MANUAL DE DERECHO

ROMANO
Capitulo 1

Juan Carlos Ghirardi

Juan José Alba Crespo
Ediciones
Eudecor

2º Edición
2016

Argentina

Este material se
utiliza con fines
exclusivamente
didácticos.
 Juan Carlos Ghirardi •Juan José Alba Crespo

MANUAL DE
DERECHO ROMANO
2da EDICIÓN REVISADA Y AMPLIADA

EDICIONES
EUDECOR
Manual de Derecho Romano. Segunda edición revisada y ampliada.
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 Manual de Derecho Romano

Cuando en marzo de 1993 aparecieron los Manuales de Derecho

Romano I y Derecho Romano JI, cuya autoría -respectivamente- se
debía a los Dres. Juan Carlos Ghirardi y Juan José Alba Crespo, decía-
mos ambos que ellos representaban la concreción de un anhelo que
largamente habíamos acariciado, y que al escribirlos nos había
guiado la idea de preparar sendos libros de texto que, adaptándose a
los programas universitarios vigentes, se constituyesen en material de
estudio útil para el alumno, y guía eficaz para el docente. Intentába-
mos entonces presentar la materia como digo vivo y vital, pese a Jos
años que nos separan de la antigua Roma, ya que los principios jurídi-
cos que los romanos sentaron continuaban -y continúan- siendo la
causa y razón de muchas instituciones del derecho moderno.
Hoy, ya bien entrado un cambio de siglo, nada de lo que dijimos
entonces ha variado. El hecho de haber resuelto allá por 1999 editar
un manual unificado, obedece simplemente al propósito de presentar
la asignatura de modo integral y en un solo volumen, Jo que pensába-
mos facilitaría la tarea del estudiante, y no a una inexistente intención
de reducir los contenidos. Por el contrariO, con la mera lectura del
libro se advertirá que inclusive se han añadido otros nuevos.
Quedaría por señalar, en fin, que la entrañable amistad que los
autores confesábamos sentir recíprocamente allá por 1993 no ha
variado, al punto que se mantiene igual de sólida en la actualidad, lo
que incidentalmente permitió que abordásemos esta obra de modo
conjunto, aunque sin perder individualidad. Concretamente, los
veinte primeros capítulos pertenecen al Dr. Juan Carlos Ghirardiy los
últimos veinte al Dr. Juan José Alba Crespo, con la salvedad que en el
texto de estos últimos han sido incluidos agregados debidos al prime-
ro de los nombrados.
Quince años después de aparecida la primera edición, otra
nueva ve la luz. ET lector será, como siempre, quien emita su veredicto.

Córdoba, febrero de 2015

Juan Carlos Ghirardi

Juan José Alba Crespo
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

ADVERTENCIA

Aunque las abreviaturas empleadas para indicar las fuentes son

las de uso corriente, considero conveniente recordar su significado.
De las obras que integran la compilación justinianea, el Digesto se
señala con una "D"; la Instituta, con una "!";el Código, con una "C";
y las Novelas, con "Nov".
Los números arábigos colocados a continuación indican las dis-
tintas subdivisiones de la obra, de mayor a menor cuando están se-
parados por puntos, mientras que las comas se usan para indicar que
se trata de dos o más subdivisiones del mismo nivel o categoría. Así,
por ejemplo, D. 9.2.52.2 indica el libro noveno, título segundo, frag-
mento quincuagésimo segundo, fragmento segundo del Digesto; D.
9.2.52.1,2 señala el mismo libro, título y fragmento que el anterior y
los parágrafos primero y segundo de la misma obra.
Para aludir a los Fragmentos del Vaticano se usa "Vat. Frag." o.
"Frag. Vat. ";para la Collatio legum mosaicarum et romanarum (Com-
paración de las leyes mosaicas y romanas}, "Coll. "; para el Código
Teodosiano, "C. Th. ".
Las referencias a la Instituta de Gayo, Reglas de Ulpiano y Senten-
cias de Paulo se hacen colocando inmediatamente después del nom-
bre del autor, entre paréntesis, los números arábigos que indican el
libro o comentario, fragmento, parágrafo, etc., según corresponda. En
consecuencia, GAYO (2.1) significa: Instituta de Gayo, libro o comen-
tario segundo, parágrafo primero.
 ADVERTENCIA AL LECTOR

Cap. 22: Para la mentalidad romana, res es una

• En la pág. 302 se ha suprimido por error parte de la naturaleza, una porción limita-
el siguiente texto: da del mundo exterior, un objeto corpóreo,
"II. LAS COSAS. Generalidades. útil para el hombre y susceptible de apro-
Antes de encarar el estudio de los dere- piación. Así, aunque sean corpóreos, los
chos reales y de la posesión, resulta nece- astros o las nubes, no son res, en tanto no
sario referirse a las cosas. Tal como ocurre son susceptibles de apropiación o carecen
con el vocablo cosa en castellano, la pala- de utilidad económica para el hombre.
bra latina res tiene una acepción amplísi- La parcialización de la naturaleza es,
ma, comprensiva de todo aquello que po- en verdad, arbitraria, porque en sustancia
demos aislar fuera del propio yo. En este sólo hay conjuntos de átomos organizados
sentido lato usa la palabra res ULPIANO de diversas maneras. Es la conciencia so-
cuando dice: cial la que separa, la que indica esto es una
La denominación de 'cosa' es mas lata cosa, eso es otra. Así decimos que la mesa,
que la de 'peCunia'; la cual comprende el árbol, el fundo son cosas. Por eso pare-
también lo que se halla fuera de la compu- ce aceptable la definición de BONFANTE
tadón de nuestro :Patrimonio, en tanto que cuando dice que res, en cuanto objeto de
la significación de 'pecunia' se refiere a lo derechos reales y posesión, es "una enti-
;! .
que hay en el patrimonio" (D. 50.16.5 pr.) dad exterior que en la conciencia econó-
Lo propio hace el mismo jurisconsulto mica y social está separada y concebida
al señalar: como objeto por sí mismo" (Corso di diritto
En la denominación de 'cosa' se com- romano, Milano, Giuffre, 1966, vol. II, part.
prenden así las causas como los derechos. I, p. 7).
(D. 50.16.23) Recuérdese que según nuestro Código
Dentro de esta acepción amplia de res Civil, se llaman cosas "los objetos materia-
caen, no solamente los objetos corpóreos, les susceptibles de tener valor", a las que se
los objetos materiales, sino también los in- asimilan la energía y las fuerzas naturales
corpóreos, los inmateriales. En este senti- susceptibles de apropiación (art. 2311)."
do, son igualmente res tanto una espada,
un fundo, como un derecho de crédito o • Los textos incluidos desde pág. 346 has-
una actividad. ta pág. 358 y desde pág. 362 hasta pág.
Pero no es esta acepción amplia la que 378 al comienzo; que llevan respecti-
interesa al tratar de las cosas como objeto vamente los títulos "II. LAS COSAS.
de la posesión y de los derechos reales. En Concepto de cosa en Derecho Romano"
este sentido, el derecho romano reconoce y "EL CULTO A LOS MUERTOS EN
como objeto sólo a las res corporales, a los ROMA" han sido escritos por el doctor
objetos materiales. La idea de propiedad Juan Carlos Ghirardi y debieron incor-
artística, literaria o industrial es absoluta- porarse como apéndices del capítulo.
mente ajena al derecho romano.
No es posible identificar res con objeto Cap. 34:
de derecho, pues el nexus es objeto de de- • El texto incluido desde pág. 337 hasta
recho para el acreedor, sin embargo no es pág. 340, bajo el título "CRIMENES Y DE-
res; de la misma manera, el filius familias LITOS EN ROMA", ha sido escrito por
es objeto de la patria potestad y tampoco el doctor Juan Carlos Ghirardi y debió ser
es res. incorporado como apéndice del capítulo.
 Por error se ha omitido el siguiente pá- DAÑO (DAMNUM INIURIA DATUM
rrafo, en la pág. 340, antes del título OBLI- . - DAÑO INJUSTAMENTE CAUSADO)
GÁCIONES DELICTUALES: Y RESPONSABILIDAD EXTRACON-
"Luego de haber desarrollado las obliga- TRACTUAL EN DERECHO ROMANO"
ciones en general en los capítulos preceden- ha sido escrito por el doctor Juan Carlos
tes, desde éste y hasta el final de la obra, nos Ghirardi y debió ser incorporado como
ocuparemos del estudio de las obligaciones apéndice del capítulo.
en particular, es decir, considerando lo que
es propio de cada una de ellas, según sea la Cap. 37:
fuente en que se originen." • Los textos incluidos desde pág. 590, 2ª.
"En este capítulo analizaremos las deri- col. hasta pág. 605, 1ª col. , bajo el título
vadas de los delitos primero y las origina- "LA LESIÓN ENORME O ENORMÍSI-
das en los cuasidelitos,·después." MA" y desde pág. 616, 1ª. col. , hasta
pág. 634, bajo el título "REGULACIÓN
• El texto incluido desde pág. 551, 2ª. col. JURÍDICA DEL TRABAJO EN ROMA",
hasta pág. 556, 1ª. columna, bajo el tí- han sido escritos por el doctor Juan Car-
tulo "SINTESIS CONCEPTUAL SOBRE los Ghirardi y debieron ser incorporados
LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE como apéndices del capítulo .

...
 CAPÍTUL03
INDICE El Estado Romano en la República

Las magistraturas ...................................................... 89

Prefacio a la Primera Edición unificad ...................... 5 Características de las magistraturas ... ......... ... .......... 89
Advertencia ................................................................. 6 Potestas e imperium ................................................. 90
Clasificación de las magistraturas ........ .. ...... .. .. ....... 90
CAPÍTULO! Ordinarias y extraordinarias ... :............................ 90
Curules y no curules ....................... ....... .. ..... ... ..... 90
Introducción .............................................................. 19 Mayores y menores ........ ,..................... , ................ 90
Concepto···················································:·· .. ··········· 21 Del pueblo romano y de la plebe ............. ;...... ;..... 90
Importancia .................................................... :......... 21 El Cursus Honorum .................................................. 91
Métodos de estudio .................................................. 23 Cuestura ............................................................... 91
Historia interna y externa ............................ ,.......... 24 Edilidad ................................................. :............. 91
Épocas en que puede dividirse el estudio Pretúra ................ :.................................................. 92
del derecho romano .............................................. 25 Consulado ...............•............................................ 92
División en Epocas ................................................... 33 · Censura· .............................................. ,................. 93
Derecho romano vigente ...................................... 33 Una magistratura extraordinaria:
Derecho romano integrado al derecho intermedio ...... 33 La dictadura.......................................................... 93
Derecho romano base de las legislaciones modernas .. 34 El conflicto social: los tribunos ... ,........... ,........ :...... 93
La voz derecho. Su origen y significado .......... :........ 39 El Senado en la República ........................................ 95
Concepto de ius ................................... :........ :.......... 39 Los Co~~cios en la _R.epúblic~ ............................ :····· 96
Principios fundamentales del derecho ..................... 40 Com1c1os por cunas ......................... ,....... ,.:.,········ 96
Clasificaciones del derecho ............................. :........ 40 Comicios por centurias ......................................... 96
Derecho público y privado ......... ;........................ 40 Comicios por tribus .~ ............................................ 96
Derecho natural, de gentes y civil ....................... 41 Concilios de la plebe ............................... ,. ........ ,.. 96
Derecho civil y honorario ··················:······· .......... 42 Simples asambleas ..............................._. ........ :....... 96
Derechos reales y personales ............................... 43
Derechos comunes, singulares
y privilegios .......................................................... 43 CAPÍTUL04
Derecho escrito y no escrito ................................ 44 El Estado Romano en el Imperio
Ius y fas ...................................................................... 44
Justicia ..................................................... ;.................. 44 El conflicto que lleva a la caída de la
Equidad ...................................................................... 45 República ................................................................ 99
Jurisprudencia ........................................................... 45 'Iribunado de los Gracos ........................................... 99
Ley ............................................................................. 40 Personajes que llevan a la caída
Clasificaciones de la ley ........................................... 46 de la República ................................................... 100
Leyes dadas y rogadas .............................................. 46 El emperador Augusto ............................................ 102
Leyes pluscuamperfectas, perfectas, ménos Diocleciano y sus reformas .................................... 104
que perfectas e imperfectas ....................................... 46 Constantino y los emperadores cristianos ............ 106
Formación de las leyes comiciales ............................ 46 Justiniano .................. ·.............................................. 107
Partes de la ley comicial.. .......................................... 48
Plebiscito ................................................................... 48
CAPÍTUL05
Fuentes Prejustinianeas
CAPÍTUL02
El Estado Romano en la Monarquía
La costumbre. Costumbre jurídicamente
obligatoria. El mos ............................................... 111
El nacimiento de Roma ............................................. 51 Las leyes comiciales. El ius papirianum. Las XII
Palabras preliminares ............................................... 51 Tablas. El ius flavianum y el ius aelianum.
La leyenda de la fundación. Epoca mítica .............. 52 Plebiscitos y senadoconsultos ............................. 111
Introducción al tema........................................... 52 El edicto de los magistrados ................ ... ..... ..... .. ... 116
La leyenda ........................................................... 54 La labor de los jurisconsultos. Los primeros
Órganos de la Constitución Monárquica .................. 81 prudentes. El ius respondendi y las escuelas.
El rey ................................................................... 81 El siglo de oro de la jurisprudencia clásica
El senado .................................................... ;......... 82
y la ley de citas···········:················ ........................ 118
Los comicios········································'··············· 82 Las constituciones imperiales ................................ 125
Colegios sacerdotales ........................................... 84 Edictos ............................................................... 125
Mandatos ........................................................... 125
Rescriptos ························:································· 125
 Decretos ............................................................... 126 Acciones ex contractus y ex delicto .................. 158
Pragmáticas ......................................................... 126 Extinción de la acción ............................................ 158
Los Códigos Grégoriano, Hermogeniano La prescripción .................. ,................................ 158
y Teodosiano. Fragmentos del Vaticano y La cosa juzgada ................................................... 158
Colección de Leyes Mosaicas y La litis contestatio ............................................... 158
Romanas ;...... :...................................................... 126 La concurrencia de acciones .............................. 158
Las compilaciones romano bárbaras ..................... 127 El pacto de no pedir ........................................... 159
El Edicto de Thodorico ........................................ 127 El jurainento ........................................................ 159
La Ley Romana de los Burgundios .................... 127 La muerte ...... ;..................................................... 159
El Breviario de Alarico ....................................... 128 Magistrados y jueces en el Proceso
Romano .................................................................. 159
Potestades de los magistrados ............................... 160
CAPÍTULOS Imperium.merum ................................................ 162
'. Fuentes Justinianeas y Post Justinianeas Iurisdictio ...... ......... ....... ........ .......... ...... .. ....... ..... 162
Imperium mixtum ............................................... 162
La compilación de Justiniano ................................ 131 Atdbudones especiales ...................................... 162
El Primer Código .................................................... 131 El proceso. Clases, tiempo y lugar ............... :......... 162
El Digesto .. .. .. ... .. .. ... .. .. ... .. .. .... ... ... ... .. .. ... .. .. .. ... .. .. ... . 131 Procesos civiles y criminales .............................. 162
·Las Institutas .•. :........ ;. ................... :......................... 134 Procesos de jurisdicción voluntaria y contenciosa ..
El Código Nuevo ................. :................................... 134 124
Las Novelas ............... :............................................. 135 Lugar de los procesos ......................................... 163
Interpolaciones ....................................................... 136 Tiempo de los procesos ....................................... 163
Índices y comentarios al Corpus Iuris ., ................. 136 Las personas en el proceso ,................................... 163
La nueva legislación imperial ................................ 137 Partes ............... :................................................... 163
Auxiliares de la justicia ...................................... 163
Abogados ............................................................. 164
CAPÍTUL07 Defensa priVada de los derechos ................... .'....... 164
La Segunda Vida del Derecho Romano Estipulaciones pretorias ..................................... 164
Puesta en posesión .............................................. 164
Interdictos ........................................................... 165
Redescubrimiento del derecho romano en
Restitución por entero ........................................ 165
Occidente .............................................................. 141
Escuela de los glosadores ....................................... 141
Escuela de los comentaristas ................................. 143
Escuela de los humanistas ..................................... 144 CAPÍTUL09
Escuela de los iusnaturalistas ................................ 145 Sistemas Procesales Ordinarios
Escuela pandectística alemana .............................. 145
La transfusión del derecho romano Sistema de las Acciones de la Ley ......................... 169
en las legislaciones modernas ............................. 14 7 Concepto y caracteres ......................................... 169
El Derecho Romano en la Argentina ..................... 149 Clasificación ........................................................ 169
SistemaFormulario ................................................ 174
Concepto y caracteres . .. .. .. .... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 17 4
CAPÍTULO a Procedimiento ante el magistrado ..................... 174
La Acción. El Ordenamiento Jurisdiccional La fórmula. Sus partes .................. ........ .............. 176
La litis constestatio ...... ........ ............ ...... .. .. .... .. .. . 178
Procedimiento ante el juez ...... .......... ................. 178
La acción. Concepto ............................................... 155
La sentencia .... ........ ........... .... ............................. 179
Clases·de acciones .................................................. 155
Ejecución de las sentencias ................................. 181
Acciones in rem, in personam y
nlixtas ... .. ... ... ... .. ... .. ..... . .... .. .. .. ..... .. ... ... ... ... .. ... .. .... . 15 5
Acciones civiles y honorarias ............................. 156
Acciones directas, útiles, ficticias, CAPÍTULOlO
in ius e in factum ................................................. 156 El Sistema Extraordinario
Acciones reipersecutorias, penales y mixtas ..... 157
Acciones simples, del doble, del triple Concepto y caracteres ............................................. 185
y del cuádruple .................................................... 157 Iniciación del juicio ............................................... 185
Acciones de derecho estricto y de La litis constestatio ................................................. 186
buena fe ........................................................... ;..... 157 Los medios de prueba ............................................ 186
Acciones arbitrarias ............................................ 157 Testimonial .............................................................. 186
Acciones perpetuas y temporarias ..................... 157 Documental ............................................................. 187
Acciones populares y privadas .......................... 158 Pericial ..................................................................... 187
Acciones directas·y contrarias ........................... 158 Juramento ................................................................ 187
Presunciones .............................,. ....... :....................... 187 CAPÍTUL012
La sentencia ............................................................ 188 Persona de Existencia Ideal o Jurídica
Las costas ........................................................ ;....... 188
Medios de impugnación de las Noción: .................................................................... 217
sentencias ............................................................. 189 Evolución histórica ................................................ 217
Restitución por entero ........ .... ..... ......... ............ ...... 189 Clasificación ........................................................... 218
Apelación ................................................................ 189 _ Personas jurídicas de carácter público .................. 218
El erario y el fisco ................................................... 218
Querella de nulidad ................................................ 189
Ciudad, Estado y Municipio .................................. 218
Ejecución de las sentencias ................................... 190 La urbe y la ciudad ................................................. 220
Procedimiento por contumacia .............................. 191 Ciudad Estado ......................................................... 222
Municipio ............................................................... 224
Corporaciones o asociaciones ................................ 225
CAPÍTUL011 Requisitos para la existencia de las
Persona en General. Persona Física corporaciones ....................................................... 226
Fin de la existencia de las corporaciones ............. 226
Noción ..................................................................... 195 Universitas rerum ...... ~ ............................................ 227
Persona física. Generalidades ..... .... .......... ....... ...... 195 Fundaciones piae causa ......................................... 227
La persona antes del nacimiento. Herencia yacente .................................................... 227
El nasciturus ........................................................ 195
El nacimiento y la muerte de la
CAPÍTUL013
persona física ... ,.................................................... 197
Régimen del Matrimonio en Derecho Romano
Nacimiento con vida ............................................... 197
Que el nacido sea hombre ...... .............. ..... ........ ..... 197 Justas nupcias ......................................................... 231
Separación de la entraña materna .......................... 197 Definiciones clásicas .............................................. 231
Fin de la existencia de la persona física ............... 197 Concepto y elementos ............................................ 231
Capacidad de hecho y derecho .. ..... .. ............ .. ....... 198 Requisitos ................................................................. 232
Los tres estados en relación a la capacidad Aptitud física .......................................................... 232
de derecho .................. .................. . .................. ..... 199 Aptitud jurídica ....................................................... 232
Estado de libertad .. ..... ... ...... ................. ...... ...... ...... 199 Consentimiento de los contrayentes ...................... 232
Estado de ciudadanía .............................................. 199 Consentimiento del padre ...................................... 232
Estado de familia ............................. ......... .............. 199 Impedimentos ......................................................... 232
Absolutos ................................................................. 232
El estado de libertad. Esclavitud .... ......... ...... .. .. .... 200
Relativos .................................................................. 232
Modos de caer en esclavitud ................................. 200 Formalidades y prueba del matrimonio ................ 234
Situación jurídica del esclavo. Poder dominial .... 202 TI pos de matrimonio ............................................... 236
Acciones adiectitiae qualitatis ............................... 203 Confarreatio ............................................................. 237
La personalidad jurídica del esclavo ..................... 203 Coemptio ................................................................. 237
Contubernio. Cognatio servilis .............................. 204 Usus ................................... :..................................... 237
Extinción de la esclavitud ..................................... 204 Esponsales ................................................................ 237
Libertad por imperio de la ley ............................... 204 ·La legislación de Augusto ...................................... 239
Libertad por manumisión ....................................... 204 Efectos del matrimonio en relación a los
Limitaciones al derecho de manumitir ................. 205 cónyuges ............................................................... 241
Situación jurídica de los manumitidos ....... .......... 205 Efectos del matrimonio en relación a los
bienes .................................................................... 242
Cuasi esclavitud ..................................................... 206
La dote. Noción .. .... .. ....... ................ .................. ..... 243
Los ciudadanos. Derechos ...................................... 208 Constitución de la dote .......................................... 243
Los no ciudadanos .................................................. 208 Administración y restitución ................................. 243
Latinos veteres ........................................................ 209 Donaciones entre esposos ........ ... ... ......... ......... ...... 245
Latinos colonarii y junianos ................................... 209 Nulidad del matrimonio ............. ....... ..... ............ ... 245
Peregrinos ................................................................ 209 Disolución del matrimonio ... .. ............ .... ..... ........ .. 246
Dedicticios y hostis ................................................. 209 Divorcio y repudio ............ :.................................... 246
El estado de familia ................................................ 210 El divorcio ............................................................... 246
Otras situaciones modificativas de la El repudio ................................................................ 247
capacidad de derecho .......................................... 210 Otras uniones lícitas ...... ... ..... ......... ............. ...... ... .. 248
El concubinato ........................................................ 248
La infamia .............. ................................................. 21 O
El matrimonio sine connubium ............................. 249
La religión ............................................................... 210
El contubernio ............................, ............................ 249
El trabajo de los hombres libres ............................ 211
CAPÍTUL014 CAPÍTUL016
Familia y Parentesco Tutela

La familia romana ................................................... 253 Concepto ................................................................. 277

Concepto y clases de familia ................................. 253 Tutela de los menores ............................................. 278
Potestades del jefe de familia ................................ 254 Clases de tutela ....................................................... 278
Manus .................................................................. 255 Tutela testamentaria ............................................. 278
Patria potestas ..................................................... 255 Tutela legítima ..................................................... 278
Mancipium .......................................................... 255 . Tutela dativa ......................................................... 278
Dominica potestas ............................................... 256 Iniciación de la tutela ............................................ 278
Aliene y sui iuris .................................................... 256 Administración de la tutela .............. ....... ....... .. .... . 280
La gens. Gentilidad ................................................. 256 Pluralidad de tutores .............................................. 281
Parentesco. Concepto y clases ............................... 258 Finalización de la tutela ........................................ 281
Parentesco civil, o agnación ............................... 258 Acciones que surgen de la tutela ........................... 281
Parentesco natural, o cognación .......................... 259 Persecutio crimen suspecti ................................. 281
Parentesco político, o por afinidad .................... 259 Actio rationibus distrahendis ..................... ........ 282
Modos de contar el parentesco .............................. 259 Actio tutelae directa .... .......................... ............. 282
Parentesco en línea recta .................................... 259 Actio tutelae contraria .................. ..... ............ ..... 282
Parentesco en línea colateral ... ..... ..... .... ........ ..... 260 Tutela de las mujeres ................... ................... ....... 282

CAPÍTUL015 CAPÍTUL017
Filiación. Legitimación. Patria Potestad. Adopción Curatela

Filiación. Concepto ................................................ 265 Concepto. Diferencias con la tutela ....................... 287
Plazos del embarazo ............................................... 265 Curatela del menor de veinticinco años .......... .... . 288
Filiación ilegítima ... ;.............................................. 266 Ley Plaetoria ....................................................... 288
Naturales ............................................................. 266 Restitución por entero ....... ....... ......... .............. .. . 288
Adulterinos ......................................................... 266 Curatela ............. ... ..... ........ ................. .... ... .......... 288
Incestuosos .......................................................... 266 Habilitación de edad ....... .......... ...... .................... 289
Sacrílegos .....................................:....................... 266 Curatela de los locos y débiles mentales .............. 289
Espúreos .: ............................................................ 266 Curatela del pródigo ............................................... 291
Legitimación. Concepto y clases ···············'··········· 266 Curatela de la persona por nacer ........................... 292
Matrimonio subsiguiente .................................... 267 Otras curatelas e incapacidades de hecho ............ 293
Oblación a la curia .............................................. 267 Sordos y mudos, o sordomudos ......................... 293
Rescripto del príncipe ................................... :.... 267 Ciegos .................................................................. 293
Patria potestad. Conceptó ................... :................... 268 Enfermos incurables ........................................... 293
Potestades del pater sobre los hijos.;; .................... 268 Curador a los bienes ............................................... 294
Poderes sobre la persona de los hijos ................ 268 Finalización de la curatela. Acciones ................... 294
Poderes sobre los bienes de los hijos ................. 269
Los peculios ;,,.; ................ :.......... :.....•..................... 269
Peculio profecticio .......................... .'................... 269 CAPÍTUL018
Peculio adventicio ,, ............................................ 269 Sucesiones en General
Peculio castrense ................... .'............................ 269
Pec'ulio cuasi castrense ........................................ 269 Con.cepto y clases ................................................... 297
Extinción de la patria potestad .............................. 270 Hereditas y bonorum possessio ............................. 297
Causas naturales ................................................. 270 Actio petitio hereditatis ......................................... 298
Medios voluntarios y solemnes ......................... 270 Adquisición de la herencia .................................... 299
Adopción y adrogación ...... :................................... 270 Necesarios ........................................................... 299
La adrogación ........................... ;. ........ ~ ................... 271 Suyos ................................................................... 299
La adopción ....... :................. ·: .................................. 272 Voluntarios ........................................................... 299
Adopción menos plena ....................................... 273 Plazo para deliberar ... ... ......... ....... ......... ............ .. .. . 300
Adopción plena .................................... :-............. 273 Herencia yacente .................................................... 300
Herencia vacante .......................... :......................... 300
Beneficio de inventario .. ..... .............. ......... .. ........ .. 301
Bonorum separatio ................................................. 301
Actio familie erciscundae ............... ................. ...... 301 Descendientes ..................................................... 325
Colación ......... ...... .. .......... ......... ....... .......... ....... .... .. 301 Ascendientes, hermanos y sobrinos .................. 325
Derecho de acrecer ................................................. 301 Medio hern1anos ................................................. 326
Otros colaterales ................................................. 326
Esposo o esposa .................................................. 326
CAPÍTUL019 Herederos extraordinarios .................................. 326
Sucesión Testamentaria Sucesión del liberto ................................................ 326

Testan1entos .................................... ,....................... 305

Noción y caracteres ............................................. 305
CAPITUL021
Formas de testar ....... :.......................................... 305
El negocio jurídico
Capacidad para testar ................................... ...... 308
Capacidad para ser heredero ... ........................... 308
I.- Hechos y actos jurídicos: Generalidades ........ ,. 331
Institución del heredero ..................................... 308
II.- Clasificación ...................................................... 331
Sustituciones hereditarias .......................... :....... 309
III.- Elementos ........................................ .-.: ....... ,...... 333
Nulidad del testamento ...... ..... ......• ...... ........ ...... 309
A.- Elementos esenciales
Invalidación del testamento .............. ,................ 309
La voluntad. El objeto. La causa ........... ,..... 333
Sucesión contra el testamento .......... :.. ~ ......... :... 310 Vicios de la voluntad o de su
Codicilo ................................................ ,......... , •. :. 311 manifestación. Generalidades ............. ,...... ,.. 334
Legados y fideicomisos .......................... ~ ............... 312 El d.olo T ................. ,, •. ,., .. ,., .. , .• , .... ,. .. ,.,.,., .. , ... 335
Concepto de legado ............................................. 312
La violencia.: ........... ,.. ,, ...... ", ...... .,:•·:".:•""'"; 336
Caracteres ........................................................ :... 312 El error .... ,................................ ,............ ,... ,..... 336
Clases de legados ................................................ 312 B.- Elementos accidentales ............ ,............ '., .. :. 338
Evolución de los legados .................................... 313
La condición······································:···•, ............ ·338
Adquisición de los legados ................................ 313 Clases de condición ............................................. 338
Conjunción y derecho de acrecer ....................... 313 Efectos de la condición ....................................... 339
Acciones del legatario ........................................ 313 El término ..... .'....................................... :.............. 340
Reduceión de los legados ................................... 314 El modo o cargo .................................................. 340
Invalidez y revocación de los legados ............... 314 IV.- Sustitución de personas y
Modalidad de los legados ................................... 315 representación en el ~egocio jurídico ............... 340
Prelegado ............................................................. 315 V.- Interpretación del negocio jurídico ................. 342
Fideicomisos ...................................... ,................ 315
Otras adquisiciones por causa de muerte .......... 316
Ejecutor hereditario ............................................ 317
CAPITUL022
El patrimonio y las cosas
CAPÍTUL020
Sucesión Ab Intestato I.- El patrimonio
Concepto y caracteres· ............................................. 345
Concepto ................................................................. 321 Elementos .. .. ..... ..... .......... ............. .. ................... ...... 345
Régimen del derecho civil .......................•............. 321 II.- Las cosas
Sui heredes .................. ................ ........................ 321 Concepto de cosa en Derecho Romano................... 346
Las instituciones de Gayo ...................................... 349
Agnados ............................................................... 321
Las reglas de Ulpiano ............................................. 352
Gentiles ................................................................ 321 Setencias de Paulo .................................................. 353
Régimen del derecho pretorio ............................... 323 Las instituciones de Justiniano .............................. 353
Bonorum possessio unde liberi .......................... 323 El digesto de Justiniano .......................................... 355
Bonorum possessio unde legitimi ...................... 323 El código de Justiniano y las novelas .................... 358
Bonorum possessio linde cognati ...................... 323 Clases de cosas .................................. ;..................... 359
Régimen de los'senadoconsultos y Res corporales y res incorporales .......................... 359
constituciones imperiales ......... :.......................... 324 Res in commercio y res extra commercium
Senadoconsulto Tertuliano .................................. 324 Res in patrimonio y res extra
Senadoconsulto Orficiano, ........ .. .... ... ....... ......... 324 patrimonium ..................................................... 359
Constitución Valentiniana ................................... 324 Res extra commercium divini iuris ....................... 360
· ConstituciónAnastasiana ................................... 324 Res sacrae .................. :............................................. 360
Otras disposiciones imperiales ........................... 324 Res religiosae .............................. :........................... 361
Régimen de las novelas 118 y 127 ......................... 325 El culto a los muertos en Roma ............................. 362
 Italia primitiva ........................................................ 363 Intención de apropiarse ............................... 396
Los Etruscos ..................................... ~ ...................... 364 Casos de ocupación ..................................... 396
El Sepulcro ............................................................. 370 Caza y pesca ............... ;.................................. 396
Los Manes ...........·.................................................... 372 Isla nacida en el mar ..................................... 397
Creencias romanas sobre la vida de ultratumba ... 374 Isla nacida en el río ...................................... 397
Algunos principios extraídos de las
Cosas encontradas en el litoral marítimo.... 3'97
fuentes clásicas ................................................. 374
Cosas de los enemigos ................................. ·. 397
Res sanctae ............................................... :............... 378
B.- Hallazgo del tesoro ·
Res extra commerciumhumani iuris ..................... 378
Generalidades ................................................ 3~8
Res communes omnium ......................................... 378
Concepto ........................................................ 398
Res publicae ............................................................ 378
Requisitos ..................................................... 398
Res universitatis ..................................................... 379
Régimen ......................................................... 399
Res in commeréio ................................................... 379
Hecho generador de la adquisición ........... 399
·Res mancipi y nec mancipi .................................... 379 C.- Accesión ,
C6sas muebles e inmuebles ................................... 380 Concepto ...............................................,. .. 400 '
Cosas consumibles y Requisitos ................................................ 400 M
no consumibles ................................................. 380 Clases de accesión ....................................... 400
Cosas fungibles y no fungibles .. :........................... 380 a) Accesión de inmueble a inmueble ......... 400
Cosas divisibles e indivisibles ............................... 38.1 Aluvión ... ,..................................................... 400
Cosas simples, compuestas y Avulsión ..... :.................................................. 401
' universitas rerul'n ...... ~ ....................................... 381 Lecho abandonado por el río ....................... 401
Cosas '¡)rfrtcipales y accesorias ............................... 382 Isla nacida en el río ...................................... 401
Frutos ....... .'..... ,'.............................. ,.......................... 382 b) Accesión de mueble a mueble ................ 401
Escritura ........................................................ 401
Pintura ........................................................... 401
CAPITULO 23
Tejido.............................................................. 402
La propiedad
Soldadura ...................................................... 402
l.- Orígenes y evolución históri'ca c) ·Accesión de mueble a inmueble .............. 402
de la propiedad individual en Roma .............. 385 Siembra ......................................................... 402
U.- Denominaciones ............................................... 386 Plantación ..................................................... 403
III.- Clases de propiedad ........................................ 386 Edificación .................................................... '403
A.- Dominium ex iure Quiritium ...................... 386 Reglas indemnizatorias ................................. 403
D.- Especificación
Sujeto romano .............................................. 386
Concepto ........................................................ 404
Objeto romano ................................................ 386
Propiedad de la cosa nueva .......................... 404 .
Modo romano................................................ 386
Reglas indemnizatorias ................................. 405
B.- In bonis habere ............................................. 387
E.- Confusión y mezcla ..................................... 405
C.- Propiedad provincial ................................... 387
E- Adquisición originaria de los frutos ............ 405
D.- Propiedad peregrina .................................... 388
III.- Modos derivados
IV- Concepto del derecho de propiedad ................ 388
A.- Voluntarios .................................................... 406
Definiciones pseudotextuales ............................. 388
Mancipatio ................................................... 406
Otras definiciones ............................................... 389
In iure cessio ................................................ 407
Definiciones fundadas en los caracteres
'Iradición ........................................................ 407
del dominio .... ............ ....................... ..... ........ ..... 389
Adquisición derivativa de los frutos .......... 409
V.- Objeto del derecho de propiedad ...................... 390
Aprehensión de res derelictae .................... 409
B.- No voluntarios ............................................. 410
CAPITUL024 Adjudicación ................................................ 410
Modos de adquirir el dominio Ley ................................................................ 410
Usucapión .................................................... 411
l.- Generalidades ..................................................... 395 a) .Concepto ... .. .. .. .. .. .... .. ... .. .. .. ... ... ... .... .. .. ... 411
II.- Modos originarios b) Evolución histórica ................................ 411
A - Ocupación ..................................................... 395 Requisitos de ¡a usucapión ordinaria .......... 412
Concepto ........................................................ 395 Requisitos de la usucapión extraordinaria. 414
Requisitos ..................................................... 396 ·
Res nullius .................................................... 396
Toma de posesión ......................................... 396
CAPITUL025 CAPITUL026
Restricciones al dominio. Condominio Las servidumbres, la enfiteusis y la superficie
Extinción y defensa del dominio
1.- Las servidumbres
1.- Restricciones al dominio A.- Nociones generales ...................................... 435
A.- Generalidades ............................................... 417 B.- Las servidumbres prediales ......................... 435
B.- Restricciones de derecho público ............... 417 Caracteres ..................................................... 435
Expropiación ............................................ :... 417 a) Ius in re aliena .. ;....................................... 435
Restricciones por motivos religiosos ........... 417 b) Inherencia ................................................. 436
Paso por las riberas ....................................... 417 c) Deber de abstención .............................. ,.. 436
Paso público coactivo .................................... 417 d) 'Ilpicidad .................................................. 436
Restricciones edilicias .................................. 418 e) Indivisibilidad .......................................... 436
Restricciones por causa de la minería ........ 418 Requisitos ..................................................... 437
C.- Restricciones por causa de vecindad .......... 418 a)·Dos fundos ........... :.................................... 437
Arboles en los límites .................................. 418 b) Utilidad ..................................................... 437
Frutos caídos en el fundo vecino ................ 418 c) Posibilidad ............................................... 437
Distancia entre plantaciones ....................... 418 d) Causa perpetua ......................................... 437
Desplome del muro ........................... ~ .......... 418 e) Perpetuidad ............................................... 438
Estercolero y tuberías .................................. 419 Clasificación y enumeración ....................... 438
Prohibición de privar del viento a) Servidumbres prediales
a las eras del vecino .............................. :....... 419 · rústicas .......................................................... 438
El régimen de la actio aquae b) Servidumbres prediales
pluviae arcendae .......................................... 419 urbanas .......................................................... 438
El régimen de la cautio damni infecti ........ 420 Constitución ................................................. 439
II.- El condominio a) Epoca clásica ............................................ 439
A.- Generalidades ............................................... 422 b) Epoca justinianea ..................................... 439
B.- Régimen del condominio romano ................ 422. Extinción ... ... .. ... ....... ....... ....... .... .... ... ... ... .... .. 440
III.- Extinción del dominio .................................... 423 a) Confusión .................................................. 440
A.- Causas vinculadas al objeto ........................ 424 b) Renuncia ................................................... 440
B.- Causas vinculadas a la voluntad c) Pérdida o destrucción de la cosa ............. 440
del sujeto ...................................................... 424 d) Non usus .............. :.................................... 440
C.- En virtud de la ley ....................................... 424 C.- Servidumbres personales ............................. 440
IV> Defensa de la propiedad ................................... 424 Usufructo
A.- Reivindicatio ................................................. 424 a) Concepto.Generalidades ........................... 440
Concepto y generalidades ............................. 424 b) Derechos del usufructuario ...................... 441
Condiciones requeridas para la c) Obligaciones del usufructuario ................ 442
procedencia de la reivindicatio ................... 426 d) Derechos del nudo propietario ............... 442
a) Objeto reivindicado .................................. 426 e) Constitución, ............................................. 442
b) El actor ...................................................... 426 f) Extinción ................................................... 443
c) El demandado ........................................... 426 Cuasi usufructo ............................................ 443
Prueba ............................................................ 427 Uso ................................................................. 443
Finalidad de la acción ................................. 427 Habitación .................................................... 444
a) Restitución de la cosa .............................. 427 il'abajo de los esclavos ................................. 444
b) Frutos ........................................................ 428 D.- Defensa de las servidumbres: acción
c) Gastos ........................................................ 428 confesoria e interdictos ............................... 444
B.- Actio Publiciana .......................................... 428 Acción confesoria .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. . 444
Generalidades ................................................ 428 Interdictos .................................................... 445
Sujeto activo ................................................. 428 II.- Enfiteusis y superficie
Sujeto pasivo ................................................ 428 A.- Concepto y nociones históricas .................. 445
Prueba ............................................................ 429 B.- Enfiteusis
Efectos ............... :.......................................... 429 Concepto y generalidades ............................. 447
C.- Actio finium regundorum ............................ 429 Derechos del enfiteuta .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. 44 7
D.- Actio negatoria ............................................. 429 Obligaciones del enfiteuta ........................... 44 7
E.- Operis novi nuntiatio .................................. 430 Constitución ......... ,....................................... 447
E- Interdictum quod vi aut clam ...................... 431 · Extinción ·...................................................... 448
Defensa del derecho de enfiteusis .............. 448
 C.- Superficie ..................................................... 448 CAPITUL029
Concepto y generalidades ............................. 448 Las obligaciones en general
Derechos del superficiario ........................... 448
Obligaciones del superficiario .................... 448
I.- Generalidades
Constitución y extinción .............................. 448
Etimología y concepto ........................................ 471
Definiciones contenidas en las fuentes ............. 471
CAPITUL027 Evolución histórica ............................................. 472
Prenda e hipoteca : Il.- Elementos .......................................................... 472
Los sujetos ........................................................... 472
I.- Origen. Nociones generales ............................... 451 El vínculo ............................................................ 473
II.- Requisitos .......................................................... 453 El objeto ............................................................... 473
La obligación ....................................................... 453
III.- Fuentes de las obligaciones
La cosa ................................................................ 453
III.- Constitución ..................................................... 453 A.- Generalidades: Enumeraciones de
A. - Convención y disposición de Gayo y Justiniano ......................................... 474
última voluntad ........................................... 453 B.- El contrato
B.- Disposición judicial ..................................... 453 Concepto y diferencias con el pacto
Pignus praetorium ....................................... 454 y la convención ............................................ 475
Pignus in cau,sa iudicati captum ................. 454 Clasificación; criterios ................................. 477
C.- Disposición de la ley ............................. 454
C.- El delito
Hipotecas tácitas especiales ........................ 454
Hipotecas tácitas generales .......................... 454 Generalidades ............................................ :... 478
Iv.- Efectos ............................................................... 454 . Caracteres de las acciones penales .. .. .. .. .. .. .. 4 7_8
1
A.- Derechos del acreedor prendario Acciones penales, reipersecutorias
o hipotecario ................................................ 455 y mixtas ........................................................ 479
Ius possidendi .............................................. 455 D.- Los cuasicontratos y los cuasidelitos .......... 4 79
Ius distrahendi ............................................. 456
Pluralidad de acreedores hipotecarios.
Principio general y excepciones ................. 456
CAPITUL030
B.- Derechos del constituyente ......................... 457
V.- Extinción ............................................................ 457 Clasificación de las obligaciones
Extinción principal ............................................. 457
Extinción accesoria ............................................. 458 I.- Generalidades ..................................................... 483
II.- Obligaciones de derecho civil
y de derecho de gentes ..................................... 483
CAPITUL028 III.- Civiles y honorarias ......................................... 483
La posesión
Iv.- De derecho estricto y de buena fe ................. .- 484
I.- Nociones generales V.- Civiles y naturales
Etimología y significación de la palabra ........... 461 Generalidades ............. :....................................... 484
Orígenes ................................................................ 461 Efectos ............................................................... 485
Comparaciónconla propiedad .......................... 461 Enumeración ...................................................... 485
Clases ..................................................... , .......... 461 Las llamadas "obligaciones
· Conclusión y delimitación del asunto naturales impropias" ......................................... 487
sometido a análisis .: .................... ;...................... 463
VI.- Obligaciones de dare, facere y prestare ........ 487
II.- Naturaleza ................... :..................................... 463
·ru.- Elementos ......................................................... 464 VII.- Obligaciones determinadas
IV.- Iniciación de la posesión .................................. 464 e indeterminadas ............................................... 487
V.- Conservación de la posesión .............................. 465 Específicas .......................................................... 488
VI.- Terminación de la posesión ............................. 465 Genéricas ............................................................ 488
VII.- DEFENSA DE LA POSESION Alternativas ........................................................ 489
A.- Fundamento de la protección posesoria ..... 466 Facultativas ........................................................ 490
B.- Los interdictos posesorios ........................... 466
VIII.- Obligaciones divisibles e indivisibles ......... 490
Interdicto un de vi ....................................... 466
IX.- Obligaciones de sujeto determinado
Interdicto uti possidetis ............................... 468
foterdicto utrubi ................ .'....... :.................. 468 y ambulatorias ....................... ;........................... 491
VIII.- Posesión de los derechos ................ 'i......... .'... 468 X.- Obligaciones de sujeto único
y con pluralidad de sujetos .............................. 492
CAPITUL031 Régimen de Justiniano ............................................ 517
Ejecución e inejecución de las obligaciones. Mora. C.- 'Il'ansferencia de las deudas .. ..... .. .......... .......... 517
Revocación de los actos del deudor
I.- Ejecución de las obligaciones
A.- Principio general y excepciones ..................... 497 CAPITUL033
B.- Datio in solutum .............................................. 497 Extinción de las obligaciones
C.- Beneficio de competencia
Generalidades. Efectos ............................................ 498 I.- Generalidades: modos ipso iure
Titulares del beneficio y exceptionis ope ..................................................... 521
El marido ................................................................. 499 II.- Pago per aés et libram .................... ,................. 522
La esposa ........................................... .'..... :............... 499 ·Ill.- Acceptilatio ...................................................... 523
El socio .................................................................... 499 N.- Pago no formal .................................................. 523
El hijo de familia .................................................... 499 A.- Concepto ....... ~ ................................................... 523
Los padres y demás ascendientes .......................... 499 B.- Requisitos de validez del pago ......................... 523
El patrono ................................................................ 500 ¿Quién debe pagar? ............ :.................................... 523
El suegro .................................................................. 500 ¿A quién se debe pagar?··························:·············· 524
Los militares ........................................................... 500 ¿Qué debía pagarse .................................................. 524
El bonis cedens ....... ............ .. ..... .. ....... ..... ...... .. ....... 500 ¿Cuándo y dónde debía pagarse? ........................... 525
El simple fallido ..... .. ....... ... ......... .... ... ............ .... .. .. 500 C.- Prueba ........................... :.................................... 525
El donante . ......... ..... ............ ....... .. .. .. ..... ... ....... ........ 500 D.- Efectos .............................................. .'................ 525
D." Lugar y tiempo de ejecución de V.- Novación
las· obligaciones ....................................................... 500 Concepto .................................................................. 526
II.- La mora Requisitos ................................................................ 526
Generalidades. Concepto ........................................ 501 Efectos .................................................................... 527
Clases. Requisitos ................................................... 501 VI.- Consentimiento contrario ............................... 527
Efectos .................................................................... 502 VIL- Confusión ....................................................... 528
Extinción ................................................................. 503 VIII.- Concurrencia de causas lucrativas ............... 528
III.- Inejecución de las obligaciones ...................... 503 •IX.- Pérdida de la cosa ........................................... 529
Caso fortuito ............................................................ 503 X.- Muerte y capitis deminutio ............................ 529
Dolo y culpa ............................................................ 503 XI.- Compensación
Sanciones por causa de inejecución: A.- Concepto ........................................ ,.................. 5.29
daños e intereses judiciales B.- Evolución histórica ........................................... 530
y convencionales .................................................... 505 Derecho anterior a Marco Aurelio ......................... 530
N.- Revocación de los actos del deudor La reforma de Marco Aurelio ................................. 531
perjudiciales para los acreedores .... .. ........ ....... ...... 506 El sistema de Justiniano ......................... , ............... 531
XII.- 'Il'ansacción ...................................................... 531
XIII.- Pacto de no pedir .......................................... 532
CAPITUL032 XN.- Prescripción liberatoria .................................. 532
Garantía y transferencia de las obligaciones
I.- Garantía de las obligaciones .............................. 511
CAPITULO 34 ·
A.- Arras ................................................................. 511
Obligaciones delictuales y cuasidelictuales
B.- Cláusula penal ................................................. 511
C.- Constituto ......................................................... 512 Crímenes y delitos en Roma ................................. .' 537
D.- Adpromissio ..................................................... 5i3 Delitos y cuasidelitos ............................................. 538
Sponsio .................................................................... 513 La justicia familiar .................................................. 538
Fidepromissio ......................................................... 514 I.- Obligaciones delictuales
Fideiussio ................................................................ 514 A.- Furtum
E.- Mandatum pecuniae credendae ...................... 515 Generalidades. Concepto ............................... 540
E- Receptum argentarii ......................................... 515 Requisitos
II.- 'Il'ansferencia de las obligaciones a) Objeto ............ ........ ..... .. ................ .. ........... 540
A.- Generalidades ................................................... 516 b) Acción ....................................................... 541
B.- Cesión del crédito ............................................ 516 · c) Dolo ........................................................... 541
Novación ................................................................. 516 d) Animus lucran di .. .......... ........... ..... ...... ... . 542
Procuratio in rem suam .......................................... 516 Clases ............................................................. 542
Legislación imperial ............................................... 517
 a) Furtum manifestum y furtum Presencia de las partes ........................... ,..... 565
nec nianifestum ...... ......... ... ..... ... ..... ...... ... .... 542 Unidad del acto ........... .... .............. ....... ... ..... 565
b) Conceptum, oblatum, Congruencia .............. :................................... 565
prohibitum, non exhibitum ......... ,............... 543 Efectos .......................................................... 566
c) Furtum rei, usus, possessionis ................ 543 II - El contrato literal .............................................. 566
Acciones ....................................................... 544 A - Introducción ................................................. 566
B.- Rapiña ............................................................ 545 B - Prácticas contables ....................................... 566
C.- Iniuria C - Nomina transcriptia ..................................... 567
Concepto ....................................................... 545 Requisitos ...................................................... 567
Evolución: ley de las XII Tablas, a) Acuerdo de voluntades ............................ 567
Edicto del Pretor, lex Cornelia b) Anotaciones .............................................. 567
de iniuriis, derecho imperial ...................... 546 Clases ............................................................ 568
D.- Damnum iniuria datum ................................ 547 a) 'Iranscriptio a re in personam .................. 568
La ley de las XII Tablas ................................. 547 b) 'Iranscriptio a persona
La lex Aquilia ............................................... 547 in personan1 .................................................. 568
Requisitos ..........., .......... ·................................ 548 Sujetos .......................................................... 569
Daño .......... , ................................................... 548 Efectos .......................................................... 569
Iniuria ............................................................. 548 D - Syngrapha y chirographa ............................. 569
Daño corpori corpore ................................... 549 E - Epocas postclásica justinianea .......... .......... 569
1ltular de la acción....................................... 549
Sujeto pasivo de la acción ........................... 549
Finalidad de la acción .................................. 549 CAPITUL036
Evolución ............. ............ .... .......... ......... ... ... 549 Contratos reales
Síntesis conceptual sobre la evolución
del concepto de daño ........................................ 551 I.- Mutuo
I - Principio general.. ................................................ 551 A.- Generalidades ..................... ,......................... 573
II - Etapas en la evolución del concepto .................. 551 B.- Elementos esenciales .................................... 573
III - Responsabilidad Aquiliana por culpa .............. 553
Convención .................................................. 573
· IV - El tema en la compilación Justinianea ............. 553 ,
V - En resumen. Formulación final ......................... 555 Objeto ..........................·................................. 574
Obligaciones cuasidelictuales ..... :.......................... 556 Elementoreal ............................................... 574
Juez que hizo suyo el proceso ............................. 556 C.- Efectos ............................................................ 574
Responsabilidad por las cosas Obligación de devolver ................................ 574
arrojadas o vertidas ............................................. 556 Foenus nauticum ......................................... 575
Responsabilidad por las cosas peligrosamente Acciones· ....................................................... 575
colocadas o suspendidas .. :.. :............................... 557 Senadoconsulto Macedoniano .................... 576
Responsabilidad del capitán del barco o II.- Comodato
del dueño del establo o posada .......................... 558 A.- Generalidades ............................................... 576
B.- Elementos esenciales .................................... 576
Convención .................................................. 576
CAPITUL035 Objeto ........................................................... 576
Contratos formales Elemento real ............................................... 577
C.- Efectos ............................................................ 577
I - Contratos verbales Obligaciones del comodatario ..................... 577
A - Nocione·s generales ...................................... 561 Obligaciones del comodante ....................... 578
B -· Nexum .......................................................... 561 III.- Depósito
C - Dotis dictio. Promissio iurata liberti ........... 562 A.- Nociones generales. Clases .................. :........ 578
D - La stipulatio B.- Depósito regular ............................................ 578
Origen y nociones generales ....................... 562 Concepto y caracteres .................................. 578
Requisitos ..................................................... 563 Elementos esenciales ................................... 578
a) Epoca clásica ............................................ 563 a) Convención ............................................... 578
Oralidad ........................................................ 563 b)Objeto ........................................................ 578
Presencia de las partes ................................. 564 c) Elemento real ............................................ 579
Unidad del acto ............................................ 564 Efectos .......................................................... 579
Congruencia .................................................. 564 a) Obligaciones del depositario .. ...... ........... 5 79
b) Epocas postclásica y justinianea ............. 484 b) Obligaciones del depositante ................... 579
Oralidad ......................................................... 565 C.- Depósito irregular .......................................... 580
 D.- Depósito necesario ........................................ 580 Obligaciones del locador .............................. 612
E.- Secuestro ........................................................ 581 Obligaciones del locatario ........................... 613
N.-Prenda Acciones ....................................................... 614
A.- Generalidades ............................................... 581 Extinción ................................................... :.. 614
B.- Elementos esenciales .................................... 581 C.- Locación de obra
Convención .................................................. 581 Concepto y elementos ................................... 614
Objeto ........................................................... 581 Obligaciones de las partes ........................... 615
Elemento real ............................................... 582 Lex Rhodia de iactu ... .. .. .. ... .. .. .... .. .. .... .. .. ..... 615
C.- Efectos ............................................................ 582 D.- Locación de servicios
Obligaciones del acreedor prendario .......... 582 Concepto y elementos ................................ :.. 615
Obligaciones del constituyente ................... 582 Obligaciones de las partes y acciones ........ 616
Extinción ...................................................... 616
Regulación jurídica del trabajo en Roma ............... 616
CAPITUL037 I - Intróducción ................................................... 616
Contratos consensuales U - Historia del trabajo en Roma ......................... 616
III - Regulación jurídica ...................................... 629
l.- Compraventa
A.- Concepto ....................................................... 587
CAPITUL038
B.- Caracteres ...................................................... 587 Contratos consensuales (Continuación)
C.- Elementos ...................................................... 588
Elementos esenciales ................................... 588 I - Sociedad
a) Consentimiento ......................................... 588 A - Concepto y origen .................. ;..................... 637
b) Objeto ........................................................ 588 B - Requisitos ..................................................... 637
c) .Precio ............................................. :.......... 589 Consentimiento ............................................ 637
La lesión enorme o enormísima ............................. 590 Aportes ......................................................... 637
I - Introducción ....................................................... 590 Fin común .................................................... 637
II - El Derecho clásico ............................................. 590 C - Clases de sociedades .................................... 639
III - El origen del Instituto ...................................... 593 Conforme a la extensión de la relación ....... 639
IV - Algunas conclusiones extraídas de a) Sociedades uuiversales ............................ 639
las fuentes romanadas ..................................... 598 b) Sociedades particulares .. ~ ..... :.................. 639
V - El criterio de Vélez Sársfield ............................ 599 Según los fines perseguidos ........................ 639
VI- La reforma de la ley 17.711.. ........................... 601 Según la naturaleza del aporte .................... 639
Elementos naturales ...................................... 605 D - Efectos .......................................................... 639
a) Evicción .................................................... 605 Efectos entre los socios ................................. 639
b) Vicios redhibitorios .................................. 606 Efectos respecto de terceros ........ ~ ............... 640
D.- Efectos ........................................................... 607 E - Extinción ...................................................... 641
Obligaciones del comprador ....................... 607 F - Liquidación de ia sociedad ............ .......... ... 641
Obligaciones del vendedor .......................... 608 Recuperación de los aportes .......... ....... ...... 641
E.- Acciones ........................................................ 609 Efectivización de los créditos y pago
F.- Pactos agregados ............................................. 609 de las deudas sociales ................................. 641
Lex comissoria ............................................. 609 La partición de los bienes sociales ..... ...... .. 642
Pactum de retrovendendo ........................... 610 U - Mandato
Pactum de retroemendo ............................... 610 A - Concepto ....................................................... 642
In diem addictio ........................................... 610 B - Elementos ...................... ......... .... .. ...... .. .. ...... 642
Pactum protimeseos ..................................... 610 C - Clases .................................. :......................... 644
D - Efectos
Pactum de non alienando ............................ 611
Entre las partes .............................................. 644
Pactum displicentiae ................................... 611
a) Obligaciones del mandatario ................... 644
Pactum reservatae hypotechae .................... 611
b) Obligaciones del mandante ..................... 644
II.- Locación
Respecto de terceros .................................... 645
A.- Generalidades: Concepto,
E - Acciones .. .............. ............... .... ..... .. .. .... .. ..... 645
caracteres y clases ........................................ 611
F - Extinción del mandato ........................... ;.... 645
B.- Locación de cosas
Concepto y elementos ................................... 612
CAPITUL039 E.- Efectos de la donación ...................................... 665
Contratos innominados y pactos 11.- Cuasicontratos ................................................... · 665
A.- Gestión de negocios ...................................... 665
1 - Contratos innominados Generalidades ................................................ 665
A - Generalidades. Concepto .............................. 649 Concepto y requisitos ................ .... .... .......... 665
B - Fórmulas clásicas ......................................... 650 Efectos .......................................................... 667
C - Principales contratos innominados ............ 650 a) Obligaciones del gestor ............................ 667
Aestirnatum ...................... ;........................... 650 b) Obligaciones del dueño
Precarium ..................................................... 651 del negocio .................................................... 667
Permuta ........................................................ 651 B.- Actio funeraria .............................................. 667
D - Remedios Jurídicos ...................................... 651 C.- Tutela y curatela ............................................. 668
II.- Pactos D.- Comunidad incidental .................................. 668
A.- Pacta nuda y pacta vestita ............................. 652 E.- Enriquecimiento sin causa
B.- Pactos vestidos .............................................. 652 Concepto y requisitos .................................. 669
Pactos pretorianos .......... , ............................... 652 Efecto ............................................................ 669
a) Juramento .............................................. 652 a) Condictio causa data causa
b) Constituto ............................................. 653 non secuta ..... ...... ..................... ..................... 669
c) Recepta .................................................. 653 b) Condictio ob turpem causam ................... 669
Receptum arbitri ............................................ 653 c) Condictio ob iniustam causam ................ 670
Receptum argentarii ...................................... 653 d) Condictio furtiva ...................................... 670
Receptum nautarum, e) Condictio indebiti ..................................... 670
cauponum, stabulariorum ............................. 654 f) Condictio sine causa ................................. 671
Pactos legítimos ............................................. 654
a) Pacto de dote ........................................ 654
b) Pacto de donación ................................. 654 APÉNDICES
c) Pacto de compromiso ........................... 654
l. Síntesis cronológica de la historia de Roma ...... 675
Pactos agregados a un contrato ..................... 655
a) Pactos agregados a un contrato II. La moneda romana ............................................ 681
de buena fe ................................................ 655 III. El calendario romano ....................................... 683
b) Pactos agregados a un IV. Algunas leyes y disposiciones legales
contrato de derecho estricto ..................... 655 romanas ................................................................ 685
Mapas históricos ..................................................... 701

CAPITUL040 BIBLIOGRAFIA
Donación y cuasicontratos Bibliografía consultada para los
capítulos 1 a 20 ...................................................... 731
A.- Nociones generales ........ :................................. 659 Bibliografía consultada para los
B.- Concepto y requisitos ...................................... 659 capítulos 21 a 40 .................................................... 735
C.- Modos de hacerse: régimen jurídico ............... 660
Derecho antiguo ............................................... 660
La ley Cincia ..................................................... 661
a) Donación hecha mediante una dación ........ 661
b) Donación hecha mediante una promesa ...... 662
c) Donación hecha mediante una liberación ... 662
d) Liberación mediante
acceptilatiÓ ........................................................ 662
e) Liberación mediante pacto
de no pedir ............................ ,........................... 662
f) Liberación mediante novación ..................... 662
Reformas de Constantino y de
Justiniano .......................................................... 663
D.- Revocación: sus causas .................. :.................. 664
Revocación por ingratitud ................................ 664
Revocación por sobrevenir un hijo .................. 664
Revocación por inejecución de
las cargas ........................................................... 664
 ~

INTRODUCCION

-19-
 Manual de Derecho Romano

CONCEPTO có Roma la senda que siguió el mundo ci-

vilizado: la primera por la fuerza de las ar-
En una primera y muy sintética formu- mas, cuando sus legiones victoriosas forja-
lación, podríamos expresar que derecho, ron el Imperio. La segunda por la convic-
en general, es "el conjunto de reglas y ción de la fe, cuando el cristianismo que
principios que rigen la conducta del hoi:i- la había convertido en su capital, inició su
bre en sociedad"~ Y decimos "en socie- tarea evangelizadora. La tercera por lasa-
dad", porque el derecho por naturaleza se biduría de sus leyes, que tuvieron fuerza y
ocupa de la interacción humana. El mi~­ vigencia suficientes para -desaparecida la
mo no es necesario para el hombre que vi- nación que las creara...,. convertirse en base
ve solo, a éste le bastan la moral y la reli- y fundamento de los sistemas jurídicos
gión como únicas normas de conducta. nacientes, en los nuevos estados que sur-
Pero cuando ya hay más de una persona, gieron de las cenizas del imperio romano.
cuando se trata de coordinar y compatibi- La importancia del estudio del derecho
lizar los deberes y las facultades de todos,
romano es múltiple. Muy someramente
cuando hay que definir donde acaba "lo podemos señalar:
mío", porque empieza "Jo tuyo", allí es · a) El Corpus Inris de Justiniano es el
necesario el derecho. antecedente del derecho moderno univer-
Valiéndonos del concepto general que sal. Ello es así porque los romanos logra-
acabamos de enunciar, podemos decir que ron fijar en un sistema de normas y dec~­
derecho romano es el conjunto de normas siones jurídicas claras las supremas exi-
y principios que rigieron la conducta del
gencias del vivir social, de suerte. que la
pueblo romano desde la fundación de Ro- mayoría de las instituciones. conocidas re-
ma (año 753 a J.C.) hasta la muerte del em- conocen en Roma su origen, al punto que
perador Justiniano (año 565 d J.C.).
los juristas de los siglos XVII y X~III b':1s-
Todo este gran período, más de un·mi- caron en el derecho romano la rabo scrip-
lenio de extensión, es lo que vulgarmente ta la razón natural común a todos los pue-
se denomina la "primera vida del derecho
romano", la etapa en que aquél está vivo y
bl~s. Cuestiones como las de la familia, el
matrimonio, la capacidad, la herencia, la
vigente, constituyendo el conjun~o de nor- propiedad, los contratos o la responsabili-
mas que acata un pueblo que existe en el dad jurídica, para no citar sino algunos
espacio y el tiempo. Por oposición, "se- ejemplos, fueron tratadas en Roma de ma-
gunda vida del derecho romano" se llama nera muy parecida a nuestros días.
a los tiempos posteriores, que se prolon-
gan hasta nuestros días. Es la era en que el b) Ello ha sucedido así, porque Roma
derecho romano ya no está vigente (con ha sido entre los pueblos antiguos pionera
contadas excepciones), pero no por ello en la laicización de su derecho y así, en
desaparece su importancia, ya que conti- épocas en que las normas eran obligatorias
núa siendo la fuente y razón de las legis- porque se las consideraba provenientes y
laciones modernas. sostenidas por la divinidad, los romanos
fueron los primeros en despojarlas de con-
notaciones religiosas, lo que permitió la fá-
IMPORTANCIA cil absorción por los restantes pueblos, por
Según Von Ihering, por tres veces mar- distintas que fuesen sus creencias.

-21-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

e) Los juristas romanos fueron· además cimientos en el que el pasado actúa sobre
maestros en el arte de interpretar la con- el presente para definir el futuro. Toda vi-
ciencia social, de suerte que las normas de da es devenir, ninguna cosa surge de la
su derecho no se imponían por el imperio nada, sino que se apoya en su anteceden-
del poder, sino por ser un producto de la te. Por esta razón, los doce siglos de histo-
prudencia. Prudencia y mesura que expli- ria de Roma están plasmados en su dere-
can su supervivencia actual. El juriscon- cho, lo que ha permitido la continuidad ·
sulto romano fue capaz de aprehender la del desarrollo de sus conceptos básicos.
conciencia social y traducirla en justicia, Conceptos que pasaron después a otros
labor en la que jamás ha sido superado sistemas jurídicos, y de allí fueron adopta-
hasta la fecha. dos por nuestro país.
g) Continuando con la idea que se es-
d) El romano fue además un jurista de
mente abierta, que nunca pretendió defen- bozara en el apartado anterior, el código
der a ultranza su propia y primitiva legis- civil argentino ha tomado directa o indi-
lación sino que, muy por el contrario, su- rectamente gran parte de su contenido del
derecho romano. Podríamos decir que, en
po negarse cada día un poco para inspirar-
términos aproximados, un tercio de los
se y formar, con los ejemplos que tomaba
cuatro mil cincuenta y un artículos origi-
de otros sistemas legales, instituciones ju-
rídicas capaces no sólo de sobrevivir a sus narios de nuestro código civil se basan di-
rectamente en el derecho de Roma. Y otro
creadores, sino de ser utilizadas como
tercio lo tiene como fuente indirecta, al
ejemplos por la posteridad.
reproducir conceptos de juristas o leyes
que en aquél se han inspirado. Pero la in-
e) El derecho romano, como conse-
fluencia no se agota en el derecho civil, si
cuencia, es la base de muchos sistemas ju- bien es ése el campo en donde más brilla.
rídicos modernos. Suele decirse que los La ley de precios máximos, la convertibi-
derechos occidentales pertenecen ya a la lidad de la moneda, las devaluaciones,
órbita romanista, ya a la anglosajona, para son aspectos de la actual normativa co-
indicar su notable influencia en buena mercial que se trataron en Roma. Y lo mis~
parte de las legislaciones actuales. Pero mo sucedió con las huelgas, los gremios,
aun esta división nos parece incorrecta: las asociaciones de trabajadores y el sala-
porque si bien el derecho anglosajón es rio, cuestiones del derecho laboral -que
muy distinto al europeo continental, has- creemos tan moderno- y que sin embargo
ta aquél -si no en el fondo al menos en la también debe sus primeras instituciones
forma, si no en el contenido por lo menos al genio jurídico romano.
en la metodología- lleva la impronta ro-
manista. En Inglaterra impera el derecho h) El derecho romano es, todavía, fuen-
no escrito, el precedente, la contraposi- te incomparable para la formación de los
ción entre la equity y el common law. ¿Y juristas y abogados de nuestros días. Nos
qué otra cosa puede decirse tuvieron los enseña a pensar, a razonar el derecho, y
romanos con su derecho honorario al lado ayuda a elaborar la mentalidad jurídica
del civil, con 1a actividad creadora del de- del estudiante. Ello además del auxilio
recho de magistrados y jurisconsultos y práctico que puede lograrse tomando los
con la fuerza legal de la costumbre jurídi- ejemplos y casos que las fuentes propor-
ca (mos)? cionan y que tanta aplicación aún conser-
van en la actualidad.
f) Por todo ello hay que rectificar: el ro-
mano es la base de los sistemas jurídicos i) Podríamos ir todavía mas allá. Po-
occidentales. Entre ellos del nuestro. Por- dríamos afirmar también que el derecho
que la vida humana es un flujo de aconte- romano, además de erigirse en fundamen-

-22-
 Manual de Derecho Romano

to de las modernas instituciones jurídi- so de integración de Europa no hará sino

cas, es modelo para su reforma. Porque robustecer los estudios romanistas.
partiendo del origen romano de la institu-
ción podemos seguir la evolución de la
misma hasta el presente. Ver si subsiste MÉTODOS DE ESTUDIO
en nuestra legislación actual y, si lo hace,
Es común que nos encontremos con
si se mantiene como la formularon los ro- problemas a la hora de intentar recons-
manos o si ha cambiado. En este último truir el derecho de Roma, sobre todo en
caso, si el cambio fue para mejor o para los primeros siglos (VIII al IV a J.C.) de los
peor, supuesto en que nos cabe propugnar que no nos ha quedado material como pa-
la vuelta_a las viejas fuentes, a la solución ra un estudio documental directo.
romanista. Para complicar más la situación, al in-
conveniente de la carencia de testimonios
j) Tanta es la importancia del derecho escritos debe agregarse la oscuridad que
romano que se lo estudia en la mayoría de aportaron las falsas genealogías de fami-
· los países del mundo. Incluidas _las ex na- lias riobles, y las inexactas crónicas de
ciones del bloque socialista de Europa gestas de personajes ilustres, "dibujadas a
oriental, con la sola excepción (hasta fines medida" por historiadores posteriores ya
de la década del ochenta) de Albania. En para exaltar a ciertas personalidades, ya
Asia, por su parte, se estudia al derecho ro- para denostar a otras.
mano en las naciones que conformaban lá Repareinps en esta c::uriosida.d, a rµodo
Unión Soviética (un semestre obligatorio) de ejemplo: a Rómulo, primer rey de Ro-
y en China. En el otro extremo del mundo, ma, se atribuye el haber dado al Estado su
el continente americano, la U:nica nación organización política, creando la .manar~
donde no se lo estudiaba como asignatura quía, comicios. y senado. Se le atribuyen
independiente era Cuba, si bien integraba inclusive cosas, como la división del pue-
algunos capítulos de la Historia General blo en patricios y plebeyos, que de ningún
del Derecho, situación hoy revertida. Hay modo pudieron ser arbitrariamente esta-
enfin estados en el mundo, como Sudáfri- blecidas por un legislador,. por absoluto
ca y Ceilán (hoy Sri Lanka), donde el dere- que fuese su poder,. sino que debieron de-
cho romano, en su versión de la escuela cantar durante varias generaciones. Al se-
iusnaturalista el roman dutch law, no so- gundo rey, Numa Pompilio, se atribuye to-
lamente es de estudio obligatorio en los da la formulación de la religión pública ro-
planes de la carrera de abogacía, sino que mana. Al quinto y al séptimo, los Tarqui-
aún se encuentra vigente, como derecho nas, toda la obra pública y los primeros
obligatorio en el país. trabajos de ingeniería notables de la ciu-
dad. ¿Habrá sido así? ¿O será más bien
k) Los otrora países del pacto de Varso- que, por la razón que fuere, todos estos lo-
via estudiaban profundamente el derecho gros, pese a haberse realizado en el curso
romano. En parte por considerarlo un ca- de varios siglos, se unificaron deliberada-
pítulo de la historia del derecho, en parte mente en torno a ciertas y determinadas
por estimarlo el fundamento de las legis- personas? La incógnita aún no está diluci-
laciones de las naciones capitalistas que dada.
era necesario conocer como forma de ase- De allí que los primitivos medios que se
gurar la paz y el comercio recíproco entre emplean para discernir cuál fue el antiguo
ambos bloques de países. Y en parte por- derecho romano, métodos de investigación
que, en muchos casos, el derecho romano histórica, hayan sido los siguientes:
era la base de la propia legislación nacio- a) La tradición, que si bien es escasa-
nal: tal la situación de Polonia, Rumania, mente creíble de modo literal como conse-
Bulgaria, la exYugoslavia. El actual proce- cuencia de la deformación que las histo-

-23-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

rias sufren al pasar de boca en boca por ge- Método cronológico

neraciones, nos permite advertir un fondo
de realidad. Así por ejemplo, sin necesi- · Estudia la evolución del derecho a lo
dad de aceptar la leyenda del rapto de las largo del devenir histórico, y dentro del
sabinas, la existencia de esta historia nos marco de ese devenir' y de cada una de las
da pie para suponer que hubo una alianza, épocas en que el mismo puede dividirse,
muy antigua, entre romanos y sabinos. .trata las instituciones que en esa época
florecieron. Así podríamos, utilizando es-
te método, ubicarnos en el periodo monár-
b) La lingüística, la cual basándose en
quico y, dentro de él, analizar la estructu-
semejanzas semánticas, nos permite dedu-
ra del estado (rey, senado, comicios); lue-
cir fragmentos de la historia romana. Por
go colocarnos en el período republicano y
ejemplo, del nombre etrusco de los Tar-
estudiar la misma estructura (magistrados,
quinas, es muy lícito deducir que, en al-
guna etapa de su evolución, Roma sufrió senado comicios), y así sucesivamente.
la dominación etrusca ..
Método sincrónico o sistemático
e) Los hallazgos arqueológicos, como Mediante el cual estudiamos cada ins-
tumbas primitivas y los objetos en ellas titución integralmente, deteniéndonos en
encontrados, nos permiten deducir cos- las transformaciones que la misma ha te-
tumbres, usos y realidades de los romanos nido a lo largo de su existencia. Siguiendo
de los primeros tiempos. el ejemplo anterior, si estudiásemos usan-
do el método sistemático la institución
d) La comparación histórica, utilizada del senado, lo haríamos linealmente, co-
con prudencia, hace posible deducir la menzando con su creación bajo Rómulo y
evolución de Roma, por paralelismo con exponiendo su evolución a través de las
la de otros pueblos antiguos. Así la evolu- distintas épocas. ,
ción de la división del comicio, primero Encuanto a la exposición del derecho,
en función de la raza y el nacimiento, lue- el método clásico es el de las Institutas,
go del dinero, no ha sido privativa del de- tanto las de Gayo cuanto las de Justiniano:
recho romano, sino que se repite en otros
sistemas jurídicos de la antigüedad. Derecho de las personas.
Derecho de las cosas.
e) La estructura jurídica, de los tiempos Derecho de las acciones.
históricos de los que tenemos datos y do-
cumentos, es material que nos sirve para Este último fue el método seguido por
deducir cuál puede haber sido la organi- el código civil francés, y los cuerpos nor-
zación legal en las épocas anteriores. Pero mativos que en él se inspiraron, a excep-
prescindiendo de la investigación para re- ción del código civil argentino que, que-
construir el derecho antiguo, tema al que brando una tradición de quince siglos
aluden los apartados precedentes, se pue- adoptó un nuevo criterio de división:
de decir que en materia de métodos utili-
zados para el estudio del derecho romano, Los derechos personales.
cada escuela ha tenido el suyo. Así los Los derechos reales.
glosadores utilizaron la exégesis, que im-
plica el análisis y la interpretación literal
HISTORIA INTERNA Y EXTERNA
de los textos, los historicistas el método
de la comparación histórica, y así sucesi- Según Bonfante, autor que ha expuesto
vamente. En la actualidad los más común- con profundidad la cuestión de la historia
mente utilizados son dos: el cronológico y jurídica romana, ésta puede dividirse de
el sincrónico o sistemático. la siguiente manera:

-24-
 Manual de Derecho Romano

Historia externa siglo I a J.C.).

- Desde Cicerón hasta el emperador
Analiza la evolución de las fuentes del
Alejandro Severo. (235 d J.C.).
derecho.
- Desde Alejandro Severo hasta la muer-
te del emperador Justiniano. (565 d J.C.).
Historia interna
Analiza la evolución que ha sufrido ca- • Eugene Petit (Francia)
da una de las instituciones jurídicas.
• Gustavo Hugo (Alemania)
Por lo general, para la historia interna
se emplea el método sistemático, y el cro- Proponen una clasificación que compa-
nológico para la historia externa. Por más ra las etapas de evolución del derecho con
que este último ofrece dificultades al frag- las de la vida del hombre. Así tendríamos:
mentar fuentes de derecho cuya evolución - La infancia: desde la fundación de
se extiende a lo largo de varios siglos y de
Roma (753 a J.C.) hasta la ley de las XII
más de un período histórico. Por este mo-
Tablas (451 a J.C.). Es la etapa en que el
tivo, en el curso de la presente obra nos
derecho nace y comienza su lento proceso
valdremos, predominantemente, del mé-
de independización de la religión. Es rígi-
todo siste.mático.
do y formal, sus fuentes principales son la
costumbre y algunas leyes comiciales co-
mo el Ius Papirianum. El derecho está en
ÉPOCAS EN QUE PUEDE DIVIDIRSE
manos de los pontífices, que son los pri-
EL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO . meros jurisconsultos.
Comencemos expresando que son dos
cuestiones muy distintas la división en - La juventud: Desde las XII Tablas
épocas de la historia de Roma, y la de la hasta Cicerón (vive a fines de la Reptl.bli-
historia del derecho romano. La primera ca del 106 al 43 a J.C.). Período en que so-
es muy sencilla: Monarquía, República e bresale como fuente del derecho el edicto
Imperio, dividido éste en Alto y Bajo. La del pretor y por supuesto, la ley de las XII
segunda, de la que nos ocupamos en este Tablas y los posteriores ius flavianum y
punto de la exposición, es mucho más ius aelianum, corrio. expresiones del dere-
complicada. cho civil quiritario. Comienzan a conocer-
Y es que los cambios jurídicos no sue- se jurisconsultos, como Scaevola y el mis-
len coincidir nunca exactamente con las mo Cicerón, que ya no son a la vez pontí-
variaciones políticas. De ordinario se fices. El sistema procesal en vigencia es el
preanuncian desde bastante antes de és- muy rígido, ora.l y formal de las acciones
tas, y se plasman definitivamente años, o de la ley.
aun siglos, después. Por esta razón han si-
do muchas las clasificaciones que de los - La madurez: Desde Cicerón hasta el
períodos en que puede dividirse el estu- emperador Alejandro Severo (235 d J.C.).
dio del derecho romano han formulado Es la época en que el derecho romano cre-
diversos autores. Exponemos a continua- ce y se desarrolla en todo su esplendor.
ción una enumeración, que no pretende Las fuentes son, a más del edicto del pre-
ser exhaustiva. tor cuya etapa de florecimiento culmina y
se apaga bajo el poder de Adriano (131 d
• Edward Gibbon J.C.), la labor de los jurisconsultos y las
constituciones imperiales. El sistema pro-
Historiador inglés, propone la siguien-
cesal en boga es el formulario, que tiene
te división:
ya una parte escrita -la fórmula- y es algo
- Desde la ley de las XII Tablas (451 a menos rígido que su antecesor, el de las
J.C.) hasta Cicerón. (Fines de la República, acciones de la ley.

-25-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

- La vejez: Se extiende entre el reinado ella las fuentes del derecho son las leyes
de Alejandro Severo y el fallecimiento de comiciales, en especial la de las XII Ta-
Justiniano (565 d J.C.). Así como en la vi- blas, y el edicto del pretor a partir de la
da del hombre ésta es la época de hacer el creación de la pretura (367 a J.C.). El siste-
balance, de recordar y atesorar las buenas ma procesal es el de las acciones de la ley.
experiencias dejando de lado las malas,
en la evolución del derecho éste es el mo- - Derecho clásico: Etapa del floreci-
mento de la codificación. Los juristas ya miento, que se extiende desde los Gracos
no son tanto creadores, sino sistematiza- hasta el emperador Diocleciano (284 d
dores de lo creado, a lo que cristalizan en J.C.). Epoca en que el derecho romano ex-
obras de envergadura. Surgen así los códi- hibe sus mejores logros, comprende la úl-
gos, compilaciones de constituciones im- tima parte del sistema republicano y lo
periales, Gregoriano, Hermogeniano y que se conoce como Alto Imperio, esto es
Teodosiano pero, fundamentalmente, la un sistema de gobierno en el cual el empe-
gran recopilación que conforma el Corpus rador, si bien detenta considerables pode-
Iuris Civilis de Justiniano. El sistema pro- res es considerado simplemente un "prín-
cesal en boga es el extraordinario, mucho cipe", el primero entre sus iguales, y no
menos formal que sus antecesores, en par- un dios. Las fuentes más importantes son
te oral y en parte escrito, que contempla los edictos del pretor, las constituciones
toda una amplia gama de recursos en con- imperiales y, por sobre todo, la obra de los
tra de las sentencias judiciales. jurisconsultos. El sistema procesal en bo-
ga es el formulario.
• Abelardo Lobo
. :. Derecho codificado: Etapa de la fija-
Maestro brasileño, fundado en su parti- ción, que va desde Diocleciano hasta el fa-
cular manera de interpretar el método his- llecimiento de Justiniano (565 d J.C.). En
tórico, propone la siguiente clasificación: lo político es el tiempo del Bajo Imperio,
- Desde la fundación de Roma (753 a gobierno de tipo absolutista en el que el
emperador es lisa y llanamente un dios.
J.C.) hasta las XII Tablas (451 a J.C.).
- Desde las XII Tablas hasta Adriano En lo procesal es el tiempo del sistema ex-
traordinario. Y la época de las grandes
(131 d J.C.).
- Desde Adriano hasta Alejandro Seve- compilaciones entre las que sobresale el
Corpus Iuris Civilis.
ro (235 d J.C.).
- Desde Alejandro Severo hasta Cons-
tantino (312 d J.C.).
- Desde Constantino hasta la muerte de • Pietro Bonfante
Justiniano (565 d J.C.). Romanista italiano, propone un criterio
de clasificación elaborado sobe la base de
• Jorge Nuñez sostener la existencia de dos grandes "cri-
sis" en la historia jurídica romana, las gue-
Profesor que fuera en nuestra Universi-
rras púnicas y el período que va entre Ale-
dad Nacional de Córdoba, formula una di-
jandro Severo y Constantino. Dichos perío-
visión en tres períodos:
dos de crisis, nos dice, ocasionan profun-
das mutaciones en el derecho, lo cual le
- Derecho antiguo: Etapa del nacimien-
permite formular la siguiente división:
to; que se extiende desde la fundación de
Roma (753 a J.C.) hasta el tribunado de los - Primer período: Desde la fundación
hermanos Graco (133 a J.C.). Esta época de Roma (753 a J.C.) hasta las guerras pú-
abarca dos distintas formas de gobierno, la nicas (264-146 a J.C.), época cuando se
Monarquía y parte de la República, y en produce la primer expansión que la lleva

-26-
 Manual de Derecho Romano

a dominar el Mediterráneo y transformar- • Salvatore Riccobono

se en un gran estado.
Jurista italiano, intenta una división
- Segundo período: Desde las guerras fundamentada en factores internos al sis-
púnicas hasta la anarquía producida entre tema jurídico, y no externos: la labor del
el fallecimiento de Alejandro Severo y el pretor y la de los jurisconsultos. Así dis-
advenimiento de Constantino (235-312 d tingue dos épocas:
J.C.), que constituye la etapa de expansión
y consolidación del Imperio, en lo territo- - Período del derecho quiritario: For-
rial y lo jurídico. mal y solemne, que va desde la fundación
de Roma· (753 a J.C.), hasta fines O.e la Re-
- Tercer período: Desde Constantino pública (siglo I a J.C.). ·
hasta la muerte de Justiniano (565 d J.C.),
en el cual el Estado romano se transforma - Período del derecho nuevo: Informa-
en una monarquía heleno-oriental. do por los principios de equidad, libertad
y justicia, que se extiende desde fines de
la República hasta la muerte de Justiniano
• Rudolf Von Mayr (565 d J.C.).

Romanista alemán, coincide con Bon-

fante en estimar que existen hechos que
• Silvio Perozzi
signan la historia~ jurídica de los pueblos,
aunque a estos hitos no los llama ya "cri- También italiano, propone asimismo
sis", y discrepa acerca de cuáles fueron una división en dos períodos:
los mismos en Roma, ya que atribuye tal
carácter a la creación de la pretura, la ca,. - Ciclo del derecho romano: Extendido
dificación del edicto perpetuo y las refor- desde la fundación de Roma (753 a J.C.),
mas de Diocleciano: Con arreglo a ello hasta Alejandro Severo (235 d J.C.).
propone estas cuatro etapas:
- Ciclo del derecho romano-helénico:
- Primera época: Desde la fundación Desde Alejandro Severo hasta Justiniano
de Roma (753 a J.C.) hasta la creación de (565 d J.C.). .
la pretura (367 a J.C.), que es la era del de-
recho nacional.
• C. López Nuñez
- Segunda época: Desde la creación de
la pretura hasta el edicto perpetuo de Sal- Profesor español, realiza una división
via Juliano, durante el reinado de Adriano cuatripartita. División que Luis Rodolfo
(131 d J.C.), que es la era del derecho ho- Argüello, romanista argentino, reitera con
norario y de gentes. importantes coincidencias, sobre todo en
lo que hace a las dos primeras fases:
- Tercera época: Desde el edictO ·de
Salvia Juliano hasta Diocleciano (284 d - Período del derecho quiritario: Que
J.C.), que constituye la era del derecho im- se extiende desde la fundación de Roma
perial. (753 a J.C.), hasta mediados del siglo IV a
J.C. Epoca de no muy claras distinciones
- Cuarta época: Desde Diocleciano entre derecho divino y humano, con un
hasta el fallecimiento de Justiniano (565 d sistema normativo de carácter eminente-
J.C.), la era de la orientalización del dere- mente nacional, personalista, y aun clasis-
cho romano. ta, basado fundamentalmente en la cos-
tumbre y luego las leyes comiciales; las

-27-
 JUAN CARLOS GHIRARDI;.. JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

primeras de las cuales fueron dictadas bajo Por cierto que el derecho primitivo ape-
los reyes, el ius papirianum, pero por so- nas si puede llamarse tal en propiedad,
bre todo las XII Tablas (451 a J.C.). dado que ius y fas para entonces ni siquie-
- Período del derecho honorario: Inicia- ra se distinguen, pero no por ello, por más
do en el 367 a J.C., con la creación de la impregnado de religión y mitos que hubie-
pretura, y que llega hasta el siglo I a J.C. re estado dejaría de ser Derecho dado que
Fuente esencial del derecho es el edicto del rigió los destinos de una comunidad or-
pretor, sobre todo a partir de la creación de ganizada. En fin, nadie puede discutir -al
la pretura peregrina (242 a J.C.) margen de lo que pueda opinarse en rela-
ción a lo que es materia de derecho priva-
- Período del derecho jurisprudencial:
do- la existencia del derecho público desde
· Iniciado entre los años 100 y 50 a J.C., y
el inicio mismo de la ciudad. Comenzar la
concluido con Ulpiano, Paulo y Modesti-
historia ya dentro de los tiempos republi-
no, de actuación relevante en épocas de
canos nos deja la constitución monárquica
Alejandro Severo (235 d. J.C.). Es el tiempo
íntegramente fuera de los límites del Dere-
de la labor creadora de los jurisconsultos,
cho Romano, lo que para mí es inaceptable.
iniciada en el siglo I a J.C. con Scaevola,
Tampoco vale sostener que Rómulo,
maestro de Cicerón. Es también el tiempo
o quienquiera que haya fundado la urbs,
en que se codifica, por obra de Salvio Ju-
aportó a la misma un derecho preexistente
liano a instancias del emperador Adriano,
que traía de su lugar de origen. Ello ha sido
el edicto perpetuo. Es, en fin, la hora del
así en todos los países del mundo, nin-
predominio del derecho privado, frente al
gún sistema jurídico nace de la nada, sino
público.
que se apoya en otros que existieron con
- Período del derecho de la codifica- anterioridad. Pero al configurarse el Esta-
ción: prejustinianea y justinianea, que lle- do como tal, todos esos principios, reglas
ga hasta la muerte de Justiniano (565 a J.C.). y normas que respetaban y acataban sus
Marca la debilitación del derecho clásico. fundadores, pasan a ser el derecho de ese
Epoca en la que la gran fuente del derecho nuevo Estado.
son las constituciones imperiales, reuní- Aceptemos entonces que la Historia del
. das luego en colecciones como los códigos Derecho Romano comienza con Roma, en-
Hermogeniano, Gregoriano, Teodosiano. tre la segunda y la tercera hora del día 21
Se opera igualmente la ordenación de la de abril del año 753 a J.C. Conforme los
obra de los jurisconsultos, mediante la ley preceptos de ese derecho es que Rómulo va
de citas, d~ Teodosio II. Y de este periodo a trazar con el arado la zanja que separará
datan otras colecciones jurídicas como los la muralla propiamente dicha del poeme-
fragmentos del Vaticano, la colección d13 le- rium. Conforme esos mismos preceptos y,
yes mosaicas y romanas, el edicto de Teo- desde que ya la ciudad tenía sus normas ju-
dorico, el breviario de Alarico, la ley de los rídicas, la muerte de Remo ·no será un ase-
burgundios. Para culminar con el Corpus sinato, sino la ejecución de quien las violó.
Iuris de Justiniano. No me convence en cambio sostener que
la Historia del Derecho Romano finaliza
PAUTAS PARA UNA NUEVA DIVISIÓN con la muerte de Justiniano en el año 565 d
Toda clasificación de las épocas en que J.C. Avanzando más voy a sentar una afir-
puede dividirse la evolución histórica del mación, no me convence tampoco decir
Derecho Romano debe comenzar con el na- que esa Historia ya ha terminado en el mo-
cimiento de Roma. No concibo los criterios mento actual, aunque las divisiones que
que fijan su arranque en épocas tan poste- he analizado en el apartado anterior afir-
riores como la de la sanción de las XII Ta- men lo contrario.
blas, tres siglos después.

-28-
 Manual de Derecho Romano

Reconozco que hay argumentos sóli- Tampoco debe limitarse a los conteni-
dos para defender esta postura que critico, dos, por si quisiera arguirse que el Corpus
pero todo depende del enfoque, como más es recopilación de derecho. clásico, no se
adelante se verá. Concuerdo plenamente olvide que Triboniano introdujo un sinnú-
con que Justiniano fue el último empera- mero de interpolaciones, que ya no respon-
dor que pude llamarse romano, aunque en den a la jurisprudencia del siglo de oro sino
la práctica estuviésemos ya en pleno Im- a la realidad de Bizancio. Puestos a com-
perio Bizantino. Sin embargo él tuvo una parar, vamos a encontrar más similitudes
concepción muy clara, se sentía cabeza entre las Basílicas o la misma Glosa con el
del viejo Imperio de Roma, y no sólo de su Corpus, que entre éste y las XII Tablas.
fracción oriental. El meollo de la cuestión es otro. Todos
Una visión de la que sus sucesores care- podemos estar de acuerdo -ya lo dije- en
cieron. Poseía un sentido de pertenencia y qµe Justiniano fue el último emperador
un anhelo de reconstitución de una identi- que mereció llamarse "romano", y que a
dad nacional para entonces casi completa- partir de la muerte de él sus sucesores fue-
mente perdida, muy diferentes por ejem- ron simples monarcas bizantinos. Con lo
plo a las ideas de su propia esposa Teodora, cual, si los últimos vestigios del Imperio de
siempre más proclive a asegurar la supervi- Roma concluyen cuando el 14 de noviem-
vencia de Bizancio y sus territorios dentro bre del 565 aquél deja este mundo, bien
de un límite acotado, militar y administrati- se puede sostener que el Derecho Romano
vamente controlable. Justiniano en cambio deja de estar vigente a partir de entonces.
quiso revivir el antiguo poder de Roma en Pero, ¿desaparece el derecho cuando
lo territorial y en lo jurídico.· Logró ambas pierde vigencia imperativa? Mi respuesta
cosas, si bien la primera efímeramente. es rotundamente negativa. Ubicándome
En cambio en materia referida al Dere- en una posición muy lejana a la dogmática
cho la situación fue muy otra. Porque dio positivista sostengo que derecho no es si-
origen al Corpus Iuris, la gran recopilación nónimo de ley, mucho menos de ley vigen-
de lo que fuera el Derecho Romano en todo te. Como se advierte, el tema trasciende la
su esplendor. Pero ¿aquí y con eso termina mera materialidad de formular un división
todo? Si así fuere me parecería más acer- en épocas, porque para hacerla es impres-
tado tomar la fecha del final en el año 534, cindible tener una idea clara del tamaño y
cuando se sanciona el segundo Código, que la extensión de lo que se quiere dividir.
fijar el 565 como lo hace la mayoría de los Si pensamos así, entonces la Historia
autores. Cosa que nos deja algunas reco- del Derecho Romano no concluye con la
pilaciones de Novelas dentro y otra fuera, pérdida de vigencia, no acaba con Justinia-
sosteniendo esta posición las Novelas es- no sino que vive con posterioridad,· amal-
critas en griego bajo Tiberio II ya no serían gamado y enriquecido con los Derechos de
propiamente parte del Derecho Romano; las nuevas naciones que van surgiendo en
¿Que mucho de lo que advino con pos- el antiguo territorio del Imperio.
terioridad fue redactado en. griego? El tema Así. pervive en el Derecho Común de la
no puede circunscribirse a una cuestión del Europa que antes fuera romana, en las Par-
idioma en que se escribe. Si fuese así, por tidas, las leyes romano bárbaras, las diver-
cierto que estas últimas Novelas no serían sas Glosas, las escuelas de los glosadores y
Derecho Romano, ni tampoco las Basílicas, los comentaristas italianos, así corno en la
pero podría argumentarse con iguales fun- obra de los historicistas franceses.
damentos que la Glosa, muy posterior en Pero curiosamente también, después de
el tiempo, sí era Derecho Romano porque caída Roma, su derecho va a conquistar
estaba en latín. pueblos que jamás sintieron el peso de la

-29-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

bota romana, por más que hayan integrado Finalmente, después de la organización
lo que luego se llamó el Santo Imperio Ro- de los Estados europeos y más tarde de
mano Germánico. Pensemos en los iusna- la de los pueblos americanos, después de
turalistas holandeses, los juristas alemanes que todos ellos dictaron sus códigos y sus
como Rugo, Windscheid, Savigny y von Constituciones, el Derecho Romano siguió
Ihering, así como todos los pandectistas. perviviendo aunque nuevamente mutado.
¿Nos atreveríamos a decir que ellos no hi- Ya no estará vigente ni directa ni indirecta-
cieron Derecho Romano? Si tuviera cual- . mente, pero seguirá presente.
quier persona que ubicar sus libros en una Sigue presente como inspirador de las
biblioteca, ¿en qué sector los encasillaría? diversas normativas nacionales. Y sigue vi-
No dejemos de lado ni siquiera a los gente en los claustros universitarios y en
anglosajones. Ellos se separan pronto del las asociaciones, institutos. academias que
Imperio, allá por el año 400, de modo que se dedican a estudiarlo. No se me diga que
no reciben la influencia de lo más signifi- se trabaja sobre un cuerpo muerto, porque
cativo del derecho imperial, compilado en ésa es precisamente la visión que no com-
el Corpus Iuris. Sin embargo la concepción parto.
jurídica de la cual parte tiene influencia El romanista de hoy no solamente es-
romanista: el dualismo entre common law tudia (debe hacerlo mucho y en profundi-
y equity tan similar a la existente entre de- dad) los textos clásicos, también trabaja so-
recho civil y honorario, los jueces crean- bre ellos, los desarrolla, de alguna manera
do derecho igual que los antiguos pretores sigue creando Derecho Romano. Con una
cuando no había leyes para aplicar y aún visión nueva, con objetivos distintos ya
-esto es lo más importante- por encima de que no en vano han pasado casi tres mile-
las leyes vigentes cuando las hubo, los ciu- nios desde aquel lejano 21 de abril del 753
dadanos privados integrando jurados, igual a J.C. Sin embargo, aún hoy no solamente
que el primitivo iudex que no era funciona- analizamos, leemos y comparamos, al ha-
rio público sino un simple particular. cerlo también creamos, contribuimos con
Y para terminar, tampoco olvidemos a nuestro modesto aporte a un desarrollo que
los bizantinos, que siguieron creando de- no se detendrá jamás. A partir de Roma la
recho por novecientos años después de la historia de la Humanidad tomó un rumbo
muerte de Justiniano. Será un derecho cada absolutamente distinto en materia jurídica,
vez más griego, cada vez más local, pero de el viejo tronco puede haber muerto o ha
impronta indudablemente romanista. Véan- mutado, las raíces siguen vivas e informan
se las Epanagogas, el Prochiro, la Egloga Le- los principios que hoy día imperan en la
gum, las Basílicas, el Hexabiblos ... materia. ·
Durante toda la Europa regida por el De- Si un pueblo olvida sus raíces no merece
recho Común, y aún en la porción que no tener futuro. Si consideramos que el Dere-
lo estuvo hay impronta romanista, el De- cho Romano es un artículo extinto, solo apto
recho Romano está vigorosamente presen- para la vidriera del algún anticuario, enton-
te. No siguen elaborándose leyes de Roma, ces dejemos de enseñarlo, permitamos que
porque la nación romana ya no existe, pero solamente los arqueólogos lo analicen y lo
su derecho no acabó por esta circunstan- disequen. Si nuestra visión es distinta, en-
cia, muy por el contrario siguió desarro- tones cualquier división en épocas que pro-
llándose después de su muerte. No en vano pongamos no debe terminar con Justiiiiano,
se ha denomillado este período como el debe llegar hasta hoy, hasta mañana, hasta
de la "segunda vida del Derecho Romano". el último día de la Humanidad.
¿Porqué dejarlo de lado al hacer la historia Tal el motivo por el cual propongo la
del mismo? que desarrollo en los apartados siguientes.

-30~
 Manual de Derecho Romano

JUSTIFICACIÓN DE LA taran aprobadas casi una· década después.

DIVISIÓN PROPUESTA Cubre los tiempos arcaicos en que ius y
fas están confundidos. No hay una noción
La división que imagino distingue la clara de la división entre normas jurídicas
evolución del Derecho Romano, según la y religiosas. Las XII Tablas cristalizan por
posición de éste frente al Estado. Así es · . escrito esa afirmación (motivo por el cual
inexcusable diferenciar los siguientes su- no me parecen hito divisorio relevante). En
. puestos históricos: esta época las normas tienen origen divi-
a) Mientras el Imperio existe (entende- no, o hallan su explicación en lo divino:
mos Imperio en sentido amplio, no necesa- los poderes del pater son absolutos, porque
riamente ligando el término a una determi- es el sumo sacerdote, de la misma manera
nada forma de gobierno), todo el derecho que lo serán primero el rey y luego los cón-
vigente por una cuestión absolutamente sules. El proceso judicial es un rito, que se
obvia, es Derecho Romano, no importa desarrollará siguiendo fórmulas sacramen-
cómo se manifieste. Este gran período se tales. Para terminar ¿quiénes son los depo-
inicia en el año 753 a J.C. y termina defi- sitarios del Derecho? Si respondemos que
nitivamente en el 565 d J.C. cuando fallece los pontífices ello me ahorra seguir argu-
Justiniano, el último soberano que -como mentando.
se dijo antes- mereció el título de empera- Inmersos en el panorama que acabo de
dor romano. describir, la aparición de un magistrado
El gran hito que divide este período en cuya función primordial era la de impartir
dos es el advenimiento del Cristianismo, justicia entre los hombres debió significar
oficializado con el Edicto de Milán en el toda una revolución, aunque probable-
año 313 d J.C. Se puede hablar -en mate- mente en ese preciso momento nadie lo
ria jurídica- de un antes y un después de advirtiera. El edicto perpetuo será la gran
entonces, porque va a variar la concepción fuente del derecho en. esta etapa histórica,
misma del poder imperial en orden al dere- fundamentalmente el del pretor peregrino.
cho público, y la mayoría de las institucio- No se olvide además que la etapa coincide
nes de derecho privado: cambiará la idea con la gran expansión territorial de Roma,
de lo que es el matrimonio, aparecerán las expansión que la lleva a ponerse en contac-
categorías de hijos ilegítimos, se suavi- to con otros pueblos y -lógicamente- con
zarán los poderes del pater, la cognación sus derechos. La practicidad del genio jurí-
reemplazará a la agnación ... Es ocioso se- dico romano que supo negarse a sí mismo
guir, pero si se repasa con detenimiento los cuantas veces fuere necesario, y no titubeó
cambios van a ser capitales. jamás en abandonar las propias reglas o
En función de ello hablo del Derecho costumbres cuando advirtió que las había
Romano pre Cristiano y del Derecho Roma- superiores o más refinadas en los nuevos
no Cristiano como las dos grandes etapas pueblos con los que su Estado se vincula-
de este primer período. Sin embargo, la ba, hizo el resto.
primer etapa es lo suficientemente extensa De esta manera el advenimiento del Im-
y contiene cambios de instituciones lobas- perio encuentra un derecho sólidamente
tante notables, como para que amerite ser desarrollado merced a la labor iurisdiscen-
a su vez subdividida. te del pretor, actividad ésta que acaba sú-
Pongo el primer hito en el año 367 a J.C. bitamente cuando Adriano ordena a Salvia
con la aparición de la pretura, creada por Juliano compilar -y cristalizar- los edictos
las leyes Sextias y Licinias debidas a los en lo que se llamaría luego el Edicto Per-
cónsules Licinio Stolo y Sextio Laterano, petuo de Salvia Juliano, que. habría de ser
quienes las propusieron en el 376 y resul- repetido por los magistrados siguientes. El

-31-
 JUAN CARLOS GHIRARDI.; JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

mismo Adriano quien, intentando también en el 565 d J.C. Éste es el momento de la

controlar la incipiente actividad creadora extinción definitiva, aunque esa finaliza-
de derecho de los jurisconsultos organiza ción comenzó un siglo y medio antes, en la
su Consejo del Príncipe. Aunque esto úl- medida que diversos territorios otrora inte-
timo será en vano, la labor jurisprudencia! grantes del Imperio fueron desgajándose y
será, junto a las constituciones imperiales, adquiriendo autonomía. No se trata de una
una d~ las dos grandes fuentes de derecho luz que se apaga súbitamente, sino de un
en esta etapa. resplandor que se desvanece lentamente
Para el año 313 la estrella de los iuris- hasta desaparecer, si estuviésemos hablan-
prudentes declina, los más grandes entre do de gramática diríamos que en esta etapa
ellos ya han vivido y se han ido. Las consti- en cuestión hay varios signos de punto se-
tuciones imperiales van a reinar de manera guido, antes del punto final.
casi absoluta pero con una particularidad, b) Luego de la muerte de Justiniano ya
serán constituciones de emperadores cris- es impropio hablar de Imperio Romano, el
tianos, investidos por Dios para gobernar de sus sucesores es meramente bizantino.
sobre la tierra. El Dominado que Dioclecia- Por su parte en la Navidad del año 800 el
no iniciara en el 284 d J.C. es la forma de Papa coronará a Carlomagno como preten-
gobierno indiscutida, y .tiene las mismas dido sucesor de los emperadores romanos,
raíces que éste pretendió darle, únicamen- pero ya no será lo mismo. Durante buena
te ha variado la deidad que ya no es ni Mi- parte del siguiente milenio coexistirán el
tra ni el Sol. Imperio Bizantino y el Santo Imperio Ro-
Constantino es el artífice del cambio. El mano Germánico. Ambos de raíces roma-
hombre que advierte que el Cristianismo es nas, pero ninguno de los dos propiamente
demasiado vigoroso como para destruirlo romano.
y, sabiamente resuelve protegerlo y apoyar- Aquí comienza entonces el segundo
lo para, de alguna manera, apoyar a su vez gran período, a partir del desgajamiento de
en el nuevo culto un poder imperial deca- lo que fuera el Imperio de Roma, cuyo de-
dente. En el Concilio de Nicea del año 325 recho pervivirá en los nuevos pueblos que
d J.C. Constantino no es solamente el anfi- ocuparon sus antiguos territorios, perdu...:
trión, de hecho actúa como si fuese el Papa rará en el espacio y también en el tiempo,
mismo. pero ya no lo hará en soledad. Desde que
Por eso me parece apropiado realizar no hay un Imperio Romano tampoco ha-
aquí el gran. corte que marca el inicio de brá un Derecho Romano vigente, el mismo
la segunda parte en este primer período de convivirá formando parte del derecho co-
la Historia del Derecho Romano, cuando mún de los pueblos de Europa, de ese de-
éste todavía está vigente. Será la época de recho intermedio que luego será exportado
las codificaciones, compilaciones y recopi- a América.
laciones, de los grandes códigos, obra de Ladave está en la palabra, convivirá. Lo
emperadores omnipotentes e impuestos al hará con costumbres locales, con nuevas
pueblo en virtud del poder de origen divi- normas que la necesidad (necessitas caret
no que ellos ejercen. legem) y la evolución de cada pueblo va;.
Sin embargo esta etapa tiene una par- yan haciendo necesarias. Seguirá reinan-
ticularidad especial, ya que no se divide do, pero no será ya el monarca único ..
en épocas sucesivas, sino que las mismas Sin embargo continuará existiendo,
están de alguna manera yuxtapuestas. Di- habrá Escuelas que hagan del estudio del
gamos que tiene un momento de inicio Derecho Romano una verdadera cuestión
claro, el referido año 313 d J.C., aunque no de fe. Y, esta es mi idea central, no se li-
sucede lo mismo con el final que he fijado mitarán a contemplarlo desde lejos con la

-32-
 Manual de Derecho Romano

reverencia con que se admira algo intangi- sio o Bártolo. Como en su momento y con
ble y etéreo, lo analizarán, lo cambiarán, lo toda naturalidad trabajaron Triboniano y
adaptarán a sus costumbres, a una realidad sus compiladores, y antes lo habían hecho
que es nueva, y distinta a la anterior. En Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modes-
una palabra, seguirán creando Derecho Ro- tino. Como aquél primer pretor, igual que
mano, aunque Roma sea un recuerdo. En la ese lejano primer Pontífice Máximo, o Ró-
medida que esto se comprenda, se prodrá mulo al crear la ciudad y darle sus prime-
entender porqué la gran obra de Federico ras leyes.
Carlos de Savigny se titula "Sistema de De- Casi tres milenios y el Derecho Romano
recho Romano Actual". perdura, mientras el sistema jurídico ac-
c) Finalmente, pasada la turbulencia, en tual siga como está, continuará existiendo.
los siglos XIX y XX las viejas naciones, los Por eso creo muy injusto formular una di-
retoños del antiguo Imperio y sus colonias visión histórica que acabe con Justiniano,
se organizarán como Estados. Dictarán sus el espíritu de Roma vive, es eterno como su
constituciones y sus códigos, basados en derecho. Yo he querido reflejar esta idea en
mayor o menor medida en el Derecho Ro- la clasificación que sigue.
mano, pero que ya no serán Derecho Roma-
no. Éste ya no regirá el mundo como en el DIVISIÓN EN ÉPOCAS de Juan C. Ghirardi
primer período, ni lo cogobernará como en
el segundo, ya no será el árbol sino mera- l. Derecho Romano vigente
mente la raíz.
Pero ello no implica muerte, sino sim- 1. Período del Derecho Romano pre cristia-
plemente una etapa distinta en la evolu- no (753 a J.C. al 313 d J.C.)
ción. El Derecho Romano se refugiará en a) Etapa del Derecho Arcaico y Sacro
las Universidades, en los centros de estu- (753 a J.C. al 367 a J.C.)
dio, en las agrupaciones de sus cultores, la b) Etapa del Derecho Pretorio (367 a J.C.
Asociación de Derecho Romano de la Re- al 134 d .C.)
pública Argentina podría ser un ejemplo. c) Etapa del Derecho Imperial (134 d
Sin divorciarse nunca por completo de la J.C. al 313 d J.C.)
realidad, porque los juristas que lo estudia- 2. Período del Derecho Romano Cristiano
ron, que se formaron con sus enseñanzas, (313 d J.C. hasta el desgajamiento de
que bebieron de la fuente romana regresa- cada una de las regiones que formaron
rán una y otra vez a la sociedad converti- el Imperio.
dos en legisladores, en jueces, en juristas,
para proponer reformas al derecho vigente. · 11. Derecho Romano integrado al Derecho
Muchas veces inspiradas en el Derecho Ro- · Intermedio
mano.
Ahora bien, los ámbitos académicos no. Se inicia cuando desaparece el
solamente se limitan hoy, como no lo hicie- poder romano, en cada una de las regio-
ron los juristas de ayer tampoco, a traducir, nes que. conformaron el Imperio. Fechas
admirar y reverenciar, ni siquiera a estudiar aproximadas:
exclusivamente. El Derecho Romano se es- a) Desgajamiento de Gran Bretaña, año 400
tudia es cierto, pero también se trabaja, se b) Desgajamiento de las Galias (entre la in-
desarrolla, o se desarrollan sus ideas cosa vasión de los visigodos del año 376, la
que viene a ser lo mismo. Hoy seguimos de los vándalos suevos y alanos del 31
escribiendo y haciendo Derecho Romano, de diciembre del 406, seguida por los
Derecho Romano Actual como otrora lo burgundios que se instalan en Sabaudia
hizo Savigny, y antes de él Pothier, Accur- (actuales Sabaya y Helvecia) en el 444.

-33-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

Finalmente los francos de Clodoveo en- Derecho divino (fas) y humano (ius) se
tre 486 y 511. encuentran confundidos, las normas son
c) Desgajamiento de Hispania, comenzado de ius o fas indistintamente. La gran fuente
con la invasión de los suevos en el 409 de derecho en esta etapa es la costumbre
y consolidado con el establecimiento de (mas}, si bien hubo algunas leyes, ya des-
los visigodos en el 507, luego de ser ex- de el período monárquico, catorce de las
pulsados por los francos hacia el sur. cuales fueron recopiladas por el Pontífice
d) Conquista de África del Norte por los Máximo Sexto Papirio bajo el nombre de
vándalos entre 429 y 439. Se instalan lus Papirianum.
definitivamente en el 442. ·En el 451 a J.C. se concluyen las XII Ta-
·e) Conquista de las islas del Mediterráneo blas.
Occidental también por os vándalos, en- El monopolio del derecho está en manos
tre 455 y 468. del Colegio de los Pontífices.
f) Caída de Roma en el año 476, conquista El procedimiento judicial es el de las ac-
de Italia por los ostrogodos entre 489 y ciones de la ley.
493. Luego de una efímera reconquista El pueblo reunido en comicios centu-
bizantina, los lombardos se establecen riados vota leyes y magistrados superiores,
definitivamente en Italia en el 568. los comicios por tribus eligen a los magis-
g) Muerte de Justiniano en el año 565, con trados inferiores. El Senado ratifica la vi-
lo que comienza en propiedad el Impe- gencia de leyes y elecciones mediante su
rio Bizantino hasta 1453. auctoritas patrum. También emite sena-
El período finaliza entre los siglos XIX y docnsultos que, en esta etapa, no son vin-
XX con el nacimiento de los nuevos Esta- culantes.
dos en Europa y América · b) Etapa del Derecho Pretorio (367 a
J.C. al 134 d .C.)
111. Derecho Romano base de las legisla- La forma de gobierno es la República,
ciones modernas hasta que Augusto, entre el 27 a J.C. y el 13
d J.C. inicia el Imperio, bajo la forma de un
Este período se inicia con la formación Principado. .
de los Estados modernos y continúa Gravísimos conflictos sociales. Lucha
hasta hoy. No solamente hasta hoy, se- entre patricios y plebeyos primero, entre
guirá también mañana. optimates y populares después. Guerra so-
cial en Italia, que acaba con la ciudadanía
EL DERECHO EN LAS DIVERSAS concedida a todos los habitantes de lá. pe-
ÉPOCAS nínsula.
Reformas agrarias. Las más emblemá-
Sucintamente y haciendo una brevísima ticas las de Tiberio Sempronio Graco, tri-
reseña. buno en el 133 a J. C. y Cayo Sempronio
Graco, tribuno en los años 123 y 122 a J.C.
l. Derecho Romano vigente El ius se separa del fas. Total y definiti-
vamente;
1. Período del Derecho Romano pre cris- El procedimiento· judicial sigue siendo
tiano (753 a J.C. al 313 d J.C.) el de las acciones de la ley, hasta que es
af Etapa del Derecho Arcaico y Sacro reemplazado por el formulario, debido a
(753 a J.C. al 367 a J.C.) una Lex Aebutia de fecha desconocida pero
Las formas de gobierno son Monarquía que se sitúa entre el 150 y 120 a J.C. y con-
(hasta el 509 a J.C.) y en adelante la Repú- solidado definitivamente por la Lex Julia
blica. de Iudiciis debida al emperador Augusto.

-34-
 Manual de Derecho Romano

La fuente primordial del derecho es el que más adelante serán conocidos como
edicto del pretor. los cinco más grandes: Gayo, Papiniano,
De esta época datan el lus Flavianum y Paulo, Ulpiano y Modestino.
el Ius Aelianum. Las constituciones imperiales cons-
Los pontífices pierden, a partir de Tibe- tituyen ya otra de las grandes fuentes de
rio Coruncanio (254 a J.C.) el monopolio derecho. Comienzan a ser recopiladas, el
del derecho. Aparecen los primeros pru- primer intento lo constituye el Código Gre-
dentes, los primeros jurisconsultos como goriano (291-292 d J.C.).
Appio Claudia el Ciego, Sexto Aelio Peto,
M. Parcia Catón, Manía Manilio, M. Iunio 2. Período del Derecho Romano Cristiano
Bruto, Publio Mucio Scaevola, Quinto Mu- (313 d J.C. al 565 d J.C.)
do Scaevola, Aquilio Galo, Servio Sulpicio Forma de gobierno, Imperio absoluto
Rufo, Alfeno Varo. (Dominado), con fuerte apoyatura en el
Se inician las escuelas de derecho. Los Cristianismo.
proculeyanos, con Marco Antistio Labeón El Edicto de Milán (313 d J.C.) tolera el
y sabinianos, con Casio Ateyo Capitón. Cristianismo, que a partir de Teodosio, en
Si bien en un principio el pueblo conti- el 391 d J.C. pasará a ser la religión oficial
núa reuniéndose en comicios, gradualmen- del Imperio.
te lá.s leyes de éstos son reemplazadas por Concilio de Nicea, bajo la protección de
los senadoconsultos, que adquieren fuerza Constantino en.el año 325.
obligatoria. División del Imperio entre Oriente y Oc-
cidente luego de la muerte de Teodosio en
Los emperadores comienzan a dictar le-
el 395 d J.C.
yes, conocidas como constituciones impe-
Decadencia de los jurisconsultos. Apa-
riales (edictos, rescriptos, mandatos, epís-
recen numerosas escuelas sin mayor brillo,
tolas y decretos)
las más importantes de las cuales son las
c) Etapa del Derecho Imperial (134 d
de Constantinopla y Berito.
J.C. al 313 d J.C.) La principal fuente de derecho siguen
La forma de gobierno es el Imperio, que siendo las constituciones imperiales. Se
seguirá siendo Principado hasta que Dio- continúa con el afán de realizar recopila-
cleciano en el 284 d J. C. Inicie el Domi- ciones, como el Código Hermogeniano que
nado. contiene constituciones que se extienden
Con Diocleciano también el procedi- hasta el tiempo de los emperadores Valen-
miento formulario es reemplazado por la tiniano y Valente.(364-378 d J.C.), y el Teo-
cognitio extra ordinem, sistema procesal dosiano, cuya realización fue ordenada por
hasta entonces excepcional y que a partir Teodosio II en el año 435.
de entonces se generaliza para todo tipo de El mismo Teodosio II en Oriente, y su
juicios. colega Valentiniano III en Occidente pro-
Adriano hace recopilar por Salvia Julia- mulgan la Ley de Citas, en el año 426 d J.C.
no, y con ello lo cristaliza, el edicto per- Justiniano restaura efímeramente par-
petuo de los pretores. La recopilación se te del antiguo Imperio, con las victorio-
conoce como Edicto Perpetuo de Salvia sas campañas de sus generales Belisario.y
Juliano. Narsés: conquista de parte de África a los
El mismo Adriano crea el Consejo del vándalos entre los años 534 y 535, toma de
Príncipe, integrado por jurisconsultos do- la ciudad de Ravena, ciudad principal de
tados de ius respondendi, cuyo dictamen Italia en el 540, y reconquista del sur de
unánime es vinculante para los jueces. España en el 554. Sin embargo son suma-
Es la época de oro de los jurisconsultos. mente dificultosas de realizar y de dura-
Viven y enseñan, amén de Pomponio, los ción muy efímera.

-35-
 JUAN CARLOS GHIRARDI. JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

Justiniano también hace recopilar lo escuela es Francesco Accursio Fiorentino,

que se dio en llamar el Corpus Iuris Civi- fallecido alrededor del 1260 y autor de la
Jis, compendiando todo el derecho romano Glossa Ordinaria o Magna Glossa.
existente: primer Código en el año 528, Di- Desde el siglo XIV, como continuación
gesto e Institutas en el 533, segunda edi- de los glosadores, florece la Escuela de los
ción del Código en el 534. Entre el 555 y Comentaristas, cuya actividad se prolonga
el reinado de Tiberio II se realizan las tres hasta el siglo XVIII. Sus mayores exponen-
recopilaciones conocidas de Novelas, Epi- tes son Cirro de Pistaría, Bartola de Sasso-
tome fuliani en el 555, Authenticum en el ferrato (con quien halla su punto más alto)
556 y las Novelas Griegas hechas bajo este y Baldo degli Ubaldis.
·último emperador que reinó entre el 578 y b) En las antiguas Galias se publica a prin-
el 582. cipios del siglo VI, probablemente du-
rante el reinado del rey burgundio Gun-
II. Derecho Romano integrado al Derecho debardo, la Ley Romana de los Burgmi-
Intermedio dios, reemplazada allá por el año 534
por el Breviario de Alarico.
a) En Italia, año 500, el rey ostrogodo Teo- Esta influencia romanista en el sur de
dorico hace recopilar para sus nuevos Francia se mantiene durante toda la Edad
súbditos otrora romanos el llamado Media, de forma que llegará a hablarse de .
Edicto de Teodorico, que pierde vivgen- un mos itallicus, de corte romano y vigente
cia · cuando los bizantinos reconquistan al sur, y de un mas gallicus, inspirado e.n
Italia. las costumbres territoriales y aplicable en
Posteriormente y de modo efímero, en el norte.
la península itálica se introduce el Corpus Es precisamente para evitar el avance de
Iuris justinianeo, a partir del desembarco los estudios romanistas que en el año 1219,
del general bizantino Belisario en Sicilia y a pedido del rey de Francia, el Papa Ho-
en el año 535. El mismo Belisario entra en norio prohibió la enseñanza del Derecho
Roma en el 53 7, depone al Papa Silverio si- Romano en la universidad de París, prohi-
guiendo órdenes de la emperatriz Teodora, bición que duró hasta que fue dejada sin
y ocupa Ravena por entonces la principal efecto por Luis XIV en 1679.
ciudad de Italia en el 540. La expedición En la época de los juristas Policiano (fa-
de reconquista dura hasta el 553, siendo llecido en 1494) y Lorenzo Valla· (muerto
acabada por el eunuco Narsés, sucesor de en 1457), y gracias al notable impulso re-
Belisario. cibido de parte de Andrea Alciato (fallecí-.
Después de un largo período de oscuri- do en 1550) florece la Escuela Humanista,
dad, a fines del siglo XI, en plena querella también denominada del historicismo fran-
de las investiduras, el monge Irnerio pro- cés, cuyo desarrollo más importante puede
tegido por la condesa Matilde de Tusczien advertirse entre los siglos XVI y XVII, más
encuentra allá por el 1090 en una: bibliote- concretamente entre 1560 y 1650, sobre
ca de la ciudad. de Pisa parte del Digesto, todo con la obra de }acopo Cuiacius (1522- ¡
dando origen a la Escuela de los Glosado- 1590), su discípulo Antonio Fabro y Do-
res. nellus o Doneau (1527-1591), al igual que
En Bolonia Irnerio y sus discípulos Ja- Domoulin (1500-1564), uno de los padres
cobo, Hugo, Martina y Bulgaria reinician del derecho civil francés. No olvidemos a
los estudios de Derecho Romano. Se des- Molitor, Zachariae y Toullier, Planiol y Ri-
tacan también Bassiano a finales del siglo pert, ni a muchís,imos otros juristas que no
XII, Azorre dei Porci fallecido hacia el año por dejar de citarlos aquí han sido menos
1220. El último gran representante de la trascendentes. El último gran expan·ente

-36-
 Manual de Derecho Romano

de la Escuela Histórica fue Pothier. d) En los Países Bajos nunca hubo domi-
La labor de esta Escuela concluye en el nación romana, sin embargo allí floreció
año 1804, con la sanción del Código Napo- la Escuela Iusnaturalista, fundada por
león. Hugo Grocio (fallecido en el año 1645).
c) En Hispania el rey Alarico II pone en vi- Puffendorf (1632-1694) es quien le da
gencia la Lex Romana Visigothorum o vuelo definitivo. Consideraron al Dere-
Breviario de Alarico, que también rigió cho Romano como la ratio scripta, el De-
en el occidente francés. recho Natural ínsito en la conciencia del
La obra jurídica de tradición romanista hombre desde su nacimiento, formulado
fue muy fecunda a partir del inicio de la por escrito
expulsión de los árabes. Es ineludible la La integraron notables jurisconsultos
mención, en primer lugar, de las Leyes de como Voet, Van der Merkel y Van der Lin-
Partidas, debidas al rey Alfonso X, el Sa- den, y esta Escuela contribuye de modo
bio. El Código de las siete Partidas tuvo vi- definitivo a los movimientos codificadores
gencia como ley supletoria en nuestro país, que se despiertan en los siglos XIX y XX.
hasta la sanción del código civil. Pero su labor jurisprudencia! no se re-
Tampoco puede eludirse la mención del duce al estrecho ámbito territorial holan-
Espéculo, o Espejo de las Leyes, obra del dés, los bóers llevan su derecho a las colo-
mismo rey Alfonso X autor de las Partidas, nias africanas, donde éste entra en contacto
el cual hay quienes dicen es anterior cro- con la semilla anglosajona. The Institutes
nológicamente a aquéllas, terminadas en el of Cape Law, Las Institutas del Cabo, en
año 1263, aunque generalmente se acepte Sudáfrica, están redactadas en buena me-
también que data de 1282. Contemporáneo dida según el modelo de Gayo: The Law of
del Espéculo ha sido el Fuero Real, y final- Persons, The Laws of Things, The Law of
mente en 1276 también Alfonso X resulta Obligations (Derecho de las personas, de
autor del Ordenamiento de las Tafurerías, las cosas, de las obligaciones).
dedica do a regular el funcionamiento de e) Tampoco llegaron los romanos a asen-
las casas de juego. tar sus botas sobre la bárbara Germanía
En 1386 se publican las Ordenanzas de aunque curiosamente, o no tanto habida
Alcalá de Henares, debidas al rey Alfonso. cuenta de la existencia del Santo Impe-
Tampoco puede dejar de mencionarse, en rio Romano Germánico que se conside-
esta breve reseña al Fuero Juzgo. raba continuador de Roma, el Derecho
Alfonso días de Montalvo realiza las Romano fue allí estudiado con particu-
Ordenanzas Reales de Castilla, a instan- lar devoción. Al punto qué el emperador
cias de los Reyes Católicos, este cuerpo de Maximiliano I dispuso en 1495 que los
leyes fue terminado en 1484 y puesto en tribunales germanos no aplicasen otras
vigencia por real cédula del 20 de marzo leyes qué las contenidas en la Glosa, sal-
de 1485. En 1505 el rey Fernando el Cató- vo casos de evidente contradicción con
lico publica las Leyes de Toro, dedicadas las normas modernai:; vigentes.
a su hija Juana. Y la actual Alemania fue la capital de
Felipe II de España dicta la Nueva Reco- los estudios romanistas durante todo el
pilación el 14 de marzo de 1567. En tanto siglo XIX. El gran precursor de la Escuela
que la Novísima Recopilación recibe fuer- Pandectística es Hugo (1764-1844), segui-
za legal a partir de la real cédula del rey do por Fauerbach (1722-1833), y Thibaut
Carlos IV de fecha 15 de julio de 1805. (1772-1840).
En fin, también tienen reminiscencias Es indiscutible la trascendental im-
romanas las Leyes de Enjuiciamiento Civil portancia de Federico Carlos de Savigny
de 1855 y 1881, (1779-1861), autor del Sistema de Derecho

-37-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

Romano Actual, que escribiera entre 1840 ma. Porque había derecho, aunque no exis~
y 1849, al igual que la Historia del Derecho tiese ley. ¿Alguna similitud con el edicto
Romano en la Edad Media, también de su perpetuo que dictabá el pretor romano?
autoría. También era una colección de acciones y
Sucesor de Savigny resultó Jorge Fede- no de leyes, ¿verdad?
rico Puchta (1738-1846), y luego Vangerow Podría extenderme . muchísimo sobre
(1808-1870), Brinz (1820-1888), Regelsber- este extremo, de hecho ya lo hice con ante-
ger (1831-1911), Bekker (1827-1916), Der- rioridad en otra obra, pero creo que como
nburg (1829-1907), y funfamentalmente muestra es suficiente para demostrar la
Bernardo Windscheid (1817-1892), autor influencia romanista en el derecho anglo-
de un Tratado de Pandectas que apareció sajón.
hacia 1862.
Finalmente, hacia finales de siglo brilla III. Derecho Romano base de las legisla-
con luz propia otro de los grandes juristas ciones modernas
que Alemania ha dado al mundo, se tra-
ta de Rudolph van Ihering (1818-1892), a Cuando en los dos últimos siglos se
quien se deben entre otras obras, El Espí- constituyen los Estados modernos y se or-
ritu del Derecho Romano, La Lucha por el ganizan dictando sus respectivas consti-
Derecho, El fin en el Derecho, y por cierto tuciones y luego sus códigos, el Derecho
su tratado sobre La Posesión. Romano como tal deja de regir. Ya no lo
f) Finalmente Gran Brétaña, y sus colonias hace en soledad, como sucediera mientras
americanas. Allí, eso ya se dijo, no es existió el Imperio, ni tampoco integrado al
tan notoria la influencia romanista en derecho común junto con las costumbres
los contenidos del derecho como en la territoriales de los pueblos de las Edades
forma de éste, sobre todo como quedó Media y Moderna, en todo caso es fuente
configurado luego de la invasión nor- y referencia de las legislaciones contempo-
manda del año 1066. ráneas.
A partir de Enrique I (1100-1135) exis- Ello no significa no obstante que se haya
te la denominada Curia Regís, la Corte del extinguido, no es así ni mucho menos.
Rey, encargada de la administración de Porque está vivo en las Universidades,
justicia, pero paralelamente aparecen di- cualquier Escuela Superior de Derecho o
versos tribunales, La Corte de Exchequer,
Facultad que se precie de tal y que preten-
y la Corte de Common Pleas, durante el
da dotar de una sólida formación humanis-
reinado de Enrique II, y la Corte del King's
ta a sus egresados lo incluye en los planes
Bench a finales del siglo XIV. Como suce-
de estudio, al menos con un año de dedi-
diera en Roma un milenio atrás, estos tribu-
cación. Ello no es casual, el Derecho Ro-
nales civiles aplicaban el derecho común,
el Common Law, mientras que la Curia Re- mano, bien enseñado y bien comprendido,
gís se guiaba por la equity, la equidad. ¿Hay constituye la mejor -posiblemente la única
paralelismo entre derecho civil y derecho que excluye a cualquier otra- Introducción
honorario? a los Estudios de Derecho.
Más aún, el Canciller Real, el Lord Chan- Así lo entendieron las dos únicas Uni-
cellor cada año recopilaba en un Anuario, versidades que cuentan con tradición jurí-
el Year Book, los writs que se otorgaban a dica en la ciudad de Córdoba, la Nacional y
los ciudadanos. Estos writs no eran otra la Católica, que incluyen al Derecho Roma-
cosa que acciones, que se creaban existie- no en sus planes de estudio. La última de
sen leyes o no para sustentarlas. Y que una las nombradas en dos cursos anuales por
vez redactadas y acogidas creaban la nor- entender, tal como se expuso más arriba,

-38-
 Manual de Derecho Romano

que sustituye con ventaja a la llamada In- LA VOZ DERECHO.

troducción al Derecho. SU ORIGEN Y SIGNIFICADO
Con lo cual nuestra materia sigue rea-
limentándose a sí misma, sigue creciendo Si bien la palabra ius suele traducirse al
aunque de manera muy distinta a la forma castellano como "derecho", etimológica-
en que lo hacía cuando Roma era un Esta- mente ésta no deriva de aquélla. No obstan-
do. Hay que tomar conciencia de esto, hay te, de ius unir", emanan conceptos como los
que enseñar Derecho Romano comparán- de iustitia (justicia), o iurisprudentia (juris-
dolo con el vigente, marcando similitudes prudencia). Derecho, como sus equivalen-
y diferencias, buceando en aquél experien- tes diritto en italiano, droit en francés, dret
cias que permitan aún reformar y mejorar a en catalán, direito en portugués, y aun en
éste. Hay que utilizarlo para disciplinar la lenguas no romances voces como right en
mente del jurista novel, resolviendo casos inglés o recht en alemán, derivan todas de
prácticos de la misma manera en que lo hi- lá vieja expresión del latín vulgar derectum.
cieron los pretores y jurisconsultos de hace Tal el vocablo más antiguo de la lengua del
más de dos milenios. Lacio. Posteriormente, ya en el latín cristia-
En fin, historiar detenidamente la evo- no del siglo IV d J.C., surge la voz directum
lución en este período sería imposible. que fue empleada en el lenguaje clásico,
Digamos que en Italia opera el Guppo di mientras que derectum, origen de nuestra
Richerca su] Diritto Romano, que bianual- palabra derecho, fue considerada el término
mente celebra congresos latinoamericanos. vulgar o popular. Derectum tiene un signifi-
En España existe la Asociación Iberoameri- cado muy gráfico: simboliza el fiel de la ba-
cana, que también se reúne cada dos años, lanza que está rígido -derecho7 cuando los
y lo propio hace en nuestro país la Asocia- dos platillos (simbólicamente los derechos
ción de Derecho Romano de la República de ambas partes de una relación jurídica)
Argentina, que realiza Encuentros desde el están equilibrados.
año 1977, llevando ya celebrados dieciséis.
Las instituciones de mayor prestigio aca- CONCEPTO DE IUS
démico tampoco se mantienen ajenas, la
Academia Nacional de DereGho de Córdo- Tal como lo narráramos en el apartado
ba, por ejemplo, tiene un sillón reservado anterior, la voz ius es traducida en nuestro
para un especialista en Derecho Romano.· idioma como derecho. Su raíz deriva del
Podríamos seguir, continuar indefinida- sánscrito, idioma en el que la voz significa
mente, pero sería ocioso. El Derecho Roma- "ligar". Celso (según Ulpiano, quien reco~
no existe hoy, tan lozano y vital como ayer. ge la cita) define al ius como "el arte de lo
Se lo estudia, se escribe, y al estudiarlo y bueno y equitativo". (D. 1.1.1. pr.).
escribirlo se recrea, se lo recrea cada día, Expliquémosla:
adaptándolo a las necesidades áctuales "Es el arte", tomando la palabra arte
como hace dos milenios hicieron los glosa- como sinónimo de conjunto de reglas y
dores de la Italia Medieval. preceptos para realizar alguna cosa. En el
Roma puede haber muerto, su Imperio mismo sentido que hablamos del "arte de
es sólo recuerdo, sin embargo su derecho la oratoria", o del "arte de curar". ."De lo
vive y perdura. bueno", y aquí la .definición trasciende del
El Derecho Romano existe y existirá por ámbito de lo meramente jurídico para en-
siempre, porque es eterno. Roma no lo fue. trar en el de la moral, campo específico -
sí-de lo bueno y lo malo. "Y lo equitativo",
tomado como lo justo en el caso concreto,
que no otra cosa es la equidad.

-39-
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES so sobre el Haloneso, se expone el princi-

DEL DERECHO pio "lo justo es que cada una de las dos
partes tenga lo suyo". Tal la primera for-
Siempre según Ulpiano, son tres (D.
mulación de la máxima que nace muy
1.1.10.1):
concreta, para aplicarse a un problema es-
pecífico: cada una de las dos partes (en mi
"Vivir honestamente"
conflicto) debe tener lo suyo. No puede
Que en rigor de verdad no es un princi- hablarse de una fórmula vacía porque, en
pio exclusivamente jurídico (como habría esta proposición para solucionar un caso
sido por ejemplo "vivir conforme al dere- particular se sabe -o puede llegar a saber-
cho"), sino moral. se- muy bien qué es lo que le corresponde
a cada uno. Posteriormente, en los más de
. "No dañar a otro" quinientos años que separan a Demóste-
nes de Ulpiano, el principio se universali-
Mandamiento, éste sí, situado absolu-
za, simplificándose y pasa a formularse de
tamente dentro del cainpo del derecho.
la manera en que se encuentra en el Diges-
No se debe dañar a otro y el término en-
to: "dar a cada uno lo suyo". Pero siempre
tendido con toda amplitud. Porque tanto
sin perder de vista su significado primige-
al prójimo se le puede dañar en su perso-
nio que alude a la equidad. Dar a cada uno
na (golpeándolo o injuriándolo) o en sus
lo suyo entonces significará que en todo
bienes (no pagándole por ejemplo una
litigio, en toda controversia, debe darse a
deuda). Conductas todas reprobadas por
cada una de las partes en conflicto lo que
el derecho.
le corresponde. Si decimos que para los
romanos equidad fue la justicia en el caso
"Dar a cada uno lo suyo"
concreto, el principio que analizamos po-
Aquí el precepto pareciera, muchos lo dría traducirse como hacer siempre la
entienden así, que vuelve a trascender del equidad. En todos y cada uno de los casos
campo jurídico. De esta manera, muchos concretos que se presenten.
filósofos del derecho desde Kelsen en ade-
lante, han sostenido que se trata de una
fórmula vacía, puesto que falta definir qué CLASIFICACIONES DEL DERECHO
debe entenderse por lo suyo de cada uno.
Podemos intentar diversas clasificacio-
Sostenemos que no es así: el principio,
nes del derecho. Sin pretender ser exhaus-
cuando lo recogió Ulpiano tenía ya una
tivos, citemos las siguientes:
larga trayectoria, y la indicación de dicha
trayectoria puede servirnos perfectamente
Derecho público y privado
para aclarar su significado.
En épocas de Filipo de Macedonia, es- Es asimismo Ulpiano, quien nos sumi-
tamos hablando de más de medio milenio nistra el concepto: "derecho público es el
antes de Ulpiano, surgió una disputa entre que se refiere al estado de la cosa publica
Atenas y Macedonia por la posesión de romana", mientras que "derecho privado
una isla, el Haloneso, situada en la costa es el que concierne al interés de Jos parti-
de Tesalia. Fue en esas circunstancias culares". (D.1.1.1.2).
cuando el célebre orador Demóstenes; Conforme la definición antedicha, el
aunque quizás la autoría primera corres- derecho público se ocupa, tanto de la or-
pondió a un contemporáneo, Hegesipo, ganización y estructura del Estado, cuanto
punto que en definitiva carece de impor- de sus relaciones con los particulares,
tancia; produjo un célebre alegato defen- cuando actúa investido del imperium, en
diendo los derechos de Atenas. En dicho un plano de superioridad (cuando estable-
alegato, conocido más tarde como Discur- ce un impuesto, por ejemplo). Mientras

-40-
 Manual de Derecho Romano

tanto caen bajo la órbita del derecho pri- de gentes, compuesto por normas consue-
vado las relacíones de los particulares en- tudinarias inspiradas en la razón natural y
tre sí, y aún de los particulares y el Esta- comunes en todos los pueblos antiguos.
do, siempre y cuando éste actúe en un pla- No nos parece correcta esta virtual
no de igualdad con aquéllos (al alquilar identificación del derecho de gentes con
una casa, por ejemplo). el natural, pues ambos tienen característi-
El principio general en la materia es cas muy diversas.
que, en el campo del derecho privado, to-
do se rige por la voluntad de las partes, Veamos:
que regula su vida jurídica. En el del dere- El ius gentium, o derecho de gentes,
cho público en cambio, encontramos prin-
reunía a todas las instituciones jurídicas
cipios que, al margen del interés de los in- comunes en los demás pueblos contempo-
dividuos, contemplan un interés social o ráneos de Roma, así como las de Roma
colectivo, no siendo lícito por consiguien- misma. A través de él, el derecho romano
te que aquéllos puedan derogarlos o modi-
abandona el formalismo excesivo, la estre-
ficarlos.
cha vinculación con mitos, religión y tra-
diciones arcaicas. Gracias a él comienzan
Derecho natural, de gentes y civil
a surgir en la esfera jurídica de los roma-
Las Institutas de Justiniano, apartándo- nos nuevas instituciones jurídicas, hechas
se en este tema de su modelo, la obra ho- necesarias por el desarrollo .y cada vez
mónima de Gayo que sólo distinguía entre mayor complejidad de la vida cotidiana,
derecho civil y de gentes, recogen la opi- como por ejemplo los contratos consen-
nión de Ulpiano, según la cual el derecho suales (venta, locación) y los reales (co-
se divide en tres partes: los preceptos na- modato, depósito). Pero no debemos con-
turales, los de gentes y los civiles. fundir: pese a lo anteriormente expuesto,
De esta manera, se caracteriza al dere- el ius gentium no es un derecho interna-
cho civil como "el que cada pueblo cons- cional privado, sino un sistema jurídico
tituye para sf' (D.1.1.9). Por consiguiente interno de Roma, recibido fundamental-
-ocupándonos de la legislación de Roma- mente a través del edicto del pretor pere-
vendría a constituir derecho civil el crea- grino. No tiene, ni pretende tener, validez
do y empleado exclusivamente para y por universal.
los ciudadanos romanos. El concepto de derecho natural, como
Derecho dEJ gentes, por el contrario, lo plantean las definiciones que citamos
es "el común a todos los pueblos" más arriba, alude al conjunto de princi-
(D.1.1.1.4), y de derecho natural el Diges- pios comunes a todos los seres vivos,
to nos proporciona dos definiciones. Una hombres o no. Equivale de alguna manera
de Ulpiano, según elcual es derecho natu- al instinto y penetra en Roma en la época
ral "el que la naturaleza enseñó a todos clásica, proveniente de la filosofía griega,
los animales" (D.1.1.1.3), la otra de Paulo, siendo materia de estudio y desarrollo por
quien sostiene que es "el que siempre es parte de Cicerón. (Rep. 3.19)
bueno y equitativo" (D.1.1.11). El mismo Cicerón se encarga de dife-
Ahora bien, en un afán por coordinar renciar al derecho natural del civil, po-
las Institutas de Justiniano (con la divi- niéndonos diversos ejemplos sobre "lo
sión tripartita de derecho que acabamos justo natural" y "lo justo civil".
de enunciar) y las de Gayo (con la división
Veamos algunos de ellos:
entre derecho civil y de gentes), se ha di-
cho que en Roma el derecho privado po- - "Luego de una batalla, huyen dos sol-
día dividirse en dos -y no tres- ramas: dados del bando que ha resultado perde-
una la del derecho civil, exclusivo del ciu- dor. Uno, herido mortalmente, lo hace
dadano; la otra la de un derecho natural o montado en un brioso caballo; el otro, in-

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 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

demne, escapa de a pie, siendo ambos se- el principio todos los hombres nacían li-
guidos por las tropas victoriosas, que de- bres". Así y con estas palabras nos ilus-
sean darles muerte" - He aquí la formu- tran al respecto las Institutas de Justinia-
lación del caso, que continúa con las solu- no. (l. 1.3 .. 2)
ciones en ambas esferas jurídicas: de
acuerdo al derecho civil, será justo que el Derecho civil y honorario
fugitiVo de a pie, respete la propiedad del Desde el punto de vista de su origen, el
herido y no le arrebate su cabalgadura, derecho puede dividirse en civil y hono-
aunque así perezcan los dos, éste por sus rario. Es Papiniano ahora quien, desde el
lesiones y aquél por la mano de los perse- Digesto, nos suministra las definiciones
guidores. Pero conforme al derecho natu- (D.1.1.7.pr. y 1).
ral, lo justo será que el sano le quite la ca- Según el jurisconsulto citado, es dere-
. balgadura al lesionado porque éste, de to- cho civil "el que dimana de leyes, acuer-
dos modos, estaba ya condenado a muerte dos de la plebe, o del senado, decretos de
por la gravedad de sus heridas, y aquél ob- los príncipes, y autoridad de los sabios".
tendrá, en cambio, al menos una posibili- Por su parte es derecho pretorio "el que
dad de conservar su vida. introdujeron los pretores a fin de ayudar,
suplir o corregir el civil, por causa de uti-
- De modo similar, Cicerón nos propo- lidad pública". Posteriormente, en el mis-
ne una caso parecido, esta vez referido a mo parágrafo, nos acota Papiniano que al
dos náufragos que han sobrevivido al derecho pretorio se lo denomina también
hundimiento de su buque y nadan hacia honorario, por cuanto surge del honor de
la lejana costa, uno de ellos, gravemente los pretores. Y por nuestra parte preferi-
golpeado, se aferra a un madero; el otro, mos esta última denominación, por más
sin ninguna lesión, está librado a sus so- amplia, ya que con ser el pretor el gran ar-
las fuerzas. La conclusión es parecida: si tífice del derecho honorario no era el úni-
bien desde el punto de vista del derecho co. Los ediles curules también lo hacían, y
civil no es admisible que el nadador sano el edicto compilado de los mismos con-
arrebate al herido el madero que tiene en- forma parte del apéndice del edicto per-
tre sus brazos, sí lo es desde la óptica del petuo de Salvia Juliano.
derecho natural, por las mismas razones Ha sido el derecho honorario el gran
expuestas al tratar el caso anterior. motor de la humanización y la evolución
- Más notable todavía podría parecer- del derecho romano. Lo ha sido a partir
nos el supuesto del vendedor que engaña fundamentalmente de la creación de la
a su cliente, haciéndole creer que le entre- pretura (367 a J.C.), sobre todo la peregri-
ga un anillo de metal precioso, cuando en na, ya que el edicto pretorio dictado de
realidad es de un material ordinario. Ci- manera anual fue vehículo eficaz para
vilmente la conducta es reprobable, y da coadyuvar a la evolución de las institucio-
lugar a una serie de acciones; pero para el nes jurídicas, puesto que estaba en perma-
derecho natural sería conveniente que el nente desarrollo (lo estuvo hasta su crista-
vendedor guarde el producto de su habili- lización con el edicto perpetuo de Salvia
dad, porque es naturalmente justo que el Juliano), siempre recogiendo institucio-
astuto medre a expensas de la estupidez y nes nuevas, o propendiendo al desenvol-
credulidad de los demás. vimiento y maduración de las existentes.
El derecho natural es distinto del civil, no Y siempre teniendo como mira la equi-
cabe entonces duda. Pero también se dife- dad, la razón "de utilidad pública".
rencia del ius gentium, dado que éste ad- En función de esa utilidad pública, pa-
mite instituciones -la esclavitud por ra propender a lograr la equidad, el dere-
ejemplo- que son "contrarias a lo que la cho honorario -según el concepto de Pa-
naturaleza dicta, porque naturalmente en piniano- ayudaba, corregía o suplía al de-

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 Manual de Derecho Romano

l
í recho civil. sobre ésta, y no contra sujeto determinado
Lo "ayudaba", cuando las prescripcio- alguno. Podríamos definir uno y otro con-
nes del edicto ratificaban las de la legisla- cepto dicie~do que dere.cho real es el que
ción civil. Así por ejemplo el segundo or- crea entre la persona y la cosa una rela-
den de herederos ah intestato (cuando no ción directa e inmediata, de tal manera
existe testamento) estaba constituido se- que no se encuentran en ella sino dos ele-
gún el derecho civil por los parientes ag- mentos: la persona, sujeto activo del dere-
nados (por línea masculina), y el edicto cho, y la cosa que es el objeto. En cuanto
pretorio confirmó esta prescripción. al resto de los seres humanos, su papel es
Lo "corregía", cuando adoptaba nuevas de segundo grado y meramente pasivo,
disposiciones que modificaban los pre- deben respetar la relación que constituye
ceptos del derecho civil, arcaicos y difíci- el derecho real.
les de reformar, ya que no tenían la movi- Por el contrario el derecho personal
lidad vital de la norma pretoria. Así, para crea una relación entre la persona a la que ·
seguir con los ejemplos en materia de su- pertenece el derecho, llamada sujeto acti-
cesión ah intestato, en el primer orden he- vo o acreedor, y otra persona que se obliga
reditario el pretor corrige al derecho civil hacia aquélla, el sujeto pasivo o deudor.
incorporando entre los hijos no solamente Aquello a lo que el deudor se obliga en fa-
a los sujetos a la potestad del padre, sino vor del acreedor es un dar, hacer o no ha-
también a los que han salido de ella (por cer, que recibe el nombre de prestación.
matrimonio, emancipación, etc.). Para poner ejemplos, citemos como un
Lo "suplía" finalmente, en caso de si- supuesto de derecho real a la propiedad, y
lencio de aquél. Y así el derecho honora- de derecho personal a un contrato. El te-
rio consagró, si bien en último lugar, here- ma, por lo demás, se encuentra minucio-
dero del cónyuge premuerto a su esposo o samente desarrollado en el código civil ar-
esposa, casados en matrimonio sine ma.:. gentino, en la nota al art. 497 y al título IV
nu. Cónyuge que en el derecho civil no te- del libro III, que comienza con el art.
nía lugar entre los sucesores del difunto. · 2502.

Derechos reales y personales Derechos comunes, singulares

La definición de derechos reales y per-
y privilegios
sonales no es clásica, sino que fue formu- Por lo general, ·el derecho entraña una
lada por los juristas del medioevo. Ello no serie de principios y reglas generales que
quiere decir, no obstante, que los concep- son de aplicación a la totalidad de la co-
tos no hayan sido desarrollados y conoci- munidad. Por eHo, tal como lo repetire-
dos en Roma. Porque la distinción en sí mos al definir la jurisprudencia, se dice
fue en verdad patrimonio de lo.s juristas que es "común", porque rige para todos .. ·
clásicos romanos. Pero, en ocasiones, nos encontramos
¿Cómo se concilian las dos afirmacio- con normas que no se aplican a la comu-
nes precedentes, aparentemente antagóni- nidad en general, sino simple y sencilla-
cas? De modo muy simple: la difereneia- mente a alguna o algunas categorías de
ción fue conocida y utilizada -'-SÍ- pero en personatJ. La existencia de los llamados
el ámbito del derecho procesal. Había ac- derechos singulares no viene a controver-
ciones in rem y acciones in personam, tir la pertinencia ni la aplicabilidad de las
que se distinguían por la intentio, ya. que normas generales que conforman el dere-
mientras en éstas la pretensión se articula- cho comd.n, 'sino simplemente a contem-
ba en función del deber jurídico de una plar situaciones que, por lo específicas y
persona determinada (deudor), en aqué- excepcionales, requieren igualmente una
llas se persigue ejercitar el derecho sobre solución específica y de excepción. Tal
una cosa, yendo dirigida específicamente · por ejemplo lo que sucede con ciertos liti-

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 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

gios entre socios o parientes cercanos, que origen cierto y determinado;

escapan a las reglas en vigor para la trami- Constituye en cambio derecho no escri-
tación de los pleitos y se sustancian ante to "aquél que el uso ha hecho válido", en
unos jueces especiales denominados árbi- otras palabras las costumbres. Porque és-
tros, quienes meritúan la cuestión con tas, repetidas diariamente y aprobadas por
arreglo a pautas mucho menos estrictas el consentimiento de los que las siguen,
que las aplicadas en la generalidad de las equivalen a leyes.
controversias judiciales. Lo que no dejaba
de ser coherente, dado que no es de ningu-
na manera lógico esperar que dos socios IUS Y FAS
que tienen todos sus patrimonios en co-
mún guarden en -por ejemplo- los pagos En la Roma antigua, los términos son
que recíprocamente se hacen, los mismos sinónimos, porque el derecho estaba ínti-
recaudos probatorios que cabe exigir a dos mamente ligado a la religión. Y así las re-
extraños. glas dictadas por el hombre, ius vienen a
En el derecho imperial se entendió, en confundirse con las normas divinas, fas.
fin, como privilegio, a cierto tipo de di;ire- Unas y of!as constituían preceptos obligato-
chos singulares que entrañaban beneficios rios para la sociedad, que ésta debía acatar. -
para determinadas personas (es interesan- Pero en la medida en que los romanos
te destacar que en el derecho antiguo el comenzaron a distinguir el campo de lo
significado era exactamente inverso, im- humano del de lo divino, los conceptos se
plicaban perjuicios). Por ejemplo el testa- independizan. Una cosa va a ser, enton-
mento militar, según la normativa vigente ces, el ius, término utilizado para aludir al
en el Imperio. · derecho humano en toda su integridad. A
Por su parte existían normas que crea- las normas y principios sancionados por
ban lo que se denominó beneficio. Dichos los hombres, para regular la vida de la so-
beneficios no eran en propiedad derechos ciedad.
singulares, ni entrañaban excepción a los Por su parte el fas pasó a aludir a los
principios generales, sino que por el con- preceptos que ordenaban las relaciones
trario, si bien implicaban ventajas, las del hombre con los dioses, todo lo atinen-
mismas se concedían a todos los ciudada- te al culto. Ya en la época clásica, y por ex-
nos que se encontrasen en una situación tensión, esa voz también sirvió para refe-
determinada y siempre que lo solicitasen rirse a las normas reguladoras de conduc-
y se atuviesen a ciertas reglas. Por ejem- ta con validez universal, por ser innatas,
plo, el beneficio de competencia, o el be- anteriores a las leyes escritas, compartidas
neficio de inventario. y aplicables a todos los hombres por igual.
La evolución llevó al término fas a asimi-
Derecho escrito y no escrito· larse a justicia, al par que su antónimo,
nefas se· utilizó para hacer referencia a lo
En contra de lo que podría sugerir una ilícito, o injusto.
interpretación literal, la clasificación no
alude al hecho de la escritura o no de las
normas. Las Institutas de Justiniano defi- JUSTICIA
nen el concepto, indicando a la vez que la
clasificación es de origen griego (I.1.2.3 y Ulpiano define a la justicia como la
9). "constante y perpetua voluntad de dar a
Pertenecen al derecho escrito "Ja ley, el cada uno lo suyo" (D.1.1.10.pr). Explique-
plebiscito, el senadoconsulto, las consti- mos entonces esta definición, y a tales fi-
tuciones imperfales, los edictos de los ma- nes, permítasenos invertir el orden de las
gistrados, la respuesta de los prudentes". palabras.
Todo derecho -acotemos- que tiene un Es "voluntad", porque surge como fru-

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 Manual de Derecho Romano

to de un obrar humano deliberado y cons- halla en oposición al orden actual de la

ciente. sociedad.
La voluntad es "constante", porque se
aplica de la misma manera para todos los
hombres, en todos los casos, sin privilegios. JURISPRUDENCIA
La idea aquí es la de extensión espacial, da- También es Ulpiano el que nos sumi-
do que la voluntad de realizar la idea de jus- nistra el concepto, y así leemos en el Di-
ticia no debe -como enseñarán luego las gesto que jurisprudencia consiste en "el
Partidas- torcerse ni por sorpresas, ni por conocimiento de las cosas divinas y hu-
halagos, ni por castigos.(P. 1. 4, 8 y 9). manas, y la ciencia de lo justo y lo injus-
· También es "perpetua", porque siempre to" (D.1.1.10.2).
a través del tiempo, el concepto debe ser en- Como puede advertirse, la definición
tendido de igual manera. O más específica- no alude a la reiteración de fallos judicia-
mente, la resolución de la voluntad en un les en algún sentido determinado, que es
sentido determinado (el sentido "justo"), no lo que en nuestro país entendemos hoy en
es limitada en el tiempo. La interpretación día por ese concepto, sino simple y senci-
es en el sentido de temporalidad. llamente a la Ciencia del derecho.
Por fin la justicia debe propender a El jurisconsulto es entonces una perso-
"dar a cada uno lo suyo". Y sobre este na dotada de conocimientos generales so-
punto caben las disquisiciones a que ya bre todas las cosas, las divinas y humanas.
al u.dimos al ocuparnos· de los principios . ¿Para que? Pues, para poder discernir en
generales del derecho. Debe entenderse profundidad qué es lo justo y qué lo injus-
como dar a cada "parte", en un conflicto to. Y para ello debían ser sabios y pruden-
lo que le corresponde. La idea que entraña tes (scientes y prudentes), pero teniendo
es que siempre, y para todos, debe actuar- más de lo último que de lo. primero, ya
se con equidad, al resolver cualquier cues- que en sus enseñanzas y escritos debía
tión, o todas y cada una de las cuestiones, brillar, por sobre el análisis filosófico y el
que se presenten. conocimiento especulativo, la sensatez, la
cordura y la equidad.

EQUIDAD
La equidad ha sido definida como la LEY
justicia en los casos especiales, en los ca- Según Papiniano, ley es el "precepto
sos concretos. Lo que ésta significa en abs- común, decreto de hombres prudentes,
tracto, para los casos generales, aquélla lo corrección de Jos errores que por voluntad
es en concreto, para las situaciones parti- e ignorancia se cometen, pacto común de
culares. A esta idea aludimos en el aparta- la República" (D.1.3.1). Expliquemos la
do precedente cuando decimos que el definición:
concepto justicia implica la generaliza- "Precepto común", porque en princi-
ción de la equidad, implica dar siempre y pio la norma legal debe ser para todo el
en todos los casos a cada parte de un con- pueblo en conjunto. ·
flicto lo que le corresponde. "Decreto de hombres prudentes", pru-
Pero existe aún otro significado de la dentes más que sabios (prudentes más que
aequitas, que nos trae entre otros Cicerón, ·scientes, para reiterar términos que ya he-
y es el considerarla como fuente del dere- mos empleado), hombres que propendan
cho. Sería de esta manera el conjunto de por sobre todo a la búsqueda de la equi-
reglas y principios que reemplazan al de- dad, en interés de la comunidad en su
recho antiguo cuando éste ha sido supera- conjunto.
do por las transformaciones sociales y se "Corrección de errores que por volun-

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 JUAN CARLOS GHIRARDI. JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

tad o ignorancia se cometen", porque la Leyes pluscuamperfectas, perfectas,

norma es coercitiva, y como tal impuesta menos que perfectas e imperfectas
obligatoriamente para regular la actividad
humana, reprimiendo las violaciones vo- La clasificación pertenece a Ulpiano,
luntarias o involuntarias. aun cuando la primera categoría, que alu-
"Pacto común de la República", por- de a las leyes pluscuamperfectas, es según
la mayoría de las opiniones doctrinarias
que una norma sólo puede serlo en la me-
interpolada. '
dida que haya una c;:onciencia generaliza-
De acuerdo a este criterio de sistemati-
da en el pueblo acerca de su obligatorie-
z.ación, serían "leyes pluscuamperfectas"
dad. Lo que no quiere decir que no pueda
aqu~llas cuya formulación trae aparejada
ser violada, sino simplemente que aun el
infractor debe saber que al violarla ha de- nulidad del acto realizado en violación a
.sarroUado una conducta prohibida. las mismas y una pena para el infractor.
Por su parte Gayo, en sus Instituciones, Tal por ejemplo el caso de la ley Licinia
que en el año 55 a J.C. prohibió ciertas so-
enseña más sucintamente que es "lo que el
ciedades, ·que declaró nulas por conside-
pueblo manda y establece", aunque esta
rarlas maléficas, castigando a sus miem-
última definición, que aludía a la fuente
de donde ·emanaba, se viÓ transformada bros con el destierro.
Eran "leyes perfectas", las que declara-
en épocas de Justiniano pasando a quedar
reformulada como ''.lo que el pueblo esta- ban nulos los actos realizados en viola-
blecía (en pasado, porque el comicio ya ción a. ellas. Por ejemplo la ley Falcidia,
que en el año 40 a J.C. prohibió que los le-
no se reunía a esos fines), a propuesta de
gados excediesen las tres cuartas partes de
un magistrado", Conceptos ambos que se
la herencia. · '
refieren al organismo estatal, dotado de
"Menos que perfectas" fueron las leyes
competencia para ello, de donde las leyes
· que solamente preveían como consecuen-
emanan, por contraposición a las. costum~
cia de su violación una pena para el in-
bres, que son fruto de la reiteración conti-
fractor. Por ejemplo la ley Porcia, del 195
nua y espontánea de actos realizada por la
comunidad a lo largo del tiempo. (Gayo, a J.~·· que castigaba a los magistrados que
hubiesen hecho encadenar, golpear o eje-
1.3).
cutai: a un ciudadano romano, sin juicio
prev10.
En fin, fueron leyes "imperfectas", las
CLASIFICACIONES DE LA LEY
·simplemente enunciativas de algún prin-
Diversas soii las clasificaciones que se cipio o precepto, sin establecer conse-
han realizado de las leyes. Enunciemos c~encias de nulidad o ·sanción para los
las más importantes: v10ladores. Podríamos citar como ejemplo
a la ley Ogulnia, del 300 a J.C., que permi- ·
Leyes dadas y rogadas tió el ingreso de los plebeyos a los cole-
Estas últimas, las rogadas, son las le- gios sacerdotales de pontífices y augures.
yes romanas por excelencia, dado que
eran las votadas por el pueblo en asam-
bleas (comicios) reunidas expresamente FORMACIÓN DE LAS LEYES COMICIALES
al efecto. Las leyes dadas, por su parte, ·Las leyes dictadas por el comicio, o ro-
eran las dictadas por los magistrados en- gadas, se creaban mediante el siguiente
cargados de administrar alguna provincia procedimiento:
en virtud de una autorización, expresa o En primer lugar, el magistrado que iba
tácita, del comicio. a proponerlas al comicio debía tener fa- ·
cultades para convocar a. esta asamblea
(ius agendi cum populo), cosa que sola-

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 Manual de Derecho Romano

mente sucedía con los de rango superior: apropiado separado del de las demás, re-
cónsules, pretores, dictador. cinto del que iban saliendo los ciudada-
Dicho magistrado debía, previamente, nos uno por uno a través de estrechos
dar a conocer el texto de la ley que propo- puentecillas sobre cada uno de los cuales
nía (rogatio) al pueblo, cosa que se hacía existía un escrutador encargado de anotar
escribiéndolo en una tabla blanqueada el voto en los tiempos en que éste era emi-
que se ubicaba a la vista de todos durante tido oralmente. Posteriormente, y a partir
un plazo que no podía ser inferior a tres de las leyes Tabellariae, dictadas en el si-
semanas y que de ordinario se extendía a glo II a de J.C., esta clase de sufragio fue
veintisiete días. A esta publicación se la sustituido por el depósito en una urna
denominó promulgación (promulgatio). ubicada en el puentecilla, de tabletas de
Para la votación no podían elegirse ni arcilla en las que cada elector había escri-
los días judiciales (dies fasti en sentido to su pronunciamiento mediante las si-
estricto), ni los inhábiles (nefasti), evitán- guientes fórmulas: U R (por uti rogas, co-
dose por lo común los días de mercado. El mo lo pides), si el voto era afirmativo; A
lugar señalado era, para los comicios y (por antiquo, me opongo), si era negativo.
concilios por tribus, el foro, sede de reu- La sigla N L (non liquet) significaba, en
nión de los antiguos comicios curiados. fin, la abstención, lo que hoy llamaríamos
Para los comicios por centurias, el campo el voto en blanco.
de Marte. Los votos se contaban por centurias, o
Inmediatamente luego de la mediano- en su caso tribus, porque éstas eran las
che que iniciaba el día fijado para la asam- unidades de votación. De esta manera, se
blea, el magistrado que había de presidir- computaba la mayoría dentro de cada una ·
la -siempre que fuese curul- consultaba de ellas para obtener el voto de la centuria
los auspicios. Y apenas apuntaba el alba o tribu (supongamos que de cien votos es-
se llamaba al pueblo a reunión, a través crutados en una centuria sesenta han esta-
del heraldo. do por la afirmativa, en este caso se consi-
Reunida la asamblea, previo a invocar dera que la centuria votó por el "sl", sin
a los dioses y a realizar un sacrificio, el considerar los cuarenta pronunciamientos
magistrado leía el texto de la ley que pro- negativos o abstenciones). Cuando se al-
ponía rogando (de allí el nombre de leyes canzaba mayoría de centurias o tribus, en
rogadas) su aprobación. Finalmente invi- uno u otro sentido, la votación se detenía
taba a sus conciudadanos a votar. sin consultar a los demás ciudadanos por
Esta votación se celebraba en los comi- entendérselo innecesario ya que no po-
cios por centurias jerárquicamente por dían cambiar el resultado. ·
clases, y así se llamaba primero a los caba- Producido el escrutinio, y proclamado
lleros, luego a la primera clase y, de ser (proclamatio) el resultado por los escru,-
necesario por no haberse alcanzado aún tadores, se requería como último paso,
mayoría, a las restantes. Dentro de cada previo a la entrada en vigencia de la ley,
clase se sorteaba el orden en que cada cen- que el senado prestase su conformidad,
turia debía votar, siendo la centuria de ca- cosa que hacía mediante la auctoritas pa-
balleros sorteada en primer término deno- trum. Inmediatamente después se publi-
minada praerogativa, porque sería la pri- caba el texto legal, cosa que se hacía ins-
mera en emitir el voto. En cuanto a los co- cribiéndolo sobre tablas blanqueadas que
micios por tribus y concilios de la plebe, se fijaban en los lugares públicos. En oca-
al parecer votaban las tribus al mismo siones dicha publicación se llevó a cabo
tiempo. · mediante la grabación de la norma en ma-
La unidad de voto es la centuria, o en teriales más duraderos, como piedra o
su caso la tribu. A los fines de sufragar se bronce.
reunía cada una de ellas en un recinto

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'
1
L
 JUAN CARLOS GHIRARDI - JUAN JOSÉ ALBA CRESPO

PARTES DE LA LEY COMICIAL La sanctio

Por lo común, la ley comicial llevaba el Era la tercera y última parte, y estaba
nombre del magistrado que la había pro- integrada por cláusulas extrañas al conte-
puesto (así la ley Cornelia, la ley Aquilia, nido normativo del texto de la ley en sí,
por ejemplo). Cuando eran los dos colegas que conformaba la rogatio, y que tenían
(por caso ambos cónsules) los que propo- como finalidad el reglar la forma en que el
nían la ley, esta llevaba el nombre de am- nuevo precepto que entraba en vigencia se
bos (así la Plautia P;;tpiria, Papia Pop- adecuaría al marco legal ya existente. Por
paea, etc.). En ella se distinguían diversas ejemplo la declaración que no debería se
partes, a saber: castigado quien, cumpliendo la nueva ley,
transgrediera una anterior.
La praescriptio
Indicadora del magistrado proponente,
PLEBISCITO
el comicio votante, el c:l,ía de la votación,
la designación de la unidad comicial que Gayo lo definió como "lo que la plebe
sufragó primero (la centuria o tribu prae- manda y establece". Es la deliberación de
rogativa) y dentro de ésta el ciudadano la plebe en su asamblea propia y específi-
que votó primero. ca, el concilio de la plebe, convocado a tal
fin por un tribuno, (Gayo. 1.3).
Lci rogatio Originariament~ fue un mandato ema-
nado y destinado ,a los plebeyos, únicos
O texto completo de la ley, seguía a
en relación a los cuales tenía vigencia. Pe-
continuación. Debía ser literalmente idén-
ro después de la ley Hortensia, del año
tico a lo que fuera objeto de promulgación
287 a J.C., se equiparó a la ley obligando
primero y de votación después, ya que es-
también a los patricios. A partir de enton-
taba prohibido introducirle cambios.
ces se habló indistintamente de leyes o
plebiscitos.

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