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HelenaF

Política Criminal

3º Grado en Criminología

Facultad de Derecho
Universidad Nacional de Educación a Distancia

Reservados todos los derechos.

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 TEMA 1.- EL CONCEPTO DE POLÍTICA CRIMINAL

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1.- LA POLÍTICA CRIMINAL: REACCIONANDO, PREVINIENDO Y DEFINIENDO EL DELITO

La “Política Criminal” tiene que ver con la reacción, la prevención y la definición del delito.
Una aproximación “intuitiva” vincularía la misma al Derecho Penal, de manera que inmediatamente aparecerían los
conceptos de delito y pena, la Administración de Justicia, etc. Y dicha aproximación no estaría desencaminada:

1.- Desde la perspectiva de la reacción es indudable la asociación del delito con la pena y, socialmente, con la pena de
prisión.
Desde esta perspectiva. nadie dudaría
• de la diferencia de castigar con pena de prisión o con pena de multa,
• de que el sistema de justicia penal actúe conforme al principio de legalidad o al principio de oportunidad,
• de que se pueda cumplir la pena fuera del centro penitenciario o no, etc.

2.- Desde la perspectiva de la prevención del delito pocos serán los que duden de la importancia de la educación, la

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situación económica y social, etc., en la comisión o no comisión de delitos, es decir, existen medidas que pueden
dificultar las comisión de delitos, reduciendo, por ejemplo, las oportunidades delictivas, etc.
De hecho, el DP también tiene, a través de las normas, las sanciones y todo el sistema de justicia, vocación preventiva.
Incluso las propias penas están orientadas en nuestro país a la rehabilitación del condenado.

3.- La perspectiva de la definición del delito: si la Política Criminal se ocupa de las medidas de prevención y de
reacción frente al delito, también deberá ocuparse de definir el mismo, pues parece que, precisamente, qué sea o no
delito es la primera cuestión que se debe resolver, aunque solo sea a efectos de saber ante qué se reacciona y qué es lo
que se quiere prevenir.
La referencia a la Parte Especial del DP parece obvia.

Además, la referencia al DP, a los Tribunales de Justicia, Centros Penitenciarios, Policía, etc., nos conecta,
inmediatamente, con la actuación de los poderes públicos. Podemos pensar, en un primer momento, en la Política
Criminal como una política más de los Estados, la política relacionada con el fenómeno delictivo.
Esta primera aproximación sería correcta, pues, la Política Criminal, en uno de los sentidos de esta expresión, se
refiere exactamente a un aspecto de la política general del Estado, a una política pública más. Se trata de la “Política
Criminal” como actividad política:
Nosotros trataremos la Política Criminal desde una perspectiva teórica.

Podemos esbozar también otra distinción, dos ámbitos que deben distinguirse claramente dentro de la Política
Criminal:
1. Una Política Criminal positiva, esto es, la descripción de la Política Criminal llevada a cabo en un momento
y lugar determinados: es de lo que hablamos cuando nos ocupamos de lo que dice un determinado Código, de
la interpretación que hacen los tribunales, del procedimiento de elaboración, implantación y evaluación de las
normas, decisiones, etc.
2. Política Criminal normativa, que nos sirve para valorar la Política Criminal que se realiza efectivamente, en
cuanto nos dice cómo debería ser la Política Criminal positiva: es de lo que hablamos cuando decimos, por
ejemplo, que el legislador no va a alcanzar los objetivos que pretende con una determinada regulación o
cuando señalamos la inconstitucionalidad de una ley o de algún precepto.

Tanto en la Parte General como en la Parte Especial del DP, se utilizaba la referencia a la Política Criminal para valorar
las decisiones del legislador respecto a la configuración de determinadas conductas como delictivas.
No resulta extraño que se señale la falta de claridad del concepto de Política Criminal por la pluralidad de significados
que se le atribuye.

Actualmente se entiende que la Política Criminal tiene que ver con la prevención, la definición y la reacción frente
al fenómeno delictivo. Sin embargo, no ha sido siempre así.
Podemos vincular las tareas político-criminales de reacción, prevención y definición del delito con tres de los autores
más relevantes en la configuración de la Política Criminal: VON FEUERBACH, VON LISZT y ROXIN.
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 La expresión “Política Criminal” se utiliza por primera vez en el S. XVIII. Pese a que, en muchas ocasiones, se
señala que la misma se debe a Feuerbach, parece que fue KLEINSCHROD quien la utilizó en primer lugar.

Como características de este primer momento, que ocupa gran parte del S XIX, podemos señalar que la Política
Criminal se considera como una especie de “arte de legislar” y que se centra, preferentemente, en el aspecto reactivo
de la lucha contra el delito, en el control del mismo. Su relación con el DP es clara: se define por diferenciación:
• el DP respondería a la cuestión de cómo se está tratando el delito en un determinado momento y lugar,
• mientras que la Política Criminal nos dice lo que debería hacerse respecto al delito.
La Política Criminal, por tanto, tiene un carácter de lege ferenda, se ocupa de las propuestas de tratamiento del
delito.

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Se ha hablado de la “vocación tardía” del DP o de su incapacidad para ofrecer una protección actual de los bienes
jurídicos al actuar una vez que el delito se ha producido. Sin embargo, la pena no es el único instrumento del DP. Los
elementos del DP, como subsistema de control social, abarcan también a las normas y al proceso penal

Así, las normas son normas de determinación (mandatos y prohibiciones) que, como tales, imponen deberes de
acción y de omisión y que, por tanto, tienen ya una clara función preventiva, pues tratan de evitar determinadas
conductas obligando a su omisión (delitos de acción) o a su realización (delitos de omisión). La pena pone de
manifiesto el fracaso de la norma como directiva de conductas, pero no es la única manifestación del DP.

No hay que olvidar que el DP es solo un subsistema de control social que debe trabajar en la misma dirección que los
demás para poder influir con algún éxito en los ciudadanos.

La consolidación de la Política Criminal como disciplina es obra de VON LISZT, que la integra dentro de la

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denominada “Enciclopedia de las Ciencias Penales”. Para Von Liszt, la Política Criminal era “el conjunto
sistemático de principios, apoyados tanto sobre la investigación científica de las causas del delito como sobre los
efectos de la pena, según los que el Estado, por medio de la pena e instituciones emparentadas con ella, debe guiar la
lucha contra el delito”.

Así, la Política Criminal sigue siendo el instrumento que nos permite decir cómo debe lucharse contra el delito,
debiendo destacar la importancia de hacerlo sobre bases científicas, esto es, a tenor de los resultados de la
investigación social y, por tanto, criticar el DP vigente, más allá de que ahora adopte un cariz preventivo. La crítica y
propuesta de reforma de las normas penales se consagra como el objeto de la Política Criminal.

Pese a la importancia de los planteamientos de VON LISZT, la Política Criminal, más allá de limitarse a los
instrumentos penales, se concebía como una argumentación de lege ferenda y quedaban excluidas de la misma
cuestiones como qué debe proteger el DP, cómo y cuándo puede acudirse al mismo.

Esta es la situación en la que aparece la primera edición de “Política Criminal y Sistema de Derecho Penal” de
ROXIN, que se limita a construir un sistema “puro”, ajeno a valoraciones político-criminales. En definitiva, es el
propio DP el que se legitima político-criminalmente.

Por tanto, ya no puede haber esa contraposición entre DP y Política Criminal, pues el primero está impregnado de
consideraciones político criminales. El DP no puede ser la barrera infranqueable de la Política Criminal, al ser
expresión de la misma.

No resulta difícil relacionar este planteamiento con las distinciones señaladas en los párrafos precedentes: los medios
que utilizan los poderes públicos en el tratamiento del fenómeno delictivo (Política Criminal como actividad política
y Política Criminal positiva) serán, precisamente, el objeto de la Política Criminal como actividad teórica.

2.- LA POLÍTICA CRIMINAL COMO ACTIVIDAD POLÍTICA Y COMO ACTIVIDAD CIENTÍFICA

Debemos distinguir entre la Política Criminal como actividad política (también llamada Política Criminal aplicada o
práctica) y como actividad teórica (Política Criminal científica). La distinción es importante porque la Política
Criminal como actividad política es el objeto de estudio y análisis de la Política Criminal como actividad teórica, o
si se prefiere, como disciplina.

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 Desde la perspectiva práctica, aplicada o de la Política Criminal como actividad política, ésta es la política que se sigue
en un determinado momento y lugar respecto al fenómeno delictivo, una política pública más, igual que lo es la
política educativa o la política de inmigración de un determinado estado, siendo lo único diferente su objeto (lo
criminal).
Dado que los expertos no se ponen de acuerdo respecto a qué debe entenderse por política pública, puede resultar más
útil recordar simplemente algunos aspectos de los problemas del término “política” que ofrecer una definición de
Política Criminal.

En especial, hay que insistir en que la política (y la Política criminal, por tanto)
• no se limita a la dimensión material de la acción pública, al contenido de las decisiones vinculantes adoptadas
por un gobierno respecto de bienes o valores apreciados (policy),

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• sino que también debemos tener en cuenta la dimensión interactiva o procesual de la política (Los procesos de
interacción mediante los cuales se produce la formación de la voluntad política y la adopción de decisiones
colectivas y se ejerce el poder) (politics) y
• la dimensión formal, institucional o de ordenamiento político (polity).

Dicho de otra forma: tanto la dimensión de las estructuras políticas, como la de los procesos y los contenidos
políticos deben tenerse en cuenta, más allá de que, como política de moralidad, la política criminal plantee
problemas específicos.

Es obvio que deben analizarse los fines perseguidos, tanto por la política criminal en general, como por las
distintas medidas en concreto, los medios para lograrlos, si los alcanza o no -y en qué medida-, qué
consecuencias adicionales se producen, los distintos procedimientos implicados en cada aspecto, etc.

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Las 5 fases del análisis de políticas públicas son:

1.- Formulación: Definición del problema y formulación de soluciones posibles y factibles.

2.- Agenda: Establecimiento de la agenda gubernamental
3.- Adopción de decisiones: ¿Quién y cómo se toman las decisiones? ¿Los políticos o los funcionarios? ¿Qué
criterios se escogen? Económicos, éticos, políticos, técnicos, etc.
4.- Implementación: Aplicación o implantación de las políticas.
5.- Evaluación de la política: ¿Qué tipo de consecuencias o efectos ha tenido la política? ¿cómo medir su éxito o
su fracaso? Pueden medirse
• los outputs (resultados y grado de cumplimiento de los objetivos)
• los impactos (consecuencias esperadas e inesperadas).

Definición de la Política Criminal como actividad teórica:

BORJA JIMÉNEZ considera que la Política Criminal es “aquel sector del conocimiento que tiene como ob- jeto el
estudio del conjunto de medidas, criterios y argumentos que utilizan los poderes públicos para prevenir y reaccionar
frente al fenómeno criminal”

La relación entre la Política Criminal como actividad teórica y la Política Criminal como actividad política es clara: la
Política Criminal como actividad teórica tiene como objeto de estudio la Política Criminal como actividad política.

Habrá que estudiar, tanto los fines que se persigan, como los medios y los procesos que se utilizan. Ello nos permitirá
distinguir varios modelos de intervención penal y nos obligará a estudiar, tanto los aspectos de creación como de
evaluación de la Política Criminal (empezando por el DP como conjunto normativo y siguiendo por muy distintos
elementos).

El DP es un medio más de control social (un medio del control social formal). Hay una serie de principios
denominados legitimadores/configuradores del mismo:
1. Los principios de la protección penal (principio de lesividad y de protección de bienes jurídicos, principio de
fragmentariedad, principio de subsidiariedad y principio de interés público).
2. Los de responsabilidad penal (principio de seguridad jurídica, de responsabilidad por el hecho, de
culpabilidad y los principios de la jurisdiccionalidad).
3. Los de las consecuencias jurídicas del delito (humanidad, proporcionalidad, prevención y monopolio
punitivo estatal).
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 Dichos principios son, tanto legitimadores, como configuradores del DP, rechazando su habitual consideración de
límites del ius puniendi y hay que considerarlos desde un doble punto de vista:
• una perspectiva positiva: lo que ya es.

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• una perspectiva normativa: lo que debe ser.

Una última distinción es la diferencia entre:

• Política Criminal positiva y
• Política Criminal normativa

3.- POLÍTICA CRIMINAL POSITIVA (DESCRIPTIVA) Y POLÍTICA CRIMINAL NORMATIVA

En ciencias sociales es frecuente la utilización de la diferencia entre

• la vertiente positiva, que se refiere a lo que es, al plano del ser, a la explicación y predicción, y
• la vertiente normativa, que se refiere al deber ser, a las valoraciones y sus clases, a la prescripción,
de un determinado planteamiento.

En nuestro caso, es necesario distinguir entre una

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• Política Criminal positiva, que es la que se está realizando en un momento y lugar determinados, y
• Política Criminal normativa, que nos dice la Política Criminal que debería realizarse en un momento y lugar
determinados.

1.- Así, la Política Criminal positiva es el tipo de política que se está siguiendo respecto al delito, por lo que su tarea
es describir la situación existente y predecir los efectos que tendrá una determinada decisión político-criminal. El
factor decisivo en este momento es que no se enjuicia ni se valora la misma, sino que se trata sólo de exponer lo que se
ha hecho o se está haciendo, añadiendo lo que se espera que se produzca, por lo que permanece en un plano
meramente descriptivo.

2.- La Política Criminal normativa se refiere al tipo de política que convendría seguir respecto al delito, a la Política
Criminal que resultaría adecuada en un momento y lugar determinados. Aquí abandonamos el plano de la mera
descripción para entrar en el plano de la prescripción (de lo que se debería hacer), pues estamos señalando cómo
llegar a un determinado resultado o fin, teniendo en cuenta, además, que los propios fines deben ser legítimos (aquí se
toma posición frente al fenómeno descrito).

El análisis normativo se realiza en función de consideraciones valorativas e instrumentales. El “debe ser”, que es la
esfera con la que normalmente se asocia el discurso normativo, incluye dos tipos de enunciados distintos:
1. Los enunciados “normativo-éticos” (denominados habitualmente juicios normativos deónticos), hacen
referencia a la adecuación valorativa de un estado de cosas, existente o propuesto, conforme a un determinado
código ético (así, por ejemplo, la prisión permanente revisable es inconstitucional).
Los juicios “normativos-éticos” son los relevantes para determinar la legitimidad o ilegitimidad, conforme a
un código valorativo determinado,
• de un determinado fin u objetivo,
• de los medios para alcanzarlo,
• de los distintos procedimientos, etc.
2. Los enunciados “normativo-técnicos” (juicios normativos anankásticos), se ocupan de la relación entre los
medios y los fines. En este caso no se está juzgando la adecuación ética de una medida, sino que se dan
instrucciones sobre cómo conseguir un determinado resultado. Desde esta perspectiva, ya no es el objetivo que
se persigue (cuya legitimidad debe establecerse conforme a los enunciados “normativo-éticos), sino si los
medios utilizados están en condiciones de conseguir el fin que pretenden, esto es, se trata de cuestión de
racionalidad instrumental.

Lo más frecuente es que se realicen argumentaciones de los dos tipos.

Por lo tanto, será importante una legitimación, tanto “normativo-ética” como “normativo-técnica” de la Política
Criminal.

Que tanto los fines perseguidos como los medios utilizados deben estar normativamente, en los dos sentidos
expuestos, legitimados.

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 La Política Criminal como actividad teórica no se va a limitar a exponer la Política Criminal que se sigue en un
determinado momento (la política criminal positiva), sino que entrará de lleno en lo que debería hacerse, en distintos
planos: así, tendrá que analizar
• Tanto la legitimidad (análisis normativo-ético) de los fines y los medios de la política criminal y, además,
tanto con carácter general como respecto de cada actuación concreta,
• como su adecuación (análisis normativo-técnico), de nuevo, tanto con carácter general como en cada caso
concreto, sin olvidar los distintos procedimientos implicados y las consecuencias.

Sin embargo, tampoco acaba aquí el análisis de la política criminal desde una perspectiva normativa: junto al análisis
normativo (en los dos sentidos referidos) de lo que se está haciendo, la propia política criminal normativa supone la
exposición de lo que debería hacerse, por lo que también a ella le corresponde el planteamiento de fines a perseguir

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y de medios y procesos a utilizar,
• tanto desde una posición normativo-ética, esto es, de su conformidad con un determinado código valorativo
(ético),
• como desde una perspectiva “normativo-técnica”, esto es, de si los medios utilizados pueden alcanzar los
fines u objetivos perseguidos.

El doble carácter de los principios, que está entre el ser y el deber ser, se puede apreciar con toda claridad.

4.- CONCEPTO AMPLIO O ESTRICTO DE POLÍTICA CRIMINAL

Trataremos ahora el objeto de la política criminal, es decir, si la política criminal se agota en las decisiones relativas
al DP o, por el contrario, va más allá del mismo y tiene en cuenta, también, medidas de carácter no penal.

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Tanto históricamente como en el momento actual podemos señalar la existencia de dos planteamientos:

1. Una comprensión estricta, identifica el objeto de la Política Criminal con las decisiones relativas al DP, de
modo que podríamos identificar política criminal y política penal.
2. Una comprensión amplia, incluiría medidas de intervención que no tienen carácter jurídico-penal (el objeto de
la Política Criminal se identificaría con la Política Social).

La concepción estricta de la Política Criminal no ignora la existencia de medidas de carácter no penal en el tratamiento
del delito y de la delincuencia, que incluso podrían tener mayor éxito que las medidas penales, pero considera que
dificultaría el análisis de lo que se lleva a cabo y lo que es necesario hacer. Sin embargo, el posible embrollamiento no
es, en el plano en el que ahora nos movemos (la determinación conceptual de la política criminal), una circunstancia
negativa, sin número reflejo de la complejidad del objeto de análisis.

La criminología recurre muy frecuentemente a una clasificación de las medidas de intervención en tres grupos según
su objetivo:
1. Medidas de prevención primaria, dirigidas a evitar las circunstancias que fomentan la criminalidad, con un
gran abanico de posibilidades que van mucho más allá del DP.
2. Medias de prevención secundaria, cuyo objetivo es la propia comisión del delito, ya se trate de actividad
policial (probabilidad de detención), del propio DP (incremento de las penas, creando nuevas figuras
delictivas), o de la situación delictiva como tal (la denominada prevención situacional).
3. Medidas de prevención terciaria, dirigidas a actuar sobre el sujeto que ya ha delinquido para evitar la
repetición delictiva (donde se incardinarían todos los institutos orientados a la prevención especial, incluyendo
decisiones sobre si debe imponerse y ejecutarse una pena).

Una concepción amplia facilita el intercambio entre disciplinas y la coordinación de los conocimientos por las
autoridades que tienen que decidir.

Decisivo para optar por una concepción amplia de Política Criminal es el hecho de que refleja mucho mejor las
posibilidades de tratamiento real del fenómeno delictivo.
Además, una concepción amplia, que ponga de manifiesto la existencia, e importancia de otras medidas, refleja
perfectamente los principios de fragmentariedad y subsidiariedad del DP (que este solo proteja los bienes jurídicos más
importantes y frente a las formas más graves de agresión, en el primer caso, y que el recurso de DP solo es legítimo
cuando otras medidas de carácter jurídico o no, no sean suficientes).
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 Ahora bien, una concepción amplia de la política criminal, no solo tiene el problema de ampliar el objeto de análisis.
Además, en la medida en que parece equiparar la Política Criminal con la Política Social, aparecen dos problemas
distintos:
1. Por un lado, los problemas de la denominada criminalización de la política social, pues convertir la
evitación del delito en un objetivo de la Política Social tiene importantes consecuencias… para las propias
políticas sociales y sus destinatarios.
a. Por un lado, se produce un desplazamiento de los objetivos, en cuanto si la política social tiene como
objetivo prioritario la prevención del delito, otros objetivos de dichas políticas, no menos importantes,
pasarán a un segundo plano, y
b. por otro, se desdibujan los límites competenciales entre las distintas agencias que tienen que colaborar
en la prevención del delito, lo que puede conducir a que se oscurezcan los objetivos de intervenciones

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sociales (bienestar vs castigo).
2. Por otro lado, la cuestión de los propios límites de la Política Social para incidir en los niveles de
delincuencia, pues la introducción de mejoras sociales a través de políticas de bienestar, igualdad, desarrollo,
etc. no siempre se traduce en una reducción de los niveles de delincuencia, dado que puede crear nuevas
oportunidades delictivas y, por tanto, contribuir al incremento de los niveles de delincuencia (no coinciden el
progreso tecnológico y el progreso moral).

Evidentemente, el peligro de la criminalización de la política social está ahí. Conceptualmente, sin embargo, el
problema es, al menos aparentemente, sencillo: no debería existir como tal, pues no se trata de criminalizar la política
social (de dirigirla o condicionarla a la prevención de delitos), sino, simplemente, de tener en cuenta que la utilización
de medios penales es el último recurso al que debe acudirse, esto es, de ser consciente que hay muchas intervenciones
al margen del DP e, incluso, que la política criminal trabaje en la misma línea (desde una perspectiva de principios)
que la política o políticas sociales.

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El hecho de que los cambios sociales puedan producir la aparición de nuevas oportunidades delictivas es un dato a
tener en cuenta, pero con carácter general, en el sentido de que los cambios sociales tienen siempre ventajas e
inconvenientes que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar los mismos.

En cualquier caso, seguimos creyendo que NOLL acertó al decir que “si bien el DP tiene mucho que ver con la Política
Criminal, la Política Criminal tiene poco que ver con el DP”.

5.- LAS RELACIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL CON LA POLÍTICA PENAL Y CON OTRAS POLÍTICAS
PÚBLICAS

La Política Criminal, como tal, va mucho más allá del DP y, por tanto, de la Política Penal, por mucho que la referencia a
la política penal deba entenderse también en un sentido amplio que abarca, como mínimo, lo relativo al DP, al
Derecho Procesal Penal y al Derecho Penitenciario o, de forma más general, toda la normativa que se ocupa del
cumplimiento de las consecuencias jurídico-penales del delito.

El recurso al DP como estrategia político criminal debe ser, siempre, la última opción, y ello, tanto si nos situamos en una
perspectiva sancionadora como si no.
• Desde una perspectiva sancionadora, el DP es también el último recurso, dado que tenemos un amplio derecho
sancionador que no tiene carácter penal, el denominado “derecho administrativo sancionador”.
• Si abandonamos la perspectiva sancionadora, nuestra opción por otros medios del conjunto de las políticas
públicas resulta también clara (políticas sociales o de otro tipo de políticas). En cualquier caso, la perspectiva
sancionadora es la última opción dentro del amplio abanico que poseen las políticas públicas: así, la primacía
de políticas educativas, de empleo, etc nos parece fuera de discusión.
De hecho, mientras que la política penal o la sancionadora en general tienen una función meramente protectora del
orden social, las demás políticas son fundamentales para la configuración del mismo. Si existen remedios jurídicos que
pueden cumplir los fines asignados a las sanciones, pero sin tener carácter sancionador, resultaría ilegítimo acudir a
los remedios sancionadores.

La Política Criminal es una más de las distintas Políticas Públicas, por lo que queda incardinada dentro de las mismas,
de modo que, por ejemplo, tiene que competir por recursos con las demás. Las políticas sancionadoras (y, por
supuesto, las políticas penales) tienen altos costes sociales, y esto es también un factor a tener en cuenta a la hora de su
utilización.
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