INTRODUCCION.

CAPITULO I. LA HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL DE 1984.

En el presente capítulo nos enfocaremos en realizar un repaso general sobre la
Hipoteca tradicional, conoceremos desde sus orígenes históricos y etimología,
su definición, elementos, características, entre otros temas importantes para su
estudio. Éste repaso nos permitirá tener una visión más clara de la hipoteca,
que será de fundamental ayuda para los capítulos posteriores.
1. Nociones Preliminares.

El hombre por naturaleza es un ser social (Aristoteles, 1988), y solamente en

sociedad puede desarrollarse como tal, es decir que nosotros los seres
humanos requerimos de los demás individuos para sobrevivir, pues entablamos
relaciones de diferente índole, ya sea sociales, económicas, políticas, jurídicas,
etc.
Las relaciones jurídicas implican el cumplimiento de un determinado tipo de
conducta cuya finalidad es la búsqueda de unos fines o intereses específicos,
dignos de tutela y que a su vez serán exigibles coactivamente; y éstas serán
reguladas por el orden jurídico y tratadas por un sistema denominado Derecho.
Dentro de las relaciones jurídicas se encuentran aquellas que versan sobre
intereses o bienes cuya naturaleza es económica o que puedan ser valorados
para satisfacer un interés patrimonial, a las que se designan como relaciones
jurídicas reales o patrimoniales, las cuales serán reguladas por el Derecho Civil
patrimonial.
De acuerdo con lo establecido por Gunter Gonzales Barrón, los derechos
reales en general, están basados en el instituto jurídico de la “propiedad”,
definido como un señorío pleno sobre cualquier objeto externo de la realidad
física.(citar a Gunter); sin embargo para Cabanellas(2006) define al derecho
real como aquella potestad personal sobre una o más cosas objetos del
Derecho. Se entiende entonces que para éste autor, aquella persona que
ostente la titularidad del derecho real, tendrá todas las facultades existentes
sobre la cosa, es decir sobre el bien.
Hay que resaltar que, de acuerdo a lo establecido desde el derecho común y
particularmente en el siglo XIX, caracterizado por encontrarse en apogeo el
racionalismo, se formó la teoría clásica de los derechos reales, así lo confirma
Gunter Gonzales Barron.
Esta tesis toma al derecho real como un derecho subjetivo (Jorge Avendaño V
y Francisco Avendaño A), que recae de manera inmediata y directa sobre un
bien particular, a lo que la doctrina del derecho romano les denominó los jus in
re, de tal manera que, quien sea el titular de este derecho pueda obtener
utilidad, gozar y aprovechar el bien de manera directa, estrechamente
vinculada solamente con quien tenga el título, es decir que no requeriere de
algún tercero intermediario ni sujeto obligado.
Es así como, de acuerdo a la teoría mencionada en el párrafo precedente se
puede distinguir dos características propias de los derechos reales. Por una
parte se encuentra la inmediatez del titular sobre el bien y por otra, la
exclusividad, que implica la denominada oponibilidad frente a terceros,
comunmente reconocida con el nombre de oponibilidad erga omnes.1(Gunter
Gonzales Barrón).
Se entiende por inmediatez, aquella libertad 2de utilizar, usar, disfrutar, sacar
provecho del bien sin necesidad de contar con otra persona obligada, es decir
que la relación entablada será de manera directa, sin mediación alguna.
En el mismo sentido se entiende por exclusividad, aquella facultad de oposición
ante todos los demás sujetos en la utilización, uso, disfrute, provecho del bien;
la doctrina le denomina “exclusión”(LaCruz Berdejo), a la potestad de exigir al
resto de individuos a no interferir en esa libertad de aprovechamiento del bien,
es decir de abstenerse del uso del mismo bien.
Por consiguiente, de acuerdo a lo esbozado en la teoría clásica, se infiere que
los derechos reales pueden tener por objeto tanto realidades del mundo
exterior, como actos del hombre, a los primeros se les designa como derechos
reales propiamente dichos y a los segundos como derechos obligacionales,
personales o también llamados de crédito.
Siguiendo los lineamientos del autor Gunter Gonzales Barrón y la teoría
clásica, los derechos reales en sentido estricto, son aquellos que recaen
directamente sobre las cosas, sin intervención de otro sujeto, de tal manera
que sólo existe el titular del derecho y el bien por ejemplo en la servidumbre, el
titular de éste derecho no requerirá de la participación del dueño del fundo para
transitar por el mismo. Asimismo como efecto tiene la persecutoriedad, es decir
que, quien tenga el título del derecho tiene la facultad de perseguir el bien
incluso contra cualquier otra persona que lo ostente, así mismo en
concordancia con la característica de exclusión, se advierte que al tener la
titularidad del derecho real, se obtiene preferencia ante los demás individuos,
de tal foma que quedan excluidos de gozar del bien. Por último este tipo de
derechos están orientados a perdurar en el tiempo, a tener una naturaleza
estable que incluso puede llegar a ser de índole perpetua.
A diferencia de los derechos obligacionales, personales o de crédito, que
conforme su mismo nombre lo indica, reclama una obligación, lo que la doctrina
le denominó un jus ad rem, un derecho a exigir una determinada prestación,
sea de dar, hacer o no hacer, a otra persona. Asimismo en este tipo de
derechos la inmediación es nula, pues ya no sólo participa el titular del derecho

1
Ternera Barrios, Francisco, Mantilla Espinosa, Fabricio El concepto de derechos
reales. Revista de Derecho Privado [en linea]. 2006, (36), 117-139 [fecha de Consulta 15 de
Enero de 2021]. ISSN:. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=360033184003.
2
Ternera Barrios, Francisco, Mantilla Espinosa, Fabricio El concepto de derechos
reales. Revista de Derecho Privado [en linea]. 2006, (36), 117-139 [fecha de Consulta
15 de Enero de 2021]. ISSN:. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?
id=360033184003.
y el bien, se adiciona un tercer elemento que es el mediador entre ellos, a
quien se le denomina sujeto obligado o deudor de la prestación. Además
carecen de la persecutoriedad contra todos, pues son de carácter relativo ya
que sólo se podrá perseguir el bien contra el deudor, mas no contra otros
sujetos, en consecuencia no se puede hablar de preferencia. Por último el
vínculo que se genera es de naturaleza temporal pues esta destinado a
extinguirse cuando se cumpla con la deuda, de tal forma que realizando la
prestación se extingue el derecho.
Si bien es cierto, la teoría clásica resulta de mucha utilidad para comprender
estos conceptos, es necesario mencionar que ha sido objeto de varias críticas
por otra parte de la doctrina, destacando entre sus principales detractores a
quienes propusieron la teoría negativa, o también la llamada teoría negadora.
La teoría negativa, planteada por los personalistas, destacando de entre ellos
al autor Inmanuel Kant, quienes critican principalmente la posibilidad que entre
un ser humano y una cosa o bien pueda existir algún tipo de relación, ya que
solamente sería posible las relaciones entre los individuos, mas no con una res
ya que no pueden responder a estar sometidas a obligación alguna. Ésta
relación que se origina, se daría de manera única y exclusiva entre un sujeto
activo y uno pasivo; el activo sería el titular del derecho y el pasivo sería la
comunidad en sí, es decir todos los demás miembros que la conforman, del
sujeto pasivo emanaría la obligación de respetar ese derecho por tanto
honraría su denominación de pasivo pues estaría refiriéndose a una obligación
de no hacer, una abstención de realizar alguna acción(Gunter Gonzales
Barron).
A su vez la teoría negativa, también tuvo detractores destacando entre ellos el
jurista Biondi, quien consideraba absurda la idea que todos los hombres
miembros de una comunidad sean el sujeto pasivo de una relación. En el
mismo sentido se llego a denominar como una ilusión la idea que exista un
sujeto pasivo indeterminado y adicionalmente precisaron que el respeto al
derecho del titular era un deber jurídico.
Por todo lo expuesto en los párrafos precedentes, asumimos que la hipoteca,
deviene de la idea
FALTA LA CONCLUSION 
2. Generalidades de La Hipoteca.
2.1. Etimología.
Es importante conocer la etimologia de las palabras, pues mediante ello es
posible tener un apoyo en la comprensión de términos técnicos o científicos, de
una rama de estudios determinada, al saber las raíces que la componen
tendremos una idea más cercana de lo que pretendemos estudiar; en el caso
concreto la palabra hipoteca, de acuerdo a la Real Academia de la Lengua
Española3, proviene del latín hypothēca y éste a su vez del griego
3
- Asale, R. (s. f.). hipoteca | Diccionario de la lengua española. «Diccionario de la
lengua española» - Edición del Tricentenario. Recuperado 3 de septiembre de 2021, de
ὑποθήκη hypothḗkē; termino que se deriva de ipo o hypo, cuyo significado es
“debajo” u “oculto” y thiki o theke que significa “caja”, “bolsa”, “depósito”
“colección de cosas” es por ello que al traducirlo al español, tenemos como
resultado que el sufijo teca se refiere a una colección o deposito de cosas.
Por lo anterior, el significado inicial de hipoteca, fue el de “escondido debajo del
cajón”, o simplemente “colocado debajo”, refiriéndose asi a que el objeto que
garantizaba un préstamo, no tenía evidencia externa de haber sido hipotecado,
pues el mismo seguía siendo propiedad y continuaba en posesión del deudor,
al menos mientras eran cumplidos los requisitos del préstamo.
Es necesario mencionar que los origenes de la hipoteca se encuentran en el
sistema de los griegos teniendo como antecedente la figura denominada pignus
o prenda, la misma que significaba la desposesión de una cosa mueble o
inmueble de manera indiferente, la misma que se daba en garantía de una
obligación contraída con el acreedor, como se ha mencionado no existía una
diferenciación de acuerdo al objeto, de modo que sea un bien mueble o
inmueble el que se tomará como garantía, se le denominaría pignus igual, a
diferencia de lo que posteriormente sucedería con el derecho romano, en
donde dejarian a la prenda para expresar el gravamen o garantia para aquellas
cosas o bienes muebles y a la hipoteca mediante el perfeccionamiento
conceptual y normativo, sería la garantia de aquellas deudas y creditos que
fueran garantizados por un bien inmueble.
2.2. Conceptualizacion de la hipoteca y su tratamiento en el codigo
civil peruano.
Para poder tener un concepto de hipoteca es necesario que presentemos
algunos aportes brindados por la doctrina nacional.
En palabras de Diez Picazo y Gullón (1997), quien establece que la hipoteca
es “[…] un derecho real de garantía y de realización de valor que recae sobre
bienes inmuebles, y que asegura el cumplimiento y la satisfacción forzosa de
un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la
realización del valor de aquellos, enajenándolos y percibiendo su precio a
través del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese
momento su poseedor o propietario”(p. 494).
Por otro lado Villegas (1993), menciona que la hipoteca “es una garantía real
otorgada por el deudor o un tercero en seguridad del cumplimiento de una
obligación sobre un inmueble, sin entregarlo al acreedor, conservando su uso y
goce. Pueden garantizarse con hipoteca no sólo obligaciones de dar sumas de
dinero, sino cualquier tipo de obligaciones: de dar cosas ciertas, 18 de hacer,
de no hacer; sean pasadas, presentes o futuras y aún eventuales; puras o
condicionadas”(p.359)
En cuanto a la jurisprudencia peruana podemos decir que según la casación N°
1713-2007(Lima), en la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
https://dle.rae.es/hipoteca
cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero, y que ésta no
determina la desposesión mobiliaria o inmobiliaria y otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
De acuerdo a lo analizado en los párrafos precedentes, se puede decir que la
hipoteca se considera como un derecho real de garantía, el mismo que se
constituye sobre un bien inmueble, de propiedad de un deudor, en salvaguarda
del fiel cumplimiento de una obligación, contraída por el deudor o un tercero,
quien no tiene la necesidad de perder la posesion del inmueble, por el contrario
puede servirse del mismo, es decir aprovecharlo, e inclusive puede disponer
del mismo, de tal forma que si se llega a enajenar el bien inmueble, éste llevara
consigo las cargas que haya obtenido, y por tanto el gravamen quedara
asumido por el adquirente . Asimismo ésta figura en caso de un
incumplimiento de la obligacion garantizada, le permite al acreedor realizar
publicamente la satisfaccion de su deuda, de manera preferente a quien haya
registrado dicho acto y sin importar quien tenga en su poder el bien en ese
momento.
En cuanto al tratamiento de ésta figura en el ordenamiento juridico peruano,
tiene sus orígenes desde el Código Civil de 1852 , en su artículo 2020, en
donde se definía a la hipoteca como “el gravámen que se impone sobre un
inmueble a favor de un tercero, en seguridad de un crédito o de una
obligación.”, definicion que consideramos muy concisa y no por ello tan precisa,
lo que se debe rescatar es que se destaca que la hipoteca solamente puede
tener como objeto un bien inmueble.

Actualmente la hipoteca esta regulada en el libro de derechos reales, de

nuestro Código Civil Peruano de 1984, promulgado el 24 de julio, mediante el
decreto legislativo N° 295, donde se define a la hipoteca de la siguiente
manera:

“Artículo 1097: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del

cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no
determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.” 4

Sobre este artículo, la Exposición de Motivos del Código Civil de 1984, expresa
que: “La presente definición de hipoteca establece la naturaleza jurídica de
ésta, es decir la de ser un derecho real de garantía e indica sus notas
consubstanciales como son: su carácter exclusivamente inmobiliario, la de ser
un derecho real sobre bien ajeno, el no implicar la desposesión del bien por
parte del deudor y el garantizar el cumplimiento de cualquier obligación”.

Asimismo, señala las principales facultades que nacen para el acreedor

hipotecario, o sea, el jus persequendi, el preferendi y el vendendi” 5. La primera

4
http://spij.minjus.gob.pe/notificacion/guias/CODIGO-CIVIL.pdf
5
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, Código Civil: Exposición de Motivos y
Comentarios, Tomo V, Grafotécnica Editores e Impresores S.R.L., Lima, 1988, pág.
de ellas, es referente a que el acreedor de la hipoteca, se encuentra dotado del
derecho a perseguir el bien inmueble, dejado en garantia, para asi poder
satisfacer su deuda, indistintamente de quien tenga en ese momento la
posesion del bien, o la propiedad del mismo de tal forma que si el bien se ha
transferido, la carga se translada igualmente.

En segundo lugar el derecho de preferencia, para poder entender esta facultad,

es necesario que se cite el articulo 1112 del Código Civil, en donde se afirma
que “las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a
la fecha del registro, salvo cuando se ceda su rango”, es decir que en caso de
una pluralidad de acreedores, tendrá preferencia a ejecutar el cobro, aquel que
tenga el registro más antiguo, es decir la primera inscripcion de la hipoteca, que
no es lo mismo que la antigüedad del acto.

Y en tercer lugar, el derecho de venta judicial, se refiere a al derecho del

acreedor a exigir el cobro de su deuda llevando al bien inmueble a subasta,
siempre y cuando éste se realice mediante un proceso judicial, en donde se
pueda determinar si aquella deuda garantizada con la hipoteca, es valida o
legitima, si esta vigente, nula o prescrita, etc. Es por ello que el codigo civil
peruano establece la nulidad a lo denominado pacto comisorio, según lo
establecido en el articulo 1111 del codigo civil, “Aunque no se cumpla la
obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la
hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.” Es por ello que en el código procesal
civil, en su artículo 721 se establece que “admitida la demanda, se notificará el
mandato de ejecución al ejecutado ordenando que pague la deuda dentro de
tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en
garantía” a lo que se denomina pacto vendendi, el cual si esta permitido por
nuestra legislación.
Es asi como la hipoteca otorga tres fundamentales derechos o facultades los
cuales se encuentran latentes, a esperas de un incumplimiento para
salvaguardar las obligaciones contraidas ante un acreedor o acreedores, de tal
forma que resulta una herramienta muy util, pues otorga seguridad juridica
aquellos que se sirvan de ella, permitiendo así de ésta manera dotar de medio
economicos a quien necesite financiacion, otorgamiento de creditos, alentando
a la inversion de capitales, todo lo cual redundara en beneficio del desarrollo
economico del pais, sin desproteger a aquella persona que proporcione los
recursos.

2.3. Elementos.
La hipoteca presenta ciertos elementos que son propios de la misma, sin los
cuales no podria existir, podemos diferenciar elementos de carácter personal,
real y formal.
En cuanto al carcater personal, se refieren a los sujetos que intervienen en
dicho acto, sea de manera activa como es el acreedor o acreedores
hipotecarios, o de manera pasiva como es el deudor o deudores hipotecarios,
asi como un tercero, si fuera el caso.

262 y 263.
Al referirnos al carácter real, se rige a lo establecido en nuestro ordenamiento,
juridico en el articulo 1100, donde se establece que “La hipoteca debe recaer
sobre inmuebles específicamente determinados.”. De tal modo que su carácter
inmobiliario es exclusivo, asi como su carácter de bien cierto, pues es
fundamental para que nazca a partir de ello los derechos de persecutoriedad y
preferencia; asi mismo no es menester señalar que existe una prohibicion en el
codigo civil acerca de hipotecar bienes futuros, esta medida se encuentra
establecida en el artículo 1106.
Y por último en el carácter formal, se señalan al elemento formal, de acuerdo a
lo establecido en el codigo civil en su artículo 1098, en donde se establece que
“La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de
la ley”, en el mismo sentido haremos hincapie que es cierto que el
ordenamiento juridico peruano ha establecido que la hipoteca sea elevada a
escritura publica, como una formalidad sin embargo no se descarta la
posibilidad de que sea contenida en una forma distinta a ella, siempre y cuando
se encuentre señalada en el mismo cuerpo legal, y sin la inobservancia de la
misma implique su nulidad. En adicion a ello, tenemos que advertir que se hara
una diferenciacion entre su formalidad y el elemento constitutivo que es la
inscripcion en los registros publicos, ahondaremos un poco mas al tratar las
caracteristicas de la hipoteca.
2.4. Características.
La hipoteca, presenta ciertas caracteristicas propias, sin las cuales no es
posible su analisis, ni comprension. Las mismas se detallan a continuacion:
2.4.1. La especialidad.
El carácter especial de ésta figura comprende dos aspectos fundamentales:
2.4.1.1. Especialidad referida al objeto de la hipoteca.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 1097 y 1100 del codigo civil, en
donde se menciona el carácter inmobiliario de la hipoteca, en el último artículo
se nos hace una presición que es la siguiente: “La hipoteca debe recaer sobre
inmuebles específicamente determinados”. Aquí se puede observar una
herramienta fundamental en beneficio del deudor, pues el hecho que el
inmueble o inmuebles sean determinados, implica que se identifique sobre que
recae la hipoteca, de lo contrario se podría caer en una ambigüedad, y en el
mismo sentido afectar a todo su patrimonio o que su credito se vea disminuido,
perjudicandosele considerablemente.
Es necesario hacer mención que asi como el deudor tiene una herramienta
para proteger todo su patrimonio, el acreedor tiene otra para evitar que su
deuda quede impaga, por ello en el artículo número 1106 del codigo civil, en
donde se establece la prohibicion que “No se puede constituir la hipoteca sobre
bienes futuros.”(CITA DEL ESCRITO DE Manuel de la Puente y Lavalle EN
file:///C:/Users/ROSITA%20FABIOLA/Downloads/15734-Texto%20del%20art
%C3%ADculo-62514-1-10-20161128.pdf. Y para poder entender lo que son
aquellos bienes, citamos a Badenes 6 quien nos da una definición objetiva de la
6
BADENES GASSET, Ramón. El contrato de compraventa. Tomo I. Barcelona: Bosch. p.l42.
cosa futura diciendo: "Son cosas futuras las que no tienen existencia real y
positiva en el momento en que se presta el consentimiento para contratar sobre
ellos, esto es, cosas corporales o incorporales (derechos, créditos) que todavía
no existen, in rerum natura7, en algún sujeto, pero que pueden nacer". De tal
forma que son aquellos bienes que no tienen existencia en el momento actual
sin embargo pueden llegar a existir en un tiempo determinado de tiempo, sin
embargo cabe la posibilidad que por alguna causa no se lleguen a materializar,
es alli donde se genera la inseguridad juridica y por tanto queda fundamentada
su prohibicion, en virtud de la proteccion del acreedor hipotecario.
(Esta dentro del articulo de Varsi torres) Según el autor Arias-Schreiber (2006),
“el artículo 1100 del codigo civil, consagra el principio de la especialidad
objetiva y supone que en toda constitución del gravamen figure su ubicación,
área y linderos, la calle y numeración si se trata de predios urbanos y la
jurisdicción a la que está sujeto el bien” (p. 663). Y esto lo podemos confirmar
pues según la Cas. Nº 2402-2012-Lambayeque.(p. 53):
En el apartado “ii) Carácter Inmobiliario. Se encuentra regulado en el artículo
1100 del Código Civil, que señala: La hipoteca debe recaer sobre inmuebles
determinados», del cual se entiende que el bien debe estar individualizado con
la fijación del área, linderos y medidas perimétricas que deben coincidir con
aquellas señaladas en la ficha registral del
Registro de Propiedad Inmueble”.
En similar sentido el autor Alberdi Imas (2016) indica que (…) lo importante a la
hora de determinar el objeto, es aportar los datos del inmueble sobre el cual
recaerá la garantía. Así puede nombrarse como requisitos, el individualizar la
provincia a la cual pertenece, puesto que los registros inmobiliarios son locales;
partido donde está radicado el inmueble, número de folio real y nomenclatura
catastral; ubicación, superfi cie, medidas y linderos. (p. 156)
En la misma linea, hay que hacer una salvedad, pues en la lectura del articulo
1100 de nuestro codigo civil, se refiere a inmueble o inmuebles, sin embargo no
precisa si sean bienes, derechos o cosas. Pero resulta de conocimiento publico
que para constituir una hipoteca es posible realizarlo con cosas o bienes
inmuebles, asi como aquellos derechos sobre inmuebles, pues es el caso de la
copropiedad de inmuebles, en donde cada copropietario tiene la libertad de
gravar sus acciones y derechos sobre el inmueble determinado, asi como
refuerza nuestro codigo civil en el articulo 977, donde se estipula que: “Cada
copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos.
Puede también gravarlos.”, asi mismo según el Tribunal Registral de Trujillo en
la RESOLUCIÓN N° 196-2019-SUNARP-TR-T, donde se procede a la
inscripcion de hipoteca sobre la cuota ideal de uno de los tres copropietarios de
un bien inmueble, los mismos que han obtenido la copropiedad fruto del
fallecimiento de su causante.
Finalmente concluimos que por el principio de especialidad o carácter especial
de la hipoteca respecto del objeto de la misma, ésta debe afectar bienes
7
Traducido significa “en realidad”.
inmuebles o derechos sobre imuebles específicamente individualizados en el
acto de su constitución, adicionalmente a ello, la legislacion peruana tampoco
admite interpretaciones extensivas por las que se pueda incluir dentro de los
alcances de la garantía hipotecaria los bienes que el deudor adquiera en el
futuro, es decir los bienes futuros, en ese sentido, la especialidad objetiva está
claramente dirigida a parte o totalidad del inmueble o inmuebles, entiéndose
que abarca tanto el terreno, construcción, partes integrantes y accesorias
existentes en el momento de constituir la hipoteca.
Hipoteca sabana hay que hacer la salvedad que al momento de que se
constituye si debe ser cierto.
a) Especialidad referida al crédito.
La hipoteca nace con la finalidad de otorgar cierta garantia o proteccion a un
acreedor, para salvaguardar su crédito (suma de dinero), es decir como una
medida preventiva o cautelar de una obligación determinada de naturaleza
patrimonial contraída por el deudor hipotecario en favor del acreedor
hipotecario.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 1099 del código civil, se dispone que:
“Son requisitos para la validez de la hipoteca: (…) 2.- Que asegure el
cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3.- Que el
gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el
registro de la propiedad inmueble.”
En concordancia con el artículo mencionado en el párrafo precedente tenemos
en el título V, en el artículo 689 del Codigo Procesal Civil “Procede la ejecución
cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible”. (…).
Ahora se entiende que una obligación es cierta cuando es conocida como
verídica e indubitablemente existente en la realidad, se refiere a expresar
cuando aquello que se dice o manifiesta alguna voluntad de algún sujeto es
clara y precisa, por último se habla de exigible cuando tocamos una obligación
escencialmente simple, sin condición, limitación o renstricción alguna.
El hecho de determinar de manera precisa el monto del crédito, implica
otorgarle seguridad jurídica al deudor pues con ello puede prevenirse que se
exceda su derecho, aprovechandose de su posición de poder, al determinar su
deuda, además precisar el monto tambien favorece el tráfico jurídico y
especialmente a los terceros quienes quieren adquirir o constituir un nuevo
gravamen sobre el inmueble que ya se encuentra hipotecado.
Es necesario mencionar que de acuerdo a lo establecido por el Art. 1104 del
Código Civil, es posible constituir hipotecas para garantizar el cumplimiento de
obligaciones futuras o eventuales, las mismas que deben ser liquidables es
decir que se puedan posteriormente determinar mediante operaciones
aritméticas, sin necesidad de realizar un nuevo acuerdo de voluntades entre las
partes involucradas.
Nuestro Código Civil no precisa los alcances de la obligación determinable; sin
embargo, se entiende que toda obligación futura puede determinarse, es
necesario mencionar que el monto original se vera incrementado debido a los
intereses, primas y costas que cobra el acreedor, y esto puede ocurrir hasta en
dos momentos: uno de ellos sera cuando se calcule por adelantado al
otorgarse el crédito, y otro cuando se calcule posteriormente en el acto de
liquidación del saldo deudor, siendo válido la obligación resultante, siempre que
la liquidación, exprese veracidad y no exceda el monto total del gravamen.
En definitiva, si cuando se llega a celebrar el contrato de mutuo no se establece
la obligación de manera precisa y determinada, por lo menos se deben
indicarse los criterios y procedimientos a traves de los cuales se pueda
identificar en un futuro cuál es la obligación, teniendo en cuenta los siguientes
aspectos: a) La prestación debida, futura o eventual, pero detallada en el título;
b) La existencia de una o más relaciones jurídicas de las cuales puedan surgir
las obligaciones; y c) Las actividades habituales del acreedor, cuando estas
vengan determinadas por ley.
Es fundamental que la obligacion sea determinada o al menos establezc
criterios para ello, pues solo asi permitira que la hipoteca sea inscrita en el
registro, radica alli su fundamental importancia.
3. La Accesoriedad.
La hipoteca tiene un carácter accesorio debido a su estrecha relacion con la
existencia de una obligacion principal, que es a la que garantiza su
cumplimiento, es por ello que se debe a la existencia de ese credito al cual
debe asegurar sea pagado, cumplido en todos sus extremos. En el mismo
sentido se puede decir que la hipoteca sigue la suerte de la obligacion principal,
de tal forma que si ésta se extingue, se declara nula, la hipoteca correra el
mismo destino. En caso se extinga por pago de la obligación, es decir que el
acreedor ya queda satisfecho su credito, la hipoteca queda extinta tambien, sin
embargo al haber sido inscrita en el registro se debera cumplir con la
cancelacion de la misma,aunque esta sea una formalidad. En caso que no se
cumpla con la cancelacion de la hipoteca, igual no tendra validez, pues
requiere necesariamente que exista una deuda que garantizar, sin embargo
puede causar dificultades en el trafico del inmueble sobre el que se constituye.
Así, la obligación principal resulta ser un presupuesto para la eficacia de la
garantía.
Es necesario hacer hincapie en una posible interpretacion de excepcion al
carácter accesorio de hipoteca, de acuerdo a lo establecido en el articulo 1097
del codigo civil y en concordancia con el articulo 1104 y articulo 1099, segundo
parrafo, se podria entender que al permitirnos constituir hipoteca en
cumplimiento de cualquier obligacion, estando incluidas las futuras o
eventuales pero que para obtener la validez de la hipoteca necesariamente
tiene que estar determinada o ser determinable. Es aquí cuando desaparece la
idea que haya una excepcion pues si bien es cierto que para las hipotecas
futuras, si son permitidas en nuestra legislacion es verdad tambien que tiene
una renstriccion y es que para que puedan darse necesariamente tienen que
contar con criterios que le conviertan en determinables y hagan posible
existente en la realidad, de tal forma que de manera innata para que pueda
tener vida requiere de la existencia de una obligacion existente en aquel
momento. El carácter accesorio no se confirma por la existencia del crédito al
momento del nacimiento de la garantía, sino que establece que la hipoteca
debe servir, en todos los casos y sin excepción, al aseguramiento de una
obligación, ya sea esta actual o futura (Del Risco Sotil, 2014, p. 198).
Con acierto, Albaladejo (1983) señalaba: “(…) que exista ya una obligación, o
que, como el caso de hipoteca en garantía de obligaciones condicionales,
futuras, etcétera, no exista todavía, y pueda, sin embargo, existir ya la hipoteca
que la garantizará (si llega a nacer), no prueba nada contra la accesoriedad
entendida en el sentido de que la hipoteca se establece para (cuando proceda)
asegurar tal obligación.” (p. 276)
En similar sentido, Cuadros Villena (1996, pp. 289-293) considera que las
consecuencias de esta condición de accesoriedad que tiene la hipoteca son: -
Que no podrá transferirse la hipoteca, independientemente del crédito. Lo que
significa que no podrá transferirse la hipoteca autónomamente. Pero sí podrá
transferirse el bien principal (el crédito) sin la hipoteca; caso en el que ya no se
trataría de un crédito hipotecario. Puede ser adquirido el crédito, sin exigirse la
transferencia de la hipoteca. - Si el crédito se encuentra sometido a alguna de
las modalidades del acto jurídico; esto es, si está sometido a condición o plazo,
la hipoteca tendrá efi cacia desde que se cumple el plazo o la condición. No
será exigible la obligación mientras no se haya cumplido el plazo o la condición.
- La hipoteca se extinguirá, en cuanto se haya pagado la obligación que
garantiza. - Si el crédito fuese anulado, o fuese fenecido por rescisión o
resolución de la obligación, también la hipoteca acabará. Quiere decir que si la
obligación garantizada es declarada nula, o se ha rescindido o resuelto de
alguna otra forma el crédito del cual deriva, se acabará la garantía y fenecerá
entonces la hipoteca. - La competencia de los tribunales para conocer la
hipoteca será la misma que conozca del crédito principal. Esto en razón de que
no puede discutirse la hipoteca independientemente del debate del crédito. Sin
embargo, puede suceder que la hipoteca, aisladamente del crédito, fuese
objeto de cuestionamiento judicial por vicios de forma. En este caso la
competencia también la determinará el crédito. - La hipoteca también
prescribirá al prescribir la obligación principal. La extinción del crédito por
prescripción llevará consigo la extinción de la hipoteca, que no podrá subsistir
independientemente del crédito. - La cesión del crédito es también la cesión de
la hipoteca. La hipoteca no puede transmitirse independientemente del crédito.
4. Indivisibilidad
La hipoteca es de carácter indivisible y asi esta expresamente reconocida en el
artículo 1102 del codigo civil peruano, en donde se establece que “La hipoteca
es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados.”, esto
hace referencia que no importa cuan minusculo sea aun el saldo deudor, la
hipoteca continuara vigente, subsistira por entero sobre todos los bienes
gravados y dotada de todos sus derechos hasta que se cumpla con pagar la
totalidad del monto deudor, claramente en pro de salvaguardar los intereses del
acreedor, es decir denotando los derechos de persecusion, preferencia y venta
judicial.
Precisando, si bien es cierto la hipoteca grava no solo al bien hipotecado sino a
todas sus partes accesorias del mismo, de ser el caso; tambien, no importa la
cantidad amortizada como pago de la deuda hipotecaria, asi como que el bien
haya sido transferido a un tercero ajeno, y en consecuencia ya sea de
propiedad de otra persona, en el mismo sentido que si bien aun conserve la
propiedad el obligado original, el bien sea ocupado por un tercero, o por ultimo
que el bien hipotecado haya sido objeto de division o particion; en todos estos
supuestos la hipoteca continuara vigente, subsistente, y valida hasta que se
cumpla en su totalidad con toda la deuda hipotecaria, garantizando asi el
cumplimiento de su obligacion por parte del deudor, para ello sera necesario
que el gravamen se encuentre indemne, asi extendiendo sus efectos a la
integridad del bien o bienes hipotecados y sus partes integrantes.
Es menester señalar que el carácter indivisible de la hipoteca no solo recae en
el bien hipotecado y sus accesorios, sino en el credito propiamente dicho, es
decir que el credito hipotecario es indivisible, no se puede fraccionar para exigir
su cumplimiento.
De acuerdo a lo que señala Planiol y Ripert (1945) , respecto de la
indivisibilidad del crédito garantizado, “la extinción parcial del crédito
garantizado por la hipoteca no trae como resultado la liberación de una parte
correspondiente del inmueble hipotecado, que queda afectado en su totalidad
al pago de la porción de la deuda todavía adeudada. Asimismo, en caso el
acreedor hipotecario fallece dejando varios herederos, cada uno de estos, aún
cuando no sea acreedor más que por una parte, puede embargar la totalidad
del inmueble hipotecado” (1945).
Ademas señalan que “el interés de la indivisibilidad de la hipoteca aparece, no
durante la indivisión, sino después de la partición: si la finca ha sido hipotecada
cuando pertenecía en total al mismo propietario, y más tarde ha sido dividida,
por ejemplo entre los herederos del mismo deudor, cada uno de los herederos
será deudor hipotecario por la totalidad, es decir, cada porción del inmueble
responde, por tanto, de la totalidad de la deuda, y el acreedor puede pedir el
pago íntegro a cada poseedor de una de esas partes. Además, cuando varios
inmuebles son hipotecados por una misma deuda, el acreedor puede
demandar, a su elección, a cada uno de los inmuebles por la totalidad de su
crédito” (p. 324).
En conclusion, la indivisibilidad de la hipoteca, es una caracteristica
fundamental, para la proteccion del acreedor hipotecario, pues le genera la
seguridad de ostentar su derecho de accion para exigir el cumplimiento del
pago de la deuda, contra cualquier deudor hipotecario en caso se genere una
division del bien hipotecado, exigiendo asi la totalidad del monto deudor a
cualquier persona que ostente parte del bien gravado, mas no se considere
libre la porcion del bien hipotecado si se ha amortizado la deuda según lo que
le corresponde a esa parte del bien, pues es posible la fragmentacion del bien
hipotecado mas no de la hipoteca como obligacion.
5. Publicidad:
Es una caracteristica escencial, pues se encuentra referida a la inscripcion
registral, la misma que es de acceso y se presume de conocimiento publico, de
tal forma que si se constituye un gravamen sobre algun bien inmueble, éste
hecho es suceptible de ser conocido por los particulares, entre ellos
ciudadanos y entidades crediticias, facilitando el trafico juridico y economico del
país.
En el mismo sentido el articulo 2012 del Codigo Civil establece que “se
presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones”.
La carcateristica de la publicidad registral resalta su importancia porque se
evita que nazcan hipotecas secretas u ocultas, de tal forma que tanto
prestamistas como instituciones no puedan ser engañados.
La hipoteca no inscrita no puede ser un derecho real solamente ostentaria un
derecho personal adicionalmente el momento de la inscripción determina el
rango hipotecario en caso haya una pluralidad de acreedores.
6. Literalidad:
Aunque parezca evidente, la literalidad es una de las caracteristicas mas
sencillas de identificar pues la hipoteca solamente podra ser exigible todo en
cuanto se haya establecido de manera expresa, no puede ser tacita ni tener
contenido implicito. Las partes constituyentes de la hipoteca solamente
quedaran obligados a cumplir lo estipulado de manera comun inicialmente.
7. Formalidad:
Tambien se le denomina solemnidad, pues la hipoteca es una figura juridica
que requiere de cierta forma para que pueda constituirse como tal y ser
reconocida por los demas con su carácter vinculante, ésta forma es la de
escritura publica, a traves de ella se puede probaar su existencia y el contenido
en ella; se podria decir que mediante ésta forma se pueden cumplir con dos
funciones, la primera de ellas es lo que se conoce en el derecho como ad
probationem que significa que es vital para terminos de probanza, es decir
resulta de mucha utilidad cuando se quiere probar la realidad de ese acto
juridico de tal forma que el legislador propone la forma sin embargo está en los
paticulares intervinientes del acto si aceptan la propuesta o simplemnete
declinan de ella, pero no por ello el acto se declara nulo o inexistente, pues es
posible probar su veracidad; la segunda de ellas es la que se denomina ad
solemnitatem o ad substantiam, si bien es cierto en el ordenamiento juridico
peruano se plantea como principio la libertad de forma para los actos juridicos,
no es menos cierto que para algunos es especifico propone la solemnidad en
su forma, es decir que se requiere que tomen una forma determinada por ley
en la realidad, de lo contrario seran sancionadas con la nulidad del acto juridico
celebrado.
Es necesario señalar que de acuerdo a lo que se establecia en el Digesto, para
declarar la existencia y validez de la garantia hipotecaria no era un requisito la
escritura publica, pues mientras la ley procesal establezca otro medios para
probar su existencia no era obligatorio el uso de la escritura. . Decía en la ley 4,
título I, libro XX que “la hipoteca constituida por pacto no requiere del
formalismo para ser válida, de tal manera que si se convino la garantía sin
escritura y se pudiera probar la existencia del gravamen, este será válido”
(Arias-Schreiber Pezet, 2006, p. 657).

De acuerdo a lo establecido en el código civil peruano en su artículo 1098° se

señala lo siguiente: “La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo
disposición diferente de la ley”. En el mismo sentido se debe respetar la forma
establecida para que surta la validez y se reconozca como hipoteca ante los
terceros. Cabe resaltar que la escritura publica tiene un documento preliminar
denominado minuta, sin embargo con ella no basta para generar la vlidez al
acto juridico, pues es de obligatorio cumplimiento que esa minuta sea elevada
a su calidad de escritura publica; es necesario señalar que en el caso concreto
la solemnidad de la que se habla podemos encontrar dos elementos: el
primero de ellos es el documento mismo que es la escritura publica haciendo
referencia el articulo 1098 del codigo civil peruano y el segundo es la
inscripcion en el registro de la propiedad inmueble que es señalado en el
articulo 1099 inciso 3, del mismo cuerpo legal.

8. Temporalidad:

La hipoteca tiene naturaleza temporal, Según Arias-Schreiber (2006), la

hipoteca “necesariamente se resuelve con el tiempo, sea por la cancelación de
la obligación que garantiza, sea por la realización del bien o cualquiera de las
formas de extinción del gravamen” (p. 648). Por lo general, la hipoteca viene
determinada por un plazo supeditado para el cumplimiento de la obligacion

En cuanto a los tipo de plazo que se establezcan puede ser diversos como
plazo inciial o suspensivo, final o resolutorio, así como cierto e incierto. De esta
manera, podrá pactarse que la hipoteca produzca sus efectos desde y hasta
determinada fecha. Pasado el plazo, fi nal o resolutorio, no podrá ejecutarse el
bien gravado con la hipoteca (Beaumont, 2011, p. 613). Y en nuestro codigo
civil se hace referencia al plazo en su artículo 1105, en donde se establece que
“La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo”.

Según la Casación N°4176-2012 La Libertad, El Peruano, 30-01-2014,c.2do, p

48490, se constituye caracteres jurídicos de la hipoteca: a) Es un derecho real
sobre un bien determinado. b) Es un derecho accesorio puesto que se
constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación. c) Es indivisible,
de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes del bien.
( DESARROLLAR)

8.1. Objeto y Objetivo.

El objeto material de la hipoteca o la cosa suceptible de ser hipotecada,
siempre es un bien inmueble registrado. Sobre ello, se ha tratado en el
apartado correspondiente a la carcateristica de especialidad en cuanto al objeto
de la hipoteca.
En cuanto al objetivo de la hipoteca se refiere a la finalidad que persigue, o el
propósito de la misma y que no es otra cosa mas que asegurar el cumplimiento
de la obligacion del deudor hipotecario es decir garantizar el pago total del
monto de dinero que el deudor le debe al acreedor. En lineas generales el
objetivo de la hipoteca es asegurar que el deudor cumpla una obligación
personal a favor del acreedor, la misma que generalmente consiste en una
prestación de dar sumas de dinero, y en caso que se incurra en
incumplimiento, el acreedor tiene la facultad de ejecutar la garantia es decir
bien dado en hipoteca y tiene el derecho de hacerse pago preferente con el
producto del remate, una vez realizado el proceso correspondiente.
La razón de ser de la hipoteca, como cualquier otra garantía real o personal, es
la necesidad social de salvaguardar el interés patrimonial de los acreedores y
propiciar, al mismo tiempo, el desarrollo del crédito, factor decisivo para
fomentar el comercio, la industria y el crecimiento económico en general; por lo
tanto, noresulta extraño que la hipoteca se haya consolidado como la forma por
excelencia de garantizar los creditos. Esta garantía real, es muy provechosa
para el propietario del inmueble, porque no pierde la posesión del mismo al
dejarlo en garantia, y ademas porque tampoco limita o renstringe sus poderes
de libre disposición y gravamen sobre el mismo; pero al mismo tiempo, es el
instrumento jurídico que mejor asegura el cumplimiento de las obligaciones, no
solo porque recae sobre un activo tangible de escasa depreciación y de valor
constante como lo es un bien inmueble, sino por los derechos subjetivos
procesales que confiere al acreedor hipotecario como lo son la venta judicial
del bien, persecución y preferencia.
8.2. Clasificacion.
En cuanto a la clasificacion de la hipoteca no hay un criterior unanime por el
contrario existen diversos criterios sobre los cuales uno puede identifcar
diveros tipo de hipoteca, sin embargo se tomará los mas importantes y
utilizados en la doctrina peruana como lo son el origen, situacion, forma, objeto
y efectos. Estos criterios nos permitirán tener una vision más amplia sobre su
noción, constitución y sus distintas pecualiaridades de esta figura juridica.
a) Según su origen:
- Hipoteca Voluntaria.
Tambien se le puede denominar convencional, es voluntaria cuando es pactada
libremente por las partes intervinientes para garantizar el cumplimiento de una
obligación determinada. Es necesario que exista un acuerdo de las voluntades,
las mismas que expresaran que tienen como finalidad común constituir el
derecho real de hipoteca. Ante ello la doctrina sostiene que la causa fuente de
la hipoteca es siempre el contrato (Papaño, Kiper, Dillón, & Causse, 2004, pp.
86-87).
En concordancia, de acuerdo a lo establecido por (Palacios, 2002, p,63) “Son
voluntarias las establecidas por negocio jurídico, es decir, contrato entre
hipotecante y acreedor hipotecario; pues todo propietario tiene derecho a
disponer de su inmueble, tiene igualmente el derecho de constituir una hipoteca
a favor de tercero.”
Tanto el acreedor como deudor hipotecario en pleno uso y ejercicio de su
autonomía privada, convienen cada uno de las obligaciones que seran
asumidas por cada una de las partes (monto, plazo, forma de ejecucion, bien
inmueble sobre el cual recaera la hipoteca, etc) y que seran avaladas por la
garantia hipotecaria.
La hipoteca será voluntaria o convencional cuando se haya originado por un
acuerdo de las partes, es decir por el propietario del bien inmueble o por quien
esté legalmente facultado para este efecto para responder por el deudor.
Es valido hacer alusión que en nuestra legislación ha surgido un debate
interesante en cuanto a las hipotecas unilaterales, que como su mismo nombre
nos lo indica no hay bilateralidad, solo la manifestación de voluntad de una
parte, que sería unicamente el dueño o propietario del bien inmueble a
hipotecar y mas que todo esta orientada a obtener algun rango o preservar
prioridad en tanto el acreedor no preste su consentimiento.
Se dice que hay controversia pues de acuerdo con el precedente de
observancia obligatoria originado en la Resolución Nº 329-2007- SUNARP-TR-
T, de fecha 28 de diciembre del 2007, del tribunal registral de Trujillo mediante
la cual se revoca la observación realizada por un registrador publico de la
ciudad de Tumbes al levantamiento de una hipoteca unilateral por no contar
con la manifestación de voluntad de ambas partes. El tema de controversia
consiste en determinar si resulta obligatorio exigir el consentimiento del
acreedor para cancelar la hipoteca unilateral cuando no consta en la partida
registral la aceptación del crédito, es decir, teniendo en cuenta que el acreedor
no acepto la garantía hipotecaria.
De acuerdo a lo expuesto en la resolución antes mencionada, cuando la
hipoteca nace convencionalmente es el acreedor quien adquiere el derecho de
garantía que respalda la obligación asumida por el deudor. Es por ello, quien
en principio puede cancelar la hipoteca, es el mismo titular del derecho. A
diferencia de lo que sucede en la hipoteca unilateral en donde la adquisición
del derecho depende de la aceptación del acreedor. La falta de aceptación del
potencial acreedor permite al constituyente revocar su decisión de gravar con
hipoteca un inmueble de su propiedad.
Por lo expuesto en los párrafos precedentes, es que el 24 Tribunal Registral
como resolucion hizo proceder la cancelación de la hipoteca unilateral, y
ordenar su inscripcion ya que no consta la aceptación del acreedor hipotecario
en la partida registral.
Por otro lado, se tiene a la Resolución N° P003-98-ORLC/TR, en la cual se
resuelve el recurso de apelación interpuesto sobre una esquela de observación
en donde el registrador se niega a inscribir una hipoteca naval sin la
participación del acreedor. Al respecto, el Tribunal Registral afirmó que “si bien
la hipoteca tiene carácter accesorio respecto de la obligación que garantiza,
dicha realidad no se ve afectada por la falta de intervención del acreedor, toda
vez que al registrador no le compete la verificación de la existencia ni la validez
de la obligación cuyo cumplimiento se pretende asegurar, sino únicamente la
constatación de que dicha obligación se encuentra expresada en el acto
constitutivo de la hipoteca”8.
Ante tal controversia se puede decir que si bien es cierto es posible constituir
una hipoteca de manera unilateral cumpliendo con deterinados lineamientos,
no es menos cierto que deberia regularse de manera mas amplia, pues se
encuentra ciertos vacios o ambiguedades en su tratamiento, adicionalmente
cabe resaltar que un correcta regulacion permitiria mayor celeridad en el trafico
comercial.
- Hipoteca Legal.
Como se ha mencionado, la regla general es que la hipoteca nazca de un
común acuerdo entre las partes, es decir sea convencional, sin embargo existe
una excepción a la regla, ésta es la constitución de la hipoteca legal. Éste tipo
de hipoteca nace por exigibilidad de la misma ley, de pleno derecho y en
consecuencia se procede a su inscripcion de oficio. Aquí la ley omite la
voluntad de los sujetos involucrados, y es ella quien constituye la hipoteca
siempre y cuando se calce con los supuestos contemplados en la misma
norma. Asi se plasma en el articulo 1119 del codigo civil.
Nuestro ordenamiento jurídico la regula en el artículo 1118 de nuestro código
civil peruano, en donde se establece que “Además de las hipotecas legales
establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

8
http://www.notariarosaliamejia.com/cgi-bin/normas/2-2-1-Res.P003-98-ORLC-TR.html
 1. La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero.
2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el
comitente se haya obligado a pagarle.
3. La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de
hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.”
Lo que quiere decir el primer supuesto es que, de no corroborarse el pago que
corresponde a la transferencia de propiedad de un bien inmueble, se constituirá
una hipoteca legal a favor del vendedor del bien. En el segundo supuesto, se
salvaguarda al contratista que llevo a cabo la construcción o reparación del
inmueble del comitente, constituyéndose una hipoteca legal siempre que no se
haya cumplido con el pago correspondiente. Y por ultimo, el tercer supuesto se
da cuando uno de los copropietarios adquiere parte del inmueble mediante una
partición, quedando pendiente un saldo a pagar que deberá ser amortizado a
los demás copropietarios del bien inmueble.
La diferencia entre hipotecas voluntarias y legales radica principalmente en su
origen, por nacer de la libre voluntad de los interesados en el primer caso y por
imponer su constitución la ley, en el segundo. Aquí no se trata que las
hipotecas legales nazcan directamente de la ley; sino que exista la base en
algún precepto legal para poder exigir la celebración del acto constitutivo.
(Gonzáles, 2007, p, 825). De tal forma que el animus con el que las partes
estan motivadas para constituir la hipoteca es diferente en uno y otro caso.
Se puede concluir que, tanto las hipotecas legales como las convencionales
surten los mismos efectos juridicos, adicionalmente a ello de acuerdo a lo
establecido en el articulo 1120 del codigo civil peruano las hipotecas legales
son suceptibles de ser renunciables y es posible ceder su rango respecto de
otro tipo de hipotecas.
b) Según su forma:
- Hipoteca Expresa.
En concordancia a dos de las caracteristicas de la hipoteca como lo son la
literalidad y formalidad, se menciona que dada la forma de escritura publica y
posterior inscripcion registral requiere que su contenido sea explicito para su
validez, de tal forma que no era concebible una hipoteca tacita pues implicaba
muchos riesgos en la seguridad juridica, en el sentido que estariamos
expuestos a hipotecas ocultas.
- Hipoteca Tacita.
En la actualidad éste tipo de hipoteca se encuentra desaparecida, pues es
necesario para el trafico comercial saber que bienes estan sujetos a un
gravamen y por supuesto que bienes se encuentran libres de cargas o
gravamenes sobretodo en caso de compra de inmuebles en donde es de vital
importancia tener la certeza que el bien que se esta adquiriendo no cuenta con
gravamenes.
Según explica Canelo Rabanal (2018), “en la antigua Roma, a diferencia de
Grecia, se perdió, en parte, el carácter de la publicidad al crearse las hipotecas
generales y ocultas donde la publicidad no era necesaria y las grandes piedras
o lapidas que se ponían al frente del bien empezaron a desaparecer, haciendo
imposible saber que bien estaba afectado por un gravamen” (p. 22).
c) Según su objeto:
- Hipotecas Generales.
Siguiendo los lineamientos del ordenamiento juridico romano, en donde la
hipoteca podia ser tacita y general en el sentido que si habia una hipoteca
oculta o tacita entonces no podia ser de conocimiento publico de tal forma
que los acreedores no tenian plena seguridad sobre que bienes del deudor
eran suceptibles de gravamenes, en consecuencia se vio como una
solucion que se creara la hipoteca general que se cracaterizaba por generar
en Roma, que hizo que sea imposible saber qué bienes estaban afectados
por gravámenes, los acreedores exigieron como garantía todos los bienes
de sus deudores y no uno determinado. Por esta razón se crearon las
hipotecas generales y las especiales, siendo una garantia sobre todos los
bienes del deudor, de manera generica. En la actualidad este tipo de
hipotecas no existe pues generaria un serio problema en el trafico
comercial.
- Hipotecas Especiales.
Son aquellas que estan sometidas a leyes especificas 9 y afectan a un
bienes o bienes determinados, es decir que se puede identificar que bienes
estan siendo sujetos de gravamen, y este tipo de hipotecas son las que le
otorgan seguridad juridica pues permiten reconocer que bienes del deudor
son los que ya cuentan con gravamenes y han sido dados en garantia al
acreedor.
d) Según sus efectos:
- Hipotecas comunes.
Las hipotecas comunes son aquellas en donde un determinado bien puede
ser objeto de varias hipotecas y acarrea el grado de preferencia la momento
de su ejecucion. Es asi como en el articulo 2016 del Código Civil se
establece que “la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la
preferencia de los derechos que otorga el registro”, en otras palabras, quien
otorga la preferencia es el rango registral, es decir que tendra emjor rango
de preferencia quien haya inscrito primero en el tiempo.
- Hipotecas privilegiadas.
Las hipotecas privilegiadas como su mismo nombe lo indica son las
excepciones a la regla general es decir que son aquellas que se anteponen
9
Cárdenas Krenz, “La hipoteca en la codificación civil peruana”, art. cit., p. 1630.
 a cualquier otra hipoteca que afecta el mismo bien sin tener en cuenta si
otra se haya inscrito de manera precedente.
8.3. Tratamiento jurídico en el código civil peruano de 1984.
A lo largo del presente capítulo se viene tratando sobre los diversos puntos en
donde nuestra legislación hace alusión a la hipoteca, sin embargo haremos un
recuento de los mismos para mayor comprensión.

Si bien es cierto que la primera vez que se reguló la hipoteca en nuestro país
fué con la promulgación del Código Civil de 1852, en su artículo 2023,
estableciéndose que la misma solamente podía recaer sobre bienes inmuebles
y sus accesorios, sin embargo fué recien en el gobierno de Andrés Avelino
Cáceres que tuvo lugar la creación del Registro de la Propiedad Inmueble,
mediante la dación de la Ley de 1888. De tal forma que aquella propiedad que
no estuviera inscrita en aquel registro no podia ser suceptible de ser
hipotecada. (Palacios, 2002, p. 58).  

En el Código Civil de 1936 se mantuvo lo establecido en el artículo 2020 del

Código Civil de 1852 respecto al objeto sobre el cual recae la hipoteca. En el
mismo sentido se estableció la forma que debía adoptar la hipoteca, la misma
que sería mediante escritura pública o testamento y además se precisó que
sería otorgada por el titular del inmueble, que el gravámen tiene que ser por
cantidad determinada y que debia ser inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble como requisitos para su validez. 

Posteriormente la hipoteca es regulada en el código civil de 1984, al dar una

definición de ella en el artículo 1097 prescribe lo siguiente: “Por la hipoteca se
afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación,
propia o de un tercero.La garantía no determina la desposesión del bien al
propietario y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y
venta judicial del bien hipotecado.” En la misma nos hace referencia a su objeto
sobre la cual recae, la no desposesión del bien que es una particularidad de la
hipoteca y a su vez los derechos que concede a quien la ostente, como son los
de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Si bien es cierto en un apartado precedente ya se ha hablado de los derechos

que otorga la hipoteca, sin embargo añadiremos que en cuanto al primer
derecho otorgado denominado la persecutoriedad es un atributo que todo
titular de un derecho real ostenta. Por ejemplo, el propietario hace uso de su
derecho de persecución a través de la acción reivindicatoria como se encuentra
regulado en el artículo 927 del Código Civil. Asimismo, el acreedor puede
realizar la ejecución del bien hipotecado ante el incumplimiento de la obligación
u obligaciones, incluso si el inmueble haya sido transferido a un tercero. En
cuanto al segundo derecho, el de preferencia “significa que, cuando sea el
caso y exista una pluraidad de acreedores, el acreedor hipotecario cobrara en
primer lugar con cargo al precio de venta del bien hipotecado” (Avendaño
Valdez, 2020, p. 825). Sin embargo, en primer inciso 1 del artículo 42 de la Ley
N° 27809 establece que en los procedimientos de disolución y liquidación los
acreedores hipotecarios cobran en tercer lugar. Y por último y no menos
importante es el derecho a la venta judicial o realización del bien gravado. Al
respecto, la Corte Suprema, en VI Pleno Casatorio Civil, en su considerando
28, ha establecido lo siguiente:“(…) la hipoteca confiere a su titular el derecho
de venta o realización del bien gravado, ya sea que este se conserve bajo el
dominio del constituyente de la garantía o enajenado a un tercero; ello implica
que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo sino el derecho que
recae sobre él, lo que permite al acreedor hipotecario hacer vender el bien, en
caso de incumplimiento del deudor”.

De acuerdo a lo establecido en el articulo 1097 del codigo civil, en lo

correspondiente al objeto de la hipoteca es necesario señalar que inicialmente,
el legislador estableció, en los artículos 885 y 886 de éste mismo cuerpo legal,
una clasificación basada en el criterio de movilidad. Sin embargo, según
(Ravina, 1998, p. 184). “esta clasificación que viene desde Roma ha sufrido
múltiples transformaciones para intentar adaptarla a las necesidades actuales”.
Por consiguiente en el artículo 885, en su inciso 4 se establece que las naves y
aeronaves son bienes inmuebles, sin embargo siguiendo su naturaleza, es
decir su posibilidad de movilidad o ser transladados de un lugar a otro, les
corresponderia ser considerados bienes muebles. En el mismo sentido en el
inciso 11 del mismo artículo se establece una cláusula abierta para que la
norma tenga la potestad de otorgar a los bienes la calidad de inmuebles pese a
que su naturaleza no lo sea; es decir, adopta un criterio legalista amparado
en la promoción del intercambio de bienes por encima del criterio de movilidad
en sentido estricto.  

De acuerdo a lo que el Código Civil ha clasificado como inmuebles en su

artículo 885, se ha regulado el artículo 1100 del mismo cuerpo legal que
establece lo siguiente: “La hipoteca debe recaer sobre inmuebles
específicamente determinados.”Por su parte, el artículo 885 prescribe lo
siguiente: “Son inmuebles:

1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.

2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y
las aguas vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
4. Las naves y las aeronaves. (DEROGADO).
5. Los diques y muelles.
6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. (DEROGADO).
7. Las concesiones para explotar servicios públicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al
servicio (DEROGADO).
10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
 11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.”
En un inicio, la hipoteca podía constituirse en cualquiera de estos bienes
inmuebles. Sin embargo hoy por hoy la hipoteca sólo se puede constituir sobre
bienes inmuebles que se encuentren inscritos en el registro respectivo. Por
consiguiente, una hipoteca no es posible que recaiga sobre bienes
inmuebles que no esten registrados. En la actualidad, los bienes inmuebles
que tienen acceso al registro son los siguientes: 

a) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.

Es necesario señalar que en el párrafo segundo del artículo 954 del codigo civil
se establece que en la propiedad del subsuelo no están comprendidos los
recursos naturales, yacimientos y restos arqueológicos. Este precepto legal se
encuentra amparado en el primer párrafo del artículo 66 de la Constitución
Política que prescribe lo siguiente: “Los recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su
aprovechamiento.”

b) Las naves y aeronaves 

Si nos ceñimos a la naturaleza de éstos bienes, diremos que se trata de bienes

muebles, sin embargo debido a la normativa establecida en el ordenamiento
juridico peruano, se les otorga la calidad de bienes inmuebles, ya que nuestri
pais aprobó y ratificó el “Convenio Internacional sobre los Privilegios Marítimos
y la Hipoteca Naval” a través de la promulgación de la Resolución Legislativa
N° 29856 y el Decreto Supremo N° 010-2007-RE. 

En consecuencia, la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del

Decreto Legislativo N° 1400 incorpora las naves y aeronaves dentro del artículo
885 del Código Civil que enumera los bienes inmuebles. Asimismo, la
mencionada disposición establece que el Registro de naves y aeronaves pasa
a formar parte del Registro de Propiedad Inmueble. 

En el mismo sentido, en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1400 se

establece que las naves y aeronaves están excluidas del régimen de garantías
mobiliarias. En consecuencia, en la actualidad es posible constituir hipotecas
navales, las mismas que recaen sobre las naves y embarcaciones (tipo buque).

c) Las concesiones para la explotación de servicios públicos 

De acuerdo a la Resolución de Superintendencia Adjunta N° 129-2011-

SUNARP-SA que aprueba la Directiva N° 006-2011-SUNARP/SA establece lo
siguiente: 

Artículo 5.1.- En el Registro de Concesiones para la explotación de servicios

públicos a que se refiere la ley 2636614, se inscribirán las siguientes
concesiones:
 1. Concesiones de obras públicas de infraestructura. 
2. Concesiones para la explotación de servicios públicos. 
3. Otras concesiones que no sean inscribibles en registros
especiales.
Por otro lado, el artículo 3 de la Ley N° 26885 prescribe lo siguiente: 

“Establézcase una hipoteca sobre el derecho de concesión de las obras

públicas de infraestructura y de servicios públicos a que se refiere el Texto
Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo N° 059-96-PCM, la que
podrá constituirse, previa autorización del sector u organismo correspondiente
del Estado. 

Dicha hipoteca surtirá efecto desde su inscripción en el Registro de Hipoteca

de Concesiones de Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos.
El indicado Registro estará a cargo de las Oficinas Registrales de la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos”.

d) Las concesiones mineras obtenidas por particulares

Las concesiones mineras se encuentran reguladas por el Texto Único

Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado mediante el Decreto
Supremo N° 014-92-EM. Sobre la misma, el artículo 9 de la citada ley prescribe
lo siguiente: 

La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y

explotación de los recursos minerales concedidos que se encuentren dentro de
un sólido de profundidad indefinido (…). 

La concesión minera es considerada un inmueble distinto y separado del

predio donde se encuentre ubicada.

Por otro lado, al ser considerados bienes inmuebles, el artículo 1 del

Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, aprobado por
la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 052-
2004-SUNARP/RN, indica lo siguiente: 

“El Registro de Derechos Mineros integra el Registro de Propiedad Inmueble y

en él se inscriben las concesiones y los actos y derechos a los que se refiere el
presente reglamento y demás disposiciones legales pertinentes.”

En este sentido, la hipoteca constituida sobre una concesión minera , ésta debe
estar previamente inscrita en el Registro de Derechos Mineros para su validez.
Asimismo, es preciso mencionar que la hipoteca debe contener, como minimo,
la información que se señala en el artículo 33 del Reglamento mencionado de
manera precedente para que sea procedente su inscripción. 
Finalmente podemos decir que la hipoteca se puede constituir sobre cualquier
bien inmuebles debidamente inscrito en el registro correspondiente de la
SUNARP. Sin embargo, el artículo 1100 del Código Civil establece que los
bienes inmuebles deben encontrarse “específicamente determinados”.

2.2 VI Pleno Casatorio Civil: A propósito de los bienes específicamente

determinados 

Previamente se debe hacer mención al principio de especialidad que rige las

garantias reales en general, y en ellas encontrandose incluida la hipoteca, la
cual nos resulta como objeto de estudio; sin embargo éste principio tiene un
doble aspecto de acuerdo a lo establecido en el articulo 1100 del codigo civil
peruano, es decir que puede hacer referencia tanto al inmueble objeto de la
hipoteca, como al crédito de la misma. En cuanto al primer significado, según lo
que menciona Arata Solís, el principio de especialidad alude “al bien
hipotecado que debe ser determinado y con variantes de distinta intensidad en
lo que se refiere al crédito garantizado y a la cuantía del monto del gravamen”
(Arata, 2018, p. 78). Por otro lado en cuanto al segundo significado, Varsi
Rospigliosi y Torres Maldonado indican que “el artículo 1100 del Código Civil
recoge el principio de especialidad de la hipoteca, según el cual debe
individualizarse en el acto constitutivo de la hipoteca el bien o bienes
hipotecarios” (2019, p. 165).

Según la CAS N°984-2003 Lima, SALA CIVIL TRANSITORIA (Corte Suprema

de Justicia). El Peruano 30-04-2004,pp. 1181311814.

De acuerdo a los artículos ochocientos ochenta cinco y novecientos

cincuenticuatro del código Civil son bienes inmuebles de modo independiente
tanto(…) el suelo, como el subsuelo; y el articulo novecientos cincuenticinco del
código civil establece que el subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer ,
total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del suelo; lo que
significa que el suelo o terreno no comprende el sobresuelo o edificación , dado
que son bienes distintos y no es jurídicamente posible considerarlo como parte
integrante del suelo; en tal virtud la hipoteca del suelo no comportará el
gravamen del sobresuelo si es que no se ha indicado ello expresamente y
señalado la información que identifique y determine el sobresuelo conforme al
artículo mil cien del código civil. (DESARROLLAR)

En otras palabras, el principio de especialidad de la hipoteca se sustenta en el

principio de especialidad de los objetos de los derechos reales. 

Como se ha podido apreciar, es sumamente relevante identificar el inmueble o

inmuebles objeto de la garantia, sin embargo entre doctrina, jurisprudencia y
actuar de los abogados respecto a como llevar a cabo esa identificacion, no
puede decirse que haya un conscenso entre ellos(Pesantes, 2020, p. 847). Por
lo tanto, se concluye que debe existir una multiplicidad de criterios para
identificar un bien.
Por un lado, el Tribunal Registral el 17 de marzo de 2006 mediante la
Resolución N° 037-2006-SUNARP-TR-T señaló lo siguiente: 

“El hecho de haberse omitido precisar en el título el asiento registral del

inmueble gravado no es razón suficiente para denegar la inscripción cuando de
los demás elementos que nos ofrece se puede establecer meridianamente la
identidad del bien”. 

Años más tarde, la Corte Suprema, en el VI Pleno Casatorio Civil (publicado el

1 de noviembre de 2014), estableció lo siguiente: 

“El bien debe estar individualizado con la fijación del área, linderos y medidas
periciales que deben coincidir con aquellas señaladas a la fecha registral del
Registro de Propiedad Inmueble” (Considerando 40).  

Como indica el autor Arata Solís (2018), si no se tienen dudas de que la partida
registral corresponde al bien que se quiere gravar con hipoteca, la mejor opción
sería la de “señalar únicamente el número de partida que le corresponde,
siendo tarea del Registrador verificar simplemente que el constituyente sea el
titular del derecho afectado” (p. 79).

Se concluye que el principio de especialidad de la hipoteca se sustenta en el

principio de especialidad de los objetos de los derechos reales. 

8.4. Extincion de la Hipoteca.

Falta redactar el cierre de éste punto y del capitulo 

CAPITULO II. LA HIPOTECA INVERSA

1. Breve Reseña Historica (Reverse Mortgage).

Según Henan Álvarez Álvarez (2009), el término Hipoteca Inversa se acuña en

el derecho anglosajón bajo el término reverse mortgage, para distinguirla de la
Hipoteca Delantera o Avanzada (forward mortgage).

La hipoteca inversa en su concepción moderna empezó a comercializarse en

Gran Bretaña en 1965, aunque desde los años 30 aparecieron los home –
equity reversion, figura similar a la de las hipotecas inversas. En el 2012, se
formalizaron 22.000 hipotecas inversas en el Reino Unido (The Smith institude,
2012), y en EEUU en 2011, como resultado de la crisis financiera, sólo el 2.1%
de los adultos mayores propietarios de vivienda tenían hipotecas inversas
(Nakajima & Telykova, 2017).
Además de los países anglosajones, la hipoteca inversa es una figura utilizada
en países como Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Noruega, Suecia, Bélgica y los
Países bajos entre los 33 europeos, y otros como Australia, Canadá y Japón,
los cuales tienen una gran cultura de constitución de hipotecas inversas, ya que
les es de gran ayuda para combatir la falta de buenos ingresos por parte de las
personas adultas mayores.

2. Concepto y funcionamiento (Noción vs Denominación).

2.1. Concepto.
2.2. Funcionamiento.
2.2.1. Préstamo y constitución.
2.2.2. Ejecucion del desembolso.
2.2.3. Retorno o recuperacion del dinero.
3. Caracteristicas Propias de la Hipoteca Inversa.
4. Naturaleza juridica.
5. Finalidad.
6. Diferenciación con la Hipoteca Convencional y otras figuras afines.
7. Requisitos o elementos.
7.1. Solicitante.
7.2. Beneficiairio.
7.3. Inmueble.
7.4. Acreedor Hipotecario.
7.4.1. Entidades financieras.
7.4.2. Aseguradoras.
8. Ejecucución, vencimiento y terminacion del contrato de la Hipotea
Inversa.
9. Ventajas, desventajes y riesgos.
9.1. Ventajas.
9.2. Desventajas.
9.3. Riesgos.
9.3.1. R. crediticio y riesgo de liquidez.
9.3.2. R. de tipo de interes.
9.3.3. R. de amortización anticipada.
9.3.4. R. de devaluación del inmueble (construcción).
9.3.5. R. de valorizacion del inmueble (terreno).
9.3.6. R. de supervivencia del solicitante.
9.3.7. R. de la fase de ejecución.
10. Función social de la propiedad de la Hipoteca Inversa.