3.

EL DERECHO SUBJETIVO
3.a. Concepto
Siguiendo a Abelardo Torré (2003), diremos que el Derecho subjetivo puede
definirse como una posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica. Son
derechos subjetivos el de contratar, el de expresarse libremente, el de casarse, etc.
Agregamos que un derecho subjetivo podrá corresponder a una persona humana o
a una persona jurídica.
Todo derecho subjetivo se fundamenta en una norma jurídica, sea ésta una ley que
lo consagra, un contrato en el que una parte ha acordado proveer un derecho a
favor a de otra, o bien una sentencia en la que el juez ha declarado o reconocido un
derecho a una o varias personas. Luego, la norma jurídica faculta a una persona a
actuar de una determinada manera, y esta posibilidad de acción se denomina
derecho subjetivo, por lo que norma y derecho subjetivo no se confunden, sino que
la primera posibilita el segundo.
La persona a la que la norma otorga el facultamiento será el titular del derecho
subjetivo, quien podrá optar entre ejercitar tal derecho o no hacerlo; la ley consagra
un derecho a favor del titular, pero no lo obliga a ejercerlo, decisión que queda
librada a éste. Así, una persona puede tener derecho a contraer matrimonio, y
puede optar por casarse o no hacerlo; la libertad de expresión funciona de igual
manera: las personas pueden manifestar libremente sus opiniones políticas y
religiosas, pero pueden decidir que no les interesa hacerlo, y la decisión en uno u
otro sentido forman parte inescindible de ese derecho subjetivo reconocido, en este
caso, por la Constitución.
A su vez, la existencia de un derecho subjetivo a favor de un sujeto de derecho
implica necesariamente la imposición de una obligación o deber a cargo de otra u
otras personas. No existe derecho subjetivo sin obligación correlativa. Existen
acciones para la defensa de los derechos subjetivos cuando no son respetados por
las personas obligadas a hacerlo. Por ejemplo, si una de las partes de un contrato
decide incumplir con la obligación a su cargo (supongamos que no paga el precio
que prometió), la ley nos otorga acciones para demandar el cumplimiento del
contrato, o para reclamar los daños y perjuicios sufridos por la inconducta.

22
3.b. Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo
Diferentes teorías se esbozaron para dar cuenta de la naturaleza del derecho
subjetivo.

b.1. Para el jurista alemán Bernard Windscheid, se trata de un poder o señorío de

la voluntad, que es reconocido por el ordenamiento jurídico. Carlos Federico Von
Savigny, uno de los pensadores jurídicos occidentales más influyentes en nuestro
Derecho Civil, también puso el foco de su teoría en la voluntad. Las teorías
voluntaristas comparten la noción de derecho subjetivo como hecho psicológico de
la voluntad del sujeto, que las normas del Derecho positivo han de reconocer y
garantizar. El problema con estas teorías centradas en la voluntad es que suponen
que los únicos sujetos capaces de gozar de derechos subjetivos son las personas
que poseen voluntad por sí mismas en sentido psicológico, cuando en realidad las
personas jurídicas (como una sociedad comercial, o una fundación) también son
susceptibles de contraer derechos. Por otra parte, el derecho subjetivo existe de
forma independiente a que el sujeto tenga o no voluntad de ejercerlo, y puede
incluso el titular ignorar que dispone de tal derecho, y ello no afecta su existencia.

b.2. Rudolph von Ihering, un eminente doctrinario alemán, desarrolló la Teoría del
interés en su famosa obra El espíritu del Derecho Romano, en la que delineó una
nueva concepción del derecho subjetivo, cuyo elemento fundamental será el interés
por el que el ordenamiento jurídico decide tutelar un derecho.
El derecho subjetivo se concibe como un interés jurídicamente protegido, o lo que
es lo mismo, un interés protegido por el ordenamiento legal; luego, en todo derecho
coexistirían dos elementos: un elemento formal o externo, que es el interés o el
derecho subjetivo propiamente dicho; y un elemento material o interno, referido a la
acción otorgada con el fin de proteger el derecho subjetivo. Partiendo de una
concepción del Derecho entendido como regulación de intereses en conflicto,
Ihering otorga a la noción de “interés” un sentido amplio, que abarca tanto los
intereses económicos como los espirituales.

23
Pero la teoría del interés tampoco estuvo exenta de críticas: se adujo que, si el
interés fuera en verdad un componente intrínseco del derecho subjetivo, no podría
concebirse el derecho cuando falta el interés de su titular, cuando en realidad el
derecho puede existir incluso en dicha circunstancia. Por ejemplo, cuando un
comprador pierde el interés en reclamar la entrega del producto que compró, su falta
de interés no determinará la pérdida del derecho a hacerlo, al menos mientras la
obligación a cargo del vendedor no haya prescripto.

b.3. A su turno, Georg Jellinek esbozó su Teoría ecléctica que propone que el
derecho subjetivo es "un interés tutelado por la ley, mediante el reconocimiento de
la voluntad individual". Como vemos, pretende conjugar los elementos de voluntad
e interés, y por ende es susceptible de las mismas críticas formuladas a los
anteriores doctrinarios.

b.4. Desde el paradigma positivista, Hans Kelsen formuló la Teoría formalista, que
desestimaba las diferencias entre derecho objetivo y derecho objetivo, al esgrimir
que el derecho subjetivo es “el derecho objetivo en relación con el sujeto de cuya
declaración de voluntad depende la aplicación del acto coactivo estatal, señalado
por la norma” (Kelsen, 1979), identificando la norma con la facultad jurídica. Algunos
la han calificado por ello como una teoría negadora de la existencia del derecho
subjetivo, Kelsen considera que tanto la teoría de la voluntad como la teoría del
interés piensan que existe un derecho subjetivo previo a todo derecho objetivo, lo
que supone retornar a la tesis iusnaturalista que defiende el dualismo entre Derecho
objetivo y derecho subjetivo y que debe ser descartado, ya que el derecho subjetivo
constituiría sólo un aspecto del Derecho objetivo, que puede tomar la forma de un
derecho subjetivo cuando se pone a disposición de un sujeto, o la forma de un deber
cuando se le impone una obligación. Sus críticos observaron que constituye un error
sostener que el derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo en relación con un
sujeto, es decir, no corresponde identificar los conceptos de derecho objetivo y
derecho subjetivo, pues tal identidad confunde las ideas de ley y facultad. Si bien
todo derecho nace de una ley, no es cierto que ley y facultad sean la misma cosa.

24
3.c. Clasificación del derecho subjetivo
Los derechos subjetivos pueden ser clasificados de acuerdo a diferentes criterios,
a saber:
1) Según el ámbito jurídico al que refieran:
a) Derechos subjetivos públicos: Al menos uno de los sujetos abarcados por la
norma jurídica es el Estado en su carácter de persona de derecho público, es decir,
cuando realiza un acto de imperio.
A su vez, pueden subdividirse de acuerdo a su titularidad en:
a.1. Derechos públicos de los particulares, cuando se trata de derechos que
detentan los particulares contra el Estado (como el derecho de accionar ante los
tribunales).
a.2. Derechos públicos del Estado, cuando son derechos del Estado respecto de la
población (facultades de los tres poderes del Estado, entre ellos el dictado de
Códigos de fondo, creación de impuestos, etc).

b) Derechos subjetivos privados: Los sujetos a quienes refiere la norma son

personas particulares, entre las cuales puede contarse al Estado cuando realiza
actos de gestión, es decir, cuando actúa como persona de derecho privado.
Estos derechos privados abarcan, a su vez, varios ámbitos:
a) derechos personalísimos;
b) derechos de familia;
c) derechos creditorios;
d) derechos reales;
e) derechos intelectuales.
Oportunamente conceptualizaremos cada uno de ellos.

2) Según los sujetos obligados (contra quién se tengan los derechos):

a) Derechos subjetivos absolutos: Son oponibles erga omnes (contra todos) es
decir, implica la existencia de un deber general de respeto al derecho subjetivo. El
clásico ejemplo es el derecho real, un poder jurídico que ejerce una persona sobre
una cosa de manera directa e inmediata y que debe ser respetado por el resto; así,

25
quien es titular del derecho real de propiedad sobre un inmueble (propietario o
dueño) puede ejercer sobre él su señorío (por ejemplo, determinando su destino,
realizando mejoras) y el resto de la comunidad jurídica tiene el deber de respetar y
no interferir en ese ejercicio.
Resulta importante notar que el sujeto pasivo de los derechos absolutos no es una
persona determinada, sino el conjunto de la comunidad jurídica, a quien se impone
un deber negativo o de abstención. Este deber general de respeto “extendido” es lo
que convierte al derecho en absoluto; no así las facultades inherentes al derecho,
pues nuestra ley en ningún caso otorga “facultades absolutas” o libradas al total
arbitrio del titular.

b) Derechos subjetivos relativos: Son correlativos a un deber particular de una o

varias personas determinadas. El ejemplo clásico lo constituyen los derechos
personales, también llamados derechos crediticios u obligaciones, en virtud de los
cuales una persona determinada se compromete a cumplir una determinada
prestación de hacer, no hacer o de dar a favor de otra persona, y esta última goza
entonces de un derecho relativo, pues sólo podrá demandar el cumplimiento de tal
obligación a la persona que se ha obligado. Por ejemplo, si en virtud a un contrato
de compraventa Pedro ha pagado un precio para que Juan le entregue un automóvil,
Pedro sólo podrá requerir la entrega del vehículo a Juan.
El carácter relativo está dado por la existencia del derecho sólo contra una o varias
personas determinadas, y no contra toda la comunidad.

3) Según su contenido:
a) Derechos patrimoniales: Son aquellos susceptibles de apreciación pecuniaria, es
decir, que poseen un valor económico, y resultan aptos para satisfacer necesidades
estimables en dinero; forman parte del patrimonio de los sujetos y se encuentran en
el tráfico jurídico. El patrimonio es una universalidad de derecho, consistente en
todos los bienes y créditos de los que es titular una persona, y las cargas que la
gravan. No puede existir persona sin patrimonio, ni patrimonio sin persona.
Este grupo de derechos se integra por los derechos reales y los derechos

26
personales; es decir, los derechos patrimoniales refieren ya sea la facultad jurídica
de obtener un provecho patrimonial directamente de una cosa o bien (derechos
reales), ya sea a la de obtener una prestación que una determinada persona
realizará en favor del titular (derechos personales).
Si bien los derechos intelectuales suelen incluirse en esta categoría, no debe
perderse de vista que presentan una dimensión patrimonial, y otra extrapatrimonial.

b) Derechos extrapatrimoniales: Se trata de derechos que no pueden ser

considerados parte del patrimonio de una persona. Teniendo en cuenta que no son
un bien en sentido jurídico, ni tienen la virtualidad de serlo, no resultan susceptibles
de apreciación económica, es decir, no pueden ser valorados en dinero. Se
encuentran fuera del tráfico jurídico.
Se incluyen en esta categoría a los derechos de la personalidad (o personalísimos,
como el derecho al nombre, y derecho a la imagen), y a los derechos de familia.

3.d. Derechos subjetivos privados

Ahora bien, si utilizamos conjuntamente dos criterios de clasificación de los
derechos subjetivos –el criterio que atañe al campo jurídico y aquel que refiere a los
sujetos obligados–, visualizaremos que dentro de la categoría de derechos
subjetivos privados es dable distinguir entre derechos privados de carácter absoluto
y relativo.

a. Derechos subjetivos privados absolutos:

1) Derechos de la personalidad
2) Derechos reales

3) Derechos intelectuales

b. Derechos subjetivos privados relativos:

1) Derechos de familia
2) Derechos creditorios

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Comenzaremos por conceptualizar aquellos derechos subjetivos privados que están
fuera del tráfico jurídico, es decir los extrapatrimoniales, para desarrollar luego los
derechos con contenido patrimonial in extenso en el apartado siguiente.

3.e. Derechos de la personalidad (o personalísimos)

e.1. Concepto
Son una categoría de derechos subjetivos esenciales que pertenecen a la persona
por su sola condición de tal, y se encuentran en una relación de conexión íntima e
integral respecto de ella.
Pueden conceptualizarse como el conjunto de derechos subjetivos privados, innatos
y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que,
siendo inherentes a ella, poseen carácter extrapatrimonial, en la medida en que no
pueden transmitirse ni disponerse de forma absoluta.
Muchos de estos derechos personalísimos han sido reconocidos a nivel de fuentes
internas y convencionales como Derechos Humanos, y consideraremos que su
consagración por el legislador en ningún caso sigue una enumeración taxativa o
cerrada, sino que históricamente su campo se ha visto ampliado de forma
progresiva, a medida que se fueron presentando las condiciones para su
reconocimiento.

e.2. Fundamento y caracteres

Los derechos personalísimos tienen como fundamento posibilitarla
autodeterminación del ser humano, es decir, habilitarlo a tomar decisiones de forma
autónoma sobre determinados ámbitos personales. Garantizan al titular la
protección y disfrute de sus manifestaciones físicas y espirituales en el ámbito del
derecho privado y en relación con sus iguales. En esta dirección representan un
poder que el ordenamiento confiere a todos los individuos de la especie para
defender rasgos que se estiman fundamentalmente dentro de su propia
personalidad. Reconocen como límite razonable la afectación de intereses legítimos
de terceros.
Son originarios o innatos, en la medida que se detentan por la mera condición de

28
persona, independientemente de la actividad del titular encaminada a adquirirlos.
En otras palabras, surgen a partir del supuesto de existencia de la personalidad.
En relación a sus caracteres, y tal como fuera analizado en las clasificaciones
pertinentes, se trata de derechos absolutos, que atribuyen al titular facultades
oponibles frente a todos los terceros (erga omnes).
A su vez, son irrenunciables, indisponibles e intransferibles. Una persona no puede
válidamente desprenderse de su titularidad sobre un derecho que la ley consagra
como esencial a su personalidad. Tampoco es posible su venta o transmisión por
título alguno.
Estos derechos están disponibles a la persona a lo largo de toda su vida. Al tratarse
de atributos de la persona humana, son imprescriptibles, es decir no pueden
extinguirse por la inacción del titular por un período de tiempo.

e.3. Regulación interna

En el nuevo Código Civil y Comercial vigente desde el 1 de agosto de 2015, se
incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, siguiendo las
recomendaciones de la doctrina argentina y teniendo en cuenta la incorporación a
la Constitución del derecho internacional de Derechos Humanos a partir del art. 75
inc. 22, introducido por la reforma constitucional de 1994.
El Código incorpora una declaración acerca de la dignidad de la persona humana y
reconoce explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad.
Asimismo, se regula el derecho a la disposición del propio cuerpo con limitaciones
fundadas en principios bioéticos.
De esta forma, se incorporan hoy explícitamente al nuevo Código sustancial el
derecho a la dignidad, a la vida, a la salud, a la integridad, a la autonomía y a la
imagen, con un implícito reconocimiento a la protección especial que merece la
personalidad humana y con una mirada social, que se cristaliza en los límites a
ciertas prácticas actuales, como la experimentación médica y la biogenética.

29
3.f. Derechos de familia
f.1. Concepto
Refieren a las relaciones de los miembros que integran la institución familiar, entre
sí y respecto de terceros; regulan las relaciones familiares, principalmente entre
esposos y entre padres e hijos, aunque también tienen en cuenta otras relaciones
de parentesco.
Siguiendo a Llambías (1980), el derecho de familia rige la organización de la
sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la
comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros. Dentro de sus
principales instituciones, podemos mencionar:
1)El matrimonio, sus normas de celebración, efectos personales y patrimoniales,
disolución.
2) La filiación.
3) La adopción.
4) El parentesco.
5) La responsabilidad parental, la tutela y la curatela.

f.2. Notas características

Podemos destacar, a grandes rasgos, algunas de las notas características del
derecho de familia.
En primer lugar, presenta un contenido moral, pues típicamente el incumplimiento
de sus normas no acarrea sanción o sólo produce sanciones reducidas. Sus
obligaciones o deberes son fundamentalmente incoercibles, es decir, no es posible
obtener su cumplimiento forzado, quedando subordinadas a la moral o a la
costumbre.
El derecho de familia regula situaciones o estados personales; el estado es la
posición que una persona ocupa en la sociedad (de cónyuge, separado, divorciado,
padre, madre, hijo, etc.) y que se imponen erga omnes. A pesar de que los derechos
de familia son de carácter extrapatrimonial, los estados familiares pueden dar lugar
a consecuencias de carácter patrimonial (relaciones o derechos familiares
patrimoniales), con modalidades particulares e inseparables de dichos estados. Así,

30
la celebración del matrimonio entre dos personas produce como efecto principal el
de colocarlos en el estado de cónyuges, pero además genera los efectos
patrimoniales del matrimonio, ideados a fines de compartir las cargas de la vida
familiar en común, y eventualmente para dividir el patrimonio sobre una base justa
en caso de disolución.
Debido a la particular índole de las relaciones que regula, se da en el derecho de
familia un claro predominio del interés social (o familiar) por sobre los intereses
individuales. Como consecuencia, muchas de sus normas son de orden público, es
decir, son imperativas e indisponibles para las partes, que no podrían válidamente
elegir entre aplicarlas o no, ni tampoco modificar sus efectos. En otros términos, el
principio de autonomía de la voluntad base del Derecho civil, tiene una aplicación
restringida en este campo.
A diferencia del derecho civil (donde prima el principio de igualdad de partes),
origina determinadas relaciones de superioridad y dependencia o derechos-
deberes, especialmente entre padres e hijos (como la responsabilidad parental)
aunque la mayoría de los derechos de familia tienden a ser recíprocos, como es el
caso del matrimonio.

31
4. DERECHOS PATRIMONIALES: personales, reales e intelectuales
a. Derechos personales (derechos crediticios, u obligaciones)
Derechos personales son las facultades que posee una persona (acreedor), de
exigir de otra (deudor) el cumplimiento de un deber jurídico. También se los llama
comúnmente derechos crediticios, u obligaciones. Más allá de la denominación por
la que se opte, los derechos personales no deben confundirse con los derechos de
la personalidad o inherentes a la persona, tratados anteriormente.
En términos del art. 724 del Código Civil y Comercial, y para ajustarnos a su
lenguaje, se trata de “una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el
derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y,
ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”.
Resulta importante destacar la nota de licitud que debe poseer el interés contenido
en la prestación debida, pues si el interés fuera contrario a las leyes, no existirá
acción para reclamar el cumplimiento. De acuerdo al artículo 725, “la prestación que
constituye el objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita,
determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe
corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor”.
Se diferencian como elementos de la obligación a la prestación del objeto o interés.
La prestación es caracterizada como el comportamiento del deudor tendiente a
satisfacer el interés del acreedor. A su vez, se define al objeto como el bien
apetecible para el acreedor; este objeto es identificable con lo que la norma
denomina “interés”. A modo de ejemplo, en un contrato de compraventa, la
prestación resultaría ser la actividad que debe desplegar el vendedor para cumplir
con la obligación de dar a su cargo y el objeto sería la cosa misma vendida.
Como principio general, diremos que, en caso de incumplimiento del deudor, el
acreedor tendrá la facultad de demandar el cumplimiento de la prestación original,
o bien reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la inobservancia de su deber.
De ese modo, se adopta en la definición la existencia de esa doble instancia en toda
obligación: un primer momento en el que el deudor tiene un deber de pagar y así
satisfacer el interés del acreedor; y una segunda instancia en la que, de no
verificarse el pago de la deuda, se habilita al acreedor a obtener la satisfacción de

32
dicho interés forzadamente o por medio de una indemnización. A su vez, de acuerdo
al art. 242 CCyC, todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de
sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores.
Podemos mencionar como ejemplos el derecho personal del vendedor a cobrar una
suma de dinero a un comprador al que se entregó un producto en virtud a una
compraventa; o el derecho a exigir que una persona devuelva la cosa que se le
prestó al fenecer el plazo del contrato.

b. Derechos reales
Derecho real es la facultad que una persona tiene de obtener directamente de una
cosa la totalidad o una parte de las ventajas que ésta puede producir, cuyo ejercicio
es correlativo de un deber general de respeto. Un ejemplo de derecho real es el
derecho de propiedad: el dueño de una casa, de un campo, o de un reloj pulsera
tiene derecho al uso y goce de la cosa bajo su propiedad, y ninguna otra persona
debe interferir su ejercicio.
El artículo 1882 del Nuevo Código Civil y Comercial define el derecho real como un
poder jurídico que se ejerce sobre un objeto sin intervención de otra voluntad que la
de su titular. Esta conceptualización resulta útil para diferenciar a los derechos
reales de los derechos personales, pues como vimos, estos últimos implican la
facultad del acreedor de exigir al deudor una prestación tendiente a satisfacer un
interés suyo.
En cambio, el objeto de los derechos reales recae sobre la materialidad total o
parcial de una cosa, en el todo o en una parte indivisa de aquella.
En cuanto a la clasificación de los derechos reales, el Código diferencia según los
siguientes criterios:
1) derechos reales sobre cosa propia (dominio, propiedad horizontal) y sobre cosa
ajena (hipoteca, usufructo, etc.);
2) derechos reales principales (ejemplo: condominio, derecho de superficie, etc.) y
accesorios (son aquellos derechos reales de garantía: hipoteca, prenda y
anticresis);
3) derechos reales registrables (ejemplo: dominio sobre un inmueble) y no

33
registrables (ejemplo: dominio sobre un mueble no registrable).
Con respecto a la constitución de derechos reales, sólo pueden crearse de acuerdo
con las figuras contempladas taxativamente en el ordenamiento jurídico, lo que se
conoce como el sistema de “numerus clausus”. En otras palabras, las partes no
pueden crear o “diseñar” derechos reales distintos a aquellos que las leyes han
establecido. Actualmente, y a diferencia del ordenamiento anterior, si las partes
constituyen, por contrato o disposición de última voluntad, un derecho real no
tipificado en la ley se deja a criterio de los jueces definir en estos casos si ha nacido
un derecho personal o no.
Los derechos reales otorgan a su titular ciertas facultades: el “ius preferendi” implica
un derecho de preferencia, y el “ius persequendi” supone que el titular puede
perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. En cuanto a los bienes
inmuebles (es decir, una vivienda, un terreno urbano o rural), la ley exige la
publicidad registral (inscripción en Registro de la Propiedad) con carácter
declarativo.

Doctrinas sobre la distinción entre el derecho real y el personal (o creditorio)

Teniendo en claro que en ambos tipos de derechos existen deberes correlativos, las
diferencias fundamentales se sitúan en tres planos. En primer lugar, los derechos
reales son absolutos, mientras que los personales, relativos, por las razones que se
analizaron precedentemente.
En segundo lugar, los derechos reales implican la existencia de una cosa
determinada, algo que puede o no estar presente en los personales.
Finalmente, los derechos reales no colocan cargas gravosas en cabeza de los
obligados, mientras que los personales, sí lo hacen.

c. Derechos intelectuales
c.1. Concepto
Derecho intelectual es “la facultad reconocida al autor de una creación espiritual, de
disponer de ella en su dimensión intelectual, controlando sus modificaciones,
traducciones, ediciones, etc.; como así también en su faz patrimonial, a fines de

34
obtener los beneficios económicos derivados de su explotación en el mercado”
(Torré, 2003).
De esta definición conceptual se desprenden las dos dimensiones que la doctrina
moderna distingue en los derechos intelectuales: a) la dimensión moral, es decir,
los derechos del autor respecto de la creación espiritual en sí, como el derecho de
modificarla, etc., y b) la dimensión patrimonial, o derecho "pecuniario", por el que el
autor puede beneficiarse con la explotación económica de la obra, ya sea editándola
él mismo, o bien celebrando ciertos contratos (que varían según la clase de obras),
como el de edición, el de representación, etc.

c.2. Fundamento
En el terreno de la producción intelectual, al igual que en el trabajo, se lleva a cabo
una labor con trascendencia en la educación y la cultura general. Resulta justa la
protección de la obra de los trabajadores intelectuales, pues de otra forma los
autores no verían los frutos de su labor intelectual, y la sociedad tendría menos
incentivos para estimular la creatividad de sus miembros.
El concepto de autor engloba a escritores, periodistas, autores musicales, teatrales,
cinematográficos, radiotelefónicos, intérpretes de obras literarias y musicales,
artistas plásticos, fotógrafos, discursos y conferencias, artículos firmados en diarios
y revistas, etc.
Los derechos intelectuales son absolutos, en el sentido de que son correlativos de
una obligación general de respeto. No obstante, las facultades otorgadas sufren
limitaciones razonables en razón del interés general. Así, por ejemplo, se disponen
plazos máximos de duración de los derechos de exclusividad de la obra, pues ésta
debe retornar al acervo social común.

35
5. FUENTES DE DERECHO
5.a. Concepto y clasificación
Resulta conveniente precisar las distintas acepciones con que se utiliza la palabra
“fuente”, pues no existe un consenso unánime en relación al concepto y clasificación
de las fuentes de Derecho.
A pesar del panorama de diversidad de criterios, consideramos, siguiendo a Kaller
de Orchansky (1991), que las fuentes pueden ser clasificadas de acuerdo a la
función que desempeñan:
a. Fuentes de inspiración o históricas: Refieren a los documentos históricos donde
se encuentran los antecedentes de la materia de estudio. son los libros, colecciones
legislativas, que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes. Por ejemplo: las
Institutas, el Digesto, etc., son fuentes históricas del Derecho Romano.
b. Fuentes de vigencia o generadoras: Aquellas de donde emanan o derivan las
reglas jurídicas de una disciplina. Son las fuentes del derecho positivo.
c. Fuentes de carácter interpretativo: Son la jurisprudencia y la doctrina, cuya
función común es posibilitar la interpretación del derecho.

5.b. Fuentes formales y fuentes materiales

a. Fuentes formales. Las normas que integran el sistema de derecho positivo de un
Estado reconocen orígenes diversos; por ejemplo, las leyes son dictadas por el
legislador, y las sentencias por los jueces. Luego, las fuentes formales refieren a
distintos procesos o modalidades de creación de las normas jurídicas, y pueden
conceptualizarse como los distintos modos de manifestación del derecho positivo o
de las normas jurídicas con relación a su origen.
De acuerdo al sistema jurídico en el que nos ubiquemos, las normas estarán
recogidas en diversas fuentes formales: la ley, la jurisprudencia, la costumbre,
la doctrina. No hay acuerdo en relación a la calidad de fuente formal de la doctrina,
y de hecho algunos la ubican entre las fuentes materiales.

b. Fuentes reales o materiales. Refieren al conjunto de factores históricos, políticos,

sociales, económicos, culturales, éticos o religiosos que influyen en los procesos de

36
creación de la norma jurídica. En una relación dialéctica, los acontecimientos
sociales e históricos generan procesos que en buena medida explican la creación
de normas jurídicas a fines de atender nuevas necesidades sociales, de la misma
forma que las normas existentes producen cambios en la realidad social e histórica
en la que se insertan.
Sin desestimar la importancia que revisten las fuentes materiales en el
entendimiento de los procesos de creación y reforma de la ley, nuestro estudio se
centrará en las fuentes formales.

5.c. Fuentes formales en particular

5.c.1. La Ley
La ley es la norma jurídica establecida por la autoridad competente, en que se
manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia cuyo incumplimiento conlleva
a una sanción.
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho, y posee preponderancia
sobre todas las demás en el sistema de derecho continental al que se adscribe
nuestro país. El vocablo ley puede entenderse de dos maneras: en un sentido
restringido, referido a la ley dictada exclusivamente por el poder legislativo de
acuerdo con el mecanismo constitucional; o en sentido amplio, en alusión a toda
norma jurídica obligatoria emanada de autoridad competente y con forma escrita;
así serían leyes las Constituciones, las ordenanzas municipales, los decretos del
Poder Ejecutivo, etc.
En nuestro país, las leyes se dividen típicamente en artículos, enumerados
correlativamente con números arábigos. Cada artículo puede contener una o más
normas, y a veces una norma se obtiene del texto de varios artículos, de modo que
no necesariamente un artículo equivale a una norma de derecho.
Entre sus características externas se destacan:

▪ Generalidad y abstracción: La ley no se dicta para casos particulares ni personas

individualmente consideradas, sino que están sometidas a ellas todos los que se
encuentran en el supuesto de hecho de la misma (grupos con determinadas
características comunes: conductores, estudiantes, comerciantes).

37
- Obligatoriedad: Su observancia resulta obligatoria para todos los habitantes, que
no pueden válidamente alegar su desconocimiento, pues se presume conocida por
todos.

▪ Permanencia: La ley conserva su vigencia hasta que sea derogada por una ley
posterior, y sólo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos
en la Constitución o en las leyes.
▪ Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social para
producir normas jurídicas de carácter general competente.

- Irretroactividad: Como norma general, la ley regula los hechos que ocurren a partir
de su publicación, abarcando en sus esferas los hechos futuros, pero no los
pasados. Este principio reconoce ciertas excepciones (ej.: retroactividad de la ley
penal más benigna).

5.c.2. La jurisprudencia
En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto
siguiendo la concepción de Ulpiano, como “el conocimiento de las cosas divinas y
humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones
de los jueces, a la ciencia del derecho. El jurista como era la figura con legitimidad
para decidir qué era justo.
Actualmente, su acepción es diferente, y se puede definir como el conjunto de fallos,
decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en ocasiones
de los juicios sometidos a su resolución, los cuales, aún no teniendo fuerza
obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de sus razones y la autoridad del
órgano del que emanen. Es un conjunto reiterado de criterios establecidos por los
tribunales y en especial por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, máxima
instancia judicial del país.
Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un
precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el
mismo juez u otros podrán emplear la solución planteada en ese precedente
siempre que las condiciones del caso resulten similares.
La importancia de la jurisprudencia como fuente de derecho es manifiesta en el

38
sistema anglosajón o del commonlaw, como analizaremos en puntos sucesivos.

5.c.3. Los usos y costumbres

Consiste en la repetición de manera espontánea y natural de ciertas conductas de
índole jurídica que, en ocasiones, y por la práctica, van adquiriendo fuerza de ley;
es la práctica repetida de ciertas conductas con consciencia de que son obligatorias
en ciertas materias.
Existen dos elementos que caracterizan a la costumbre: un elemento objetivo, que
consiste en la repetición de conductas por los sujetos por un período de tiempo
determinado; y un elemento subjetivo, referido a la convicción de los sujetos de que
se encuentran ante una norma jurídicamente obligatoria.
En el Derecho Argentino, la costumbre es creadora de normas solo en determinadas
circunstancias: cuando las leyes o las partes así lo disponen (art. 1, Código Civil y
Comercial de la Nación).
La relevancia de los usos y costumbres como fuente en nuestro derecho se
patentiza principalmente en el ámbito del Derecho Comercial. A su vez, en algunas
oportunidades los usos y costumbres se convierten en ley, o modifican las leyes
existentes. Por ejemplo, el cheque de pago diferido surgió originalmente de la
práctica mercantil, y a partir de su difusión finalmente se modificó la ley que
autorizaba el uso de cheques con pago al día de la emisión.

5.c.4. La doctrina
Los científicos del derecho cuyas publicaciones han logrado reconocimiento el
campo jurídico son conocidos como doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones
plasmadas en sus obras constituyen la doctrina. La doctrina refiere entonces al
conjunto de las opiniones autorizadas de los jurisconsultos o estudiosos del
derecho.
En el sistema argentino, la doctrina carece de fuerza obligatoria, no es ley en sentido
formal. No obstante, suele ser citada con frecuencia por los jueces en sus fallos y
por los legisladores al elaborar los fundamentos de las leyes. El valor de los
fundamentos doctrinarios incorporados depende del prestigio y autoridad científica

39
del jurista de quien emana la elaboración doctrinaria. Entonces, si bien no posee
virtualidad para sustentar exclusivamente y de forma suficiente la defensa de un
abogado ni la sentencia de un juez, es usual que se utilice doctrina para apoyar una
determinada interpretación de la ley.
La doctrina viene a cumplir, así, diversas funciones: provee el marco y fundamento
para la creación de nuevas leyes; prepara el inicio legislativo al ofrecer diagnósticos
sobre el estado de situación legislativa, para que el legislador conozca la situación
presente y obtenga elementos para evaluar la eficacia futura de una norma; señala
los límites y la orientación aconsejable de las leyes de acuerdo a las exigencias de
la justicia y de la realidad política y social. Además, en la tarea de aplicación de las
normas, contribuye a determinar su verdadero sentido y alcance.

5.c.5. Los principios generales del derecho

Son enunciados normativos más generales, que, si bien no integran formalmente
los ordenamientos jurídicos particulares, sistematizan de forma abstracta sus
pautas y contenidos. Estas proposiciones poseen un contenido axiológico o técnico,
y brindan pautas sobre la estructura, la forma de operación y el contenido de las
normas jurídicas, y del derecho en su totalidad o como sistema.
En estos principios generales se asienta el sistema jurídico en su conjunto. Entre
ellos podemos mencionar: la buena fe, la equidad, la prohibición del enriquecimiento
sin causa, el abuso del derecho, la fuerza mayor, la solidaridad y cooperación entre
los Estados y el respeto de los Derechos Humanos.
En el derecho argentino, se los utiliza para resolver en caso de duda, cuando la
solución no pueda extraerse de la letra, ni del espíritu de la norma, ni de su analogía
con otras leyes. Los jueces, los legisladores, doctrinarios y por los juristas en
general, los usan como guía de interpretación de normas jurídicas cuando su
aplicación resulta dudosa.

5.d. Jerarquía de las diversas fuentes en los dos sistemas jurídicos del mundo
1) En el sistema continental europeo, que reconoce sus raíces en el Derecho
Romano, la ley es, en general, la fuente más importante del derecho, como sucede

40
por ejemplo en nuestro país. Para comprender el origen y conformación de este
sistema, resulta útil el estudio de la historia del Derecho Romano.
2) En el commonlaw o sistema anglosajón la jurisprudencia es, en general, la fuente
más importante del derecho. Los precedentes judiciales poseen carácter de fuente
formal y resultan vinculantes para los jueces cuando el caso a resolver presenta
características similares.

5.e. Jerarquía de fuentes formales en el derecho argentino

La "Constitución de la Nación Argentina", desde la reforma de 1994, al organizarse
el Estado argentino bajo una forma de Estado federal, establece dos clases de
fuentes formales en el derecho argentino, que son:
a) las nacionales, que rigen para todo el territorio del país.
b) las locales, que sólo rigen dentro de sus respectivos territorios. Estas pueden ser,
provinciales (art. 31); o bien de la Ciudad de Buenos Aires, que posee un estatuto
especial (art. 129).

Fuentes formales
De acuerdo a la una lectura sistemática de las cláusulas constitucionales
pertinentes, principalmente los art. 31 y 75 inc. 22 y 24 del plexo normativo, resulta
útil plasmar el orden jerárquico de fuentes elegido por el legislador argentino:
1) la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos con
jerarquía constitucional.
2) Tratados internacionales sin jerarquía constitucional.
3) Leyes de la Nación.
4) Leyes provinciales.
Además, se reconocen como fuentes:
4) Costumbre.
5) Principios de leyes análogas
6) Principios generales del derecho
7) Jurisprudencia
8) Doctrina

41
6. LAS DISCIPLINAS EN EL DERECHO
6.a. División en Derecho Público y Privado
Al comenzar los estudios universitarios de Derecho, el estudiante se encontrará con
un panorama de multiplicidad de disciplinas que abarcan campos jurídicos
específicos y abogan por su autonomía científica, doctrinaria y legislativa. Para
fundar su autonomía científica, las disciplinas generalmente esgrimen que emplean
métodos y principios propios y diferenciados; la autonomía legislativa, a su turno,
se justificaría en la existencia de un cuerpo de normas (codificado o no) particular,
sistemático y específico de la materia. Además, en muchos casos existirán
tribunales especializados sólo en un área del Derecho.
Estas circunstancias habilitan a preguntarnos si el Derecho es uno, o si en verdad
existen tantos Derechos como disciplinas jurídicas. La contienda entre la unidad o
la multiplicidad del Derecho ha sido tratada extensamente por juristas de todas las
vertientes, y está lejos de obtener un dictamen unánime. No obstante, creemos que
el Derecho es en principio una unidad, un sistema, y que las diferenciaciones que
veremos a continuación sirven en primer lugar desde un punto de vista didáctico, y
también a fines de la organización técnico-jurídica en el marco de Estado de
Derecho. Un abogado podrá ser especialista en Derecho Constitucional y así
dedicar la mayor parte de su labor profesional al estudio del Derecho Público; sin
embargo, no podrá perder de vista que las soluciones de su disciplina se enmarcan
en un sistema más amplio, se conecta con ramas del Derecho Privado y tiene
importantes consecuencias en él. Lo mismo sucede con un especialista, digamos,
en Derecho Civil y Comercial, que no podrá desestimar las relaciones con el
Derecho Público. La idea por transmitir, entonces, es que la especialización resulta
a todas luces útil (y por ello la abordaremos), pero los conjuntos normativos se
encuentran conectados, con mayor o menor coherencia, en el marco de un sistema
de Derecho general y único.
Las “ramas del derecho” refieren a microsistemas dentro de este marco general, en
cada uno de los cuales se regulan campos jurídicos específicos, y en los que
imperan principios que los diferencian de otras disciplinas jurídicas. La división que
trataremos en lo sucesivo, por tener aún algún tipo de utilidad, es aquella entre

42
Derecho Público y Derecho Privado.
El Derecho Público implica la intervención del Estado como sujeto o persona jurídica
pública, es decir, en ejercicio del poder supremo estatal. Sus normas regulan la
organización y la actividad del Estado y sus entes en función pública, como así
también su relación con los particulares. Teniendo en cuenta que el Estado se
encuentra en relación de superioridad respecto a los particulares (es decir, existe
desigualdad entre los sujetos que participan de la relación jurídica), se caracteriza
a sus normas como de “subordinación”. Se consideran parte del Derecho Público
las siguientes disciplinas: Derecho Constitucional y Derecho Público Provincial,
Derecho Político, Derecho Penal, Derecho Administrativo, Derecho Procesal,
Derecho Tributario, Derecho Internacional Público.
El Derecho Privado, en tanto, regula las relaciones entre sujetos particulares que
actúan en pie de igualdad jurídica. Sus normas regulan diversos aspectos del
desenvolvimiento de la vida de los particulares en el ámbito social, económico,
laboral, etc. En la relación jurídica privada puede intervenir el Estado, pero ya no en
carácter de ente supremo en ejercicio de poder estatal, sino en calidad de persona
jurídica privada. La intervención de todos los sujetos de la relación jurídica en un
marco de igualdad habilita la catalogación de las relaciones de Derecho Privado
como de “coordinación”. Dentro del Derecho Privado se suelen ubicar a las
siguientes disciplinas: Derecho civil y Derecho Comercial, Derecho Laboral, y
Derecho Internacional Privado.
Señalamos que gran parte del positivismo jurídico, con Kelsen a la cabeza, tacharía
de inválida tal distinción, al sostener que todo derecho constituye un ejercicio de
voluntad estatal y proceder a ubicarlo, por ende, dentro del Derecho Público
(Kelsen, 1979).

6.b. Criterios de diferenciación

A lo largo de la historia, han variado los criterios útiles para distinguir lo público de
lo privado. Esto es cierto no sólo en el campo del Derecho, sino también en la esfera
de lo político y lo social en general, como se atestigua en las obras de grandes
filósofos republicanos como Hannah Arendt.

43
Una primera aproximación usada por los romanos distinguía las normas según el
interés protegido. Así, serían normas de Derecho Público las que proveen a la
defensa de un interés colectivo, es decir referido a la vida en comunidad, y de
Derecho Privado aquellas otras que defienden intereses particulares. La crítica es
que no siempre resulta sencillo determinar la existencia de un interés enteramente
colectivo y o uno enteramente particular, y los límites dependen en buena medida
de la concepción de lo público y lo privado que reinen en un tiempo y lugar
determinados.
En esta sintonía, debemos recordar que el liberalismo individualista decimonónico
dio lugar al “Estado mínimo” o “Estado gendarme” y mantuvo una tajante
diferenciación entre la esfera pública y la privada, proponiendo el mínimo espacio
para lo público, que sólo debía servir para custodiar las relaciones económicas
privadas. Hacia el siglo XX, y después del crack económico de Wall Street en 1929,
resultaron evidentes las limitaciones de tal concepción estatal liberal e individualista,
y el Estado comenzó a intervenir en áreas que antes se consideraban estrictamente
privadas, proveyendo educación, salud y nuevos bienes públicos a la comunidad;
esto se conoció como “Estado social” o intervención estatal, y significó una
ampliación de los límites de lo público, y un nuevo paradigma que repercutiría
también en el ámbito del Derecho.
Hoy encontramos que el Derecho Público y el Privado no siempre pueden ser objeto
de una diferenciación estricta, sobreabundan las conexiones entre ellos, como
también las disciplinas cuyos principios combinan la defensa de intereses públicos
y privados, y por ende no entrarían cabalmente ni en una ni en otra definición. Este
es el caso del Derecho de Familia, que en sus instituciones debe balancear ambos
tipos de intereses.
Recordando que las divisiones del Derecho en ramas y disciplinas diversas
responde únicamente a fines didácticos y a construcciones social y políticamente
situadas, presentaremos una visión global del objeto y los principios que gobiernan
algunas de las principales disciplinas que serán materia de estudio durante la
carrera, y objeto de práctica de los profesionales del Derecho.

44
6.c. Derecho Público: Disciplinas en particular
1) Derecho Constitucional: su objeto principal de estudio es la Constitución, que
es la norma suprema del Estado de derecho, implica el ejercicio del poder soberano
del pueblo y a sus principios deben adecuarse todas las demás normas; se estudian
también leyes complementarias que regulan instituciones constitucionales, como las
leyes de Partidos Políticos y de garantías como el Hábeas Corpus.
El derecho constitucional se compone de normas jurídicas que regulan la
organización y funcionamiento de los órganos del Estado y los límites del poder
estatal, así como el conjunto de derechos y garantías de los ciudadanos.
En este sentido, el texto de la Constitución Argentina (entendida ésta en su
dimensión de derecho positivo) consta de una Parte Dogmática, en la se reconocen
los derechos, garantías y deberes de los ciudadanos; y una Parte Orgánica, que
organiza las competencias de los órganos del Estado.
Dentro de la Parte Orgánica, y siguiendo la división de poderes republicanos, se
regulan las competencias del Poder Legislativo (cuya función principal es la de
estudiar y sancionar leyes), el Poder Ejecutivo (que es el brazo ejecutor de las leyes,
el poder administrador) y el Poder Judicial (con función de interpretar y aplicar de
forma justa las leyes en los tribunales).
Dado que Argentina se organiza bajo la forma de estado Federal, la Constitución
distribuye competencias entre el Estado federal o nacional, Estados provinciales y
Estados municipales.
Las provincias se encuentran constitucionalmente habilitadas para sancionar sus
propias constituciones, y al estudio de tales plexos normativos y sus principios se
dedica la disciplina del Derecho Público Provincial.

2) Derecho Político: su objeto es la teoría del Estado y las formas de gobierno; y

la historia de las doctrinas o ideas políticas. En definitiva, se estudian aquellos
aspectos del Derecho que se encuentran relacionados con el fenómeno político.

3) Derecho Penal: es la disciplina que se ocupa de las normas que regulan las
conductas delictivas, las sanciones impuestas por el Estado, y eventualmente las

45
medidas de seguridad aplicables a sujetos considerados peligrosos.
Los delitos son hechos contrarios a derecho especialmente aberrantes, y la
persecución estatal del delito se justifica en que atentan contra el conjunto de la
sociedad, y no sólo contra la víctima particular. Por ello se considera que existe un
interés público, y el Estado se ocupa de dar tutela a diferentes bienes jurídicamente
protegidos (vida, seguridad, integridad física, propiedad). Los delitos se encuentran
descriptos en tipos penales dentro del Código Penal y leyes complementarias, es
decir están “tipificados”, y quien delinque será susceptible de sufrir una pena, cuyo
monto se encuentra también especificado en la norma.
El Derecho Penal se rige por principios que se fundamentan en la Constitución y
aseguran un uso justo y limitado del poder punitivo del Estado. El principio de
legalidad indica que no puede existir un delito ni imponerse pena sin ley previa, lo
que encuentra fundamento último en el art.19 de la Constitución, como así también
en los tratados internacionales suscriptos por nuestro país e integrantes del bloque
de constitucionalidad a tenor del art. 75 inc. 22 del mismo cuerpo.
Para que exista delito, entonces, la conducta debe haber sido previamente tipificada
como tal en la ley. A partir del principio de legalidad, se bloquea al juzgador la
posibilidad de imponer una pena empleando la analogía, o bien aplicando una ley
posterior. La excepción a la irretroactividad se da sólo en caso de que la ley
beneficie al reo o delincuente (ley penal más benigna) en cuyo caso se podrá aplicar
una ley sancionada con posterioridad al hecho.
Múltiples son los fines que persigue la represión del delito, y éstos varían de acuerdo
a la escuela de pensamiento a la que se adscriba. Así, para algunos autores el fin
principal es retributivo, mientras que para otros es impedir que el autor reincida en
su conducta delictiva, es decir se privilegia la prevención. Finalmente, el castigo
puede servir a una función disuasiva para otros sujetos que evitarán delinquir al
asumir conciencia de la pena a la que serán sometidos si lo hacen. Finalmente, el
art 18 último párrafo de la Constitución parece adoptar la noción de la readaptación
social del delincuente durante el cumplimiento de la pena.

46
4) Derecho Administrativo: Siguiendo a Marienhoff, es “el conjunto de normas y
de principios de derecho público interno que tiene por objeto la organización y el
funcionamiento de la administración pública, como así la regulación de las
relaciones interorgánicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas
con los administrados” (2003, pág. 143).
Se trata de una disciplina de Derecho Público que regula la función administrativa
del Estado. Es importante diferenciar la idea de función de la idea de poderes del
Estado, pues no siempre coinciden. El Estado posee tres funciones, a saber: la
función administrativa, la legislativa y la judicial. Los Poderes Ejecutivo, Legislativo
y Judicial desempeñan funciones constitucionalmente demarcadas, y en algunos
casos se les otorgan funciones administrativas incluso a órganos del poder
Legislativo y Judicial, por lo que, como se dijo, no siempre existe identidad entre
poderes y funciones.
La actividad administrativa es la que permite al Estado la consecución de sus fines.
El Derecho Administrativo, entonces, está constituido por las normas que regulan
tales actividades y la organización de los órganos que las desempeñan.
Algunos de los temas tratados por la disciplina son: la estructura de los órganos
administrativos del Estado, los actos administrativos, los contratos administrativos
(que poseen un régimen especial en virtud a la participación del Estado), los
servicios públicos, las restricciones administrativas, el poder de policía, y los
recursos administrativos.
Existen diferentes tipos de organización administrativa, centralizados,
descentralizados e incluso entes autárquicos.
La función administrativa está regida por principios. En primer lugar, la legalidad en
la actuación administrativa indica que los órganos del Estado que actúan en dicha
función deben hacerlo conforme a Derecho, y su despliegue se encuentra sometido
a control judicial.
Al mismo tiempo, el ejercicio del poder administrativo debe adecuarse al fin estatal
para el cual fue concebido. Los actos administrativos que se desvíen del fin, aun
cuando se hayan dictado conforme a la forma estipulada, son susceptibles de perder
valor al ser tachados de ilegítimos.

47
Los controles de la función administrativa admiten dos vías: por un lado, los recursos
administrativos, que se interponen ante los mismos órganos actuantes; y los
recursos judiciales, una vez agotados los primeros y como garantía de imparcialidad
para el justiciable.

5) Derecho Procesal: el Derecho Procesal es un conjunto de reglas destinadas a

la aplicación de las normas de derecho a casos particulares.
Las reglas procesales actúan en diferentes ámbitos del Derecho, desde el Derecho
Civil y Comercial hasta el Derecho Penal, Laboral o de Familia.
Suele ser llamado derecho adjetivo o formal, en contraposición al derecho de fondo
o sustancial dictado por el Congreso de la Nación (Códigos de fondo y leyes de la
Nación). Dictar las leyes procesales es una de las facultades constitucionalmente
reservadas por las provincias a tenor de los artículos 5, 75 inc.12, 121, 122 y 123
de la Constitución.
El “proceso” es un conjunto de actos jurídicos llevados adelante para aplicar la ley
a un caso concreto. Está conformado por una serie de actos realizados por los
particulares que ejercen el derecho de acción y de defensa, y por los tribunales que
actúan para proveer justicia; estos actos se encuentran concatenados en una
secuencia lógica, otorgando cada acto validez a los siguientes.
El Derecho Procesal asume características y principios distintivos de acuerdo al
ámbito de Derecho en el que se sustancie el proceso. Por ejemplo, en el proceso
civil y comercial, el Estado actuará a través a de sus órganos judiciales (en sus
diferentes instancias) a fines de resolver conflictos entre particulares; por ende, el
juez se situará en la posición de un tercero imparcial ante quien las partes deberán
invocar sus derechos y probar los hechos y circunstancias que les den sustento. La
regla general es que el juez sólo evaluará las cuestiones que las partes hayan
incorporado al proceso. Los ciudadanos deben acompañar las pruebas, y el juez
tendrá la función de valorarla mediante el dictado de sentencia, en la que aplicará
el derecho y fundamentará de forma lógica y legal. Tratándose de derechos
subjetivos privados, el juez sólo podrá fallar en torno a los hechos sometidos a su
conocimiento, y en ningún caso podrá juzgar cuestiones no contenidos en la litis; a

48
su vez, las partes pueden decidir renunciar a sus derechos privados, o acordar o
transigir en relación a ellos. La recepción de cada tipo de prueba tendrá sus
particularidades en cuanto a plazos y formas de recepción.
El Derecho Procesal Penal, en cambio, presenta rasgos estructurales diferentes.
Aquí el Estado ya no será un mero receptor o evaluador de prueba, y abandonará
su condición de imparcialidad para asumir un rol activo, pues se supone que el delito
ha dañado un interés público. Las personas que resulten sospechosas de haber
cometido o participado en un delito serán perseguidas por un órgano estatal, pero
bajo ciertas reglas o garantías procesales que encuentran raíz constitucional en el
derecho de defensa. En este sentido, nuestra Constitución establece en su artículo
18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y
los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos
podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca
a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la
autorice”.

6) Derecho Internacional Público: es la disciplina que nuclea las normas que

regulan las relaciones entre sujetos de Derecho Internacional, a saber, los Estados
soberanos (sujetos por excelencia), las organizaciones internacionales, y
excepcionalmente, los individuos.
Esta rama del Derecho Público estudia y regula el comportamiento de los Estados
y otros sujetos internacionales, sus competencias y relaciones, sobre la base de
ciertos valores comunes, para garantizar la paz y cooperación internacional. Se

49
basa en fuentes internacionales o tratados nacidos a partir del acuerdo interestatal.
El Derecho Internacional Público es, en definitiva, es el ordenamiento jurídico que
rige a la comunidad internacional.
Las normas siguen la pauta de la coordinación, lo que marca una diferencia principal
respecto de las estructuras de subordinación que caracteriza a los ordenamientos
jurídicos internos, que presentan poderes coercitivos para hacerse cumplir dentro
del territorio de cada Estado. En cambio, la estructura de coordinación responde a
la condición de Estados soberanos de todos los sujetos participantes, condición que
inhabilita, en principio, su sometimiento incondicionado a un poder superior.
En relación a las fuentes del Derecho Internacional Público, diremos que está
integrado principalmente por tratados internacionales (cuya denominación puede
variar por la de pactos, convenios, etc.); por la costumbre internacional, que supone
una práctica seguida por los Estados, que éstos reconocen como obligatoria o
jurídicamente vinculante; y por los principios generales del derecho.
Debemos recordar que, desde la reforma de 1994, nuestra Constitución Nacional
incorporó mediante su art. 75 inc. 22, una serie de tratados de Derechos Humanos
con jerarquía constitucional, y otros con jerarquía superior a las leyes.

6.d. Derecho Privado: Disciplinas en particular

a) Derecho Civil y Comercial: el Derecho civil estudia las reglas que gobiernan
los vínculos privados que las particulares establecen entre ellos, las relaciones
patrimoniales o personales entre personas humanas o personas jurídicas.
El Derecho Civil, también llamado derecho común, es un plexo amplio que
comprende el derecho de las personas (regulando su capacidad jurídica y estado),
el derecho de las obligaciones, el derecho de los contratos, los derechos reales, el
derecho de familia, el derecho de sucesiones, las normas de responsabilidad civil.
A nivel legislativo, ha habido grandes novedades en esta materia en los años
recientes. La ley 26.994 sancionada el 1 de octubre de 2014 y promulgada el 7 de
octubre de 2014, aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación, que entró en
vigor el 1 de agosto de 2015. Nuestro país optó por unificar de esta forma el
Derecho Civil y el Derecho Comercial en un único cuerpo.

50
El Código Civil y Comercial dispone en su art. 1: “Los casos que este Código rige
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República
sea parte (…)”. Como vemos, se enumeran fuentes de diferente origen y
naturaleza, por lo cual el juez deberá tener siempre en miras la jerarquía normativa
que surge de la letra de la Constitución.
Podemos reflejar brevemente algunos de los ejes principales que estructuran al
nuevo cuerpo normativo. En primer lugar, junto a los derechos individuales, se
reconocen también derechos de incidencia colectiva, como los derechos
ambientales.
Como lo mencionáramos al principio de esta obra, se da además un amplio
reconocimiento a los derechos personalísimos, regulando la protección de la
intimidad, honor, y el derecho a la imagen.
Opera una apertura en el paradigma de la familia. Así, se regulan los efectos del
matrimonio igualitario, las uniones convivenciales, y la filiación por naturaleza,
por adopción, y por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

a) Derecho Laboral o del Trabajo: es la disciplina jurídica que se encarga de

estudiar la regulación de las relaciones que se establecen a raíz del trabajo humano,
reconociendo los derechos y garantizando el cumplimiento de las obligaciones de
las partes que intervienen en una relación laboral.
La consagración de los derechos laborales fueron un logro histórico relacionado al
advenimiento del Estado Social de Derecho, que flexibilizó los principios del Estado
liberal y permitió la intervención gubernamental en áreas anteriormente libradas
exclusivamente al mercado. De esta forma, el legislador nacional incorporó a
nuestra Constitución los derechos de segunda generación, que incluyen normas
que procuran proteger al trabajador, en el entendimiento que se encuentra en una
posición de debilidad negocial respecto del empleador o empresario. Al respecto el
artículo 14 bis de nuestra ley fundamental dispone: “El trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones

51
pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual
tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción
y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad
del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la
simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir
a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales
gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y
las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio,
que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera
y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin
que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación
económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
En cumplimiento de este mandato constitucional a proteger el trabajo, se sancionó
la Ley de Contrato de Trabajo, plexo normativo que será principal objeto de análisis
en la materia. Pese a que se trata de una disciplina de aparición relativamente
reciente (sólo a partir de mediados del siglo XX), ha logrado un alto grado de
autonomía legislativa, judicial (existen tribunales especializados) y doctrinaria.
Entre los temas regulados, se pueden mencionar los requisitos de validez y
modalidades de los diferentes tipos de contratos de trabajo, así como los derechos
y obligaciones de las partes contratantes (empleado o trabajador, por un lado; y
empleador, patrón o empresario, por el otro). También se prescribe lo
correspondiente al régimen salarial, vacaciones, indemnizaciones por despido,
embarazo, período de prueba y trabajo registrado, entre otros.
Como surge del último párrafo del art. 14 bis de la Constitución, el Derecho Laboral
también abarca los beneficios de la seguridad social, que incluyen: a) el derecho del
trabajador a contar con obra social, y b) su derecho a jubilación, correlativo a la
obligación del empleador de realizar los aportes al sistema previsional(jubilatorio); c)

52
la regulación del seguro de accidentes de trabajo.
Uno de los grandes temas laborales por excelencia es el relativo a los estatutos
gremiales. Los gremios son organizaciones que nuclean a los trabajadores de un
determinado rubro, sector o industria y procuran defender sus intereses mediante la
negociación colectiva, modalidad que otorga mayor poder que el que lograría cada
trabajador negociando de forma aislada. Los convenios que surgen como producto
de la negociación entre gremios y organizaciones patronales (que nuclean a los
empresarios) se denominan Convenios Colectivos de Trabajo, y en su celebración
interviene además el Estado, mediante el Ministerio de Trabajo, encargado de
revisar las pautas acordadas y proceder a su homologación. Una vez homologados,
las partes deben observar las condiciones acordadas en tales convenios, pues
constituyen parte integrante de la ley laboral.

b) Derecho Internacional Privado: es la disciplina dedicada al estudio los casos

de derecho privado que poseen conexiones con ordenamientos jurídicos
extranjeros, o en términos técnicos, los “casos mixtos”, denominados de esta forma
porque combinan elementos nacionales y extranjeros, dando lugar a una pugna
entre el derecho de dos o más jurisdicciones estatales.1
Luego, los problemas centrales a resolver son: a) la determinación de la jurisdicción
competente al caso (ante el juez de qué Estado se debe interponer la demanda); b)
la determinación de la ley aplicable al caso (que podrá ser el derecho de los tratados
internacionales suscriptos por los Estados en cuestión, o bien el Derecho
Internacional Privado interno de uno de los Estados); y c) eventualmente, la
procedencia del reconocimiento o la ejecución en nuestro país de una sentencia
dictada por un juez extranjero.
¿En qué circunstancias puede darse una relación jurídica que encaje en los
presupuestos de esta disciplina? Supongamos que dos personas deciden celebrar

1 El doctrinario más influyente de esta disciplina en nuestro país, Werner Goldschmidt, ofrece una
definición conceptual más compleja: “Conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y
el de sus soluciones, descriptos los casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos
indirecto, analítico-analógico, y sintético – judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en
el respeto al elemento extranjero”. Ver Goldschmidt, 2002.

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en España un contrato que deberá cumplirse en Argentina; ese contrato será
reputado internacional, aunque ambas partes tengan su domicilio en Argentina. O
pensemos, en cambio, en una pareja que se casa en Italia y luego muda su domicilio
a nuestro país, donde finalmente se pelean y desean divorciarse. O bien en una
sociedad constituida (registrada) bajo las leyes de Japón, que pretende desarrollar
un emprendimiento comercial en nuestro país. En todos estos casos tenemos más
de un ordenamiento estatal en juego, y debemos entonces determinar qué derecho
aplicamos; además, si surgiere un conflicto entre las partes, éstas querrán saber
ante qué juez deben radicar la demanda.
En definitiva, su finalidad se traduce en el respeto al elemento extranjero, y como
particularidad metodológica para lograr ese fin, gran parte de sus normas sigue un
método “indirecto” o “conflictual”, que no otorga directamente las soluciones del
caso, sino que remite a las soluciones contenidas en los ordenamientos jurídicos
estatales. El Derecho Internacional Privado abarca cuestiones que se vinculan a las
disciplinas del derecho privado pero referidas al ámbito interestatal: obligaciones,
contratos, matrimonio, sociedades, concursos y quiebras, sucesiones, etc.
En su último título, el nuevo Código Civil y Comercial agrupa las soluciones de
Derecho Internacional Privado. Se ofrecen reglas generales que receptan
problemas propios de la disciplina como el fraude a la ley y el orden público
internacional; se legisla la jurisdicción internacional de forma general y particular en
cada instituto; y se establecen sucesivamente los regímenes aplicables en la esfera
internacional a las personas físicas; la celebración y los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio; unión convivencial; protección internacional de
incapaces (adopción, restitución internacional de menores); sucesión; forma de los
actos jurídicos; contratos; responsabilidad civil; títulos valores; derechos reales y
prescripción.

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