se le complete más tarde (arts. 90 y 91).

29. — Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno, con o
sin jerarquía constitucional, surge la obligación constitucional de naturaleza internacional,
referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina responsabilidad
internacional si se incumple o se viola -por acción u omisión-.
30. — Queda, finalmente, la curiosidad de muchos “deberes" (u obligaciones)

constitucionales que pesan sobre los órganos de poder como prohibiciones. Es el ámbito
de lo que tales órganos no "deben " hacer. Los que se les prohíbe hacer es un límite a la
competencia.
A título enunciativo, pensemos en la prohibición de censurar la prensa (art. 14). De
alterar reglamentariamente los derechos y garantías (art. 28), de gravar la entrada de
extranjeros (art. 25). De confiscar la propiedad {art. 17), de imponer tributos a la
circulación territorial (arts. 10a 12), etc.
31. — Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implícitas (por ej., la
que pesa sobre un órgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentencias
OM
arbitrarias, etc.).
El nuevo esquema del poder en la reforma de 1994

32. — La reforma constitucional de 1994 modificó en mucho, la estructura del poder si
se la compara con la histórica de la constitución fundacional de 1853- 1860. Lo iremos
detallando a medida que hagamos las explicaciones referentes a cada uno de los órganos.
.C
33. — La trinidad originaria subsiste con su tipología clásica: a) un congreso bicameral
que tiene naturaleza de órgano complejo (porque se compone de dos cámaras, cada una
de las cuales es un órgano) y de órgano colegiado (porque está formado por muchas
DD
personas físicas en su conjunto bicameral y en cada cámara separadamente); b) un poder
ejecutivo que para nosotros es un órgano unipersonal porque lo forma una sola persona,
que es el presidente de la república; c) un poder judicial que se compone de varios
órganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de
enjuiciamiento); algunos de estos órganos son unipersonales (jueces de 1 instancia) y
LA
otros son colegiados (Corte, Cámaras de apelaciones. Consejo de la Magistratura, jurado

de enjuiciamiento).
Antes de la reforma de 1994 ubicábamos entre los órganos extra poderes a dos: a) el
ministerio; b) el vicepresidente de la república, como órgano extrapoderes respecto del
presidente (formando parte -en cambio- del congreso como presidente nato del senado).
FI
Esto se mantiene, pero se añaden otros órganos extrapoderes que son: a) La Auditoría
General de la Nación; b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio Público.
Cuando hablamos del ministerio en su relación con el poder ejecutivo, hemos de decir
que la reforma ha dado perfil propio al jefe de gabinete de ministros como nuevo órgano

extrapoder.
34. — Una característica nueva que atañe a la división de poderes radica en que ahora
hay órganos de poder de la tríada originaria que tienen intervención en otros, que
componen otros, que participan en el ejercicio de competencias de otros.
Así, los “órganos políticos" resultantes de elección popular participan, conforme al art.
114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al Consejo de la Magistratura,
incluido en el capítulo que la constitución destina al poder judicial. Ello porque tienen
representación en la integración de aquel Consejo. Asimismo, según el art. 115, el jurado
de enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema está
parcialmente integrado por legisladores.
35.— Sin que sea totalmente análogo al caso recién señalado, la Comisión Bicameral
Permanente institucionaliza dentro del congreso un órgano compuesto por legisladores de
cada cámara, que ha de integrarse respetando la proporción de las representaciones
políticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisión tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo dicta
decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes de que los trate
el congreso (art, 99 inc. 3°párrafo cuarto): b) controlar los decretos que por delegación del

congreso (art, 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); c) intervenir cuando el poder
ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al art 80, a efectos de considerar el
decreto de promulgación parcial (art. 100 inc. 13).
El poder ejecutivo
36. — Veamos algunos de sus actuales caracteres:
a) Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenúan en las mismas normas que las
contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitir
disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3" párrafos segundo y tercero) y de la que veda al congreso la
delegación legislativa en el ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
c) El presidente retiene la “titularidad” de la administración general del país y es
responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien “ejerce” esa administración
(arts. 99 inc. 1° y 100 art. I°).
d) el nombramiento de jueces federales queda modificado; d’) los miembros de la
OM
Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero éste
requiere un quorum de decisión agravado y la sesión en que se presta el acuerdo tiene
que ser pública (art. 99 inc. 4°); d”) los jueces de tribunales inferiores son designados
previa intervención del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4° párrafo segundo, y art.
114).
e) El art. 100 inc. 2", al prever las competencias del jefe de gabinete de ministros, hace
.C
referencia a posible “delegación” de facultades que le haga el presidente; similar
“delegación” aparece en el inc. 4°.
f) Hay nombramientos de empleados de la administración que están a cargo del jefe
de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3").
DD
g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal (por
supresión del inc. 3“del que era art. 86, hoy art. 99).
Los órganos de control

LA
37. — La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres órganos de

control que personalmente reputamos órganos extrapoderes. Son:
a) La Auditoría General de La Nación (art. 85);
b) El Defensor del Pueblo (art, 86):
c) El Ministerio Público (art, 120).
FI
El poder judicial
38. — En el poder judicial, además de las modificaciones para la designación y la
remoción de los jueces federales (con el régimen especial que rige para los de la Corte)

que surgen de la creación del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se

ha encomendado al primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la
acumulación vigente antes de la reforma.
Los partidos políticos

39.— A los partidos políticos se los inserta o toma en cuenta con especial
protagonismo en algunos órganos de poder, como son el senado, la Auditoría General de
La Nación, La Comisión Bicameral Permanente, y en la fórmula para la elección directa de
presidente y vicepresidente,
Los controles
40, — Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posibles
controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la sociedad.
Podemos mencionar, además de los citados en el n° 37:
a) El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecución de las pautas que
rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc., 2° (conforme a su
párrafo sexto),
b) Se prevé la existencia de organismos de control con participación de las provincias y
de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los últimos obliga a discernir

el art, 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art, 39) y la consulta popular (art, 40)
abren espacio a la democracia participativa.
d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en
las cuestiones a que alude el art, 43 párrafo segundo, y la triple legitimación procesal que
reconoce, significan una ampliación favorable en el control judicial lo mismo cabe decir
del habeos data (párrafo tercero del citado artículo) y del habeas corpus (párrafo cuarto).
e) El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditoría General de la
Nación sobre el sector público nacional y la actividad de la administración pública
respectivamente
La descentralización política
41.- En orden a la descentralización política, la reforma presenta dos matices; a)
explícitamente reconoce La autonomía de los municipios de provincia (art. 123), y h)
establece el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, erigiéndola en un sujeto de
la relación federal (art. 129).
OM
El artículo 36 y el poder
42 — Consideramos que en la introducción al estudio del poder halla ubicación el
nuevo art 36 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre otras razones porque
tiende a resguardar la transmisión legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del
poder mismo y de los gobernantes que lo ponen en acción, así como la defensa en la
constitución.
.C
Es sugestiva la ubicación del art. 36 que preserva al poder, dentro del rubro de los
nuevos derechos y garantías. Por eso, también lo ligamos al sistema de derechos.
En efecto, es fácil entender que el orden institucional y el sistema democrático hallan
DD
eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional
democrático proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en
vano en el art. 36 también viene encapsulado, con definición expresa, el derecho de
resistencia dentro del marco genérico que incrimina las conductas que lesionan al bien
jurídico penalmente tutelado en forma directa por la constitución, para evitar la ruptura
LA
en la transmisión legal del poder,
43. — El art. 36 procura enseñar que el orden institucional y el sistema democrático

deben ser respetados, Tiene también algo de prevención, de admonición y de disuasión
para queda continuidad constitucional no se interrumpa.
FI
44. — la figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de

la constitución por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.
Orden institucional y sistema democrático son, a este fin de atrapar penalmente la

conducía tipificada, los que la constitución diseña y establece.

También declara la norma que “esta constitución” mantendrá su imperio aunque su
observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y añade que tales actos
serán insanablemente nulos.
Hay dos conducías tipificadas como delitos: a) las de quienes sean ejecutores de actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático: b) la de quienes, como
consecuencia de tales actos usurpen (es decir, ejerzan “de facto”) las funciones que la
constitución señala para las autoridades creadas por ella, supuesto para el cual se suma la
responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
Las acciones penales para la persecución de ambos delitos son imprescriptibles para
los que los cometan hay inhabilitación a perpetuidad para desempeñar cargos públicos; y
queda excluido el beneficio del indulto y de la conmutación de penas.
El art, 36 no fija la sanción penal pero hace una remisión Clara: será la misma que
tiene prevista el viejo art 29. Este articulo -sobre concesión de facultades extraordinarias y
la suma del poder público— reenvía a su vez a la pena de la traición a la patria, que se
halla establecida en el código penal.
La acción penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Público, en la medida en
que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitución en razón de estar
también directamente tipificado el delito por sus normas. Es válido, además, argüir que es

titular posible de la acción cada ciudadano ya que el párrafo cuarto del artículo dispone
que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutan los
actos de Fuerza enunciados en él.
45. — Qué es este derecho de resistencia, no viene definido tal vez cabe ensamblarlo
con el art. 21 que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitución.
46. — El penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrático al
grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa.
47. — El art. 36 añade que el congreso “sancionará una ley sobre ética pública para el
ejercicio de la función".
El poder en el derecho público provincial y en la ciudad de Buenos Aires

48.— La parte orgánica de la constitución viene incorporada en el texto como
“Segunda Parte", y lleva el título de "Autoridades de la Nación,”, En nuestro léxico
OM
personal decimos "Autoridades del Estado". ,
El título primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de “Gobierno
Federal y abarca del art. 44 al art. 120.
El título segundo se encabeza con el nombre de "Gobiernos de Provincia" y abarca del
art. 121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha incluido el nuevo
régimen autonómico de la ciudad de Buenas Aires, la que si bien no tiene categoría igual a
.C
la de las provincias, tampoco es un municipio común ni un territorio íntegramente
federalizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge
claramente que para nuestra constitución son "Autoridades de la Nación” tanto las que
DD
componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provincia, y el
gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.
49. — No obstante la autonomía de las provincias, y la que surge del art. 129 para la
ciudad de Buenos Aires, la constitución les traza algunos parámetros; por ejemplo, la
LA
tripartición del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio divisorio; sí para las
provincias así se entendió siempre con base en el art. 5°, también el nuevo art. 129 lo
señala para la ciudad de Buenos Aires al hacer mención de su jefe de gobierno de origen
electivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción: el sistema de derechos obliga,
como piso mínimo; asimismo, queda trasladada la forma republicana de gobierno y, en su
FI
esencia, el sistema democrático.
50. — Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y provincias muestra un

rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los municipios

provinciales y a la ciudad de Buenos Aires, esta última como un sujeto de la relación

federal.
El lineamiento básico es este:
a) Desde la, constitución federal se reconoce en el art. 123 la autonomía de los
municipios de provincia, con lo cual el diseño del poder en jurisdicción de las provincias
cuenta con una pauta obligatoria impuesta por aquélla. Puede decirse, entonces, que la
autonomía municipal surge de la constitucional federal, y que las provincias le confieren
desarrollo cuando organizan su estructura de poder,
b) Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestión institucional se complica; b’) el art. 129
adjudica a la ciudad un régimen de gobierno autónomo, con facultades de legislación y
jurisdicción; pero, b”) para resguardar los intereses del estado federal mientras la ciudad
sea capital, el congreso debe dictar una ley.
Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor del margen más
amplio de autonomía posible para la ciudad de Buenos Aires, y por ende decimos que la
ley que razonablemente sitúa en la órbita federal determinadas competencias para
garantía de los intereses federales implica que esas competencias federales quedan
taxativamente establecidas, y que el remanente favorece a la ciudad;. De este modo, el
espacio de autonomía de la ciudad de Buenos Aires reconoce una fuente distinta a la de
las provincias, porque según el art. 121 son las provincias las que “a través de la

constitución” han hecho la delegación de poderes al gobierno federal, por lo que retienen
lo “no delegado”; en tanto para la ciudad de Buenos Aires ha sido la misma constitución
federal la que ha efectuado la distribución de competencias a tenor del art. 129 (y no la
ciudad “a través de la constitución"), de lo que inferimos que la constitución deja a la ciu-
dad todo el residuo de competencias que expresamente no adjudica al gobierno federal.
51. — El reparto de competencias entre el estado federal, las provincias y la ciudad de

buenos Aires abre un arco muy amplío de materias, entre las que elegimos éstas;
a) En cuanto al sistema de derechos, la obligación que para las provincias se
desprende del art. 5° representa un piso y no un techo: por ende decimos que, sin alterar
el reparto de competencias y sin ejercer las que pertenecen al estado federal, las
provincias pueden ampliar el plexo de derechos.
b) Respecto del derecho a la educación y a cuanto le es aledaño, ya antes de la
reforma de 1994 se reconocía a las provincias una serie de competencias para completar y
adecuar la ley general de educación a cargo del congreso; desde la reforma, creemos que
el art. 75 inc. 19 párrafo tercero no ha innovado en la materia, máxime cuando: b') el art.
OM
125 diseña a favor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una competencia
concurrente con la federal para promover la educación, la ciencia, el conocimiento y la
cultura.
c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41 desglosa las
competencias así: c’) al estado federal le corresponde dictar la de presupuestos mínimos
de protección, y c”) a las provincias, las necesarias para complementarla.
.C
d) En orden a la cláusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indígenas, su parte final
reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las del congreso.
e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para el desarrollo
económico y social (art. 124).
DD
í) Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con las
limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extiende esta facultad también a
favor de la ciudad de Buenos Aires).
El poder y las épocas de facto

LA
52. — Nuestro derecho constitucional material ha acuñado una especial situación de

emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionaría. Es la que corresponde
a las épocas de facto, y su ubicación se encuentra en la doctrina de facto, que trabaja
sobre dos supuestos: el golpe de estado y la revolución. Ambos significan la ruptura de la
continuidad constitucional.
FI
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesión o transmisión del poder.
Suele distinguirse golpe de estado y revolución -por lo menos desde la óptica
constitucional- en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando lugar
a la ocupación de éste por vías de fuerza no previstas en la constitución o en las leyes»

mientras la segunda involucra un cambio institucional que produce alteraciones en la

estructura constitucional.
La ruptura de la continuidad en la transmisión del poder provoca la ilegitimidad de

origen.
53. — La doctrina de facto integró nuestro derecho constitucional material, sobre todo
a través de fuentes de derecho espontáneo y de derecho judicial.
En la doctrina de facto argentina, recién después de concluido el período de facto de
1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como
''usurpadores”. Hasta entonces, siempre se los consideró casi pacíficamente como
gobernantes “de facto”.
54. — Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX comenzaron en

1930. Y se repitieron en 1943, 1955, 1962. 1966 y 1976. El esquema más simple de la
época de facto iniciada en cada una de esas fechas hace ver que: a) el presidente de facto
ha reemplazado lisa y llanamente al presidente de iure con iguales competencias; b) las
cámaras del congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses después del golpe de
estado), produciéndose el impedimento funcional del congreso;
e) el presidente de facto ha asumido las competencias del congreso; d) sobre la validez

en el ejercicio de las mismas, la jurisprudencia de la Corte ha sido variable.
Los dos últimos períodos de facto fueron muy largos: de 1966 a 1973, y de 1976 a
1983.
En el siglo pasado Mitre fue presidente defacto cuando, como gobernador de la
provincia de Buenos Aires, asumió la presidencia de la república después de sisuelto el
gobierno federal a raíz de la batalla de Pavón, En 1865, la Corte Suprema se pronunció
sobre el ejercicio de sus facultades invocando el hecho de la revolución triunfante y el
asentimiento de los pueblos (caso “Martínez c/Otero”),
En 1930 y 1943, reconoció en sendas Acordadas el “título” de facto de los respectivos
presidentes.
55, — De una admisión muy estricta que en torno de la validez y la duración de las
normas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto
efectuó la Corte entre 1930 y 1947, se pasó a convalidaciones más amplias a partir de
1947, pudiendo separarse después diferentes etapas jurisprudenciales con variantes: así,
entre 1973 y 1976 y luego de 1990 en adelante,
OM
En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso “Herráiz, Héctor Eduardo
c/universidad de Buenos Aires”, la Corte sostuvo que las leyes de facto son válidas
mientras no se las deroga.
56, — En un simple balance queremos recordar que:
a) el seguimiento que siempre hicimos de la, doctrina de facto y de su reiterada
aplicación en la constitución material nunca nos llevó a admitir una supuesta
.C
“supraconstitucionalidad" de la emergencia provocada por las interrupciones de la
normalidad constitucional;
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los períodos 1966-1973
y 1976-1983 como extraconstitucionales o superiores a la constitución o de su misma
DD
jerarquía;
c) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto máximo entre 1976 y 1983;
d) las épocas de tacto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro sistema
político, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que fueron
LA
proclamados como justificación inicial cada vez que las fuerzas armadas accedieron al
poder;
e) en la constitución material se ejemplarizó desde 1930 la competencia de los
gobernantes defactos para remover a los jueces de sus cargos, llegándose a destituir a los
de la Corte Suprema en 1955,1966 y 1976:
FI
f) aunque no fue pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que designaron
los gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoció intangibilidad a las
sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los periodos de facto.

Las presiones sobre el poder

57. — El tema de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es propio de la
ciencia política y de la sociología. No obstante, como fenómeno que acontece en la
constitución material, no hemos de omitir unas breves explicaciones.
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la constitución dice con
cluridad "quién" ejerce el poder, pero ignora las presiones que pueden ejercerse “sobre
él".
Esta afirmación nos hace sostener que:
a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno siempre queda radicado
en el emplazamiento formalmente establecido por la constitución:
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los detentadores del
poder debilitan o disminuyen su capacidad de decisión propia, y las decisiones que
adoptan quedan condicionadas por las presiones, al extremo de que el contenido material
de aquellas decisiones puede venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los
sujetos presionantes;
c) en ningún supuesto aceptamos decir que a raíz de este fenómeno exista un
gobierno (o un poder) oculto o paralelo, o un “poder de hecho”, frente al que se seguiría
llamando “gobierno oficial” o “gobierno visible”;
d) la expresión que parece más adecuada para resallar la gravitación de las presiones,

en especial de las muy fuertes, nos parece ser la de “contrapoderes.
58. — Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario la expresión “grupos de

presión", preferimos reemplazarla por otra, porque a veces las presiones no provienen de
grupos sino de sujetos individuales. Entonces, nuestro vocabulario alude a “factores de
presión y factores de poder”.
La diferencia entre factor de presión y factor de poder se nos hace clara y fácil: el
factor de presión es el que ejerce gravitación o influencia, en tanto el factor de poder es
también una fuerza política pero que en forma continua -aunque acaso sea latente- está
presente -en acto o en potencia- en la generalidad de las decisiones que adopta el poder
político porque posee una visión o una posición política de conjunto que no se
circunscribe a un único aspecto o contenido de las posibles decisiones del poder.
Tanto los factores de presión como los factores de poder en cuanto fuerzas políticas
(cuando provienen de la sociedad) operan de algún modo como un control sobre el poder,
sea en un área limitada de decisiones determinadas, sea en la generalidad de muchas o de
todas.
OM
59.— Asimismo» no hay que olvidar que además de las presiones que provienen desde
la sociedad, otras tienen como autores a operadores gubernamentales por ej., cuando un
ministro presiona al presidente de la república, o éste a legisladores, etc. También hemos
de recordar que sujetos que se encuentran constitucionalmente institucionalizados
pueden actuar como factores de presión o de poder por ej. La Iglesia Católica, los partidos
.C
políticos las entidades sindicales.
60. — En la medida en que el fin y los medios que empleen los factores de presión y
los factores de poder sean lícitos, las presiones significan un medio de gravitación o
DD
influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen un juicio negativo
de valor son, por ejemplo:
a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces deben estar
siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su función;
b) la excesiva concentración o acumulación de poder (social) en un determinado
LA
sector o grupo;
c) la corporativización que pulveriza a la sociedad con una atomización o
fragmentación de grupos que, sin solidaridad convergente al bien común público, pugnan
por su propio interés sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensión o proclividad que por parte de los mismos operadores
FI
gubernamentales los lleva a veces a congraciarse con determinados factores de presión o

de poder, internos o internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir a las
decisiones del poder un contenido satisfactorio para aquéllos y para sus intereses.

CAPITULO XXXII
EL CONGRESO
El “poder legislativo”
1 — Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o
derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando la
sección primera del título primero (Gobierno federal) de la segunda parte (Autoridades de
la Nación) con el rótulo "Del Poder legislativo''.
La palabra “poder" aquí y así empleada, más que connotar una "función” del poder
está mentando a un “órgano”. Es órgano colegiado, porque se compone de varios
individuos (diputados y senadores), y es órgano complejo porque cada una de sus cámaras
tiene naturaleza de órgano.
2. —Aceptando esta categoría, decimos que: a) los actos del congreso que exigen
competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto de cada cámara
compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la competencia en cuyo
ejercicio se cumplen, los llamamos congresiónales; b) los actos de cada cámara que no
requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cámara que los

cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza
compleja.
La reforma de 1994
3. — los arts., 44,45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas
cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el número y la elección
de los senadores.
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:
a) añaden diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su régimen
autonómico -art. 129- ); pero
b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de
la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una composición tripartita: a)
diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos Aires; c) diputados por
la capital federal (en caso de traslado).
El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes:
OM
a) Añade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada
fuera de la ciudad de Buenos Aíres.
La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadores
por la ciudad de Buenos Aires.
Además:
.C
a) eleva de dos a tres el número de senadores:
b) reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores
por las provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por la capital federal
(que era el de elección indirecta por colegia electoral);
DD
c) Reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c’) dos senadores al
partido que obtiene el mayor número de votos: c”) un senador al partido que le sigue en
número de votos.
El bicamarismo
LA
4.-— La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o
estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se
apoya en una mera división interna del órgano y del trabajo que la constitución le
encomienda al asignarle sus competencias. Nuestro congreso es bicameral porque el
estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitución de los Esta-
FI
dos Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados)

representa al “pueblo”, y la de senadores a los estados miembros o provincias.
5 — Nuestro art, 45 establece que “un congreso compuesto de dos cámaras, una de

diputados de la nación, y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de buenos

aires será investido del poder legislativo de la nación La cámara de diputados, según la
norma escrita, representa al ''pueblo" (o a la nación), Es la dogmática representación
política en la teoría de la democracia popular.
La norma no tiene ni puedo tener vigencia sociológica, porque no hay representación
de todo el pueblo ni de la nación, De la norma sólo tiene vigencia sociológica existencia de
una cámara de diputados, que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la
constitución materia), los diputados -pero no la cámara- representan a sus partidos
políticos). La cámara de senadores representa, según la misma norma, a las provincias
respectivas y a la ciudad de Buenos Aires.
6—Las provincias no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no

concurre la misma razón que preside la división del congreso en dos cámaras.
Por ende, cuando las pautas de La constitución federal se proyectan a la organización
local del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial de nuestra
estructura tripartita del poder.
La pertenencia de las bancas del congreso

7. — Se discute a quién pertenecen las bancas legislativas: si al legislador que es titular

de una de ellas o al partido político con cuyo patrocinio triunfo la candidatura del titular.
a) Intentamos sugerir que los senadores representan a las provincias y a la ciudad de
Buenos Aires a través del partido al que también representan. La mixtura parece rara,
pero no hay por qué rechazar la posible realidad de una doble representación.
De aquí en más, aunque el art. 54 no define explícitamente que las bancas de los
senadores pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacios amplios para
aseverarlo con certeza.
b) En cambio, los diputados (que en el orden normativo de la constitución se dice que
representan al pueblo) representan realmente a sus respectivos partidos. No hay
dificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que las bancas de diputados son de
pertenencia de los partidos que postularon las candidaturas triunfantes.
Este criterio empírico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula por
cualquier causa del partido que nominó su candidatura, debe perder su banca.
Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las candidaturas, el
diputado electo sin patrocinio partidario no sería representante de un partido, que
tampoco titularizaría su banca.
OM
8 — Hay constituciones provinciales que definen expresamente para sus legislaturas la
pertenencia partidaria de las bancas.
Especio del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condicionar la
designación y permanencia de los senadores federales con un mandato imperativo: ni, b)
prever revocatoria o cesación en el cargo de senador federal.
.C
El congreso y los órganos extrapoderes
9. — Dentro de La misma sección que la constitución dedica al congreso aparecen dos
órganos que, a nuestro criterio ya hemos dicho que consideramos extra poderes. Son la
DD
Auditoria General de la Nación y el Defensor del Pueblo.
La cámara de diputados
10 — Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espíritu de la constitución formal
representantes de la "nación” (art, 44) y del "pueblo” (art, 45), Son elegidos por el pueblo;
LA
"pueblo” es a este fin el electorado activo o cuerpo electoral.

El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de
diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la
población "argentina” porque la norma habla de “habitantes” y habitantes son tanto los
ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
FI
La base de población de la que surge el número de diputados se reajusta

periódicamente de acuerdo con el censo general. Este censo --conforme al art 47-"sólo
podrá renovarse cada diez años el censo "debe” realizarse cada diez años y “no pude"
efectuarse con periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito de que el

número de diputados refleje la cantidad de población de cada distrito electoral
11. — Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 llevan a sostener

con seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de
dos diputados porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ahí que, a
nuestro criterio, la constitución autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo
número mínimo de dos cuando al reajustar la base de población después de cada censo
una provincia queda con un solo diputado.
La base de población fijada en el art. 46 puede ser aumentada pero no disuade lo que
resulta que el número de diputados extraído de la población de provincia y de la capital
puede ser Interior al que existe antes de cada censo.
Si mantenemos firmemente la opinión de que una ley puede asegurar un mínimo de
dos diputados por cada provincia (aunque la base de población de alguna no alcance más
que para designar “uno” solo) también creemos con seguridad que es inconstitucional
“agregar” más diputa por sobre esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser
diputados “regalados”, en contradicción con la pauta rigurosa del art. 45. Al no guardar
relación con la población.
13. — La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de

sufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital
federal como distritos electorales de un solo estado.
Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad.
Tener cuatro, años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o
con dos años de residencia inmediata en ella. Estas condiciones fijadas en el art. 48-
deben reunirse “para ser diputado”, o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del electo
por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser “elegido" senador, que deben
reunirse al tiempo, de la elección).
Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por
mitad cada bienio.
14. — El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente

jurisdicción hace proceder a elección legal de un nuevo miembro. La constitución quiere
que la diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia; por eso,
reputamos inconstitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga a
elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional
OM
material a incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputados para
tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas éstas no se realiza
nueva elección en los términos del art. 51.
Es Inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro
durante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para sólo completar
el período.
La cámara de senadores
.C
15. — el senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad
de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la cámara, la representación no se
DD
unifica, como pudiera pensarse en razón de que los tres representan a un mismo ente,
sino que cada senador tiene un voto (art. 54).
La senaduría por la capital ha desaparecido.

16. — Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a
LA
pluralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por el cuerpo

electoral; ahora, pues, la elección es directa (art. 54).
17. — los requisitos para ser “elegido" senador (que deben reunirse, por eso, en el
momento en que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara)
FI
son: edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la nación, disfrutar de una
renta anual de dos mil pesos Fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia
que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve años en el ejercicio de su

mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en la

cláusula de reelección de los diputados del art. 50). El senado se renueva a razón de una
tercera parte de los distritos electorales cada dos años.
Cuando vaca una plazo senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que
corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura en
la norma análoga para la cámara de diputados, del art. 51) a la elección de un nuevo
miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién a
partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo
senador antes de dicha aceptación, porque la banca no está vacante. En caso de realizarse
tal elección anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su período, estimamos
inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar
dicho lapso, porque la constitución asigna a cada senador y a todo un tiempo de
desempeño de seis años que no es viable de reducción.
18— el vicepresidente de la república es el presidente nato del senado respecto al

poder ejecutivo, es un órgano al margen de él -extra poderes-. Pero con respecto al
senado, lo integra a título propio como presidente nato. Sin embargo, sólo dispone de

“voto” en caso de empate art 57), lo que no debe interpretarse como impidiéndole tener
“voz”.
El art, 58 establece que el senado nombrará un presidente provisorio para que lo
presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerza las funciones de la
presidente nación.
Incompatibilidad y remuneración de los legisladores

19- Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio
parlamentario, el art, 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir empleo
o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva,
excepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, vincular el tema de la
incompatibilidad con la disposición del art 105 incluida en la parte de la constitución que
se refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que no pueden ser senadores ni
diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu, que los
senadores y diputados tampoco pueden acumular el cargo parlamentario el cargo de
ministros del poder ejecutivo).
OM
Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que
constituyen un estado o profesión habitual que no se reciben por favor o gracia del
designante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.
Por último fuera del espíritu y las motivaciones que fundamentan las
incompatibilidades señaladas, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no pueden
ser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando
(tampoco por otra).
.C
20— Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración el art. 74 de la
constitución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nacion.
DD
La retribución de los legisladores -que se conoce con el nombre de dieta- no es para
nosotros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en Ia materia
propia del derecho parlamentarlo. Se trata de una mera compensación por los servicios
prestados.
LA
CAPITULO XXXIII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
FI
Su contenido
1— El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se
refiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios
-en nuestro caso, del congreso y sus cámaras-.

De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:

a) la constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones
preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la
validez de la '‘elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el
juramento, y la constitución de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades -individuales y colectivos-;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión,
carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su competencia, quorum,
mayoría de votos, etcétera.
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; Otros
mediante el reglamento interna de cada cámara, que ambas dictan por expresa
competencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen dé la práctica o
costumbre (derecho espontáneo), especialmente por la intercalación de los partidos
políticos en la dinámica del derecho constitucional del poder.
Las sesiones del congreso

2. — Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías: tres previstas en la
constitución, y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son: a) las
ordinarias: b) las de prórroga; c) las extraordinarias. La cuarta categoría está dada por las

sesionas preparatorias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a
las ordinarias.
3. — Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada
cámara.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitución, y se
presta en el acto de la incorporación.
4.— También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de
cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus "privilegios"
colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la
cámara. Es la que el art. 64 contiene en la fórmula de que "cada cámara es juez de las
elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez
Cabe observar que el texto dice que cada cámara “es juez” pero no dice que sea juez
“exclusivo”. Esta acotación debe tenerse presente para analizar si es una facultad que
OM
admite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy gráfico la norma del art. 64;
Cada cámara es juez
De elecciones
.C Derechos
Títulos
de sus miembros
en cuanto a su validez
DD
5.— Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho se
limita a conferir el “privilegio” de examinar la validez de “título-derecho-elección”, y nada
más (por ej., si el electo reúne las condiciones que la constitución exige, y si las reúne en el
momento que la constitución determina); b) pero no significa que las cámaras juzguen los
LA
aspectos “contenciosos” del proceso electoral ( por ej.: la validez de los votos, su
anulación u observación, los votos en blanco, la validez de las actas inicio o aprobación de
listas, la personería de los partidos políticos, (etcétera) todo ello es competencia extra
parlamentaria, y propia de estos órganos -especialmente de los órganos judiciales en
materia electoral-; c) en lo que hace al juicio sobre la valides de “título-derecho-elección”
FI
de los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones especialísimas
cabría el control judicial (y ello porque cada cámara es juez, pero no juez “exclusivo”); por
ej.: si una cámara, después de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y
revocara la incorporación del miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etcétera.

(La Corte cadera que es una facultad “privativa” de cada cámara.)
6.-- En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cámaras pueden -y juzgar si el
electo reúne el requisito de la “idoneidad” para ser diputado o senador (conforme al art.
16), Inclusive, cuando el art, 66 otorga a las cámaras el poder disciplinario para remover a
sus miembros por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, fluye de la
norma que si su similar inhabilidad es “anterior” a la incorporación (y la cámara la
conoce), el legislador electo no debe ser incorporado.
7 — El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones, y un receso entre

tales períodos.
La propia constitución formal prevé la intermitencia en el ejercicio de las competencias
del congreso y de sus cámaras, lo cual revela que el poder legislativo no es el más
importante, desde que la dinámica constitucional puede subsistir durante el paréntesis de
la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la
administración de justicia.
El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde
el 1° de marzo hasta el 30 de noviembre.
Como él art. 99 inc. 8° menciona entre las facultades del presidente de la república la

de hacer anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se suscita la duda de si es
imprescindible ese acto presidencial para que el congreso entre en funciones.
Nuestra respuesta es esta: el ejecutivo tiene la “obligación constitucional” de convocar
las cántaras el 1° de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias pero si no lo hace, el
congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.
En el derecho constitucional material, la fecha inicial del periodo ordinario no siempre
ha sido respetada.
8. — Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no

requiere la reunión de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero sí ejercer las
competencias que no demandan sesión. Así, por ej., pueden reunirse las comisiones, los
bloques, las comisiones investigadoras, "etcétera.
9.— En el art. 63 agrega que “pueden ser convocadas (las cámaras)

extraordinariamente por el presidente de la nación, o prorrogadas sus sesiones”.
Coordinando esta norma con la del inc. 9 del art. 99, leemos en él que el presidente de la
OM
república “prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo convoca a sesiones
extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”.
Nuestra interpretación es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias deben siempre
ser convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el congreso disponer por sí solo su
realización: b) la prórroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el
presidente de la república como por el mismo congreso porque la facultad del presidente
.C
(que para este caso no surge del art, 63 sino del 99 inc. 9) existe, pero no parece exclusiva,
porque el art. 63 no lo dice.
10. —en la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual,
DD
y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus
facultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria
depende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado por un "‘grave interés de
orden o de progreso” (art. 99 inc. 9) el congreso no dispone de La plenitud de su
competencia, que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de las
LA
sesiones, y que son fijadas por el presidente de la república.

Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo no
puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo.
11. — Nuestro derecho constitucional no conoce -ni en la constitución formal ni en la

FI
material- un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho comparado. Se

trata de las comisiones permanentes del parlamento que como órgano transitorio del
mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parlamentario para suplir la
actividad suspendida en la totalidad del cuerpo.

Sin embargo, la Comisión Bicameral prevista en los arts., 99 (inc. 3) y 100 (inc. 12 y 13)
ha sido calificada como “permanente" por el propio texto reformado en 1994 a los fines
en él establecidos.
Asimismo, la reforma de 1994 ha previsto que la aprobación en particular de un
proyecto de ley puede ser autorizada por cada cámara a favor de una o más comisiones
(art, 79) por lo que la falta de una norma general específica sobre las comisiones
legislativas parece subsanarse implícitamente con esta habilitación.
Trabajo parlamentario
12. — La fijación del período de sesiones ordinarias más la práctica que el congreso no las
prorroga por sí mismo ha conducido a reducir el rol del congreso y a que ensuma, acrezca
la preponderancia presidencial.
Entre tanto, y en el marco de la constitución formal, no faltan opiniones que para el
ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran implícitamente habilitada el
auto convocatorio del congreso o de alguna de sus cámaras (por ej. para promover juicio
político al presidente durante el receso parlamentario).
13 - Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma general que
establezca de qué modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias

congresionales (o sea las que requieren el concurso de ambas cámaras).
Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones separadas pero al lado de
esta serie, otras normas no reseñan el modo de trabajo (por ej. el art. 30). Por fin, en
alguna ocasión la constitución exige expresamente la reunión de ambas cámaras en sesión
conjunta -que se llama asamblea legislativa- (por ej.: art. 93 y art. 99 inc. 8).
14. — Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las "leyes", no cabe duda de que
la constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de ley (deliberación
y aprobación) por cada cámara separadamente una es cámara de origen, y otra es cámara
revisora. Ahora bien: como nosotros entendemos que no todos los actos del congreso
tienen naturaleza de ley, y que aquéllos que no lo son no, deben emanarse con “forma dé
ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para
las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaleza material de ley y forma de ley).
Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos que reserva al
congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
Para el trabajo de cada cámara por separado, existe la opción de aplicar, por analogía,
OM
el procedimiento de sanción que la constitución establece para las leyes.
15— lo que sí contempla la constitución después de la reforma de 1994 es la

aprobación en comisiones de cada cámara de proyectos de ley en particular, conforme al
art. 79 .C
16 — Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas a ambas
cámaras.
Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo» no todas las leyes puedan
tener origen en cualquiera de las cámaras; o que la insistencia de una cámara acerca de un
DD
proyecto de ley pueda a veces asegurar la sanción; o que el rechazo total de un proyecto
por una cámara impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese año.
De esta igualdad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del
congreso que requieren (precisamente por ser del congreso) la aprobación de diputados y
senadores. En las competencias privativas y exclusivas de una sola de las cámaras, la
LA
comparación con la otra no es posible (y el senado tiene mayor cantidad de esas

competencias que la cámara de diputados).
17— Ambas cámaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones
simultáneamente: ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus
FI
sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra.

La coordinación del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad y,
dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicación; a) a todo tipo de sesiones
constitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordinarias); b) tanto a los actos del

congreso como a los privativos de cada cámara.

En la constitución material esta norma es incumplida normalmente.
18, — Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las
sesiones deben públicas. Hay solamente algunas normas especiales que lo prescriben,
como el art. 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc 4 para el acuerdo del
senado en el nombramiento de jueces de tribunales federales interiores y, según nuestra
interpretación, también el art. 83 para la insistencia de las cámaras en proyectos vetados
por el poder ejecutivo.
Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las sesiones.
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publicidad de todos los
actos de gobierno, por lo que no vacilamos en sostener que las sesiones secretas son
inconstitucionales, salvo en casos excepcionalísimos de secretos de estado que realmente
son tales objetivamente.
El quórum
19. — Quórum significa el número de miembros que se necesita para que un órgano
colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quórum, sin

perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art. 64 dice
que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
Mayoría absoluta no es como vulgarmente se sostiene, la “mitad más uno”; sino “más
de la mitad" de los miembros, que es cosa distinta, porque si -por ej.- suponemos 187
legisladores, más de la mitad son 94, mientras la mitad más uno son 95.
20. — La imposibilidad de sesionar sin quorum parece dejar librado a la voluntad de

los legisladores el funcionamiento de las cámaras. La constitución no ha ignorado esa
hipótesis, y por eso el mismo art. 64 añade que un número menor podrá compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos y bajo las penas que
cada cámara establecerá.
Para que la norma no llegue a quedar bloqueada nos inclinamos por la posibilidad de
que la minoría por sí misma (que para esta situación vendría a ser "cámara en minoría”)
disponga los términos y las penas de compulsión, a menos que la misma cámara (con
quórum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma general pertinente, en cuyo
caso la minoría no podría apartarse de esa norma para reemplazarla por otra ocasional.
OM
Como principio, entendemos que cuando una norma que exige un quórum de votos
para “decidir" no dice expresamente que se trata de los miembros ‘"presentes, aquel
quórum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la cámara.
21. — Diversas normas han especificado en el texto reformado en 1994 un Quórum

especial o agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto
.C
relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
Así:
a) El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa
(pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habrá de sancionarse con
DD
el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;
b) El art, 40 fija igual quórum de votos favorables para la sanción de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un
proyecto a consulta popular);
c) El art. 75 inc. 2 párrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva
LA
necesita aprobarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara;

d) El art, 75 inc. 3° prescribe igual quórum de votos favorables para establecer y
modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables;
e) El art, 75 inc 22 se diversifica así; e´) para denunciar uno o más instrumentos
internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía
FI
constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder
ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad de miembros de
cada cántara; e") igual quórum de votos favorables se necesita para que otros tratados y
convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que directamente han recibido

jerarquía constitucional) gocen en el futuro del mismo rango de la constitución (debe

recordarse que para esta hipótesis el inc. 22 también agrava el procedimiento, porque es
menester que primero el tratado sea aprobado, y luego se le otorgue jerarquía
constitucional -a menos que, según interpretamos, ya la aprobación alcance el quórum
exigido para obtener esa jerarquía-);
f) El art. 74 inc., 24 se diversifica así: f ’) los tratados de integración supraestatal con
estados de Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara; f´´) cuando tales tratados se celebren con otros
estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la declaración de
conveniencia ha de aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada
cámara, y después de transcurridos ciento veinte días de ese acto declarativo el tratado
tiene que ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara; f ") la denuncia de cualquier tratado de integración -que está a cargo del poder
ejecutivo- requiere la aprobación previa por mayoría absoluta de la totalidad de miembros
de cada cámara;
g) Las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben
aprobarse por mayoría absoluta del total de miembros de las cámaras;
h) El art. 79 establece que: h´) después de aprobarse un proyecto en general en el
congreso, cada cámara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la

aprobación en particular de ese proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de
sus miembros; h”) con igual quórum cada cámara puede dejar sin efecto esa delegación;
h”´) con igual quórum cada comisión aprueba el proyecto encomendado por la cámara de
su pertenencia.
i) El art. 81 prevé hipótesis de quórum de votos en el proceso común de sanción de las
leyes que en su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas son:
i´) mayoría absoluta de los presentes, o i´´) dos terceras partes de los presentes, según las
hipótesis que el artículo regula;
El art, 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditoría General de la Nación tiene
que ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara;
k) El art, 86 prescribe que la designación y remoción del Defensor del Pueblo a cargo
del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miem bros
presentes de cada cámara;
l) el art. 99 inc. 3° párrafo cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los
decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
Intervención final del congreso será reglamentada en su trámite y en sus alcances por una
OM
ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de
miembros de cada cámara;
ll) El art, 99 inc. 4° prevé que el acuerdo del senado para la designación de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos
tercios de miembros presentes de la citada cámara;
m) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros:
.C
n´) para ser interpelado a los fines de una moción de censura hace falta el voto de la
mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cámaras del
congreso; n”) para ser removido es menester el voto de la mayoría absoluta de miembros
de cada una de las cámaras;
DD
n) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene
que sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara:
O) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura y, por ende, con igual
quórum de votos- se determinará la integración y el procedimiento del Jurado de
enjuiciamiento para la remoción de los jueces federales de instancias Interiores a la Corte
LA
Suprema.
Los privilegios e inmunidades

22:—Tal vez el punto neurálgico del derecho parlamentario sea el de los llamados
“privilegios” parlamentarios. Estos privilegios -que son una constante en el derecho
FI
constitucional del poder comparado- se reputan establecidos en interés del parlamento o

congreso como órgano, y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, el
funcionamiento y la jerarquía del mismo. Por eso se los llama también inmunidades en
cuanto preservan al órgano.

Aunque la terminología "privilegios” o “inmunidades” tiene curso tradicional en el

lenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos más correcto el sustituto de
"garantías de funcionamiento”. Son garantías que se otorgan a un órgano de poder, tanto
sí tales garantías cubren al “órgano-institución” como si protegen a los “órganos-
individuo”, porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que
actúan a través de las personas que son sus miembros. “Garantías de funcionamiento”
son, entonces, tutelas funcionales.
23. — Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano parece que debe
interpretárselas en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas.
24. — Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso “Alem'' -del año 1893- sostuvo que
la constitución no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad
que tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace
inmune: son altos fines políticos -agregaba- los que se ha propuesto, y si ha considerado
esencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no sólo la independencia de los
poderes públicos entre sí sino la existencia misma de las autoridades creadas por la
constitución.

25. — Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos: colectivos
y personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano-
institución” para facilitar el ejercicio de su función: los segundos se refieren a la situación
o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en
protección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. — Entre los privilegios colectivos se incluyen; a) el juzgamiento por cada cámara de
la validez de “elección-derecho-título” de sus miembros: b) la competencia de cada
cámara para hacer su reglamento; e) el poder disciplinario de cada cámara sobre sus
propios miembros, y aun sobre terceros extraños; d) el derecho de cada cámara de hacer
comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye también como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los
legisladores.
27 —Entre los privilegios personales se cita a)la inmunidad de opinión y expresión; b)
OM
la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d) la dieta.
Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio "personal" y un privilegio
"colectivo”. Lo primero, porque protege al legislador: lo segundo, porque implica para la
cámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
La dieta o remuneración no es, a nuestro juicio, un privilegio; sólo reviste el carácter
de una compensación por el servicio,
.C
28. — Las cámaras tienen poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus
miembros. El art 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o
DD
removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, o hasta
excluirle de su seno.
Cualesquiera de las hipótesis de sanción disciplinaría parecen exigir que se resguarden
el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.
LA
29, — El art, 66 no incluye el poder disciplinario frente terceros extraños a la camara.

Se lo ha interpretado como privilegio implícito, consistente en castigar a los que sin ser
legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de sus
miembros en su carácter de tales.
Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para
FI
imponer penas o sanciones a terceros. Sólo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario
limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones -por ej.: expulsando
de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislación impidiendo su
posterior acceso, etc.-: b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa

que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no
sea a la vez delito del código penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa puede el
congreso ejercer represión (la que sólo es privativa del poder judicial).
30. —Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre”, reconoció a
las cámaras La facultad de reprimir hechos ofensivos que no están tipificados como delitos
en, el código penal.
En un fallo mucho más reciente recaído en el caso "Peláez, Víctor", del 15 de octubre
de 1995 la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consideró justiciable el arresto que había
dispuesto el senado contra quien había efectuado una publicación periodística que la
cámara reputó ofensiva para sus miembros, La Corte sentó doctrina que compartimos,
conforme a la cual el poder disciplinario contra terceros sólo procede cuando se
entorpece u obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la cámara.
31 — Reputándose al congreso un órgano eminentemente deliberativo, la libertad de

expresión de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el desempeño
del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el título de ‘‘inmunidad” de opinión,
y mediante el a tenor del art 68 de la constitución ninguno de los miembros del congreso
puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o los

discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una
“inmunidad” sino una indemnidad.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo otras
manifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos "en el desempeño del cargo". Quiere
decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos tienen que emitirse desde que el
legislador se incorpora a la cámara hasta que concluye su mandato. Pero emitidos en tal
lapso, quedan cubiertos todavía después del cese en el cargo, o sea que lo expresado en el
desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeño
del cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no sea en el
recinto de sesiones, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de
legislador.
32 — La corte Suprema manifestó, en el caso “Fiscal con Benjamín Calvete" del 19 de

setiembre de 1864 que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y
OM
absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente, él se emplearía con
frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado
su privilegio y frustrada la constitución en una de sus mis sustanciales disposiciones.
En 1960,.al fallar el cuso “Mario Martínez Casas”, reiteró y especificó su doctrina, que
puede resumirse en las siguientes afirmaciones: a) la inmunidad del art. 68 (al tiempo del
fallo era art. 60), destinada a garantizar la independencia funcional de las cámaras
.C
legislativas, Íntegra en nuestro régimen el sistema representativo republicano; b) el
carácter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero los
posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia
del privilegio.
DD
Con posterioridad, otros faltos han aclarado que el art. 68 no sólo consagra la
inmunidad de sanción, sino la inmunidad de proceso.
33. — La aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta,

presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio, valorativamente dicha
LA
norma es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador en

ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar ofender, etc., no parece éticamente
sostenible.
34. — Para otros hechos distintas de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando
FI
privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.

El art. 69 dice que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de
su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido, “in fraganti” en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo

que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
Es fácil comprender que el autor de la constitución apuntó con esas expresiones a
incriminaciones de gravedad, cualquiera sea su nombre en la legislación penal del
momento.
La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde la
incorporación, comto interpretamos implícitamente para el art. 68) hasta el cese.
Concluido el período de mandato, el privilegio termina.
Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El artículo
abarca dos su puestos: a) uno, que es el genérico, y se refiere a la imposibilidad de
detención,' b) otro, que es su excepción, y que prevé la unica hipótesis en que la
detención es posible.
La inmunidad de arresto no es, por ende, "inmunidad de proceso”. Puede iniciarse la
causa penal y tramitarse mientras no se afecte la libertad corporal ni se dispongan
medidas de coerción personal.
35. — Si admitimos que en el supuesto de delito “in fraganti” es posible la detención

del legislador, hay que preguntarse qué ocurre después de la detención,, cuando se da
cuenta de ella a la cámara, Lo más verosímil es que la cámara, aplicando el art. 70, decida
si mediante desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposición

del juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que la privación transitoria de
libertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desatorar al legislador
arrestado.
36._ el art. 70 contempla el desafuero; la norma habilita un procedimiento de

allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en
el proceso penal.
Dice el artículo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias
contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público,
podrá cada cántara con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y
ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento,
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un antejuicio; consiste, pues,
en un impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal común hasta que se
hayan producido otros actos: desafuero, destitución, etc. Y ni siquiera dilata la iniciación
del proceso, sino sólo la privación de la libertad o la condena.
El término "querella” no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo que
OM
queda demostrado por emplear el mismo artículo, poco más adelante, el término
sumario. La Corte tiene dicho que la verificación por la cámara del propósito de juzgar al
legislador en caso penal se satisface igualmente con el sumario o con la acusación.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; ello surge con
evidencia del artículo, que comienza presumiendo la ‘'formación de querella", y prosigue
refiriéndose al examen del sumario, y a la puesta a disposición del acusado ante juez
competente.
.C
La cámara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la conveniencia
política; si no se dispone el desafuero el juez no puede dictar sentencia. En esta
competencia la cámara ha de actuar con ética, y no con prejuicios partidistas, tanto si
DD
concede como si niegue el desafuero.
37, — Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio

queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible
que en virtud de ese desafuero se sustancien “otros” procesos judiciales por hechos
LA
distintos.
Sin embargo, la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso “Balbín, Ricardo”, con
fecha 26 de junio de 1950.
38 — El art 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo y no obligatorio por la

FI
cámara; dice que ésta podrá: a) “suspender” al acusado, y b) "ponerlo a disposición” del
juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer
ambas cosas: podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a menos que,

ordenada la privación de Libertad, la detención del legislador le impidiera desempeñarse

como tal).
39, — La jurisprudencia de la Corte, a través de numerosos fallos, ha puntualizado el

alcance de este privilegio; así por ej., en el caso “C.R" del 4 de noviembre de 1986,
confirmó su anterior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad parlamentaria no
impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de los legisladores (excepto
en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los mismos por orden
de arresto o prisión, provisional o definitiva.
40. — Si al tiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso penal

por un presunto delito cometido antes, la cámara no debería incorporarlo porque ella,
como juez de la elección (art. 64), habría de estimar que no reúne la condición de
''idoneidad" del art. 16.
Si, además, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solución sería la misma.
En cambio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es sometido a
proceso penal después, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del
desafuero.

41.— Nuestra valoración nos lleva a decir que no hallamos razón suficiente para que,
si cada cámara puede corregir, remover o expulsar a un legislador por hechos tal vez
menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por delito sin previo
desafuero parlamentario; supeditar la finalización de la causa judicial mediante sentencia,
al “permiso" de la cámara a que pertenece el legislador procesado, es menoscabar la
administración de justicia. De ahí que si bien la jurisprudencia también nos parece en este
caso ajustada a lo que prescriben los arts. 69 y 70, ambas normas constitucionales no
satisfagan nuestro sentimiento de justicia.
42. — Loa privilegios parlamentarios, aun las individuales, por estar acordados por la
constitución a favor del congreso como órgano del poder independiente y autónomo, no
quedan suspendidos durante el estado de sitio. Así lo declaró la Corte Suprema en el caso
de Alem de 1893.
43. — hemos de preguntamos qué ocurre con los privilegios de los legisladores cuando
éstos -si son abogados- actúan en sede judicial. Compartimos lo decidido por la Corte en
OM
1912 en el caso “Manuel Gascón (h) en el sentido de que tales privilegios no obstan a la
imposición de sanciones disciplinarias por parte de un tribunal judicial cuando un
legislador que actúa enjuicio incurre en inconductas lesivas del decoro y la buena
44. — Otro problema se suscita con los privilegios que las constituciones de provincia
.C
confieren a los legisladores locales. Corrigiendo una opinión anterior, ahora sostenemos
que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del país antes la jurisdicción
federal y la jurisdicción de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena le
aporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.
DD
45. — a) el art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a
los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó interpelación a
LA
este llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la
concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes,
alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del
gobierno.
FI
Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado según la misma norma a efectos
de tratar una moción de censura, y puede ser removido, todo ello con las mayorías
previstas para el caso.
c) finalmente el art 100 inc 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir

los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al
poder ejecutivo.
46. — Después de la reforma constitucional de 1994, que ha mantenido el art. 71 y ha

agregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y la
interpelación al jefe de gabinete.
Parece que para los ministros, la interpelación posee únicamente una finalidad
informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo que le sea útil al
congreso a efectos de ejercer una competencia suya, o de cumplir su función de control.
En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso en virtud
del art. 100, de lo que inferimos que:
a) en su deber de informar a las cámaras en los términos del art. 101 sobre la marcha
de gobierno, pueden aquellas requerirle puntualmente cualquier informe referido a
materias propias de cualquier ministro, o el panorama de conjunto, o la gestión personal
del jefe de gabinete;
b) de esta información no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad
para el congreso ya que además, puede derivar a una moción de censura y hasta a la
remoción del jefe de gabinete.

47.— La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cámaras respecto de
los informes que reciben de los ministros, o del poder ejecutivo a través del jefe de
gabinete, solamente reviste el alcance de una expresión adversa, pero que no resulta
vinculante, ni para el o los ministros ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo.
En cambio, puede repercutir e influir en la sociedad por medio de las opiniones públicas y
de la información que proporcionan los medios de comunicación social.
La única excepción en cuanto al efecto que estamos analizando viene expuesta en el
art. 101 cuando prevé la moción de censura y la remoción del jefe de gabinete; la moción
de censura puede provenir de una sola cámara, en cuyo caso no surte efecto distitutorio, y
la remoción necesita el voto coincidente de cada cámaras o sea de las dos.
48— Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del “congreso" como

cuerpo conjunto que reúne a ambas cámaras; b) la de cada cámara por separado. En
ambos casos, lo más frecuente y fácil es que la investigación no la haga el pleno del
congreso ni de cada cámara sino una '"comisión” investigadora formada del seno de uno o
de otra.
OM
49._ Un agrupamiento de los principios que reputamos fundamentales podría
sistematizarse así:
a) El ejercicio de la facultad de investigación no requiere la existencia previa de una ley
reglamentaria que regule dicha facultad:
b) Se trata de una facultad emergente de los poderes implícitos (de cada cámara si la
.C
Investigación está a cargo de ella, o del congreso, si la cumple el cuerpo con sus dos
cámaras);
c) La investigación así fundada debe guardar relación funcional de finalidad con alguna
competencia del congreso o de sus cámaras; y debe desarrollarse de modo compatible
DD
con todas las limitaciones que la constitución impone a los órganos de poder y con los
derechos y garantías personales:
d) La investigación no puede: d) invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y del
poder judicial; d") violar la privacidad de las personas; d´´´) no existe una facultad de
revelar públicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer revelaciones;
LA
e) El ejercicio de las facultades de investigación está sujeto a control judicial de

constitucionalidad cuando se alega por parte interesada que se ha incurrido en violación a
la constitución:
f) Ni la cámara investigadora, ni el congreso pueden aplicar sanciones a terceros
ajenos a dichos cuerpos.
FI
CAPITULO XXXIV

LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75
Las competencias dispersas

1— La primera competencia del congreso no incluida en el art. 75 es la que en el art,
30 establece el mecanismo de reforma de la constitución.
Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales
2. — Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actos

que son de su competencia, con consentimiento o participación de las legislaturas
provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un órgano provincial y de un
órgano del gobierno federal.
Es interesante advertir que en la doctrina se ha elaborado la categoría de ‘‘facultades
compartidas" entre estado federal y provincias para connotar aquéllas cuyo ejercicio
requiere un acto integra torio de los dos órdenes gubernamentales,
3. — En primer lugar. la fijación o el establecimiento de la capital federal, donde reside

el gobierno federal, requiere que el congreso declare, mediante una ley especial, la ciudad
capital, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya
de federalizarse (art. 3°).

Interpretamos que para reintegrar a una o más provincias el territorio de la capital
federal -o sea, para “des federalizarlo”— también hace falta (por analogía con la
“Federalización") el consentimiento provincial.
4. — El art. 13 determina que podrán admitirse nuevas provincias, pero no podrá

erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el
consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y del congreso. Por su parte,
cuando el inc. 15 del art: 75 otorga al congreso la competencia de fijar los límites de las
provincias, Se refiere también a la de “crear” otras nuevas.
5. — La previsión de posible formación de una Provincia con varias no creemos que

pueda aplicarse a las catorce provincias históricamente preexistentes, si es que seguimos
apegados a una interpretación tradicional histórica de nuestra constitución; pero cabe
pensar que la misma previsión puede prosperar con respecto a provincias que adquirieron
calidad de tales con posterioridad a 1853-1860.
OM
6. — Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participación
provincial a la “fijación” de límites interprovinciales, que es una competencia prevista en
el inc. 15 del art, 75. No parece que pueda generalizarse esta interpretación.
7. —Cuando el congreso fija los límites interprovinciales, cabe pensar en el límite

marítimo de cada provincia que tiene costa oceánica. Los límites marítimos no son límites
.C
“de” provincias ni "entre” provincias sino límites internacionales. Por supuesto que el
"arreglo” de éstos incumbe también al congreso, pero entonces no resultaría posible que
(so pretexto de fijar los límites provinciales) el congreso estableciera límites marítimos
diferenciales respecto de y entre las provincias lindantes con el océano.
DD
La competencia del congreso en materia de límites marítimos no incluye la
federalización la porción marítima que integrando el territorio de las provincias es
definida por la ley como de dominio público.
8. — Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2 es fácil ubicar a la coparticipación

LA
federal impositiva en la serie de competencias compartidas, aun cuando esta vez no

aparezca fuera del art. 75 sino dentro de él.
Esta coparticipación requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos entre el
estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una vez dictada
por el congreso.
FI
9. — Hemos de analizar supuestos que caben en el listado de facultades compartidas,

pero con la modalidad de que a veces la competencia del congreso se ejerce después de
ejercida una competencia provincial

a) con “conocimiento” del congreso federal (que para nosotros implica “aprobación
del congrego” las provincias pueden: a’) celebrar los tratados parciales a que ya se refería
el ex art. 107. Que ahora subsiste como art I25;(a”) crear regiones para el desarrollo
económico y social conforme al art 124; a’´´) celebrar convenios internacionales con el
marco y los límites fijados por el art. 124.
b) con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos con
facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en forma negativa, les prohíbe
hacerlo sin autorización del congreso.
c) Finalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo “concertado” la
inclusión como derecho intrafederal de convenios, acuerdos, tratados o normas (también
“leyes-contrato”) que son resultado de decisiones coincidentes del estado federal y de las
provincias, es válido agregar su ejemplo como uno más de facultades compartidas
(aunque acaso sean compartidas “voluntariamente” y no obligatoriamente).
10—Sí se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda fuera del
art. 75, es posible encontrar otras competencias que ejemplificativamente citamos en
seguida.
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de “reserva de
la ley” (y latamente, ‘"principio de legalidad) implica una competencia para cuyo ejercicio

la constitución exige "ley” del congreso.
El art 4 regula la formación del llamado “tesoro nacional” cuyos recursos enumera. Si
bien sólo menciona al congreso cuando le asigna específicamente la competencia para
imponer “contribuciones” y decretar “empréstitos y operaciones de crédito”, todos los
otros ingresos del tesoro que prevé el mismo artículo implican ejercicios de facultades
que, sin señalarse en él expresamente, incumben al congreso y están incluidas en el art.
75.
El art 7° otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que determinen la
forma probatoria de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada provincia y los
efectos legales que producirán (atento que la misma norma dispone que gozan de entera
fe en las demás provincias).
El art. 9° asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán
en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio. El carácter relativa de tales derechos los somete a limitaciones
(razonables, a tenor del art. 28, que el congreso puede establecer a través de la
OM
legislación. Lo mismo cabe decir con respecto a los derechos reconocidos a los extranjeros
por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14 bis.
El art 15 estipula que una ley especial reglará las indemnizaciones a que da lugar la
abolición de la esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar por ley
la utilidad pública en caso de expropiación.
.C
También se requiere ley para exigir servicios personajes e imponer contribuciones.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por La ley antes del
hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para incriminar
DD
conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer La organización
estable y permanente del poder judicial; lo primero vuelve a aparecer expresamente en el
art 75 inc. 12 -que prevé la sanción del código penal- y lo segundo en el art. 108 y en el
art. 75 inc. 20 que ordenan al congreso establecer Los tribunales inferiores.
Asimismo, el art, 18 determina que una ley establecerá en qué casos y con qué
LA
justificativas podrá precederse al allanamiento y ocupación del domicilio, la corres-

pondencia epistolar y los papeles privados.
El art. 19 contiene (en su parte final) el enunciado del principio de legalidad.
El art 21 contempla la obligación del ciudadano de armarse en defensa de La patria y la
constitución conforme a las leyes que al efecto dicte el congreso (y además, a los decretos
FI
del ejecutivo nacional).

El art. 24 dispone que el congreso promoverá la reforma de la actual legislación en
todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto último es insistido en él,
art 75 inc. 12 (in fine) y en el art 118.

El art. 26 prevé la libre navegación de los ríos, con sujeción única a los “reglamentos"
de autoridad federal, que implican una posible legislación.
El art 36 remite a la ley para: a) fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o
empleos públicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento:
b) reglamentar La ética pública para el ejercicio de la función
El art 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen electoral garanticen la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El art 38 abre el espacio para la legislación sobre partidos políticos.
El art 39 se refiere a la ley reglamentarla del derecho de iniciativa legislativa popular, y
a la competencia (obligatoria)del congreso para dar trámite y tratamiento expreso a los
proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa.
El art 40 sobre consulta popular, consigna la competencia del congreso para
convocarla y para dictar la ley reglamentaria de la misma.
El art 41, sobre derecho ambiental alude a la ley que establezca la obligación de
recomponer el daño ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos mínimos
de protección del ambiente.
El art. 42, coordinado con el 43, requiere que la ley prevé la existencia de las
asociaciones de consumidores y usuarios y su registración, requisitos y formas de
organización.

El art. 45 menciona la fijación por el congreso de la representación que, después de
cada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la población El art. 49
remite al congreso la expedición de una ley electoral para proveer a elección de diputados
después de la instalación del primer congreso.
El art 74 prevé la remuneración de los diputados y senadores de acuerdo con la
dotación que señale La ley.
El art 85 prevé una ley para La Auditoría General de la Nación,
El art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que “la organización y él funcionamiento
de esta institución serán regulados por una ley especial.
El art 88 asigna al congreso La facultad de determinar qué funcionario público a de
desempeñar la presidencia en caso de destitución, muerte dimisión o inhabilidad del
presidente y vicepresidente.
El art 92, al aludir al sueldo del presidente y vicepresidente, da por sentado
implícitamente su fijación por el congreso.
El art 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el presidentente
y vicepresidente de La república presten juramento constitucional en manos del
OM
presidente del senado.
El art 100 menciona a la ley que con relación al jefe de gabinete de ministros los
demás ministros secretarios, debe establecer su número y competencia.
El art. 110 sé refiere a la determinación por ley del sueldo de Los jueces federales
El art. 114 y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magistratura y el
jurado de enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales inferiores a la corte.
.C
El art. 117 depara la competencia de establecer reglas y excepciones a la jurisdicción
apelada de la Corte; en general tanto del citado artículo como del 116 se prende la
facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales federales con excepción
de la originaria y exclusiva de la Corte que no puede ser ampliada ni disminuida por ley).
DD
El art 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Público.
El art 127 contempla La represión por ley de las hostilidades entre provincias,
El art 129 prevé una ley para garantizar los Intereses del estado federal mientras la
ciudad autónoma de Buenos Aires sea capital federal, y la competencia para convocar al
electorado de la ciudad para elegir los representantes encargados de dictar el Estatuto
LA
Organizativo.
Los artículos que contienen incriminaciones (15, 22,29, 36 y 119) no fijan las penas
correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a establecerlas dentro
de la legislación penal. El art 119 lo consigna expresamente.
En los arts. 99 y 100 aparecen algunas competencias del poder ejecutivo y del jefe de
FI
gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el art. 101 para
la remoción del jefe de gabinete.
11 — Sí siempre fue común destacar que el congreso cumple una función de control

después de la reforma de 1994 el nuevo art, 85 ha incorporado fuera del art 75 una
competencia explícita. Dice el primer párrafo del art 85: “El control externo del sector
público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será
una atribución propia del poder legislativo”.
El congreso cuenta para ello con un órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, que
es la Auditoría General de la Nación.
Las obligaciones de omisión como límites a la competencia

12. — Otro repaso de la constitución permite confeccionar un catálogo de
prohibiciones. Lo que “no se puede hacer" queda al margen de toda competencia; por
eso, el encuadre de las prohibiciones halla marco en lo que denominamos obligaciones
constitucionales, que en el caso son obligaciones de abstención u omisión.
Cuando hayamos prohibiciones genéricas que van dirigidas al estado o al gobierno
federal, es válido sostener que alcanzan al congreso, Pero las hay directamente impuestas
a él, o a La ley.
Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:
Art 25 (prohibición dé gravámenes a La entrada de extranjeros); art. 12 (prohibición de
leyes preferenciales entre puertos): art 13 (prohibición de desmembrar la integridad
territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); art 14 bis (prohibición

de superposición de aportes en materia de seguridad social); art. 17 (prohibición de
establecer la confiscación de bienes en la Legislación penal); art, 45 (prohibición de
disminuir la base de población que la norma expresa para cada diputado); art. 76
(prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo); art. 82 (prohibición de sanción
ficta o tácita de leyes); art 110 (prohibición de disminuir el sueldo de los jueces federales)
13 — El examen de las prohibiciones reviste un interés práctico, en cuanto hacer lo

que ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la actividad del congreso, susceptible de
control judicial de constitucionalidad.
CAPITULO XXXV
EL ARTICULO 75
La relación con la parte dogmática
OM
1. — En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competencias del congreso
hace la constitución, aun cuando ya vimos que hay otras fuera de él.
El art, 75 pertenece a la parte orgánica de la constitución, pero es exprecion de un
fenómeno normativo propio de la reforma de 1994, consistente en incorporar a la parte
orgánica una serie de valores, principios y derechos que obligadamente reenvían a la
parte dogmática. Así:
.C
a) el inc. 2° sobre coparticipación federal impositiva señala las pautas de valor que han
de tomarse en cuenta para la distribución de la recaudacion;
b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indígenas argentinos;
c) el inc. 19 en sus cuatro párrafos suma referencias principistas para el orden
DD
socioeconómico, para el crecimiento y el desarrollo des igualatorio para la educación y la
cultura.
d) el inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos;
e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
f) el inc. 24, cuando prevé los tratados de integración supraestatal, también impone
LA
pautas valorativas.
El sistema rentístico y financiero

2. El art. 4° de la constitución prevé la formación y los recursos del llamado tesoro
nacional, enumerando las fuentes de ingreso. Con referencia a ellos, el art. 75 contiene
FI
diversas cláusulas.
Después de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste la
competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco “federal" con facultad
de emitir moneda (art. 75 inc. 6°): b) se ha agregado entre las competencias del congreso

la de “proveer lo conducente... a la defensa del valor de la moneda" (art. 75 inc. 19

párrafo primero).
3. — El inc. 1° del art. 75 ha sufrido modificaciones de redacción en la reforma del que

antes era inc. 1° del art. 67. Mucho más breve, ahora dice que: a) al congreso le
corresponde legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y
exportación, así como las avaluaciones sobre las que recaigan; y b) serán uniformes en
todo el territorio.
4. — El inc. 2° del art. 75, mucho más extenso y objeto de sustancial reforma en el
texto de 1994 tiene como núcleo importante la coparticipación federal impositiva.
5. — El inc. 3° del art. 75 mantiene la competencia de contraer empréstitos (aunque

ha suprimido del ex inc. 3° del art. 67 la alusión a empréstitos “de dinero"). Relacionando
la norma con el art. 4°, encontramos en éste la mención de los "empréstitos y operaciones
de crédito que decrete el congreso para urgencias de la nación o para empresas de
utilidad nacional".
El inc. 5a del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenación de las
tierras de propiedad nacional, también en consonancia con el art. 4°, que incluye entre los

fondos del tesoro nacional el producto de la venta y locación de tierras de propiedad
nacional.
El inc. 14 del art. 75 consigna la competencia de arreglar y establecer los correos,
generales (se ha suprimido la mención de “las postas").
La norma se refiere a los correos federales y, por analogía, a los telégrafos, teléfonos y
otros medios de comunicación similares.
6. — Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acordar subsidios a las
provincias cuyas rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios, según sus presupuestos
(art. 75 inc. 9°).
7. — Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7° del art. 75 “arreglar" el pago de la
deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribución se ha desplazado
sin duda hacia el poder ejecutivo, y ha decaído en el ámbito congresiónal.
8._ En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha introducido modificaciones. Por
OM
un lado, ha constitucionalizado ha iniciativa o preparación por el poder ejecutivo del
proyecto de ley presupuestaria, cuando el art. 100 sobre competencias del jefe de
gabinete dice en su inc. 6° que le corresponde enviar al congreso el proyecto de ley de
presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder
ejecutivo.
En el inc. 8° dice que corresponde al congreso: "Fijar anualmente, conforme a las
.C
paulas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2° de este artículo, el presupuesto
general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa
general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de
inversión”.
DD
Esta remisión a las pautas del inc. 2° (que en él están destinadas a la distribución de la
coparticipación federal) le impone al presupuesto un orden de prioridades a saber: los
criterios objetivos (como los califica el inc. 2°) aluden a la equidad, la solidaridad, el logro
de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio.
LA
La ley de presupuesto es anual; no es una “super ley”que pueda prescindir de los

parámetros axiológicos de la constitución; tampoco es una ley fiscal, por lo que no puede
crear, modificar ni suprimir tributos.
Para las Inversiones públicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8° no hace
alusión al inc. 19 del mismo art. 75, hay que tomar en consideración las paulas que en él
FI
se estipulan.
9. — El art. 75 inc. 8° acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta

de inversión. Es evidente que la constitución ha atribuido al congreso un importante papel

de control del presupuesto ejecutado que parte de la doctrina llama control “postumo”, y
que no ha de Confundirse con el control durante la “ejecución”.
10. — En materia monetaria y bancaria:

Conforme al inc. 6° le corresponde al congreso establecer y reglamentar un banco
federal con facultad de emitir moneda. El texto del que antes de la reforma era inc. 5° del
art. 67 hablaba de un banco “nacional” con facultad de emitir “billetes".
Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emisión sin autorización
del congreso (art. 126).
El inc. 11. por su lado, asigna al congreso hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las
extranjeras.
Las provincias no pueden “acuñar” moneda (art. 126).
El inc. 6° también prevé que el congreso establezca, además del banco federal, otros
bancos “nacionales
El inc. 12 incluye en la legislación general a la ley sobre falsificación de la moneda
corriente.
Parece verdad que, por su carácter federal, el banco aludido en el inc. 6° debe
incorporar a representantes de las provincias en sus órganos de conducción y
administración.

El inciso 12
11, — El inc. 12 condensa varios rubros en materia de legislación, distribuida en la que
es de derecho común -que fundamentalmente aparece en la clásica codificación civil,
comercial, penal, minera y en leyes dispersas (por ej., en materia laboral y de seguridad
social)-» y la que se define como derecho federal. El inc. 12 usa a veces la denominación
de leyes “generales”.
Se menciona la ley de naturalización y ciudadanía, la de bancarrotas, la de falsificación
de moneda y documentos públicos del estado, y la del juicio por jurados.
La cláusula comercial
12. — En el inc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce Incompetencia
congresiónal para reglar el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entre
sí. O sea el comercio exterior y el comercio interprovincial (o comercio interjurisdiccional).
En cuanto al primero, la norma juega en concordancia con el régimen aduanero de
carácter federal, también a cargo del congreso.
OM
Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicación; o sea,
comprende el tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes, la
navegación, la energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos, telegráficos etc…
alcanzando acosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos, imágenes, noticias,
etcétera.
Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75,
.C
otorgando al congreso La reglamentación de la libre navegación de los ríos interiores y la
habilitación de puertos que considere convenientes, con la Limitación del art 26, que
declara libre para todas las banderas la navegación de los ríos interiores, com sujeción
únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
DD
Suele también vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme de
pesos y medidas (art . 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con la transacciones.
La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema métrico decimal.
Los pueblos indígenas

LA
13. — El art. 17 se refiere a los “pueblos indígenas argentinos".

“pueblo” sería aquí equivalente a población y, con ese sentido, los “pueblos
aborígenes argentinos" vienen a definir los sectores de población o comunidades grupales
que componen al conjunto humano que es elemento de nuestro estado.
a) Él reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
FI
argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y reparador. Otro
como histórico.
Que étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica
negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus

comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que hay que
promoverla. El congreso tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en
cuanto ámbito resulta posible.
Uno es el de la integración. Integrar a los pueblos indígenas es no aislarlos ni
agregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad para hacerlos
parte integrante de ella, sin renuncia ni abdicación a su estilosa sus diferencias, a su
idiosincrasia, a su cultura.
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indígenas el respeto a su identidad y el
respeto a una educación bilingüe e intercultural;
Que las comunidades indígenas obtengan reconocimiento de su personalidad jurídica
implica admitir su organización, acorde con la peculiaridad asociativa que imprime la
índole indigenista.
c) Hay en seguida un reconocimiento a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicional mente ocupan.
El congreso tiene, además, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas y
suficiente para el desarrollo humano.
Ninguna de las tierras mencionadas será susceptible de enajenación, de transmisión o
de gravámenes y embargos. De esta manera se garantiza aquel espacio geográfico de
asentamiento, de modo congruente con la finalidad de desarrollo a la que hacíamos

referencia.
d) Como último punto la norma alude a asegurar la participación de los pueblos
indígenas en la gestión referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los
afecten.
El inc. 17 trae, como cierre, una previsión sobre el reparto de competencias entre el
estado federal y las provincias. Dice así: “las provincias pueden ejercer concurrentemente
estas atribuciones”.
14. — El inc. 17 permite aseverar que, explícitamente, ahora la constitución se hace

cargo de los derechos de las minorías, lo que en el texto constitucional creemos que es
una novedad inusitada respecto del histórico y originario.
Por otra parte, hay simetrías con el plexo de derechos, lo que demuestra otra vez en la
reforma de 1994 la original conexión de la parte orgánica con la parte dogmática.
15. — Además, hemos de enfatizar que el nuevo inc., 17 se hace cargo del derecho a la
diferencia, que es una expresión del derecho a la identidad personal y que se relaciona
OM
íntimamente con él.
Esta nueva cláusula revestida del alcance recién aludido para nada riñe ni pugna con la
abolición y prohibición de las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el
viejo art. 16. Acá no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa
expresión del pluralismo democrático y del mencionado derecho a la diferencia,
imprescindibles en un estado democrático.
.C
Las políticas para el desarrollo, la cultura, y las cuestiones poblacionales
16. —- El inc. 18 (que fue inc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar la cláusula del
progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temática que, sin
DD
carácter taxativo, equivale a los contenidos del bien común y de lo que hoy se denomina
desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de “todas las
provincias”, y al progreso de la ilustración, abarca aspectos materiales y culturales.
Además, la extensión del progreso y del bienestar a todas las provincias otorga a la
LA
cláusula una dimensión territorial y social que abarca a la integridad geográfica y

poblacional de todo el estado.
A tenor del art. 125 constitucional, todo este cúmulo de competencias es concurrente
con las provincias, que pueden hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones locales.
FI
17. — Para el “progreso de la ilustración" del inc., 18 concede al congreso la facultad

de dictar planes de instrucción general y universitaria. Esta terminología engloba el
lineamiento y la estructura de la educación en todos los niveles y siclos para la enseñanza
en jurisdicción federal y provincial, y para la enseñanza privada (no estatal).

18._El inc. 18, después de armar su repertorio de competencias arbitra expresamente

algunos medios para darles cumplimiento. A la mención de leyes proyectorias de esos
fines añade las ‘‘concesiones temporales de privilegios y recompensas de estimulo.
Esta alusión del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que preveen
otros incisos del art. 75; por ej. El 19 y el 23. Es fácil consentirlo cuando se compara el
verbo "proveer lo conducente a…” que aparece en el inc. 18. con el mismo verbo
“proveer” y con el verbo “promover” que el constituyente antes y de la reforma de 1994
ha utilizado varias veces.
19._ Con la reforma de 1994, el inc. 19 prolonga y completa muchos aspectos

encarados por el inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones vinculadas con el
desarrollo, la educación, la ciencia y la cultura, sin dejar de lado otros importantes temas
como la política demográfica, la economía, la calidad de vida, la igualdad de
oportunidades, la autonomía y autarquía de las universidades nacionales, la participación
social y familiar en la educación, etc.
Es fácil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el inc. 17 sobre los
pueblos indígenas, con el inc. 23 en sus dos sugestivos párrafos muy útiles para los
derechos humanos, y con el inc. 22 y 24, por ello, el recorrido del inc. 19 en sus cuatro

párrafos resulta imprescindibles.
20. — Vale repetir que los ejes lineales de las políticas públicas hallan acá un núcleo de
naturaleza operativa al que debe dársele desarrollo congruente, y que nuevamente nos
revela fuertes reenvíos hacia la parte dogmática dé la constitución. Así, una manera
especial y diferenciada de atender al pluralismo poblacional encontramos en el inc. 17
sobre los pueblos indígenas. Otros sectores de población son objeto también de
protección especial en el inc. 23 párrafo primero in fine (niños, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el mismo inc. 23
párrafo segundo (a favor del niño y de su madre).
Las políticas de derechos humanos

21. — No es posible recluir en un casillero todo lo que, en orden a competencias del
congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el ejercicio de
todas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta todo cuanto la
constitución aporta en materia de derechos. No obstante, dentro del art. 75 haremos unas
OM
breves menciones.
El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen
de eje a otras numerosas menciones del orden democrático y del sistema democrático.
Son los minc. 22,23 y 24.
a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apunta directamente a la fuente
internacional de los derechos humanos, no sólo cuando se ocupa de instrumentos
.C
internacionales con jerarquía constitucional, sino también cuando hace referencia a la
supralegalidad de los demás tratados.
b) En cuanto a los tratados de integración del inc. 24, la constitución fija entre las
condiciones para que Argentina se haga parte de una organización supraestatal, la de
DD
respeto al orden democrático y a Los derechos humanos.
22,— El inc. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los más sugestivos e
innovadores, al menos respecto de la “letra” de la constitución documental. Dice así:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
LA
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
FI
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."

Emplea dos verbos para señalar la competencia del congreso: legislar y promover.
Promoción es movimiento hacia adelante: se ‘'promueven” los derechos cuando se
adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos. Y eso exige

una base real igualitaria, que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda
naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad
real y efectiva.
Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y España, por
ejemplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a remover
obstáculos impeditivos de la libertad y la igualdad de oportunidades y de la participación
de todos en la comunidad.
El inciso 20
23. _ El art. 20 del art. 75 se refiere a la organización del poder judicial. En el breve
enunciado que concede al congreso la competencia de establecer tribunales inferiores a la
Corte Suprema de Justicia correlativo del art. 108 se prevén tres aspectos implícitos: a)
establecer los órganos de administración de justicia; b) distribuir la competencia entre los
mismos, con sujeción al art, 116; c) dictar las normas de procedimiento. Con ello se
cumple la obligación estatal de proveer a los justiciables del derecho de la jurisdicción.
24._El mismo inciso dice que corresponde al congreso crear y suprimir empleos y fijar
sus atribuciones.
Esta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas dentro de

la administración pública dependiente del poder ejecutivo, ya que a éste le pertenece en
forma privativa.
25._“Dar pensiones” se refiere, para nosotros, a los beneficios de carácter graciable.
26 — “Decretar honores” incluye, por práctica, la facultad de autorizar a los

ciudadanos a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros.
La amnistía
27. — “Conceder amnistías generales" es disponer el olvido o perdón de delitos; el
adjetivo generales significa que la medida no recae en un reo o individuo determinado,
sino en muchos genéricamente, teniendo más en cuenta los hechos cometidos que Las
personas que los cometieron.
Tiene más amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder ejecutivo)
ya que la amnistía extingue la acción y la pena, y reputa inocentes a los autores del hecho,
pudiendo asimismo disponerse antes del proceso pendiente el mismo o después de
OM
concluido por sentencia firme.
La amnistía es una competencia paralela a la de “incriminar" y “discriminar”; por ende,
como ésta incumbe privativamente al congreso, pensamos que amnistiar es una facultad
delegada al estado federal en cabeza del congreso. De ahí que las amnistías provinciales
sean para nosotros inconstitucionales (Cosa diferente ocurre con el indulto.)
.C
Las relaciones con el poder ejecutivo
28. — Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la dimisión del
presidente o vicepresidente de la república, y declara el caso de proceder a una nueva
elección. Las demás relaciones están fuera del art. 75.
DD
Las relaciones con la Iglesia católica

29. — Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrónicas normas
regalistas sobre el patronato, las órdenes religiosas los documentos pontificios y
conciliares, y la conversión de los indios al catolicismo que figuraban en el anterior inc. 67
LA
y cuya vigencia sociológica había decaído por el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, nada
queda de ellas en el texto actual.
El estado de sitio
30, — El inc. 29 del art 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio uno o
FI
varios puntos de la república en caso de conmoción interior. También aprueba o suspende

a posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el poder ejecutivo.
Las relaciones internacionales

31._ El "arreglo de límites” (internacionales) previsto en el art. 75 inc. 15 parece que

debe concluir siempre a través de un tratado con el estado limítrofe, o de arbitraje
acordado en común.
32. — También en relación con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a proveer a la
seguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaución, y si bien tal facultad
se ejerce en el ámbito interno, por referirse a las fronteras guarda conexión con política
internacional.
Las represalias
33. — El inc. 26 sufrió modificaciones con la reforma de 1994. En primer lugar se
eliminó la competencia referida a las patentes de corso. En segundo lugar, la redacción
actual alude a "facultar al poder ejecutivo para ordenar represalias”, y mantiene la
atribución de establecer reglamentos para las presas.
34. — El nuevo inc. 31 vino a aclarar explícitamente la competencia del congreso en
materia de intervención federal a las provincias o a la ciudad de Buenos Aires,
atribuyéndosela con una norma nueva, y añadiendo que aprueba o revoca la decretada

durante su receso por el poder ejecutivo.
De este modo se despeja toda duda en torno del art. 6°, que globalmente sigue
consignando que el "gobierno federal” interviene en el territorio de las provincias.
Los poderes implícitos

35.— Por fin, cerrando la enumeración del art. 75, su inc. 32 consagra Ios
denominados poderes implícitos. Al congreso compete “hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y
todos los otros concedidos por la presente constitución al gobierno de la Nación
Argentina”.
La fórmula no deja lugar a dudas de que la constitución concede poderes implícitos, lo
que equivale a afirmar que en la distribución de competencias entre estado federal y
provincias, hay “delegación" implícita a favor del primero.
Sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes implícitos del congreso: a) para
legislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que se los otorga; b) para cumplir otras
actividades no legislativas, no hay norma expresa que los conceda, pero existen en virtud
OM
de toda la masa de competencias asignadas al congreso en forma paralela y conducente a
su ejercicio.
36, — es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implícitos para poner
en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y “todos los otros concedidos" por
la constitución al gobierno federal, la constitución no cercena la autonomía e
.C
independencia de los demás poderes; o sea, no otorga al congreso una competencia que
permita lesionar la división de poderos ni intervenir en el área propia de competencia o en
la zona de reserva de los otros.
DD
37. — Como el inc. 32 otorga los poderes implícitos al Congreso para poner en
ejercicio los otros concedidos por la constitución al gobierno de la Nación Argentina",
queda algo por añadir porque, según las divisiones que efectúa y menciona el texto
constitucional, “Autoridades de la Nación son también (además del gobierno federal) los
gobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los poderes que la
LA
constitución reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad de Buenos Aires, el

congreso federal también inviste poderes implícitos.
Otras competencias
38, — La guerra cuenta con la norma del inc. 25; los límites interprovinciales, con la del
FI
inc. 15; los correos, con la del inc. 14; los lugares sometidos a jurisdicción federal, con la
del inc., 30; tos poderes militares, con las de los inc., 27 y 28.

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTÍCULO 67 Y EL ARTÍCULO 75 ACTUAL
Artículo 67 Artículo 75
Inc. 1° Reformado
Inc. 2° Reformado
Inc. 3° Rasa a ser 4°, reformado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3°. Reformado Inc.
4° Pasa a ser 5° sin reforma
Inc. 5° Pasa a ser 6°. reformado
Inc.6° Pasa a ser 7°, sin reforma
Inc. 7° Pasa a ser 8°. Reformado
Inc. 8° Pasa a ser 9°. Sin reformar
Inc. 9° Pasa a ser 10°. Reformado
Inc. 10° Pasa a ser 11°, sin reformar
Inc. 11° Pasa a ser 12°, reformado
Inc. 12° Pasa a ser 13°, sin reformar
Inc., 14° Pasa a ser 15°, sin reforma

Inc. 15° Pasa parcialmente a ser 16°, reformado
Inc. 17°: nuevo
Inc. 16° Pasa a ser 18, sin reforma
Inc. 19: nuevo
Inc. 17 pasa a ser 20 reformado
Inc. 19° Pasa parcialmente, y con reforma
Integrar el 22 nuevo
Inc. 20° Suprimido
Inc. 22: nuevo Inc.
23: nuevo Inc.
24: nuevo
Inc. 21 Pasa a ser 25, sin reforma
Inc. 22 Pasa a ser 26, reformado
Inc. 24 Suprimido
OM
Inc. 25 Pasa a ser 28, sin reforma
Inc. 26 Pasa a ser 29. Sin reforma
Inc. 27 Pasa a ser 30. Reformado
Inc. 31: nuevo
Inc. 28 .C pasa a ser 32 sin reforma
Articulo 75 actual
Inc. 1 reformado
Inc. 2 reformado corresponde al anterior inc.
Inc. 3 nuevo
DD
Inc. 4 mantiene el anterior inc. 3 del art 67
Inc. 5 mantiene el anterior inc. 4 del art. 67
Inc. 6 reformado corresponde al anterior inc. 5 del art 67
Inc. 7 mantiene el anterior inc. 6 del art.7
Inc. 8 reformado corresponde al inc. 7 del art 67
LA
Inc. 9 mantiene el anterior inc. 8 del art 67

Inc. 12 reformado corresponde al anterior inc. 11
Inc. 13 mantiene el anterior inc. 12 del 67
FI
Inc. 14 reformado corresponde al anterior inc. 13 del art. 67

Inc. 17 Nuevo


Inc. 19 nuevo
Inc. 20 Reformado corresponde al anterior inc. 17 del art 67
Inc. 21 Reformado corresponde at anterior inc. 18 del art 67
Inc. 22 Nuevo corresponde parcialmente y con reforma al
Anterior inc. 19
Inc. 23 Nuevo
Inc. 24 Nuevo
Inc. 25 Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67
Inc. 26 Reformado corresponde al anterior inc. 22
Del art. 67
Del art. 67
Del art, 67)
Inc. 31 Nuevo

CAPITULO XXXVI
LA LEY
La sanción de la ley en su aspecto sustancial.

1. — Al congreso se lo llama órgano legislativo o “poder legislativo”, porque legisla. En
el reparto orgánico y funcional que la técnica del poder efectúa, la función primordial y
fundamental de este órgano es emitir la ley, pero no la función única. El congreso, además
de legislar, cumple funciones administrativas, realiza actividad genuinamente política, y a
veces también jurisdiccional.
En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los órganos de poder. "únicamente
legista el congreso; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.
Después de la reforma de 1994 las disposiciones de carácter legislativo que conforma de
decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo, y los decretos también
emanados de el por delegación legislativa, vienen precedidos por prohibiciones en los
arts. 99 inc. 3°, y 76 respectivamente, y rodeados de un severo marco de excepcionalidad.
OM
En tercer lugar, hoy se acentúa la necesidad de que el congreso, tanto en su función
legislativa como en la que no lo es, asuma en plenitud el rol de control sobre el poder
ejecutivo.
2. — el proceso legislativo de formación de la ley consta de tres etapas o fases:

a) la iniciativa o formulación del proyecto;
.C
b) la constitutiva o de “sanción” del proyecto;
c) la de eficacia, o de promulgación y publicación de la ley.
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder ejecutivo y, con
la reforma de 1994, también del cuerpo electoral en la forma prevista en el art, 39 de la
DD
constitución.
La etapa constitutiva, consistente en la sanción del proyecto, está a cargo del congreso
y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84. Después de la reforma, también
puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en el art. 40 de la
constitución.
LA
La etapa de eficacia está a cargo del poder ejecutivo: en los casos en que la propia
constitución dispone excepcionalmente que la promulgación sea automática, o que el
proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (por ej., en
los arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en la
etapa de eficacia se reduce mucho.
FI
3. — La doctrina constitucional habla de ley "material’’ y ley "‘formal".

Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios:
a) El orgánico, que consiste en definir la función por el “órgano” que la cumple: b) el

formal, que consiste en definir la función por la “forma” del acto que exterioriza su
ejercicio: c) el material o sustancial, que consiste en definir la función por el “contenido” o
la esencia del acto, prescindiendo del órgano que lo emite y de la forma con que se
reviste.
La aplicación del criterio material a la legislación es la que permite distinguir la “ley" en
sentido material de la “ley formal".
Es fácil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el carácter y la
denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio, no es pacífico el
concepto de ley material.
4. — Nuestra opinión acoge la definición siguiente: ley "material" es solamente la

creación normativa que da origen a un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho
cuyo contenido no está determinado ni condicionado por otra producción jurídica
superior dentro de las funciones del poder del estado (aunque sí lo esté fuera de ese
poder por la constitución, cuya supremacía proviene del poder constituyente, o por los
tratados internacionales, que son fuente extra estatal).
5. — Definida la ley en sentido material como creación de derecho nuevo u originario,

salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del

congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de, ley.
Como síntesis ha de quedar en claro que: a) solamente el congreso ejerce la
Competencia de legislar materialmente: pero b) no todas las competencias a las que viste
con forma de ley son ley en sentido material.
6. — Una conducta ejemplarizada por el derecho espontáneo consiste en la expedición

de todos los actos del congreso con forma de ley. El congreso cumple todos sus actos
dictando leyes, es decir, con “forma de ley”.
7, — La constitución ofrece el siguiente panorama: a) solamente prevé en forma

expresa el procedimiento para la sanción de leyes pero
b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y competencias del
congreso deben expedirse con forma de ley. No hallaríamos inconveniente en que, por
analogía, el congreso utilizara el mismo procedimiento de las leyes cuando cumpliera
competencias no legislativas.
OM
8 — Si pasamos revista al articulado de la constitución, dentro y fuera del art, 75
vamos a saber que algunas normas imputan al congreso la función de “legislar”, y otras
utilizan verbos diferentes. Así, encontramos:
a)”admitir” y “erigir” provincias (art, 13);
b) “declarar” la necesidad de reforma constitucional (art. 30):
c)”someter” y “convocar" a consulta popular (art. 40):
.C
d) “imponer” contribuciones (art, 4° y art. 75 inc., 2°): “decretar” y “contraer”
empréstitos (art, 4° y art. 75 inc. 4°, respectivamente);
e) “establecer” y “modificar” asignaciones específicas (art, 75 inc., 3°);
f) “disponer” el uso y la enajenación de tierras (art. 75 inc. 5°);
DD
g) “establecer” y “reglamentar” un banco Federal (art. 75 inc. 6°);
h) “arreglar” el pago de la deuda, los correos, y los límites internacionales (art, 75 inc.
7°, 14, y 15, respectivamente);
i) ‘‘fijar” el presupuesto, los límites de las provincias, el valor de la moneda, y las
fuerzas armadas (art, 75 inc. 8, 11, 15 y 27, respectivamente);
LA
j) “acordar” subsidios {art. 75 inc. 9):

k) “reglamentar” y “hacer reglamentos" (art. 75 inc. 10, 26 y 32);
l) “reglar” el comercio (art. 75 inc. 13);
m) ‘"reconocer" , “garantizar" , “regular” , “asegurar todo lo referente a los pueblos
indígenas (art, 75 inc. 17):
FI
n) ''proveer” y “promover” todo lo que señala el art 75 inc. 16,17 , 18 y 19;

“promover” y “dictar” (inc. 23);
ñ) '"establecer” tribunales (art, 75 inc. 20);
o) “admitir o desechar”, “aprobar o desechar” cuando hace referencia a las

competencias del art. 75 inc 21, y 22 respectivamente:

p) “autorizar” a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25);
q) “facultar” para ordenar represalias (art. 75 inc. 26);
r) “permitir” la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art. 75 inc.
28);
s) “declarar” el estado de sitio, “aprobar o suspender” el declarado por el ejecutivo
(art. 75 inc., 29);
t) “disponer” la intervención federal”, “aprobar o revocar” la decretada por el
ejecutivo (art. 75 inc. 31),
9 — Excepcionalmente, aunque se emplee acaso un verbo distinto a “legislar” debe

dictarse una ley cuando el principio de legalidad así lo exige, como es el caso -por ejemplo-
de la ley penal o la ley tributaria.
10. — latamente se habla de "reserva” de la ley para cubrir competencias privativas

del congreso. La expresión es válida en la medida en que se interprete que "reserva de la
ley” abarca todas las citadas competencias, aunque no posean naturaleza material de ley
o no hayan de ejercerse dictando una ley (“formal”).

La sanción de la ley en su aspecto procesal
11._ el ejercicio de la función legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley transita
separadamente en cada cámara; la cámara donde empieza el tratamiento del proyecto se
llama ‘'cámara de origen”, y la otra se llama “cámara revisora".
Cuando en el proceso de formación de la ley se intercala una consulta popular
vincúlame, el cuerpo electoral -que no es un órgano del poder estatal- participa desde la
sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es afirmativo convierte en
ley al proyecto consultado.
12. — Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en
los art. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda sancionado.
Usándose para la sanción la fórmula establecida en el art. 84: “El Senado y Cámara de
Diputados de la Nación Argentina, reunidos en congreso decretan o sancionan con fuerza
de ley”.
13.- La sanción del proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el concurso
OM
de dos órganos, que son cada una de las cámaras. Acto complejo interno o intraórgano
porque concurren a formarlo las voluntades de órganos -cámaras- que pertenecen a un
mismo órgano -congreso-, a este acto complejo de la sanción de la ley se le añade en la
etapa de eficacia, lo voluntad de otro órgano -poder ejecutivo con refrendo ministerial-
que promulga la ley, con lo que la ley también es un acto complejo interórganos o externo
ya que concurren Las voluntades del congreso y del poder ejecutivo.
.C
14, — El esquema simplificado sería el siguiente.
+
DD
SANCION PROMULGACION
CAMARA DE PODER EJECUTIVO CON
SENADO
DIPUTADOS REFRENDO MINISTERIAL
ACTO COMPLEJO INTERNO ACTO COMPLEJO EXTERNO
LA
CONGRESO PODER EJECUTIVO
LEY (ACTO COMPLEJO EXTERNO)

FI
15, — En el procedimiento de formación y sanción de las leyes que ahora regulan los
arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constitución antes de su reforma.
Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales arts. 78 y 83 no han
modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el señalamiento de la cámara de origen, hasta el derrotero

del proyecto en su tránsito por las dos cámaras, y su promulgación o su veto más el veto
parcial y la promulgación parcial.
Sin entrar al detalle en la explicación de las distintas etapas del procedimiento, cabe
señalar que el art. 81 imprime un trámite más acelerado que el que antes estaba en vigor;
el 79 introduce la novedad de la aprobación en particular del proyecto por comisiones de
las cámaras; se prohíbe la sanción tácita en el art. 82; y se ha reglamentado la posible
promulgación parcial en el art. 80.
16. — Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formación de la ley dos

formas de participación social posible, que son la iniciativa legislativa popular y la consulta
popular.
17. — Acerca de la cámara de origen el art. 77 establece;

“Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del congreso, por
proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo, salvo las excepciones
que establece esta constitución.”
Esas excepciones son las siguientes;
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cámara de diputados; ver el art, 52;

b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cámara de diputados; ver
el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho de
iniciativa previsto en el art. 39; en cámara de diputados; ver el (art. 39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a consulta
popular, conforme al art. 40; en cámara de diputados; ver el art. 40;
e) Ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el régimen de
coparticipación impositiva, conforme al art. 75 inc. 2°: en cámara de senadores; ver el art.
75 inc 2;
f) leyes que proveen al crecimiento armónico de “la nación” y al poblamiento de su
territorio, y que promueven políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones conforme al art. 75 inc. 19; en cámara de senadores; ver
el art. 75 inc. 19.
18. — Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quórum especial o

agravado para las decisiones propias de las cámaras del congreso, tanto relativas a
OM
competencias privativas como a las comunes a ambas. El detalle puede verse en el
capítulo 32 numero 21
19. - El procedimiento de formación y sanción de la ley contempla aspectos varios: la

aprobación, el rechazo, las adiciones y correcciones, los proyectos vetados. Cada uno de
tales supuestos cuenta con su respectiva normativa en la constitución, que ya hemos
citado, a partir del art. 77.
.C
20. — El procedimiento o trámite parlamentario que la constitución prevee para la
sanción de las leyes no puede en modo alguno -según nuestro punió de vista- eximirse de
DD
control judicial de constitucionalidad. El derecho judicial que considera a la cuestión como
una cuestión política no judiciable está equivocado. Si una ley puede y debe ser declarada
inconstitucional en cuanto a su contenido, también puede y debe serlo cuando se ha
sancionado transgrediendo las normas que la constitución prescribe para su trámite,
porque cualquiera comprende que una ley “sancionada” defectuosamente no es una ley
LA
“sancionada” en la forma que la constitución exige.
21. — La constitución reformada ha incluido tres prohibiciones antes inexistentes

pero, luego de formularlas normativamente, ha añadido las respectivas excepciones.
Se trata de:
FI
a) la delegación legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76);

b) la emisión por el poder ejecutivo de disposiciones de carácter legislativo (art, 99 inc.
3 ° párrafo segundo):
e) la promulgación parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80).

Hay otra prohibición diferente a estas tres, que se dirige exclusivamente al congreso, sin
relación alguna con el poder ejecutivo. Es la del art. 82 sobre la sanción tácita o ficta de las
leyes.
Las facultades legislativas del congreso

22.— Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes de
derecho común; c) leyes locales. Las federales y las de derecho común tienen ámbito de
vigencia en todo el territorio del estado. Las locales, sólo en la capital y territorios
federales (actualmente no hay territorios federalizados íntegramente). A las tres, parte de
la doctrina las califica como leyes “nacionales”. A las federales, a veces se las ha llamado
también leyes “especiales" del congreso (el art. 75 inc. 12 las menciona como leyes
“generales”). A las de derecho común, leyes "ordinarias
23. — Las leyes federales, de difícil conceptualización genérica, pueden serlo por razón
de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos políticos, nacionalidad, administración de
justicia, etc.): de las personas (embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.), y
excepcionalmente de lugar fronteras).
Guastavino define así a) derecho federal: "es el sancionado por el legislador nacional
tendiente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se atribuyeron al

congreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de la constitución.”
Por concomitancia, son también federales los decretos que reglamentan leyes Federales.
24. — Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales
federales.
25. — Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el
congreso cuando, en el art, 75 inc. 12, se alude a los códigos llamados “de fondo”, que
pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil, comercial, penal, de minería, y
de trabajo y seguridad social),
Con la reforma de 1994 quedó superada la controversia acerca de si los "códigos” que
mencionaba el anterior art. 67 inc. 11 -ahora art. 75 inc. 12- exigían ineludiblemente la
codificación, o admitían una legislación dispersa o adicional.
26. — Las leyes de derecho común son aplicadas judicialmente por tribunales
federales o provinciales según las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra
OM
(art. 75 inc. 12).
27. — Cuando la materia que es objeto de una determinada legislación -codificada o

no- se califica como de derecho común (por ej.: e] derecho comercial, el derecho penal, el
derecho civil), hemos de tener en cuenta que, excepcional mente, puede contener normas
de carácter federal. La ley de quiebras como propia del derecho comercial es federal -se
.C
halle o no incorporada al código de comercio-. En materia penal hay delitos "federales".
28. —El derecho judicial permite elaborar la categoría de ‘"leyes de derecho común
federalizados. Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho común decide; con
DD
razón suficiente, ‘"apartar" la materia regulada del ámbito del derecho común, con lo que
sustrae su aplicación a los tribunales provinciales,
La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso "Oberti, Pedro c-Panzínaghi,
Santiago", Tallado en 1960.
LA
29— Desde la reforma de 1994 la legislación nacional ‘'local" presenta un perfil

distinto al que revestía antes.
Fue normal decir que los leyes nacionales locales eran las que el congreso dictaba con
ámbito de aplicación en la capital federal (que era territorio federalizado íntegramente, en
los territorios nocionales o gobernaciones (que con la provincializacion de Tierra del Fuego
FI
hoy ya no existen, y que estaban bajo jurisdicción federal y para los lugares del ex art, 67
inc. 27 (que se hallaban sujetos a jurisdicción federal, a veces total, a veces parcial, según
los virajes que registró la jurisprudencia de La Corte).
Ahora el panorama es otro. Es cierto que la ciudad de buenos Aires sigue siendo

capital federal, pero también lo es que por el art. 129 tiene autonomía y facultades de
legislación y jurisdicción (judicial). Por ende, la legislación que puede dictar el congreso
para la ciudad se restringe a lo razonablemente necesario a efectos de garantizar en ella
los intereses del estado federal. De este modo, la legislación “excesiva” que para la capital
sigue previendo el actual art. 75 inc. 30 queda acolada en la disposición transitoria
séptima, a tenor de la cual sólo ejerce, mientras la ciudad de Buenos Aires mantenga la
capitalidad, las atribuciones legislativas que el congreso “conserve" con arreglo al art. 129.
30.— Normalmente, la constitución no suele indicar para la diversa variedad de leyes

que puede dictar el congreso a qué pautas bien específicas y concretas ha de responder el
contenido de éstas, por lo que el margen de discreción legislativa es amplio. Sin embargo,
es muy claro que a veces la constitución carga al legislador con la obligación concreta de
adoptar o respetar un principio constitucional en determinadas leyes. Así, y a solo título
enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art, 75 inc. 12) ha de
adoptar inexorablemente el principio de la nacionalidad natural (ius soli); que las leyes a
que se refiere el art. 75 en incisos como el 17,18.19 y 23 han de tender a los fines allí
establecidos; que la legislación procesal debe, por imperio (implícito) del art. 18,
resguardar el debido proceso; que el código (o legislación dispersa) sobre trabajo y
seguridad social ha de dar desarrollo al art. 14 bis: que las Leyes de amnistía (art. 75 inc.

20) han de disponer solamente amnistías “generales”, etcétera.
31— La ley cobra vigencia ‘‘pomológica” a partir de su promulgación y publicación,

pero puede establecer expresamente para su aplicación una fecha distinta. Si se retrotrae
al pasado, es evocativa. La retroactividad tiene dos límites constitucionales que le
impiden: a) uno explícito en materia penal (art. 18); b) otro implícito cuando afecta d
derecho de propiedad (art. 17).
CAPITULO XXXVII
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CÁMARA
Su noción y ejemplos
1—El congreso es un órgano complejo formado por dos cámaras que tienen,
asimismo, cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre
OM
competencia y actos del congreso (que requieren la concurrencia conjunta de cada
cámara, en sesión separada o en asamblea) y competencia y actos de "cada cámara" (en
forma privativa, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son
del congreso, .C
2. —los llamados privilegios de Las cámaras y de sus miembros encierran el ejercicio
de una competencia privativa cuando, para su aplicación y goce, es menester que la
cámara haga algo sin el concurso de la otra.
DD
3, — En las competencias privativas del senado y de la cámara de diputados hay que
incluir sus Apoderes implícitos existentes para ejercer competencias privativas, o
competencias del congreso a cuyo ejercicio cada cámara concurre en común con La otra.
4; — No es errado considerar que cada vez que la constitución señala cuál debe ser la
LA
cámara de origen para determinados proyectos de ley la competencia de esa cámara para
la iniciativa y el tratamiento del proyecto debe reputarse como privativa (no obstante que
a partir de ahí prosiga el trámite legislativo en el que toman intervención las dos cámaras).
Podemos citar en el tema el art. 52, 39, 40 y 75 inc. 2 párrafo 4 inc., 19 párrafo 2
FI
5. — A pesar de la ya señalada igualdad de ambas cámaras, el senado tiene mayor

número de competencias privativas a través de una serie de actos que expide él solo.
a) El senado nombra su presidente provisorio (art. 58).
La diferencia con la cámara de diputados radica en que ésta elige sus autoridades de

acuerdo con normas infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamento interno) en
tanto el senado lo hace por concesión expresa de la constitución.
b) El senado autoriza al presidente de la república para declarar en estado de sitio uno
o varios puntos de la república en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 Lic. 16).
c) El senado presta acuerdo para que el presidente de la república nombre: c’) a los
magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4°); y c") a los oficiales superiores de las
fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 -salvo en campo de batalla-). También presta acuerdo
para que el presidente nombre y "remueva" a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc. 7o).
El juicio político
6. — el juicio político es el procedimiento de destitución previsto para que los
funcionarios pasibles de él no continúen en el desempeño de sus cargos.
Se lo denomina juicio “político” porque no es un juicio penal que persiga castigar
(aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo. Por eso su
trámite se agota y concluye con la remoción, de donde inferimos que carece de objetivo y
finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio.
7. — La reforma de 1994 introdujo variaciones:

a) En materia de funcionarios enjuiciables hay una reducción y una ampliación,
porque: a’) en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de la Corte, y se
suprime para los de tribunales federales inferiores que, por los arts. 114 y 115, quedan
sometidos a acusación por el Consejo de la Magistratura y a enjuiciamiento por un
tribunal o jurado de enjuiciamiento; a”) en el ministerio, se ha incorporado al jefe de
gabinete.
b) en cuanto al procedimiento, el del juicio político en el congreso no ha sido
modificado, pero por lo que decimos en el precedente sub-inciso a´) se ha establecido un
mecanismo independiente de enjuiciamiento político para los jueces de tribunales
federales inferiores en los arts. 114 y 115
c) de lo expuesto surge que actualmente el juicio político ha quedado reservado para
las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.
8. — Estudiamos el juicio político entre las competencias propias de cada cámara

porque si bien intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de función privativa,
y con alcances distintos; o sea, no concurren como en la sanción de la ley- a realizar un
OM
acto común, sino que cumplen separadamente un acto especial; una “acusa" y la otra
“juzga”.
a) La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa después de
conocer de la razón que se invoca para el juicio político. Necesita mayoría de dos terceras
partes de los miembros presentes (art.53).
En la etapa acusatoria que se cumple en la cámara de diputados es necesario cumplir y
.C
respetar las reglas básicas del debido proceso.
b) El senado juzga en juicio público a los acusados por la cámara de diputados.
Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la declaración de
culpabilidad también se exige una mayoría de dos tercios de los miembros presentes
DD
(art._59). El fallo del senado no tiene más efecto que “destituir" al acusado (fin principal) y
aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la
nación (fin accesorio) (art. 60), De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no
inhabilitar sin destituir.
Además, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado esté en
LA
ejercicio de su función.
9. — Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53: a) el presidente de la

república; b) el vicepresidente: c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los miembros de la
Corte Suprema.
FI
La serie de funcionarios pasibles de juicio político que trae el art. 53 no puede ser
ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organización
Del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio público habilita a la ley

para incluir a los miembros de dicho ministerio con funcionarios que sólo pueden ser
removidos de sus cargos mediante juicio político, a efectos de asegurarles sus
inmunidades funcionales.
10 — Las ‘'causas” de responsabilidad -como las denomina el art. 53 constitucional-

que hacen viable la acusación y la destitución son tres:
a) Mal desempeño; b) delito en el ejercicio de sus funciones; c) crímenes comunes
11. — a) Mal desempeño es lo contrario de "buen” desempeño La fórmula tiene

latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la función o los crímenes
comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en la constitución o en la
ley penal, el mal desempeño carece de un marco definitorio previamente establecido. No
está descripto el concepto constitucional de mal desempeño.
Por ello estimamos que el mal desempeño puede no ser doloso ni culposo, y provenir -
por ej.- de causas ajenas a la voluntad del funcionario. Un presidente que perdiera el uso
de la razón, o padeciera una hemiplejía, y no renunciara o no pudiera renunciar, seria
pasible de juicio político.
Entendemos que el “mal desempeño” no es susceptible de ninguna reglamentación
infraconstitucional.

12. — Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser presidido
por el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la precaución contenida
en el art 53 obedece a prevenir que el vicepresidente influya en la decisión para suceder
en el cargo al presidente en caso de destitución. Cuando el acusado es el vicepresidente,
la constitución no dice quién preside el senado; normalmente, se pensaría que debería
hacerlo el presidente provisional del senado, pero nos parece que también en este caso
por razones de cargo e imparcialidad, la presidencia le incumbe al presidente de la Corte
Suprema.
13. — El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, ha
de rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado.
Si el periodo de sesiones concluye antes de la terminación del juicio el senado debe
continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalización del juicio
político.
14._La constitución no prevé la suspensión del funcionario ni después de la acusación
OM
por la cámara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.
Creemos que ni una ni otro pueden disponerla. El funcionario permanece en la
plenitud del ejercicio de sus funciones -a menos que, tratándose de un ministro o de un
juez la Corte el presidente de la república o el propio tribunal disponga, en ejercicio del
poder disciplinarlo, la suspensión a las resultas del juicio político.
.C
15._ La índole jurisdiccional de juicio político no lo convierte en un proceso judicial.
Porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un órgano eminentemente
político como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no riñe el carácter
político.
DD
Esa naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicación de las pautas viscerales del
debido proceso, y así lo tiene establecido el derecho judicial de la corte Suprema.
Asimismo, la acusación que efectúa la cámara de diputados ante el senado impide a éste
juzgar por hechos no incluidos en ella.
LA
16— Cuando la cámara de diputados en cuanto ejerce su función de acusar rechaza la

acusación, y por ende el trámite no pasa al senado, estamos ciertos de que por los mismos
hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento acusatorio.
Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado no destituye, tampoco es viable que
después recomience otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
FI
17. — El art, 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la parte
“condenada” quedará sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios. Esto significa claramente que “antes" de la destitución por juicio

político, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o lo que es igual, que

“mientras” se halla en ejercicio de su función está exenta de proceso penal.
Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece determinadas
condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y consiste en un
impedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan producido ciertos actos -
en el caso, destitución per juicio político-. No es una inmunidad penal que derive de la
persona, sino una garantía de funcionamiento a favor del Órgano, como inmunidad de
proceso.
18— Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funcionarios

incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sobreseer
durante el desempeño de su cargo, sencillamente porque para llegar a ese resultado hace
falta el proceso judicial que la constitución impide.
19— Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institucionalizado el juicio
político, no cabe duda de que es competencia exclusiva de cada cámara del congreso,
“acusar" y “destituir”.
Nos estamos preguntando si después es posible algún recurso ante el poder judicial:

en principio parece que no, porque es el senado a quien incumbe ponderar la acusación
de la cántara de diputados, investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no ser
destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio sobre el '‘'fondo del asunto " -que
parece irrevisable- se incurre en algún vicio grave deforma en el procedimiento, el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar expedito, a efectos de
preservar la garantía del debido proceso, y el derecho de defensa.
20. — Masía 1986 la Corte inhibía -con diversidad de argumentos- el control judicial
sobre las decisiones recaídas en los enjuiciamientos políticos.
El 19 de diciembre de 1986 admitió la procedencia del recurso extraordinario federal
en el juicio político a miembros de la Corle de Justicia de San Juan, y el 29 de diciembre de
1987 dejó sentado el criterio de justiciabilidad cuando media disputa sobre violación de
garantías constitucionales (caso “Magín Suárez”).
En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento político de funcionarios provinciales
(no solamente jueces) consolidó el nuevo sesgo de la justiciabilidad, basta que en 1993
ratifica esta pauta por vez primera en el juicio político a un juez federal (caso “Nicosia").
OM
CAPITULO XXXVIII
.C EL PODER EJECUTIVO
El presidencialismo
1._ el “órgano– institución” que la constitución formal denominada poder ejecutivo se
individualiza en el presidente de la nación argentina.
DD
2. — El art. 87 enuncia que “el poder ejecutivo de la nación será desempeñado por un
ciudadano con el título de «Presidente de la Nación Argentina»'’. Una interpretación
puramente gramatical de esta norma no dejaría a lugar a dudas acerca del carácter
unipersonal o monocrático de nuestro poder ejecutivo. “Poder ejecutivo” es solamente
“el presidente" de la república.
LA
Pero lo que decide la toma de posición acerca de la unipersonal del ejecutivo es la

interpretación del art. 100, que exige el refrendo y legalización ministerial de los actos del
presidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito esos actos carecen de eficacia, esto
nos lleva a interpretar que el ministerio es un órgano constitucional auxiliar, al margen del
ejecutivo y por ende, también de la trinidad de poderes que la constitución institucionaliza
FI
(extrapoderes).
3. Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1 la política

gubernativa, vinculada a la constitución, pero libre en su iniciativa y en su desarrollo; 2°) la

administración que tampoco es siempre meramente de ejecución, porque sí bien es sub

legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vinculada por la ley) presupone
también en amplias zonas un poder de iniciativa; 3°) La ejecución o decisión ejecutoria,
que recae en la aplicación y el cumplimiento de un in decisión, sea ésta emanada de otro
órgano -congreso o judicatura-o del mismo organo ejecutivo.
4. — La reforma de 1994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones

introducidas en la organización del poder han atenuado o no al presidencialismo. La
lectura de las normas que iremos citando puede, según la interpretación de cada uno,
responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nuevamente, hay que auscultar la
realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya cambiado
demasiado.
Vamos a pasar revista al texto constitucional.
5. — Por un lado, el presidente de la república retiene la jefatura del estado y la del

gobierno (art. 99, inc. 1), pero la jefatura de la administración ha recibido un deslinde
bastante ambiguo: el presidente es responsable “político" de la administración general del
país (art. 99. inc. 1) y el jefe de gabinete de ministros “ejerce” esa administración general
(art. 100.inc. 1°).

El presidente conserva el poder reglamentario de las leyes en forma igual a la
descripta en el viejo art. 86, inc. 2 (ahora art. 99, inc. 2), pero el jefe de gabinete expide:
a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que a él le
atribuye el art. 100, más
b) los que sean necesarios para ejercer las que deleguen (debería decir: ‘‘impute”) el
presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual se refiera el acto o el reglamento.
6. — El jefe de gabinete tiene algunas facultades “privativas " o exclusivas, como; a)

presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando está ausente el presidente (art.
100 inc. 5); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por delegación legislativa del
congreso (art. 100, inc. 12); c) tomar a su cargo La intervención y el refrendo en el
mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art, 100, inc. 13, en correlación con el
art. 99, inc. 3°) y de los que promulgan parcialmente una ley (art. 100 inc. 13, en
correlación con el art. 80).
Si en este tríptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el jefe de
gabinete, parece que en toda La gama de las demás competencias que le atribuye el texto
OM
reformado hay concurrencia con las del presidente, a condición de aceptar que éste
inviste la “titularidad” en la jefatura de la administración, y que el jefe de gabinete inviste
únicamente su “ejercicio”.
En suma, subsiste la relación jerárquica entre el presidente y el jefe de gabinete, al que
nombra y remueve por sí solo (art, 99 inc. 7).
.C
7.— El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal.
8—Además, si se admite que el presidencialismo ha variado algo, una atenuación

mínima queda “literalmente” expresada en tres aspectos:
DD
a) la prohibición de que el presidente ejerza facultades delegadas por el congreso -con
las excepciones habilitantes del art. 76-; añadiríamos la prohibición de promulgación
parcial de leyes -también con la excepción prevista en el art. 80-.
b) la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las condiciones del
art. 101.
LA
c) la prohibición de que el presidente dicte decretos de necesidad y urgencia -con las

excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3-.
9._ Existe otra serie de paliativos posibles, en conexión con diferentes órganos de
poder y extrapoderes. Así:
FI
a) En el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta modiaciones respecto

del régimen anterior: a’) los magistrados de-la Corte suprema mantienen el mismo
mecanismo de designación -por el poder ejecutivo con acuerdo del senado-pero el
acuerdo ahora requiere dos tercios de votos de sus miembros presentes, y la sesión debe

ser pública; a”) para los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se
efectúan con intervención mediadora del Consejo de la Magistratura, y las remociones a
través de un jurado de enjuiciamiento.
b) Los órganos de control -como la Auditoría General de la Nación y el Defensor del
Pueblo- pueden ser valorados como elementos de equilibrios fiscalización y contralor.
Algo similar cabe predicar del Ministerio Público, que ha logrado cortar amarras con el
poder ejecutivo.
c) Si examinamos la relación interórganos “poder ejecutiva-congreso ", aparece la
facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción de censura) al
jefe de gabinete, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cualquiera de las cámaras; y para removerlo con el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
El art., 101 obliga también al jefe de gabinete a concurrir al menos una vez por mes
alternativamente, a cada una de las cámaras, para informar de la marcha del gobierno.
d) El período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado desde el 1° de marzo al
30 de noviembre (art. 63), pero esta formalidad no basta para afirmar si más que el
congreso se halle en condición de fortificar sus competencias y de ese modo, atemperar
las presidenciales.
e) la competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires queda

ahora explícitamente atribuida al congreso (art. 75 inc. 31). Así como la de aprobar o
revocar la que de acuerdo con el art. 99 inc. 20. dispone durante su receso el poder
ejecutivo.
f) la ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no puede ser
vetada: el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de promulgación
automática (art. 40).
10— en cuanto a la habilitación de la reelección presidencial, podemos valorar que la

reforma introducida no es inocente, y que facilita la tendencia a la concentración del
poder en el presidente.
El acceso al cargo y la permanencia en la misma

11— El actual art. 89 dice: “Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación,
se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo,
habiendo nacido en país extranjero: y las demás calidades exigidas para ser elegido
senador.”
OM
Antes de la reforma de 1994 el entonces art. 76 incluía entre las condiciones para ser
elegido presidente la de “pertenecer a la comunión católica apostólica romana".
En la remisión que el art. 89 hace a los requisitos para ser elegido senador (fijados en
el art. 55), cabe decir que:
a) Ia edad es de treinta años.
b) La ciudadanía con antigüedad de seis años no se aplica al presidente cuando éste ha
.C
nacido en el país, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para el extranjero
que, como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al art. 89 que, para tal
supuesto, descarta al requisito del art. 55.
Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos años de
DD
residencia inmediata en ella, porque el presidente no es elegido por provincia alguna.
c) la renta de dos mil pesos fuertes -o un ingreso equivalente- pudo algún significado a
la época de la constitución histórica, totalmente despareció después. Se trata de un
requisito que en la práctica ha sido ignorado y dejado de lado.
LA
12. — El art. 89 consigna los requisitos que hacen falta “para ser elegido presidente o
vicepresidente”. El art. 94 dice que ambos “serán elegidos directamente por el pueblo...",
de donde surge que el momento de la elección del presidente y vice es el del acto
electoral en el que el dorado vota por la fórmula. Es entonces cuando deben estar
reunidos requisitos de elegibilidad.
FI
13. — En cuanto a la duración del período presidencial, aparece en primer lugar la

reducción del período de desempeño del presidente y vice de 6 años a cuatro; luego viene
la supresión de la prohibición de reelección inmediata, reemplazándose por la habilitación

para ser reelegidos o sucederse recíprocamente- por un salo período consecutivo (art. 90).
(Debe tenerse presente la excepción estipulada en la disposición transitoria décima que
dio duración mayoral período presidencial -desde el 8 de julio de 1995 al 10 de diciembre
de 1999-.)
Inferimos de los arts. 90 y 91 que el período presidencial (salvo el puesto de reelección
autorizado) no admire prórroga, ni duración mayor que los cuatro años, pero queda la
duda de si es susceptible de acortarse
Interpretamos que el lapso fijado descarta y prohíbe, a la vez ampliar o reducir su
tiempo. Una permanencia menor de cuatro años exactos puede derivar de alguna causal
de acefalia definitiva.
14. —El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado por el tesoro
nacional. Su monto no puede “alterarse” en el período de sus nombramientos, o sea, ni
aumentarse ni disminuirse.
Durante el período de desempeño, agregan el art. 92, ni el presidente ni el vice
pueden ejercer otro empleo ni recibir ningún otro emolumento nacional ni provincial.
15. — El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que han de prestar el
presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos ante el congreso reunido

en asamblea, respetando sus creencias religiosas.
El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presidente. Si
se negara a prestarlo, o si hiciera asunción del cargo antes de prestarlo, el título
presidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto.
Los problemas vinculados con la acefalía

16. — La palabra acefalía, que proviene de la voz latina “acephalus" y de la griega
“akepalos”, significa privado de cabeza o sin cabeza. “Acefalía del poder ejecutivo" quiere
decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular: siendo el ejecutivo
unipersonal, eso ocurre cuando falla el único titular que tiene es decir, el presidente.
Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefalía desaparecerá tan pronto ese
alguien reemplace al presidente de la república.
17, —el art. 88 -que mantiene el texto del anterior art. 75-enfocados supuestos: a) que
una causal de acefalía afecte únicamente al presidente de la república, en cuyo caso el
poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos la “sucesión” del
OM
vicepresidente); b) que tanto el presidente coma el vice estén afectados por una causal de
acefalía en cuyo caso le cabe al congreso "determinar" el funcionario público que ha de
desempeñar la presidencia.
La primera parte del art. 88 dice: “en caso de enfermedad, ausencia de la capital,
muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el
vicepresidente de la nación”.
.C
Si se Ice detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte, donde se refiere
al presidente de la república, habla de “enfermedad”, “ausencia de la capital”, “muerte”,
“renuncia” o “destitución” {cinco causales), en cambio, en la segunda parte, cuando se
refiere al presidente y al vicepresidente. Habla de “destitución”, “muerte”, “dimisión” o
DD
“inhabilidad” {cuatro causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas palabras: “muerte” y
“destitución”; se cambia la palabra de otra causal: “dimisión” en vez de “renuncia”;
desaparece una causal; la “ausencia" de la capital; y es dudoso si la palabra “inhabilidad”
equivale a “enfermedad", lo que también convierte en dudoso si la causal “enfermedad"
LA
se suprime y se sustituye por otra (inhabilidad), o si es la misma causal con nombre

diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apuntados, para los dos
supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de cinco causales, de forma,
que las “cuatro” mentadas A segunda parte son iguales (o equivalen) a las “cinco” del
FI
vocabulario empleado al comienzo de la norma: a) enfermedad o inhabilidad (como

equivalentes), b) ausencia de la capital (y con más razón del país), c) muerte d) renuncia o
dimisión, e) destitución.
La ausencia de la capital ha de entenderse actualmente como ausencia del país.)

La remoción por golpe de estado o revolución, o cualquier hecho de fuerza, es una

causal extra constitucional; poroso, quien asume la presidencia es un presidente defacto y
no de jure (aun cuando asuma la presidencia aquél que señala la ley de acefalia.
18. — Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el poder ejecutivo será
ejercido por el vicepresidente", según reza la primera parle del art. 89. Hay acefalía, pero
hay un sucesor.
a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma
permanente. El vice ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período presidencial
pendiente y asume el cargo en sí mismo, y se convierte en presidente; no es el vice "en
ejercicio del poder ejecutivo” sino “el presidente”: con eso. desaparece la acefalía porque
definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.
Con la transformación del vicepresidente en presidente, el órgano vicepresidencial queda
a su vez acéfalo; de allí en adelante, habrá presidente y no habrá vice.
b) Sí la acefalía no es definitiva -por ej.: por ausencia o enfermedad transitoria del
presidente- el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo así como
una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones; en esos casos, el vice es
sólo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutiva: no sucede al presidente en el cargo,
sino sólo lo remplaza en las funciones del cargo.

19., —el art. 88 prevé que en determinada circunstancia, tanto el presidente como el
vicepresidente están incursos en alguna de las cinco causales ya estudiadas, o sea que la
sucesión constitucional del vicepresidente queda impedida.
El art. 88 dice entonces que en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del
presidente y vicepresidente, el congreso determinará qué funcionaría público ha de
desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo.
El artículo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente válidas, la
determinación puede hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general, mediante una
ley que para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y así se hizo dictando las leyes
de acefalía 252 y 20.972):
b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e impedida la
sucesión del vicepresidente.
20. — La primera ley de acefalia fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue derogada la
ley 252 y sustituida por la ley 20.972.
OM
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalía; una provisoria hasta que el
congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por el
congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa no
se cumple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede suceder al
presidente, la ley prevé el desempeño temporario del poder ejecutivo por alguno de los
.C
siguientes funcionarios, en este orden: 1) el presidente provisorio del senado: 2) el
presidente de la cámara de diputados; 3) el presidente de la Corte Suprema de Justicia. el
que asume, ejerce el poder ejecutivo hasta que reasuma su titular".
b) Cuando la vacancia es permanente hay dos etapas: b´) en La primera, el poder
DD
ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya mencionados que
prevé el art. 1 de la ley, en el orden que ella consigna; b") en la segunda, el congreso
reunido en asamblea elige definitivamente al nuevo presidente, entre los senadores
federales, diputados federales, y gobernadores de provincia.
LA
La vacancia de la vicepresidencia
21. — Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) porque habiendo
presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales del art. 88 -enfermedad o
inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o destitución-; b) porque afectado el presidente
por una causal de acefalía, quien es vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En
FI
cualquiera de ambas hipótesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva o

temporaria.
Cuando falta definitivamente el vicepresidente, el órgano-institución queda sin órgano o –
individuo que lo porte. ¿Qué cabe hacer ante ese vacío?:

a) la constitución no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente b) la constitución

no prohíbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo, porque la constitución prevé la existencia y la
función del vicepresidente; a parte la falta de vice desarticula las previsiones
constitucionales sobre la eventual sucesión en el poder ejecutivo: y, además, conviene
advertir que la constitución supone y regula como situación normal la existencia conjunta
del binomio presidente- vice., O sea, que debe haber un vicepresidente.
La elección presidencial
22.- En los artículos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designacion del presidente
y vicepresidente de la república.
El texto normativo dispone que el presidente y el vicepresidente serán idos directamente
por el pueblo, en doble vuelta (art. 94).
La asegunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las 2 fórmulas " de
candidatos más votadas (art. 96).
23 — La doble vuelta no se realiza cuando:
a) en el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de ;votos
“afirmativos válidamente emitidos”:
b) en ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el40% al menos de los
votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor del 10%

respecto del total de votos “afirmativos emitidos válidamente” a favor de la fórmula que
le sigue en número de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta días de realizada la anterior.
A de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto "por formula", es
decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la vicepresidencia.
No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene que realizar por
formulas y no por personas.
24 — Queda sembrada una duda cuando los arts. 97 y 98 al fijar los porcentajes de
sufragios en relación con la primera y la segunda vuelta, empican la expresión "votos
afirmativos válidamente emitidos" Qué significa "afirmativos" y qué significa
"válidamente"?
El problema apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.
Voto afirmativo es el que "afirma" algo, pero queda en duda si votar en blanco
OM
también es "afirmar" una abstención o un rechazo respecto de todas las fórmulas y de
cualquiera, como expresión de desagrado o de repudio.
Dentro de lo opinable preferimos interpretar que la expresión "votos afirmativos
válidamente emitidos" alude a votos que realmente son favorables positivamente para
una fórmula. De este modo, no sé, han de computar los votos en blanco, y se han de
deducir del total de los válidamente emitidos.
.C CAPITULO XXXIX
LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO

DD
Su carácter
1—El conjunto de facultades que integran las competencias del poder ejecutivo no es la
mera suma de todas y cada una de las enunciadas en el art. 99 de la constitución y en el
rosto del articulado que confiere otras no incluidas en aquel. Al modo norteamericano e
LA
incluso al estilo expresamente adoptado en la constitución francesa de 1958, creemos que

la competencia del poder ejecutivo importa una masa plena y amplia de facultades y
atribuciones, que no requiere asignación expresa. Diríamos que todo el remanente de las
competencias pertenecientes al congreso y a la judicatura (expresa o implícita) se entrega
a favor del poder ejecutivo.
FI
Lo que debe quedar claro es que las competencias implícitas y las residuales no llegan
a alterar la regla que en el derecho constitucional del poder enuncia que los órganos del
poder estatal la incompetencia es el principio, y La competencia es la excepción".
Asimismo, nos parece indudable que el texto ahora en vigor impide desarrollar el

análisis de las competencias del poder ejecutivo sin interconectarlas con las del jefe de
gabinete de ministros Por tal razón, los arts., 99 -con las atribuciones del presidente- y 100
-con las del jefe de gabinete- aconsejan acumular él estudio de ambas normas-
Las jefaturas presidenciales

2. — En la constitución de 1853-60, el poder ejecutivo asumía 4 jefaturas: a) la jefatura
del estado; b) la jefatura de la administración pública; c) la jefatura local e inmediata de la
capital federal; d) la jefatura de las fuerzas armadas.
El art. 86 inc. 1 decía: Es el jefe supremo de la nación y tiene u su cargo la
administración general del país.
El texto reformado en 1994 dice: art. 99 inc 1: “es el jefe supremo de la nación, jefe del
gobierno y responsable político de la administración general del país”.
La comparación nos hace ver que:
a) se mantiene la jefatura "del estado.
b) el texto actual menciona la jefatura "del gobierno”'.
c) La jefatura de la administración también se mantiene aunque hay una distinción a
efectuar porque: c') el texto anterior estipulaba que el presidente “tiene a su cargo" la
administración general del país y en tanto c”) el texto actual reza que “es responsable
político” de esa administración; pero c”’) el art. 100 inc. 1 asigna el “ejercicio” de la misma

administración al jefe de gabinete.
d) la jefatura local e inmediata de la capital ha sido eliminada;.
e) se mantiene la jefatura de las fuerzas armadas.
Si hacemos otro resumen, surge que:
a) hay tres jefaturas explícitamente consignadas, que son: a') la jefatura del estado;
a´´) la jefatura del gobierna: a”') la jefatura de las fuerzas armadas;
b) Hay una jefatura que implica para el presidente la responsabilidad política” por su
titularidad, pero cuyo ejercicio no está a su cargo sino del jefe de gabinete; es la jefatura
de la administración.
c) hay una jefatura suprimida, que es la de la capital.
3. — En su relación con el jefe de gabinete y con los demás funcionarios

administrativos, el art. 99 trae dos disposiciones: a) respecto del primero, el presídeme
supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recaudación e
inversión de las remas, coa arreglo a la ley o presupuesto de gastos (inc. 100); b) tanto
respecto del jefe de gabinete como de los jefes de todos los ramos y departamentos de la
OM
administración les puede pedir informes (inc. 17).
4, -— La administración pública, aunque depende del poder ejecutivo, no forma parte

de él: la administración se diversifica en órganos y tipos de actividad, que no son el poder
ejecutivo sino tan sólo se subordinan jerárquicamente.
.C
La administración pública
5, — Sentado que administrar excede en mucho a ejecutar, porque implica iniciativa -y
a veces discrecionalidad-, y recordado que la administración se sitúa en un plano sublegal
o sea, subordinado a la ley, haremos una breve clasificación diferentes tipos o clases de
DD
administración.
a) Administración activa, que es la que ejecuta, decide y obra;
b) administración consultiva, que es la que asesora, preparando generalmente
contenido del acto de la administración activa:
c) Administración interna, es la que despliega su actividad sin entrar en relación con
LA
terceros;
d) Administración externa, es la que en su actividad se vincula con terceros;
e) administración jurisdiccional es la que decide cuestiones en forma similar a como
los jueces ejercen La administración justicia, pudiendo distinguirse, como lo hace
marienhof, entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional, los tribunales u
FI
organismos administrativos que ejercen función jurisdiccional;

f) Administración de contralor, es la que se ejerce para verificar la legitimidad
conveniencia u oportunidad de la actividad administrativa (esta fiscalización no es
exclusivamente financiera):

g) Administración reglada, es la que se cumple de acuerdo con normas establecidas,

que señalan cuándo y cómo debe actuar la administración;
h) Administración discrecional, es La que, sin escapar la sumisión a la ley Impone de
arbitrio más elástico y amplio, como para ponderar la oportunidad, el mérito o la
conveniencia del acto:
i) Administración burocrática, es la que asigna la función a personas físicas que actúan
individualmente;
j) Administración colegiada, es la que asigna la función a varias personas físicas que
actúan en conjunto;
k) Administración autárquica, es la que actúa a través de órganos con personalidad
jurídica en forma tal que se trata de una administración indirecta del estado.
6. — La administración es una actividad permanente, concreta, práctica e inmediata

del estado, que tiende a la satisfacción de las necesidades de la sociedad.
No toda la administración estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de él
(porque hay administración en el congreso y en el poder judicial), pero no cabe duda de
que la administración que depende del poder ejecutivo es la fundamental, tanto en
sentido “orgánico" (estructura), como “funcional" (actividad),

7. — En la función administrativa encontramos actos “de administración", actos
“administrativos”, "contratos” administrativos, etc. Algunos de esos actos tienen
contenido general y suelen llamarse reglamentos; y otro contenido individual o particular.
8. — El acto administrativo es, en noción amplia, toda expresión de voluntad que, en

ejercicio de función administrativa, surte un efecto jurídico que se proyecta fuera del
Ámbito de La administración (en tanto al que los retienen en su esfera interna se lo reputa
un “acto de administración".
9. — La administración puede descentralizarse e, incluso, esa descentralización puede

aparejar autarquía cuando el ente descentralizado adquiere personalidad jurídica y evade
la relación jerárquica (que se suple con el control administrativo). ¿Quién puede
descentralizar y erigir entidades autárquicas? ¿A qué órgano pertenece esa competencia?
El congreso sólo puede erigir órganos autárquicos cuando los crea en virtud de una
competencia constitucional paralela a una ‘"materia” que el propio congreso puede
regular; así, por ej. Por sus facultades en materia de educación o bancaria de seguridad
OM
social, etc. En lo demás, la ley no está en aptitud de desmembrar porciones de la
administración que no ha sido atribuida al congreso sino al presidente de la república. Por
eso en el ámbito de la administración que depende del poder ejecutivo, la creación de
órganos descentralizados o autárquicos por ley del congreso es inconstitucional porque
viola La “reserva" de la administración y la división de poderes.
.C
Los reglamentos administrativos
10. — El término “reglamento” se suele aplicar a toda manifestación de voluntad de
órganos administrativos que crea status generales, impersonales y objetivos mediante
normas generales (Con ese alcance se utiliza también para designar actos similares del
DD
congreso o del poder judicial: en ese caso, a tales actos se los llama reglamentos
“legislativos” o reglamentos “judiciales”,)
El reglamento administrativo es un acto administrativo de contenido general.
11— En sentido estricto, y cualquiera sea la denominación que se Les asigna

LA
normativamente son reglamentos administrativos los que en sus respectivas áreas de

competencia administrativa emiten el poder ejecutivo el Jefe de gabinete, los ministros, y
los organismos y reparticiones de la administración pública.
La clasificación cuatripartita más usual y sencilla es la que reconoce las siguientes
categorías: a) decretos reglamentarios de las leyes, o reglamentos de ejecución de la ley:
FI
h) reglamentos autónomos o independientes; c) reglamentos delegados: d) reglamentos

de necesidad y urgencia.
12. — Con respecto a los reglamentos de ejecución, o decretos del poder ejecutivo

dictados en reglamentación de las leyes, la constitución establece, en su art. 99 inc. 2, que

el presidente expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución
de las leyes, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
13— La jurisprudencia de la Corte tiene exigido el requisito de la publicación de los

decretos como condición para su obligatoriedad, habiendo aclarado posteriormente que
ello rige únicamente en el caso de decretos dictados en uso de la facultad constitucional
que acuerda al poder ejecutivo d art, 99 inc. 2 de la constitución, no extendiéndose a los
decretos que carecen de contenido normativo general.
La publicación de actos administrativos de alcance general es un requisito de forma
republicana de gobierno.
14— La derogación de una ley priva de vigencia a su decreto reglamentario,
15— El exceso reglamentario transgresor de la ley que se reglamentaos siempre

inconstitucional.
16.— En el derecho constitucional argentino tomó curso la denominación de legación

“impropia" para el supuesto en que: a) el congreso dicta una ley en la que traza el

lineamiento de su política legislativo en la materia que regula y, a') deriva al poder
ejecutivo la pormenorizacion los aspectos que en dicha ley sólo han recibido un marco
general; por lo que, b) se ha interpretado que en rigor no se trata de una delegación
"legislativa" sino de un ensanchamiento de la facultad reglamentaria que es propia del
ejecutivo, la cual, b´) queda con un ámbito disponible más amplio en la medida en que el
referido marco de la ley es general y elástico,,,
17. — Los reglamentos autónomos no son reglamentos de ejecución de la ley; sino

reglamentos sobre materias no reguladas por ley y reservadas a la administración. Recaen
sobre materias propias de la “zona de reserva" de la administración, que no pueden
regularse por ley.
Una materia propia de reglamento autónomo es -por ej.- la regulación de los recursos
administrativos y la organización administrativa en el área de la administración
dependiente del poder ejecutivo.
18. — El reglamento delegado, a diferencia del decreto reglamentario que ejecuta la
OM
ley, y del autónomo que surge de la esfera de reserva de la administración. Se dicta en
mérito a una habilitación conferida por el poder legislativo.
La reforma de 1994 ha previsto la delegación por el congreso al poder ejecutivo en el
marco de excepción que traza el art. 76. No hay que perder de vista la rotunda prohibición
genérica que encabeza a esa norma, ni la que en el art. 99 inc. 3 impide al presidente
emitir disposiciones de carácter legislativo.
.C
La delegación legislativa permitida sólo puede ser efectuada por el congreso a favor del
presidente. No al jefe de gabinete, ni a los ministros, ni a organismos administrativos,
19. — los reglamentos de necesidad y urgencia son los que se dictan sobre materias
DD
propias de la competencia legislativa, cuando una urgencia súbita exige emitir las normas
que el congreso no ha dictad, o suplirlo lisa y llanamente. La necesidad y la urgencia son
las razones justificantes para consentir que se margine la división de poderes, y que el eje-
cutivo ejerza una función del congreso.
La reforma de 1994 los ha previsto para situaciones especiales (art. 99 inc. 3°).
LA
Lo el art. 99 los párrafos tercero y cuarto del inc. 3 encauzan y ordenan así el trámite:
a) solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el procedimiento
legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de necesidad y urgencia; pero:
a’) están absolutamente prohibidos en materia penal, tributaría, electoral, y en el
régimen de partidos políticos;
FI
b) deben emanar del presidente de la república, por decisión adoptada en acuerdo

general de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de
ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente, dentro de los

diez días, el decreto a consideración de la Comisión bicameral Permanente del congreso;

d) dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de otros diez días al plenario de
cada una de las cámaras para su expreso tratamiento;
e) las cámaras han de considerar ese despacho en forma inmediata.
Acá se interrumpe la previsión constitucional sobre el destino final que le cabe al
decreto en el congreso, y ésta es la apertura que debe cerrar una ley especial que, por
prescripción del inciso, necesita sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de
miembros de cada cámara, y que ha de regular el trámite y los alcances de la intervención
congresional.
20. — Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley reglamentaria del
trámite y los alcances de la intervención final del congreso nunca puede establecer que el
silencio del mismo significa aprobación tácita del decreto de necesidad y urgencia, ya que
el art. 82 contiene una norma, que reputamos general a lodos los casos y para cualquiera,
conforme a la cual la voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente,
agregando para disipar cualquier duda que "se excluya, en todos los casos, la sanción
tácita o ficta ".
21. — La intermediación de la comisión bicameral es obligatoria, pero su despacho no

resulta vincúlame para el congreso.
22. — La práctica abusiva en materia de decretos de necesidad y urgencia en se ha

incurrido a partir de la reforma constitucional (incluso porque sin existir la comisión
Bicameral permanente convocada a intervenir se ha dictado en demasía decretos obliga a
extremar la severidad en el cumplimiento de las exigencias que, para la excepcionalidad
de esta competencia, consigna el art. 99 inc. 3.
23— Ello conduce, además, a reivindicar un muy estricto control judicial de

constitucionalidad, de amplio espacio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
a) la verificación de que ha existido la serie de recaudos que la constitución exige: a’)
circunstancias excepcionales, a´´) que hacen imposible emitir el trámite legislativo, y a’”)
necesidad y urgencia en la emisión él decreto;
b) La verificación de que se ha cumplido en todas sus etapas el seguimiento ulterior a
su dictado por: b’) el jefe de gabinete, y b”) la Comisión bicameral Permanente, hasta b”’)
OM
su ingreso al congreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en la que el congreso rechaza o
aprueba el decreto, también consideramos viable el control judicial acerca de todo cuanto
-hasta ese momento- se le propone al juez en causa judiciable por parte interesada;
incluso mediante una medida cautelar.
.C
DD
LA
FI


La participación en el proceso legislativo
24. — El poder ejecutivo interviene en el proceso de formación de leyes. Se acostumbra atribuirle,

por eso, el título de “colegislador". En realidad no parece plenamente exacta la afirmación, porque
la participación del presidente sólo tiene cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de
eficacia (promulgación) pero no en la intermedia, que es la “constitutiva”, o de creación de
derecho nuevo, donde se centra la función legislativa.
OM
25. — El art. 99 inc. 3º primer párrafo consigna que el presidente “participa de la formación de las
leyes con arreglo a la constitución, las promulga y hace publicar".
En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad de presentar proyectos en cualquiera de las

cámaras, salvo las excepciones que establece la constitución.
.C
Acá hay que hacer un desdoblamiento:
DD
a) el presidente no puede presentar proyectos cuando a`) se trata de la iniciativa popular, porque
son “los ciudadanos” quienes lo hacen en la cámara de diputados (art. 39); a”) se trata de someter
a consulta popular vinculante un proyecto, porque si es el congreso el que debe decidir hacerlo a
iniciad va de la cámara de diputados (art. 40), parece claro que el presidente no puede impulsar
dicho proyecto;
LA
b) el presidente no puede presentar un proyecto en cualquiera de las cámaras cuando b’) se trata
de proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, porque los debe presentar en la
cámara de diputados (art. 52); h") se trata de proyectos de ley-convenio en materia de
coparticipación federal (art. 75 inc. 2o) y de leyes para proveer al crecimiento armónico de la
FI
nación, al poblamiento de su territorio, y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el

desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentaren
el senado.

La fase de eficacia
26. — La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; según sea el criterio
presidencial, el proyecto sancionado será promulgado o vetado.
b) -Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: b`) promulgarlo expresamente,
o b”) dejar transcurrir el plazo de diez días hábiles para que se opere la promulgación tácita : en

cualesquiera de ambas hipótesis , ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
a de eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en ley.
c) El presidente dispone la publicación del texto de la ley. La publicación integra en nuestro

sistema la etapa de eficacia para dar vigencia normológica y obligatoriedad a la ley, por lo que
puede decirse que dicha etapa se compone de: c´) la promulgación y c”) la publicación.
27. — La publicación de la ley viene ahora exigida expresamente en la constitución formal por el
art, 99, inc. 3º primer párrafo; y no dudamos de que también las leyes promulgadas tácitamente
OM
exigen el requisito de un publicación.
Con la publicación la ley "es puesta” en el orden normológico con vigencia normológica, y el
instante y el acto de "ponerla” puede adquirir efectos aplicativos temporalmente distintos: a) que
se aplique a partir ´´de allí ´´ b) que se aplique retroactivamente : c) que se aplique después de su
cierto lapso.
.C
28. — Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones: a) por expresa
normal del art. 18, en materia penal: b) implícitamente, cuando altera, desconoce suprime o viola
derechos `` adquiridos ``.
DD
29. — La vigencia sociológica como fenómeno del orden de conductas, no depende de lo que la
norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.
LA
El veto
30. — Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la facultad de
observar los proyectos de ley sancionados por el congreso; Regula dicha facultad en la parte
dedicada a la formación y sanción de las leyes, o sea, en la referente al congreso.
FI
La constitución formal ignora la palabra veto que sin embargo, es común en el lenguaje
constitucional.
El veto está previsto en el art. 83 de la constitución. “Desechado en el todo o en parte un proyecto

por el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cámara de origen’'. Desechar significa
observar. Lo que el poder ejecutivo observa es el "proyecto” de ley sancionado por el congreso. El
presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de él.
31. — Hay otra previsión conectada con la promulgación parcial de la parte no vetada en el art. 80.
Es ésta: el veto parcial que conforme al art. 80, va acompañado por la promulgación parcial de la
parte no vetada, tiene expresamente establecidos en el art. 100 inc. 13 la formalidad de decreto,
el refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los demás ministros, y el sometimiento a la Comisión
Bicameral Permanente (para esto, el art. 80 hace aplicable el procedimiento que el art. 99 inc. 3º
prevé para los decretos de necesidad y urgencia).

Dice también el art. 80 que los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la
parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si
tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso.
Es la pauta que ya antes de la reforma de 1994 sentó la Corte en el caso “Colella e/Fevre y Basset
S.Á.”, del año 1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la hipótesis del
art. 80 al fallar la causa “Bustos, Julio O. d Servicios Especiales San Antonio S. A.”, el 20 de agosto
de 1996.
OM
32. — La opción presidencial para promulgar o vetar es solamente un principio, al que la
constitución le pone algunas excepciones. Así, por ejemplo:
a) Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque después de un veto se
logra la insistencia de ambas cámaras sobre el proyecto anteriormente sancionado, conforme al
.C
art. 83, que ha mantenido el texto del anterior art. 72:
b) Es nueva la prohibición explícita de veto que establece el art. 40 cuando el congreso decide
someter a consulta, popular vinculante un proyecto determinado.
DD
Los nombramientos
33. — El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie de nombramientos de
LA
ciertos funcionarios y agentes, solo o con cuerdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo
del senado, y de efectuar designaciones “en comisión’`.
Según el inc. 4° del art. 99, el presidente nombra a magistrados de la Corte Suprema con acuerdo
del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
FI
Nombra los demás jueces dé los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante
en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado en sesión pública, en la que se
tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual
acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que

cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrado cuya edad sea
la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrá ser repetidos indefinidamente, por el mismo
trámite.”
La diferencia con el anterior inciso 5º del art- 86 es notoria.
La facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a jueces federales se ha
limitado en varios aspectos:
a) solamente se mantiene para nombrar con acuerdo del senado a los magistrados de la Corte
Suprema: pero:

b) ese acuerdo necesita ahora un quórum favorable agravado, que se fija en los dos tercios de
los miembros presentes de la cámara, debiendo la sesión ser pública y convocarse a ese efecto;
c) para los demás jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de designación nación
con acuerdo del senado viene precedido por la intervención del Consejo de la Magistratura
(previsto en el art. 114), que propone una terna vinculante:
d) la norma añade -con carácter obligatorio- que se tendrá en cuenta la idoneidad del candidato,
y esta indicación imperativa alcanza tanto al senado para prestar el acuerdo como al presidente
OM
para seleccionar dicho candidato entre los tres puestos por el Consejo de la Magistratura.
Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte sólo pueden ser removidos por juicio
político y los demás por un jurado de enjuiciamiento. O sea la voluntad de los órganos
designantes no puede revocarles el nombramiento.
34. — Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un cargo
.C
judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo distinto al que se halla desempeñando
un juez necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe que el poder
ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.
DD
35. — Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no está
desempeñándose, o que lo está en un cargo distinto a aquél para el cual el acuerdo se solicita,
entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace falta el nombramiento
presidencial para integrar el título completo.
LA
36. — El poder ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senada a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el personal diplomático, observamos que el
acuerdo senatorial es requisito de designación y de remoción con forme al inc. 7º del art. 99.
37. — El poder ejecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo del senado los empleos
FI
militares en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.
Por sí solo -es decir, sin acuerdo del senado, y también sin refrendo de un ministro- lo puede hacer
en campo de batalla.

38. — El inc. 7º del art. 99 establece que el presidente nombra y remueve por si sólo al jefe de
gabinete y a los ministros del despacho. Pensamos que no necesita refrendo de otro ministro. Es
un acto personalísimo.
39. — También el inc. 7º otorga la facultad presidencial de nombrar y remover a los oficiales de
sus secretarías, a los agentes consulares, y a los demás empleados de la administración cuyo
nombramiento no está reglado de otra manera por esta constitución.
40. — Es confusa la distribución que, con la reforma de 1994, ha hecho la constitución entre el
presidente y el jefe de gabinete en materia de los nombramientos aquí analizados, fin efecto, el

art. 100 inc. 3º dice que al jefe de gabinete le corresponde “efectuar los nombramientos de los
empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente``.
¿Cuáles le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan los que incumben al
presidente?
Parecería que solamente los del personal (jerarquizado y común) del elenco administrativo que,
no obstante estar reglados en el inc. 7º del art. 99, no parece necesario personalizarlos en el
presidente.
OM
41. — La ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la constitución no exigen ese
requisito es inconstitucional.
42.- No obstante la cláusula del inc. 7° que atribuye al presidente la facultad de nombrar y
“remover”, creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc.3º "permiten prescindir de la garantía de
“estabilidad del empleado público” que contiene el art. 14 bis.
.C
43.- El inc. 19 del art. 99 prevé los nombramientos “en comisión”, que la propia constitución
denomina de esa manera; dice que el presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los
DD
empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de
‘'nombramientos en comisión" que expirarán al fin de la próxima legislatura.
44. — Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula también el caso de nombramientos
para cargos ‘'nuevos´´ que, por ser de creación reciente, se han de reputar vacantes.
LA
Juzgamos inviable, porque implica bloquear la participación del senado so pretexto de ejercer la
facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisión, el poder ejecutivo deje vencer el
período legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar
otro para la misma persona. No hay dudo de que, de darse este procedimiento, el designado
permanecería en su cargo a través de sucesivas renovaciones de su nombramiento, con
FI
marginamiento de la intervención senatorial, que se hace imprescindible para la continuidad o

permanencia en la función.
45. — Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la persona ya designada

por él en comisión, el senado tiene plenitud de competencia para denegar ese acuerdo declarando
que el cargo no esté vacante. Sólo después de la negatoria senatorial expresa con respecto al
mismo funcionario designado en comisión por el ejecutivo, podrá el ejecutivo proponer el
acuerdo para otra persona.

Las relaciones con el congreso
46. — Acá vamos a ocupamos solamente de las relaciones con el congreso que son puramente
¨formales¨ y que no significan aportar el concurso de la voluntad presidencial para la realización
de actos del congreso.
47. — el inc. 8º del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la apertura de las
OM
sesiones del congreso.
48. — El inc. 9º otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congreso-
que, como hemos visto ya, no impide al propio congreso disponerla por sí mismo (o sea se trata de
un facultad concurrente)-.
También convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo
.C
requiera. Esta sí es una facultad privativa del poder ejecutivo.
49. — Según el inc. 18 el presidente puede ausentarse del país con permiso del congreso.
DD
50. — El art, 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21 prevé entre las
facultades del congreso, la de admitir o desechar los “motivos" de su dimisión (y de la del
vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto personalísimo e indelegable, que se cumple
sin refrendo ministerial -aunque la constitución tampoco dice nada al respecto— Pero como la
norma consigna que el congreso admite o desecha los “motivos" de la dimisión, parece que la
LA
renuncia debe ser fundada.
SÍ el congreso está en receso, creemos que la renuncia del presidente configura uno de los casos
de grave interés que validan la inmediata convocatoria a sesiones extraordinarias.
FI
El indulto
51. —- El inc. 5° del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutación. Dice la norma que

el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de
diputados. El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la
conmutación, como el cambio de una pena mayor por otra menor.
No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino después de la comisión del
delito, porque se indulta la “pena” adjudicada al delito; es menester no sólo la existencia de un
proceso, sino la sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que
con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez
ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un reo.

Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona -aun procesada- a la
presunción de su inocencia hacia ser convicto de delito por sentencia firme de juez competente.
52. — El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política, y no -como algunos sostienen
jurisdiccional.
53. — El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales; o sea, no
alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
OM
54. — Al igual que el congreso al disponer una amnistía, el poder ejecutivo debe actuar
éticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto.
.C
Las relaciones internacionales
55. — El presidente como jefe del estado asume la representación del estado como persona
jurídica en el ámbito internacional. Aunque muchas de las facultades en orden a las relaciones
DD
exteriores las ejerce en concurrencia con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones.
No parece dudoso, pues, que el presidente monopoliza la facultad de vincularse con los gobiernos
extranjeros.
El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros, y gobiernos

LA
extranjeros el inc. 11 del art. 99 también recibe los ministros y admite los cónsules de los estados
extranjeros.
56. —El inc.11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
FI
internacionales y las naciones extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los
desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos
en sede internacional.

57. — El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervención federal a una provincia o
a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congreso, y lo debe convocar simultáneamente.
El estado de sitio
58. — El inc. 16 del art. 99 prevé la declaración del estado de sitio por el presidente de la
república, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un término limitado. En caso

de conmoción interior, añade la norma, solo tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando
el congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo.
La actividad “política” del poder ejecutivo
59. —-Así como vimos nucleado en el centro de la competencia del poder ejecutivo el ejercicio de
la función administrativa como diferente de la actividad política en sentido estricto, ahora
OM
debemos dedicar una referencia a dicha actividad genuinamente política, que da lugar a los ``actos
políticos", denominados -cuando los cumple el presidente de la república- “actos de gobierno``.
Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su promulgación y su veto: b) La

apertura del período de sesiones del congreso, su prórroga, y la convocatoria a sesiones
extraordinarias; c) todos los que hacen a las relaciones internacionales, incluyendo la conclusión y
ratificación de tratados: d) todos los que hacen uso de los poderes militares y de guerra; e) la
.C
declaración de guerra y del estado de sitio, y el ejercicio de las facultades que durante los mismos
se efectúa; f) el indulto y La conmutación de penas: g) el nombramiento (y la remoción, en su
caso) de todos los funcionarios que requieren acuerdo del senado, del jefe de gabinete y de los
DD
ministros (el de los demás empleados de la administración es acto administrativo): h) la expulsión
de extranjeros; i) la intervención federal (cuando la dispone el poder ejecutivo), etc.
LA
El acto `'institucional"
60. — No obstante que, por ahora, mantenemos como categoría genérica la del “acto político" y
dentro de él la del “acto de gobierno`` nos parece relevante aceptar dentro de ella un tipo
FI
específico de acto que se vincula directamente con la organización y subsistencia del estado, o sea,
que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce relaciones
interórganos o intraórganos sin ninguna relación directa e inmediata con los particulares. A este
tipo de acto le deparamos la denominación asignada por Marienhoff, ‘'de acto institucional"; pero

lo seguimos considerando como una clase de acto público -el más elevado, por cierto, como que
afecta a la organización estatal misma-.
Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaración de guerra; b) celebración
de tratados y concordatos, negociaciones con organismos internacionales: c) intervención federal:
d) declaración de estado de sitio: e) nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de
Justicia: f) actos que concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento -citación para iniciar
el período ordinario de sesiones, prórroga, convocatoria a extraordinarias, promulgación y veto de
proyectos de leyes-, etc.

CAPITULO XXXIX
CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 86
Y EL ARTÍCULO 99 ACTUAL
OM
Artículo 86 Artículo 99
Inc. 1º Reformado
Inc. 2º Sin reformar
Inc. 3º: Nuevo
Inc. 3°
.C
Suprimido
DD
Inc. 4º Pasa con reforma a integrar el 3º nuevo
Inc. 5º Pasa a ser 4º, reformado
Inc. 6º Pasa a ser 5º. sin reforma

LA
Inc. 7º Pasa a ser 6º, reformado
Inc. 8° Suprimido
Inc. 9º Suprimido
FI
Inc. 10 Pasa a ser 7º, reformado
Inc. 11 Pasa a ser 8º, reformado

Inc. 12 Pasa a ser 9º, sin reforma
Inc. 15 Pasa a ser 12. Reformada
Inc.17 Pasa a ser 14. Reformado

Inc. 19 Pasa a ser 16. sin reforma
Inc. 20: nuevo
OM
ARTÍCULO 99 ACTUAL
Lic. 1º Reformado (corresponde al anterior inc. 1ºdel art. 86)
.C
Inc. 2° Reformado (corresponde al anterior inc.2º del art. 86)
Inc. 3° Reformado (corresponde al anterior inc.4º del art. 86)

DD
Inc. 4º Reformado (corresponde al anterior inc.5º del art.86)
Inc. 5º Mantiene al anterior inc. 6º del art. 86
Inc. 6º Reformado (corresponde al anterior inc.7 del art. 86)

LA
Inc. 7° Reformado (corresponde al anterior inc.10 del art. 86)
Inc. 8° Reformado (corresponde al anterior inc.11 del art 86)
Inc. 9º mantiene al anterior inc.12 del art 86

FI
Inc. 10 Reformado (corresponde al anterior inc.13 del art 86)


Inc. 20 Nuevo
CAPITULO XL
OM
LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO
Su fisonomía general
.C
1.— Al ser el poder ejecutivo -conforme a nuestra interpretación-un órgano unipersonal que es
portado únicamente por el presidente de la república, todo el vasto tejido de competencias,
funciones y actividades que debe cumplir constitucionalmente, o que dependen de él extiende
DD
una serie de órganos extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorporó a esa estructura auxiliar del
poder ejecutivo un ministerio, que es órgano extrapoderes porque no integra ninguno de los
poderes de la clásica tríada, sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte de él.
LA
Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la reforma de 1994 incorporó
al jefe de gabinete de ministros.
2. — Existe, asimismo, un funcionario -el Procurador del Tesoro- que tiene a su cargo el
FI
asesoramiento jurídico del presidente.
El jefe de gabinete

3. — Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del art.-100, podemos intentar
una rápida clasificación:
a) Expedición de actos y reglamentos necesarios para:
a’) ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y
a”) las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2º;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, según el inc. 4º;

c) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y
c’) resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su importancia en el
ámbito de su competencia: todo ello conforme al inc. 4º;
d) Nombramiento de empleados de la administración, con excepción de los que correspondan al

presidente;
e) Coordinación, preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros, y
OM
e’) presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5º;
f) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez, que se
han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello
conforme al inc. 6°;
.C
g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupuesto, según el inc. 7º;
h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según el inc. 9º, y
DD
h’) producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de
las cámaras al poder ejecutivo según el inc. 11.
h”) presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una
memoria detallada del estado de “la nación” en cuanto a los negocios de los respectivos
departamentos, según el inc. 10;
LA
h’”) concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para
informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art . 101;
i) Tomar intervención en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y

FI
urgencia para someterlos a la Comisión Bicameral Permanente, conforme al inc. 13 en relación con
el art. 99, inc. 3o, y
i’) en el correspondiente a decretos de promulgación parcial de leyes, conforme al inc. 13 en

relación con el art. 80. y

i”) en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades delegadas por el congreso

al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relación con el art. 76 para control de la Comisión
Bicameral Permanente;
j) Refrendar los decretos del poder ejecutivo:
j´) que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso, y
j”) que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3º;
j"´) Que reglamentan leyes, según el inc. 8º;

j"”) que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo .-según el inc. 12;
j’”") que se dictan por razones de necesidad y urgencia, según el inc. ,13;
j”””) que promulgan parcialmente una ley. Según el inc. 13;
k) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, según el inc. 8º.
4. — Si examinamos cuál es la situación del jefe de-gabinete en la relación interórganos ¨poder

ejecutivo- congreso”. Se nos aparece la facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de
OM
tratar una moción de censura) al jefe de gabinete, y para removerlo con el voto de la mayoría
absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
5. — El art. 101 de la constitución obliga-además- al jefe de gabinete a concurrir al congreso al

menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cámaras.
.C
El objetivo de esa asistencia consiste en “informar" a los legisladores sobre la marcha del
gobierno.
16. — Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101 prosigue con un alcance diferente:
DD
a) Por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cualesquiera de las cámaras
puede interpelarse al jefe de gabinete: cada cámara, separadamente de la otra, inviste esta
facultad, que la norma denomina “interpelación”, y que posee como objetivo el tratamiento de
una moción de censura;
LA
b) Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras (o sea. de
ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las
dos cámaras en la remoción, con el quórum de votos indicado.
FI
El ministerio

7. — Después de la reforma de 1994, la constitución menciona separadamente al jefe de gabinete

y a los demás ministros secretarios de estado, además de establecer para el primero la serie de
competencias de los art. 100 y 101. Aparte de las genéricas que para los ministros aparecen en los
arts. 102, 103, 104 y 106.
8. — Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra designamos a la totalidad de los
ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece que con el término mentamos las
dos cosas: el "conjunto" y "cada uno” de sus componentes. El ministerio es un órgano de rango
constitucional, colegiado y complejo.

Como órgano colegiado y complejo, el ministerio actúa junto al poder ejecutivo-presidente de la
república- en dos tipos de relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser múltiple o no; hay ahora normas que prevén el del jefe de
gabinete (por ej. art. 100, inc. 8º y 12) y otras el de éste en conjunto con los demás ministros (art.
100, inc. 13);
b) mediante las reuniones de gabinete, ahora también previstas en el art. 100 inc. 4º, que fueron
práctica constitucional cuando, antes de la reforma de 1994, no contaban con norma expresa, y
OM
que también se han denominado “acuerdo de ministros” o “acuerdo de gabinete".
También cada ministro por sí tiene calidad de órgano, tanto como jefe de su ministerio como en su
relación personal con el poder ejecutivo.
El jefe de gabinete ostenta, asimismo, la naturaleza de órgano.
.C
9. — La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el número y la competencia de los ministros
serán establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter materialmente
DD
constitucional.
10. — Tanto el jefe de gabinete como los demás ministros son nombrados y removidos por el
presidente (art, 99 inc. 7º). Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediantes Juicio
político (acusación por la cámara de diputados y juzgamiento por el senado, conforme a los art. 53
LA
y 59).
El jefe de gabinete, además, puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de las cámaras del congreso (art. 101).
FI
Las competencias y relaciones ministeriales
11. -“Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el carácter político de los

ministros. Frente a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto administrativo.
El art. 103 dispone que no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de
lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos. De
todo ello se deduce que los ministros, que carecen de competencia para reglar las leyes, tampoco
pueden suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
12. — El presidente puede hacer ‘‘imputación de funciones" propias del poder ejecutivo a favor de
los ministros, siempre que no transfiera las que son de carácter por personalísimo.
13. — El art. 102 dispone que cada ministro es responsable de los actos que legaliza: y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas.

14- — El jefe de gabinete no puede desempeñar a la vez otro ministerio (art. 100 in fine) Los
ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus cargos (art. 105).
15. — Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitución prevé tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cámara para que concurran a
su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b) concurrencia espontánea
de los ministros a las sesiones del congreso, con participación en los debates pero sin voto (art.
106): c) presentación obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del país
en lo relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus
OM
sesiones art. 104).
16. — a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cámara del
congreso, sea por asistencia espontánea, sea por llamamiento de la misma, gozan
transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la constitución depara a los diputados
y a los senadores.
.C
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa que mientras no quedan
destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente.
DD
c) Según el art. 107 los ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que
no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio.
17 — El art. 100 habla de “ministros secretarios", los que en lenguaje de la constitución formal
permite que a los ministros se les llame también “secretarios``. No obstante, el vocabulario se ha
LA
habituado, más bien, a reservar el nombre de “secretario " de estado para a los funcionarios que
están a cargo de una “secretaría de estado``, que no tiene naturaleza ministerial.
Las secretarias y sub-secretarías no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las
ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitución.
FI
18. — Discrepa la doctrina acerca de la relación entre el jefe de gabinete y el resto de los
ministros. Un sector le reconoce al primero una preeminencia jerárquica sobre el otro, en tanto
otro sector la niega.

Otros organismos
19. — Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay otros órganos dependientes del
poder ejecutivo, de creación y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene competencia para crear órganos dependientes con fines de asistencia o
asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su competencia, o
afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la administración pública de la
que es titular, inclusive erigiendo entidades antárquicas.

CAPITULO XLI
Las fuerzas armadas
OM
1. — Doctrinariamente, se plantea uno interesante cuestión en torno de la cual tomar partido: o
las fuerzas armadas son “órganos estatales`` o son meramente ´´ Sujetos auxiliares del estado" sin
calidad de órganos. La jefatura que la constitución atribuye al poder ejecutivo sobre las fuerzas
armadas parece incardinar a éstas en el ámbito de los órganos estatales dependientes del
presidente de la república, y lo más probable es que, reconocida la naturaleza de “órganos
castrenses``, éstos deben incluirse en el rubro de los órganos “extrapoderes``.
.C
La “defensa nacional” y la´´ Seguridad interior”
DD
2. — La legislación argentina ha distinguido la “defensa nacional" en sentido estricto, y la
“seguridad interior”, asignando la primera a las fuerzas armadas, y la segunda a las fuerzas
policiales y de seguridad.
3. — A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o menoscabar la jefatura
LA
presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga competencia al poder ejecutivo para recurrir a
ellas y disponer su intervención razonable en resguardo tanto de la llamada defensa nacional
cuanto de la seguridad interna cuando existe grave perturbación de ambas, imposible de superar
por otros medios regulares. Tal competencia existe con ley ó sin ley, y ninguna ley puede Impedir
FI
su ejercicio, porque proviene directamente de la constitución.
Los “poderes militares” del congreso

4. — Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados “poderes militares´´ que la

constitución te asigna, pero que los mismos no se superponen, ni reemplazan a la jefatura que
sobre las fueras armadas titulariza el presidente de la república, la cual jefatura tampoco queda
compartida en modo alguno con el congreso.
Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del congreso, y lo operacional es del

poder ejecutivo.
5. — En orden a los poderes militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al congreso la competencia
para autorizar al poder ejecutivo a declarar guerra o hacer la paz,

6. — El inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y
de guerra y dictar las normas para su organización y gobierno.
El inc. 28 le otorga permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la nación, y la

salida de fuerzas nacionales fuera de él.
La jurisdicción militar
OM
7. — Una ardua cuestión se plantea en tomo de la llamada jurisdicción militar como fuero real o de
causa.
En línea general se ha dicho siempre que la abolición y la prohibición constitucional de los fueros
personales no arrasan la posible subsistencia del fuero militar como fuero "real", “de materia", o
“de causa” (que no ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en la naturaleza de los actos (y no
.C
de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia militar.
8. — Nos parece necesario deslindar dos ámbitos: a) la jurisdicción militar meramente

disciplinaría: b) la jurisdicción militar penal. La primera es, sin lugar a dudas, propia y privativa del
DD
presidente de la república como comandante en jefe de las fuerzas armadas. La segunda, no,
porque se trata de una “jurisdicción especial’' -al margen del poder judicial- pero al margen
también del poder de mando militar del presidente.
La jurisdicción militar “no disciplinaria” -o sea, la penal-a cargo de tribunales militares, y emana de
LA
la facultad congresional -y no presidencial- de dictar normas para la organización y el gobierno de

las Fuerzas armadas; es una jurisdicción creada por ley, en cumplimiento de competencias
constitucionales, para establecer la constitución, organización, competencia y procedimiento de
los tribunales militares.
FI
9.-- El art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de dictar normas “para” la organización y el
gobierno de las fuerzas armadas (ley denominada “código de justicia militar”.
El “para” da idea del fin. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los efectos de nuestro tema, que
solamente puede instituir el fuero militar como fuero real “para” tutelar bienes jurídicos de

específica y estricta naturaleza militar.
Si se extiende la jurisdicción militar más allá de esa finalidad precisa, el "plus" configura un fuero
personal" opuesto a la constitución, y no un fuero real.
Por ende, para reconocer carácter constitucional de fuero real a la jurisdicción militar no basta que
los hechos que juzga sean infracciones a la ley militar que rige a las fuerzas armadas, porque lo
esencial y decisivo es que esa ley militar que sanciona infracciones incluya en su categoría
únicamente a los hechos que real y estrictamente dañan a la organización castrense, límite que no
se guarda cuando – por ej.— se califican como infracciones militares a delitos comunes que,
aunque puedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al campo general del derecho

penal común. Para nosotros, delitos militares son los que dañan bienes jurídicos de la institución
armada, y nada más.
10. — A nuestro criterio, el código de justicia militar es una ley de naturaleza federal. Si en vez de
crear tribunales militares el congreso atribuyera competencia para juzgar los delitos militares al
poder judicial, tendría que asignarla a tribunales federales.
11. — En suma, cabe decir que los tribunales militares son órganos “extrapoderes”, que no
integran el poder judicial, ni tampoco dependen del poder ejecutivo.
OM
Con tal característica, no hallamos óbice en decir que son tribunales de la constitución y “jueces
naturales” (bien que fuera del poder judicial).
12. — A partir de la reforma al código militar por la ley 23.049 y de la nueva jurisprudencia de la
Corte, desde 1984 la validez constitucional de las leyes que organizan los tribunales castrenses
depende de la existencia de revisión judicial suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus
.C
sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial.
DD
Los “poderes militares “del presidente
13. — El presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (inc. 12 del art. 99).
Dispone de ellas y corre con su organización y distribución según las necesidades de la nación, dice
el inc. 14. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso (art.
LA
99 inc. 15).
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se conoce con el nombre de poderes
militares y poderes de guerra.
FI
14. — Además conviene resaltar la facultad que como comandante en jefe asiste al presidente
para ejercer el poder disciplinario en el ámbito del órgano castrense.
Las sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisión judicial, pero sólo han de
“descalificarse judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta

15. — No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de paz como de guerra,
traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de guerra, son -como principio- de
naturaleza política.
La jurisdicción militar y los civiles
16. — El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el sometimiento de
civiles a los tribunales militares.

Una fórmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comentamos tiene dicho que,
suscitada una situación de emergencia, no se muestra incompatible con la constitución la regla
excepcional que sujeta a los civiles a juzgamiento por los tribunales militares.
17. — Nosotros entendemos que la sujeción de civiles a los tribunales militares siempre es
inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos acumulados son varios: la jurisdicción
castrense como fuero real es de excepción, y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles): implica una “comisión especial" prohibida por el art. 18, y una
sustracción de los justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial);
OM
significa violar la división de poderes, precisamente por inhibir la jurisdicción y competencia de los
tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdicción militan se agravia el
derecho a la jurisdicción del justiciable, en cuanto al someterlo a los tribunales militares se le
cercena el acceso a los tribunales del poder judicial.
.C
El deber militar de los civiles
DD
18. — El art. 21 de la constitución dice que “todo ciudadano” está obligado a armarse en defensa
de la patria y de la misma constitución conforme a las leyes del congreso y a los decretos del poder
ejecutivo.
No inferimos de esta norma que el congreso esté obligado a implantar el servicio militar coactivo.
LA
De hecho durante un período suficientemente largo a partir de la constitución no existió ley en tal
sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos propensos a abolir el
servicio obligatorio.
FI
CAPITULO XLII

LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL “EXTRAPODERES”
Introducción
1. — La reforma constitucional de 1994 incorporó al texto algunos nuevos controles que no

estaban incluidos en la constitución histórica. Acá hemos de limitamos a explicar los dos órganos
que el constituyente ubicó en el sector dedicado al congreso, bien, que personalmente no los
colocamos “dentro´´ de él sino que los caracterizamos como órganos extrapoderes.
Se trata de la Auditoría General de la Nación y del Defensor del Pueblo.

No dudamos que, con ellas, el Ministerio Público compone una trilogía institucional novedosa,
pero al Ministerio Publico lo estudiaremos con el poder judicial.
La Auditoría General de la Nación
La Auditoría es definida como órgano de asistencia técnica del congreso, con autonomía funcional.
La locución "autonomía funcional" se emplea también para caracterizar al Defensor del Pueblo en
OM
el art. 86, y al Ministerio Público en el art. 120.
En orden a la Auditoría, el sentido de la autonomía se adscribe al ejercicio de la función que le

incumbe, ya que la norma dice "autonomía funcional”, como para prohibir toda interferencia -así
sea del congreso al cual aquel organismo asiste técnicamente. Por eso decirnos que es un órgano
extrapoderes-
.C
3. — El art. 85 dice:
“El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos, será una atribución del poder legislativo.
DD
El examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación general de la
administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la
Nación.
LA
Este organismo de asistencia técnica del congreso, con autonomía funcional, se integrará del
modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser
aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada cámara. El presidente del organismo será
designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el
congreso.
FI
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la

administración pública centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de
organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el
trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción c inversión de los fondos públicos."

4. — Si se presta debida atención al art. 85 queda la impresión cierta de que divide en dos el
ámbito de competencias de la Auditoría:
a) por un lado, la asistencia técnica del congreso;
b) por el otro, el control de legalidad, gestión y auditoría en el ámbito demarcado por el párrafo
tercero del art. 85.
En el primer caso, la Auditoría dictamina; en el segundo, controla.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede añadir otros, porque el art. 85 así lo tiene previsto.

La obligatoriedad que se le impone al congreso de sustentar su examen y opinión en los
dictámenes de la Auditoría surge imperativa y operativamente de la constitución, al igual que la
función de control que le imputa a la Auditoría como competencia propia.
5. — El art. 85 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las áreas a las que coloca bajo control del
congreso y de la Auditoría; el vocabulario utilizado en los distintos párrafos de la norma apunta al
“sector público nacional y a la “administración pública” (centralizada y descentraliza- cualquiera
sea su modalidad organizativa).
OM
El objetivo “nacional” a continuación de “sector público” equivale, en nuestro lenguaje personal, a
federal. Y federal es tanto el congreso, como el poder ejecutivo, como el poder judicial, más los
órganos extrapolares (jefatura de gabinete, Defensoría del Pueblo, y Ministerio Público).
De ser así, no queda para nada claro si el control se ha de explayar a todos esos ámbitos con el
alcance y las finalidades previstos en el art. 85.
.C
“Administración pública", en cambio, admitiría circunscribir su espacio al de la que típicamente se
tiene como tal; o sea, a la que depende del poder ejecutivo, con lo que ya no habría sitio para
controlar la actividad administrativa o de administración en las esferas del congreso y del poder
DD
judicial.
Un parámetro bastante razonable sería el que diera por cierto que en todo órgano de poder, en
todo órgano extrapoderes, en toda entidad -aun no-estatal ni federal- que recibe o maneja fondos
públicos, el control del congreso y el de la Auditoría tendría materia suficiente para su ejercicio.
LA
6. — Hemos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la cual el art. 85 excluye al propio poder
legislativo y al poder judicial de los controles en él previstos.
No obstante, cuando el ámbito de control loma en cuenta tanto el ‘'‘sector público” como la
“administración pública", la doctrina viene enseñando que el control por la Auditoría recae con
FI
amplitud sobre la administración pública en su totalidad, así como respecto de entes autárquicos
empresas y entidades en las que hay participación estatal significativa o a las que el estado aporta
fondos públicos.

Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas que, por causa de la desregulación,
prestan servicios al público.
7. — Eu cuanto a las universidades nacionales (autónomas por el art. 75 inc. 19) el control de la
Auditoría solamente queda habilitado en orden a la administración que efectúan de los recursos
que derivan del tesoro nacional.
Por analogía de razonamiento, el control posible de la Auditoría en relación con Las provincias
parece también limitarse a la porción que coparticipan en la distribución de contribuciones
conforme al art, 75 inc. 2º

El Defensor del Pueblo
8. — El art. 86 ha creado la Defensoría del Pueblo. Dice así;
“El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del congreso de la
nación, que actuará con plena autonomía funcional. Sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en esta constitución, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
OM
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el congreso con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de tos legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley."
.C
El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de órgano extrapoderes. El art. 86 lo ha creado como
órgano independiente, con plena autonomía funcional, y exento de recibir instrucciones de
DD
ninguna autoridad. Por ende, la ubicación normativa congresional no implica que forme parte del
congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él.
9. — La competencia central está definida constitucionalmente, y consiste en la defensa y

protección de los derechos humanos y de los demás derechos, garantías e intereses tutelados por
la constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración.
LA
En el párrafo no aparece la mención de derechos emergentes de los tratados internacionales, pero

una interpretación amplia nos. hace entender que cualquier derecho, garantía o interés que
surgen de un tratado incorporado al derecho argentino -aun cuando carezca de rango
constitucional- provoca la competencia del Defensor en caso de padecer las violaciones que
FI
especifica la corma.
10. — Si hubiéramos de agrupar sintéticamente las competencias del Defensor del Pueblo en una
sola función, dinamos que ésta consiste en fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda

incluido en el ámbito que el art. 86 coloca bajo su órbita. En todo este conjunto de posibilidades
damos por cierto que su acción no se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino
que ha de tener a la vez carácter preventivo.
En ninguna de sus competencias posee facultades de decisión con naturaleza vinculante y efectos
obligatorios.
11. — Hemos de alabar que el art. 86 confiera al Defensor la legitimación procesal en todo cuanto
hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el art. 86, el art. 43 también se la confiere a promover la acción de

amparo prevista en su segundo párrafo.

De ahí que:
a) la legitimación del Defensor del Pueblo se entienda como extendida a toda clase de procesos
judiciales, incluso para plantear mediante el recurso extraordinario una cuestión constitucional a
efectos de su resolución por la Corte Suprema;
b) similar legitimación lo habilita para acudir a instancias administrativos e intervenir en ellas a
OM
efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e intereses, de modo equivalente a
como lo puede hacer ante los tribunales judiciales;
c) en ambas esferas -judicial y administrativa- no es menester que: c') actúe por denuncia o
requerimiento de parte interesada: c”) si actúa en virtud de una denuncia o un requerimiento de
particulares, tampoco éstos han de ser necesariamente los titulares del derecho o del interés por
los que se recaba la intervención del Defensor del Pueblo;
.C
d) en cuanto a la acción pública en materia penal, pensamos que tiene legitimación suficiente para
incoarla, sin necesidad de hacerlo a través del Ministerio Público.
DD
12. — El control en sentido lato que el art. 86 confía al Defensor del Pueblo para la protección de
los derechos y sobre el ejercicio de las funciones administrativas públicas” abre un espacio amplio.
El área tutelada se enmarca en la actividad -por hechos, acciones u omisiones-de la

administración. Damos por cierto que alude a la administración pública -centralizada o
LA
descentralizada-que el art. 100 inc. 1º hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de
ministros, y que el art. 99 inc.1º Io coloca bajo la responsabilidad política del presidente de la
república.
No dudamos de que también la actividad del congreso, en cuanto se despliega en el ámbito

FI
administrativo, queda sometida a la competencia del Defensor del Pueblo.
13. — Quizás el mayor punto de conflicto radica en relación con el poder judicial, porque sabemos
que aun cuando su función central es administrar justicia. También despliega función
administrativa.

Por un lado, la independencia del poder judicial parecería inhibir todo control del Defensor del
Pueblo en el área de administración de dicho poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por
otro lado, si a la expresión “funciones administrativas públicas” que utiliza el art. 86 se la
interpretara holgadamente, la objeción alcanzaría a disiparse, aunque sin eliminar totalmente la
duda.
En el caso ``Frías Molina, Nélida c/Instituto Nacional de Previsión Social", del 12 de setiembre de
1996, la Corte Suprema negó legitimación al Defensor del Pueblo para ser tenido como parte en
los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal por reclamos de actualización de haberes de
jubilación y pensión.

14. — Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la institución del Defensor del Pueblo
tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86, el control del ejercicio de funciones
administrativas ilustrativas públicas. Este control verifica si el ejercicio de las funciones
administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen violación a los derechos o
no se proyecten a ellos.
15. — Por ultimo debemos decir que el Defensor del Pueblo, como órgano federal de control,
circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea, a las violaciones de autoría
federal y a la fiscalización de las funciones administrativas públicas de alcance federal. Si lo
OM
enunciamos negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de las
provincias.
.C
DD
CAPITULO XLIII
LA
EL PODER JUDICIAL
Su estructura y carácter
FI
1. — El llamado “poder judicial" se compone de una serie de órganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una fundón del poder de estado, cual es la denominada
“administración de justicia”, “jurisdicción” o “función jurisdiccional”. A ello se añade ahora el
Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento.

Los órganos del poder judicial que genéricamente llamamos “tribunales de justicia'’, son los jueces
naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la constitución. Así como desde la parte
orgánica visualizamos a la administración de justicia en cuanto función del poder, desde la parte
dogmática descubrimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de esa
administración de justicia configura el derecho a la jurisdicción. Las personas y entes colectivos en
cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan “justiciables”.
2. — En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se compone de varios órganos. Jueces
y tribunales de múltiples instancias, más el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo,

que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos órganos, bien que componen el
gobierno y tienen a su cargo una función del poder, se los considera “no políticos”, por la
diferencia que acusan en relación con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por
eso, de independencia del poder judicial.
Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, también es un “poder político” porque
ejerce una función del estado.
3. — Sería difícil agotar en una enumeración todos los mecanismos de organización que,
OM
sustrayendo a los órganos judiciales de ataduras a otros órganos y sujetos de la acción política,
asientan la independencia del poder judicial.
a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los órganos judiciales en
forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de justicia y la eliminación de los
tribunales de excepción, especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina
.C
“jueces naturales”.
b) En segundo lugar, el estado reivindica para sí en forma privativa la función de administrar

justicia. Está abolida la justicia privada, porque hay interés público y legítimo en que los individuos
DD
resuelvan sus conflictos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.
Per justicia “privada" hay que entender la justicia por mano propia que cada uno se hace a sí
mismo con sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al proceso judicial que, de
no estar comprometido el orden público, son válidas cuando Las partes en conflicto resuelven, de
LA
común acuerdo y con pleno consentimiento, pactar en pie de igualdad un mecanismo sustitutivo
del proceso judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje: la ley puede también,
razonablemente, implantar la etapa de mediación como previa al proceso judicial.
c) En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma privativa, que se asigna a los órganos
FI
judiciales, excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por el órgano ejecutivo y por el
órgano legislativo.
d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones externas, ni las
instrucciones acerca del modo de ejercer la función. Sólo la constitución y las leyes imponen

obligaciones a los jueces.
e) En quinto lugar, el juez -tanto de jurisdicción federal como local- tiene estabilidad en su cargo;
ello quiere decir que es inamovible -si no siempre vitaliciamente, sí durante el período para el cual
ha sido designado-. De este modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de acuerdo a
un procedimiento también especial -por ej.: enjuiciamiento-.
f) En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades casi totales con toda
otra actividad.

4. — Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la constitución formal
sobre el poder judicial. Ellas son:
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Suprema; b) tribunales inferiores; lo

demás, queda derivado a la ley, que puede dividir las instancias: c) un Consejo de la Magistratura y
un jurado de enjuiciamiento (art. 108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitución -o por la ley conforme a ella- con
calidad de jueces naturales, y abolición de tribunales especiales, comisiones de la misma índole,
OM
etc. (art. 18). También abolición de las fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzgado
según el status personal -eclesiástico, militar, universitario- por jueces especiales) (art. 16).
3) Prohibición de que el presidente de la república ejerza funciones judiciales, se arrugue el

conocimiento de causas pendientes o restablezca las fenecidas (art. 109). La prohibición rige
también durante el estado de sitio (art. 23).
.C
4) Fijación por la propia constitución de las condiciones para ser miembro de la Corte Suprema de
Justicia (art. 111), y previsión de su presidencia (arts. 59 y 112).
DD
5) Previsión del sistema de designación de los jueces de la Corte por el poder ejecutivo con
acuerdo del senado, y de los demás jueces inferiores por el poder ejecutivo con acuerdo del
senado en base a una tema propuesta por el Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4º).
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia (art. 34).
LA
7) Juramento de los miembros de la Corte Suprema (art. 112).
8) Competencia del poder judicial de la nación (art. 116), con reserva de las jurisdicciones locales
(art. 75 inc. 12).
FI
9) Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art.117).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interior y nombrar todos sus
empleados subalternos (art. 113).

11) Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art. 110), y remoción de los de la
Corte por juicio político (arts. 53,59 y 60), y de los demás por un jurado de enjuiciamiento (art.
115).
12) Remuneración de los jueces, determinada por ley, que no puede disminuirse en forma alguna
mientras permanecen en sus funciones (art.110).
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc.12) y conclusión (después de
establecida la institución) de todos los juicios criminales ordinarios por jurados (art. 118).

14) Administración de recursos y ejecución del presupuesto por el Consejo de la Magistratura (art.
114).
15) Previsión de la existencia de un poder judicial local en ciudad de. Buenos Aires (art.129).
La Corte Suprema de Justicia
5. — La constitución ha establecido una Corte Suprema de Justicia, cuya composición no fija
OM
directamente. Ello es competencia legal. Pero sí fija las condiciones para ser miembro de ella: a)
ser abogado de la nación con ocho años de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser
senador. Estos requisitos del art 111 no pueden, a nuestro criterio, ser ampliados -pero tampoco
restringidos- por ley.
6. — La Corte es el órgano supremo máximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese poder,
.C
como el presidente lo es del ejecutivo, y el congreso del legislativo. Sólo que mientras el ejecutivo
es unipersonal o monocrático, y el congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano colegiado,
y b) órgano en el cual -no obstante la titularidad- no se agota el poder judicial, porque existen
DD
otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, además
de órganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
7. —En el gobierno Tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte
también gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder se
LA
exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia.
Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe residir en la capital
federal conforme a lo prescripto por el art. 3º de la constitución.
FI
8. — La Corte se ha denominado a sí misma como “tribunal de garantías constitucionales'', para

resaltar la función que, en materia de control constitucional, cumple para tutelar los derechos y
garantías personales.
Así, cabe recordar que la Corte:

a) da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medida que sus sentencias

despliegan la interpretación y la aplicación de la constitución:
b) ejerce en instancia última el control judicial de constitucionalidad incluso cuando el derecho

provincial discrepa con la constitución;
c) actúa como custodio del sistema de derechos;
d) vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción ni por omisión, para
resguardar la responsabilidad internacional del estado;

e) integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infraconstitucional, y confiere
desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y apertura, requieren irse
completando;
f) controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuando se hace cargo de las
sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores -sean federales o locales-
9. — Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido “poderes implícitos” para poner en

funcionamiento su competencia.
OM
10.- Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste algunas atribuciones no
judiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y la
de nombrar a sus empleados subalternos.
.C
La inamovilidad de los jueces
11. — La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art.96, que se mantiene
DD
como art. 110.
A veces se interpreta que la inamovilidad ampara únicamente contra la “remoción”, que es la

violación máxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda también la “sede” y el “grado”.
LA
De este; modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo

ocupado y en el lugar donde se desempeña.
12. — Actualmente, el art. 99 inc. 4° ha establecido en su párrafo tercero un término al

desempeño de los jueces en razón de su edad: al cumplir setenta y cinco años cosan, salvo que
FI
recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado; la nueva designación de
magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco años, susceptibles
de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.
Esta cláusula fue declarada nula de nulidad absoluta por la Corte Suprema en su sentencia del caso

“Fayt de 1999, por entender que la garantía de inamovilidad de los jueces no figuraba en el
temario que el congreso propuso para la reforma a la convención constituyente.
El sueldo de los jueces
13. — El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y que no
puede ser disminuida “en manera alguna” mientras permanezcan en sus funciones.
a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder
disminuirla "en manera alguna” tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por "acto

del príncipe ", o sea, las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales
reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.
b) En segundo lugar, una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de

disminución “en manera alguna” se entienda referida no sólo a las mermas nominales o por “‘acto
del príncipe”, sino a toda otra que, proveniente de causas distintas, implica depreciación del valor
real de la remuneración -por ej. por inflación. De tal modo, la garantía de irreductibilidad
resguarda también toda pérdida de ese valor real en la significación económica del sueldo,
OM
14. — La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es
garantía de independencia del poder judicial, y que no ha sido establecida por razón de la persona
de los magistrados, sitio en mira a La institución de dicho poder.
En el caso “Bonorino Peró c/Estado Nacional”, fallado el 15 de noviembre de 1985, la Corte

Interpretó que la prohibición de disminuir "en manera alguna” las remuneraciones, aparte de
.C
vedar la alteración nominal por “acto del príncipe'’, impone la obligación constitucional de
mantener su significado económico y de recuperar su pérdida cada vez que ésta se produce con
intensidad deteriorante.
DD
15. — Asimismo, sostuvo que tu referida intangibilidad es una condición de la administración de
justicia que resulta exigible a las provincias a los fines del art. 5º de la constitución.
16. — Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que
éstas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquier otro concepto
LA
que, con generalidad, obliga a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola art. 110, y que los jueces están sujetos
a soportarlas como cualquier otra persona.
De ahí que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a
FI
los réditos (o ganancias).
Las facultades disciplinarías del poder judicial

17. — El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas, que admiten diversidad de
visiones.
a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial;
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables y a los
profesionales que intervienen en él;
c) otra atiende a la propia dignidad del juez para sancionar las ofensas y faltas de respeto hacia él
durante el proceso,

18. — Con este deslinde, el panorama puede ser éste:
a) la reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los jueces al

Consejo de la Magistratura (art. 114);
b) respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en los tribunales
de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos respecto de su elenco.
19 — En su resolución de julio Io de 2003, en el caso del juez Magariños, el Consejo de la
OM
Magistratura dejó sin efecto la sanción (multa) que le había aplicado a dicho juez la Corte
Suprema, resolviendo que la Corte carece de atribuciones para aplicar sanciones disciplinarias a
los jueces, y que el poder disciplinario sobre Los jueces del poder judicial de la nación es
competencia exclusiva y excluyente de Consejo de la Magistratura (art. 114 de la constitución),
(La Corte había aplicado la sanción al juez Magariños por decisión del 12 de setiembre de 2002,)
20.— En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la sentencia del 4 de
.C
mayo de 1995 en el caso “Del Sel, Percy Ramón", la Corte deslindó las facultades disciplinarias de
los jueces y las del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados, sosteniendo que “las
primeras tienen por objeto mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la
DD
dirección del juez interviniente, mientras que las segundas persiguen un objetivo más amplio que
es el de asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación
profesional".
LA
La unidad de jurisdicción
21. — Nuestro derecho constitucional acoge el principio de la “unidad de jurisdicción que consiste
en que: a) la administración de justicia está a cargo exclusivamente, y para todos los justiciables,
de los órganos (tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdicción judicial única para todos; c)
FI
por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos los justiciables ante la jurisdicción (única y la
misma para todos); d) esa jurisdicción judicial “única" es ejercida por tribunales que deben revestir
el carácter de jueces naturales.

22. — No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o “ad personam”, pueden subsistir con
determinadas condiciones las llamadas “jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su
competencia a determinadas materias -por ej. fiscal, administrativa, militar, etc.-.
Admitir jurisdicciones “especiales" fuera del poder judicial parecería desmentir el principio de
unidad de jurisdicción, desde que la jurisdicción judicial no sería la única. Sin embargo, la unidad
de jurisdicción se salva en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las
jurisdicciones especiales deben contar con posibilidad de revisión (o control) judicial suficiente, lo
que en definitiva reenvía la última decisión posible a la jurisdicción judicial.

23. — Control “suficiente” quiere decir revisión que abarque no sólo el derecho aplicable, sino
también los “hechos” y la “prueba” del caso al que ese derecho se aplica.
LOS JUECES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
24. — Al entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda
mención a los tribunales de la ciudad, la compatibilización coherente de dicho artículo con el art.
129 nos lleva a proponer que:
OM
a) el espíritu (o filosofía) de la reserva que en favor de las jurisdicciones provinciales hizo
originariamente -y conserva- el ex art. 67 inc. 11 -hoy art. 75 inc. 12- significa que la justicia federal
es de excepción y recae en razón de lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116, pero
deja fuera de su ámbito al derecho común;
b) el art, 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdicción, para cuyo ejercicio
debe tener tribunales propios;
.C
c) si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los tribunales federales,
no concurre razón para que en la ciudad de Buenos Aires subsistan tribunales federales que la
DD
retenga (así se los siga llamando tribunales “nacionales” y no tribunales “federales’´);
d) se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdicción federal en la dudad de Buenos

Aires (para legislar, administrar y juzgar) cuando hay que garantizar en ella intereses federales
mientras sea capital federal;
LA
e) no existe ningún interés federal que quede comprometido si las cuestiones de derecho común
en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro
de la jurisdicción de los tribunales federales conspira contra el carácter limitado de la jurisdicción
del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad;
FI
f) reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún interés federal que requiera
garantía, se nos hace incompatible con la amplitud de la jurisdicción que debe tener el poder
judicial de la ciudad si la coordinamos razonablemente con el régimen de gobierno "autónomo "
definido en el art. 129, porque “gobierno” (autónomo) es abarcativo de las tres funciones clásicas

del poder, también de la judicial; y “autónomo” quiere decir exento de interferencias ajenas
irrazonables.
25. —-La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad capital (nº 23.548) estipuló en su
art. 8º que "La justicia nacional ordinaria de La ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual
jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación", y que "la ciudad
de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional
y de faltas, conteracioso-administrativa y tributaria locales´´.
Es fácil objetar las deficiencias de esta normativa.

CAPITULO XLIV
EL MINISTERIO PUBLICO
Su encuadre
1. — Según el art. 120. el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional
y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
OM
legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de
la República. Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la
Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
2. — El Ministerio Público es el único órgano que, fuera del poder legislativo, del poder ejecutivo y
.C
del poder judicial, no aparece “dentro” del sector normativo dedicado en la constitución a cada
uno de esos tres poderes clásicos. Posee una sección normativa especial, no compartida, que es la
cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional (parte orgánica o derecho
DD
constitucional del poder).
De ahí que haya doctrina que, después de la re forma de 1994, hable de un "cuarto poder”, que se
agregaría a los otros tres sin insertarse en ninguno de ellos (legislativo, ejecutivo y judicial).
3. — Para nosotros, el Ministerio Público. si bien no forma parte del poder judicial, es un órgano
LA
auxiliar que se le adosa como órgano extrapoderes, de modo que después de reforma de 1994,
con sección y norma propias, mantiene la naturaleza que le habíamos atribuido desde antes de la
reforma, cuando la constitución no contenía norma alguna sobre el tema.
4. — El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el Procurador General de la Nación
FI
y el Defensor General de la Nación. Todo lo restante queda derivado a la ley.
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no puede Interpretarse
como definición de un órgano bicéfalo. Damos por cierto que la ley debe desglosar el ámbito
propio de cada uno, y considerar que la cabeza del Ministerio Público es única y se sitúa en el

procurador General de la Nación. El Defensor General ha de depender de él, y tener a su cargo el

área que basta ahora conocíamos como propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores,
de incapaces y de ausentes.
5. — La autonomía funcional traza, en primer lugar, una frontera externa que impide cualquier
injerencia de los otros poderes. En segundo término, implica internamente que las relaciones
dentro del organismo son conducidas por quien inviste su jefatura máxima, que es el Procurador
General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vínculo que, en subordinación hacia él. Se da en
el Defensor General y el ministerio pupilar a su "cargo.

La autonomía funcional -interna y ex tema- implica independizar a Ministerio Público de toda
subordinación a cualquier otro poder u órgano del estado,
6. — La autarquía financiera parece indicar que la ley de presupuesto) debe asignarle los recursos
en forma separada, y que el mismo Ministerito Público tiene a su entera disposición la
administración de los mismos.
En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignación de fondos públicos está sujeto a los
controles que prevé el art. 85 de la constitución a cargo del congreso y de la Auditoría General de
OM
la Nación.
7. — Del art. 120 cabe inferir una división en las funciones del Ministerio Público. Estas serían:
a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a') para incitar la
persecución penal en los delitos de acción pública; a") para iniciar procesos no penales cuando -
usando el vocabulario que emplea la norma- es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de
.C
los intereses generales de la sociedad;
b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene;

DD
c) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades;
d) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros (órganos del poder y a los del
poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervención en los
procesos judiciales donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de
LA
dichos órganos o de los particulares; d’) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas
infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares con igual perfil que el recién
descripto;
e) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio papilar (defensa oficial de
FI
pobres, menores, incapaces, ausentes, etc.; y en su caso, representación de los mismos).
f) se le ha de reconocer legitimación procesal, aun sin norma expresa ( en la constitución o en la

ley, a los efectos de todo proceso en el que deba defender la legalidad o los intereses generales de
la sociedad, lo que abarca , la legitimación para interponer la acción de amparo prevista en el art.

43 párrafo segundo, aun cuando allí no se lo consigne expresamente, porque en toda la

descripción que hace ese segmento de la norma se alude claramente a intereses generales de la
sociedad -como, por ejemplo, es el caso de los derechos de incidencia colectiva.
8. — En cuando a la titularidad del ejercicio de la acción pública en materia; penal, queda margen
para que el Ministerio Público actúe adoptando criterios razonables de oportunidad para la
promoción de dicha acción.
9. — El núcleo del art. 120 tiene carácter operativo, pero deja abierto un amplio espacio a la ley
para que ésta desarrolle todo cuanto no viene directamente establecido en la norma
constitucional. Así, lo referido a las inmunidades para equipararlas a las del Defensor del Pueblo

(que conforme al art. 86 son las mismas de los legisladores); al régimen de designación y
remoción, similar al de los jueces; a la permanencia en el cargo y su remuneración, de modo
análogo, etc. Como eje orientador, subsiste la manda constitucional que preserva la
independencia funcional.
OM
.C
DD CAPITULO XLV
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y El JURADO DE ENJUICIAMIENTO
La ubicación orgánica y funcional, y [a naturaleza de ambos órganos

LA
1. — Los arts. 114 y 115 trazan el lineamiento reglamentario de dos órganos de poder judicial, que
non el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento. La ley debe completar lo que no
viene especificado en dicha normativa constitucional.
2. — El Consejo de la Magistratura está ubicado normativamente dentro de la sección que la

FI
constitución dedica al poder judicial, así como la Auditoría General de la Nación y el Defensor del
Pueblo se sitúan en la lección destinada al poder legislativo, y el jefe de gabinete y los demás
ministros en la del poder ejecutivo.

De la Auditoría General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los Ministros hemos
sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas de la constitución, son órganos
extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura ¿cabe afirmar lo mismo, o no?
Hay quienes han contestado que no forma parte del poder judicial, y para ello acuden al art. 108,
que en forma terminante dice que "el poder judicial de la nación será por una Corte Suprema de
Justicia y por los demás tribunales inferiores que el congreso estableciere en todo el territorio de
la nación".

Esta norma subsiste intacta después de la reforma de 1994, y tomada en su daría razón a
quienes niegan que el Consejo de la Magistratura integra el poder judicial.
No es nuestro punto de vista. En efecto, el art. 108, alude a la "función´´ de administrar en las
causas que otros artículos atribuyen a la competencia del judicial. O sea, no se refiere a la
estructura de órganos que lo forman, por lo que al día de hoy no debe interpretarse como
negando que, dentro de esa estructura, por otros órganos que no cumplen función judicial (los
que los art. 114 y 115 ahora encuadran en el segmento de la constitución destinado al poder
judicial).
OM
3. — Esto nos conduce a reafirmar que el Consejo de la Magistratura no es un órgano "
extrapoderes “que esté fuera del poder judicial, si no que "orgánicamente” lo integra. No
obstante, la "función de administrar justicia” en causas de competencia del poder judicial sigue
privativamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, según surge del art. 108.
.C
Por eso decimos que el Consejo de la Magistratura es un órgano integrado dentro del poder
judicial, con competencias (no judiciales) que son propias de dicho poder, y que antes de la
reforma incumbían a los órganos judiciales.
DD
4. — Similar argumentación aplicamos al jurado de enjuiciamiento (art. 115) que ha venido a
sustituir el enjuiciamiento político por el senado para los jueces de tribunales federales inferiores
a la Corte.
5. — De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura” o cabeza del poder judicial, ella sigue a
LA
cargo de la Corte Suprema.
El Consejo de la Magistratura
FI
6. —El primer párrafo del art. 114 diseña la competencia del Consejo con una bifurcación: a)
seleccionar a los magistrados, y b) administrar el poder judicial. Luego vendrá el desglose de las
atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes.
El párrafo segundo traza el lineamiento que la de tomar en cuenta la ley reglamentaria del Consejo

de la Magistratura en lo referido a su composición.
En primer lugar, el desempeño de sus miembros es temporario, ya que la norma habla de

integración periódica. En segundo lugar, ordena procurar un equilibrio entre las representaciones
que invisten los funcionarios del Consejo:
a) representantes de los órganos políticos resultantes de elección popular -o sea del congreso y
del poder ejecutivo-;
b) representantes de los jueces federales de todas las instancias;

c) representantes de los abogados de la matrícula federal; y
d) otras personas del ámbito académico y científico.
El número y la forma han de surgir de la ley.
7. — Las competencias del Consejo de la Magistratura exhiben diferencias entre sí; tres se refieren
directamente a la formación de los cuadros judiciales; una al poder disciplinario; otra al poder
reglamentario; y otra a la administración de los recursos económicos.
OM
a) En cuanto a Información de los cuadros judiciales, posee dos atribuciones: a`) realizar los
concursos públicos para cubrir los cargos de jueces en todas las instancias inferiores a la Corte, y
seleccionar a los candidatos: a”) formular tenias vinculantes para proponer el nombramiento; a’”)
la tercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de promover el enjuiciamiento
político de los jueces de instancias inferiores a la Corte.
.C
b) En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio sobre los magistrados.
c) El poder reglamentario recae sobre una triple materia: c’) para la organización judicial; c’') para
asegurar la independencia de los jueces; c”’) para lograr la eficaz prestación del servicio de justicia.
DD
d) Por fin, en lo administrativo-económico, administra los recursos y ejecuta el presupuesto que la
ley respectiva dedica al poder judicial.
LA
Las seis competencias admiten reagruparse en tres:
a) todo lo referente a la selección de candidatos para ser designados como jueces de tribunales
federales inferiores a la Corte, y a')a la iniciativa para promover su enjuiciamiento ante el jurado
de enjuiciamiento; más a”) la facultad disciplinaria sobre los mismos;
FI
b) el poder reglamentario;
c) la administración de los recursos económicos del poder judicial.

8. — Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la designación

de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio político contra ellos; ni c) para ejercer sobre
ellos el poder disciplinario; ni d) para ejercer poder disciplinario sobre el personal del poder
judicial.
9. — Las competencias que la reforma ha asignado al Consejo de la Magistratura son plenamente

decisorias, es decir, no son consultivas ni de asesoramiento.
Empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con la jefatura que la Corte retiene
sobre el poder judicial al cual aquél integra, se abre un interrogante: ¿aquellas decisiones tienen
carácter final y definitivo no son recurribles?

Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar cuál tribunal ha de ser alzada
para las decisiones del Consejo de la Magistratura.
Creemos que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado, no puede ser otro sino la Corte
Suprema. La vía de tránsito hacia ella habrá de ser recursiva.
10. — Sintetizando nuestra posición, decimos que:
a) las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones disciplinarias, han de ser susceptibles de
OM
recurso judicial; a’) por analogía, también las decisiones sobre acusación para dar paso al
enjuiciamiento político:
b) también han de serlo las que recaen en la selección y confección de ternas de postulantes para
cargos judiciales a fin de remediar irregularidades grávese el mecanismo respectivo cuando causan
perjuicio a los eventuales candidatos—incluidos o excluidos-:
.C
c) los reglamentos que interfieren en la tramitación de los procesos judiciales deben quedar
sujetos a control, sea por la Corte, sea por cualquier tribunal, en la medida en que a una y a otros
les resulten aplicables en una o más causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
DD
control podría ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa:
d) en cambio, todo lo referente a la administración de los recursos presupuestarios parece no

ofrecer materia que caiga bajo posible revisión judicial.
LA
El jurado de enjuiciamiento y la remoción de los jueces
11. — El art. 115 dispone que los jueces de los tribunales inferiores serán removidos por las
causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
FI
magistrados y abogados de la matrícula federal.
12. — El juicio político arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora sólo se mantiene para
destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.

13. — El procedimiento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo de ¡a Magistratura

acusa al decidir la apertura del procedimiento y puede suspender al juez: en la segunda etapa,
interviene el jurado de enjuiciamiento, que puede remover, o no. Se trata de una relación entre
dos órganos -Consejo y jurado- que forman parte -ambos- del poder judicial, por lo que cabe
calificar a esa relación como intraórganos.
14. — El art. 115 solamente esboza en su párrafo primero la integra don de los jurados de
enjuiciamiento con una triple composición: legisladores, magistrados y abogados de la matrícula
federal. El detalle queda derivado a la ley prevista en el art. 114.

El segundo párrafo asevera drásticamente que su fallo será irrecurrible, y no tendrá más efecto
que el destilatorio. Se ha suprimido la “accesoria” que estaba incorporada al anterior art. 52, y que
consistía en la posible imposición por el senado de la inhabilitación, declarando al juez removido
como incapaz de ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado.
En lo demás, la norma actual mantiene la previsión del anterior art. 52 para el sometimiento
eventual del destituido al proceso penal ordinario.
15. — La apertura y la sustanciación del procedimiento de remoción nos colocan ante la
OM
posibilidad de que el órgano que tiene a su cargo la competencia para decidir la apertura -Consejo
de la Magistratura- suspenda al juez cuyo trámite de destitución incita mediante acusación.
16. — El art. 115 contiene otra previsión institucionalmente importante. A contar desde la decisión
que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento ochenta días para
dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que
.C
reponer al juez suspendido.
17. — Nos queda la irrecurribilidad del fallo destitutorio. La norma enuncia tajantemente, y hay
que aventurar una opinión sobre su alcance.
DD
Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el derecho judicial de la
Corte Suprema, que aceptó la revisión judicial cuando el anterior art. 52 omitía definir el punto.
En tal caso, es razonable suponer que una vez incorporada la admisibilidad de aquella revisión por
la jurisprudencia de la Corte en el derecho constitucional material, hay que dar por cierto que nos
LA
hallamos ante un requisito constitucional inalterable e inamovible del sistema garantista, que ni
siquiera una reforma de la constitución puede desconocer, so pena de violar un principio
fundamental del sistema axiológico de la misma constitución.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que impone el art. 115 le asignamos
FI
únicamente el mismo sentido que la Corte fijó en 1993 en el caso “Nicosia”: escapa a la
competencia judicial el encuadre y la valoración, que el jurado hace de las conductas que toma de
base para la remoción, y la decisión misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que
atañe a la competencia del órgano y formalidades de su ejercicio, así como a las garantías del

enjuiciado en orden al debido proceso y el, derecho de defensa.

CAPITULO XLVI
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
El modo y la ocasión de su ejercicio
1. — Nunca hemos dudado de que la función de administrar justicia es una función '‘jurisdiccional"
el cargo de los tribunales del poder judicial. Por eso, nunca abandonamos la denominación de
OM
“administración de justicia”, si bien compartimos oirás denominaciones que -actualmente- alguna
doctrina reputa más acertada como, por ejemplo la de "impartición " de justicia.
Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder, cuya función nuclear en lo que hace a lo
estrictamente judicial es administrar (o impartir) justicia a lo que se suma -ahora— las otras
funciones “ No judiciales” a cargo del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento,
.C
introducidos por la reforma de 1994 dentro del mismo poder judicial.
2. — La administración de justicia como función del poder que ejercen los órganos judiciales se
enmarca y transcurre a través de causas (o procesos) judiciales.
DD
(Por supuesto que aquí encaramos solamente la función de “administrar justicia”, y no la función
“administrativa” que también tiene a su cargo el poder judicial en la medida requerida para
ejercer la administración de justicia.)
LA
3) Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:
a) Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa “de oficio” o motu proprio
(por propia iniciativa). Su función permanece inhibida y latente mientras no hay proceso, y el
proceso se inicia a impulso de parte, mediante la acción. (Las excepciones son muy pocas.)
FI
Las formas habituales de- incitar la jurisdicción son: a’) originariamente (en primera instancia) para
acceder al proceso mediante acción (o demanda); a") en instancia de revisión (sea ante la misma
instancia originariamente provocada, o ante otra superior) mediante recurso.

b) Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia recae en una "causa" judiciable,
y la forma de resolver esa causa es la sentencia.
4. — Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeración de casos que configuran la competencia
judicial federal, y habla de “causas”.
El “caso’’ o la “causa” judicial equivale a “juicio” o “proceso judicial” y para nada se limita o
identifica al “caso contencioso", O juicio contradictorio. Para nosotros, cabe en el concepto
constitucional de "causa” la acción declarativa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de
certeza; el juicio llamado de jurisdicción voluntaria, etcétera.

5. — Si procuramos armar un repertorio de principios básicos que señala el derecho judicial
emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes:
a) los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia;
b) el ejercicio imparcial de la administración de justicia es un elemento indispensable de la defensa

enjuicio;
c) la sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigente;
OM
d) el respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoriamente injustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una adecuada

administración de justicia;
f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal;
.C
g) la intervención del poder judicial no puede ser excluida compulsivamente a los fines de
solucionar controversias individuales;
DD
h) importa agravio a la garantía de la defensa la exclusión del poder judicial en causas donde la
tutela de un derecho subjetivo configura cuestión justiciable;
i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solución objetivamente justa del caso con arreglo
a las circunstancias del mismo y al derecho que le resulta aplicable.
LA
La sentencia
6. — La sentencia recaída en causa judiciable como culminación del proceso, es el modo único y
FI
normal de ejercer la (unción de administrar justicia.
La sentencia es una norma, emanada del juez en y para un caso concreta. O sea, es una norma
individual. El juez, al dictarla, "crea" derecho, pero ese derecho que crea, no es derecho "nuevo"
(como sí lo es el que crea la ley) porque en su creación el juez extrae la norma individual creada

por él, del ordenamiento jurídico vigente. O sea que la administración de justicia es una función
sub-legal.
7. — El juez actúa en ejercicio de una función de individuación de la norma general “en” y “para"
un caso singular y concreto.
El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del marco del
ordenamiento jurídico vigente; debe apoyarla en algún sector o parte del mismo. De ahí que sea
clásica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que debe ser una sentencia para merecer
reconocimiento como acto jurisdiccional válido: derivación miañada del derecho vigente conforme
a las circunstancias de la Cansa.

De-todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su motivación; b) su fundamentación. Se
suele decir que la sentencia se motiva en los hechos del caso, y se funda en el derecho aplicable.
La fundamentación y la-motivación -razonada y razonablemente expuestas por el juez- explican
por qué el caso se resuelve como se resuelve. O sea, por qué la decisión es la que es, y dónde halla
sustento.
8. —El derecho judicial de la Corle tiene señalado que la exigencia que las sentencias tengan
debido fundamento reconoce raíz constitucional.
OM
9. — La carencia de fundamento mínimo, o el fundamento caprichoso o dogmático, insostenible o
insuficiente, constituyen un vicio que tipifica uno de los casos de arbitrariedad de sentencia.
Es importantísimo destacar que ningún tribunal puede prescindir de la norma que rige el caso ni
dejar de aplicarla al mismo, salvo que a esa norma la declare "inconstitucional".
10. — Nuestra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teoría acerca de los casos en que falla la
.C
verdadera calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un pronunciamiento judicial Es la teoría de
la arbitrariedad de sentencia, o de la “sentencia arbitraria". Tal descalificación implica, para
nosotros, un vicio o defecto de inconstitucional, que nos permite hablar de sentencias
DD
“inconstitucionales`'.
La sentencia arbitraria es susceptible de recurso extraordinario ante la Corte Suprema.
11. — Una rápida sistematización de la jurisprudencia sobre sentencia arbitraria permite señalar
los siguientes supuestos fundamentales:
LA
a) sentencia que no se funda en ley (o más ampliamente, en el derecho vigente, que no se agota
en la ley) como por ej.: la que carece de fundamentos u omite lodo fundamento o cita legal:
b) sentencia que resuelve en con ira de la ley;

FI
c) sentencia que aplica normas no vigentes -porque han sido derogadas, o todavía no han entrado
en vigor, o son extrañas al caso-:
d) sentencia que omite decidir una cuestión esencial para la resolución del caso;

e) sentencia que decide “extra perita” una cuestión ajena al caso:
f) sentencia que omite considerar una prueba rendida cuya consideración es esencial para resolver
el caso:
g) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido; etcétera.
12. — En cambio, una sentencia no es arbitraria -y por ende, tampoco susceptible de recurso
extraordinario- porque sea errónea, o pueda discutirse en sus fundamentos.

Los requisitos de la sentencia
13. —La sentencia debe ser:
a) motivada y fundada (según lo ya explicado);
b) oportuna en et tiempo;
c) útil y eficaz;
OM
d) justa;
e) ajustada al principio de congruencia (que se explicó en el tema del debido proceso);
f) imparcial. No debe:
a) renunciar conscientemente a la verdad objetiva o material;
.C
b) anteponer la verdad formal;
e) incurrir en exceso ritual manifiesto (según se explicó en el tema del debido proceso).
DD
14. — Hay también presupuestos necesarios de la sentencia. Así: a) que el tribunal que dicta la
sentencia haya sido constitucionalmente establecido antes del “hecho” del proceso, con
competencia para conocer de él (es decir, que sea “juez natural’’): b) que se haya sustanciado el
“debido proceso” en la causa que la sentencia resuelva.
LA
15. — Del principio de celeridad razonable del proceso y de oportunidad de la sentencia, se extrae
(dentro del derecho a la jurisdicción) el derecho del justiciable obtener una decisión judicial
(sentencia) rápida y eficaz, o sea. “útil".
16. — El juez no puede: a) negarse a fallar; b) dilatar sin término o demorar arbitrariamente la
FI
sentencia.
17. — La sentencia pasada en autoridad de “cosa juzgada” no puede ya revisarse en el futuro,

(Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos del derecho de propiedad.)

La intangibilidad de la cosa juzgada está condicionada por la regularidad del proceso en qué la
sentencia se ha dictado.
18. — La cosa juzgada irrita o nula proporciona ocasión para ser atacada por vía judicial,
cualquiera sea la solución que arbitren las leyes procesales.
19. — El principio republicano de publicidad de los actos estatales rige también respecto de las
sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no puede haber secreto en las
decisiones judiciales; que hay derecho a informarse respecto de ellas; y que los procedimientos
judiciales tampoco se eximen de aquella publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales
razonables.

La jurisdicción, la acción y el proceso
20. — Se debe a Podetti la elaboración de lo que él mismo llamó la trilogía estructural del derecho
procesal: jurisdicción, acción y proceso.
a) La jurisdicción integra el poder estatal como una función del mismo. Se define como la
potestad conferida por el estado a determinados órganos para resolver mediante la sentencia las
OM
cuestiones que les son sometidas por los justiciables. En forma más breve, se dice que es la
capacidad de administrar justicia.
b) Podetti dice que el elemento fundamental del derecho de "acción" es la facultad de pedir
protección jurídica.
La pretensión de protección o ruleta jurídica no significa que el juez debe acoger favorablemente
.C
el petitorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuenta y resolverlo con justicia.
La acción no debe ya considerarse como el “mismo derecho subjetivo en ejercicio”, o como la faz
dinámica y procesal del derecho subjetivo. La autonomía de la acción hace decir que con su
DD
ejercicio se pretende por el justiciable la tutela de un "derecho” que él alega o supone ser suyo,
pero que puede no existir, y cuyo eventual reconocimiento -o su denegatoria- sólo surgirán al
término del proceso con la sentencia.
c) La actividad jurisdiccional que se moviliza a través del proceso tiene un fin público, que es,
LA
precisamente, hacer justicia a los justiciables. El proceso no es un asunto puramente privado, sino
un instituto publicístico con participación concurrente del juez y de las partes.
21. — Para satisfacer la administración de justicia -y correlativamente el derecho de los justiciables

a la jurisdicción-el estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del poder judicial; b)
FI
asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las normas de procedimiento judicial,
a) Los “órganos" son los tribunales judiciales.
b) Después de establecidos los órganos, es menester que la ley les atribuya jurisdicción y

competencia.
c) Por fin, hay que dólar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y las partes.
La ausencia de normas procesales no es un obstáculo insalvable para que se sustancie un proceso.

La Corte dio curso al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley procesal que lo previera, por las
razones que se explican al tratar el tema del ampara
22. — La denegación o privación de justicia se tipifica de cuatro maneras:
a) cuando el tribunal se niego a fallar;

b) el tribunal demoro irrazonablemente o Indefinidamente su sentencia;
c) cuando el justiciable no encuentra tribunal competente para que le resuelva su pretensión:
d) cuando los tribunales no se hallan en condiciones de dictar sentencias “eficaces" que rindan
utilidad.
23. — La responsabilidad del “estado-juez.” no necesita, en nuestra opinión, de ley alguna que le
preste reconocimiento, porque encuentra fundamento en la propia constitución, en cuanto ésta
OM
prioriza el afianzamiento de la justicia y los derechos personales.
Actualmente, la indemnización por error judicial en caso de condena penal, cuenta con norma
expresa en el derecho argentino, porque la prevén él Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 14.6) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 10), que tienen jerarquía
constitucional.
.C
La “creación de derecho” por los órganos judiciales
DD
24. — Parece imposible negar que el derecho se crea u origina también por vía judicial, o sea,-por
la jurisprudencia con los tribunales. Si a esta creación le asignamos el tradicional título de
“fuente" la jurisprudencia o el derecho judicial son fuente del derecho.
25. — En primer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por una obligatoriedad intrínseca
LA
emanada de la constitución o de la ley, debe ser acatada en el futuro porque surte efecto erga
ommes. Ello puede tener distintos grados:
a) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada, que en el futuro deberá ser
aplicada tal cual se la interpretó.
FI
b) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada, que por esa misma
interpretación queda derogada o invalidada, o sea, que no se puede aplicar más;
c) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada que, por esa misma

interpretación, obliga a otro órgano a derogar la norma, o a no promulgarla, o a no ponerla en

vigor, etc.
26. — En segundo lugar, encontramos el sistema del stare decisis, conforme el cual los jueces
deben fallar las causas ateniéndose a los precedentes en casos análogos.
27. — Por último, puede la jurisprudencia actuar espontáneamente como fuente del derecho para
casos generales; basta que por el prestigio del tribunal, o por la índole de la materia decidida, una
sentencia adquiera ejemplaridad como precedente más allá del caso resuello, y sea susceptible de
provocar seguimiento, imitación o reiteración en situaciones análogas del futuro.

La uniformidad de la jurisprudencia en su encuadre constitucional
28. — El propósito estrictamente constitucional que persigue la uniformidad de la jurisprudencia

es, para nosotros, dar resguardo y efectividad a la igualdad jurídica de los justiciables, de forma
que la interpretación judicial de esa norma por los distintos tribunales judiciales (locales o
federales) debe también ser uniforme en casos análogos. Por ende, de la “legislación única" hay
que pasar a la “interpretación también única" de la ley, no obstante la pluralidad de órganos
judiciales de aplicación (cuando las “circunstancias" de los casos son análogas).
OM
29. — Actualmente, sin reforma legal alguna el recurso extraordinario puede y debe servir de
cauce procesal para lleva ante la Corte Suprema la revisión de sentencias que, por contradicción
de jurisprudencia, violan la igualdad jurídica. La "cuestión constitucional” que daría andamiento al
recurso extraordinario seria la invocación de esa igualdad jurídica, lesionada en cualquier
sentencia que, comparada con otra u otras dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara
interpretación divergente simultánea de una misma norma (de cualquier naturaleza) en casos
.C
semejantes.
30. — Por eso también creernos que los tribunales, inferiores (los federales y también los
provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la Corte las decisiones que dictan sobre puntos
DD
regidos por la constitución. Cuando esos tribunales son provinciales, tal subordinación responde al
esquema de la estructura federal de nuestro régimen, expresado en los arts. 5º y 31 de la
constitución, porque derecho federal (en el cual ubicamos a -la jurisprudencia de la Corte en
materia constitucional) prevalece sobre los ordenamientos jurídicos provinciales.
LA
El derecho judicial
31. — Vale agregar que, aclarado el carácter creador de la jurisprudencia como fuente del
FI
derecho, hay que analizar en qué orden de prelación se ubica la jurisprudencia constitucional
dentro del mundo jurídico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor análogo al de la ley, porque integra
con ella una realidad jurídica; no es una norma nueva sino la interpretada cumpliendo su función

rectora f en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial acompaña,
como “fuente``, a la misma fuente (constitución formal) que interpreta y aplica; la creación por vía
de jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada, porque es la misma norma que ha
pasado por la interpretación judicial. Y la interpretación jurisprudencial de la constitución integra
la propia constitución con su misma jerarquía dentro del derecho federal cuando aquella
interpretación emana de la Corte Suprema.
32. — Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia debe ser de aplicación
obligatoria con carácter general se suele decir que aquel efecto general viola la división de
poderes, porque solamente las leyes tienen carácter de normas “generales y obligatorias"; una
sentencia, por ende, no podría imitar la naturaleza material de la ley.

Como breve réplica decirnos que:
a) si acaso una sentencia reviste carácter de norma general y obligatoria, tal generalidad
obligatoria es solamente un efecto o consecuencia de la sentencia, que no hace a su esencia y que
no altera ni desvirtúa la naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual; por ende, tal
sentencia no implica ejercicio de la función legislativa, ni vulnera la división de poderes; no hay,
pues, inconstitucionalidad;
b) de ahí que los fallos Llamados "plenario” no sean inconstitucionales.
OM
33. — Una vez que dejamos esbozados nuestros criterios sobre toque es el derecho judicial, sobre
la posible extensión de los efectos de las sentencias más allá del caso que resuelven, sobre La
uniformidad y unificación de la jurisprudencia para resguardar la igualdad jurídica, etc., no hemos
de omitir alguna referencia a lo que tiene dicho la Corte Suprema.
a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que -a su manera- nuestra Corte comparte el
.C
aforismo de los Estados Unidos según el cual “la constitución es lo que los jueces dicen que es”. En
efecto, nuestra Corte afirma que los tribunales inferiores deben tomar en cuenta su
jurisprudencia, y para apartarse de ella sin desconocer la autoridad del tribunal supremo han de
DD
controvertir sus fundamentos y proporcionar los propios diferentes.
b) Con todo, ha afianzado la noción de que la constitución consagra la igualdad “ante la ley”, por
manera que la desigualdad derivada de fallos contradictorios no viola la garantía de la igualdad.
Como consecuencia, el recurso extraordinario no es, para la Corte, una vía hábil para lograr La
LA
unificación de la jurisprudencia divergente.
Hay, como se advierte, un punto medio o una mixtura; por un lado, la Corte rescata el valor de su
jurisprudencia y el seguimiento que han de darle los demás tribunales. Por otro, al no acoger la
noción de que la jurisprudencia contradictoria aléela y vulnera la igualdad jurídica (que para la
FI
Corte es solamente igualdad “ante la ley” según la constitución), declina erigir la desigualdad
emergente de fallos contradictorios en una cuestión constitucional susceptible de ser resuella
mediante el recurso extraordinario federal.


CAPITULO XLVII
EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCION
Su concepto
OM
1. — Por “jurisdicción constitucional’' suele entenderse la función jurisdiccional ejercida para
tutelar, mantener y controlar la supremacía de la constitución. La referida tutela parece recaer,
fundamentalmente, sobre la actividad que, por ser infractora de la constitución, se califica como
inconstitucional o anticonstitucional.
Es vocablo análogo, o quizá sinónimo, de “jurisdicción” constitucional el de “justicia ’’
.C
constitucional.
Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdicción constitucional comprende también la

interpretación de la constitución, aunque al efectuarla no se arribe a una declaración de
DD
inconstitucionalidad. Por supuesto, también la integración de los vacíos normativos de la
constitución.
2. — La jurisdicción constitucional despliega en el derecho procesal constitucional dos ámbitos

conexos: a) la organización de las estructuras (o los órganos) que ejercen dicha jurisdicción
LA
(principalmente tos judiciales); y b) los procesos en que se deciden, por razón de materia,
cuestiones constitucionales
3. — A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta y hay que decidir una cuestión
constitucional hay en juego, en ese aspecto y en su recíproca medida, jurisdicción constitucional
FI
proceso constitucional, y derecho procesal constitucional.
De la encuadre surge que el proceso constitucional es el que tiene por objeto la “materia "
constitucional, de forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o parcialmente, el
proceso es constitucional.

4. — No nos cabe duda -por eso- de que en el derecho constitucional federal argentino existe
jurisdicción constitucional, en la medida en que funciona el control constitucional en sede judicial.
Nuestra jurisdicción constitucional puede reputarse ahorcadora de dos aspectos; a) uno

“negativo”, cuando descalifica normas o actos contrarios a la constitución y los declara
inconstitucionales; b) otro “positivo”, cuando realiza “interpretación” de normas constitucionales
o infraconstitucionales.
5. — La jurisdicción constitucional en Argentina dentro del ámbito federal admite diseñar sus
finalidades y su contenido de la siguiente manera:

a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como provinciales, tienen a
su cargo el control constitucional federal de modo obligatorio, deben asegurar:
a’) la supremacía del bloque constitucional del art. 31 compuesto por “constitución federal-leyes
del congreso-tratados internacionales” por sobre el derecho provincial:
a”) la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional (constitución y tratados con
jerarquía constitucional, tratados solamente supralegales, leyes, reglamentos administrativos y
actos administrativos de contenido individual, sentencias):
OM
a’”) la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo constitucional;
a””) el seguimiento de la interpretación constitucional emanada del derecho judicial de la Corte

Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su jurisdicción originaria y exclusiva,
.C
cuanto en su jurisdicción apelada (ordinaria y extraordinaria), es el guardián y el intérprete final de
la constitución federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias
debe asegurar:
DD
b’) en cualesquiera de ellas, la supremacía constitucional federal por sobre el derecho provincial;
la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional: la tutela de los derechos
personales contenidos en el plexo constitucional;
b") en instancia apelada extraordinaria, a través del recurso extraordinario, todo lo señalado en el
LA
anterior inc. b’) más el ejercicio de la casación constitucional y federal.
b’”) en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdicción dirimente del art. 127, la solución de los
conflictos y quejas entre provincias, para preservar la paz interior y la “unión nacional” aludidas en
el preámbulo.
FI
c) En la medida en que se moviliza el control diseñado en los precedentes inc. a) y b), es posible
que, según el caso de que se trate, se dirija a resolver:
c’) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias que surge de la división de

órganos y funciones del gobierno federal;
c”) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el estado federal y las
provincias:
c”’) conflictos de competencia entre órganos del poder judicial que no tienen un superior común;
c”") controversias judiciales en las que la presunta lesión de derecho personales se imputa a
actividad de los particulares.

La cuestión constitucional
6. — La cuestión constitucional es siempre una cuestión de derecho, porque de ser así cuando y
porque en la misma cuestión constitucional se alojen eventualmente cuestiones “de hecho” o
“de prueba”, ya que en este caso el análisis de los hechos y la prueba se hace a la Luz de su
vertiente de constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente una cuestión de
derecho.
7. — Cuando se distingue el control constitucional federal y el control constitucional provincial,
OM
hay que encarar la jurisdicción y la competencia de los tribunales federales y de los tribunales
locales.
a) Las cuestiones constitucionales federales sólo provocar la jurisdicción y competencia originarias

de los tribunales federales cuando la causa judicial queda regida directa e inmediatamente por
derecho federal.
.C
b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los tribunales locales;
pero, a fin de resolver la cuestión constitucional federal, es menester que: b’) esa cuestión
obtenga en jurisdicción local una decisión del superior tribunal de la provincia, y b”) producida su
DD
intervención, quede abierta la posibilidad última de acceso posterior a la jurisdicción federal (que
se da mediante el recurso extraordinario ante la Corte Suprema).
c) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una cuestión constitucional
provincial que no excede el marco del derecho local, el control constitucional se recluye en el
LA
ámbito de los tribunales locales.
d) Cuando en el supuesto del anterior inc. c) la cuestión constitucional provincial es a la vez, y de

alguna manera, cuestión constitucional federal, la causa respectiva se somete a las mismas pautas
que hemos reseñado en el inc. b).
FI
e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales quedan reguladas solamente por el

derecho provincial.
f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son cuestiones constitucionales

federales (supuesto del inc. d), los tribunales locales no pueden negarse a resolver la cuestión
federal; f’) si el derecho local se los impide, la norma local es inconstitucional; f') debe quedar
abierto el posible acceso ulterior a la jurisdicción federal, una vez que ha recaído la necesaria
decisión del superior tribunal de la jurisdicción local.
8. — A partir de 1986 en el caso “Strada” el derecho judicial de la Corte ha establecido que para
acceder desde las jurisdicciones provinciales a la jurisdicción federal en instancia extraordinaria
ante la Corte Suprema en las causas que contienen una cuestión constitucional federal, es
inexorable que, previamente, se agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de
justicia local, con independencia de que la organización y legislación provinciales tengan o no

previsto en la causa respectiva un medio procesal para provocar la intervención y la competencia
de dicho superior tribunal.
9. — Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales inhiben el control de
constitucionalidad, son constitucionales. Ello porque todo tribunal judicial, en cualquier tipo de
proceso, puede y debe resolver una cuestión constitucional vinculada con la causa.
OM
El control de constitucionalidad sin petición de parte
10. — Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro régimen requiere como base un
proceso una causa judiciales en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario
efectuar aquel control y, eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma o de un
acto relacionados con la materia de la causa.
.C
De acá en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que en esa causa
exista “petición ’’ de parte impetrando el control mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, al
contrario, ¿aunque falle esta petición, el juez puede declarar la inconstitucionalidad?; o, todavía
DD
más, ¿aun sin petición debe declararla?
En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema exige que medie solicitud de

inconstitucionalidad, lo cual significa que: a) la cuestión de inconstitucionalidad debe articularse
en el petitorio, b) la cuestión de constitucional debe formar parte expresamente de la materia
sometida a la jurisdicción del juez de la causa.
LA
Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, ésta no integra la causa judiciable y,

por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir en decisión “extrapetita”.
11. — La primera conclusión (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de este,
FI
principio jurisprudente al es que el control de constitucionalidad por los jueces pende de la

voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros términos, que el juez no lo ejerce “de
oficio”; la segunda conclusión; que no pedir la declaración de inconstitucionalidad implica una
renuncia de parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede conocer “de oficio” la

inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden renunciar a pedir la declaración judicial,
la supremacía de la constitución no es de orden público. Todo esto es equivocado.
12. — En el viejo caso “Los Lagos c/Gobierno Nacional” (del año 1941), la Corte alegó que el
control constitucional sin pedido de porté vendría a significar que los jueces pueden controlar por
propia Iniciativa (de oficio) los actos legislativos o los decretos de la administración, lo que a su
criterio rompe el equilibrio de poderes por la absorción del poder judicial en desmedro de los
otros dos.

13 — En el año 2001, el fallo de la Corte en el caso "Mili de Pereyra c/Provincia de Corrientes”
pudo ser interpretado como un alivio a la necesidad de petitorio de parte para habilitar el control
de constitucionalidad.
En efecto, de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de oficio, y dos lo hicieron
implícitamente, con lo que, a partir de allí, cabría decir-como mínimo-que la negatoria del control
oficio ha suavizado su rigidez.
14. — Para propugnar el control "de oficio” recordemos que el control de constitucionalidad hace
OM
parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente
para cada proceso y, por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque
configura un aspecto del "iura novit curia”, que significa: “el juez suple el derecho que las partes
no le invocan o que le invocan mal”.
El juez depende de las partes en lo que "tiene " que fallar, pero no en ‘'cómo’' debe fallar. El
.C
control aludido importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado por el derecho
que las partes le invocan. En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración de
inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho aplicable el juez
descubre la inconstitucionalidad.
DD
Las cuestiones "políticas"
15. — Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder se denominan cuestiones
LA
políticas aquéllas que no son judiciables.
El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, entonces, en que la exención de control
judicial involucra exención de control de constitucionalidad.
FI
16. — La retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa, para nosotros, una
construcción defectuosa que tiene vigencia por obra del derecho judicial derivado de la Corte. En
tomo del punto, afirmamos que:
a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la jurisdicción de la parte

afectada, en cuanto le impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta o
comprometida en la causa: la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre
aquella cuestión el juez no puede pronunciarse;
b) El no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también declinar el ejercicio pleno de la

función estatal de administrar justicia.
c) Con ello se impide asimismo remediarla eventual inconstitucionalidad de las actividades que,
por configurar cuestiones políticas, quedan exentas de control judicial.

d) Si el estado no es justiciable cuando, algunas de sus actividades se escudan tras la pantalla de
las cuestiones políticas, la “responsabilidad” estatal se esfuma, pese a la eventual infracción
constitucional en que incurra.
e) Se obstruye un área del sistema garantista para la defensa de la constitución y de su

supremacía.
OM
Posibles ampliaciones
17. — Es bueno sugerir una serie de ampliaciones de distinto tipo en el control de

constitucionalidad, Así:
a) dar holgura y añadiduras a las actuales acciones de constitucionalidad (o vías directas, como
amparo, habeas corpus, acción declarativa, etc.): h) prever para ciertos casos la acción popular c)
.C
no apelar a la no judíciabilidad de determinadas cuestiones calificadas como “políticas” para
eximirlas de control: d) no usar abusivamente la categoría de facultades “privativas” con igual
finalidad; e) prever mediante ley el efecto erga omnes o derogatorio que, respecto de normas
DD
declaradas inconstitucionales, pueden producir las sentencias de la Corte Suprema.
Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valiosas en materia de
control.
18. — Mediante reforma constitucional, sigue expendí en te la opción para crear un Tribunal o
LA
Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese sistema con modalidades
diversas.
FI


CAPITULO XLVIII
LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNAL ES PEDE RALES
El ‘‘poder judicial de la nación``
OM
1. – La jurisdicción federal es definida por Hugo Alsina como la facultad conferida al poder judicial
de la nación (dígase del estado federal) para administrar justicia en los casos, sobre las personas y
en los lugares especialmente determinados por la constitución.
Esta jurisdicción (judicial) federal es ejercida por óiganos que se llaman tribunales de justicia (o
judiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial federal (o "de la nación”).
.C
Además de la Corle Suprema como “cabeza” del poder judicial, hay por creación de la ley
tribunales federales de primera instancia (juzgados) y de segunda instancia (cámaras de
apelaciones).
DD
2. — A diferencia de los otros dos órganos del gobierno federal -poder ejecutivo y congreso- que
están radicados en la capital federal, el poder judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede)
de la totalidad de sus tribunales a la capital federal. Además de tribunales federales en la ciudad
de Buenos Aires los hay en territorio de provincias, para ejercer jurisdicción en los casos que, por
LA
razón de materia, personas o lugar, son de su competencia federal.
La jurisdicción “federal” y la jurisdicción “provincial"

FI
3. — Genéricamente, puede hablarse de “jurisdicción” o fuero federal en oposición a "jurisdicción”

provincial, para distinguir el poder judicial federal del poder judicial provincial. Ha sido la
dicotomía tradicional en nuestra estructura judiciaria.

Sí en vez, de hablar de "poder judicial federar y “poder judicial provincial” apelamos a "poder
judicial federal” y "poder judicial local”, hay que hacer en el último un desdoblamiento en: a)
poder judicial provincial, y b) poder judicial de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
El esquema graficado sería éste:

Administración
de justicia federal
OM
a) Provincial (tantas como provincias hay)
Local b) De la ciudad autónoma de Buenos Aires (única)
.C
Los caracteres de la jurisdicción federal
DD
4. — La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder judicial del estado federal por
los art. 116 y 117 de la constitución, y regulada en diversas leyes.
La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas (o “partes”), y de

lugar.
LA
Ofrece como características principales las siguientes:
a) Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los casos que la
constitución y las leyes reglamentarias señalan.
FI
b) Es privativa y excluyen te, lo que significa que, en principio, no pueden los tribunales
provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal.
En términos generales, cabe afirmar que: b’) La jurisdicción federal admite que la ley del congreso

regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de los términos del art.
116, atento que el art. 75 inc. 20 presupone que la organización de los tribunales federales por ley
del congreso incluye la de atribuirles jurisdicción y competencia; b") además de esta regulación
legal, hay casos en que las “partes” a cuyo favor está discernida la jurisdicción federal pueden
prorrogaría a favor cíe tribunales no federales.
c) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. c’) Al contrario, es prorrogable

cuando sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de competencia originaría y exclusiva
de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables.

5. — Dice el art 116 que a la Corte y a los tribunales inferiores les corresponde el conocimiento y la
decisión de “todas las causas” que versen sobre puntos regidos por la constitución, por leyes de la
nación (con la reserva del art. 75, inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.
De aquí en más, siguiendo la enumeración dé las "demás” causas y asuntos, el artículo ya no

vuelve a emplear la palabra “todas”, sino que se circunscribe a agregar: "de las causas; de los
asuntos…”. Etc. El uso y el no uso de la expresión "todas” tiene doble alcance:
a) en primer término, "todas las causas" quiere decir que entre las allí incluidas no se exceptúa
OM
ninguna:
b) en segundo término, “todas las causas” quiere decir que dichas causas deben necesariamente
atribuirse a los tribunales federales (al menos en su instancia final), mientras las "demás” causas
que el art. 116 individualiza sin precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia originaria
y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), pueden ser excluidas de la jurisdicción federal por ley
.C
del congreso, en caso de no existir el propósito que informa a dicha jurisdicción.
6. —Solamente la jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente que

la ley la amplíe y la disminuya.
DD
Quiere decir que la ley puede: a) “incluir” en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en
el art. 116; b) "excluir” algunas de Las enumeradas. En ambos casos, la ley ha de contar con
motivos de razonabilidad suficiente. En cambio, la ley no puede: c) “excluir" ninguna de las tres
causas precedidas en el art. 116 de la palabra “todas (que son las que versan sobre puntos regidos
LA
por la constitución, las leyes federales, y los tratados).
7. — El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje constitucional y procesal han
sido asimilados también a caso proceso, juicio, pleito, cuestión, etc.
FI
La jurisdicción federal ‘‘apelada'' y su relación con la instancia única múltiple
8. — Nuestra constitución alude a la Corte Suprema y a los demás tribunales inferiores cuya
creación es competencia del congreso, pero no divide ni multiplica instancias. La única

adjudicación directa de competencia que efectúa es la originaria y exclusiva de la Corte en el art.

117.
De ello inferimos que:
a) la coordinación de los arts. 116 y 117 de la constitución conduce a advenir que ella esboza
linealmente dos clases de causas: a’) Las que desde el art. 116 pueden llegar a la jurisdicción
apelada de la Corte “según las reglas y excepciones que prescriba el congreso” (a tenor de la
fórmula que usa el art. 117): a”) las de jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, taxativamente
señaladas en el art. 117;

b) tomado en cuenta tal diseño, las causas de jurisdicción federal pueden ser reguladas por ley con
instancia única o con instancia múltiple, pero
c) si el art. 117 prevé la jurisdicción apelada de la Corte “según las reglas y excepciones que
prescriba el congreso”, es indudable que entre las causas comprendidas en el art. 116, ‘'algunas”
han de disponer por ley de un recurso que les proporcione acceso a la jurisdicción apelado de la
Corte, lo que nos demuestra que
d) el congreso no tiene facultad para suprimir totalmente la jurisdicción apelada de la Corte
OM
porque, conforme al art, 117 de la constitución, debe existir (no en todos los casos, pero en
algunos).
Además:
e) Desde el bloque de constitucionalidad federal, tratados internacionales de derechos humanos

con jerarquía constitucional obligan a la doble instancia en el proceso penal, y ello tanto cuando
.C
los procesos tramitan ante tribunales federales como locales.
9. — También es indispensable que exista una vía recursiva de acceso a la jurisdicción federal en
DD
los siguientes casos:
a) respecto de decisiones emanadas de tribunales administrativos y organismos administrativos

federales que ejercen función jurisdiccional (incluso para satisfacer la competencia de los
tribunales federales en las causas en que “la nación” es parte):
LA
b) respecto de decisiones de los tribunales militares',
c) respecto de las decisiones que en procesos tramitados ante tribunales provinciales deben dictar
los superiores tribunales de provincia para abrir la jurisdicción apelada de la Corte cuando tas
causas contienen una cuestión constitucional federal.
FI
Las causas regidas por el derecho federal

10. — En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116 vienen precedidas por la
palabra “todas", y que son federales por razón de la "materia": las que versan sobre puntos
regidos por a) la constitución federal; b) las leyes federales; c) los tratados internacionales.
En la trilogía aludida no se agolan las causas federales por razón de "materia el propio art. 116 trae
expresamente a continuación las de almirantazgo y jurisdicción marítima, que también son
federales por su materia. Las leyes del congreso han podido asignar asimismo a la jurisdicción
federal otras causas por razón de su ‘'materia”, como por ej.; las regidas por el derecho
aeronáutico, por el derecho aduanero, etc.: pero, en rigor, los "añadidos" que por razón de
materia introduce el congreso responden a la naturaleza federal de las respectivas leyes, y se
subsumen en los casos regidos por ‘‘leyes federales”.

11. — Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso obligan a repasar las
categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales o especiales: b) leyes nacionales
ordinarias o de derecho común: c) leyes locales. La parte del art. 116 que estamos examinando
excluye expresamente de la jurisdicción federal a las causas que versan sobre puntos regidos por
el derecho común (inc. b), y que quedan resguardadas con la reserva del art. 75 inc. 12, que
confiere a los tribunales provinciales la aplicación del derecho común (básicamente constituido
por los códigos de fondo -civil, penal, comercial, de minería, de trabajo y seguridad social).
12. — Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho común se inserta una
OM
cuestión federal, la jurisdicción federal apelada debe quedar disponible para resolverla.
13. — Son federales todas las causas que versan sobre puntos regidos por tratados con los otros
estados y, genéricamente, por el derecho internacional. De ahí que este tipo de causas involucra
también las reguladas por derecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).
.C
Los tratados internacionales cualquiera sea la materia que regulan, siempre tienen naturaleza y
carácter de derecho federal, también cuando abarcan materias que en nuestro derecho interno
son propias del "derecho común” (civil, penal, comercial, etc.).
DD
14. — La competencia de los tribunales federales por razón de materia (federal) sólo es
inicialmente federal y sólo obliga a radicar el proceso ante un tribunal federal cuando la causa
queda “dilectamente” e “inmediatamente” regida por el derecho federa): cuando no queda
“directamente” ni “inmediatamente” regida por el derecho federal, pero guarda relación con él, la
causa no es inicialmente de competencia de los tribunales federales por su materia, y debe
LA
tramitar (si así corresponde) ante un tribunal provincial; pero esto obliga a que en este caso haya
una instancia apelada en jurisdicción federal.
15. — Las causas que por ratón de ‘‘materia " (no federal) se sustraen a la jurisdicción federal,
pueden llegara pertenecerá dicha jurisdicción por razón de "personas" (o por razón de "lugar",
FI
pese a que su materia sea de derecho común, o de derecho provincial.
Las causas del almirantazgo y jurisdicción marítima

16. —Por razón de la “materia", son de competencia de los tribunales federales las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima.
La voz "almirantazgo” proviene del derecho inglés, y se refiere a los hechos que acontecen en el
mar, más allá de las líneas de alta y baja marca.
Genéricamente. La Corte Suprema ha conceptuado que la materia está dada por “la navegación y
el comercio marítimos”.

17. — Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se incluyen no sólo las relativas
a actividad marítima, sino también a la aeronáutica, conforme al código aeronáutico.
Las causas en que la “nación" es parle
18. — El art. 116 señala como competencia de la justicia federal los asuntos en que la “nación ”
sea parte.
OM
La constitución sigue utilizando erróneamente el término nación cuando se refiere al estado
federal, en una evidente contusión de conceptos, ya que uno es sociológico, y el otro político. Por
ende, donde el artículo suscita jurisdicción federal cuando "la nación" es parte, debemos leer:
amado “el estado federal " es parte.
19. — La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se discierne “ratione personae”
.C
(por razón de parte) y, por lo tanto, no interesa la materia de la causa (o el derecho que la rige),
Tampoco interesa cuál sea la otra parte que interviene en el juicio.

DD
La jurisdicción federal procede tanto cuando el estado federal es parte aclara como cuando es
parte demandada. Además, por “nación`` no se entiende solamente el estado federal, sino
también algunas entidades autárquicas y empresas del estado que, autorizadas por las
disposiciones que las rigen para actuar directamente en juicio, pueden comprometer la eventual
responsabilidad del estado.
LA
20. — En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser dudoso que el estado federal
es justiciable porque el art. 116 de la constitución incluye entre las “causas judiciales” que son de
competencia del poder judicial federal, aquellas en que la ''nación” (léase “el estado”) es parte.
Afirmar que el estado “es parte” en una causa judicial significa presuponer que es justiciable.
FI
21. — Sin entrar al detalle de las leyes que regulan las demandas contra el estado, creemos que no
es inconstitucional prever en ellas que antes de promover juicio contra el estado haya que
efectuaren determinados casos una reclamación administrativa previa.

Las provincias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo, a observar el
requisito de la reclamación administrativa previa ante él (ver doctrina del fallo de la Corte en el
caso “Provincia de Salta c/Estado Nacional”, del 25 de julio de 1985).
22. — Entendemos -como principio-que ninguna emergencia presta sustento constitucional

suficiente a normas que, aun por plazos cortos, impidan iniciar o tramitar juicios contra el estado,
así tengan éstos como objeto el cobro de sumas de dinero.
23. — El art. 7º de la ley 3952 consagra el privilegio de la inejecución forzosa de la sentencia

condenatoria dictada enjuicio contra el estado. Tal disposición es, a nuestro criterio,
inconstitucional porque hiere por lo menos varios derechos que la constitución consagra: a) afecta

al derecho de propiedades de la parte que obtiene sentencia a su favor, porque ¿qué sentido
electivo tiene su crédito, si su satisfacción queda librada al arbitrio y la discreción del estado
deudor sin posibilidad de coerción?; b) burla el derecho a la jurisdicción en su etapa final de
obtención razonablemente rápida de una sentencia eficaz y útil, porque ¿qué utilidad y eficacia
tiene una sentencia que “declara” un derecho y que no se puede ejecutar?; e) ofende a la igualdad
ante la ley y ante la jurisdicción, porque el estado tiene un privilegio Irritante del que carecen los
particulares y todos los demás justiciables (sean personas físicas o jurídicas).
24. — Solamente razones inequívocas y fundadas de real emergencia permiten, por excepción,
OM
considerar constitucionales a las leyes que, temporalmente limitadas a plazos breves, dilatan o
suspenden el cumplimiento parparte del estado de las sentencias de condena dictadas en su
contra.
25.— Como principio general del derecho judicial vigente, citamos el que surge de Lo
jurisprudencia de la Corte en el caso ``Chiodetti, Remo J. y otros d Gobierno Nacional`` -del año
.C
1967-; el carácter declarativo de las sentencias contra e) estado no significa, en modo alguno, una
suerte de autorización al estado para que no las cumpla, porque ello importaría tanto como
colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien debe velar por su respeto: por
DD
ello, el art. 7º de la ley 3952 no descarta una pertinente intervención judicial tendiente al
adecuado acatamiento del fallo cuando se dilata irrazonablemente su cumplimiento.
26. — El art. 116-entre las causas que incluye dentro de la jurisdicción federal de nuestros
tribunales- prevé algunas en que es "parte” un estado extranjero: o sea, admite como posible que
un estado extranjero litigue ante tribunales argentinos. De aquí inferimos que si los estados
LA
extranjeros son justiciables por nuestra constitución en jurisdicción argentina la elemental regla de
igualdad, reciprocidad y coherencia conduce a afirmar que a la inversa la constitución permite
implícitamente que nuestro estado sea justiciable ante tribunales extranjeros.
FI
Las otras causas por razón de partes
27. — Analizadas las causas en que el estado es parte resta otro cúmulo en que también dicha
jurisdicción está dada por el art. 116 en virtud de (o en razón de) las personas o partes. Si se lo lee

atentamente se advierte una diferencia con el enunciado de las causas (o los asuntos) en que “la
nación (el estado) es parte, sin indicarse cuál es -o debe ser- la otra parte; es decir, basta que el
estado sea parte. En cambio, en las causas que ahora hemos de enunciar se emplea otra
terminología, porque se habla de causas “que se susciten entre..." o "contra" tales y cuales partes;
es decir, aquí viene indicado cuál es -o debe ser- la parte adora y la parte demandada. La
terminología aludida sólo reviste -por ende-el alcance de señalar la bilateralidad de partes que han
de intervenir en un proceso para que quede comprendido en el art. 116.
28. — La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan:
a) entre dos o más provincias;

b) entre una provincia y los vecinos de otra;
c) entre vecinos de diferentes provincias;
d) entres una provincia o sus vecinas, y un estado o ciudadano extranjero.
29. — Desglosando la serie de causas por razón de partes que aquí analizamos obtenemos las
siguientes:
a) "provincia" (una o más) can "provincia” (una o más);
OM
b) "provincia " con "vecinas de otra provincia
c) "provincia” con “estado extranjero
d) “provincia” con “ciudadano extranjero”;
.C
e) “vecinos de una provincia” con “vecinos de otra provincia
f) “vecinos de una provincia" con "estado extranjero

DD
g) “vecinos de una provincia " con “ciudadano extranjero
30. — Si pretendiéramos alargar las causas por razón de partes, incluyendo aquéllas en que es
parte el estado federal, cabría añadir a los incisos a) a g) las causas entre:
h) el “estado" y los "vecinos de una provincia”;

LA
i) el “estado” y sus “ciudadano extranjero
j) el "estado” y un "estado extranjero”;
k) el “estado " y una "provincia",

FI
31. — Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón de “personas” en que aparece
una provincia como parte a tenor del art. 116, son:

a) una “provincia” con otra u otras;
b) una “provincia” y vecinos de otra;
c) una “provincia" y intestado extranjero;
d) una “provincia” y un ciudadano extranjero.
Estos cuatro tipos de causas son, además, de competencia originaria y exclusiva de la Corte en
virtud del art. 117.

32. — Queda claro, entonces, que hay dos causas en que pese a ser parte una provincia, es
improcedente su agregación a las únicas cuatro antes citadas. Esas dos son;
a) Entre “una provincia y el estado federar (la “nación"), que son de jurisdicción federal porque es
parte el estado (y no porque lo sea una provincia) (y a nuestro criterio, no son de competencia
originaria de la Corte);
b) Entre “una provincia y sus vecinos" (que no son de jurisdicción federal por razón de personas,
aunque puedan serlo por razón de materia) (y en caso de serlo por razón de materia, tampoco son
OM
de competencia originaria de la Corte).
La justiciabilidad de las provincias
33. — Las provincias son personas jurídicas '‘estatales", o sea, son “estados ’’ con personalidad de
.C
derecho público.
La justiciabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, conforme al cual una provincia

puede -según los casos- estar en juicio ante:
DD
a) Tribunales federales (jurisdicción federal); b) tribunales provinciales (jurisdicción provincial o
local).
Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la jurisdicción federal surge de La

LA
constitución federal: por eso, las normas de derecho provincial (constitución provincial, leyes
provinciales, etc.) no pueden regularla. De ahí que el derecho judicial emanado de la Corte
Suprema considere inconstitucional a toda norma del derecho provincial que reglamenta o
condiciona la justiciabilidad de las provincias ante tribunales federales (por ej., las normas locales
que exigen reclamación administrativa previa en jurisdicción provincial para poder demandar a
FI
una provincia).
Al contrario, las provincias pueden reglar razonablemente su acceso a los tribunales propios
(imponiendo, por ej., la reclamación administrativa previa en sede local para poder ser
demandadas judicialmente). Igualmente el procedimiento.

La "vecindad" a los efectos del art. 116
34. — El art. 116 establece la jurisdicción federal para las causas que se suscitan:
a) entre "vecinos " de diferentes provincias;
b) entre “vecinos " de una provincia y un estado extranjero;
c) entre "vecinos” de una provincia y un ciudadano extranjero;
d) entre una provincia y "vecinos de otra”.

Las causas en que es parte un ciudadano extranjero
35. — Son también de jurisdicción federal las causas en que son parte una provincia o sus vecinos
con un ciudadano extranjero.
Se reputa tal no sólo al habitante extranjero, sino también a quien, sin ser habitante ni tener
domicilio en territorio argentino, litiga ante sus tribunales.
OM
La extranjería debe probarse.
De la última parte del art. 116 surge que las causas posibles en que es parte un ciudadano
extranjero se suscitan entre: a) una provincia y un ciudadano extranjero: b) vecinos de una
provincia y un ciudadano extranjero (cualquiera sea la vecindad de éste). Podemos añadir: c) el
estado (federal) y una ciudadana extranjera (caso en el que la jurisdicción federal surge por ser
.C
parte el estado).
Además queda pendiente: d) un estado extranjero y un ciudadano extranjero, que no está

expresamente incluida en el art. 116.
DD
Las causas en que es parte un estado extranjero
36. — Podemos decir que actualmente, en el derecho argentino se acepta:

LA
a) La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales, a condición de que
b) dicho estado la consienta, expresa o tácitamente: pero
c) si no la consiente y el acto por el cual se pretende someterlo a juicio no tiene naturaleza de acto
FI
del poder público (iure imperii), la judiciabilidad procede directamente.
En el taso "Manauta” de 1994, la Corte distinguió:

a) para hacer justiciable a un estado extranjero por “actos de imperio`` hace falta que ese estado
consterna la jurisdicción de los tribunales argentinos: b) si se trata de actos que no son de imperio
(“iure gestionis”) ese con sentí miento no hace falto.
37. — El art. 116 prevé expresamente la jurisdicción federal cuando es parte un estado extranjero
para los casos que se susciten:
a) entre una provincia y un estado extranjero;
b) vecinos de una provincia y un estado extranjero, sin que importe cuál de ambos es parte adora
o parte demandada. Implícitamente, como los asuntos en que nuestro estado (la ‘'nación``) es

parte, también provocan la jurisdicción federal, podemos incluir como inciso c): los asuntos en que
es parte el estado argentino con un estado extranjero.
38. — Los organismos o entes internacionales con personalidad internacional deben asimilarse a
los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdicción federal cuando litigan en nuestro
estado.
OM
Las causas criminales
39. — Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia federal en causas penales. Ella
puede surgir: a) en razón de materia (federal) por la naturaleza (federal) del hecho criminoso: b)
en razón del lagar donde se ha cometido; e) en razón de materia y de persona, por la naturaleza
del hecho y La calidad del autor.
.C
Las causas suprimidas en 1860
40. — En el texto originario de 1853, el artículo que después de la reforma de 1860 llevó número
100 (y entonces era el 97) contenía algunos asuntos y causas como propios de la jurisdicción
DD
federal, que fueron suprimidos en la mencionada enmienda.
Eran los siguientes:

LA
a) los “recursos de fuerza`` (que eran apelaciones contra resoluciones y procedimientos de los
tribunales eclesiásticos):
b) los ‘'conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia``;
FI
c) las causas que se suscitaren “entre una provincia y sus propios vecinos”.
La jurisdicción y la competencia de la Corte Suprema

41. — La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina globalmente las causas y los
asuntos que, en términos generales, son de jurisdicción de los tribunales federales, sin dividir
instancias ni competencia.
La constitución sólo especifica luego -en el art. 117- los casos en que esa competencia es originaría
y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Y el propio art. 117 aclara que salvo “estos casos", en
todos los demás el congreso puede establecer las “reglas y excepciones” que regirán la jurisdicción
“apelada " de la Corte.

De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la
que conoce como tribunal de instancia única; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de
un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclusive por
tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los
administrativos).
En instancia de apelación, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una

subdivisión; a) por vía ordinaria y b) por vía extraordinaria. Esta última es la que encarrila el
recurso extraordinario.
OM
42. — El art. 117 en su primera parte dice que en los casos agrupados en el art. 116 la Corte
Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el
congreso; pero...” (y aquí aparece la jurisdicción originaria y exclusiva).
De esta fórmula inferimos:
.C
a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdicción apelada dependen de lo que
establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdicción, de forma que: a’) no es
imposición constitucional que “todas” las causas del art. 116 puedan acceder en apelación a la
DD
Corte; pero a”) estando previsto en la constitución que debe existir la jurisdicción apelada de la
Corte, “algunas” de esas causas han de poder llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley del
congreso.
LA
Los poderes "implícitos " de la Corte Suprema
43. — El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene que el tribunal tiene,
cuanto órgano supremo del poder judicial y cabeza de uno de los poderes del estado, poderes
implícitos que le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar la eficacia de la
FI
La interpretación, el uso y la aplicación de estos poderes implícitos depende de la prudencia

razonable del propio tribunal en caja caso.

El “per saltum” en la justicia federal
44. — “Per saltum” (o “by pass") significa procesalmente salteamiento de instancias en un

proceso. En otros términos, significa alcanzar la instancia última de la Corte Suprema sin haber
recorrido todas las inferiores a ella que, para cada proceso, están previstas en las leyes de
procedimiento aplicables a él.
El leading case del “per saltum" es el fallo de la Corte Suprema del 6 de setiembre de 1990 en el
caso “Dromi José R., ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, s/avocación en autos:

Fontela Moisés E. c/ Estado Nacional", que versaba sobre el trámite de licitación para privatizar la
empresa Aerolíneas Argentinas.
45. — Estamos rotundamente convencidos de que el “per saltum” sin ley del congreso que lo
prevea es inconstitucional.
Las razones son éstas:
a) una primera, muy genérica, nos recuerda que la jurisdicción apelada de la Corte funciona según
OM
las reglas y excepciones que establece el congreso (art. 117);
b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que pueden llegar en
último término a la Corte; sin habilitación legal, la Corte no puede abreviar los procesos con
salteamiento de esas instancias:
c) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede privarse al justiciable
.C
del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que ella misma, al saltearlas, impida que
aquél ejerza el derecho:
d) en la hipótesis de que sean todos los justiciables intervinientes en un proceso los que resuelvan
DD
saltear instancias para arribar “per saltum`' a la extraordinaria de la Corte, hay que decir que el
derecho que tienen de provocarlas y utilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instancias
inferiores a la Corte del ejercicio de su competencia de orden público, que no se halla a disposición
del acuerdo de partes para su salteamiento, ni para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
LA
En suma, solamente la ley que establece las instancias puede, por paralelismo, admitir las
excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes.
FI

CAPITULO XLIX
LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS
Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA
Su encuadre
1. — Después de enunciar en el art. 116 las causas y los asuntos que globalmente corresponden a
la jurisdicción federal, dice el 117: ``En estos casos, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por

apelación según las reglas y excepciones que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores`` ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia
fuese parte la ejercerá originaria y exclusivamente.
2. — Si hiciéramos una especie de redacción aclaratoria del art. 117, diríamos que contiene la
siguiente formulación:
En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico, enuncia el art. 116, la Corte tendrá
competencia por apelación según lo que establezca el congreso, aumentándola o restringiéndola,
OM
Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercerá competencia a título originaría y
exclusivo; a) Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; b) asuntos
en los que sea parte una provincia.
3. — El art. 117 es como una prolongación del 116, tanto que por su misma redacción se aprecia
que lo continua, en forma que casi podrían incluirse ambos en una sola y misma norma con
.C
numeración única. De este modo, los asuntos de competencia originaria y exclusiva previstos en el
art. 117, no son asuntos nuevos, sino asuntos que la disposición extrae de entre los que el 116
encomendó a la jurisdicción federal de modo genérico.
DD
Cualquiera de las causas enumeradas en el 117 debe ser una causa que enunció el anterior, y que
“pasa” al 117 porque en el 116 ya se le deparó la jurisdicción federal.
4. — Nuestra interpretación personal es ésta: Que además de originaria, esa competencia es

“exclusiva”, importa para nosotros lo siguiente:
LA
a) Que dentro de lo jurisdicción federal, “únicamente" la Corte conoce de esas causas;
b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitución, el congreso no puede ampliar
ni restringir esa competencia, añadiendo otras causas o retaceando las enumeradas en el art. 117;
FI
c) Que si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo improrrogable por las
partes:
d) Que la propia Corte no puede declinarla, disminuirla ni ampliarlo:

e) Que por ello, la Corte controla de oficio (o sea, sin petición de parte) la integridad de su
Competencia originaria y exclusiva.
5. — Resulta para nosotros importantísimo reiterar que la jurisdicción originaría y exclusiva jamás
puede depender de la “materia" de la causa, sino únicamente de las “personas” (o partes) a las
que concierne la causa, o que como parles intervienen en ella; por eso es inconstitucional mezclar
en la jurisdicción originaria la “materia“ de la causa para ampliar o para disminuir esa jurisdicción.
La “materia” no sirve para hacer entrar o salir una causa que es “ratione personae" y que en el 117
se halla enumerada por extracción del 116.
6. — Veamos si todas nuestras afirmaciones cuentan con el aval de la jurisprudencia de la Corte.

a) La Corte admite que dentro de la jurisdicción federal, sólo ella ejerce competencia originaria y
exclusiva en los dos tipos de asuntos a que se refiere el art. 117.
b) También acepta que el congreso no puede ampliarla ni restringirla.
c) No acepta que esa competencia excluya necesariamente a la jurisdicción provincial.
d) Tampoco acepta la improrrogabilidad cuando las partes disponen lo contrario.
e) La Corte admite controlar de oficio (o sea, sin petición de parte) cualquier norma o acto que
OM
viole su competencia originaria y exclusiva.
f) La Corte mezcla en el art. 117 la ''materia'' de la causa, y a veces amplía o disminuye su

competencia originaria y exclusiva ‘‘en razón de la materia” en casos en que, a nuestro juicio, no
debería hacerlo.
.C
Las causas en que es parte una provincia
DD
9. — El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdicción originaria y exclusivamente
en los asuntos (causas) en los que fuese parte una provincia.
En nuestra interpretación, sólo procede esa competencia originaria cuando en una causa es parte
una provincia con alguna “otra parte” de las cuatro que menciona el art. 116, de forma que no
siempre que en un juicio “es parte una provincia " debe abrirse la competencia originaria de la
LA
Corte, sino únicamente cuando, según cuál sea la "otra parte". La causa en que es parte una
provincia está asignada a la jurisdicción federal “por razón de personas" en el art. 116.
8. — Valga, entonces, repetir cuáles son las cuatro únicas causas del art. 116 a que nos venimos
refiriendo;
FI
a) "provincia ’’ con "provincia
b) “provincia” con “vecinos de otra provincia``

c) “provincia” con “ciudadano extranjero
d) “provincia” con “estado extranjero``.
Y nada más.
Por eso, para nosotros, no son de competencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que
litigan; á) provincia con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provincia
con el estado federal (la “nación``)
9. — La jurisdicción originaria y .exclusiva de La Corte que prevé el art. 127 de la constitución con
carácter de dirimente para resolver las quejas entre provincias, no configura -pese a su naturaleza

peculiar- una hipótesis ajena a la de Las causas de una provincia con otra, tanto que las referidas
quejas interprovinciales deben proponerse con forma de demanda judicial.
10. — A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que una provincia pueda
ser tenida por “parte" en la forma prevista por el art. 117, la provincia debe ser parte “nominal" y
“sustancia``.
11. — Asimismo, la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los cuatro casos en que es
parte una Provincia, no desaparece por el hecho de que al juicio concurran otros litisconsorte o
OM
terceros no aforados.
12. — El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte ha ampliado y disminuido -a

nuestro juicio indebidamente- su competencia originaria y exclusiva en causas en que es parte una
provincia, haciendo jugar la “materia".
a) La ha ampliado cuando:
.C
a') se trata de causas entre una provincia v sus propios vecinos, si la “materia” es federal (puntos
regidos por la constitución, o leyes federales, o tratados internacionales);
DD
a”) se trata de causas entre una provincia y el estado federal, si la “materia” es federal en iguales
condiciones.
b) La ha disminuido cuando, pese a ser parle una provincia en alguna de las cuatro causas que
provocarían su competencia originaria y exclusiva. La “materia” de esas causas versa sobre
LA
cuestiones regidas por el derecho provincial.
Las causas “concernientes” a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros

FI
13. — Los agentes diplomáticos -al igual que los estados extranjeros- están investidos por las
normas del derecho internacional público de un privilegio de inmunidad frente a la jurisdicción del
estado en que actúan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la jurisdicción
de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su función. La violación del privilegio

origina responsabilidad internacional del estado que lo ha infringido.
Por la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que Argentina es parte, se
reconoce a los cónsules una inmunidad de jurisdicción restringida.
14. — La inmunidad de jurisdicción de los diplomáticos depende en su alcance y en sus efectos del
derecho internacional público. Ni el art. 116 ni el 117 reenvían a él, pero desde siempre el
derecho argentino ha ajustado la intervención de la Corte Suprema al modo como le corresponde
de acuerdo al derecho de gentes".

15. — Esbozado el panorama de la inmunidad de jurisdicción, tenemos que afrontar el problema
de si la competencia originaria de la Corte estatuida en los arts. 116 y 117 se limita a los supuestos
en que el derecho internacional otorga aquella inmunidad, o si abarca también a los exentos de
inmunidad.
a) Como principio, adoptamos el alcance amplio de nuestra constitución, y como en el caso se

trata de competencia originaria de la Corte (insusceptible de ampliación ni disminución), decimos
que: a’) si una causa judicial “concierne” realmente a un diplomático, debe entender en ella la
Corte, aunque el derecho internacional no cubra el caso con la inmunidad diplomática; a”) si el
OM
derecho internacional no la cubre con la inmunidad, la Corte podrá entender en ella sin necesidad
del consentimiento a la jurisdicción argentina;
b) Nuestro estado -y dentro de él, la Corte- no debe declinar su jurisdicción en causas

concernientes a diplomáticos que le incumben por los art. 116 y 117. Cuando el caso está exento
de inmunidad por el derecho internacional;
.C
c) Todo ello porque ni la ley, ni el derecho judicial, ni el derecho internacional público, pueden
ampliar o disminuir la competencia originaria de la Corte en causas que realmente “conciernen” a
diplomáticos.
DD
16. — La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tribunal con arreglo al derecho de
gentes. Norma tan antigua en nuestro régimen presupone que la causa no es judiciable por la
Corte sin previa renuncia al privilegio de exención de jurisdicción (si existe para el caso).
LA
Entendemos que no basta la conformidad personal del embajador o ministro, sino que es
necesaria la del estado extranjero cuya representación diplomática ejercen. Ello viene impuesto,
además, por el art. 32 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas.
Estimamos que una vez que se ha prestado conformidad para allanar la inmunidad, el respectivo
FI
estado no puede retractarse.
17. — La inmunidad de jurisdicción que nuestro derecho admite respecto de los diplomáticos ante
Los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicción que nuestra constitución acuerda a
los justiciables, porque queda abierto a favor de estos el acceso a la jurisdicción ante los tribunales

locales de estado extranjero al cual représenla d diplomático.
Si en su propia jurisdicción tampoco resultara justiciable, el caso se asimilaría al de privación de

justicia.
Qué es causa “concerniente”
18. — Causas y asuntos “concernientes" a embajadores, etc., no son únicamente aquellos en que
procesalmente y formalmente es “parte" uno de los agentes mentados en el art, 117,
Concernir equivale a afectar. Una causa “concierne" a un diplomático o un cónsul en la medida en

que lo afecta, interesa, y compromete, sin distinguir entre las causas referidas a actividad propia

de su función oficial y las ajenas a ésta (o totalmente referidas a actividad privada). No interesa
tampoco la “materia" de la causa (civil, penal, administrativa, etc.,)
19.— Para saber que son “embajadores``, “ministros” y “cónsules" (a quienes debe “concernirles”
la causa), estamos ciertos de que la interpretación de la norma constitucional debe
necesariamente remitirse a las definiciones del derecho internacional público, de forma que a los
efectos del correspondiente texto de la constitución, son “embajadores”, “ministros”, y “cónsules”
extranjeros aquellos agentes diplomáticos y consulares a los que el derecho internacional
considera de ese rango.
OM
20. — No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes diplomáticos extranjeros, o
sea, acreditados por otro estado ante el nuestro, lo que significa que las causas concernientes a
agentes diplomáticos que nuestro estado acredita en otro, escapan a La previsión especial de
estas normas,
.C
21. — Las demandas que se promueven contra “embajadas" extranjeras están mal enfocadas: una
embajada carece de personería y legitimación para estar en juicio y no es demandable. Las
demandas deben dirigirse contra el titular de la embajada (embajador extranjero) o contra el
respectivo estado extranjero, según proceda en cada caso.
DD
Las causas concernientes a cónsules extranjeros
22. — Con respecto a los cónsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts. 116
LA
y 117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros públicos a efectos de
hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les
conciernen; b) pero según el derecho internacional público, no ostentan carácter de agentes
diplomáticos.
FI
23. — Los cónsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad de jurisdicción que
tenga, igual alcance que la de los diplomáticos. El art. 43 de la Convención de Viena sobre
relaciones consulares la confiere sólo por actos ejecutados en ejercicio de la función consular. Y
aún así contempla algunas excepciones.

Sin embargo, "causa concerniente” a cónsules extranjeros tiene una amplitud que no discrimina
hipótesis diferentes para el caso de actos cumplidos en el desempeño de su función y para el de
negocios privados o personales. Por ende, ni la ley ni el derecho judicial pueden válidamente
regular la competencia originaria de la Corte sobre la base de ese dualismo no incluido en las
normas constitucionales.
Sin embargo, hay vieja jurisprudencia de La Corte que restringe su competencia originaria al caso
en que están afectados privilegios y exenciones de los cónsules en su carácter público.

24. — En la medida en que a través de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos en que
la ley o el derecho judicial amplían o disminuyen la jurisdicción originaria de la Corte interpretada
a la luz del art. 117, hemos de reconocer simultáneamente que la extensión o la detracción en el
derecho constitucional material configuran una mutación constitucional par interpretación que
desfigura y viola a la citada norma de la constitución formal.
OM
CAPITULO L
.C
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
DD
La apelación ante la jurisdicción extraordinaria de la Corte Suprema
1. — Como primera descripción, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una
vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En
este sentido, responde a la previsión constitucional de que haya una jurisdicción no originaria
(apelada) de la Corte según el art. 117.
LA
De todos modos, sus características son especiales. Por algo se lo llama “extraordinario”, o sea,
“no ordinario".
Esa naturaleza extraordinaria consiste en que es un recurso excepcional, restringido y de materia

FI
federal. Puede decirse que es “parcial” porque recae sobre la “parte” federal (constitucional)
exclusivamente.
No faltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especio de "casación” constitucional o
federal.

2. — Los artículos clave del recurso extraordinario son el 14, el, 15 y el 16 de la ley 48.
3. — El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en última instancia ante
la Corte el control de la supremacía constitucional.
Puede desglosarse este ‘'control" en dos: a) interpretación constitucional; b) conflicto de

constitucionalidad.
La cuestión constitucional y sus clases

4. — La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso
ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en él se llama "cuestión constitucional" (o
caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo.
Se puede definir la cuestión constitucional como una cuestión “de derecho" en que, directa o
indirectamente, está comprometida la constitución federal (sea en su interpretación sea en su
supremacía).
5. — La cuestión constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestión constitucional
OM
“simple”; b) cuestión constitucional “compleja".
La cuestión constitucional “simple" versa siempre sobre la "interpretación” pura y simple de

normas o actos de naturaleza “federal”.
La cuestión constitucional “compleja” versa siempre sobre un “conflicto de constitucionalidad''

entre normas o actas infraconstitucionales (de cualquier naturaleza) y la constitución federal.
.C
6. — La cuestión constitucional “simple" recae, entonces, sobre la interpretación de:
a) la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional:

DD
b) las leyes federales;
c) los demás tratados internacionales:
d) los decretos reglamentarios de leyes federales,

LA
e) otras normas federales (por ej., reglamentos autónomos del poder ejecutivo, resoluciones o
instrucciones ministeriales, etc.);
f) los actos federales de órganos del gobierno federal.

FI
7. — La cuestión constitucional “compleja " se subdivide en:
a) compleja “directa", cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita “directamente,” entre

una norma o un acto infraconstitucionales y la constitución federal;

b) compleja "indirecta ", cuando el conflicto se suscita entre normas o actos infraconstitucionales
que, dentro de su gradación jerárquica, infringen "indirectamente" a la constitución federal que
establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.
Ejemplos de cuestión constitucional compleja “directa son: los conflictos entre:
a) la constitución federal más los tratados con jerarquía constitucional por un lado, y:
b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de derecho común, o local);
b`) un tratado internacional sin jerarquía constitucional: b“) un acto de autoridad federal: b```) una

norma del derecho provincial (constitución provincial, ley, decreto, ordenanza municipal etc.,);
b````) un acto de autoridad provincial.
Ejemplos de cuestión constitucional compleja “indirecta" son:
a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales -por ej.: entre un decreto reglamentario y
la ley reglamentaria-;
b) conflicto entre normas federales y locales -por ej.: entre una ley federal y una ley o decreto
OM
provincial-;
c) conflicto entre normas nacionales de derecho común y normas provinciales por ej.: entre una
norma del código civil y una constitución o ley provinciales-;
d) conflicto entre normas federales y actos provinciales;
.C
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales;
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.

DD
8. — Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cuestiones constitucionales que hacen
de base al recurso extraordinario, afirmar que son extrañas al mismo por no configurar cuestión
constitucional, dos grandes grupos: a) Las cuestiones sobre "interpretación " del derecho común o
local (salvo que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestión federal compleja).
b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por su íntima conexión con puntos de derecho
LA
federal no sea posible Separarlas dentro de la cuestión constitucional planteada).
Se suele agregar que, como principio, también le son extrañas: c) Las cuestiones sobre
interpretación del derecho procesal federal.
FI
La arbitrariedad de sentencia como cuestión constitucional
9. — La construcción jurisprudencial de la sentencia arbitraria como apertura del recurso

extraordinario no es, para nosotros, una creación "contra legem” ni un supuesto que se haya
incorporado en forma autónoma e independiente al art. 14 de la ley 48. Tratándose de una

sentencia que, por arbitrariedad es inconstitucional, hay más que fundamento para sostener que
se trata de una “cuestión constitucional compleja directa``.
10. — Las categorías y tipologías de la arbitrariedad de sentencia multiplican supuestos de muy

variada índole. Sin descender a tal detalle, daremos solamente algunos ejemplos fácilmente
comprensibles. Así, son sentencias arbitrarias:
a) las que deciden en contra de la ley (contra-legem);
b) las que omiten exponer y desarrollar el fundamento en que se basan;

c) la que aplican normas que no tienen relación con el caso y no se refieren a él;
d) las que omiten resolver una o más pretensiones articuladas por las partes;
e) las que resuelven pretensiones que no forman parle del objeto, del proceso porque no fueron
articuladas por las partes;
f) las que dan por probado algo que no está probado en el juicio;
g) las que omiten considerar y valorar pruebas conducentes a la solución del caso:
OM
h) las que incurren en grave violación del debido proceso.
Este sencillo muestrario es suficiente para abarcar la serie de situaciones que, analógicamente,
pueden encuadrar en la hipótesis de la arbitrariedad de sentencia.
.C
El carril: sentencia - juicio - tribunal judicial
11. — La primera pregunta atiende a saber “contra qué” se recurre en instancia extraordinaria; o
DD
dentro de que “marco” previo debe situarse, y ese “algo” contra lo que se recurre. Se recurre
“contra” una sentencia, y esa sentencia se sitúa "dentro” del “marco” de un juicio; la sentencia
debe provenir —como principio— de tribunales del poder judicial sean federales o provinciales.
Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) juicio: e) (por un) tribunal judicial.
LA
12. — Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordinario.
VA UN CUADRO…
Los requisitos del recurso extraordinario

FI
13. — Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinario en un triple

agrupamiento:
1) Requisitos “comunes”

a) previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya:
a’) tenido Lugar en un juicio y
a”) concluido con una sentencia:
b) decisión en la sentencia de una, cuestión, que sea judiciable;
e) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la cuestión;

d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en d momento en que la Corte va a sentenciar la
causa.
2) Requisitos “propios”;
a) existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal);
b) relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha
dado al juicio:
OM
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal invocado por
el proponente:
d) existencia de:
d’) sentencia definitiva dictada por
.C
d”) el superior (último) tribunal competente de la causa (para resolver la cuestión constitucional).
3) Requisitos ''formales":
DD
a) introducción oportuna y clara (o planteo “en tiempo ") de la cuestión constitucional en el juicio,
por parte de quien luego interpone el recurso (se llama también “reserva del caso federal" para el
recurso futuro).
b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio;

LA
c) Interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva con debido fundamento y con
relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional
planteada.
14. — Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra cuyo fallo se recurre ante la
FI
Corte haya dictado sentencia en un “juicio", que podemos equiparar a proceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del recurso extraordinario, juicio es “todo asunto
susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos

establecidos a ese efecto".
El requisito de “juicio" se inserta en la trilogía “tribunal judicial-juicio-sentencia definitiva”. Ello

significa que en el “juicio" debe haberse dictado “sentencia definitiva" por el “tribunal judicial”
interviniente; y este tribunal debe haber sido “el tribunal superior de la causa".
15. —Tiene naturaleza de sentencia definitiva la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el
juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro
posterior.

Hay que agregar que la Corte considera también como sentencias definitivas a todas las decisiones
judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de
imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.
El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestión
constitucional anidada en el juicio so dicta una resolución que, sin ser sentencia definitiva, reviste
"gravedad institucional”.
16. — La conceptualización sobre el ‘‘tribunal superior de la causa" necesita aclararse desde una
OM
subdivisión elemental que deriva de aplicar el sentido de “superior tribunal de la causa" (de cada
una) en jurisdicción federal, y en jurisdicción de las provincias.
a) En jurisdicción federal, cuya última instancia posible es la de la Corte Suprema, cabe decir que
"cada causa” tiene su “superior tribunal” según la índole de esa causa (o proceso) y las instancias
que para ella proceden de la ley; normalmente, será un tribunal federal de alzada (o cámara de
.C
apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribunal de primera instancia (juzgado) si es que
de su decisión no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cámara de apelaciones).
b) En jurisdicción provincial, la cuestión difiere; si en un proceso tramitado ante tribunales de

DD
provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema mediante recurso extraordinario, es imprescindible
que, cualquiera sea el sistema judiciario y procesal de instancias para el caso, el superior tribunal
de esa provincia (o corle de justicia) intervenga previamente dictando una sentencia que resuelva
la misma cuestión federal que luego llegará a la Corte Suprema. Tal lo que damos como principio
inexorable del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que arranca del caso “Surada”
LA
en 1986 y fue seguido en el caso “Di Mascio” en 1988.
17. — La conclusión es ésta: en "todos” los procesos que tramitan ante tribunales provinciales y en
los que existe una cuestión federal el superior tribunal de cada provincia tiene jurisdicción y
competencia de ejercicio obligatorio (aunque el, derecho provincial lo prohíba, o no suministre
FI
recursos) para decidir esa cuestión federal con carácter previo al recurso extraordinario ante la
Corte Suprema.
18. — Para hacer viable la jurisdicción federal en su última instancia, conforme al art. 116en
común con el 117, la regulación del acceso a la jurisdicción de la Corte Suprema desde las

jurisdicciones provinciales es competencia exclusiva de las leyes del congreso y del derecho
judicial de la propia Corte, con el objeto de prescribir cuál es el “superior tribunal de la causa " y
cuál la sentencia "definitiva " recurrible.

El recurso de queja
19. — Si la concesión del recurso extraordinario es denegada por el tribunal ante el cual se debe
interponer-que tiene que ser el "tribunal superior de la causa” en la que recayó la sentencia
“definitiva” que se apela y en las provincias, el superior tribunal de justicia local se puede acudir
en “queja " directamente ante la Corte Suprema.
OM
El recuso de queja -que también se denominado recurso “de hecho”- debe reproducir el
fundamento de] recurso extraordinario denegado y, además, atacar el fundamento de la
resolución por tu cual lo denegó el tribunal inferior ("superior tribunal de la causa”).
El certiorari
.C
20. — La ley 23.774, del año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del código procesal civil y
comercial.
DD
Según la nueva norma, la Corte puede, según su sana discreción y con la sola invocación del art,
280, rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que están tipificados así:
a) cuando falta agravio federal suficiente:
b) cuando las cuestiones planteadas son insustanciales:

LA
e) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia.
Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la norma que lo

habilita prevé supuestos en que la Corte puede excluir su intervención. Aun siendo así, hay un
FI
perfil de certiorari positivo (implícito) porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdicción
apelada de la Corte, el tribunal que selecciona cuáles excluye en virtud del art. 280 del código
procesal, también opta por cuáles van a conocer y decidir.
21. — No cabe duda de que, lanío si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir

el--acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal discrecional en manos

de la Corte.
22. — La circunstancia de que el art. 116 de la constitución obligue a que “todas las causas” que
por razón de materia componen el bloque de “constitución, leyes (federales) y tratados” tengan
posibilidad de acceso último a la jurisdicción federal (en nuestro caso, a la extraordinaria de la
Corte), no impide que en el umbral de ese eventual acceso la Corte disponga de una válvula legal
para abrir o cerrar su intervención. Ello porque el art. 117 prevé su jurisdicción apelada de acuerdo
a las reglas y excepciones que establezca el congreso, y tal es lo que ha hecho el congreso al dictar
la ley 23.774.

23. — Como resumen, dejamos sentado nuestro criterio así:
a) el art. 280 del código procesal según ley 23.774 no es inconstitucional',
b) tampoco Jo es la hábil ilación que, con razonabilidad suficiente, permite a la Corte rechazar el
recurso extraordinario con la sola cita del art. 280 mencionado, porque la remisión a su sana
discreción descarta la arbitrariedad.
OM
CAPITULO LI
.C LA JURISDICCION SUPRAESTATAL
DD
La jurisdicción interna y la jurisdicción internacional
1. — Al ratificar la República Argentina la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada

LA
Pacto de San José de Costa Rica, acató la jurisdicción internacional de la Comisión interamericana
de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y la de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos bajo condición de reciprocidad, conforme lo estableció la ley 23.054, aprobatoria de la
mencionada convención.
FI
2. — Hemos sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitución hay jurisdicción federal
improrrogable de nuestros tribunales en “todas” las causas que versan sobre pinitos regidos por
los tratados. Ello plantea duda acerca de si el acatamiento prestado por nuestro estado a la
jurisdicción internacional de la Corte Interamericana configura un supuesto de “prórroga”

inconstitucional de la jurisdicción argentina.
A nuestro entender, en el caso no se produce prórroga alguna de la jurisdicción argentina. En

efecto:
a) la prórroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribunales argentinos lo es por
tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos. Hay que destacar que; a’) la Corte
interamericana es un tribunal internacional (supraestatal) y no un tribunal de un estado
extranjero: a”) además, no se sustituye el juzgamiento por los tribunales argentinos, ya que para el
acceso de un caso a la Corte Interamericana. Previa intervención de la Comisión, los particulares
denunciantes de violaciones al Pacto de San José deben agotar, como principio, las instancias

internas ante los tribunales argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a
desvirtuar nuestra afirmación);
b) eventualmente, ello se refuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto De San José de Costa
Rica tiene jerarquía constitucional por la reforma de 1994, y que en las "condiciones de su
vigencia” a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la constitución ha de darse por incluido -para
Argentina- el acatamiento a la jurisdicción supraestatal.
3. —El acatamiento argentino a la jurisdicción internacional de la Corte Interamericana tampoco
OM
implica instituir una suerte de juicio en dos instancias (una interna y otra internacional), porque la
Corte Interamericana no actúa como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino que falló
en sede interna, ni revisa -por ende- su sentencia. Se trata de un proceso internacional que es
independiente del tramitado ante tribunal argentino, o sea, de un “nuevo juicio” distinto del
anterior finiquitado en sede interna.
.C
4. — Decir esto significa recordar que la Corte Interamericana no entra al análisis de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad que de acuerdo al derecho intento pueden afectar al
acto o la omisión acusados de violatorios al Pacto ante la jurisdicción supraestatal, lo que
demuestra que no hay identidad total de "materia” entre lo juzgado en sede interna y lo que se
DD
juzga en sede internacional.
5. — Nuestra comprensión de la doble jurisdicción -una interna y otra internacional- nos lleva a
sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser “Suprema” y (última instancia en
nuestra jurisdicción interna) ni la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un tribunal que
LA
revisa -o eventualmente “revoca”- sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones separadas

que no intervienen en un mismo proceso.
FI
CAPITULO LII

EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE
“GOBIERNOS DE PROVINCIA”
Los artículos 121 a 129

1. — El título segundo de la constitución fue siempre una especie de abreviatura de competencias
que, en parte, sistematizaba mucho de lo que contenía el testo constitucional en el resto de sus
normas.
Este perfil no ha desaparecido con la reforma de 1994, pero ha recibido retoques con nuevas
competencias que ahora se agregan, y con la inserción de ese también nuevo sujeto de la relación
federal que es la ciudad autónoma de Buenos Aires.
Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Buenos Aires no se equipara a una
OM
provincia, la inclusión del art. 129 en este sector de la constitución reviste el alcance, a nuestro
criterio, de servir como presunción favorable a la autonomía de la ciudad cada vez que haya que
despejar dudas o interpretar congruentemente normas ambiguas, y hasta para integrar carencias
normativas. Ello en todo cuanto hace a la situación de la dudad autónoma en relación con su
condición de capital federal y con las autoridades y competencias del gobierno federal.
.C
2. — El tradicional dualismo de `` estado federal`` nos acostumbró a hablar de; gobierno federal y
gobiernos provinciales, y de las respectivas competencias calificadas con Los dos mismos
adjetivos.
DD
La actual intercalación del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, no siempre permite
darlo por incluido implícitamente con la mención de los gobiernos provinciales” y sus recíprocas
competencias, porque la ciudad no es una provincia y no se la equipara, ni por naturaleza ni por
competencia.
LA
De ahí que a veces, y en cuanto haya semejanza de la ciudad con las provincias, pueda
genéricamente hacerse referencia a gobiernos "locales " y a competencias "locales`` si es que una
cuestión determinada habilita a substituir en esa categoría común a lo provincial y a lo propio de
la ciudad.
FI
3. — En rigor, el texto que va desde el art. 121 hasta el 129 obliga a hacer recapitulaciones y
reenvíos. De alguna manera, el desarrollo que procuramos dar a toda la constitución en este
Compendio contiene los lemas a los que acá hay que remitir.
En un recordatorio abreviado, se ha de repasar todo cuanto alude a nuestra federalismo -antes y

después de 1994—, a las provincias, a la ciudad autónoma de Buenos Aires, con más el reparto de
competencias.
El art. 121, cuya redacción no ha variado con la reforma de 1994, incita a repetir que con ella
aparecieron nuevas competencias concurrentes en los arts. 41 y 75 inc. 17, y que se plasmó la
figura de la “ley-convenio” en materia de coparticipación federal impositiva (art. 75 inc. 2o).
En cuanto al art. 122, también sin modificaciones, cabe decir que la norma describe, en
convergencia con la primera parte del art. 123, la expresión de las autonomías provinciales. Debe
relacionarse, además, con la garantía federal que depara el art. 5º y con el remedio excepcional de
la intervención federal.

El art. 123, reformado, apunta a la supremacía federal, e instala sin lugar a duda la autonomía de
los municipios.
El art. 124 es nuevo, y agrupa una trilogía: la regionalización los convenios internacionales que
pueden concertar las provincias, y el dominio provincial de los recursos naturales.
El art. 125 reproduce en su primer párrafo el texto del ex art. 107, y en el párrafo segundo
desdobla: por un lado, competencias locales en materia de seguridad social y, por el otro,
competencias concurrentes entre el estallo federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
OM
El art. 126 no ha tenido modificaciones, y agrupa remisiones a poderes prohibidos a las provincias,
así como alusiones a temas varios (comercio, navegación, aduanas, bancos, moneda, etc.).
El art. 127 subsiste sin reforma, implícitamente, cabe ligarlo al tema de los límites
interprovinciales.
.C
También sin reforma, el art. 128 se refiere al deber federal de los gobernadores de provincias.
El nuevo art. 129 está dedicado al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.
DD
El Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires
4. — El art. 129 dio la denominación de “Estatuto Organizativo” al ordenamiento que debía dictar-
y que dictó en 1996-el órgano de origen electivo convocado al electo.
LA
Arduo debate se suscitó en torno de esa denominación. ¿El Estatuto era o no era una
"constitución" para la ciudad autónoma?
Más allá de la discusión de vocabulario, recordemos que el preámbulo del Estatuto concluye
FI
afirmando que los representantes del pueblo de la ciudad sancionamos y promulgamos la

presente constitución como Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires".

5. — El articulado comienza así:
“Artículo 1º. - La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido en la

Constitución Nacional organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa y
adopta para su gobierno la forma republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son
públicos. Se suprimen en los actos y documentos oficiales los títulos honoríficos de los
funcionarios y cuerpos colegiados.
La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal.

“Artículo 2º. - La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como “Ciudad Autónoma
de Buenos Aires”.
“Artículo 3º. - Mientras la Ciudad de Buenos Aíres sea Capital de la República su Gobierno coopera
con las autoridades federales que residen en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y
funciones…. (La bastardilla es nuestra.)
El texto del Estatuto es sumamente extenso; tiene 140 artículos y 24 cláusulas transitorias. El
contenido abarca principios generales; una detallada declaración de derechos y garantías; una
OM
serie de políticas especiales que cubren un arco amplio de materias y cuestiones, pura luego
entrar al detalle de la estructura orgánica y funcional del poder
6. — Una sola reflexión merece no ser omitida.
Cuando se promulgó el promulgo el Estatuto surgieron objeciones centradas fundamentalmente

en el argumento de que por no ser una constitución, había excedido sus límites al desarrollar una
.C
`` parte dogmática" que según ese enfoque, lie era impropia y ajena.
La debilidad del alegato cae sin esfuerzo cuando, más allá nuevamente del nombre asignado al
DD
Estatuto y hasta de su naturaleza antológica, damos por seguro que todo ordenamiento jurídico-
político destinado a una comunidad destinado a una comunidad territorialmente demarcada y
dotada de anatomía incluye y resuelve necesariamente en su contenido-sea breve o extenso- dos
cuestiones: a) la manera de situar a las personas en esa comunidad (parte dogmática), y b) la
organización del poder (parte orgánica).
LA
Si al término "estatuto Organizativo” que consigna el art. 129 se lo pretendió circunscribirá la

“organización” de la estructura de poder, se olvidó que además de un `` estado-aparato" siempre
hay inescindiblemente unido un “estado-comunidad", según enseña Pablo Lucas Verdú, y que se
trata de las dos caras de una misma moneda; la convivencia política.
FI
En la ciudad de Buenos Aires hay seres humanos que conviven; un “Estatuto`` que organiza a la
ciudad los abarca y los instala, y cuando organiza al poder lo organiza "para” proveer at bienestar
de los convivientes.


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GERMAN J.

1. — El nombre de nuestra disciplina es “derecho constitucional”, al modo como,

2. — En síntesis, en el “derecho de la constitución” hallamos derechos de las personas,

3. — Vayamos ahora a otro vocabulario. Hemos mencionado el mundo jurídico, que es

4. — Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos refiriéndonos proviene de

5. — Hay otros conceptos que hemos de tener presentes. Cuando hablamos de

6. — La materia o el contenido del derecho constitucional se desdobla así:

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7. — A la constitución escrita se la considera una “ley": ley suprema, o superley. Está

que habilita el art. 99 inc. 3º de la constitución;

Clasificación de las constituciones

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La tipología de la constitución argentina

calificar como pétreos, en el sentido de que en tanto no se modifique la estructura social

d’‘) el federalismo como forma estatal de descentralización territorial del poder;

11. — La reforma constitucional de 1994, no obstante las numerosas enmiendas

12.— En la constitución hay normas operativas que son autosuficientes y

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Las mutaciones constitucionales

necesarias para que el preámbulo se cumpla.

La interpretación y la integración constitucionales

18. — Cuando se hace interpretación, nunca se puede ir en contra de la voluntad

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21.— Tanto la interpretación como la integración son mecanismos que cobran un

Su formulación y sus alcances

1. — Decir que la constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles: a)

y supremacía, la constitución impone como “deber-ser" que todo el mundo jurídico

2. — Desde la supremacía de la constitución, el orden jurídico se escalona en planos

3. — La supremacía de la constitución se liga con la distinción entre el poder

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6. — La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarquía de la

La supremacía y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional

provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide,

b) se sitúan a su mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el vértice del

9. — Como síntesis, olvidemos toda, alusión a la primera parte de la constitución, y

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11. — El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones políticas no

12. — El control de las omisiones inconstitucionales que, como sabemos, se configuran

Los sistemas y modalidades del control constitucional

titulariza tal legitimación, como facultad de promover el control de la cuestión

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El sistema argentino de control constitucional

sea es inter-partes, pero:

penitenciario de detención; lo hizo en un proceso de amparo colectivo promovido por el

El marco de condicionamiento del control

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17. — A criterio nuestro:

El poder constituyente originario y derivado

de constituir algo, tenemos bastante bien descripto al "poder constituyente: es el poder

2. — Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder constituyente originario y a un

poder constituyente derivado. El originario es el que se ejerce en la etapa fundacional que

3. — Cuando se califica al poder constituyente originario como ilimitado es menester,

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5. — El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder

inconstitucional a los agregados y enmiendas de 1860.

Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar, a

Etapas, límites y reformas efectuadas

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