GASPAR ARMO

ECONOMIA
Y ESTADO
EL ESTADO PRODUCTOR
De las nacionalizaciones a las privatizaciones
EL ESTADO REGULADOR
Del monopolio a la competencia

Prólogo del doctor

Ju a n C a r l o s C a s s a g n e

ABELEDO-PERROT
BUENOS AIRES
 Ca p í t u l o V I

PRIVATIZACIONES (I). SU RAZON DE SER.

CRISIS DE LA EMPRESA PUBLICA

I. E L SE C T O R E M P R E S A R IA L P Ú B L IC O E N UNA E C O N O M ÍA
D E M E R C A D O : E X P A N S IO N IS M O Y C R IS IS

En la m ayoría de los países desarrollados, los años 80

pasarán a la historia como la década en la que se frenó el
crecimiento del sector público. Desde el final de la Segun­
da Guerra Mundial, se había venido produciendo un conti­
nuo au m en to del in terv e n c io n ism o público sobre la
actividad económica en sus diversas-modalidades: gasto
público, impuestos, empresa pública y regulación económi­
ca. Esta tendencia se modifica a mediados de los 80, cuan­
do se produce una revisión de las funciones económicas del
Estado.
Dos testimonios expresan el notable incremento del
sector público en los últimos años y el cambio de rumbo
que ha tom ado actualmente. Un historiador inglés, de
principios de los años 40, A.J.P. T a y l o r , en un libro titu la­
do English H istory, 1914-1945 escribía lo siguiente:
“un ciudadano inglés, respetuoso de la ley —como siempre son
los ingleses— podía pasar toda su existencia sin ni siquiera
remarcar la existencia del Estado, salvo por el recaudador de
los impuestos y el agente de policía” 1.

1 Citado por W a d e , WiUiam, Administrative Law, 6ta ed., Oxford

(Clarendon Press) 1988, pág. 3.
236 GASPAR ARIÑO

Cuarenta años después, Madsen PlRlE, presidente del

Adarn Sm ith Institute de Londres y uno de los incentiva-
dores del proceso de reprivatización del sector público em­
presarial británico, escribía lo siguiente:
“En el año 1979, uno podía pasar todo el día sin tropezarse con
la economía privada. Me despertaba por la mañana y abría mi
huevo pasado por agua producido por el Estado, con un cuchi­
llo de acero de fabricación estatal, recogía el correo estatal
que llegaba con una semana de retraso y le daba los buenos
días al basurero, que en ese preciso instante estaba desparra­
mando la basura sobre la acera.
“Luego subía a mi coche fabricado por el Estado, llevaba los
niños al colegio estatal, dejaba a mi mujer en el hospital
estatal y me iba a trabajar, para el Estado, por supuesto. Con
el teléfono estatal llamaba a una agencia de viajes estatal
para reservar un viaje en un avión fabricado por el Estado. De
esta forma, podía pasar toda mi vida sin que uno se tropezase
jamás con ese tipo de economía que realmente genera el
bienestar” 2.

Y es que el crecimiento del sector público entre 1930 y

1980 fue espectacular, según se expuso en un capítulo an­
terior de este libro. Los ingleses han hablado del ratchet
effect o “efecto trinquete” que sostiene el sector público.
Como una rueda dentada que sólo puede girar en una di­
rección, el tamaño del gobierno puede aumentar, pero ja ­
más disminuir. Y ello porque el sistema político hace muy
fácil a los gobiernos elegidos el votar a favor del aumento
del gasto o legislar incrementos automáticos de los gastos,
pero ese mismo sistema hace prácticamente imposible su
reducción.
Esta especie de crecimiento bio-histórico del sector p ú ­
blico, se produjo simultáneamente en todo el mundo, y a
ello nos referimos ya en un capítulo anterior. La raíz de
este intervencionismo del Estado se encontraba en una po­
lítica caracterizada por el fine tuning o “ ajuste fino de la
economía por el Estado” , política keynesiana que predica
la dosificación del déficit público (im prim iendo billetes
2 Madsen PlRIE, “Experiencias de desregulacion y privatización en
Gran Bretaña”, IEE, nro. 1, 1989, pág. 107.
 EL ESTADO PRODUCTOR 237

cuando era necesario), interviniendo sobre precios y sala­

rios; ofreciendo sanidad, educación y vivienda pública; bie­
nestar y protección para todos; subsidios a empresas y
ayudas a personas; aumento constante del número de fun­
cionarios y empleados públicos, etcétera. Y todo ello finan­
ciado por los contribuyentes mediante una presión fiscal
que ha llegado a niveles inauditos.
Esta realidad, en el fondo, se justificaba en el mito de
la filosofía hegeliana que identifica al Estado con el bien:
éste actúa desinteresadamente, persiguiendo el ideal del
interés público. Mientras, el individuo y la sociedad defien­
den sus propios intereses.
Frente a esta filosofía, que ha producido un crecimien­
to masivo del sector público en el mundo, hoy la ciencia
política se muestra escéptica. En definitiva, ¿qué o quién
es el Estado? El Estado es ciertamente una realidad ju rí­
dica constituida por una serie de instituciones: el Parla­
m ento, el Gobierno, los Tribunales, y una m ultitud de
instituciones y organismos públicos autónomos. Pero junto
a ello, el Estado son también los gobernantes, tanto locales
como centrales, los burócratas, los partidos políticos y gru­
pos de presión, que actúan únicamente en su propio bene­
ficio e intentan m axim izar sus intereses; los gobernantes o
políticos, elaboran sus ofertas electorales con el único de­
seo de tener éxito en el proceso, las instituciones públicas
no sirven sólo al interés público, sino también a los intere­
ses de quienes en cada momento las ocupan; los burócra­
tas, persiguen su propio interés personal, que consiste en
el aumento de los presupuestos y en la expansión del Go­
bierno para tener más poder y más prestigio, y solo a par­
tir de esto, intentan el interés de los otros; los lobbys no
defienden más que intereses sectoriales que no se identifi­
can en nada con el “interés general” 3.
Además, para la defensa de sus intereses, estos gru­
pos o, si se prefiere, los entes públicos en que aquéllos se
in sertan , m antienen privilegios, situaciones especiales
dentro del contex;to general de igualdad de los hombres
ante la ley. Estos privilegios, en definitiva, son aquellas
3 Esta es hoy una realidad universalmente aceptada, que subrayó
hace años la escuela de la Public Choice.
238 GASPAR ARIÑO

características que diferencian las instituciones públicas

de las privadas. En primer lugar, el Estado puede hacer
algunas cosas que están vedadas a las instituciones priva­
das, posee determinados derechos de coerción, como el de­
recho a expropiar nuestros bienes para uso público, el de
imponer contribuciones e impuestos, o prohibir — o exi­
gir— determinadas actuaciones 4. En definitiva el mayor
“poder fáctico” que existe — el verdadero— es el Boletín
Oficial del Estado.
De manera que la diferencia entre la acción dé los en­
tes públicos y la de los particulares radica en que éstos
están sujetos a unas normas estrictas, a una disciplina,
mientras que tales restricciones no existen en muchos ca­
sos para un sector público privilegiado.
Pues bien, a principios de los años 70, se comienza a
tomar conciencia acerca del carácter patológico de esta si­
tuación (excesivo crecim iento del sector público) en el
mundo occidental (tanto en regímenes de derechas como
de izquierdas) y posteriormente en los países socialistas
tras la caída del muro de Berlín. En este sentido hay una
cierta unanimidad, hoy, en la apreciación de que el notable
incremento del sector público produce un efecto distorsio­
nante de la economía de los países, pues retira recursos del
sector generador de crecimiento (el sector privado) para
colocarlos en programas que satisfacen objetivos políticos
inacabables. Por otro lado, hay continua evidencia de que
el sector empresarial público, con la baja productividad de
su gestión, constituye actualmente una pesada carga para
el progreso social.
Frente a estas constataciones, las dos ideas centrales,
que, según hemos visto, se han abierto camino en el mundo
occidental son:
1. La privatización de todas aquellas empresas que no
entrañen una evidente razón de interés público preferente
en su actuación.
2. Privatización del estilo de gestión en aquellas em­
presas públicas que subsistan, esto es, la asimilación en

4 Vid., las interesantes consideraciones que hace Joseph E. Sti-

GLITZ,en su libro La economía del sector público, Bosch, Barcelona, 1988,
Introducción y Cap. I, especialmente págs. 11 y sigs.
 EL ESTADO PRODUCTOR 239

todo lo posible de su gestión a los criterios y a los modos de

la gestión privada (Vid. lo dicho supra, Cap. V).
Antes de entrar, sin embargo, en el estudio de estos
dos fenómenos, conviene recordar cómo se ha llegado a am­
bas conclusiones, después de 50 años de experiencia.

II. L A S N A C IO N A L IZ A C IO N E S E U R O P E A S D E L O S A Ñ O S
40; M E D IO S IG L O D E E X P E R IE N C IA Y V A L O R A C IÓ N DE
S U S R E S U LT A D O S

La razón de estas actitudes no es otra que la extendi­

da convicción de que las alternativas gubernamentales a
los alegados “fracasos del mercado” (que justificaban la
creación de empresas públicas) no han sido hasta ahora un
éxito, ni desde el punto de vista económico (bajos precios)
ni social (bienes para todos); la gestión económica guber­
namental no ha sido muy brillante, sino que por el contra­
rio ha resultado mucho más pobre y estéril de lo que los
modelos ideales nos la pintaban. De otra parte, parece
igualm ente aceptable la conclusión de que por encima de
un cierto margen apropiado de actividad gubernamental
total se ahoga a la empresa privada, disminuye la produc­
tividad y se acaba la prosperidad. Esto es debido al hecho
de que la empresa pública ■—y en general el sector públi­
co— drena tal cantidad de recursos de la economía nacio­
nal, que hace d ifícil prosperar a la in icia tiva privada,
puesto que se reducen las disponibilidades monetarias y
presionan al alza los tipos de interés 5.
D e estu d io s re c ie n te s sobre la em p re s a p ú b lica , lle v a ­
dos a cabo e n tr e otros p o r S c h a tz (A le m a n ia ), E l t is , W.
(G r a n B r e t a ñ a ), G a l l a is -H a m m o n o (F r a n c ia ), S c h w ar tz
(E sp a ñ a ), p a rec e que p u ed en ded u cirse la s s ig u ie n te s con­
clu sio n es 6:

5 Vid., en este sentido, Madsen P irie , “Teoría y práctica de las pri­

vatizaciones,” IE E , nro. 1, 1985, pág. 6.
6 Estas conclusiones son generalmente aceptadas en los últimos
tiempos por unos y por otros. No son el fruto de estudios partidistas, sino
que se desprenden igualmente de los informes oficiales publicados en los
240 GASPAR ARIÑO

a) La vinculación de estas empresas a objetivos p o líti­

cos y sociales (que los tienen por definición, y en base a
ellos se justifican) les impone condicionamientos que ha­
cen difícil su correcta gestión. Ello es una consecuencia
inevitable del funcionamiento de las instituciones políti­
cas en las sociedades democráticas 7.
b) Las empresas públicas adolecen casi siempre de
ineficiencia y escasa productividad: los incentivos al au­
mento de productividad, que son propios de las empresas
privadas, se dan con mucha menor virtualidad en las pú­
blicas.
c) La falta de excedentes empresariales (beneficios re­
ales) en las empresas públicas ha sido nota característica
de éstas en toda Europa; ello ha dado lugar a un constante
y creciente endeudamiento de las mismas y a una constan­
te necesidad de conceder subsidios y ayudas para que las
empresas públicas puedan equilibrar sus economías y sub­
sistir.
d) La inexistencia de beneficios significa que la apor­
tación del sector público a la colectividad, bien por la vía
fiscal, bien por la vía del dividendo o remuneración del ca­
pital estatal invertido, es prácticamente nula. Las empre­
sas públicas ni pagan impuestos ni reparten dividendos.
Por el contrario, exigen cada vez más, para su propia fi­
nanciación, la detracción de importantes masas de fondos,
que contribuyen a reducir las disponibilidades del sector
privado y presionan al alza los tipos de interés en el mer­
cado.

distintos países, desde el Rapport Nora de 1967, al último White Paper

del Gobierno británico (laborista) de 1978, o el informe del Senado fran­
cés de ese mismo año. Los estudios que se citan en el texto son los si­
guientes: K l a u s -W e r n e r , Shatz, “E l Sector Público en las Economías de
Mercado. La experiencia de la nacionalización en Alemania”, ponencia en
el Seminario Internacional del CECE, Madrid, 1978; ELTIS, Walter, “La
experiencia de la nacionalización en Gran Bretaña”, Ponencia en Semina­
rio CECE, Madrid 1978; GALLAIS-HAMONNO, “Les nationalisationes... A
quel prix?, Pour quoi faire?, Presses Universitaires de France, París,
1978; SCHWARTZ, Pedro y GONZÁLEZ, J., Una historia del IN I, Madrid,
1979. Vid. también otros muchos testimonios contenidos en A r i ÑO, “La
Empresa Pública”, Madrid, IE E , 1981, Cap. III in totum, especialmente
pógs. 46 a 48.
7 STIGLITZ, Joseph E., Economics ofthe public sector, 1986, pág. 9.
 EL ESTADO PRODUCTOR 241

e) Ha sido una tentación constante de los políticos la

utilización de las empresas públicas como instrumento fá ­
cil de la p o lítica : unas veces de su política antiinflacionista
(mediante el simple procedimiento de vender por debajo
del precio de coste), otras de su política de empleo y otras
de su política de desarrollo económico, al menos patente
(mediante una alegre política inversionista que autoriza
todo proyecto por mínima que sea su rentabilidad previs­
ta). Todas estas utilizaciones de la empresa pública — por
no citar otras, menos confesables— son a costa, natural­
mente, de déficit crecientes con cargo al presupuesto na­
cion al. E l p ro p io m in is tro de E con om ía y H a cien d a
reconocía hace poco que aquellos resultan ya insoportables
para nuestra economía.
f) La teórica justificación marxista de la empresa pú­
blica como medio de luchar contra la apropiación del bene­
ficio capitalista (no ganado), que sería así devuelto a la
colectividad, ha sido una perfecta ilusión. En efecto, en las
empresas nacionales esos hipotéticos beneficios que han
de transferirse a la colectividad “desaparecen m isteriosa­
mente” . N i se paga dividiendo al capital público (todo con­
tribuyente sería, en realidad, un accionista) ni se pagan
impuestos sobre beneficios, ni se consiguen, donde hay
concurrencia con las empresas privadas, más bajos precios
al público; en cambio, los costes de personal y el poder de
las organizaciones sindicales aumentan en ellas conside­
rablemente. Puede, pues, afirmarse que la nacionalización
no ha operado una apropiación del beneficio por la colecti­
vidad, sino por la nueva clase de los directores, empleados
y trabajadores de las empresas nacionales. Se ha produci­
do en toda Europa ese fenómeno de aparición de los “bus­
cadores de renta” , de que habla B u c h a n a n , que es típico
del sector público.
g) Las empresas públicas adolecen casi siempre de
ineficiencia y escasa productividad. La falta de un entorno
competitivo que haga jugar las leyes del mercado en la pro­
ducción de bienes y servicios públicos por un lado, y la fa l­
ta de incentivos (necesidad de obtener un beneficio) por
otro, conducen a la empresa pública a su ineficacia. Una
empresa pública raras veces estará condenada a la banca­
rrota si no consigue mantenerse al nivel de la competen­
242 GASPAR ARIÑO

cia. Y ello porque en nuestro sistema político ni siquiera

un legislador prudente perm itiría que ocurriese. Las con­
secuencias de la quiebra de una empresa pública (despedi­
da de em p lead os, y por lo tan to, aum ento del paro)
afectaría a su imagen electoral.
En la empresa pública, los incentivos al aumento de la
productividad vinculado a la necesidad de obtener unos
beneficios, característica propia de la empresa privada,
son sustituidos por una política estatal de control de pre­
cios que ha dado lugar a un creciente endeudamiento de la
empresa pública y una constante necesidad de conceder
subsidios y ayudas para poder equilibrar sus economías.
h) La imprecisión de las obligaciones legales y de los
objetivos financieros y comerciales de las leyes nacionali-
zadoras producen una falta de definición clara de la fun­
ción de la empresa pública en el mercado 8. Ello unido a las
continuas ingerencias y presiones políticas cambiantes
que conllevan las intervenciones informales y ocasionales
de la autoridad pública en la estrategia empresarial (pre­
cios, sueldos, localización de inversiones, etc.) afectan a la
productividad de la empresa y — lo que es muy importan­
te— diluye la responsabilidad de los gestores y del Gobier­
no ante los parlamentos nacionales, levantando dudas
razonables sobre el control legislativo efectuado sobre am­
bos.
i) Consecuencia de todo lo anterior ha sido un movi­
miento generalizado de desconfianza y alarma ante cual­
quier posible crecimiento del sector empresarial público,
que se manifiesta en toda Europa, salvo en Francia, donde
un gobierno socialista suicida, vinculado desde antiguo a
un programa de nacionalizaciones, llevó a cabo en 1982 la
más formidable publificación de una economía en el mun­
do libre. (H ay que decir que hoy, como veremos más ade­
lante, están volviendo sobre sus pasos).
j ) Todas estas características son perfectamente pre­
dicables del caso español; éste se vio, quizás, agravado por

8 La falta de objetivos claros de las industrias nacionalizadas, ha

sido otra de las razones de la privatización de las empresas públicas, ex­
puestas por John Moore, ministro del Tesoro británico, en su conferencia
titulada Why Privatise, en 1983.
 EL ESTADO PRODUCTOR 243

la notable falta de continuidad en el gobierno y dirección

del sector público, especialmente entre 1974 y 1983, que
ha sido algo verdaderamente alarmante. Frente a una di­
rección débil o inexistente en las empresas, la falta de
toma de decisiones, o lo que es peor, la imposición de deci­
siones puramente “políticas” impuestas por los gobiernos
de turno, dejó en situación crítica a muchas de nuestras
empresas públicas.
A la vista de tales experiencias, que son sustancial­
mente coincidentes en todos los países, quizás hay que po­
ner en tela de juicio la afirmación tópica, que hace años se
oía, de que “hay que reforzar el sector público” , porque éste
no alcanzaba todavía los niveles de los países europeos de
la o cd e . Más bien, la conclusión prudente es la contraria:
hay que reducirlo, privatizando la mayoría de las empre­
sas públicas.

III. L A S C O N T R A D IC C IO N E S D E L A E M P R E S A PÚ B LIC A .
U NA R E F L E X IÓ N IN S T IT U C IO N A L

Escribí en una ocasión — y algunos se molestaron por

ello— que la empresa pública era una “casa sin amo”. Ob­
viamente no pretendí con ello juzgar a sus gestores, ni ha­
cer imputaciones contra nadie de negligencia o desidia.
Con esa expresión quiero simplemente reflejar una carac­
terística de la institución, que trataré de explicar, en la
que radica esencialmente su contradicción.
¿Qué es una empresa? Una empresa es una organiza­
ción, una estructura móvil de factores de producción, flexi­
b le, m oldeable, que responde en cada mom ento a las
cambiantes necesidades o exigencias de su entorno, a un
cambiante mercado, a unos cambiantes precios y a una di­
ferente oferta, en cada momento, de trabajo, de capital, de
tecnología o de materias primas. Por ello, toda empresa
económica industrial o comercial requiere ante todo liber­
tad. Y después, un poder ordenador, una mente creadora y
una autoridad capaz de integrar y ajustar los distintos ele­
244 GASPAR ARIÑO

mentos que la integran con rapidez, sin sujeciones a nor­

mas rígidas.
Por ello, el derecho privado apenas si ha regulado la
empresa como tal y se ha lim it¿do a abrir cauces operati­
vos para la autonomía de voluntad del empresario, lo cual
se ha conseguido a través de una mínima estructura ju rí­
dica tanto por lo que se refiere a la vestidura formal de la
empresa corno por lo que respecta a los modos de organi­
zaría internamente. Detrás de esa autonomía, gozando o
padeciendo su libertad, está sencillamente el amo, su titu­
lar, su responsable, sea el propietario, sea un mandatario,
que responderá de ella con su propio futuro como empre­
sario.
Ahora bien, ¿es ello posible en el campo público? ¿qué
legitimación legal se exigiría? Porque, en efecto, la legiti­
mación para ese libre poder de decisión del empresario pri­
vado es sencillamente el título de propiedad, en una u otra
forma. En el Estado, en cambio, el Gobierno no es sino el
titular vicarial, administrador, gestor, del patrimonio de
la comunidad, y como tal, no tiene más poder que aquél
que las normas le otorguen. Y es justamente por esta ne­
cesaria juridicidad de toda actuación del Estado por lo que,
como ocurre en otros muchos campos, la autonomía de la
voluntad propia de los privados no tiene, en principio, apli-
cabilidad a los sujetos públicos.
De ahí que estos fenómenos empresariales públicos
hayan estado, desde el primer momento, necesariamente
sometidos a ese necesario modus operandi de una estruc­
turación legal inicialmente rígida (pensemos en las prime­
ras explotaciones industriales o m ineras del Estado) y
progresivamente flexibilizada, aun cuando siempre some­
tida a la necesaria formalización y consagración “legal” .
Así pues, nos encontramos con una inicial contradic­
ción, que es muy honda, entre lo que exige, ex propria na­
tura, el fenómeno empresarial y lo que exigen, también por
su propia naturaleza en el moderno Estado de Derecho, los
fenómenos estatales, cualesquiera que sean.
Es ilusa esa pretensión constante de la empresa públi­
ca por parecerse a la privada. Esta última se desenvuelve
en un mundo que respira libertad, tiene como base la pro­
piedad y como móvil el beneficio. Aquella vive necesaria­
 EL ESTADO PRODUCTOR 245

mente en un sistema político, movido por intereses básica­

mente políticos y sujeto, porque si no sería peor, a la ley y
a las formas jurídicas, a los procedimientos y controles, del
sistema estatal. Nunca se podrá ver la empresa pública
libre de ese entorno. Difícilmente podrá conseguir la liber­
tad de movimientos, la agilidad y la prontitud para el cam­
bio y la adaptación que tienen las privadas y que es tan
necesaria para competir en una economía de mercado. Es
ésta una premisa de la que hay que partir. No es una teo­
ría: es una realidad que tiene múltiples manifestaciones;
la última, esa incapacidad para la reconversión que están
experimentando en estos momentos los grandes sectores
deficitarios del IN I (m inería del carbón, siderurgia, cons­
trucción naval, etc; frente a ello, la radicalidad de los plan­
te a m ie n to s p riv a d o s en la in d u s tria del p a p el o de
fertilizantes). Resulta patético el cuadro de un ministro de
Industria y Energía y un presidente del IN I, que van de­
sistiendo o aflojando sus ímpetus iniciales. El sistema,
una vez más, puede más que las personas.
Naturalm ente, se ha querido salir al paso de todo esto,
según hemos visto, mediante técnicas como la utilización
por el Estado de las formas juríd ico-privad as — constitu­
ción de las empresas como sociedades anónimas, en régi­
men jurídico-privado— ; pero el éxito (por llam arle así) ha
sido bien modesto, pues no se ha conseguido con ello “libe­
rar” a las empresas del asfixiante control y dependencia
gubernamental (esto es, darle la libertad de que gozan las
privadas) y, en cambio, lo que sí se ha conseguido es debi­
litar las garantías de buena administración y control de
los fondos públicos (frente a la rapiña de políticos y buró­
cratas) que ha sido siempre uno de los motivos de la nece­
saria formalización jurídica de las actuaciones del Estado
de que venimos hablando.
En efecto, eso que llamamos sector público (empresas
y sociedades estatales) ha sido el “gran botín” de los go­
biernos de turno (quiero decir, de los gobernantes de tu r­
no), que encontraban en él amplio campo para obtener y
dispensar recompensas a sus huestes, ha sido el gran cam­
po del feudalismo m inisterial, donde, amparándose ju sta­
mente en esa flexib ilid a d de plantillas, organización y
manejo de fondos, se utilizaban éstos, no en bien de la em­
246 GASPAR ARIÑO

presa, sino en provecho propio. Para la empresa, tal flexi­

bilidad y “libertad” era insuficiente. Para los políticos y
burócratas, era excesiva. L a empresa pública en una eco­
nomía de mercado es una contradicción in terminis, un cír­
culo cuadrado, una aporía.
¿Dónde está la raíz de esta aporía desconcertante que
es la empresa pública? M uy sencillo: en que es una empre­
sa..., sin empresario. Frente al modelo privado cuyo secre­
to es la existencia, detrás de cada organización, de un
hombre (o de un equipo de hombres), que es la fuerza crea­
dora, el espíritu dinamizador que da vida y mueve lo que
ve como “su empresa” (sea o no el propietario directo), de
la que él responde claramente (ante el consejo, la junta
general o la fam ilia propietaria de ella), la empresa públi­
ca aparece casi siempre como una organización en la que
las decisiones se generan a través de un complicado proce­
so (proceso administrativo, regulado por las leyes o proce­
so político, fáctico, que todavía es peor: los “empresarios”
públicos siempre esperan a lo que diga el ministerio) en el
que hay múltiples interferencias y en el que la responsa­
bilidad se diluye.
El em presario privado, además, pagará caros sus
errores, los pagará en último término con el hundimiento
y la desaparición de la empresa en la lucha por la supervi­
vencia que el mercado impone. E l empresario público, esto
es, los directivos, burócratas o técnicos a quienes se con­
fían las empresas del Estado, saben que allí nunca pasa
nada, gane o pierda, triunfe o fracase como tal empresa, no
tiene problemas de supervivencia; el Estado acudirá siem­
pre que sea necesario (y lo es a menudo) a alimentar sus
arcas y a enjugar sus déficit: el resultado y la responsabi­
lidad del mismo quedará fácilmente difuminado por la lla­
mada “rentabilidad social” (que es el refugio del desastre
económico) y todo será justificado en base a los condiciona­
mientos que el propio Estado ha impuesto a la empresa
(precios, créditos, mantenimiento del empleo o aumentos
salariales).
Si en algún caso, de inutilidad verdaderamente llam a­
tiva, se procede al relevo discreto de algún directivo, éste
se marchará tranquilamente a otro “ destino” (al que le co­
rresponda por su carrera funcionarial).
 EL ESTADO PRODUCTOR 247

La empresa pública — repito— es una empresa sin em ­

presario, lo cual es notable. Esto, que parece exageración,
no lo es. Resulta significativo comprobar cómo los ejemplos
de las empresas públicas que se suelen citar como prueba
de su capacidad, de buen funcionamiento, tal, por ejemplo,
la Tennesse Valley A uthority, la Regie Renault, el E n i ita ­
liano (Ente N a zion a l Id roca rbu ri), o el INI de los primeros
tiempos de Suances, fueron todos ellos la creación atípica
de personalidades dominantes (hoy podríamos añadir a
ello el I n h o E n d e s a , en España) que de alguna manera
“rompieron el sistema” . Fueron empresas con empresario,
esto es, dirigidas y gobernadas “como si fueran privadas” .
Pero no nos engañemos, éstas no son la regla, sino la
excepción, porque tal modo de funcionamiento, basado en
la libertad, en la autonomía, en la confianza, no es posible,
ni seguramente deseable, en el Estado. Y, además, los po­
líticos y gobernantes, que perderían una parte importante
de su influencia social y política si el sistema se generali­
zase, no lo van a permitir.
La conclusión a la que todo esto nos lleva es ésta: la
empresa pública, tal como la conocemos hoy, en ese modelo
mezcla de procedimientos públicos y de aspiraciones p ri­
vadas está fácilmente condenada al fracaso, si no tiene al
frente una fuerte personalidad, capaz de enfrentarse al
sistema político en el que vive. Desgraciadamente, estos
hombres no abundan, ni parece deseable extender un m e­
canismo que, para que funcione, hay que romperlo.

IV. A u t o n o m ía v e r s u s d e p e n d e n c ia e n l a e m p r e s a

PÚ B LIC A . ¿PU E D E G E S T IO N A R S E E S T A “COMO S I F U E R A

P R IV A D A "?

Frente a la esperanza que algunos abrigan sobre la

posible solución de los problemas de la empresa pública,
otros se muestran escépticos, porque la raíz de todos sus
males es su obligada politización, es su vinculación al sis­
tem a político y a los intereses políticos de los Gobiernos.
Por ello la gran cuestión que siempre ha suscitado la
248 GASPAR ARIÑO

empresa pública ha sido la necesaria autonomía de gestión

y de organización para poder adaptarse al entorno en el
que vive frente al control gubernamental — autonomía ver­
sus dependencia 9— .
Esta afirmación ha sido compartida en Gran Bretaña
por Herbert M o r r is o n (el llamado m orrisonian approach)
que en su deseo de aislar a las empresas de su entorno
político, defendió siempre la tesis de que había que respe­
tar su autonomía. También, el gran profeta del Labour
Party, W illian R o b s o n , sostuvo una y otra vez la necesaria
independencia de la empresa respecto a los controles polí­
ticos.
A mediados de los años 60, tras mucho tiempo de ex­
periencia y reflexión aparecieron tres documentos muy in­
teresantes — el Rapport Nora de 1967 en Francia, el White
Paper de 1967 y el Report o f M inisteria l Control de 1969
ambos en Gran Bretaña— en los cuales se llegó a una for­
mulación bastante generalizada sobre los principios y
orientaciones que debían guiar las relaciones entre la em­
presa pública y el gobierno.
A sí pues, desde 1967 parecía que existía un cierto
acuerdo para reconstruir la autonomía de las empresas p ú ­
blicas. En este sentido, el gobierno debía fijar direcciones
de carácter general, directrices y principios, pero no debía
intervenir en la toma de decisiones concretas. El Informe
Nora lo decía claramente:
“La empresa debe tener, en principio la dirección de sus
decisiones...; en la medida en que la empresa sufra la ley del
mercado, es sobre ese entorno y no directamente sobre la
empresa donde debe ejercerse la intervención de la autoridad
pública...; cuanto más competitiva es la situación de la empre­
sa, mayor es el margen de autonomía que se le debe dejar. La
tutela no debe actuar por vía de órdenes, autorizaciones a
p rio ri o decisiones aisladas en que el ente tutor se sustituye
en el lugar de la empresa, sino por la vía de la fijación de
criterios y reglas de juego...”

9 Para una mayor información ver A r iñ O O r t iz , Gaspar, “El control

del Gobierno sobre la empresa pública en España. Autonomía versus de­
pendencia”. RICA, 1980.
 EL ESTADO PRODUCTOR 249

En Gran Bretaña, el White Paper de 1967 y el Report

de 1969 redactado por el Select Committee on Nationalised
Industries coincide en lo fundam ental con esta línea de
planteamiento. Estos diferenciaban entre lo que era “di-
rection o fa general character” y “p a rticu la r interventions”,
distinción muy m atizada que autorizaba las primeras y
prohibía las segundas.
En todos los informes, en resumidas cuentas, se reco­
nocía que no se puede mantener un sector público si no se
respeta la propia dinámica de toma de decisiones de la em­
presa, en función de sus propias necesidades y no en fun­
ción de la política general del gobierno. Sin embargo las
recomendaciones tanto de uno como de otro, no han sido ni
mucho menos aplicadas.
El desajuste entre lo que es la “teoría” y la “realidad”
quedó reflejado en el Informe reciente del N a tion a l Econo-
m ic Development Office ( n e d o ) de 1976 donde en uno de
sus textos clave se dice lo siguiente.
“Las cuestiones sociales en las que la em presa pública está
implicada son tan amplias y tan sensibles políticam ente que
no es realista suponer que ja m á s los Gobiernos dejen en paz a
los directivos de las empresas, lim itándose solamente a con­
troles periódicos sobre su gestión financiera” 10.

E l Informe, así, califica como “irreal” la creencia de

que el gobierno va a respetar a las empresas, limitándose
a asignarles unos objetivos y dejándolas después en liber­
tad para conseguirlos, hasta que llegue la hora de pedir
cuentas. Y ello porque las empresas públicas ocupan una
posición demasiado estratégica (y si no fuera estratégica,
no se ve por qué tienen que ser públicas...) resultando de­
masiado sensibles para que los ministros se lim iten a con­
troles periódicos.
Otro autor, F r ie 'd m a n , sostiene que “es imposible pro­
nunciarse con seguridad sobre cuáles son los poderes rea­
les (no te óricos) de aprobación o au torización de las
decisiones adoptadas por las empresas... porque la direc­
ción se ejerce en muchos casos behind closed doors”.
10 Nationalised Economic Development Office (NEDO), A study of
UKNationalised Industries, Londres 1976.
250 GASPAR ARIÑO

La tesis central del Informe Nedo es que debido a la

confusión y la falta de responsabilidad que rigen las rela­
ciones entre el gobierno y la empresa pública, separación
entre estas y la política es imposible, por lo que hay que
articular la relación de la manera menos dañosa posible, y
para ello sugiere algunos mecanismos (el Policy Council,
la publicidad de las decisiones gubernamentales, la elabo­
ración conjunta de los planes de acción, etc. ...).
Con ello se volvía a la situación anterior y se ponía en
tela de juicio el Informe Nora francés de 1967 y al Report
o f M inisterial Control inglés de 1969, tras los cuales pare­
cía que se había alcanzado una cierta unanimidad respec­
to a la necesidad de respetar la autonomía de las empresas
públicas. Y es que la contradicción entre “teoría” y “prác­
tica” había terminado por poner en tela de juicio la prime­
ra en Inglaterra.
Por otro lado, la experiencia francesa tampoco ha sido
muy brillante. Tras el Rapport N ora , la dependencia del
Gobierno de las empresas públicas seguía siendo total. En
un Informe elevado al Gobierno en 1977, el director gene­
ral de Electricité de la France (E D F) describía la falta de
dirección que el gobierno ejerce sobre las compañías, al ni­
vel que las debía ejercer: el de las directrices generales cla­
ras y precisas;
“Importa pues, que las dichas grandes orientaciones sean
perfectamente claras, conocidas de todos, emitidas por una
autoridad responsable que asuma explícitamente las conse­
cuencias. Hay que reconocer que éste es raramente el caso...
He aquí un sistema en el cual unos tienen la responsabilidad
sin el poder y otros el poder sin la responsabilidad, lo cual
inevitablemente conduce a una ausencia general de poder y
de responsabilidad que deja a todos muy tranquilos” .

En España, la situación ha sido exactamente igual.

Un buen conocedor de nuestro sector público ha descrito
las empresas de la siguiente forma:
“Las empresas públicas y/o cuasi nacionalizadas manifiestan

11 B oiteaux , M., “Rapports état-entreprises publiques: le fond du

problem”, Le Fígaro, 5 de enero de 1977.
 EL ESTADO PRODUCTOR 251

una tendencia a derivar en sociedades de irresponsabilidad

ilimitada, a pesar de las preocupaciones que se toman y de los
buenos deseos o intenciones expresados” 12.

El caso más patético de falta de una línea clara de res­

ponsabilidad en las decisiones que se toman fue, en los 60,
el caso m a t e s a ; y en los últimos años los casos de h u n o s a
(m inería del carbón), e n s id e s a (siderurgia), o m e r c a s a (a li­
mentación).
Las conclusiones que se pueden obtener de estas expe­
riencias tan similares en Gran Bretaña, Francia o España
es que muy difícilm ente podrán las empresas públicas g o ­
za r de un verdadero estatuto de autonomía; han sido y se­
g u irá n siendo el instrum ento d ócil de los gobiernos de
turno, para los que la m anipulación de las empresas será
una tentación constante; difícilmente funcionarán con la
eficacia y la rentabilidad del sector privado.
Y he aquí que llegamos al quid de nuestro tema: la
razón de ser de las privatizaciones. E l Report o f M in iste­
ria l C ontrol de 1969, dio pie a un artículo en el Times lon­
dinense, cuya tesis central se formulaba así:
“El Informe recomienda separar las empresas industriales de
las influencias políticas liberándolas del actual control minis­
terial. Se busca con esto crear corporaciones independientes
que puedan seguir las normas políticas comerciales. El prin­
cipio inspirador es devolver el espíritu empresarial a aquellas
entidades que han sido dañadas por las interferencias políti­
cas. Pues bien, éste es el mejor argumento y la mejor defensa
para su reprivatización. S i lo que queremos es hacer de las
empresas estatales algo que sea lo más parecido posible a las
empresas privadas, el cam ino más claro p a ra ello es conver­
tirla s en tales, mediante la enajenación del capital social" ls.

Y así es como, después de tantos años de estudiar la

empresa pública, se ha desembocado de una manera bas­
tante natural a una conclusión: lo mejor, la única solución

12 d e R am ón L a c a , Jesús, “Empresa pública en la Europa Occiden­

tal”, IE E , nro. 4, 1979 (si el autor fue subdirector de uno de los grandes
holdings públicos españoles: la Dirección General del Patrimonio.
The Times, septiembre 14, 1968.
252 GASPAR ARIÑO

posible a los incurables males de la empresa pública es

venderla, enajenarla, entregarlas a quien las pueda hacer
funcionar.
Otras “soluciones” que a veces se dan como “ofrecer la
explotación a terceros”, introducir sistemas de riesgo a los
prestamistas de las empresas convirtiendo la deuda en ca­
pital, o incluir en los convenios colectivos un compromiso
de absorción de las pérdidas por los trabajadores cuando
haya un exceso de aquellas sobre las previstas, resultan de
hecho impracticables. Nadie, entre los empresarios solven­
tes se arriesgará a gestionar una empresa con grandes
pérdidas, la implicación del prestamista en el riesgo no
conduce a nada si el prestatario es el Estado y, si es un
privado, simplemente dejará de prestar. En cuanto a la ab­
sorción de las pérdidas por los trabajadores, ésta ya se ha
visto que no es posible.

V. U n a c o n c l u s ió n g e n e r a l iz a d a -, l a
D E S N A C IO N A L IZ A C IÓ N . L O S P L A N T E A M IE N T O S D E L
A d a m S m it h I n s t it u t e e n G r a n B r e t a ñ a

Frente a tan triste experiencia, la alternativa posible

es la retirada del Estado de las actividades económicas de
producción de bienes y servicios. La privatización de éstas
actividades se apoyará en las siguientes razones:
a) Razones económicas; la realidad ha demostrado que
los costes de explotación en las empresas públicas son, en
general, mayores que en la empresa privada.
b) Razones financieras: las privatizaciones permitirán
reducir el déficit público y contener, al menos, los gastos
que la empresa pública genera, de cuantía considerable
como tuvimos ocasión de ver. Con los ingresos obtenidos
por la venta total o parcial de las empresas públicas, los
Estados podrían amortizar parte de su deuda, reducir el
pago de los intereses que éste genera y quizás disminuir la
presión fiscal a los contribuyentes durante algún tiempo.
También la privatización del sector público trae consigo
 EL ESTADO PRODUCTOR 253

una expansión de los mercados de capitales y una difusión

del capitalismo popular.
c) Razones políticas: junto al debilitamiento de la em­
presa pública han surgido también argumentos liberaliza-
dores que aconsejan un cambio de modelo de Estado y de
Sociedad, en los términos que ya quedaron expuestos en
un capítulo anterior (supra, capítulo primero). Este cam­
bio sociopolítico no sólo es propio de ios conservadores en
Gran Bretaña, sino que ha calado hondamente en el labo­
rismo inglés (cuando estas líneas se escriben, el nuevo lí­
der del partido laborista acaba de formular solamente su
abandono de las políticas nacionalizadoras).
Además, en ciertos países existen también razones le ­
gales. Así, por ejemplo en España, la adhesión de la Comu­
nidad Económica Europea y la creación del mercado único,
implican la sujeción de las empresas públicas a las normas
sobre competencia (incompatibilidad con la CEE de ayu­
das públicas, “adecuación de los monopolios” , y la aplica­
ción de las normas de competencia a empresas públicas,
servicios públicos y monopolios). Estos planteamientos li-
beralizadores afectan a todos los países comunitarios:
Francia, Italia, Gran Bretaña, Bélgica, Alemania, Grecia,
Luxemburgo, Holanda, Dinamarca, Portugal e Irlanda.
N o obstante, es en Gran Bretaña donde con mayor in­
tensidad se están produciendo los fenómenos privatizado-
res. Los planteamientos que el Instituto Adam Smith de
Londres sostiene sobre las privatizaciones aportan otra se­
rie de ventajas.
En prim er lugar, según esta tesis, la privatización su­
pone un traspaso de actividades estatales al sector privado
que se caracteriza por su carácter permanente. A sí es, la
privatización crea una amplia red de intereses en su entor­
no desde el momento en que las participaciones acciona-
riales son repartidas am pliamente entre la sociedad, y
además ésta se ve libre de una gran parte de la presión
fiscal. Además, mientras que los controles de los costes de­
ben realizarse año tras año, la privatización se realiza una
sola vez.
En segundo lugar, en términos políticos el gobierno
que “privatiza” se enfrenta a un menor grado de críticas
por parte de los medios de comunicación. Una vez quede el
254 GASPAR ARIÑO

servicio fuera del área de responsabilidad pública, los cos­

tes de éstos no tendrán un impacto directo sobre los im­
puestos y la calidad de los servicios quedará determinada
por la demanda, lo que previsiblemente provocará su me­
jora. Además, su fuerza de trabajo ya no trabajará para el
Estado sino para empresarios responsables.
En tercer lugar, respecto a los consumidores, la priva­
tización les proporciona mayor capacidad de elección y de
control tanto de la calidad de los servicios como del precio
de los mismos.
Y es que la filosofía que subyace a todo este plantea­
m iento es que sólo el sector p riv a d o puede im p o n er la
disciplina económica y crear los incentivos que desespera­
damente se necesitan.
El resultado de este proceso queda resumido en las
palabras de N igel L a w s o n , ex m inistro de Economía de
Gran Bretaña, para no dudar sobre la existencia de moti­
vación en la privatización de las empresas públicas.
“Cuando accedimos al poder en 1979, la pregunta que nos
hacíamos era qué razones había para privatizar una empresa
determinada. Ahora, hay que preguntarse si existen razones
para que una determinada industria permanezca en el sector
público” 14.

V I. O l a d e p r iv a t iz a c io n e s e n e l m u n d o

Por estas y otras razones, que quedaron analizadas en

el Capítulo I de este libro, se ha desencadenado en los úl­
timos diez años una verdadera ola de privatizaciones, al
parecer incontenible, que se extiende tanto en las econo­
mías industrializadas (Gran Bretaña, Francia, Italia, A le ­
mania, etc.), como en las economías emergentes (Brasil,
Chile, Argentina, México o Portugal).
El fenómeno es de una extensión y alcance espectacu­
lares aumentando en intensidad de año en año. Veamos, a

14 Revista Mercado, abril 23, 1990.

 EL ESTADO PRODUCTOR 255

continuación, las características que el proceso privatiza-

dor ha adoptado en cada uno de estos países.
A) En Gran Bretaña, el programa privatizador de su
industria, que comenzó en 1979, ha sido uno de los experi­
mentos más mencionados y extensamente copiados desde
1981 15. Para hacernos una idea de la magnitud del pro­
grama realizado desde que el gobierno conservador asu­
mió el poder en 1979 hasta comienzos de 1991, deberíamos
fa c ilita r aquí algunas cifras que ilustran el fenómeno.
Efectivamente, en este período de tiempo, cerca del 50% de
las empresas del sector público han sido transferidas al
sector privado. Además, 650.000 trabajadores han cam­
biado de sector, de los cuales, el 90% se ha convertido en
accionistas. En total, 13 millones de personas son accionis­
tas en Inglaterra, según cifras de 1991, lo que representa
algo más de un 20% de la población, en comparación con
los 3 millones que existían en 1979, un 7% de la población.
Por último, la participación del sector empresarial público
en el PIB, que alcanzaba un 13% en 1979, descendió drás­
ticamente al 6,5% en 1990 16.
A ello hay que añadir que la entrega al accionariado
privado de empresas estatales a través de la oferta pública
de acciones, ha hecho ingresar en las arcas del Tesoro bri­
tánico más de 25.000 millones de libras esterlinas 17. Se
ofrece a continuación un listado de las empresas públicas
privatizadas que se han llevado a cabo en Gran Bretaña
en los últimos años, a través de la oferta pública de accio­
nes:

15 Vid. B ishop , Mathew y K a y , John, “El impacto de la privatización

en la eficiencia del sector público en el Reino Unido”, en IC E nro. 707,
“Privatización de Empresas Estatales”, julio 1992, pág. 22.
16 Vid, MARSH, D. Privatization under Mrs. Thatcher. A review o f the
literature, PA, nro. 64, winter 1991, pág. 463, cit. por R odríguez C hiri -
LLO, Eduardo J., Privatización de la empresa pública. Análisis jurídico.
Tesis doctoral presentada en la Universidad de Navarra, septiembre
1992, de próxima publicación.
17 B ishop y K ay , cit. en nota 1, pág. 22, y datos posteriores.
256 GASPAR ARIÑO

Precio
Fecha Compañía (millones de
libras)
Oct. 1981 Cable and Wireless 224
Feb. 1982 Amersham International 71
Nov. 1982 Britoil 549
Feb. 1983 Associated British Ports 22
Jun. 1984 Enterprise Oil 392
Jul. 1984 Jaguar 294
Nov. 1984 British Telecom 3.916
Die. 1986 British Gas 5.434
Feb. 1987 British Airways 900
May. 1987 Rolls Royce 1.363
Jul. 1987 British Airports Authority 1.225
Die. 1988 British Steel 2.420
Die. 1989 10 Water Authorities 2.183
Die. 1990 12 Electricity Companies 5.200

Total 24.193

Fuente: Bishop & Kay, ob. cit., pág. 23.

Además de éstas, una serie de empresas más peque­

ñas se vendieron a otras compañías privadas o a los direc­
tiv o s y em pleados. U n lis ta d o de la s v e n ta s más
significativas sería el siguiente:

Precio
Fecha Compañía (millones de
libras)
Jun. 1980 Fairey Engineering 22
Jun. 1980 Ferranti 54
Feb. 1982 NFC 7
Mar. 1983 International Aeradio 60
Mar. 1983 *BR Hotels V 45
 EL ESTADO PRODUCTOR 257

Precio
Fecha Compania (millones de
libras)
Jun. 1980 Fairey Engineering 22
Jun. 1980 Ferranti 54
Mar. 1984 Scott Lithgow 20
May. 1984 Wytch Farm 80
Jul. 1984 Sealink 66
Ago. 1984 Inmos 95
Jun. 1985 Yarrow Shipbuilders 34
Nov. 1985 Vosper Thorneycroft 18,5
Ene. 1986 Swan Hunter 7
Mar. 1986 Vickers Shipbulding 60
Jul. 1986 *Royal Ordinance 201
Ago. 1986 *National Bus Co. 250
Sep. 1986 BA Helicopters 13,5
Ene. 1987 Unipart 30
Ene. 1987 Leyland Bus Co. 4
May. 1987 DAB 7
Jun. 1987 Istel 26

Total 1.100

* Incluye ventas posteriores.

Fuente: Bishop & Kay, ob. cit., pág. 23.

Aunque algunas de las privatizaciones fueron sólo

parciales, recientemente el Gobierno ha decidido despren­
derse completamente de estas industrias, iniciando así
una segunda ola de privatizaciones.
A sí es, el programa de privatización sigue aún su cur­
so. Nuevas empresas pretenden ser privatizadas acompa­
ñadas de una liberalización de los sectores. Tres son, en
este momento, las operaciones difíciles que el ejecutivo de
John M ajor tiene encima de la mesa: British Coal, British
258 GASPAR ARIÑO

Rail, y el suministro de agua en Escocia. Si se cumplen los

objetivos fijados por el Gobierno británico, esta segunda
ola de privatizaciones supondrá para el Estado unos ingre­
sos de 11.000 millones de libras (casi 2 billones de pesetas)
hasta 1995. En cualquier caso, el proceso no sólo afectaría
a bienes en propiedad del Gobierno central sino también a
otros que están en manos de entidades locales. Ahora bien,
esta segunda ola de privatizaciones, al parecer, no va a
resultar tan fácil como la primera, ya que algunos de los
planes previstos están suscitando bastantes críticas entre
los expertos, los usuarios e incluso los objetivos de las com­
pañías estatales involucradas. En otros casos, las reticen­
cias se encuentran en los inversores poco dispuestos a
colocar sus ahorros en empresas deficitarias y, hasta aho­
ra, mal gestionadas 18.
En particular, la primera de las empresas menciona­
das, British Goal, ha visto sus planes de privatización, pre­
vistos en principio para 1994, retrasarse al menos un par
de años, ya que la justicia británica está obligando al eje­
cutivo a replantear el futuro de la compañía 19.
Si la privatización de British Coal está a punto de en­
trar en punto muerto, la de British Rail no es precisamen­
te un camino de rosas. E l Libro Blanco (W hite Paper) para
la privatización de los ferrocarriles presentado al Parla­
mento por el Gobierno, ha puesto de manifiesto que la sin­
gularidad de esta privatización yace en que no persigue
afán de lucro, sino por un lado, mejorar la calidad de los
servicios de los ferrocarriles (para lo que se realiza una
apuesta por el sector privado por su capacidad de gestor de
empresas) y, por otro, mantener una red única de ferroca­
rriles, incluyendo un horario nacional y despacho de bille­
tes unificado. Lo cierto es que los planes de John Major
han producido el extraño efecto de que empresarios, sindi­
catos, usuarios, personal de la empresa e incluso algunos
parlamentarios conservadores (que ya es algo difícil...)
coincidan en la misma postura, consistente en que, si se
cumplen las previsiones gubernamentales, desaparecerán

18 Expansión, 30 de diciembre, 1992, pág. 10.

19 Ibid.
 EL ESTADO PRODUCTOR 259

líneas que son vitales para cientos de miles de británicos

y la calidad del servicio bajaría 20.
A modo de reflexión final haremos una breve observa­
ción sobre el impacto que las privatizaciones han tenido en
este país. El sector público británico ha sido sometido a un
profundo cambio, y en muchos casos se han dado claras
mejoras en la eficiencia de alguna empresa 21, aunque es­
tas mejoras, para algunos, no tienen una clara relación con
el hecho de haber sido privatizadas. La privatización no
es, en opinión de B is h o p y K a y 22, “ni necesaria, ni suficien­
te para producir cambios en el comportamiento de las em­
presas” . Sin embargo, tampoco es exacto pensar que haya
sido irrelevante en cuanto a la eficiencia que han adquiri­
do después. Quizá el efecto más importante del programa
británico ha sido el cambio que ha producido en el estilo de
dirección, tanto en el sector público como en el privado. En
efecto, la nueva dirección se ha enfrentado a la cultura
existente que ponía el énfasis en los aspectos técnicos en
vez de en el m arketing y las finanzas, tenía relaciones
industriales relativam ente cómodas, y contactos burocrá­
ticos reforzados por la relación frustante con el departa­
m en to del que d epen dían . La p riv a tiz a c ió n en G ran
Bretaña ha sido consecuencia de la determinación del Go­
bierno de tomar en serio la necesidad de inculcar un espí­
ritu comercial en el sector público. El Gobierno británico

20 Actualmente, señala Rodríguez Chirillo, en su tesis doctoral (ob.

cit., pág. 250, nota 421), “British Railways está organizada en sectores de
negocios basados en los diferentes mercados: largo recorrido, regionales,
cercanías, mercancías y paquetes. Cada uno de estos mercados será pri-
vatizado independientemente de los otros. El primero de ellos será el de
mercancías y paquetes, que a su vez será dividido en subsectores”. Los
planes de British Railways indican que ésta se escindirá en dos partes:
una de ellas sería la autoridad de vías (Rail-track) con responsabilidad
del funcionamiento de vías e infraestructura; la otra vendrá constituida
por una operadora residual responsable del funcionamiento de los servi­
cios de pasajeros hasta que sean todas privatizadas a través de franqui­
cias. Según ha publicado la prensa recientemente, (Expansión, 7 y 8 de
agosto de 1992), también está previsto la creación de un órgano regula­
dor independiente, cuyas principales funciones de vigilancia son los
acuerdos y cargas para el uso de las vías e infraestructuras, las prácticas
anticompetitivas y los intereses de los consumidores.
21 R odríguez C herillo, ob. cit. pág. 252.
22 B ishop , Mathew y K ay , John, ob. cit. en pág. 1, pág. 33.
260 GASPAR ARIÑO

decidió, a partir de la puesta en práctica de este programa,

no interferir en las decisiones de la dirección de las empre­
sas ni intervenir para evitar las bancarrotas. Esto creó
una expectativa de cambio que ha hecho más fácil, a todos
los niveles, una dirección efectiva.
Aunque en la doctrina anglosajona existen diversas
opiniones enfrentadas sobre el mérito que ha tenido la pri­
vatización de empresas públicas 23, es opinión de Eduardo
R o d r íg u e z C h ir il l o , que comparto plenamente, que el éxi­
to fundamental del programa de privatizaciones británico
se basa en un replanteamiento de las funciones del Estado
en materia económica a posiciones muy reducidas en com­
paración con las que antes desempeñaba. A l replegarse
como empresario ha dejado, pues, un amplio espacio al sec­
tor privado. Ello se ha puesto claramente de manifiesto
tanto en las empresas públicas de mercado como en las
pu blic utilities.
Por otro lado, la titularidad pública exclusiva se ha
suprimido en muchas actividades, reduciendo el Estado su
poder intervencionista a la regulación de la actividad de
las empresas privatizadas, lo que siempre conlleva un
cierto grado de liberalización del sector. A pesar de ello,
son varios los autores que opinan que se habría podido po­
ner más énfasis en la promoción y apertura a la competen­
cia de los agentes económicos en algunos sectores, que en
la transferencia de la propiedad en sí 24, por lo que en pri­
vatizaciones futuras debería tenerse esto muy en cuenta.

23 Así, Olive Cookson puso de manifiesto en un artículo publicado en el

Financial Times, 9 de Abril de 1992, que una de las “víctimas” de la privati­
zación de empresas eléctricas ha sido el gasto en I+D. Las nuevas compa­
ñías han cerrado laboratorios heredados de la Central Electricity Generating
Board. Muchas de estas empresas invierten tras la privatización menos de
100 millones de libras al año entre todas ellas en este capítulo; ello, compa­
rado con el presupuesto del Central Electricity Generating Board de 200 mi­
llones de libras en 1988-89, el año anterior a su disolución, resulta ridículo.
Otros, como Pirie, piensan que “la revolución privatizadora lo ha
cambiado todo” y su impacto ha sido mucho más amplio del que ha afec­
tado a las propias empresas. La historia de éxitos es tan abrumadora que
no deja lugar a dudas o disputas (PlRlE, M., “Privatización”, R IE E , nro.
1/1992, págs. 129-330. cit. por R odríguez C hirillo , pág. 251).
24 BISHOP, Mathew y K a y , John, ob. cit. en pág. 1; pág. 34 y RO­
DRÍGUEZ C hirillo , ob. cit. en pág. 5; pág. 252. >
 EL ESTADO PRODUCTOR 261

Y es que en Gran Bretaña, el fenómeno privatizador

forma parte de un cambio en la concepción misma del p a ­
pel del Estado en la sociedad, una verdadera revolución
cultural de la administración pública, donde prácticamen­
te todas las actividades que realiza el Estado son suscep­
tibles de ser revisadas.
B) En Francia, la historia de estos años ha sido pen­
dular: las nacionalizaciones fueron siempre en este país
un objetivo de aquel famoso “programa común de la ga u ­
che” con el que M itterrand alcanzó la Presidencia de la R e­
pública. En 1981, con una decisión, muy en la línea del
intervencionismo constante francés, pero completamente
antihistórica, ya en esta época, el gobierno nacionalizó los
cinco grandes grupos industriales de Francia y la totali­
dad del sistema financiero. Pero la vuelta al poder (a la
Asam blea y al Gobierno) de la derecha unos años después
desencadenó enseguida un proceso de re-privatizaciones,
que se intentó llevar a cabo con rapidez durante el período
comprendido entre 1986 y 1988. En un país en el que el
sector público ha tenido durante largo tiempo un tamaño
impresionante (como indican las privatizaciones de esos
años que determinaron una cierta reducción del mismo)
(vid. cuadros 1 y 2), aunque situándolo a un nivel que si­
gue siendo todavía superior a la media de los países de su
entorno.
262 GASPAR ARIÑO

CUADRO 1
TAM AÑO DEL SECTOR PUBLICO EN PAISES
SELECCIONADOS DE L A CE
(Comienzos de 1986)* 25

Empleo Producción Inversión

Francia 17.6 19.5 34.9
Reino Unido 9 12
17
RFA 10.1 11.1 16.8
Italia 15 20 26

CE-12 11,5 13,4 21 1

Puente: Bizaguet, A. (1988): L e secteur p u b lic et les p riva tisa ­

tions, Paris, PUF, pág. 60.

CUADRO 2
TAM AÑO DEL SECTOR PUBLICO
MANUFACTURERO FRANCES
(Como % de la industria manufacturera total)

1982 1986 1987 1988

Empleo 19.8 20.8 15.7 14.4
Producción 23.6 23.8 19.4 n.d.
Inversión 33.6 32.0 27.4 24.7
Exportaciones 32.9 34.3 32.2 31.1

Fuente: Delorme, R., “El fenómeno de las privatizacion4s en

Francia” IC E , julio de 1992, nro. 707, pág. 37.

25 Participación de las empresas del sector público como % del

empleo, la producción (valor añadido), e inversión (formación bruta de
capital) totales en cada país.
 EL ESTADO PRODUCTOR 263

Sin embargo, el análisis del fenómeno de la “privati­

zación” en Francia no puede lim itarse a un análisis numé­
rico de la simple transferencia de la propiedad o cifra de
ventas. Como en el Reino Unido, lo más importante es el
cambio de cultura em presarial que ha desencadenado,
también en las empresas públicas: tras más de dos déca­
das de proclamar (sin practicarlos) objetivos y métodos de
gestión privados, parece que ahora éstas van finalmente a
funcionar de forma sim ilar a la del sector privado 26.
L a experiencia en Francia resulta ilustrativa de la im­
portancia que tiene prestar atención al tipo de relación
existente entre el gobierno de un país y sus empresas. A l
ser esta relación distinta en cada país y poseer unas carac­
terísticas que perduran a lo largo del tiempo, puede expli­
car por qué las experiencias de privatización difieren tanto
de unos países a otros.
Como ya se ha dicho, cuando en muchos países inicia­
ban una política de reducción del peso del sector público en
la economía, un Gobierno socialista francés emprendía el
camino inverso: nuevas nacionalizaciones. La nacionaliza­
ción — se dijo entonces— debía perm itir al Estado reforzar
y reestructurar el aparato productivo, convirtiéndose, los
grupos industriales públicos, en la locomotora de la indus­
tria francesa, mientras que la nacionalización de la prác­
tica totalidad del sistema bancario debía proporcionar al
Estado el medio de financiar las inversiones productivas
del sector público. Francia se convertiría, así, en la poten­
cia europea capaz de competir con Alem ania y con los g i­
gantes japonés y americano.
Pero en 1986 la victoria electoral de la coalición libe­
ral representó el inicio de un proceso privatizador que sig­
n ific ó un revés a la m a siva n a c io n a liz a c ió n de años
anteriores. L a ley de privatizaciones de agosto de 1986 in­
cluía una disposición que perm itía la respiration, por lo
que la situación anteriormente descrita se legalizó final­
mente 27. L a Ley de privatización “habilitó” al Gobierno

26 Delorme, R., ob. c it, pág. 35.

27 Se trata de un fenómeno típicamente francés con el que se preten­
día el ajuste y reestrueturamiento del sector público, mediante la compra
(creación) o venta (liquidación) de filiales y sociedades auxiliares y/o com­
264 GASPAR ARIÑO

conservador para privatizar sesenta y cinco compañías en

un período de 5 años. Incluyendo las filiales, se llegaba a
un total de 1.454 empresas que daban empleo a cerca de
755.000 personas. En conjunto, representaban las dos ter­
ceras partes del sector público y el 40% de las personas
empleadas en él. Asimismo, entre 250 y 300 mil millones
de francos era el capital estimado al que ascendía el volu­
men de las operaciones. El objetivo era la reducción del
sector público de un 24% a un 16% en 1991. Pero el proceso
quedó interrumpido cuando en 1988 los socialistas renue­
van su mandato. Chirac había reducido dicho porcentaje a
un 20%.
El ámbito de la privatización fue también muy exten­
so. Así, en el reducido período de dos años, el Partido Con­
servad or com pletó la p riv a tiza c ió n de cuatro grupos
industriales (Saint Gorbain, CGE, CGCT y M atra), dos
bancos de inversión (Suez y Paribas), dos bancos comercia­
les (CCF y Société Générale), dos compañías medianas (T F
1, Haves), y un elevado número de bancos de dimensiones
modestas.
No obstante, en el programa de privatizaciones no se
hizo mención de la privatización de las empresas de servi­
cios públicos y monopolios (electricidad, gas, telecomuni­
caciones, transportes) ni de la industria aeroespacial.
La privatización en Francia ha producido también un
considerable incremento del nivel de accionistas en la Bol­
sa de París. Había cierta ansiedad entre los círculos finan­
cieros por comprobar cómo iban a absorberse los masivos
volúmenes de nuevas acciones; sin embargo, los temores
de saturación demostraron ser desmedidos ya que muchas
de las principales emisiones recibieron una respuesta ma­
siva. Anteriorm ente existían 3 m illones de accionistas
francesas mientras que tras la privatización este número
se duplicó.
El volumen de transacciones alcanzado en el mercado

plementarias. Podía tratarse de “inspiración” (ampliación del sector pú­

blico) o “expiración” (contracción del mismo).
No obstante, se excluyó de esta posibilidad a las compañías sumi­
nistradoras de servicios públicos y a los monopolios de facto (ÜELORME,
R., ob. cit., pág. 38).
 EL ESTADO PRODUCTOR 265

francés superó ampliamente los 75.000 millones de fran­

cos, de los cuales 11.000 millones procedían de mercados
extranjeros. Si sumamos los intercambios de emisiones y
el capital retenido en diversas operaciones, este volumen
superó los 110.000 millones de francos (más de 2 billones
de pesetas) 28. E l 7% de las acciones de las empresas pri-
vatizadas fueron a parar a manos de sus empleados, que
las compraron en condiciones preferentes. Todo ello ha re­
sultado un triunfo, en el sentido de que se ha creado un
conjunto accionarial formado predominantemente por la
clase media (de los cuales el 50% son menores de 45 años)
y que en un futuro podrían formar un bloque político favo­
rable al partido conservador.
De acuerdo con la norm ativa establecida en la Ley de
P riva tiza ció n , el 70% de los ingresos netos obtenidos
(71.000 millones de francos) se destinó al reembolso de la
deuda pública (50.000 millones de francos) y la cantidad
restante, a la ampliación del capital de las empresas pú­
blicas (recapitalización e inversión). La capitalización de
la Bolsa de París se vió incrementada en cerca de 100.000
millones de francos 29.
En conjunto, puede afirmarse que el programa francés
de privatización de 1986-1988 ha sido el más masivo apli­
cado en un período de tiempo tan breve entre los países
occidentales.
En cuanto a las características del método utilizado
en las privatizaciones francesas, una de ellas ha sido la
constitución de un “núcleo sólido” ( noyau d ur) de accionis­
tas. El Gobierno francés, temeroso de que las sociedades
puestas a la venta llegarán a convertirse en el objeto de
operaciones bursátiles rápidas y especulativas por parte
de inversores extranjeros, ha dotado a las sociedades afec­
tadas de un accionariado estable, compuesto por grupos
bancarios y financieros, capaz de ejercer un poder efectivo
y duradero. Tales accionistas han sido elegidos por el Go­
bierno entre un conjunto de candidatos, lo cual demuestra
el ánimo de control político del Gobierno en las operacio­
nes privatizadoras.
28 DELORME, ob. cit., pág. 42 .
29 Ib id .
266 GASPAR ARIÑO

Junto a ello, la gestión de cada desamortización ha

sido centralizada y controlada por el Estado, mediante la
creación de una “comisión de privatizaciones” cuyos siete
miembros fueron también elegidos por el Gobierno.
También las privatizaciones en Francia han tenido un
sentido eminentemente “político” , conllevando la proyec­
ción de creencias ideológicas a propuestas concretas de po­
lít ic a in d u s tr ia l. M ie n tr a s las n a c io n a liz a c io n e s
emprendidas a principios de los 80 simbolizaban el sello
socialista, las privatizaciones del 86 representaron la mar­
ca distintiva de la derecha francesa. Ahora bien, la vuelta
al poder del Partido Socialista en 1988, no ha significado
ninguna vuelta atrás, ni intención alguna de contrarrestar
el program a p riva tiza d or conservador. Los socialistas
franceses han aprendido. En la campaña electoral france­
sa, Mitterrand aclaró que no habría “ni privatizaciones, ni
nacionalizaciones” durante los próximos cinco años 30.
Sin embargo, a pesar de este compromiso, las p rivati­
zaciones siguen constituyendo la tendencia del nuevo Go­
bierno, debido a las enormes pérdidas que durante los
últimos años están sufriendo las empresas públicas fran­
cesas. Exponentes del quebrantamiento de la política del
“ni... ni” son los casos protagonizados por Pechiney o R e­
nault. Esta última, la compañía estatal fabricante de au­
to m ó v ile s , n a c io n a liz a d a en 1946 y c o n sid e ra d a
tradicionalmente como emblemática de la política indus­
trial francesa, obtuvo en 1990 la autorización del Gobierno
para traspasar hasta una cuarta parte de su capital a Vol­
vo, el fabricante sueco de automóviles, a cambio de una
entrada similar en el capital de la compañía sueca. Hubo
otras adquisiciones en el exterior por parte de Usinor-Sa-
cilor, Crédit Lyonnais, UAP, Rhóne-Poulenc y Elf-Aquitai-
ne.
Cierto es que en el otro extremo de la política del “ni...
ni” , se realizaron algunas operaciones de división o segre­
gación de empresas (expiration), pero también la naciona­
lización de fa d o de empresas privadas, lo que tam bién
constituía una contravención de la política oficial. Pero

30 Le Monde, 28 de mayo de 1988.

 EL ESTADO PRODUCTOR 267

ocurre que las empresas del sector público han venido su­
friendo crecientes problemas de financiación (ha sido pre­
ciso inyectar ingentes sumas — cerca de 215.000 millones
de francos— en nuevo capital) y ante las dificultades que
encontraba la financiación estatal, se produjo el senti­
miento generalizado de que la única salida ante una posi­
ble restricción de capital era relajar la política del “ni...
ni” . Así, el 5 de abril de 199131, el Gobierno francés aprobó
un decreto en el que se autorizaba la privatización parcial
de empresas públicas en los casos considerados como de
“interés estratégico” , con el fin de buscar nuevos canales
de financiación alternativos. El decreto perm itía a las em­
presas privadas de cualquier nacionalidad poder tomar
participaciones minoritarias de hasta el 49,9% en las em­
presas públicas, aunque sólo como parte de un acuerdo de
cooperación industrial, comercial o financiero y tratándose
necesariamente de una ampliación de capital de la empre­
sa. Con estas condiciones se refuerzan los fondos propios
de las compañías al recibir más flujo de capital, y queda
asegurado el control del Estado sobre las empresas gracias
a que siempre estará en posesión de la mayoría. Esta me­
dida no dará pie a nuevas emisiones en Bolsa, ni a absor­
ciones de empresas, aunque las probabilidades de que se
produzcan nuevas privatizaciones graduales en el futuro
son muy elevadas.
C) Ita lia es otro de los países que ha entrado también,
aunque con varios años de retraso, en el proceso de priva­
tizaciones del sector público, al anunciar el Gobierno de
Giuliano Am ato a comienzos de 1992 el plan de privatiza­
ciones diseñado por el Ejecutivo. Según este plan las arcas
públicas d eberían in gresar 27 billon es de lira s (unos
24.000 millones de dólares, más de 2.5 billones de pesetas)
en los tres años que durará el plan. L a privatización ha
llegado en Italia, como única solución a la caótica situación
financiera del “holding público” IR I (In stitu to per la Ricos-
truzione In d u stría le) que durante los últimos años había
acumulado una ingente deuda. El reciente decreto-ley de
cinco de diciembre de 1991, formaliza legalm ente dicha so­

31 Expansión, 5 de abril de 1991.

268 GASPAR ARIÑO

lución, siendo su fin a lid a d — dice textu alm en te— “la

transformación de los entes públicos autónomos en socie­
dades por acciones” , “la cesión de las participaciones esta­
t a le s ” y “ la e n a je n a c ió n de b ie n e s p a tr im o n ia le s
susceptibles de gestión económica” 32. Con ello se pretende
“el acceso del ahorro y contribuir al saneamiento del gasto
público” . La transformación en sociedades anónimas de los
cuatro grandes Holdings estatales ha sido el primer paso a
una privatización parcial. Con una dimensión muy supe­
rior a la habitual en cualquier país europeo, el sector pú­
blico em p resa rial es en Ita lia una de las p rin cipales
fuentes de déficit del Estado, pero también un factor fun­
damental de poder político y de empleo 33. Los consorcios
públicos afectados por esta medida son además del IR I, el
Ente Nacional de Hidrocarburos (E N I), la segunda socie­
dad pública del país, el Ente Nacional para la E nergía
E léctrica (E N E L ), y el In stitu to N acional de Seguros
(IN A ).
El 7 de agosto de 1992 el Senado italiano adoptó una
Ley de Privatizaciones que regulará el proceso. La crea­
ción de un marco legislativo junto con la adopción de un
conjunto de medidas presupuestarias provisionales fue se­
guida por la reducción de los Consejos de Administración
de más de diez miembros a sólo tres. Muchos ven en estos
cambios el comienzo del fin de un sistema de reparto de
influencias que frecuentemente dejaba la dirección en m a­
nos de quienes tenían mejores conexiones políticas y no
mejores aptitudes.
Ahora bien, la retirada del Estado del sector público
italiano no es tan marcada como podía parecer en un prin­
cipio. El gobierno de Guiliano Amato definió diez sectores
estratégicos en los que mantendrá participaciones estata­
les “minoritarias” pero “cualificadas”, es decir, de control.
Banca, seguros y alimentación son los sectores en los que
este plan se muestra inmediatamente más generoso. Sin
embargo, el IRI, el IN A , el transporte aéreo, electricidad,
petroquímica, mecánica actualizada, gran distribución,

32 Preámbulo del decreto-ley de 5 de diciembre de 1991.

33 La Vanguardia, 12 de julio de 1992.
 EL ESTADO PRODUCTOR 269

restauración, ingeniería y telecomunicaciones son los diez

campos irrenunciables para el Estado italiano 34.
En esta batalla de las privatizaciones, el gobierno de
Giuliano Am ato pone en juego toda su capacidad para re­
formar el sistema económico italiano. Un intento genuino
de reducir el sector público de este país. En la realización
de esta tarea, chocará, sin duda, tanto con los partidos po­
líticos como con los sindicatos.
D) Un cuarto país que se ha lanzado a la carrera pri-
vatizadora aprobando una ley cuadro sobre desnacionali­
za c io n e s ha sid o Portugal. E s ta le y p e rm ite la
desamortización del 40% al 50% de las mayores empresas
que el Estado administra directamente, y que son muchas.
En efecto, en los dos primeros años consecutivos de la re­
volución de los claveles, en 1974, el gobierno portugués
tomó el control, mediante expropiaciones o nacionalizacio­
nes, de casi 2.000 empresas que pertenecían al sector pri­
vado. En consecuencia, “ el E stad o a d m in is tró estas
empresas para ponerlas al servicio de sus objetivos de po­
lítica económica y social retrasándose la reconversión,
modernización e internacionalización del sistema finan­
ciero y del sector industrial” 35.
Los primeros pasos hacia esta liberalización fueron
dados ya en 1986, fecha de entrada de Portugal en la CEE
con el surgimiento y desarrollo de nuevos grupos privados
y autorización de grupos extranjeros para operar en Por­
tugal, por ejemplo en el sector financiero. Pero hasta la
llegada al poder del Gobierno de Cavaco Silva, las p rivati­
zaciones no dejaron de ser tema tabú. En 1989 se llevó a
cabo una revisión constitucional en la que se eliminó la
“irreversibilida'dae las nacionalizaciones de 1975”, y en
1990 se aprueba la ley cuadro antes citada. En ella se au­
toriza a las empresas estatales a transformarse en socie­
dades anónimas y privatizar hasta un 49% de su capital 36.
34 E l País, 16 de noviembre de 1992.
35 Tomo estos datos del excelente informe sobre privatizaciones en
Portugal aparecido en E l País (dominical) con fecha 1 de julio de 1990,
bajo el título “La gran subasta”, firmado por Nicole G u a r d io l a . Se ofrece
aquí un resumen del mismo.
36 E l País, loe. cit. También información varias en los diarios de 3 de
mayo y 17 de abril de 1991.
270 GASPAR ARIÑO

Los objetivos del Gobierno — explica Guardiola— es­

tán definidos en el preámbulo de la Ley de Privatizaciones,
y además de las cuestiones de principios (como es la clara
opción por un modelo económico liberal y de mercado) obe­
decen a las siguientes orientaciones de política macroeco-
nómica: los cerca de 2 billones de escudos (1,5 billones de
pesetas) que el Estado espera recaudar en los cuatro pró­
ximos años con la venta del sector empresarial estatal de­
ben ser aplicados en su casi totalidad a la amortización de
la deuda pública (que asciende actualmente a un 75% del
P IB portugués) para perm itir por un lado, el equilibrio
presupuestario, la liberalización de los recursos financie­
ros necesarios al desarrollo económico y la drástica reduc­
ción de las tensiones in flacio n istas que son el m ayor
obstáculo a la entrada de Portugal en el Sistema Moneta­
rio Europeo.
E) Junto a todo ello, a nadie se le escapa observar que
los acontecimientos más drásticos en la ola de privatiza­
ciones se están produciendo en Alem ania, por un lado, y en
el centro y este de Europa, por otro. Veamos lo que está
sucediendo en estas dos últimas zonas de Europa.
En ellas la operación privatizadora resulta bastante
más difícil que en la Europa occidental. Para hacerlo bien
habría que estabilizar antes la situación económica, crear
un procedimiento para la privatización, valorar cuidado­
samente las empresas, asegurar el management para el
período de transición, desregular previamente los sectores
y el sistema de relaciones laborales, instruir a los ciudada­
nos y enseñarles a ser propietarios individuales (durante
decenas de años han sido instruidos en lo contrario), etcé­
tera. Ahora bien, no se puede esperar a todo esto. H ay que
hacer las cosas rápidamente, porque la existencia durante
mucho tiempo de un sistema indefinido, público-privado, en
que las empresas están esperando su privatización o su li­
quidación, acabaría con éstas. H ay que lanzar al aire las pie­
zas y esperar que caigan en un cierto orden. Por mucho que
pueda sorprender, esta es opinión unánime.
Naturalmente, todos coinciden en que es preciso esta­
blecer previamente unas condiciones de estabilidad políti­
ca y económica, de respaldo popular, de criterios básicos y
modelos esquemáticos con los que llevar a cabo las priva-
 EL ESTADO PRODUCTOR 271

modelos esquemáticos con los que llevar a cabo las p riva­

tizaciones, pero sin llega r a tener todo perfectamente pre­
visto, porque entonces el proceso exigiría veinte años. H ay
que hacerlo en los próximos tres a cinco años.
Por otro lado, no hay un modelo único — un sistema
único, un procedimiento único— para llevar a cabo las p ri­
vatizaciones en el Este. Se están empleando sistemas dife­
rentes, según los países, los bienes o empresas que se
quieren privatizar y los sectores a que afectan.
La capacidad de compra interna es mínima, por no de­
cir nula. Las inversiones extranjeras resultan, por tanto,
absolutamente imprescindibles, pero, al mismo tiempo,
hay que poner lím ites a éstas, por razones sobre todo polí­
ticas. N o se puede vender el país completo. Se trata, por
tanto, de combinar una especie de transformación interna,
gratuita, de la población en accionistas o partícipes de los
activos nacionales, al mismo tiempo que otra gran parte de
éstos se vende al exterior, al menos temporalmente, o se
conserva, también temporalmente, en una especie agen­
cias estatales que sirvan de canal de participación organiza­
da de los ciudadanos y designen a los gestores o supervisores
del management empresarial.
N o podemos describir aquí en detalle los distintos
métodos y procedimientos de privatización utilizados. D i­
gamos únicarnente que se ha tratado de distinguir entre
pequeñas propiedades o pequeños negocios (viviendas,
granjas, pequeños talleres, tiendas o almacenes, etc.) y
las grandes empresas industriales, grandes explotaciones
agrarias o mineras, o grandes compañías de servicios. Las
primeras, en general, se han sometido a procedimientos
simples de oferta y subasta pública, con una cierta priori­
dad de adjudicación a sus gestores, usuarios o titulares
actuales (adjudicación en propiedad o en régimen de lea­
sing). Las segundas han sido objeto de un procedimiento
combinado de privatización y distribución de su capital
(previam ente convertido en títulos representativos) entre
los ciudadanos en general, a los que se les entregaban gra­
tuitam ente títulos participativos que no podían enajenar
en dos años y que se veían obligados a depositar en una
especie de m utual funds que ejercían los derechos políti-
272 GASPAR ARIÑO

eos; y finalmente, capital extranjero en la medida en que

ha sido posible conseguirlo 31.
Por lo que respecta a Alemania, resulta fascinante la la­
bor que está llevando a cabo la Treuhandanstalt (en adelante,
la agencia fiduciaria) en su cometido central de impulsar y
acompañar la reestructuración de las empresas de los nuevos
Estados de este país. La decisión a favor de la unidad alemana
tomada en octubre de 1990 fue también simultáneamente una
decisión a favor de la economía social de mercado en toda Ale­
mania, tras el comprobado fracaso que la economía estatal y
planificada había tenido en la ex RDA. Así, el objetivo que
guía a la agencia fiduciaria desde sus comienzos es hacer re­
troceder a la economía estatal lo antes posible y hallar para
las antiguas empresas estatales nuevos propietarios que po­
sean un perfil empresarial dinámico y activo. Ello hace de la
agencia fiduciaria una institución de servicios para los ciuda­
danos e inversionistas de todo el mundo.
A través de la privatización, el saneamiento, y en parte,
el cierre de las “empresas del pueblo” , la agencia fiduciaria
debe realizar un aporte que redunde en la creación de una
estructura económica en la que puedan desarrollarse la in­
dustria, las pequeñas y medianas empresas y el comercio.
Para ello, se le ha transferido la responsabilidad de decidir
caso por caso y evaluar en general a qué velocidad debe de­
sarrollarse el proceso teniendo en cuenta las consecuencias
económicas y financieras que se deriven en cada situación.
Sin embargo, para llevar a cabo esta gran tarea no se
dispone de mucho tiempo. En efecto, cuanto más pronto un
nuevo empresario asuma las responsabilidades de planes
empresariales, más rápidamente podrán esas empresas
luchar en el mercado por una adecuada participación y
más rápidamente se asegurarán los puestos de trabajo,
“ Quien espera para privatizar derrocha tiempo y malgasta
posibilidades de futuro”, parece ser su lema. x
Los resultados hasta julio de 1992 38 no pueden ser

37 Si se desea una información más detallada de los distintos proce­

dimientos, puede verse el interesantísimo estudio de B o r e n s z t e in y Ku-
MAR, “Proposals for Privatization in Eastern Europe”, IM F staff papers,
junio de 1992, donde se explican con algún detalle.
38 Treuhandanstalt, Informationen, julio 1992, pág. 3.
 EL ESTADO PRODUCTOR 273

más exitosos. Las cifras son elocuentes: en menos de dos

años la agencia fiduciaria ha conseguido que más de 7.000
empresas o partes de empresas hayan pasado a manos de
nuevos propietarios. Estos nuevos propietarios han pro­
metido dedicar 135 billones de marcos en inversiones y
mantenimiento de empleos. A consecuencia de ello, se ha
podido garantizar el futuro de más de 1.1 millones de tra­
bajos.
La tarea de la agencia fiduciaria se encuentra defini­
da en la Ley Fiduciaria, aprobada el 17 de Junio de 1990
por la Volks Hammer, el primer Parlamento de la ex R DA
elegido libremente. Según el artículo 2.1 de dicho texto le­
gal, la Treuhandanstalt “es una institución de Derecho
público cuyo cometido es la privatización y el aprovecha­
miento del patrimonio popular de la ex r d a de acuerdo con
los principios de la economía social de mercado” . Asim is­
mo, el epígrafe 6 de este mismo artículo establece que la
Treuhandanstalt debe fomentar el ajuste estructural de la
economía a las exigencias del mercado, particularmente
ayudando a la transformación de empresas viables en em­
presas competitivas y en su privatización. A través del des­
m em bram iento racional de estructuras em presariales,
este organismo trata de que surjan empresas con capaci­
dad competitiva en el mercado y se desarrolle una estruc­
tura económica eficiente. L a meta de la Treuhandanstalt
es, pues,' fortalecer la iniciativa propia en las empresas y
en el personal para que puedan afirm ar su lugar en la eco­
nomía de mercado.
Como institución de Derecho público que es, su actua­
ción está sujeta a la ley y a controles oficiales, pero sus
decisiones son absolutamente independientes y responsa­
bles.
En su labor de privatización y saneamiento de empre­
sas, la agencia fiduciaria apoya particularmente la crea­
ción de nuevas empresas pequeñas y medianas, y también
favorece la diversidad de actividades empresariales. Po­
tenciales compradores nacionales y extranjeros son consi­
derados en la misma medida.
En el caso de venta de empresas, es intención de la
agencia fiduciaria lograr precios realistas, justos y ade­
cuados. Pero para este organismo, más importancia que el
274 GASPAR ARIÑO

precio, tiene el proyecto empresarial que se ofrece, la tec­

nología de que se dispone, la gerencia, la cultura empresa­
rial, los mercados que se tienen, las inversiones que se
proyectan y el aseguramiento de puestos de trabajo. En
definitiva, no les interesa tanto el dinero que pueda obte­
nerse en la operación, como el plan empresarial que se
ofrezca. No obstante, tampoco ello significa que se regalen
las empresas aunque, a veces, ha llegado a venderse algu­
na incluso por el precio simbólico de 1 d m , cuando la em­
presa está endeudada y sólo con el pago parcial o total de
las deudas antes de la privatización puede hallarse un
nuevo propietario.
Esta es, en mi opinión, la diferencia esencial en la fi­
nalidad que guía a las privatizaciones que lleva a cabo
esta agencia y las que han acontecido en otros países, don­
de la puesta en manos privadas de empresas públicas se
ha hecho principalmente por motivos financieros: reduc­
ción de la deuda y el déficit público.
No podemos concluir sin una referencia a Latinoam é­
rica donde en los últimos años y muy destacado, en Argen­
tina, se ha producido una de las corrientes privatizadoras
más fuertes que no es preciso recordar aquí. Pero afortu­
nadamente podemos remitirnos para este análisis a una
excelente obra, de próxima publicación, a la que he acudi­
do en más de una ocasión al redactar las páginas anterio­
res 39. A ella me remito.
Así pues, los nuevos tiempos parecen marcar en todo
el mundo una dirección obligatoria para el sector público:
la privatización. Los vínculos de intereses que su puesta
en marcha está creando en la sociedad (sobre todo en aque­
llas donde el reparto de acciones es más amplio), nos hace
pensar que está aquí para dudar. No parece fácil la vuelta
atrás.
En medio de este proceso, que ha sido reiteradamente
expuesto en múltiples trabajos, debo hacer una considera­
ción algo más detallada al caso español.

39 Me refiero a la tesis doctoral de R o d r íg u e z C h ir il l o , Eduardo, ci­

tado en notas anteriores Privatización de la empresa pública. Análisis ju ­
rídico. Tesis doctoral presentada en la Universidad de Navarra,
septiembre de 1992, con un estudio excelente sobre Argentina.
 EL ESTADO PRODUCTOR 275

V II. E l in e x is t e n t e c a s o e s p a ñ o l

L a ola de privatizaciones que se ha dado en todo el

mundo, ha coincidido en España con la crisis de algunos
sectores industriales (y su necesaria reconversión), el au­
mento de los recursos públicos necesarios para subsanar
los efectos de una mala gestión anterior del sector público
y con la integración en Europa, que nos obliga a flexibili-
zar y liberalizar nuestro mercado.
Dejando a un lado la operación r u m a s a , que fue de-
mencial, el Gobierno viene desde hace algún tiempo dando
pasos importantes en materia de privatizaciones de em­
presas. En España se han vendido hasta ahora cerca de 40
empresas, lo cual ha costado mucho dinero en razón del
saneamiento que previamente el Estado ha tenido que re­
alizar, pero se ha conseguido disminuir el déficit público
empresarial y se ha incrementado la rentabilidad del sec­
tor público restante (casi siempre también — no siempre—
de las propias empresas enajenadas).
N o obstante, hay que señalar que todo ello se está ha­
ciendo de forma silenciosa. Así, la experiencia española es,
por el momento, “ambigua” y hasta cierto punto “vergon­
zante”. E l Gobierno, por motivos políticos, ha pretendido
ocultar a la opinión pública su voluntad privatizadora, si
bien parece el único camino que ha encontrado el INI (Ins­
tituto Nacional de Industria) para reducir sus pérdidas.
En España, durante estos últimos años, no se habla de
privatización, sino de “racionalización de la cartera de ne­
gocios” . El ex-presidente del i n i , y ahora ministro de In ­
dustria, Claudio Aranzadi, reitera una y otra vez que las
desinversiones del INI no responden a “imperativos de ca­
rácter político o ideológico” apoyados en el reconocimiento
de una mayor eficiencia de las empresas privadas, sino
que responden a “criterios de racionalidad industrial y fi­
nanciera” .
En la práctica una u otra formulación les tiene sin cui­
dado a los defensores de la privatización del sector público,
con tal de que ésta se realice. Pero, la falta de publicidad
y el silencio del Gobierno respecto a las operaciones reali­
zadas impide el debate ante la opinión pública y dificulta
276 GASPARARIÑO

en gran medida su valoración, lo cual desnaturaliza con­

siderablemente el proceso.
Por otro lado, este silencio refleja una falta de estrate­
gia clara y definida de las líneás por donde se desarrolla­
rán las operaciones privatizadoras. En la mayoría de los
casos se ha tratado de empresas insostenibles en mano pú­
blica, porque faltaba tecnología, mercados y capacidad co­
mercial (así, SEAT, ENASA, ATEINSA o e n f e r s a ) o bien se ha
tratado de ventas parciales de capital de las empresas pú­
blicas, sin que el Gobierno pierda el control sobre las mis­
mas. Así, la conclusión a la que llegamos es que el proceso
privatizador en España no pretende reducir el sector pú­
blico estatal — como ocurre en la mayoría de los países eu­
ropeos— sino controlarlo en mejores condiciones o incluso
am pliarlo, como veremos más adelante.
Así, la desnacionalización de los “holdings públicos”
(¡N i, i n h y d g p e ) 40 responden a dos vertientes: la venta de
empresas enteras a otras empresas y la colocación en la
bolsa de paquetes de acciones que no excedan las necesi­
dades de control.
a) En aquellas empresas que carecen de importancia
estratégica para el sector público, debido a su pequeño ta­
maño o tipo de actividad y que se mueven en sectores muy
competitivos, la política del Gobierno ha sido su venta to­
tal o el intercambio de participaciones dentro del propio
sector público 41. A sí por ejemplo, se han enajenado empre­
40 Nota del Editor: IN I es el Instituto Nacional de Industria, holding
que agrupa más de medio centenar de empresas (sin contar filiales ni
participadas) que actúan en múltiples sectores industriales (siderurgia,
minería, contribución naval, energía eléctrica, defensa, bienes de equipo,
transporte aéreo, automoción, seguros y servicios financieros, desarrollo
regional, etc...); INH, es el Instituto Nacional de Hidrocarburos, holding
que agrupa unas treinta empresas que realizan sus actividades en secto­
res de petróleo y sus derivados, carburantes líquidos y su distribución,
gas en todos sus fases, químicas y conexas. Finalmente la D.G.P.E. es la
Dirección General del Patrimonio del Estado engloba otras treinta y dos
empresas en los sectores financieros (Corporación Bancaria Española) te­
lecomunicaciones (Compañía Telefónica) tabacos y alimentación (Tabaca­
lera S.A.) servicios, transporte marítimo, inmobiliarias, comercio exterior
etc.
41 En España, la falta de un criterio claro en la formación de sector
público empresarial, ha permitido que las empresas públicas escapasen
del objetivo por el cual venían justificadas, dando origen a la creación de
 EL ESTADO PRODUCTOR 277

sas turísticas, agencias de viajes, de textiles y curtidos, de

fabricación de equipos, o de alimentación (estas últimas,
traspasadas inicialmente a t a b a c a l e r a , s .a .).
Además, aquellas empresas necesitadas de tecnología
o redes de distribución que el sector público no puede pro­
piciar han sido vendidas a m ultinacionales del sector,
como por ejemplo las empresas s e a t , s e c o in s a o e n a s a .
b) Por otro lado, están algunas empresas importantes
estratégicamente, viables y con buena perspectiva de ren­
tabilidad, como la eléctrica e n d e s a , t a b a c a l e r a , ib e r ia ,
r e p s o l y c a m p s a , casi todas ellas herederas de viejos mo­
nopolios y en situación privilegiada en el mercado. Estas
han sido privatizadas parcialmente mediante la colocación
de paquetes accionariales minoritarios en la Bolsa, man­
teniendo en todo caso el Estado el control sobre las mis­
mas.
Y es que la privatización en España, no parece proce­
der de un programa, un plan definido, sino que responde a
motivos de oportunidad coyuntural. Cuando el Gobierno
requiere fondos, coloca en Bolsa participaciones de las em­
presas más importantes y conocidas por el público, sin de­
ja r de controlarlas, y cuando puede, se quita de encima
empresas no estratégicas con objeto de reducir pérdidas y
mejorar el control y la dirección desde el holding. Todo ello,
con la más absoluta discrecionalidad (por no decir arbitra­
riedad) sin procedimiento ni cauce legal alguno, sin publi­
cidad, ni intervención de órgano de control alguno.
En Gran Bretaña, las desnacionalizaciones han sido
aprobadas por leyes y programas ad hoc precedidos lógica­
mente por una discusión parlamentaria. En Francia y en
Italia, los órganos legislativos han aprobado leyes que en­
marcan el proceso privatizador dentro de unas estructuras
legales. Esto es debido a que las decisiones sobre p rivati­
zaciones son políticamente tan importantes que requieren
un fuerte apoyo de la nación.
En España, ni hay-ley que las regule (el Gobierno so-

filiales y subfiliales carentes de justificación estratégica. El ejemplo de

Telefónica, S.A. con su “holding circulante” es muy expresivo. La venta
de estas empresas o el-intercambio de sus participaciones tiene como ob­
jeto facilitar el control del holding sobre el resto.
278 GASPAR ARIÑO

cialista, previamente, deslegalizó del modo más absoluto

las competencias para enajenar patrimonios públicos) ni
se han conocido nunca los términos y cláusulas de los con­
tratos de venta. Esto podrá parecer insólito, pero es así.
Por otro lado, la inexistencia de un programa y la os­
curidad sobre la dirección de las privatizaciones están con­
duciendo en España a un “mercadeo” de empresas donde
los diferentes Holdings públicos luchan por (o se resisten
a) la adquisición de filiales de otros holdings. Tal es el caso
de la pugna de t a b a c a l e r a y m e r c a s a para introducirse en
el sector de la distribución.
Pero lo que más sorprende, es ver cómo se producen
paralelamente operaciones de signo contrario a la p riv a ti­
zación. Así, las empresas públicas, en su afán expansionis-
ta adquieren subterráneamente importantes paquetes de
acciones en empresas privadas, como por ejemplo la toma
por e n d e s a de participaciones de la empresa f e c s a , o de la
Sociedad Sevillana de Electricidad o la compra de e l o s u a ,
s .a . (de un importante paquete accionarial) por m erc asa
primero y por t a b a c a l e r a después. De manera que lo que se
está produciendo es la publificación de otras empresas
desde la posición privilegiada que las empresas públicas
tienen siempre para obtener financiación.
Esta desviada forma de actuar del Gobierno que, por
un lado vende empresas y por otro compra participaciones
de otras empresas, no es más que el fruto del “chalaneo” al
que los gestores del sector público nos tienen acostumbra­
dos en España. No existe aquí una ideología ni un progra­
ma sobre la privatización, como sucede en Gran Bretaña,
sino un enfoque pragmático de compra y venta de socieda­
des que en ocasiones no responde sino a la “ocurrencia”
(ellos le llaman estrategia) del gestor de turno, que a ve­
ces, en cuanto es nombrado (casi siempre por su adscrip­
ción política) se siente un nuevo Lee Iaccoca. Todo ello está
muy lejos de lo que debería ser el recto orden jurídico y
competencial. Las decisiones sobre compra o venta de em­
presas son de tal im portancia política que requerirían,
ante todo, el debido procedimiento legal, publicidad y con­
currencia siempre que se pueda y una información puntual
a las Cortes (cosa que no se hace) y necesitarían, también,
 EL ESTADO PRODUCTOR 279

el acuerdo formal del Consejo de Ministros, motivado y pu­

blicado (Vid. infra, Cap. V II, apdo. V).
En una respuesta recientemente dada por el Gobierno
a un senador que preguntó sobre el tema, se refleja esta
política contradictoria, que sobre las privatizaciones se
está llevando a cabo en España. Así, el Gobierno, tras re­
conocer la inexistencia de un plan de privatizaciones sos­
tuvo que el objetivo del INI no es ni más ni menos que “la
consolidación y potencialización de sus empresas” m edian­
te la inyección de “importantes capitales” y la “venta de
parte o toda la participación accionaria!” de las mismas.
 Ca p ít u l o V II

P R IV A T IZ A C IO N E S (II ). S IG N IF IC A D O .
P R O C E D IM IE N T O S . M O D A L ID A D E S Y T E C N IC A S

S u m a r io

I. Introducción.
II. El múltiple significado del concepto. Perspectiva jurídica.
III. Breve excurso sobre privatización en Europa. Despublicatio
y Comunidad Europea. El nuevo marco legal de los servicios
públicos.
IV. Objeto posible de las privatizaciones.
V. Competencia para privatizar.
VI. Seguridad jurídica y confianza de los adquirentes.
V II. Seguridad financiera para el Tesoro.
V III. Régimen de participación de los empleados y trabajadores.
IX. Procedimiento y técnicas a utilizar.
X. Otras condiciones y técnicas operativas.
XI. La privatización de un monopolio que sigue siendo tal.
 Ca p í t u l o V I I

PRIVATIZACIONES (II). SIGNIFICADO.

PROCEDIMIENTOS. MODALIDADES
Y TECNICAS

I. I n t r o d u c c i ó n

Ya hemos visto el significado político y económico de

las privatizaciones: supone la retirada del Estado de una
serie de actividades y servicios que progresivamente ha­
bían ido incorporándose al ámbito de su acción, sin ser pro­
pias de éste. Este proceso puede referirse tanto a los
bienes y al patrimonio del Estado — en este sentido, priva­
tización significa “el traspaso del patrimonio del Estado a
propietarios privados”— , como a las tareas y servicios re­
alizados hasta ahora por el Estado, — y en este otro senti­
do, la p r iv a tiz a c ió n es una “ d e vo lu c ió n de ta re a s o
servicios realizados hasta entonces por entidades públicas
a empresarios o titulares privados”— La devolución pue­
de referirse tanto a los servicios completos, como sólo a
parte de ellos, tanto a su titularidad como a su gestión.
El objeto de este capítulo es llevar a cabo una reflexión
sobre el significado institucional y el marco legal de las
privatizaciones de servicios.

1 H a m er, Eberhard, “Praxis de la privatización de servicios”, en vol.

colec. rev. IE E , 1985, nro. 1, págs. 185 y sigs.
284 GASPAR ARIÑO

II. E l m ú l t ip l e s ig n if ic a d o d e l c o n c e p t o .
PE R SPE C TIV A J U R ÍD IC A

Desde una perspectiva política las privatizaciones

pueden tener un doble significado. En primer lugar, hay
privatizaciones que se insertan en un proceso de cambio de
sociedad y de modelo de Estado, que son fruto de un cam­
bio profundo de política. Responden a un nuevo enfoque
filosófico político de lo que es la vida social y, por lo tanto,
son un instrumento más dentro de una tarea revisora de
los fines del Estado para la consecución de una sociedad
más libre y más eficaz. Las privatizaciones así concebidas
constituyen una verdadera revolución, pacífica y pausada,
pero de tanta trascendencia como fue, por ejemplo, el cam­
bio de modo de vida y de funcionamiento del Estado tras
la Revolución Francesa de 1789. A este significado respon­
den, por ejemplo, las privatizaciones inglesas.
Hay, en segundo término, otras privatizaciones que
tienen un significado diferente y se constituyen como un
mecanismo técnico para conseguir mayor eficiencia en la
producción y prestación de bienes y servicios, que tienden
a la consecución de una mejora en la estructura industrial
de un país guiado por una finalidad puramente pragm áti­
ca, sin llevar a cabo mayores planteamientos significativos
de alternancia o de orientación política. A este segundo
modelo responde, por ejemplo, el caso de España.
Esta distinción conceptual no tiene demasiada tras­
cendencia desde el punto de vista jurídico ni práctico, de
cómo llevar a cabo una privatización. No obstante, convie­
ne saber siempre a qué motivación ideológica responde el
tipo de privatización ante el que nos encontremos.
Más importante, desde el punto de vista jurídico re­
sulta, sin embargo, el análisis del doble significado de la
palabra privatización. En un sentido genérico — ya lo he­
mos dicho— privatizar supone la retirada del Estado de
las actividades económicas de producción de bienes y ser­
vicios. Desde un punto de vista específico esta operación
puede conllevar:
a) El traspaso o venta de propiedades y empresas del
Estado a los particulares.
 EL ESTADO PRODUCTOR 285

b) La devolución de tareas o servicios hasta entonces

gestionadas por el Estado y encomendadas ahora a parti­
culares, vaya acompañada o no de la venta paralela de la
propiedad. Esta segunda manifestación de la p rivatiza­
ción puede tener a su vez dos posibles modalidades:
b .l) Mantenimiento de la publicatio del servicio pero
privatizando su gestión. En este caso, aun reconociendo
que ésta sigue siendo una “tarea pública”, el Estado no
asume directam ente la prestación del servicio sino que
contrata a una empresa privada para que lo gestione, o
incluso para que realice o lleve a cabo determinadas acti­
vidades auxiliares o complementarias del servicio princi­
pal, que éste podría producir internamente, pero prefiere
acudir a su provisión “externa” (es lo que los ingleses lla ­
man contracting out policy).
Las actividades económicas denominadas servicios
públicos han sido objeto de una declaración de publifica-
ción previa mediante ley formal en la que se señala que la
actividad en cuestión pertenece al quehacer del Estado y
lo asume él en exclusiva, eliminando, por tanto, en aquel
sector económico la libertad de empresa (Vid. supra, Cap.
IV). La calificación como servicio público de ciertas activi­
dades es una tradición que tiene sus exponentes en nume­
rosos p a ís e s p e rte n e c ie n te s al s istem a de d erech o
continental europeo: Francia, Bélgica, Ita lia , España,
Portugal, etcétera. En Gran Bretaña y los EE.U U estas
actividades se denominan pu b lic Utilities y suelen caracte­
rizarse por ser natural monopolies. La pu blic u tility nor­
teamericana es una actividad sometida a regulación intensa,
por su condición monopolista, pero en la que no se ha cues­
tionado si la titularidad de esa actividad pertenece al Es­
tado o pertenece a la sociedad. De ahí que no exista el
instituto jurídico de la concesión.
Sin embargo, en el mundo continental europeo no pue­
de gestionarse aquella actividad declarada servicio públi­
co si no es mediante una concesión administrativa, la cual
es la transferencia de una actividad originariamente esta­
tal a un particular al que se le otorga un título de entrada
en ese campo. En el mundo anglosajón esta figura recibe a
veces el nombre de franchise y otras, el de license.
b.2) Existe, junto a esta primera modalidad de priva­
286 GASPAR ARIÑO

tización en la que se mantiene la publificación, esto es, la

reserva al sector público de la actividad en cuestión, si
bien privatizando la gestión, otro tipo de privatización to­
davía más importante, que podríamos denominar la des-
publificación, es decir, la d e v olu ción de la tarea a la
sociedad, dejando ésta de ser de titularidad pública. Ello
se consigue llevando a cabo una revisión de la necesidad
pública que inspiró su p u b lica tio . El sector de las teleco­
municaciones o el de los carburantes derivados del petró­
leo han sido ejem plos muy patentes de esta segunda
modalidad en los últimos años.
Las telecomunicaciones nacieron en Europa bajo el
signo de la servidumbre porque eran un instrumento esen­
cial a la soberanía y a la seguridad nacional en épocas de
enfrentamiento continuo entre países. Recordemos la his­
toria de Francia y Alemania, que durante años estuvieron
en permanente guerra: ¿cómo dejar las telecomunicacio­
nes o el correo en manos privad as si constituían una
garantía esencial de su seguridad e independencia, direc­
tamente vinculadas a la soberanía?. Otro tanto ocurrió con
los productos derivados del petróleo — y con la misma ac­
tividad de producción, comercialización y refinado de cru­
dos— que constituyeron sectores justamente calificados de
estratégicos para la vida de un país y cuyas dimensiones
industriales/empresariales hacían difícil, en Europa, una
competencia real. Los Estados pusieron su mano sobre
ellos y los sometieron a “monopolios de Estado” (contribu­
yeron a ello, también, razones fiscales). Esto no sucedió en
los EE.UU, ya que allí las empresas de telecomunicaciones
o de petróleos surgen en un clima de libertad, no de suje­
ción. El Estado podrá tener también sus propias telecomu­
nicaciones pero lo hará por razones estrictas de defensa,
naturalmente.
Hoy, tanto un sector como otro han sido, en gran me­
dida, “privatizados” , en el sentido de “liberalizados” , como
consecuencia de la integración europea y la internaciona-
lización de los mercados, lo que supone un cambio impor­
tante en el marco jurídico en el que tales actividades han
de desenvolverse en el futuro. Y ello aun cuando ocurre en
estos dos campos, las principales compañías que operan en
ellos siguen siendo públicas (Telefónica, Repsol, etc.)
 EL ESTADO PRODUCTOR 287

A sí pues, la primera de estas subespecies de devolu­

ción de tareas a la sociedad consiste en una privatización
organizativa, esto es, la tarea sigue siendo pública pero la
ejerce un sujeto privado. La segunda, en cambio podría ca­
lificarse como p rivatización funcional, ya que la tarea deja
de ser pública, alterándose su titularidad. 2.
N o debe, en cambio calificarse como “privatización”
esa reciente moda en la Administración de “revestirse” y/o
actuar bajo formas jurídico-privadas, ya sean societarias o
semi-públicas (art 6,l,b y 6,5 de la Ley General Presupues­
taria). Estos son supuestos de “huida al derecho privado”,
las más de las veces improcedente (Vid. lo dicho supra,
Cap. V), no de privatización. Como tampoco lo es, en rigor,
la enajenación parcial y minoritaria del capital de las em­
presas, conservando el Estado los poderes de dirección y
control de la sociedad. Tampoco debe calificarse como pri­
vatización la introducción de un sistema de tasas, precios
o tarifas que a partir de un cierto momento se cobran de
los ciudadanos para la prestación de determinados servi­
cios públicos por el Estado (p.e., introducción de tasas en
servicios sanitarios y farmacológicos). Esto es financiación
privada (además de pública) del servicio, pero no p rivati­
zación de este.

III. B r e v e e x c u r s o s o b r e p r iv a t iz a c ió n e n e u r o p a .
D E SPU B LIC A TIO Y .C O M U N ID A D E U R O PE A . F:L N U E V O
M A R C O L E G A L D E L O S S E R V IC IO S P Ú B L IC O S

Ya hemos aludido a este tema en un capítulo anterior

(supra, Cap. IV ), pero conviene decir ahora algo más. La
Comunidad Europea nace inicialmente, como es bien sabi­
do, para establecer el libre comercio entre sus miembros y,
en su caso, propiciar una unión económica y política de ma­
yor alcance. Hoy, después de treinta y cinco años de vida,
tales objetivos están plasmados en cuatro libertades (libre
circulación de mercancías, servicios, personas y capitales),

2 Así las califica Hamer, loe. cit., pág. 189.

288 GASPAR ARIÑO

cuatro políticas generales (comercial — unión aduanera— ,

de la competencia, económica — unión económica y mone­
taria— y social) y otras tantas sectoriales (agrícola, de
transportes, del medio ambienté y de investigación y desa­
rrollo), a las que pueden añadirse diversas acciones que,
en su caso, cabría identificar como políticas específicas
(política exterior común, regional, de la cohesión económi­
ca y social, de telecomunicaciones, de los consumidores,
etc.).
N i que decirlo tiene, la evolución de la Comunidad,
sobre todo a partir del Acta única del 86 y del Tratado de
la Unión Europea de Maastricht (1992, pendiente de rati­
ficación por los Estados miembros) conduce hacia una pro­
gresiva integración de la Comunidad en la cual todos sus
socios van cediendo paulatinamente parcelas de sobera­
nía. Por lo que aquí interesa, tales cesiones significan que
los Estados ya no son totalmente libres de decidir en cuan­
to a sus servicios públicos, como lo eran antes de integrar­
se en la Comunidad.
Tampoco lo son para configurar los servicios, como
hasta ahora, bajo la titularidad exclusiva del Estado u
otra Administración Pública, porque ello va en contra de
las libertades comunitarias. Para la Comunidad, servicios
públicos son simplemente excepciones a la p o lítica de la
competencia y a la libertad de prestación de servicios. Así
se refleja en el artículo 77 del Tratado de Roma, que per­
mite ayudas estatales a empresas de transporte por razón
de “determinadas obligaciones inherentes a la noción de
servicio público” y en el artículo 90, que contempla expre­
samente a las empresas de cualquier tipo que reciban de
los Estados “derechos especiales o exclusivos” y/o hayan
sido encargadas de la “gestión de servicios de interés eco­
nómico general” .
Tanto en uno como en otro artículo se admite la posi­
bilidad de publificar o reservar ciertas actividades, de
otorgar derechos exclusivos, pero solo con ciertas condicio­
nes y con gran justificación.
Es importante destacar que, aún admitida tal excep­
ción, el Tratado impone la aplicación de la regla general de
la libre competencia, en la medida en que “no impida, de
hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión especifi­
 EL ESTADO PRODUCTOR 289

ca” confiada a las empresas gestoras de los mencionados

“ servicios económicos de interés general” . Ello significa
que será necesario distinguir cuáles de los componentes
del régim en jurídico de tales empresas son los realmente
necesarios — y por tanto son admisibles como excepcio­
nes— y cuáles son elementos sobreañadidos, en cuyo caso
deben prim ar las normas generales comunitarias de la
competencia, por efecto de la prevalencia del Tratado so­
bre el Derecho interno.
De esta forma el Derecho europeo circunscribe y cla ri­
fica los servicios públicos nacionales. Los circunscribe, al
presentarlos como lo que realmente son: una excepción al
sistema de economía de mercado; y los clarifica, al forzar
el examen de sus reglas específicas para determ inar su
compatibilidad o no con la política de la competencia.
Junto a ello, la Comunidad Europea impone otras exi­
gencias a las que han de someterse las empresas o activi­
dades “publificadas” que de alguna manera aseguran un
comportamiento acorde con la competencia; o si se prefiere
una gestión “como si fuera privada” , lo que de un modo
natural conducirá antes o después a su privatización real
y efectiva (Vid. lo dicho en el cap. anterior). Esta exigencia
básica es la transparencia e igualdad de condiciones en la
actuación.
La exigencia de transferencia económica de los servicios públi­
cos se pone de manifiesto en muchas de las medidas ya adop­
tadas, como la Directiva 80/723, de 25 de junio, relativa a las
relaciones financieras entre el Estado y las Empresas Públi­
cas, pero, sobre todo, en la necesidad de justificar las acciones
y ayudas estatales a sus empresas gestoras. La clarificación
exigida de las cuentas de los ferrocarriles, por ejemplo, son
una buena muestra de ello. La Comunidad también exige
transparencia lo que se hace especialmente claro en las tele­
comunicaciones con las directivas de 28 de junio de 1990
relativas a oferta de red abierta y a la competencia en el
mercado de servicios de las telecomunicaciones. A ello se
añade, finalmente, la exigencia de transparencia en m ateria
de contratos de aprovisionam iento o sum inistro. Inicialmente
los sectores de la energía, el agua, los transportes y las Comu­
nicaciones eran “sectores exentos” de la exigencia de licitación
290 GASPAR ARIÑO

a nivel comunitario de sus contratos, pero desde febrero del

año 1992 ya existe una directiva que impone dicha licitación.

Junto a estas dos notas — excepcionalidad de los dere­

chos especiales o exclusivos y transparencia en la activi­
dad de las empresas que los detentan— hay una tercera,
muy importante que es la garantía de las anteriores, a sa­
ber: la discusión sobre lo adm itido o lo prohibido ha de
realizarse “more iu rid ico ” ante las instancias com unita­
rias: esta nota indica paladinamente la pérdida de sobera­
n ía en esta m ateria: ni siqu iera las leyes nacionales
pueden operar libremente en la configuración del status de
las empresas de servicio público. La Comisión, bajo la su­
pervisión del tribunal controla la aplicación de las normas
de la competencia también en los servicios públicos. La ca­
suística comienza ya a ser importante. Sin ánimo exhaus­
tiv o , cabe recordar, en telecom unicaciones, los casos
British Telecom, Mensajeros Aéreos Internacionales, Tele­
marketing o s w ift ; y en transportes el de los courier fran­
ceses o de los transportes marítim os italianos. E l tenor
común de todos ellos es la apertura parcial del servicio a
la competencia, puesto que las restricciones imperantes no
se estimaron justificadas.
Resultado de todo ello ha de ser un reexamen en pro­
fundidad de las causas que determinaron en su día la “pu-
b lific a c ió n ” de a c tiv id a d e s y la despublicatio fu tu ra
(liberalización, libre entrada, apertura a la competencia)
de muchas de ellas. Cada Estado podrá seguir configuran­
do, si lo desea, algunas de estas actividades como “servicio
público”, pero el contenido de este concepto cambiará: no
habrá “exclusividad regalística” (titularidad sobre la acti­
vidad) sino sólo “responsabilidad últim a” de su prestación
a todos los ciudadanos, caso de que la iniciativa privada no
cubra los mínimos que cada Estado entienda adecuado
para sus ciudadanos. Sobre ello volveremos más adelante
{infra, Cap. X).
 EL ESTADO PRODUCTOR 291

IV. O b j e t o p o s ib l e d e l a s p r iv a t iz a c io n e s

Una de las cuestiones a las que han de hacerse refe­

rencia al tratar el alcance de una privatización es ver cual
es la competencia objetiva, esto es, qué se puede privati-
zar, o lo que es lo mismo, donde empiezan y donde term i­
nan las posibilidades de privatización. Una privatización
de las funciones soberanas de policía, justicia y activida­
des similares está totalm ente excluida por ley. Las funcio­
nes de soberanía, esto es, los actos o materias en donde
hay ejercicio de autoridad pública, constituyen el primero
de los lím ites claros existentes para la operación privati-
zadora.
Cuando, a veces, se dice que se privatizan las cárceles
o los servicios de seguridad, se incurre en un equívoco, por­
que ambas funciones públicas son inalienables y pertene­
cen a la esencia del Estado. En el caso de las prisiones, lo
que puede contratarse privadam ente (y en ese sentido, pri-
vatizarse) son algunas tareas que se desarrollan en estos
centros de internamiento (como los talleres, restaurantes,
servicios sanitarios o auxiliares, en los que se producen
típicos casos de contracting out)\ pero en ningún caso pue­
de “privatizarse” el “régim en penitenciario” de entradas,
salidas, régimen de vida, vigilancia y orden, etcétera. En
cuanto a las llamadas “policías privadas”, estos son fenó­
menos de “delegación” de funciones públicas, aunque en
España, muy erróneamente, se les calificó en los años 70
de “concesiones”, en patente contradicción con la L ey de
Contratos del Estado, que las prohíbe cuando la actividad
concedida “im plique el ejercicio de poderes soberanos”
(art. 63 LCE).
El segundo lím ite lo conforma todo aquello en lo que
esté implicada la organización pública. Los entes públicos
no pueden ser enajenados, sino que si las empresas que
gestionan quisieran ser privatizadas, tendrían que ser
previam ente transform adas en sociedades por acciones.
Lo que sí se podría es privatizar los activos de un ente pú­
blico, pero el ente público como tal no puede ser declarado
ente privado ni dejado en manos de un particular. Pense­
mos, por ejemplo, en los puertos, las cárceles, la agencia
 292 GASPAR ARIÑO

tributaria, o la organización de la policía de una ciudad.

Ninguna de estas tres actividades admite, en buena lógica,
privatización en sentido estricto,. Lo más que cabe es, como
se acaba de decir, la contratación externa de algunos ser­
vicios auxiliares (limpieza, manutención, etc...) que tales
instituciones requieran.
En definitiva, pues, las actividades y/o empresas pri-
vatizables son las económicas, técnicas o sociales, con o sin
traspaso de las infraestructuras y patrimonios en que se
apoyan: actividades educativas, sanitarias, asistenciales,
culturales, etcétera, todas ellas en condiciones económicas
o financieras (conciertos, retribuciones mixtas, etc...) que
resulten remuneradoras a sus gestores; y desde luego las
actividades económicas, empresariales, que son fácilmen­
te traspasables al sector privado porque tienen una cultu­
ra de gestión propia de éste.

V. C o m p e t e n c i a p a r a p r iv a t iz a r

La cuestión es: ¿a quién debe corresponder, en buena

lógica, la competencia subjetiva para p riv a tiza r? Conviene
aquí recordar la distinción que se hizo en líneas anteriores.
Si la privatización significa una revisión de la naturaleza
pública de las tareas, habrá de hacerse por ley, porque por
ley se declararon públicas. Ello se desprende, sensu con­
trario del artículo 128 de la Constitución Española. Si, por
el contrario, la privatización supone el mantenimiento de
la publicatio y conlleva exclusivam ente la organización
!- privada de una gestión de tarea pública, no hará falta que
se haga por ley, pudiendo instrumentarse por medio de de­
creto o simple acuerdo del Gobierno.
En cuanto a la venta o puesta en el mercado de empre­
sas o sociedades que actúan en el orden competitivo, la pri­
vatización puede hacerse por ley, pero no resulta necesario
en el derecho positivo español. Se ha operado en este punto
una progresiva deslegalización de la com petencia para
acordar la venta o cesión de bienes del Estado. La regla
tradicional en nuestro Derecho fue siempre la exigencia de
una ley para enajenar los derechos y propiedades del Es­
 EL ESTADO PRODUCTOR 293

tado (y anteriormente de la Corona). A sí se consagraba to­

davía en la L ey de Administración y Contabilidad de la
Hacienda Pública de 1911, vigente hasta 1964 (art. 6S). En
este año la Ley del Patrimonio del Estado (arts. 61 y 62)
otorgó al M inisterio de Hacienda la potestad para enaje­
nar bienes cuyo valor no excediese de cinco millones de pe­
setas, y al Gobierno cuando no excediese de veinte. Pero de
entonces a acá se han ampliado considerablemente las fa­
cultades del Gobierno hasta llegar a la actual formulación
de los artículos 61 y 62 de la Ley del Patrimonio, formula­
ción dada por la L ey de Presupuestos Generales del Estado
de 27 de diciembre de 1990 (presupuestos de 1991) en el
que ya sin ningún lím ite se otorga al Ministerio de Hacien­
da la competencia para enajenar bienes por valor de hasta
tres mil millones de pesetas y al Gobierno en los restantes
casos (en 1987 hubo un régim en intermedio: al ministerio
de Economía hasta dos m il millones; al Consejo de M inis­
tros entre dos y cuatro mil millones y al Legislador por
encima de los cuatro mil millones). Hoy, pues, la deslega­
lización es completa.
En definitiva, no habiendo una exigencia constitucio­
nal al respecto, como no la hay en la Constitución Españo­
la, el legisla d o r de estos años ha podido m od ificar el
régimen a su antojo. Y otro tanto ha ocurrido con la crea­
ción o extinción (enajenación) de empresas. Los artículos
100 y 103 de la l p e exigían acuerdo del Consejo de M inis­
tros para la creación de empresas o adquisición por el Es­
tado de títulos representativos de su capital, así como para
su enajenación “cuando el valor no exceda del 10% de la
participación total” . Pero cuando el porcentaje fuese supe­
rior o el Estado pierda “su condición de socio mayoritario,
deberá ser autorizada por una ley” .
Pero la l g p , de 4 de enero de 1977, vino a derogar di­
cho régimen al establecer en su art. 6.3 que “la creación de
sociedades... y los actos de adquisición y pérdida de la po­
sición m ayoritaria del Estado o sus organismos autónomos
se acordarán p or el Consejo de M inistros”.
Esté régimen, fue ratificado, flexibilizándolo en las
dos últimas grandes leyes que han reorganizado el sector
público español: la Ley de Reorganización del INI, aproba­
da en la Ley de Presupuestos Generales para 1989 y la ley
294 GASPAR ARIÑO

que crea y regula el Instituto Nacional de Hidrocarburos,

nro. 45/81, de 28 de diciembre, artículo 12 y disposición
adicional l s. De tal manera que hoy, en España, la venta
de las participaciones accionariales del Estado en empre­
sas, sea perdiendo, o no, la condición de socio mayoritario,
sea de más o menos del 10%, las puede hacer por sí mismo
el Gobierno mediante acuerdo, sin limitación alguna. El
tema es importante por lo que se dijo en un momento an­
terior (Cap. I, V, 3): dada la dificultad de legislar con ca­
rácter g en era l sobre la ju s tifica ción de las em presas
públicas, el problema clave en la práctica es determ inar la
competencia, los procedimientos y las garantías de tales
decisiones 3.
Ahora bien, en buena lógica, los procesos de privatiza­
ción no deberían llevarse a cabo de espaldas al Parlam en­
to, ya que tratándose de una decisión política importante
deberían contar con el respaldo de la Nación, al menos
para la aprobación del proceso (del cambio que ello supo­
ne) y para la identificación de las más importantes opera­
ciones. Y ese resp ald o solam en te se lo puede dar el
Parlamento, que representa a la Nación.
Por ello, en mi opinión, la aprobación del procedimien­
to privatizador y del programa de privatizaciones en su
conjunto, debe ser objeto de una ley. Por el contrario, la
enajenación de cada empresa o cada acto concreto de na­
cionalización, venta o contratación de la gestión privada
de un servicio público, no debe exigir ley. El camino segui­
do en Argentina es, en este orden, un modelo ejemplar. Los
artículos 8e y 9® de la ley 23.696 establecen lo siguiente:
Art. 8: “Para proceder a la privatización total o parcial o a la
liquidación de empresas, sociedades, establecimientos o ha­
ciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o par­
cialmente al Estado Nacional, incluyendo las empresas
emisoras de radiodifusión y canales de televisión, es requisito
previo que hayan sido declaradas ‘sujetas a privatización’ de
acuerdo con las previsiones de esta ley”.
Art. 99: “L a declaración de ‘sujeta a privatización’ será hecha

3 Vid. sobre el tema, ampliamente, AriñO, G., La Empresa Pública,

cit., págs. 88 y sigs., especialmente págs. 97 a 101.
 EL ESTADO PRODUCTOR 295

por el Poder Ejecutivo Nacional debiendo en todos los casos,

ser aprobada por ley del Congreso. Asígnase trámite parla­
mentario de preferencia a los proyectos de esta naturaleza”.

VI. S e g u r i d a d j u r íd ic a y c o n f ia n z a d e l o s

A D Q U IR E N T E S

El tercer aspecto legal a tener en cuenta en el proceso

de reprivatización es la necesidad de alcanzar la seguri­
dad jurídica y confianza de los adquirentes. Todo aquello
que en el proceso de privatización suponga inseguridad ju ­
rídica o desconfianza de los posibles adquirentes en el pro­
ceso, resulta negativo y debe ser evitado. Es sabido que el
Derecho no está hecho de dogmas inconmovibles. El D ere­
cho es el arte de, en la medida de lo posible, resolver los
problemas y no crearlos. Es el arte de lograr lo bueno y lo
equitativo en el orden de la justicia individual y redistri-
butiva nacional. Por tanto, todo aquello que en la regula­
ción puede contribuir a confundir y oscurecer el régimen y
las consecuencias jurídicas de la operación reprivatizadora,
debe ser evitado. En este orden de cosas, resulta indispen­
sable para la consecución de estos fines, la promulgación
de una ley especial derogatoria del régim en común. Qui­
siera recordar aquí la experiencia española de hace siglo y
medio de la gran desamortización de bienes llevada a cabo
por Mendizábal. Fue una gran operación reprivatizadora
que duró desde 1811, cuando tienen lugar las primeras
normas desamortizadoras, hasta 1880. El objeto de la de^-
samortización fueron los bienes vinculados a las iglesias,
conventos, obispados, mayorazgos y señoríos. Se trataba
de bienes que se encontraban en “manos muertas” y fuera
del tráfico económico de la Nación que a lo largo de los
siglos habían ido acumulándose en unas entidades que no
los ponían en la corriente circulatoria de la economía na­
cional.
Es interesante recordar que la desamortización se lle­
vó a cabo m ediante dos leyes especiales que derogó el régi­
m en g e n e ra l del D erecho común entonces v ig e n te , y
296 GASPAR ARIÑO

establecían criterios especiales para la resolución de cua­

lesquiera conflictos que pudieran presentarse en relación
con tales operaciones. Ello se hizo con el ñn de no aplicar
la doctrina del error o de la causa, tal como era entendida
en el Derecho C ivil y que, de este modo, no tuvieran que
intervenir los tribunales ordinarios. Todo aquello se hizo
así porque se trataba de una gran operación nacional de
saneamiento de la hacienda de la nación que debía ser es­
pecialmente protegida.
Asimismo, con el fin de garantizar la seguridad jurídica
y la confianza de los adquirentes, conviene que el Estado re­
nuncie a los privilegios e inmunidades que habitualmente
se le reconocen. Como condición necesaria para consagrar
la confianza del mercado se requiere que el Estado renun­
cie en esta operación a aquellos viejos privilegios y prerro­
gativas que fueron fruto del aislamiento, como son el acto
de soberanía, el privilegio del fuero, la imposibilidad de
transigir o de someterse a arbitrajes, etcétera. Cuando
hay una operación nacional importante enjuego, no queda
más remedio que el Estado acceda a someterse a las nor­
mas de arbitraje internacional o a los tribunales ordina­
rios con renuncia al privilegio de fuero si ello se ve como
necesario.
En tercer lugar, para asegurar la seguridad jurídica
de la operación privatizadora debería crearse una comi­
sión administrativa de vigilancia y seguimiento de los con­
flictos, de naturaleza similar a la de un jurado. Surgirán
irremediablemente conflictos de todo tipo durante el pro­
ceso, por impago, por cuestiones laborales, por incumpli­
miento de parte de unos y otros, etcétera. Por ello, debe
existir un procedimiento claro, de carácter previo a la vía
judicial, ante un órgano im parcial, técnico y al mismo
tiempo capaz de resolver en derecho en una primera ins­
tancia, con carácter ejecutivo y vinculante para ambas
partes. Debería ser algo semejante a las decisiones que
pueden adoptar los Review Board on Governm ent Con­
tracts en Gran Bretaña, especie de tribunales administra­
tivos, aunque independientes de la Administración activa.
Todo ello sin perjuicio de la posterior impugnación ante los
tribunales ordinarios o contenciosos administrativos, que
tendrán siempre la última palabra en el conflicto que sur­
 EL ESTADO PRODUCTOR 297

ja. Pero la única forma de que alguien pueda decir la últi­

ma palabra es que se haya dicho con anterioridad la pri­
mera, porque si no, al tribunal le falta conocimiento sobre
el fondo del asunto para lograr su óptima comprensión. De
ahí, la relevancia de la existencia de esa comisión formada
por técnicos, expertos y administradores, personas hono­
rables e independientes que no obedecen a la línea jerá r­
quica del Estado.

V II. S e g u r i d a d f in a n c ie r a p a r a e l t e s o r o

No conviene olvidar, en todo proceso privatizador, la

necesidad de garantizar la seguridad financiera para el
Tesoro público. L a operación privatizadora, en la que los
países y sus haciendas (pensemos en el caso italiano o
argentino) se juegan mucho, no puede pender de unos re­
sultados dudosos; ha de asegurarse que salga financiera­
mente bien. Para ello, junto a ese régim en jurídico especial
al que ya nos hemos referido, es conveniente acudir a las
técnicas ordinarias de aseguramiento financiero. Los un­
derwriters cumplen un papel fundamental como mediado­
res que asegurarán un fin al con éxito a las emisiones.
Efectivam ente, aunque la decisión sea de política y de ju i­
cio de mercado, el proceso implica vincularse mediante un
acuerdo con un equipo profesional caro y ello tiene im pli­
caciones legales 4.
E l asesor más importante es el underwriter principal,
que trae consigo un equipo de underwriters secundarios y
coordina a otros especialistas. Como es sabido los under­
writers -a menudo merchant banks o issuing houses- son
aquellas entidades que aseguran la emisión, la colocan en
el mercado y la aseguran en una cierta proporción, en el
caso de .que los títulos (acciones, obligaciones, bonos o lo
que sea) no sean suscritos por el público. Todo ello en con­
traprestación por una comisión que cobra por su tarea.
Los expertos en estas operaciones entiende que la se­
4 Vid., THOMAS, P. A., “Las consideraciones legales e impositivas de
la privatización”, en R.J.E.E., 1989, nro. 1, pág. 67.
298 GASPAR ARIÑO

lección de la gente debe ser hecha mediante un proceso de

contratación que sea plenam ente com petitivo. Las pro­
puestas recibidas de los merchant banks y de otros candi­
datos habrán de ser examinadas por personal del Gobierno
utilizando distintos criterios, entre los que deberán in­
cluirse los términos, calendarios y el rendimiento financie­
ro y deberían existir, asimismo, garantías y promesas de
indemnización al Gobierno en ciertas situaciones 5.
En las ventas directas de empresas en su totalidad,
como en la emisión de acciones, es prudente marcar unos
precios de salida atractivos para el mercado, de modo que
se aseguren unos mínimos garantizados de ingresos. Esto
ha sido práctica habitual y es función del mediador man­
tener un equilibrio entre los deseos del Gobierno (de ingre­
sar el m ayor dinero p o s ib le ) y las p o s ib ilid a d es del
mercado. En general, en España las emisiones de las em­
presas públicas ( r e p s o l , a c e s a , e n d e s a ) salieron a precios
muy atrayentes y fueron un éxito. Han salido muy benefi­
ciados los inversores 6.

V III. R É G IM E N D E P A R T IC IP A C IÓ N D E L O S E M P L E A D O S Y
TRABAJADORES

La experiencia universal, señalada por todos los auto­

res 7 es que los empleados y trabajadores de las empresas
privatizadas son aliados valiosísimos de la operación, sin
la colaboración de los cuales difícilmente la misma culmi­
na bien. Se trata de personas extraordinariamente afecta­
das, ya sea en el m om ento de la tom a de la decisión
privatizadora, o tres o cuatro años después. Obviamente,
una de las exigencias de toda operación reprivatizadora es

5 T h o m a s , Peter A., “Las consideraciones legales e impositivas de la

privatización”, enR.J.E.E., 1989, nro. 1, pág. 57 y sigs.
6 Vid. W a l t e r S c h e r k , “Salidas a Bolsa de Empresas Públicas y su
valoración: el caso de ACESA”, en PEE, nro. 38 (1989).
7 T h o m a s , P . A., loe. cit., pág. 60. También H a m e r , E., Praxis de la
privatización, cit., págs. 193 y ss. Y sobre todo, P i r ie , M. “Teoría y prácti­
ca de la privatización”, revista IE E , 1985, nro. 1, págs. 32 y sigs.
 EL ESTADO PRODUCTOR 299

el redimensionamiento y saneamiento de las plantillas de

algunas empresas, lo que conlleva a veces, la liquidación
de una parte de la empresa. Estos son los inherentes cos­
tes sociales que la operación lleva consigo y que no se pue­
den ignorar, sino afrontar con decisión.
Naturalm ente, no se puede engañar, ni tampoco enga­
tusar a las personas involucradas diciéndoles que no se
perderá ningún puesto de trabajo porque no es verdad. Por
tanto, lo que hace falta es poner los problemas sobre la
mesa y afrontarlos; por ejemplo, previendo jubilaciones
anticipadas, constituyendo fondos de protección o rea li­
zando ofertas especiales de participación en la empresa
como accionista en buenas condiciones.
En este sentido, hay empresas en las que la integra­
ción de los trabajadores en el proceso de privatización es
más fácil que en otras. Madsen Pirie pone el ejemplo de la
compra por los trabajadores de la N a tion a l Freight Corpo­
ration inglesa ( n f c ), la empresa más grande del país de
transporte por carretera. Su interés por conservar sus
puestos de trabajo (pues la alternativa era la adquisición
por algún competidor que la hubiera integrado en sus pro­
pios cuadros) llevó a sus directivos y mandos intermedios
a promover una campaña entre los trabajadores que con­
venció a estos. En B ritish Telecom fue más difícil -los d iri­
gentes sindicales les aconsejaron que se opusieran a la
privatización- pero BT les ofreció acciones en muy buenas
condiciones (e incluso rebajas en las facturas telefónicas a
quienes suscribieran acciones, durante los primeros tres
años) lo que convenció a muchos a hacerse “capitalistas”
-dice Pirie- especialm ente si pueden realizar pronto las
plusvalías 8.
Unas condiciones favorables no significa necesaria­
mente regalar las acciones a título de indemnización 9. Es­
tas tienen un valor y deben ser pagadas, aunque han de
8 Pirie, Madsen, “Socialismo en Venta”, en Cuadernos del Pensa­
miento Liberal, Madrid, 1989, págs. 43 y sigs. (Publicado originariamen­
te en Reason, Vol. XVII, nro. 8, 1986).
9 Solamente en aquellos casos con una larga historia de subvencio­
nes públicas y en que resulta impracticable la venta, es pensable la dona­
ción a empleados y trabajadores (condonando también cualquier deuda)
para la creación de una cooperativa o sociedad laboral de gestión.
300 GASPAR ARIÑO

fijarse unas facilidades para que puedan ser pagadas có­

modamente, incluso que sea posible su venta antes de con­
c lu ir su pago. A s í, si la e m p resa e v o lu c io n a
favorablemente, los empleados serán los primeros intere­
sados en que la empresa vaya bien, ya que si la empresa
experim enta una recuperación, ganarán dinero al subir
1as cotizaciones en Bolsa, y podrán vender a buen precio
sus acciones, incluso antes de que haya concedido. En cual­
quier caso, estas cuestiones laborales han de afrontarse
caso por caso con claridad, generosidad y firmeza.

IX. P r o c e d i m i e n t o y t é c n ic a s a u t il iz a r

El procedimiento puede variar según las situaciones y

características de la empresa a privatizar, pero hay unos
principios que deben presidir siempre estas operaciones
estatales y deben ser respetados. N o son nada nuevo: son
los principios clásicos de la contratación pública, garantía
no solo de justicia, sino también de eficacia y buena ges­
tión 10.
La regla básica de toda privatización es, en cuanto a
su convocatoria, la publicidad más amplia posible de la
oferta, la promoción de la mayor competencia que se pueda
lograr entre los interesados y la igualdad de oportunida­
des para todos ellos. Puede haber, en algún caso, alguna
razón legal que aconseje reducir la convocatoria, pero en
principio no resulta aceptable por sistema una especie de
búsqueda directa y secreta de candidatos singulares, con
quienes se mantienen conversaciones reservadas y nego­
ciaciones ad casum. Por el contrario, las condiciones de la
oferta tienen que ser públicas, bien delimitadas, iguales
para todos y en el caso de acudir al procedimiento de me­

10 Sobre el tema, vid. el excelente estudio, ya citado de R o d r íg u e z

C h ik il l o , E., La privatización de la Empresa Pública. Análisis Jurídico,
Tesis Doctoral. Universidad de Navarra, 1992. De próxima publicación.
Se refiere a ello, sobre todo, en su Capítulo V III, págs. 525 y sigs. Resu­
mo en el texto algunas de sus conclusiones, con el permiso de su autor.
 EL ESTADO PRODUCTOR 301

jora de ofertas, debe brindarse la misma posibilidad a to­

dos los proponentes.
En cuanto a la adjudicación hay que instrumentar un
procedimiento y unos criterios que den objetividad, impar­
cialidad y justeza a la valoración de las ofertas, de modo
que sin ser necesariamente automática (la mejor oferta
económica puede no ser el mejor proyecto empresarial, tec­
nológico, comercial, etc.) tampoco debe ser discrecional o
partidaria, en función de criterios ajenos al bien de la em­
presa o del sector.
Si los criterios están bien establecidos, no se deben
producir luego desviaciones de los mismos en el momento
de la adjudicación y aunque la valoración “conjunta” de
todos ellos puede introducir un punto de discrecionalidad
técnica, ésta debe basarse justamente en eso: en la técnica
y/o en la economía, no en otra cosa. La mejor manera de
asegurar esto es la formación de un buen equipo o comisión
calificadora de las ofertas.
En los casos de emisiones o venta de acciones repre­
sentativas del capital, es recomendable la fijación de tra­
mos o secciones de la oferta, que quedan reservadas a los
distintos tipos de inversores: internacionales y nacionales,
institucionales y no institucionales, porcentaje reservado
para empleados y trabajadores, posible distribución terri­
torial, etcétera.
Y todo ello tiene que estar presidido por la mayor
transparencia posible en todo el proceso: desde la elección
del asesoramiento profesional externo para la preparación
e instrumentación de la operación, hasta la adjudicación
final. Los pliegos de condiciones, los proyectos de contra­
tos, las condiciones y garantías de todo tipo, los plazos de
ejecución y cualquier otro aspecto, debe ser público y cono­
cido. Como dice R o d r íg u e z C h ir il l o , “los actos ocultos o
encubiertos (son) el terreno abonado para enmascarar las
desviaciones de poder en que puedan incurrir los gober­
nantes o funcionarios de turno” 11.

11 Rodríguez C h irillo , E., dt. pág. 531. También, en el mismo senti­

do de consideraciones que se recogen en el texto, vid ., THOMAS, P. A.,
“Las consideraciones legales e impositivas de la privatización, IEÉ, 1989,
nro. 1, págs. 61 y sigs.
302 GASPAR AKIÑO

En cuanto a las modalidades y técnicas posibles a uti­

lizar en la transferencia de empresas o actividades al sec­
tor privado, son múltiples; la propia diversidad del objeto
que se quiere p rivatizar (desde todo un sector como la
energía eléctrica o las telecomunicaciones, hasta el servi­
cio de lavandería de un hospital, desde varios m illares de
viviendas hasta la venta de unos paquetes de acciones)
hace que haya que acudir a muy diversas técnicas, según
la naturaleza del objeto y las condiciones del mercado.
Madsen P i r i e , en su conocido y tantas veces citado estudio
sobre privatizaciones recoge hasta veintitantos métodos
distintos 12. No se trata aquí, como es obvio, de explicar en
detalle las diferentes modalidades o tipologías jurídicas
que pueden revestir estas operaciones, porque ello desbor­
daría los lím ites de esta lección 13. En verdad, cada opera­
ción privatizadora requiere “un traje a la medida” . Hay
empresas que generan beneficios, cotizan en los mercados
de valores, o tienen consolidados determinados mercados,
cuya venta es posible y hacedera bajo los principios antes
expuestos (publicidad, concurrencia, etc.). Otras veces, en
cambio, son entidades que hay que vender a “precio nega­
tivo” (hay que poner dinero para que alguien se lleve la
empresa) y en estos casos resulta más difícil, si no imposi­
ble, promover concurrencia: hay que buscar directamente
posibles compradores entre las empresas del sector con ca­
pital, tecnología y redes comerciales, que sean capaces de
sacarlas adelante. A veces, es vendible una parte segrega­
da de la empresa (determinadas divisiones y actividades)
y conviene escindirlas previamente del conjunto. Otras ve­

12 PlRlE, Madsen, Teoría y Práctica... cit. págs. 34 a 121.

13 Quizás sea interesante para el lector una simple enumeración de
algunos; que a lo largo de casi cien páginas explica Pirie. Son estas: ven­
ta total, venta por bloques o divisiones segregadas, venta de una parte
proporcional del conjunto, venta a los trabajadores, donación al público o
a los trabajadores, cobro de servicios, contratación de la gestión del servi­
cio, concesión de obra y servicio, venta o arrendamiento de los activos,
venta de acciones, ampliaciones de capital y subsiguiente enajenación de
los nuevos títulos, conciertos con entidades privadas, utilización de che­
ques (vouchers) para el pago de servicios, liquidación de empresas con
abandono de la actividad y apertura del campo a los privados, etc.
 EL ESTADO PRODUCTOR 303

ces conviene ir a una fusión de sociedades con absorción de

una por otra. En fin, las posibilidades son innumerables.

X. O t r a s c o n d ic io n e s y t é c n ic a s o p e r a t iv a s

Hasta aquí han sido tratadas las condiciones legales

básicas de la operación privatizadora, a las cuales hay que
añadir algunas otras quizás no legales pero sí de igual im ­
portancia. En primer lugar, acabamos de ver que no existe
un único método ideal de privatización. Cuenta Madsen
P irie que el Instituto Adam Smith en la estrategia priva­
tizadora seguía esta sencilla regla: “si usted puede vender
todo, véndalo. Si no puede vender el conjunto, venda parte
de él. Si no puede vender nada, regálelo. Y si nadie lo quie­
re, haga un contrato. Casi todos los proyectos de privatiza­
ción pueden ser llevad os a cabo de esta m anera” . E l
contrato es un invento del Derecho Romano que todo lo
soporta. Es un traje a medida para cada caso, por lo que
en cada situación habría que pensar un contrato diferente.
Este “descubrimiento” no es otro que la vieja “concesión” o
arrendamiento de servicios, que el propio autor explicaba
así: “si Ud. no puede regalar, haga un contrato...; es decir
haga que los servicios públicos se realicen por empresas
privadas, mediante un contrato con el gobierno de la ciu­
dad. L a financiación del servicio se mantiene en el sector
público pero la efectiva realización del servicio la hace una
compañía privada” 14. En definitiva, lo que aquí se signifi­
ca es que la Administración —y la ciudadanía- obtendrá
siempre más ventaja con un “contrato” que con la gestión
directa. Sobre este tema volveremos enseguida y en el pró­
ximo capítulo (Cap. V III, 5).
En segundo lugar, resulta indispensable para el éxito
de la operación la toma en consideración de todos los inte­
reses ya que no basta la racionalidad de la operación, ni el
que la decisión privatizadora se haya aprobado mediante
ley. Tampoco es suficiente que sea una decisión política, ni

14 PlRIE, Madsen, Socialismo en venta, cit. págs. 45 y 50.

304 GASPAR ARINO

basta la firmeza política que revista a la persona que lide­

re en cada momento una decisión de esta índole. Es preciso
instrumentar el procedimiento, eso que los americanos lla­
man el implementation procedure. A l haber grupos de in­
tereses afectados, corporaciones, lobbies, y, sobre todo, la
propia dirección y los empleados y trabajadores, en cuyas
manos está una parte importante del éxito de la operación,
etcétera, es preciso conjugar todos los intereses implicados
asociándolos en lo posible, en beneficio mutuo (con medi­
das paralelas de apoyo a su participación en la propiedad,
ello no es imposible). Naturalm ente, habrá objetivos, que
son los que se tienen que defender como Gobierno, que han
de preponderar en última instancia, por encima de los de
cualquier sector particular del país. Una vez obtenido ese
respaldo hay que procurar herir lo menos posible, actuan­
do con pulso firme.
Finalmente, el m arketing juega un papel determinan­
te en esta operación puesto que va a posibilitar la presen­
tación y venta del producto final. Es preciso llevar a cabo
una amplia campaña de información a todos los niveles,
desde jornadas sobre el tema que entren en su análisis
profundo, hasta anuncios en televisión que expliquen la
situación a la población. Cabe citar aquí como unos de los
ejemplos de gran éxito el caso de Repsol en España. En la
salida a Bolsa de las acciones de Repsol se llevó a cabo una
espléndida campaña de m arketing en la que el pueblo es­
pañol vivió pendiente de esa operación deseando partici­
par en ella. De hecho hubo tal entusiasmo en la petición de
acciones que se tuvo que llegar a un prorrateo durísimo.

XI. L a p r iv a t iz a c ió n d e u n m o n o p o l io q u e s ig u e

S IE N D O TAL

No quisiera concluir este tema sin hacer una alusión

a la cuestión especifica de la privatización de un monopo­
lio. ¿Qué ocurre cuando se privatiza un monopolio y éste
continúa existiendo en manos privadas, o al menos, no es
posible organizar en torno a él o integrarlo en un mercado
 EL ESTADO PRODUCTOR 305

competitivo real por existir en ocasiones falsos mercados o

mercados aparentes? La primera afirmación que ha de ha­
cerse a este respecto es que incluso en este caso, la gestión
privada de un servicio público monopolista ha demostrado
ser mejor que la gestión pública de un servicio público en
régimen de monopolio.
Las ventajas sustanciales que la gestión privada de
un servicio público monopolista tendría sobre la gestión
pública serían las siguientes:
1) En primer lugar, se consigue descargar el área pú­
blica de las fuertes inversiones, iniciales o posteriores, que
se sufragan en estos casos con capital privado. Cabría pen­
sar en el caso de las telecomunicaciones, el servicio eléctri­
co, el gas o el transporte.
2) En segundo lugar, se libera al aparato estatal de la
carga burocrática que conlleva la gestión directa por el Es­
tado de estos servicios, lo que siempre supone una carga
adicional financiera innecesaria.
3) En tercer lugar, muy posiblemente se alcanzará
una más alta productividad en la empresa privada, gesto­
ra del servicio, que en la empresa pública. Ello es debido
fundamentalmente a la diferencia de sistemas de incenti­
vos entre una y otra. El sistema de incentivos que preside
la gestión privada de un servicio público sigue estando
presidida por el beneficio, el cual estimula al sector priva­
do de un servicio de producción eléctrica, de abastecimien­
to de agua, de gas o de transporte urbano, de tal forma que
acaba siempre traduciéndose en mayor producción en com­
paración con la empresa pública. Lo único que tiene que
hacer la Adm inistración aquí es controlar y garantizar al
ciudadano la calidad y cantidad de la prestación del servi­
cio en las condiciones típicas de los servicios públicos, esto
es, la continuidad, igualdad, etcétera, pero nada más. R e­
sulta muy importante que el Estado se despreocupe de lo
que antes era una carga y pase a convertirse en un ingreso
saneado en m ayor o menor medida. Efectivamente, el Es­
tado puede cobrar por este concepto en un régim en de em­
presa mixta, de gestión interesada o mediante un tipo de
contrato de gerencia en el que los beneficios que se produz­
can por encima de ciertos niveles se distribuyen entre am­
306 GASPAR ARIÑO

bas partes. De este modo, el Estado se despreocupa de la

gestión diaria de la empresa.
La evidencia empírica ha puesto de manifiesto con cla­
ridad que una misma empresa mejora sus resultados tras
ponerse en manos privadas. Argentina tiene de ello ejem­
plos recientes. Y los análisis comparados de costes y bene­
ficios, llevad os a cabo en España en servicios en que
existen empresas públicas y privadas gestionando unos
mismos servicios (por ejemplo, transporte urbano, abaste­
cimiento y depuración de aguas, tratamiento de residuos
sólidos y otros) han acreditado la superioridad de la ges­
tión privada. Por tanto, sostengo que el monopolio privado
es mejor que el público siempre que, y aquí está la clave,
no se le deje actuar como monopolio. Ello se consigue in­
troduciendo un instrumento de control del monopolio que
es la regulación.
La cuestión que en verdad ha de plantearse es hasta
qué punto resulta posible dicha regulación. Una regula­
ción rigurosa, puntual y pulcra de los servicios públicos es
difícil, pero no imposible. Nos referiremos a ello con algu­
na extensión en la tercera parte de este libro. Aqu í me li­
mitaré a hacer una sola consideración.
Hay un extremo que debe garantizarse a toda costa y
es que el flujo de información sobre el sector en cuestión
que circule hacia los entes de dirección y control del servi­
cio de la Administración Pública, sea amplio, extenso, pun­
tual, rigu roso y exig en te. L a gran in d efen sión de la
Administración ante los gestores privados de los servicios
públicos es precisamente la falta de información. Por ello
existen dos técnicas que lo facilitan:
1) Una de ellas la constituye la participación en el ser­
vicio, que es lo que ocurre en España en el sector eléctrico.
2) Y otra es la empresa mixta, la cual es una modali­
dad de gestión indirecta de servicios públicos bastante
aceptable, siempre que en la empresa mixta el capital pú­
blico no sea mayoritario, naturalmente.
Mediante estas dos técnicas se consigue proporcionar
información a la Administración, que lo único que debe ha­
cer es regular y aprender a hacerlo bien.
 P arte T ercera

EL ESTADO REGULADOR.
DEL MONOPOLIO A LA COMPETENCIA
 Ca p í t u l o X I

REGULACION ECONOMICA Y ADMINISTRACION

JURIDICA. LA NECESARIA REFORMA
INSTITUCIONAL

I. I n t r o d u c c i ó n , n e c e s a r i a r e f o r m a d e l E s t a d o

La cuestión a que debe responderse en este capítulo es

la que formulábamos al comienzo de estas páginas: ¿cómo
debe organizarse y estructurarse el “Estado social” para
que este cumpla su función prestadora de servicios, asegu­
radora del bienestar, sin convertirse en un aparato de do­
minación, al que todos acaban prestándole acatamiento?
En capítulos anteriores (Caps. I I a X ) se ha tratado de ex­
poner algunos criterios o principios sustanciales con arre­
glo a los cuales podría desarrollarse la acción del Estado
en una política de respeto a la libertad del individuo y del
cuerpo social. Lo que ahora se trata de ver es cómo tendría
que ser internamente, cómo habría de organizarse y debe­
ría marchar un Estado que cumpla su función sin atentar
a la libertad.
La prim era solución que a más de uno se le ocurre es
ésta: suprimir el Estado, suprimir las intervenciones, su­
prim ir la regulación, detener el protagonismo creciente de
políticos y burócratas, reducir el gasto público, quitar im­
puestos y otras medidas semejantes. Sin embargo, esa es
una solución demasiado simple.
Ya dijimos al comienzo de estas páginas que eso de
acabar con la intervención del Estado en el orden económi­
co, social o cultural es sencillamente un imposible en la
444 GASPAR ARIÑO

gran mayoría de los casos (aunque fuera deseable). En una

sociedad como la nuestra, industrial y urbana, el Estado
no tiene sustituto, al menos a corto plazo, porque, quera­
mos o no, de él depende en gran parte el bienestar (males­
tar) de la población y la marcha de la sociedad. Hace un
siglo, la sociedad (las familias, las industrias, los comer­
ciantes, los campesinos, los estudiantes) v iv ía su vida,
aunque ésta fuese a veces zaparrastrosa y triste, al mar­
gen del Estado; pero hoy la sociedad no puede vivir sin el
Estado. Cuando éste se para, se para la sociedad.
Es más realista y hacedero aceptar esa realidad y tra­
tar de reformarlo de modo que ejerza sus funciones de la
mejor manera posible allí donde no puede dejar de estar.
Todo ello sin perjuicio de que abandone aquellas áreas
donde nunca debió entrar. La cuestión es: ¿cómo debe ser
un Estado interiormente — en sus estructuras, en sus pro­
cedimientos, en su Derecho— para que se adecúe y sirva
hoy a la libertad del hombre? Pues resulta que el aparato
institucional no es neutral sino decisivo. Dicho brevemen­
te: un Estado liberal no puede alojarse en una Adm inistra­
ción napoleónica, y antes o después (más bien antes que
después) morirá asfixiado por ésta. Esta es, en cierto sen­
tido, la experiencia histórica del último siglo y medio.

II. E l CAM BIO D E L A A D M IN IS T R A C IÓ N N A P O L E Ó N IC A

Para comenzar, hay que decir dos palabras sobre el

modelo de Adm inistración con el que nos encontramos.
Responde fielmente a ese tipo de Estado sacralizado que
heredamos de H e g e l , de B is m a r c k , de N a p o l e ó n . En la Es­
paña actual, los esquemas y hábitos administrativos desde
los que arrancamos son los diseñados por este último: una
Administración rígidam ente jerárquica, autoritaria, con
afición al secreto y al misterio de sus razones (los viejos
arcana im perii); una Administración excesivamente poli­
tizada, sumisa al mando político (al que se suma hoy el
mando de partido), con muy estrechas vías de exigir res­
ponsabilidad a autoridades y funcionarios; que tiene un
sentido iluminista — y exclusivista— de lo que sea el inte­
 EL ESTADO REGULADOR 445

rés público; que se considera siempre en posesión de la ver­

dad y que tiene, en definitiva, muy poco respeto al ciuda­
dano, al que dice servir.
Nuestra Administración no es, en su estructura bási­
ca, en sus procedimientos de actuación, en sus hábitos de
trabajo, muy distinta a como era hace cien años. Algunos
intentos de reforma profunda, como fueron el movimiento
“institucionalista” de principios de siglo o la reform a de la
función pública, apenas intentada hace pocos años, fueron
intentos frustrados.
Su capacidad analítica y de estudio no guarda propor­
ción en absoluto con el incremento, en cantidad y dificul­
tad, de los problemas que se le han venido encima. La
Adm inistración española no es precisamente un modelo de
“inteligencia creadora” . Con una función pública empobre­
cida y falta de ilusión, con una notable carencia de institu­
ciones de estudio y reflexión, se limita a abordar como puede
los problemas diarios y a contratar con consultoras, cada
vez más caras, cualquier proyecto importante. Los gobier­
nos se enfrentan con problemas cada vez más difíciles y
sus medios y procedimientos son los mismos o peores que
los de hace cuarenta años. La Administración va siempre
a remolque de las necesidades de la población: siempre lle ­
ga tarde.
Eso sí, periódicamente, cada nuevo ministro anuncia
por enésima vez la “modernización de la Adm inistración” .
Los funcionarios, que ya han oído esta canción antes de
ahora, escuchan escépticos esta “buena nueva” jam ás cum­
plida. El grado de escepticismo hoy imperante en los m e­
dios político-administrativos es sólo equiparable a la falta
de confianza del ciudadano hacia esos mismos medios.
En algún momento habrá que salir de ese estado. Y la
Administración tendrá que recuperar esa capacidad de di­
rección y liderazgo que le corresponde. Soy consciente de
que algunas de las cosas que a continuación se dirán pue­
den ser vistas por el lector especializado, aún por el más
benevolente, como algo irrealizable en este país nuestro.
Pero en fin, en un rapto de optimismo por mi parte — y
también de fe en la razón, que acaba siempre por imponer­
se— , he aquí algunas evidencias:
1) Se ha producido en la dinámica del poder un profun­
446 GASPAR ARIÑO

do cambio, que se manifiesta sobre todo en el desplaza­

miento de los poderes de decisión desde las instancias rep­
resentativas de los ciudadanos a los centros burocráticos
del Gobierno-Administración. El nuevo challenge del Esta­
do de nuestros días está en esto: en que, sin ceder un ápice
en las exigencias posibles de un control parlamentario del
poder, situemos el problema allí donde realmente está: la
representatividad, estructura, funcionamiento y control
del aparato burocrático, del Gobierno y Administración.
2) La actual localización del poder político-ad m inis­
trativo y las dificultades del control parlamentario no sólo
llevan consigo un “nuevo despotismo”, como hace ya mu­
chos años llamó Lord H e w a r t a la nueva situación, sino
que además supone — dada la ineptitud de nuestra Adm i­
n istración y su inadecuación a las responsabilidades
presentes— un riesgo no pequeño para la presunta reali­
zación del interés público que aquélla tiene encomendado.
Desde ambas perspectivas — democratización de la A d m i­
nistración y garantía de mejores decisiones— se postula
una más intensa, sistemática e institucionalizada p a rtici­
pación ciudadana en las estructuras y procesos de decisión
de la Administración pública.
3) Es claro para mí que el ciudadano no puede ver hoy
lim itada su intervención en la vida pública al ejercicio ri­
tual del voto cada cierto número de años para elegir, de
entre unas pocas personas que se le ofrecen, — o todavía
peor: listas cerradas y bloqueadas, impuestas por los se­
cretariados de los partidos— un representante en el P ar­
lamento; la existencia de instituciones representativas al
más alto nivel (parlamentario-presidencial) no es hoy su­
ficiente para asegurar la democracia; el ciudadano quiere
ser escuchado no sólo en las grandes y solemnes ocasiones,
sino también en la gestión política diaria, cuando el Go­
bierno-Administración adopta decisiones que personal y
directamente le conciernen.
4) Es preciso desarrollar nuevos procedimientos de
representación a otros niveles distintos del Parlamento y
a través de otros cauces distintos a los partidos políticos.
Estos no agotan la representación ciudadana en el proceso
político. Junto a la representación ideológica existe hoy la
 EL ESTADO REGULADOR 447

necesidad de articular la representación de los intereses

afectados en los procesos de decisión administrativos.
5) Los procesos en los que esta representación deviene
más necesaria no son aquellos en que la actuación de la
Administración es pura actuación reglada, vinculada a la
norma, sino en aquellos en que la Administración actúa con
amplios márgenes de discrecionalidad y determinación de
una “p o lítica ” (policy making), como ocurre en m ateria de
educación, transportes, sanidad, vivienda, sistema finan­
ciero, política energética, ordenación territorial, política
hidráulica, medio ambiente y otros. Sectores todos ellos en
los que el nuevo sistema de fines del “Estado Social” ha
generado un creciente — y judicialmente imparable— po­
der discrecional. En particular, resulta necesaria en todas
aquellas acciones de prestación o favorecimiento en que la
Administración actúa como dispensador de la riqueza p ú ­
blica (subvenciones, crédito oficial, concesiones demania-
les, política de suelo público, beneficios arancelarios y, en
general, en todos aquellos campos en que la Adm inistra­
ción, en forma pública o privada, dispone o gestiona la r i­
queza pública).
6) Esta participación no puede ser algo simbólico u
ocasional, o fruto puramente del amiguismo y las relacio­
nes personales, sino algo institucionalizado, estable y per­
manente. Para ello hay que proceder a la creación de los
mecanismos necesarios de consulta y colaboración entre el
Estado y los sectores y grupos organizados de la sociedad,
en la forma que más adelante se dirá.
Dicho lo anterior con carácter general, se tratará a
continuación de precisar con mayor detalle cual es la refor­
ma institucional que en mi opinión sería procedente para
el ejercicio de las funciones de regulación económica que
corresponden al Estado.
448 GASPAR ARIÑO

III. O b j e t i v o s y m e d io s d e l a r e g u l a c ió n e n

L O S G RANDES SE R V IC O S PU B LIC O S . R E F O R M A
IN S T IT U C IO N A L

La privatización de los grandes servicios públicos se

ve acompañada necesariamente de un sistema de regula­
ción de las actividades privatizadas. Se trata, pues, de
analizar las características que ofrece esta regulación y la
adecuación o inadecuación que, a estos efectos, presenta el
modelo de administración clásica de que disponemos. La
tesis que aquí se defiende es que el modelo tradicional de
Gobierno y Administración, autoritario, jerárquico, inter­
vencionista y centralizado lleva a un sistema de adopción
de decisiones que es lo contrario de lo conveniente. Lo que
aquí se postula es una Administración descentralizada,
participativa, neutral, respetuosa del mercado y de la so­
ciedad. Ello implica arrancar de las manos de los políticos
parte de su poder, lo que naturalmente resultará harto di­
fícil.
Considero esencial este aspecto de la regulación: la
configuración del aparato institucional encargado de estas
tareas. La experiencia histórica demuestra que por muy
bien que se diseñe un sistema, si no se garantiza la inde­
pendencia y neutralidad del que ha de aplicarlo, aquél aca­
ba falseándose, al servicio de los intereses, siempre a corto
plazo, de los políticos. Y es, seguramente, un error de éstos
no querer renunciar a las facultades de ordenación y fija­
ción de las condiciones económicas y técnicas en que han
de desarrollarse los servicios públicos, pues este campo de
actuación ofrece para ellos más motivos de desgaste que de
gloria.
Para decidir sobre el modelo institucional que conven­
dría aplicar, debemos preguntarnos cuales son los objeti­
vos fu ndam entales que pretenden conseguirse con la
nueva regulación de los sectores privatizados y, en gene­
ral, en la ordenación de los grandes servicios públicos
(electricidad, abastecimientos de agua o gas, ferrocarriles,
telecomunicaciones, etc...). En todas estas actividades de
servicio público, los objetivos a conseguir han sido tradi­
cionalmente dos: por un lado, prevenir el poder de mono­
 EL ESTADO REGULADOR 449

polio de las compañías, tanto en producción como en pre­

cios, asegurando un servicio suficiente a la colectividad; y
de otra parte, evitar discriminaciones o tratos abusivos en­
tre los usuarios. Estos objetivos clásicos se orientaban fun­
d a m e n ta lm e n te h a cia la p r o te c c ió n de u su a rios y
consumidores. En los últimos años, sin embargo, ante los
graves problemas económicos — en especial, energéticos—
con que se han enfrentado los gobiernos, aquéllos se han
visto ampliados con otros nuevos, tales como la formula­
ción de planes a medio plazo, la innovación tecnológica, la
explotación rentable de nuevas fuentes de energía y, en
definitiva, el aseguramiento de un sum inistro estable, cosa
que antes se daba por supuesta y que hoy resulta más pro­
blemática. La doctrina económica especializada en estos
temas otorga hoy primacía a estos últimos objetivos res­
pecto de los primeros 1.
Tanto uno como otros hay que obtenerlos de modo que
no afecte gravemente a la eficiencia económica de las com­
pañías ni al resultado fin a l de su actuación. Mantener los
precios lo más bajos posible es ciertamente conveniente,
pero debe hacerse sin atentar contra una razonable renta­
bilidad de las compañías (semejante a la de otras empre­
sas análogas) y sin estim ular un consumo indebido del
servicio y un aumento excesivo de demanda que sería hoy
gravemente dañoso para la economía del país. La fijación
de un precio acorde con los costes, y la limitación del bene­
ficio de las compañías es lógica, pero debe ir acompañada
de un esfuerzo proporcional por reducir aquéllos, ofrecien­
do al mismo tiempo a éstas incentivos para mejorar su efi­
ciencia y su productividad; las compañías deben saber que
no se cubrirán siempre todos los costes, cualesquiera que
sean, ni tampoco que los eventuales beneficios adicionales
vayan a ser inmediatamente absorbidos por el Estado. La
regulación del servicio público debe, con toda evidencia, no
sólo evita r injustas discrim inaciones, sino inducir una
más justa distribución de la riqueza, mediante la provisión

1 Vid., por ejemplo, MacAVOY, Paul W., The Crisis o f the Regulatory
Commissions, Norton, New York, 1970. También NOLL, Roger G., Refor-
ming Regulation: an Evaluation o f the Ash Council Proposals, Brookings
1971, in totum.
450 GASPAR ARIÑO

a los más necesitados de ese mínimo vital al que hoy, en un

país desarrollado, todos tienen derecho; pero ello hay que
hacerlo dentro de ciertos límites, de tal manera que no
afecte gravemente a la racionalidad económica, al estimu­
lar eventualmente un exceso de demanda o una insuficien­
cia de o fe r ta , c rea d a ju s ta m e n te por unos p recios
excesivamente bajos 2.
Todo esto son conclusiones bastante consolidadas de
la ciencia económica y resultado de casi medio siglo de re­
gulación de empresas de servicio público cuya experiencia
no ha sido siempre muy positiva.
Ahora bien, ocurre que en nuestros días, con frecuen­
cia, se produce un conflicto entre esos dos (o más) objetivos,
ambos deseables. Así por ejemplo, en el campo energético,
el objetivo tradicional de la Administración en este campo
(la protección a corto plazo de los usuarios frente a la im­
posición de precios monopolistas) es muy posible que re­
s u lte c o n flic tiv o con ese otro o b je tiv o , hoy qu izá
prevalente, de asegurar a medio y largo plazo el suminis­
tro de energía, pues este último requiere unos niveles de
capitalización que han de ser compatibles con el criterio de
precio igual a coste marginal. Otro tanto ocurre con la ne­
cesidad, irremediable, de aumentar la producción energé­
tica y, al mismo tiempo, el deseo, universalmente sentido,
de evitar los perniciosos efectos que pueden producirse
para el .medio ambiente y la seguridad ciudadana, como
consecuencia de la instalación de nuevas plantas de ener­
gía térmica de carbón o de energía nuclear. Estos conflictos
— precios bajos versus garantía de continuidad en el servi­
cio; energía abundante versus protección del medio am­
biente y defensa de la naturaleza— se han vivido en toda
Europa en los años pasados (surgimiento de los “verdes”,
grupos antinucleares, parón nuclear en España, revisión
insuficiente de tarifas, etc.) y ciertamente no son fáciles de
solucionar.
Se exigen en estos campos decisiones dotadas al mis­
mo tiempo de racionalidad técnica y firmeza política, cosas
ambas no fáciles de conseguir a través del aparato institu­
2 Vid,., BREYER, S., y M ac A vo y , P., Energy Regulation by the Federal
Power Commission, Brookings, 1974, pég. 3 y sigs.
 EL ESTADO REGULADOR 451

cional con el que nos manejamos en un Estado centralista

y napoleónico. En efecto, el Parlam ento se encuentra casi
siempre muy lejos de esos problemas y a lo más que llega
es a em itir un mandato político muy general, dentro del
cual cabe cualquier solución. L a autoridad administrativo-
burocrática de tipo tradicional se encuentra falta de legi­
timación política suficiente para este tipo de decisiones.
Finalmente, la autoridad política (Consejo de Ministros)
se encuentra en muchas ocasiones demasiado mediatizada
por los intereses electorales y de partido, que impiden to­
mar aquellas decisiones que serían necesarias y conve­
nientes a medio plazo, pero enormemente costosas a corto
para el partido gobernante (elevaciones de tarifas o pre­
cios del transporte urbano). He aquí el problema a la hora
de perfilar el aparato institucional más deseable para la
regulación de los servicios: se exige una autoridad regula­
dora dotada al mismo tiempo de preparación técnica, inde­
pendencia p o lítica y legitimación democrática.
Otra conclusión a la que prudentemente se puede lle­
gar en nuestros días en la mayoría de estos campos es la
im posibilidad de form ular una p o lítica demasiado rígida,
pues cualquier decisión debe necesariamente ser adoptada
teniendo a la vista un conjunto de variables, de carácter
económico, tecnológico e incluso político-internacional,
que cambian con rapidez, y en función de las cuales hay
que ajustar las decisiones de cada momento. Pensemos,
por ejemplo, en la política energética (petróleo, gas, elec­
tricidad), en el transporte aéreo o en las telecomunicacio­
nes. En los últim os planes energéticos se insiste en la
necesidad de “mantener una política nacional adecuada á
cada circunstancia y que se mantenga en estrecha y cons­
tante conexión con la que se desarrolla en los países de
nuestra m isma área política y económica” . Se afirm a la
conveniencia de un plan deslizante, secuencial, que exige
constantes revisiones y ajustes, todo lo cual impone tam ­
bién algunos condicionamientos de tipo institucional tanto
a la hora de su elaboración como en el momento de su ges­
tión.
En efecto, la elaboración y mantenimiento ajustado de
un plan de estas características, exige una cierta continui­
dad en los equipos técnicos y en la a u torid ad político-a d m i-
452 GASPAR ARINO

nistrativa que lo desarrollan (salvo el supuesto de cortes

revolucionarios). Las decisiones adoptadas en estos cam­
pos (autorización de nuevas redes, localización y caracte­
rísticas de las centrales de generación o conmutación,
régim en económico y plan de inversiones, etc...), son en
gran medida irreversibles y se proyectan más allá de la
duración normal de un gobierno. En el orden tecnológico,
la opción por unos u otros sistemas (por ejemplo, de gasi­
ficación o generación nuclear, de transporte de alta veloci­
dad o de transmisión de datos y señales a través de redes)
condicionará para muchos años la oferta del servicio. En el
orden económico-empresarial, las inversiones exigen un
marco jurídico y fiscal estable y garantizado, sin continuas
revisiones o cambios de criterio; de otro modo se quiebra
la confianza del inversor y resulta muy difícil levantar ca­
pitales. Todo lo cual hace quizás aconsejable la creación de
un organismo de nuevo cuño, verdaderamente autónomo y
hasta cierto punto independiente de las fuerzas políticas de
turno y de sus intereses a corto plazo.
A sí pues, los objetivos de la regulación son múltiples
y a veces contrarios uno a otro. La tarea que espera a la
autoridad administrativa que asuma esta responsabilidad
resultará extraordinariamente delicada, pues debe medir
con sumo cuidado los múltiples efectos, directos o indirec­
tos, que van a tener sus decisiones.

IV. D i r e c c i ó n E S TA TA L Y C O LA B O R A C IÓ N E M P R E S A R IA L

Sabido es que el sistema de empresa privada en los

servicios públicos va inseparablemente unido a una conti­
nua y detallada regulación de los mismos por parte de la
Administración. La función ordenadora, que en el sistema
de libre empresa corresponde al mercado, debe ser realiza­
da en esos supuestos por la regulación pública. Como alguna
vez se ha dicho gráficamente, en estos campos “ empresa
privada y regulación pública sobreviven o perecen ju n ­
tas” 3.
Y si es cierto que la regulación viene a suplir los estí­
mulos y exigencias que la libre competencia impone a las
 EL ESTADO REGULADOR 453

empresas en el mercado, es claro que un objetivo funda­

mental de aquélla será obligar a los titulares y directivos
de las empresas gestoras a actuar con la misma eficacia
con que tendrían que hacerlo si actuaran en el mercado.
Esta es una condición ineludible del sistema, porque en
ello radica su justificación; éste sólo subsistirá si la empre­
sa privada responde a lo que se supone es su gran ventaja:
dinamismo, eficiencia, mejor servicio, menor coste 4.
Ocurre, sin embargo, que ésta es quizá una de las
grandes limitaciones e incapacidades de la regulación ad­
m inistrativa en cuanto tal. La regulación adm inistrativa
es esencialmente un instrumento de lim ita ción y restric­
ción, más que un instrumento de promoción. Porque en
efecto, para obtener efectos positivos, la regulación tiene
que ir acompañada de una administración competente y
eficaz que la aplique, y ello es costoso en hombres y en
dinero: exige equipos técnicos, abundante información que
es costoso recoger y analizar, requiere la elaboración de
estándares y ratios capaces de medir las variables en las
que hay que basar las decisiones; estándares de costes con
virtualidad normativa y no simple reflejo de los costes his­
tóricos y contables de las empresas. Se trata de determ i­
nar, no lo que el servicio cuesta, sino lo que debería costar.
Todo ello no se improvisa, y sin ello las regulaciones no
funcionan s. Pues bien, las Administraciones públicas han
sido hasta ahora, en este punto, claramente insuficientes,
han estado subequipadas para desempeñar la función que
se le encomendaba de dirección y control de los servicios.
Y los tribunales, no digamos. Era inútil acudir a ellos con
cálculos económicos que no entendían. Por otro lado, cada
día se extiende más la opinión de que la calidad y el buen
servicio no descansarán sobre la rigurosidad del control,
sino sobre la seriedad, consistencia y capacidad de las em­
presas gestoras.
Es un hecho reiteradamente probado que a los pode­

3 LEWIS, Ben W., Emphasís and Misemphasis in Regulatory Policy,

en S heperd , W., Utilities Regulation. New Ideas and Theories, New York,
1969, pág. 214 y sigs.
4 LEWIS, Ben W., loe. cit., págs. 244 y sigs.
5 LEWIS, Ben W., loe. cit., passim.
454 GASPAR ARIÑO

res públicos les resulta muy difícil, en un ambiente gene­

ral de libertad de empresa, influir de un modo positivo so­
bre el funcionamiento de las empresas de servicio público,
si éstas se resisten o no prestan una cierta colaboración a
las directrices y objetivos que la autoridad pueda señalar
por la vía de la regulación.
Es a los poderes públicos a quienes primariamente co­
rresponde la apreciación de las necesidades colectivas y la
determinación de la política a seguir, en cada momento y
en cada servicio, para satisfacerlas; pero para que ello sea
efectivo y el sistema funcione es esencial que la empresa
privada que actúa en estos sectores responda con pronti­
tud a las directrices que recibe. Si ello no se consigue, esto
es, si en lugar de desarrollarse las relaciones en un clima
de colaboración leal, éstas se mantienen en un clima de
mutua “defensa” , la única salida posible es el rescate del
servicio, su nacionalización o municipalización.
El derecho, la previsión de unas reglas claras que en­
caucen estas relaciones, es condición necesaria, pero no su­
fic ie n te para el buen funcionam iento del sistem a.
Cualquier regulación económica contiene necesariamente
muchos elementos de discrecionalidad en su aplicación. Y
ello, porque en la mayoría de los casos las regulaciones o
decisiones públicas abordan problemas que no tienen una
única solución justa, sino que responden a opciones y apre­
ciaciones que en cada momento hay que hacer sobre cuál
sea el interés público prevalente. De ahí que sea necesario
configurar los poderes administrativos con cierta ampli­
tud, al mismo tiempo que se delimitan con mayor claridad
las garantías de la empresa y de los inversores afectados.
La mejor manera de conseguir esas relaciones continuadas
de “colaboración” — principio esencial de la contratación
administrativa, no se olvide— , es la creación de órganos
permanentes de planificación, trabajo en común y ordena­
ción del sector, en los que se integren los propios repre­
sentantes de las empresas afectadas. Un buen ejemplo de
e llo fue, en España, la creación, por R eal Decreto
2216/1979, de 3 de agosto, del Comité de Ordenación del
Subsector Eléctrico. Y lo ha sido después la integración de
todas las empresas eléctricas en una sociedad de economía
mixta, operadora de la red y gestora del despacho central
 EL ESTADO REGULADOR 455

de cargas. Cuestión distinta es si estas entidades funcio­

nan o no después como debieran.

V. C l a r i d a d , t r a n s p a r e n c i a y c o n t r o l
PÚBLICO E N LA S E M PR ESA S CONCESIONARIAS

Función esencial de la regulación de los servicios es

armonizar los intereses públicos, a los que sirven, con los
derechos de la propiedad privada, en los que se apoya la
gestión de aquéllos. Esta tensión entre interés público y
garantía privada exige de la Administración decisiones
“racionales”, que mantengan siempre el equilibrio entre
posiciones extremas. Para que ello sea posible, resulta ne­
cesario que los problemas y las situaciones se planteen
siempre con claridad, con transparencia y sin engaños.
Las empresas de servicio público deben ser conscientes de
que, aún cuando siguen siendo de propiedad privada, es­
tán directamente vinculadas a finalidades públicas, por lo
que en su propia constitución, dirección y funcionamiento
interno, deben ofrecer a la colectividad (representada por
el poder público) una transparencia y una claridad en sus
planteamientos, que no se exigen normalmente a la em­
presa privada. Por tratarse de empresas de propiedad pri­
vada, están naturalm ente inspiradas por la idea del
beneficio, que la legislación de alguna manera limita, aun­
que también garantiza; pero por tratarse de empresas en
gran medida “públicas” la motivación fundamental de su
actuación no puede ser el lucro, sino la satisfacción de de­
terminadas necesidades sociales que pueden requerir oca­
sionalmente actuaciones rigurosamente “ antieconómicas” .
El momento crucial de esta tensión, a la que toda em­
presa de servicios públicos está sometida, es el momento
de la determinación de las tarifas, de las que dependen los
resultados empresariales y, al mismo tiempo, el grado de
satisfacción del interés público que con el servicio se bus­
ca. Por ello, es en este momento donde la objetividad, la
transparencia y la claridad del proceso de decisión deben
ser máximas. Las tarifas no pueden ser ni un “buen negó-
456 GASPAR AEIÑO

ció” , que con más o menos habilidad, o por procedimientos

poco limpios, obtienen las compañías de las autoridades de
turno, ni tampoco una imposición arbitraria del poder pú­
blico sobre las compañías, que tenga carácter confiscatorio
de la inversión realizada por éstas. Las tarifas tienen que
ser la remuneración justa y razonable del servicio, que cu­
bra los costes de éste y permita a los que aportaron su ca­
pital y su esfuerzo un “normal beneficio industrial”. Para
que ello pueda ser así, resulta absolutamente necesario
que haya juego limpio entre las compañías y el poder pú­
blico, y también una instrumentación bien estudiada de
los criterios y reglas que deben presidir la fijación de aqué­
llas.
En este punto se han producido avances importantes
en la Administración española de los últimos años: la es­
tandarización de costes, la auditoría periódica de las em­
presas, la dirección centralizada y pública del sistema,
hace que hayan disminuido en los servicios públicos las
llamadas “zonas de sombra”, como ocurría hace años, en
que el nivel de tarifas era fruto del regateo anual de la
Administración y las empresas. Pero aun así, la experien­
cia reiterada de muchos países es que en la determinación
de las tarifas exista todavía — y parece que nunca dejará
de existir— un gran componente de apriorismo, de oportu­
nidad política y en definitiva de discrecionalidad incontro­
lable. La fijación de una tasa de rentabilidad “razonable”
o de lo que sea en cada momento la inversión base (used and
usefull) es siempre convencional. De ahí la tendencia recien­
te a reconstruir el mercado siempre que se pueda, en aque­
llos tramos del proceso en que la competencia sea posible.
En definitiva, solo el mercado y la competencia son
capaces de determinar que sea el “justo precio”.

V I. P a r t ic ip a c ió n p ú b l ic a e n e l g o b ie r n o
DEL SERVICIO

Se ha subrayado alguna vez que la contradicción esen­

cial de las compañías de servicio público radica en que, por
 EL ESTADO REGULADOR 457

definición, están desempeñando una “ actividad pública”,

sirviendo al interés público, y por su condición de empresa
privada tratan siempre de buscar el máximo beneficio. Si
tenemos en cuenta que el “interés público” se concreta or­
dinariamente en prestar el mejor servicio (en extensión y
calidad) al precio más moderado posible, fácilmente se
comprenderá que la dirección de las compañías de servi­
cios públicos se encuentra casi siempre sometida a una
tensión entre dos fuerzas de sentido contrario, tensión que
alcanza su manifestación más clara a la hora de fijar las
tarifas.
Lógicamente, la dirección de las empresas, dominada
por los inversores (o por el grupo dominante de éstos), tien­
de de manera instintiva, bajo la constante presión de
aquéllos, a maximizar el beneficio. Se hace necesario, para
ello, establecer unos controles e intervenciones sobre las
decisiones de la empresa o del sector para contrapesar
aquella natural tendencia al máximo beneficio, a costa de
la atención al interés público. A ello responden los poderes
de dirección, modalización y control del servicio que osten­
ta la Administración sobre los servicios, de los que me he
ocupado anteriormente 6. Estos poderes encuentran algu­
nas veces su institucionalización más enérgica en la figura
de la delegación del gobierno en las compañías.
La doctrina más reciente plantea la posibilidad de ar­
ticular un sistema de participación pública de los sectores
sociales afectados en la dirección de los servicios públicos.
Con ello se quiere extender la participación en la toma de
decisiones a todos aquellos grupos o sectores que se ven
directamente afectados por ellas, y que en el sistema tra­
dicional no han tenido hasta ahora voz ni voto. Se entiende
que la Administración no es siempre un fiel custodio de
tales intereses, que en muchos casos actúa demasiado in­
clinada a favorecer a los grupos económicos que dominan
las empresa, y que con el paso del tiempo se convierte en
su cómplice, más que en su guardián7. Se postula, por ello,

6 Vid., AriÑO, Gaspar, “La Gestión Indirecta de un Servicio de

Aguas”, en Actas de AEAS, Barcelona, mayo 1987, págs. 159 a 197.
7 Esta ha sido una crítica frecuente en otros países: vid., entre otros
muchos testimonios, St ie g l e r , Georges J., The Citizen and the State,
458 GASPAE ARIÑO

una reestructuración de los órganos de dirección y control,

dando entrada en éstos, junto a los inversores y funciona­
rios, a los grupos sociales afectados: sindicatos, consumi­
dores, Cámaras de Industria y Comercio, asociaciones de
usuarios y otros grupos específicos, según el servicio de
que se trate 8.
Estas propuestas, muy en la línea de las tendencias
en boga que postulan mayor participación ciudadana en la
toma de decisiones por la Administración, deben aceptar­
se, hoy por hoy, con gran cautela, aunque indudablemente
la presencia institucionalizada de los' distintos sectores
(empresas, usuarios, sindicatos o cámaras) junto con los
representantes de la Administración, daría confianza y ga­
rantía de objetividad a las decisiones adoptadas. El pro­
blema es determinar el órgano y las competencias con que
se los incorpora.

VII. LA IN S T IT U C IO N A LIZ A C IÓ N A CTUAL D E LAS

D E CISIO NE S E N M ATERIA DE R EG U LA CIÓ N Y
D IR E C C IÓ N D E LO S SERVICIOS PÚBLICOS:
PE R M A N E N TE CO NTRADICCIÓ N E N TR E LA TEORÍA Y
LA REALIDAD

En general, la Administración pública ha estado sub-

equipada para esta tarea de dirigir y controlar la buena
gestión de los grandes servicios públicos, tanto estatales
como municipales.
El único medio efectivo (y ciertamente contundente)

University of Chicago Press, 1975; NOLL Roger, Reforming Regulation...,

cit., págs. 15 y sigs. En España no faltan ejemplos de esa peculiar simbio­
sis entre reguladores y regulados, pero es muy cierto que esta crítica
debe tomarse con mucha cautela, pues la realidad ha sido más bien la
contraria.
8 Vid., las propuestas contenidas en B a u e k , J., Updating..., págs.
176-177, y ÍÍENSHAW, Edward, Utility Regulation: a Re-examination,
apud M a c A v o y , págs. 209-210. Entre nosotros, esto ha sido reclamado
por Sa l a s H e r n á n d e z , E l Régimen Jurídico Administrativo..., cit., pág.
456, por nota.
 EL ESTADO REGULADOR 459

de control y de presión de la Administración sobre las com­

pañías ha sido, en una época inflacionista como la nuestra,
la congelación de las tarifas. Pero éste es justamente el
tipo de control arbitrario e irracional que hay que evitar,
pues en lugar de mejorar el servicio y la atención al interés
público, lo que hace es degradarlo. Por el contrario, las ta­
reas propias de una dirección positiva y protectora de los
intereses públicos (mejor planeamiento, incentivación de
la productividad, fomento de la competencia, reducción y
control de los costes, protección del usuario, control de ex-
ternalidades y efectos negativos, promoción del ahorro,
protección de los más necesitados, atención a regiones de­
primidas, etc...), apenas han sido llevadas a cabo.
Frente a esta realidad, los objetivos que deben inspi­
rar la reforma del aparato de regulación de todos los gran­
des s ervicio s públicos son, según hemos visto, los
siguientes: potenciación de la dirección y control del sector
por la Administración; tarifas según costes reales, calcula­
dos de acuerdo con fórmulas racionales y objetivas, sin in­
terferencias políticas; transparencia y claridad en las
cuentas y resultados; y, finalmente, participación de todos
los sectores interesados en los procesos de toma de deci­
sión.
El aspecto más llamativo que presenta esta materia
desde hace ya bastantes años no es que las tarifas sean
más o menos suficientes —unas veces resultan escasas y
otras excesivas— , sino el contraste permanente entre teo­
ría y práctica, entre lo que se dice y lo que, luego, efectiva­
mente se hace. En pocos temas como en este, ha existido
una unanimidad mayor, por lo que a los principios y a la
teoría se refiere. En teoría todos están de acuerdo en la
necesidad de mantener el equilibrio financiero de las em­
presas, todos propugnan un sistema de tarifas que cubran
los costes reales del servicio. En teoría, nadie discute que
hay que evitar la manipulación de las relaciones económi­
cas mediante un falseamiento de los precios.
Todos los responsables políticos (ministros, secreta­
rios de Estado) de todos los gobiernos han hablado en los
últimos años de la necesidad de “practicar una política re­
alista de precios de la energía”, de que “una política de
control de precios debe ser transitoria y flexible”, del “lógi­
460 GASPAR ARIÑO

co crecimiento que habrán de experimentar los precios ad­

ministrados de ciertos bienes y servicios públicos” , espe­
cialmente los “precios de los productos energéticos, como
consecuencia de la elevación de los niveles internaciona­
les...”.
Idéntica coincidencia se aprecia en los programas y
objetivos de todos los partidos (salvo, quizás, el PCE). Por
citar sólo alguno reciente, recordemos el protocolo entre el
Ministerio de Industria (Socialista) y las empresas eléctri­
cas, de 6 de mayo de 1983, en que se decía que:
“El Ministerio de Industria y Energía practicará una
política tarifaria que permita una rentabilidad suficiente
a las empresas, garantice la remuneración de capitales y
asegure la adecuada dotación a amortizaciones”.
En cumplimiento de lo anterior, el 26 de mayo de 1987
se presenta una propuesta, por parte de la Administra­
ción, cuyo punto de partida es “el establecimiento de un
método de cálculo de costes que permita, una vez se defi­
nan los conceptos que forman parte del coste del servicio,
realizar con precisión el cómputo de los mismos”.
Finalmente, el R. Decreto 1538/1987, de 11 de diciem­
bre, por el que se aprueba el llamado “marco estable” de
las tarifas eléctricas, reconoce una vez más la “teoría” ; y
consagra en su articulado una serie de principios que, si se
cumplen, aseguran el equilibrio económico financiero del
servicio eléctrico.
Pero una cosa es predicar y otra es dar trigo. Frente a
tantas declaraciones, y otras tantas formulaciones legales,
lo cierto es que la realidad ha ido hasta ahora por otros
caminos. Las decisiones concretas de autorizar revisiones
de tarifas se ven frecuentemente bloqueadas, o sólo par­
cialmente aceptadas, cuando la realidad política o social
así lo aconseje.
Esta patente contradicción entre “teoría” y realidad
tiene una fácil explicación: una subida de tarifas es una
medida impopular. La experiencia de todos estos años con­
firma, en efecto, este principio: no hay poder político, sea
del signo que sea, que escape a la tentación de fija r “precios
políticos”, aplazando la solución del problema de fondo a
un momento posterior. Pero ese momento posterior nunca
llega: siempre hay algún objetivo a corto plazo — la lucha
 EL ESTADO REGULADOR 461

contra la inflación, la política económica o social, unas

elecciones— que se impone de modo prioritario. Especial­
mente en período electoral (es decir, en los meses anterio­
res) este planteamiento se agudiza y los famosos “precios
realistas” equivalen a un suicidio político, con lo que tales
decisiones quedan en principio aplazadas. Mientras tanto,
el sector se va deteriorando poco a poco, debido a esa ma­
nipulación sistemática de los precios. A l final, ese proceso
de degradación, en una lucha imposible contra los costes,
lleva a la asfixia de las empresas 9. Se produce así lo que
nuestro Consejo de Estado, utilizando una expresión del Tri­
bunal Internacional de la Haya, ha denominado “creeping
confiscation” (to creep es, literalmente, reptar o gatear). Pues
bien, de no producirse una revisión de tarifas periódica, que
mantenga el status quo de la concesión y el equivalente eco­
nómico “existirá — dice el Consejo de Estado— lo que en tér­
minos expresivos suele denom inarse ‘confiscación
camuflada’...” (dic. nro. 41.971, de l 9 de marzo de 1978).
Hemos hablado del poder político. En España, todo el
sistema radica en dos instituciones fundamentales: la
Junta Superior de Precios (como órgano supuestamente
técnico, de estudio y propuesta) y la Comisión Delegada de
Asuntos Económicos, o el propio Consejo de Ministros, que
ostentan el mando político. La Junta Superior de Precios,
no es un cuerpo de expertos independientes, sino un órga­
no colegiado, formado por representantes de distintos mi­
nisterios — habitualmente, subdirectores generales— que
acuden con instrucciones específicas y predeterminadas de
su superior jerárquico. Tradicionalmente, la Junta Supe­
rior de Precios ha sido la máxima representación de esos
objetivos a corto plazo, que son el tipo mismo de las deci­
siones oportunistas. Valga, como paradigma de ese “razo­
namiento” administrativo de corto alcance el siguiente
texto, cuyo autor era, precisamente, Secretario General de
la Junta 10:

9 Tenemos en España una experiencia reciente: el Metropolitano de

Madrid, S.A., sobre el que el autor de estas líneas tiene hecho un estudio
que puede ver la luz próximamente.
10 Ruiz DE E l v ir a , José María, “El Plan Energético Nacional, el Par­
lamento y la política económica” en el diario E l País, 18-7-78.
462 GASPAR ARIÑO

“La necesidad de una racionalización de la política

energética — incluso en el aspecto de los precios relati­
vos de los distintos productos y de su posible homologa­
ción con los europeos— es algo que no puede discutirse.
Pero este objetivo, muy importante sin duda, no lo es hoy
tanto como asegurar, en lo posible, los resultados que se
esperan de la contención de la inflación. Subir los pre­
cios de los productos energéticos en las proporciones que
se rumorea, podría suponer, quizás, tres o cuatro puntos
en el Indice de Precios al Consumo, por incidencia direc­
ta o indirecta...” .
Se reconoce la necesidad de racionalizar los precios
pero no es el momento. Un poco antes había afirmado: “una
subida de precios energéticos, que en la coyuntura actual
resulta particularmente inoportuna...”. Y para que no que­
de duda de cuáles son las “razones” en que se basa, termi­
na aconsejando a los partidos de la oposición para que
éstos pidan al Gobierno:
“Que el plan energético (que propugnaba “precios re­
ales”) se subordine a los objetivos prioritarios de la política
económica general y, de manera más concreta, a la gran
tarea nacional de doblegar la inflación” , ya que de otro
modo —les advierte— “pueden encontrarse mañana con la
irritación de sus electores...”.
Y este es justamente el fondo de la cuestión: ¿deben
los órganos de decisión en estas materias dejarse llevar
por “la irritación de los electores”, por la “oportunidad
política”?; y si lo hacen, como proponía el Secretario Ge­
neral de la Junta, ¿quién paga el gasto?
Llegados aquí, conviene matizar. En primer lugar,
nadie discute que, en momentos determinados, el gobier­
no pueda estimar que la lucha contra la inflación sea un
objetivo nacional absolutamente prioritario, como puede
serlo la reducción del paro o la lucha contra la droga.
Tampoco se niega que, para lograr este objetivo, el go­
bierno pueda, excepcionalmente, acudir, por ejemplo, a
una congelación de los precios de la energía eléctrica o
del transporte urbano. Ahora bien, en tales casos, hay que
 EL ESTADO REGULADOR 463

dejar claro que no se trata sólo de un problema de política

económica, sino también de un problema de reconocimien­
to o denegación de derechos subjetivos (el derecho de pro­
piedad y el reconocim iento del derecho a obtener un
normal beneficio industrial, declarado en nuestras leyes).
Y por ello, el Gobierno, en tales supuestos, debe asumir
sus responsabilidades y responder de ello, compensando
económica o financieramente a aquellas empresas sobre
las cuales haga recaer la carga del servicio o de una de­
terminada política social. Y siempre, tendiendo a que lo
normal sea la fijación de precios reales, y lo excepcional
su manipulación.
Ahora bien, la experiencia demuestra que la m ani­
pulación sin compensación es el sistema normal, mien­
tras las competencias en la materia estén atribuidas a
órganos completamente subordinados al mando político.
Sin entrar en la posible capacidad técnica de órganos
como la Junta Superior de Precios, las Comisiones Pro­
vinciales o el Comité Superior de precios de Contratos
del Estado — por citar los tres más conocidos— para llevar
a cabo los análisis y valoraciones necesarias que estas
materias requieren, lo cierto es que basta una indicación
de la “superioridad” y todos los cálculos y razonamientos
económicos quedan archivados: la decisión (o propuesta de
decisión) será la que se les ordene n.
Todos aquellos que hayan tenido experiencia de la ac­
tuación de estos órganos podrán atestiguar hasta qué pun­
to se m ezclan en ellos los juicios razonados con las
consignas y directrices políticas. Por la extracción y signi­
ficación de sus miembros, no constituyen un organismo in­
dependiente o neutral, sino un cuerpo burocrático-político,
que no ofrece garantía alguna. Por lo demás, como se sabe,
sus decisiones son después ratificadas o rectificadas (con
tendencia a la baja) por la Comisión Delegada de Asuntos
Económicos, que es formalmente el órgano competente, o
por el gobernador civil de la provincia, en el caso de los

11 Esto no es exclusivo de nuestro país, sino de todos aquellos con un

sistema institucional de decisión jerárquica y centralizada: cfr. al libro ci­
tado de Cavers-Nelson, Ordenamiento de la Energía Eléctrica..., cit.
págs. 150 y sigs.
464 GASPAR ARIÑO

servicios públicos locales 12. Ambos centros de decisión po­

lítica tienden instintivamente, en épocas de inflación, a
congelar más que la media estos precios tarifarios —que
dependen de su decisión— para que jueguen como elemen­
tos deflactores del índice general. Tales órganos no autori­
zarán jamás una subida del pan, de la leche, del autobús,
del teléfono o de la luz en los meses anteriores a las elec­
ciones, aunque su necesidad sea evidente.
La conclusión es ésta: por mucho que se “regule” el
sistema de tarifas y los criterios de formación de éstas, si
no se modifica la forma en que ese control se ejerce, éstas
seguirán manipulándose.
Por muchas delegaciones del gobierno que se creen,
por mucho que se definan los principios tarifarios en una
norma como el R.D. 1538/1987 (sin duda necesaria, pero
no suficiente), si la fijación de los precios sigue en manos
de organismos sometidos a instrucciones gubernamenta­
les, la alteración de los precios continuará, como ha suce­
dido hasta ahora. Es preciso, pues, reformar de arriba a
abajo el marco institucional a través del cual se toman hoy
las decisiones en materia de tarifas.

V III. R e f o r m a d e l s is t e m a : h a c ia l a c r e a c ió n d e u n

ORGANISMO REGULADOR IN D E P E N D IE N T E

Ya he dicho que nuestras administraciones públicas

— las que responden al modelo francés, napoleónico— es­
tán demasiado vinculadas en sus decisiones a la línea
política imperante. La falta de profesionalidad e imparcia­
lidad de nuestros órganos e instituciones administrativas
comienza a un nivel muy bajo en la escala administrativa.
Y si malo es esto en todos los sectores, mucho peor resulta
en aquéllos de carácter económico que afectan decisiva­

12 Ejemplo de ello han sido, en los pasados años de la transición polí­

tica, el tratamiento dado por el Consejo de Ministros al servicio público
de transporte urbano de Madrid o Barcelona (dos grandes ciudades con
alta conflictividad) en relación con el nivel general de precios en el resto
del territorio.
 EL ESTADO REGULADOR 465

mente a la propiedad de los ciudadanos o a la buena mar­

cha de las empresas. Tales decisiones tienen un carácter
cuasi judicial, y deben estar por ello revestidas de todas
aquellas garantías de objetividad, regularidad e inde­
pendencia que caracterizan las decisiones judiciales. Má­
xim e cuando es preciso ponderar, para llega r a una
solución justa, los diversos factores en juego que se plan­
tean en toda decisión que afecta al régimen económico de
los servicios públicos.
Por ello, en algunos países se encomiendan tales deci­
siones a comisiones, comités o juntas de regulación de ca­
rácter técnico, no político, in tegrad as por personas
independientes y expertas, cuya situación aparece prote­
gida y a salvo de remociones ministeriales. Tales órganos,
encargados de valorar y aplicar los criterios legales, están
dotados de los equipos técnicos necesarios para criticar se­
riamente los estudios, balances y análisis económico-fi-
nancieros presentados por las compañías. Pero, sobre
todo, tales órganos deben estar alejados de la política de
los partidos. Hace muchos años un gran jurista norteame­
ricano (Justice H u g h e s , 1916), comentando la experiencia
del estado de Nueva York, que en 1907 había establecido
una comisión de este tipo para la regulación de las tarifas,
escribía:

“N o es difícil dictar legislación adecuada en la que se

establezcan los criterios y estándares necesarios, pero tra­
ducir un principio aceptado en decisiones concretas, sabia­
mente adaptadas a los casos particulares, es algo que
requiere un órgano experimentado y técnico, que actúe con
continuidad y que esté tan lejos como sea posible de los
engaños y las intrigas de la política”.
Este tipo de órganos imparciales, árbitros entre los di­
ferentes intereses en juego, ofrecen mayor garantía de ob­
jetivid a d en las decisiones. Sería, a mi entender, muy
conveniente ir pensando en nuestro país la creación de au­
ténticos Entes reguladores independientes, con poder re­
glamentarios propio sobre algunos sectores económicos.
Son muchos los sectores en los que se ha advertido esa
ley no escrita, en virtud de la cual el poder político es inca­
paz de escapar a la tentación de sacrificar los objetivos a
466 GASPAR ARIÑO

largo plazo, en aras de las exigencias inmediatas de la po­

lítica diaria. Ese comportamiento se advirtió pronto en la
política monetaria, por ejemplo, donde con alguna frecuen­
cia los gobiernos sacrifican la estabilidad de la moneda,
por motivos de política social o sectorial. Ello ha llevado a
que la legislación de distintos países acabe por separar ta­
les cuestiones del ámbito de las competencias guberna­
mentales, confiándolas a autoridades independientes: en
el caso citado, los ejemplos clásicos serían el Banco Fede­
ral alemán, o la Federal Reserve norteamericana. En Es­
paña, cuando se escriben estas líneas el Gobierno ha
remitido a las Cortes un nuevo Proyecto de Ley de Autono­
mía del Banco de España, que empezará a regir el l 9 de
enero de 1994. Pero hay otros muchos casos que podrían
citarse, comentando por nuestro propio país, donde el Plan
Energético Nacional de 1979 configuraba el Consejo de Se­
guridad Nuclear como un organismo “cuya independencia
de juicio deberá estar suficientemente garantizada (para
lo cual sus miembros) serán nombrados por el Gobierno
previa comunicación al Congreso de los Diputados que po­
drá poner veto”: todo lo cual se plasmó en la Ley del Con­
sejo de Seguridad Nuclear, de 1980. Otro tanto se quiso
hacer con la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
aunque con poca fortuna (Vid. ley 24/1988, de 28 de julio).
Y en el último Proyecto de Ley de Ordenación del Sector
Eléctrico también se prevé — de nuevo con escaso acierto
en su configuración— la creación de una Comisión Nació-
nal del Sistema Eléctrico que responde a este modelo, aun­
que por el momento con escasas funciones.
El fenómeno es general en Europa: en Francia, en Ita­
lia y, sobre todo, en Gran Bretaña, después de las reformas
de los últimos gobiernos conservadores, las autoridades
administrativas independientes se han ido creando para
la regulación de servicios privatizados (electricidad, tele­
comunicaciones, gas, etc.), para la bolsa ( cob francesa,
consob italiana), para la ordenación de los medios audio­
visuales (radio, TV: Haute Autorite), etc. 13.

13 Sobre el significado y características de este fenómeno en Europa,

Vid. SALA Arquer, J. M., El Estado Neutral. Contribución al estudio de
las administraciones independientes, Cívitas, 1984, pág. 401 y sigs. Re-
 EL ESTADO REGULADOR 467

Con este diseño se viene a reproducir, en esencia, el

modelo de las Independent Regulatory Commissions nor­
teamericanas, con un tipo de administración neutral e in­
dependiente, que tiene fíeles objetivos que conseguir, al
margen y por encima de la línea política imperante 14. Es
ésta una vieja experiencia de aquel país, que se presenta
ahora en Europa como uno de los fenómenos más intere­
santes del Derecho público 15.
El Estado moderno asume la dirección o gestión de al­
gunas actividades en las que se aprecia la necesidad co­
mún, una vez aceptadas ciertas bases de acuerdo, de
situarlas fuera y por encima de la contienda política
partidista. Estas funciones administrativas singulares,
políticamente neutralizadas, se refieren a campos como la
objetividad e imparcialidad en la información (televisiones
públicas, radios oficiales, agencias de noticias), la direc­
ción y protección de la ciencia y la cultura (universidades,
centros de investigación), la estabilidad de la moneda (au­
tonomía e independencia del banco emisor), la seguridad,
transparencia y eficiencia del mercado de valores (Comi­
sión Nacional Independiente, que vela por el buen funcio­
nam iento del m ercado) y, fin alm en te, la ordenación
técnica de ciertas actividades industriales y servicios pú­

cientemente, M alaret , E., “La Comisión Nacional del Mercado de Valo­

res”, REDA, nro. 76 (1992), págs. 557 y sigs.
14 Sobre el tema de las comisiones reguladoras norteamericanas y
sus problemas, a los que nos referiremos con algún detalle más adelante,
pueden verse en la doctrina más recientes los siguientes —y excelentes—
libros: F r e e d m a n , Crisis and legitimacy. The Administrative Process and
American Government, Cambridge, 1982; B r e y e r , Regulation and its Re­
form, Harvard, 1982; STIGLER, The Citizen and the State, Chicago, 1975;
M a c A v o y , The Crisis of the Regulatory Commissions, Nueva York, 1970,
y NOLL, Reforming Regulation, Washington, 1971.
15 Entre otros testimonios que podrían citarse, Vid., en Francia,
Gain , “Le contróle jurisdictionnel de l’intervention economique: l’exemple
des Commissions americaines”, en RDPSP, 1974, nro. 4, págs. 1079 y
sigs.; en España hay un fino y reciente trabajo de SALAARQUER, J. M., “El
Estado neutral: Contribución al estudio de las Administraciones inde­
pendientes”, REDA, nro. 42, 1984, págs. 401 y sigs. Yo mismo, en colabo­
ración con él, me he referido a este interesante modelo de intervención
en mi libro La Bolsa Española: marco institucional, CDBB, Madrid,
1987, págs. 64 y sigs.
468 GASPAR ARIÑO

blicos: este es el caso de las comisiones reguladoras de las

Public Utilities norteamericanas.
Todas estas manifestaciones están en una línea de
pensamiento que apunta a la objetividad e imparcialidad
propia de los expertos, como necesario contrapunto a un
mando político de partido, que en cada momento ocupa el
Estado, con objetivos parciales y a corto plazo. Dicho con
otras palabras, se pretende que ciertas funciones de regu­
lación y ordenación, de la vida social, económica o cultural,
aún cuando estén materialmente integradas en el ejecuti­
vo, queden substraídas por el legislador, de una manera
estable y permanente, a la influencia indiscriminada de
las mayorías políticas.
Hasta ahora, el modelo norteamericano de las Regula­
tory Commissions ha tenido en Europa una implantación
limitada. Su campo ha sido más el de las administraciones
neutrales relacionadas con derechos fundamentales —te­
levisión, estadística, informática— que el de la regulación
de sectores industriales o de servicios públicos. Sin embar­
go, poco a poco va calando en la opinión pública —y consi­
guientemente en los cuerpos legisladores— la convicción
de que en el Estado moderno, regulador de la economía y
con gran protagonismo social, es muy conveniente dejar
algunos sectores al amparo de las luchas políticas.
Pues bien, de lo que se trata es de crear esos órganos
de nueva planta, de carácter colegiado, integrados por per­
sonas de prestigio nacional en el sector y capaces tanto de
trazar una política nacional como de reconocer, al mismo
tiempo, los derechos e intereses legítimos de cada una de
las partes implicadas en las relaciones. Como lo podría ha­
cer un juez. Es cuestión discutible si la presencia institu­
cion alizad a de los sectores in teresad os (em presas,
usuarios, inversiones, acreedores, etc.) debe tener lugar
precisamente en este organismo, o — esta es más bien
nuestra opinión— debe reconducirse a otro tipo de órga­
nos, consultivos o de control, pero no de regulación. No hay
que olvidar que uno de los grandes peligros de estas comi­
siones reguladoras es — como veremos luego— el de su
“captura” por los sectores regulados; poco sentido tendría
predicar la autonomía frente al poder político, si luego las
 EL ESTADO REGULADOR 469

funciones supuestamente neutralizadas se dejan en ma­

nos de las fuerzas económicas que deben ser reguladas.
Estos órganos deben gozar de independencia respecto
del Gobierno. Estarán vinculados, naturalmente, a las le­
yes y planes aprobados por el Parlamento y a las regla­
mentaciones que, en su caso, apruebe el Gobierno. Sus
miembros — cinco, siete o nueve son un número prudente—
serían nombrados por el Gobierno (no es necesario, quizás,
acudir a una mayoría reforzada del Congreso de los Dipu­
tados) por períodos fijos de tiempo: seis años renovables
por tercios cada dos, siendo inamovibles durante su man­
dato. Una vez constituida, la comisión elegirá de su seno
un presidente, cuyo mandato será de cuatro años.
Ello no supone en modo alguno un desapoderamiento
del ejecutivo; la decisión de la comisión sería revisable por
el Gobierno con ciertas condiciones. Se trataría de un sis­
tema mixto en el que se combinasen ambas instancias, me­
diante la asignación inicial de competencia para regular el
servicio (especialmente las tarifas) a la Comisión, que las
elevará al Consejo de Ministros, el cual podrá suspender
su aplicación por razones de interés nacional, mediante re­
solución motivada y publicada. En tal caso, el Estado asu­
mirá la responsabilidad económica a que hubiese lugar,
compensando a las empresas por la diferencia entre el pre­
cio real y el precio político.
Ahora bien, antes de dar por bueno el modelo anterior,
es legítimo preguntarse cuál ha sido la experiencia de su
funcionamiento real. Debemos ser conscientes de las dife­
rencias que existen entre la realidad norteamericana (lu­
gar de origen de ese modelo) y la europea. En Estado
Unidos existe una cierta homogeneidad política en cuanto
a los principios y soluciones básicas sobre las que debe des­
cansar la economía y la sociedad, y por ello es imaginable
un tratamiento de los problemas que sea “el mejor” técni­
camente: se puede plantear esa idea de “separar de la po­
lítica” tales o cuales materias y confiarlas a expertos no
partidistas. Ello es mucho más difícil de conseguir en una
sociedad como la española, donde el grado de vertebración
y cohesión social frente al Estado y el poder político es muy
débil. Con esta advertencia, podemos ya examinar las ven­
470 GASPAR ARIÑO

tajas e inconvenientes previsibles del nuevo sistema, a la

luz de los elogios y las críticas que ha recibido hasta ahora.

IX. L a s c o m i s i o n e s r e g u l a d o r a s i n d e p e n d i e n t e s .•

A N Á LIS IS CRÍTICO. VENTAJAS E INC O NVENIEN TES

D E ESTE SISTE M A

El sistema que aquí se propone presenta ventajas so­

bre el actual, aunque no está exento de riesgos, como de­
muestra también la experiencia norteamericana. Las dos
notas fundamentales que le caracterizan —sus dos grandes
ventajas— son: especializaeión e independencia 16:
A) la mayoría de los problemas con los que deben en­
frentarse los organismos reguladores requieren un consid­
erable grado de especialización técnica y económica, si se
quiere llegar a soluciones racionales; ello exige personal
preparado y dedicación continuada, cosas ambas que difí­
cilmente logran los políticos; éstos suelen tener un conoci­
miento superficial de los problemas y —lo que es peor—
suelen adolecer de una cierta movilidad en los cargos (de­
seable en otros sentidos, pero perjudicial en é s te )17.
B) respecto a la segunda nota, digamos que la inde­
pendencia de juicio y decisión resulta particularmente ne­
cesaria en estas materias por dos razones fundamentales:
primera, porque — ya lo hemos dicho— para el político lo
más fácil es aplazar los problemas; y segunda, porque nos
encontramos ante situaciones que afectan directamente a
los derechos y libertades de los ciudadanos, suponen “el
ejercicio de poderes que son judiciales por naturaleza” 18 y

16 Vid., un excelente análisis en F r e e d m a n , James O ., The Adminis-

trative Process and American Government. Crisis and Legitimacy, Cam­
bridge University Press, 1978, págs. 45 y sigs.
17 Por ello, en aquellos países como el nuestro en que la responsabili­
dad última pertenece al Jefe del Departamento, éste se ve constantemen­
te en la necesidad de dejar, de hecho, estos asuntos en manos de una
burocracia especializada més o menos permanentemente, lo cual sin em­
bargo, no es solución por lo que se dice a continuación.
18 SCHWARTZ, Bernard, Economic Regulation of Bussiness and In-
dustry, Chelsea House, New York, 1973, pág. 7.
 EL ESTADO REGULADOR 471

deben ser tomadas por ello con la imparcialidad e inde­

pendencia propias de un juez.
Por estas razones, la mejor doctrina clásica norteame­
ricana ( F r a n k f u r t e r , L a n d is , D o u g l a s , B r a n d é is , E a s ­
t m a n ), han coincidido unánimemente en afirmar que tales
materias de intervención y regulación económica debían
ser separadas de la política ( “taken out ofpolitics”) y entre­
gadas “a una administración profesionalizada de expertos
no partidistas” 19.
Veamos ahora la otra cara de la moneda: sus inconve­
nientes. El modelo señalado ha sido sometido a una serie
de críticas en tiempos recientes, desde varios ángulos.
Tratando de sistematizar un poco el alud de críticas de
los últimos años, podríamos agruparlas así:
a) Sobre la especialización de su personal. Es muy fácil
— se dice— hablar en teoría de “personalidades de presti­
gio”, de “expertos de reconocida solvencia”, etcétera. Pero
en la práctica, el sistema no tiende, como regla general, a
seleccionar a ese tipo de personas: ni siquiera en Estados
Unidos abundan los Paul Volker, célebre chairman de la
Reserva Federal a finales de los ’80. Félix F r a n k f u r t e r ,
después de citar algunos ejemplos aislados de presidentes
de comisiones de verdadero prestigio, añade que, pese a
todo, “como regla general, tanto el público como las empre­
sas de servicios públicos han sufrido demasiados abogados
mediocres nombrados por consideraciones políticas, que
contemplan las comisiones de servicios públicos no como
medios para resolver difíciles problemas de gobierno, sino
como oportunidades de ascenso político o de una provecho­
sa asociación futura con las empresas” 20. En parecidos
términos, se han expresado, años más tarde, otros autores.

19 Se trataba, en frase gráfica de Eastman, de hacer a estos adminis­

tradores distinguidos “dueños de sus propias almas” a diferencia del polí­
tico, que por lo común tiene constantemente en venta sus propias
convicciones. Esta era, según estos autores, la única manera de dar con­
tinuidad, coherencia y estabilidad a la intervención económica creciente
del Estado, a partir de 1929. Esta es la doctrina administrativa que trajo
consigo el New Deal\ vid., F r e e d m a N, ob. cit., págs. 59-60, de donde tomo
la cita de Eastman.
20 F r a n k f u r t e r , F., The Public and its Government, Cambridge,
1930.
472 GASPAR ARIÑO

b) Las quiebras y debilidades de la independencia. La

proclamada independencia —se ha dicho— es una fuente
de debilidad, cuando la comisión no desarrolla una política
con fuerte apoyo popular (como ocurriría ante una fuerte
elevación de tarifas). Aislada de las fuentes del poder po­
lítico, forzada a pactar con los sectores que debe regular,
dependiendo de las fuerzas políticas para obtener fondos o
para lograr un segundo mandato, y acosada por una suce­
sión de investigaciones parlamentarias y depresiones in­
dustriales, la comisión termina por adoptar una actitud
pasiva y conservadora, sin acometer a fondo los proble­
mas 21. De ahí que en los últimos años se ha llegado incluso
a formular alguna propuesta en la línea de reducir la in­
dependencia y fortalecer los vínculos con el ejecutivo, inte­
grándolas incluso en un departamento, o creando un
vicepresidente segundo para ellas (son las conclusiones de
distintos reports, como el Ash, o el Bronloui).
c) E l método de actuación. Conectado con lo anterior
— críticas acerca de su pasividad o resistencia al cambio—
se afirma que las comisiones — en lugar de hacer lo que
debían— han concentrado sus energías en los aspectos
más hacederos del conjunto de los que tienen encomenda­
dos, adoptando un procedimiento de decisión y regulación
caso por caso, y absteniéndose de form ular programas, po­
líticas a largo plazo, o directrices generales. Esto ha favo­
recido el proteccionismo de los intereses creados en el
pasado y ha desalentado las innovaciones y mejoras de los
servicios.
Con ello se han olvidado de que su principal cometido
no es “hacer justicia”, sino “gobierno” (execution o f the le-
gislative policy) 22.
d) E l afán por evitar conflictos. B r e e y e r , con refer­
encia a la Federal Power Commission — la comisión regu­
ladora del gas y la electricidad— ha subrayado el interés
de ésta por evitar controversias, litigios o intervenciones
del legislativo: por tener, en una palabra, un “buen histo­
rial” . Esto ha llevado por una parte, a ceder y pactar con

21 C r a m t o n , R., The Efectiveness of Economic Regulation, a Legal

View, pág. 260.
22 N o l l , ob. cit., págs. 43 y sigs.
 EL ESTADO REGULADOR 473

las empresas, aceptando precios altos con tal de reducir

conflictos; por otra, a fijar reglas sencillas y fáciles de apli­
car en un procedimiento, aunque muchas veces no sean las
más ajustadas (así, la de determinar los precios futuros
atendiendo a los costes históricos).
e) La “captura” de las comisiones p o r los sectores regu­
lados. Hay toda una teoría de la “captura” de las comisio­
nes por las in d u strias regu lad as. Una com isión se
considera “capturada” cuando la industria que regula se
beneficia de manera continuada de decisiones favorables
por parte de aquélla. La captura o apropiación puede tener
lugar indirectamente, a través de una “saturación” de in­
formación orientada en favor de las empresas. O bien de
modo más directo, partiendo de la base de que los miem­
bros de la comisión antes o después volverán al sector priva­
do. La tendencia de las agencias a convertirse en cautivas
de aquellas a quienes regulan — ha escrito J. Freedman—
ha sido advertida hace tiempo y ha tenido un efecto des­
tructor para la legitimidad del proceso administrativo, po­
niendo en cuestión su independencia e integridad 23.
Esta tendencia ha sido reconocida con carácter gene­
ral, en lo que se ha llamado con cierta sorna “care and fee-
ding ofregulator” (cuidar y echar de comer a los miembros
de las comisiones), como tarea que las empresas hacen con
esmero 24.

23 F reedman , P., Crisis and legitimacy..., cit., pág. 35.

24 NOLL, ob. cit., pág. 100, donde se recogen como apéndice las con­
clusiones de unas jornadas de estudio celebradas sobre el tema en la
Brookings Institution, en febrero de 1971. Vale la pena recoger aquí la jo­
cosa descripción que uno de los asistentes hizo de esta realidad: "Todo co­
mienza cuando un sujeto, allá en Indianápolis, es designado como
miembro de una comisión reguladora. Primeramente se inicia el período
de la despedidas. Hay banquetes en su honor y las mujeres le dicen a su
esposa: «por lo que más quieras no te olvides de decimos cómo es Pat
realmente». (Pat era entonces la primera dama, la esposa del Presidente
Nixon: GAO). Ella haciéndose la interesante, les dice: «seguro que no la
veré a menudo», pero creyendo por supuesto que la verá. Tras los adio-
ses, el candidato se viene a Washington y asume su papel como miembro
de una comisión convencido de que es realmente un sujeto importante.
Después de todo, casi logró salir elegido para el Congreso allá en su tie­
rra, en Indiana. El está acostumbrado a ser objeto de la atención pública.
Pero después de unas pocas semanas en Washington, se da cuenta de
que nadie aquí oyó hablar de él, ni le importa demasiado lo que hace...
474 GASPAR ARIÑO

f) Procedimiento excesivamente formalizado. F in a l­

mente, se dice que las comisiones siguen procedimientos
excesivamente formales, casi judiciales, para la toma de
una decisión —la fijación de-precios— que exige flexibili­
dad y rapidez, y en la que las opciones y consecuencias son
mucho más numerosas y complejas que las que habitual­
mente se presentan ante un órgano judicial en un litigio.
Así, podríamos continuar. Conviene, sin embargo, vis­
tas estas críticas, añadir dos cosas. En primer lugar, que
no reflejan, ni mucho menos, una opinión unánime en los
tratadistas norteamericanos que se han ocupado del tema.
Por el contrario, para cada crítica existe una respuesta; la
teoría de la “captura” de las agencias debería demostrarse
empíricamente, caso por caso, y cuando ese tipo de análisis
se ha hecho — caso de Breyer y Macvoy con la Federal Po­
wer Commission— lo que se ha comprobado es que esos
supuestos “beneficios” para las compañías no aparecen por
ninguna parte. Las propuestas de reforma basadas en una
mayor dependencia del ejecutivo, chocan con el resurgir
del “Congressional Power” en los últimos años, y no se han
llevado a la práctica porque en el fondo se es consciente de
que el sistema político norteamericano es esencialmente
pluralista y policéntrico, y es bueno que siga siendo así. En
cuanto al procedimiento excesivamente formalista, hay
quienes consideran, por el contrario, que no lo es bastante,
y en todo caso un cierto grado de formalismo es esencial
para la seguridad jurídica del sector regulado, aunque en
ella deba pagarse el precio de una menor eficacia.
C) Algunas conclusiones sobre este punto: Como con­
clusión, pueden servir estas palabras de William G. Sep-
herd, al final de un estudio colectivo sobre las comisiones
reguladoras en las public utilities 25.
“ ...Ante todo, ninguno de los autores de este libro con­
templa grandes cambios en las líneas, principios y política

excepto un grupo de comprensivos, razonables, deliciosos seres humanos

que reconocen su verdadero valor (éstos son los representantes de la in­
dustria que él regula). Obviamente pueden hacerle volver su cabeza,
aunque sólo sea un poquito”.
25 SEPHERD, William G., Utilities Regulation. New Ideas and Theo-
ries, 1969-1971, pag. 276.
 EL ESTADO REGULADOR 475

de regulación. La «nueva-tradicional» regulación conti­

nuará con toda probabilidad, a lo más con algunos cambios
marginales...” .
Lo que ocurre, en definitiva, es que la alternativa — es
decir, la continua dependencia de las mayorías políticas y
de los períodos electorales— es peor que lo que se critica.
Por ello, y salvo excepciones muy contadas, los autores que
hacen las críticas acaban concluyendo que hay que mejo­
rar el sistema (formular regulaciones legales más preci­
sas, nombramientos mejor seleccionados y de tendencias
más equilibradas, y otras que veremos enseguida), pero
ninguno propone acabar con él.
Las propuestas, que más de una vez se han formulado,
de reintegrar estos poderes al presidente, o a un vicepresi­
dente segundo (the regulatory czar), o de mantener las
agencias pero integrándolas como un departamento más
en el Poder Ejecutivo (Ash Council Report) han sido siem­
pre rechazadas por el Senado, y la razón última ha sido
siempre “el riesgo de desastre potencial” que implicaría
para la economía (its inherent potencial for disaster) dejar
en manos del Poder Ejecutivo tales poderes de ordenación
de la economía. Conclusión que refleja la firme creencia en
las virtudes de una economía de mercado 26.
Lo que sí se propone con unanimidad es la convenien­
cia de algunas reformas parciales, que apuntan a los si­
guientes aspectos:
l s) L im ita r su actual discrecionalidad mediante una
serie de normas específicas de fondo (leyes y reglamentos)

26 Roger N o ll, que ha sido uno de los críticos más agudos, concluye
afirmando: “nothing in ihepolitical economías view justifi.es the beiief that
regulation will be substantially more or less effective, i f i t is inside the exe-
cutive branch”: ob. cit., pág. 45. Y en las jornadas de estudio convocadas
por la Brookings Institution la conclusión fue la siguiente: “los partici­
pantes creen unánimemente que la independencia (de estas comisiones
reguladoras) es deseable, al menos, para algunos tipos de decisiones,
aunque no sea más que por la razón de la credibilidad que ello da a la ob­
jetividad de las agencias”. Más aún, entienden que es absolutamente ne­
cesario potenciar la autoridad de las mismas para que sean capaces de
tomar decisiones que pueden ser contrarías a los deseos del Ejecutivo, y
el mejor camino para ello es nombrar a sus miembros con carácter ina­
movible por largos períodos de tiempo, bastante superiores al mandato
presidencial: vid., conclusiones en N o ll, R., ob. cit., pág. 103.
476 GASPAR ARIÑO

en que se precisen las líneas y criterios de actuación 27; se

postula igualmente, en este aspecto, sujetar las comisio­
nes a las directivas (executive orders) que emanan del pre­
sidente, siempre que éstas sean “de carácter general” ; o al
menos, a “regulaciones” aprobadas por la propia comisión
con carácter general (K. C. Davis).
2S) Se trata de aligerar y agilizar sus procedimientos,
que están hoy excesivamente jurisdiccionalizados: y ello
sin perjuicios de mantener un cierto grado de formalismo,
como garantía de seguridad jurídica.
3S) Se propugna abrir las agencias, en su composición
y en sus actuaciones, a una mayor presencia y participa­
ción ciudadana, integrando en ellas, en proporción equili­
brada, representantes de todos los sectores afectados por
las mismas.
4S) Finalmente, se trataría de desregular algunos sec­
tores en que la competencia puede ser de nuevo promovida
(Se citan entre ellos el transporte aéreo, las telecomunica­
ciones, el suministro de gas y la electricidad. En todos es­
tos sectores se han dado pasos muy importantes en los
últimos años, en el sentido de fomentar en ellos la compe­
tencia y el mercado).
La primera de estas líneas de reforma no es otra que
el desarrollo de la potestad reglamentaria y la aplicación
del principio de la norma previa, que limite la discreciona-
lidad de las comisiones. Es la de más largo alcance. Justa­
mente en materia de tarifas de servicios públicos es hoy
posible fijar unas reglas y criterios de cálculo que enmar­
quen y limiten la actuación de los órganos reguladores, de
modo que la actuación y regulación de éstos no suponga
una quiebra en la tarea de dirección política que el gobier­
no tiene constitucionalmente encomendada.

27 Vid,., Sobre todo, en este punto Friedly, H. J., The Federal Admi­
nistrative Agencies: The Need for Better Definition of Standards, Harvard
University Press, 1962. También Lowi, Theodore, The End o f Liberalism,
Norton, Press, 1969.
 EL ESTADO REGULADOR 477

X. U N A R E F L E X IÓ N F IN A L SOBRE LA NECESARIA
RE C O N STRU C C IÓ N D E L E STA D O : LA RU PTU R A D E L
M O D ELO NAPO LEÓ NIC O

Permítaseme, para concluir, hacer una reflexión final

sobre la necesaria reconstrucción de nuestro Estado, que
viene sugerida en parte por la experiencia norteamerica­
na, pero que responde también a viejas inquietudes: las
que surgieron en mí hace años al leer a los primeros teori-
zadores de la descentralización funcional (D u g u i t , H a u -
r io u , R o y o V il l a n o v a ) 2S. Esta reflexión se centra en los
siguientes puntos:
1) Las agencias (o comisiones independientes) nortea­
mericanas son descentralizaciones verdaderas del poder eje­
cutivo a las que se confía la regulación de sectores básicos de
la economía y la ordenación de los servicios públicos, espe­
cialmente en sus aspectos económicos-financieros (aunque
no sólo en éstos). Así, se regulan a través de ellas el trans­
porte, la electricidad, el gas, el teléfono, la radio y la televi­
sión, y los mercados de valores, la banca, el comercio y otras.
2) Tales organismos responden a un modelo de Estado
liberal y abstencionista, que cree que el intervencionismo
del gobierno en la economía debe ser el menor posible: sólo
frente a situaciones excepcionales o frente a las quiebras
o corrupciones del mercado. Tienden a ser, por ello, ele­
mentos de estabilización y conservación del status quo por
una Administración más bien abstencionista; son lo con­
trario de un sistema de administración unitaria, jerárqui­
ca y activista, como ha sido el nuestro.
3) Se dice que las comisiones no tiene legitimidad demo­
crática, porque sus miembros no son elegidos ni sienten, por
tanto, el compromiso de responder (de ser responsables) a la
voluntad de la opinión popular, en el diseño o configuración
de la política del sector 29. Ello es cierto, pero no es necesa­

28 Vid., mi estudio sobre La administración institucional. Mito y re­

alidad de las personas jurídicas en el Estado, Madrid, IEA, 1972.
29 El criterio más contundente y feroz en este punto ha sido BERNS-
TEIN, Marver H., Regulating Business by Independent Commissions,
Washington, 1955, 307 págs.
478 GASPAR ARIÑO

riamente malo. Además de legitimidad electoral existe, en

un país con cierta madurez histórica como el nuestro, la
legitimidad y la autoridad institucional de que hablaba Ma-
dison en su oposición a las “facciones”; legitimidad de la que
gozan (o deberían gozar), por ejemplo, los órganos del Poder
Judicial, las Universidades, el Consejo del Estado, o el Go­
bernador del Banco de España. Un Estado estable y una Ad­
ministración eficiente no pueden depender en todos sus
engranajes de las reglas de las mayorías, y de la “ocupa­
ción” del aparato por el partido triunfante. Eso es la usur­
pación del Estado, como desgraciadamente vemos cada
dos por tres.
4) Un Estado moderno requiere que haya en su
seno vida in s titu c io n a l autónom a e independiente
para muchos de sus entes, protegidos, frente al Go­
bierno y frente a los partidos, por un estatuto jurídico
que les dé continuidad, profesionalidad, coherencia y
fidelidad a sus propios fines institucionales. Así, Con­
federaciones H idográficas, Universidades, Institutos
de investigación y cultura, la radio y televisión , la
banca oficial o el INI son realidades cuya finalidad y
cuya gestión hay que separar de la política. Otro tanto
ocurre con las comisiones reguladoras. Por lo demás,
no es más democrática una administración centraliza­
da en la mayoría de las decisiones económicas, que son
“preparadas” — y en muchos casos adoptadas— por bu­
rócratas que tampoco son elegidos.
5) No se pretende con ello que tales instituciones o co­
misiones independientes deban actuar como piezas aisla­
das, como ruedas locas de un mecanismo de relojería que
van a su aire, sin saber cuál es la hora que hay que dar.
Obviamente la dirección de la acción política, la aproba­
ción de programas sectoriales, la reglamentación general
de los sectores seguirían siendo competencias irrenuncia-
bles del Gobierno y en su caso del Parlamento, todo lo cual
condicionaría esencialmente las decisiones de las institu­
ciones. Sobre ellas se impone el poder reglamentario que
ostenta el consejo de ministros, aprobando procedimientos
y reglas de actuación. Se les exigirá naturalmente la mo­
tivación de sus actos, y estos quedarán sujetos al control
 EL ESTADO REGULADOR 479

judicial. Influencia del Gobierno sobre ellas existirá tam­

bién — y así debe ser— a través de otros caminos, desde el
nombramiento de algunos de sus titulares o autoridades
(presidentes o delegados) hasta la asignación de recursos
a las mismas mediante dotaciones presupuestarias (que es
un medio decisivo de influir); ello, además del siempre pre­
sente peso político del presidente o los ministros, al que no
podrán ni deberán escapar los miembros de estas comisio­
nes o instituciones 30. Pero una cosa es esta influencia ló­
gica y razonable del poder político sobre la Administración
y otra la manipulación constante de sus decisiones según
las conveniencias del momento, o la medida burda del cese
fulminante por una diferencia de opinión con la autoridad
política de turno. Esto es lo que hay que hacer imposible,
mediante un status jurídico adecuado de tales órganos y
de sus miembros. En definitiva lo que se intenta es asegu­
rar la aplicación del derecho (el imperio, real, de la ley) y
no que ésta quede en una platónica declaración de amor,
como ha venido ocurriendo en tantas ocasiones en nuestro
país.
6) Estas agencias o comisiones independientes no tie­
nen por lo demás gran interés para los políticos, pues aun­
que constituyen indudables centros de poder, son también
motivo de desgaste para sus carreras, ya que en ocasiones
hay que tomar desde ellas decisiones impopulares (y ello
es justamente lo que hace desaconsejable que estén a su
cargo).
7) Se dice —y es cierto— que entre reguladores y re­
gulados se produce frecuentemente una simbiosis peligro­
sa, que se traduce en el paso frecuente de una a otra
situación {the revolving door). Por ello, una de las cautelas
que hay que adoptar en la legislación creadora de estas
comisiones reguladoras de los servicios públicos es decla­
rar incompatible todo nombramiento con cualquier rela­
ción anterior o posterior en las industrias del sector

30 Todo ello no menoscaba la autoridad e independencia de las agen­

cias. Al contrario, la fortifica, pues el respaldo político que reciben del le­
gislativo y del ejecutivo-polítieo las hace más capaces de enfrentarse a los
otros enemigos de su independencia: los grupos económicos poderosos del
sector que regulan: cfr. Freedman, ob. cit., pág. 70.
480 GASPAR ARIÑO

durante un plazo de tiempo determinado (al menos dos

años). Por lo demás, estos fenómenos de corrupción no son
sólo propios de las comisiones reguladoras sino que se dan
también abundantemente entre los políticos que ocupan
los altos puestos de las administraciones centralizadas
(ministros, subsecretarios o directores generales).
8) Se dice —y es cierto— que la política y los intereses
de los grupos no dejan de influir en la selección de los
miembros de dichas comisiones independientes, pero no
debe olvidarse que aun con esas características de “profe­
sionales vinculados” su status institucional les permite
una independencia y una libertad de acción muy superior
a la del burócrata en línea jerárquica o a la del político de
partido, siempre preocupado por su imagen popular y por
el proceso electoral.
9) Frente a la crítica tantas veces repetida de la apro­
piación de la comisión por el sector, y de la inclinación na­
tural de aquélla a favorecer a las industrias frente al
público, hay que decir que la solución a ese problema real
es posible mediante dos tipos de medidas. Primero, articu­
lar una representación en ella de todos los intereses afecta­
dos', y segundo, mediante la adecuada selección de sus
miembros entre personas independientes y altos funciona­
rios de cuerpos con prestigio, status y preparación recono­
cida (Abogados del Estado, Inspectores tributarios,
ingenieros industriales con años de servicio al Estado, ca­
tedráticos, fiscales o jueces). Respecto al primer aspecto,
es hoy tendencia general, y en ella se inscribe también este
fenómeno, el potenciar la participación ciudadana en los
procesos administrativos de decisión, mediante la inser­
ción en los órganos colegiados (no sólo consultivos sino
también decisorios) de representantes de los distintos gru­
pos y sectores socialmente organizados a los que afectará
decisivamente una u otra medida.
Respecto al segundo punto, hay que decir que las per­
sonas sin duda más capaces de dar objetividad y equilibrio
a los juicios son los hombres con la experiencia y el sentido
del Estado, altos funcionarios con años de servicio y dedi­
cación a estas tareas y que están ya en los últimos años de
su carrera profesional. En definitiva son los mismos que
ahora preparan las decisiones importantes, pero liberados
 EL ESTADO REGULADOR 481

en estos casos del yugo de la dependencia política. Con am­

bas cautelas, puede lograrse la formación de unas comisio­
nes reguladoras que actúen equilibrada y honestamente.
La conclusión a la que cabe llegar es que, con todos los
defectos, no se ha encontrado nada mejor para asegurar en
la medida de lo posible una dirección coherente, racional,
no falsificada, de los servicios públicos (y de otros sectores
de intervención económica del Estado). Repito que la fun­
ción de dirección política corresponde al Gobierno y éste la
debe ejercer firmemente, pero no manipulando casos y de­
cisiones concretas, sino aprobando la reglamentación ge­
neral en la que se contengan los criterios y principios a los
que la comisión ha de ajustar su actuación en cada caso.
Finalmente, puede reconocerse al Gobierno un poder de
veto o suspensión de los actos (igual que puede suspender
la ejecución de sentencias) cuando haya razones que así lo
exijan. Pero para ello deberá motivar públicamente su de­
cisión, y además, si ha lugar, asumirá la responsabilidad
patrimonial que de ella se derive.