Filosofía del Derecho

Francisco Díaz Montilla, PhD

 PROBLEMA
ONTOLÓGICO

PROBLEMA
LÓGICO
FILOSOFÍA DEL
DERECHO
FILOSOFÍA PROBLEMA
EPISTEMOLÓGICO

PROBLEMA
METODOLÓGICO

PROBLEMA
AXIOLÓGICO
 Dos enfoques de la filosofía del
derecho
Filosofía del derecho de los filósofos Filosofía del derecho de los juristas
Es una visión del mundo o una filosofía Su interés recae más bien en los
que se aplica mecánicamente al problemas conceptuales que aparecen
derecho. En ella, desde una visión del en el interior de la experiencia jurídica.
mundo un filósofo extrae léxico, Los juristas no están interesados en
conceptos y principios preconstituidos determinar el concepto de derecho,
para dar respuesta sistemática a los porque forma parte siempre de los
problemas del derecho y de la justicia, presupuestos indiscutibles de su labor;
sin interesarse por los conceptos y no sienten la necesidad de
internos de la experiencia jurídica, esto interrogarse por el concepto de la
es, por los conceptos empleados por los justicia, ya que piensan que se trata de
juristas en la interpretación o en la un concepto moral y no jurídico.
sistematización de las normas jurídicas.
 Filosofía del derecho
Según Hegel, el Objeto de la Filosofía del Derecho es Idea del Derecho, es
decir, el concepto del Derecho y su realización.
MOMENTOS DIVISIÓN MOMENTO ISTÓRICOSTÓRICO
I. El del UNIVERSAL Derecho abstracto o formal Imperio romano y en la sociedad
ABSTRACTO medieval
II. El de la Moralidad Modernidad (aparece el individuo)
PARTICULARIZACIÓN
III. El del UNIVERSAL Eticidad Modernidad
CONCRETO - Familia: espíritu ético inmediato o
natural
- Sociedad civil: “unión de miembros
en cuanto que individuos
independientes en una universalidad
por tanto formal a través de sus
necesidades…”
- Estado: Superación dialéctica de lo
particular y lo universal.
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
- Siguiendo a la Internet Encyclopedia of Philosophy
(https://www.iep.utm.edu/law-phil/):

La filosofía del derecho trata de proporcionar un análisis

filosófico general de la ley y de las instituciones legales.

- Aunque se relaciona con problemas tratados por la filosofía política y la

ética aplicada, no debe confundirse con ellas; v.g., la correcta
interpretación de la Constitución Política vs el análisis de la
interpretación legal. O, la permisibilidad moral de la pena de muerte vs la
justificación de la institución (legal) del castigo.
- Los tópicos de la filosofía del derecho:
- Jurisprudencia analítica
- Jurisprudencia normativa
- Teorías críticas del derecho
Jurisprudencia analítica
- Objetivo: Proporcionar una explicación de lo que distingue
al derecho como un sistema de normas de otros sistemas de
normas. De acuerdo con Austin (The Province of
Jurisprudence Determined, p. 11) la jurisprudencia analítica
busca “la esencia o naturaleza que es común a todas las
leyes que son propiamente llamadas así”.
- Respuestas al problema de la demarcación jurídica:
- Teoría del derecho natural.
- Positivismo jurídico.
- La tesis de la convencionalidad.
- La tesis del hecho social.
- La tesis de la separabilidad.
- La tesis de R. Dworkin.
Teoría del derecho natural
- Tesis de la superposición (coincidencia): Existe una
relación necesaria entre los conceptos de la ley y la
moralidad; la ley no puede articularse completamente
sin referencia a nociones morales. Blackstone
(Commentaries on the Law of England, p. 41), la
formula así:
This law of nature, being co-eval with mankind
and dictated by God himself, is of course
superior in obligation to any other. It is binding
over all the globe, in all countries, and at all
times: no human laws are of any validity, if
contrary to this; and such of them as are valid
derive all their force, and all their authority,
mediately or immediately, from this original.
Teoría del derecho natural
(continuación)
- Según Finnis (Natural Law and Natural Rigths) el naturalismo
clásico no estaba preocupado por dar una explicación de la
validez legal, sino de explicar la fuerza moral de la ley:
the principles of natural law explain the obligatory
force (in the fullest sense of "obligation") of positive
laws, even when those laws cannot be deduced from
those principles.
- La tesis de la coincidencia tiene como función esencial
proporcionar la justificación de la coerción estatal.
- Una ley injusta puede ser legalmente válida pero no
proporcionar una justificación adecuada del uso del poder
coercitivo del Estado y, por lo tanto, no ser obligatorio en el
más amplio sentido.
Teoría del derecho natural
(continuación)
- Según Fuller (The Moralitiy of Law) no hay restricciones morales necesarias para
el contenido de la ley; la ley está necesariamente sujeta a una moral procesal que
consta de ocho principios:
- Las reglas deben expresarse en términos generales.
- Las reglas deben promulgarse públicamente.
- Los efectos de las reglas deben ser prospectivos (a futuro).
- Las reglas deben exprearse en términos entendibles.
- Las reglas deben ser consistentes entre sí.
- Las reglas no deben exigir una conducta más allá de los poderes
(capacidades) de las partes afectadas.
- Las reglas no deben cambiarse con tanta frecuencia de modo que el sujeto
deje de confiar en ellas.
- Las reglas deben administrarse de manera coherente con su redacción.

“A total failure in any one of these eight directions does not simply result
in a bad system of law; it results in something that is not properly called a
legal system at all” (39).
Positivismo jurídico
Kelsen (Was ist juristcher Positivismus) citado por Schmill Ordoñez (El positivismo jurídico)
señala:
Por positivismo jurídico debe entenderse toda teoría del derecho que concibe o
acepta como su exclusivo objeto de estudio al derecho positivo y rechaza como
derecho a cualquier otro orden normativo, aunque se le asigne con ese nombre, como
es el caso del derecho natural (137).
Principios:
- El objeto de consideración de la ciencia jurídica son las noemas positivas, las que son
consideradas como las experiencias fundamentales a las que debe referirse la ciencia del
derecho.
- La función de la ciencia jurídica consiste en la descripción de las relaciones funcionales
existentes entre las normas positivas, objeto de la ciencia jurídica.
- Debe rechazarse toda teoría que afirme la existencia de normas no positivas, cualquiera
que sea la fuente o el origen de ellas, como metafísica jurídica.
Siguiendo a Bobbio (El problema del positivismo jurídico) estos principios se corresponden
en mayor o menor medida con los tres aspectos desde los que históricamente se ha
presentado el positivismo jurídico:
- Un modo de acercarse al estudio del derecho.
- Una determinada teoría o concepción del derecho.
- Una determinada ideología de la justicia.
Positivismo jurídico (continuación)

Tesis de la convencionalidad:
• La validez legal puede explicarse en última instancia
mediante criterios que son autoritarios en virtud de algún tipo
de convención social.
• Según Hart (The Concept of Law) los criterios de validez
están contenidos en una regla de reconocimiento que
establece reglas para crear, cambiar y adjudicar la ley.
• La regla de reconocimiento es autoritaria en virtud de una
convención entre funcionarios para considerar sus criterios
como estándares que rigen su comportamiento como
funcionarios.
Positivismo jurídico (continuación)
Tesis de los hechos sociales:
• La validez legal es una función de ciertos hechos sociales.
• Según Austin (The Province of Jurisprudence Determined)
la característica principal que distingue a un sistema legal es
la presencia de un soberano que es habitualmente obedecido
por la mayoría de las personas en la sociedad, pero no con
el hábito de obedecer a ningún ser humano superior
determinado.
• Para Austin, una regla R es legalmente válida (es una ley)
en una sociedad S sii R es ordenada por el soberano en S y
está respaldada por una sanción.
• Para Hart, una proposición P es legalmente válida en una
sociedad S sii satisface el criterio de validez contenido en
una regla de reconocimiento que es vinculante en S.
Positivismo jurídico (continuación)
Tesis de la separabilidad:
La ley y la moralidad son conceptualmente distintas.
Interpretaciones:
- Interpretación de la tesis como afirmación de nivel superior (meta-level claim):
la definición de la ley tiene que ser independiente de nociones morales. (Klaus
Füber, Farewell to ‘Legal Positivism’: The Separation Thesis Unravelling).
- Interpretación de la tesis como una afirmación a nivel de objeto: no es absoluto
una verdad necesaria que las leyes reproduzcan o satisfagan ciertas demandas de
moralidad, aunque en realidad lo han hecho a menudo (Hart, The Concept of
Law).
Una importante distinción:
- Positivismo inclusivo (positivismo blando): Es posible para la regla de
reconocimiento de una sociedad incorporar restricciones morales en el contenido
de la ley (Hart y J. Coleman).
- Positivismo exclusivo (positivismo duro): Suscribe la tesis de la fuente, según la
cual la existencia y contenido de la ley puede siempre determinarse por
referencia a sus fuentes sin recurrir a argumentos morales (Raz, J. The Authority
of Law: Essays on Law and Morality).
La teoría de Ronald Dworkin
- Hay normas legales cuya autoridad no puede explicarse en términos de hechos sociales.
- Al decidir casos difíciles los jueces invocan principios morales que no derivan su autoridad legal de los
criterios sociales de legalidad contenidos en una regla de reconocimiento. La adjudicación debe ser
interpretativa:
"judges should decide hard cases by interpreting the political structure of their community in the
following, perhaps special way: by trying to find the best justification they can find, in principles
of political morality, for the structure as a whole, from the most profound constitutional rules and
arrangements to the details of, for example, the private law of tort or contract" (Natural Law
Revisited, 165).
- Los jueces deben elegir interpretaciones que sean sustancialmente mejores, las que mejor promueven los
ideales políticos que estima correctos.
- La autoridad legal de un principio vinculante se deriva de la contribución que hace a la mejor
justificación moral para las prácticas legales de una sociedad consideradas como un todo. Un principio
contribuye máximamente a tal justificación si y solo si:
- El principio es coherente con material legal existente.
- El principio es el parámetro más moralmente atractivo que satisface (1).
- El principio legal correcto es el que hace a la ley lo mejor que puede ser moralmente.
- Interpretación es conversación:
The most familiar occasion of interpretation is conversation. We interpret the sounds or marks
another person makes in order to decide what he has said. Artistic interpretation is yet another:
critics interpret poems and plays and paintings in order to defend some view of their meaning or
theme or point. The form of interpretation we are studying-the interpretation of a social practice-is
like artistic interpretation in this way: both aim to interpret something created by people as an
entity distinct from them, rather than what people say, as in conversational interpretation
(Dworkin: Law´s Empire).
Jurisprudencia normativa
Comprende cuestiones normativas, evaluativas y prescriptivas acerca de la ley.
- Problema 1:
- Libertad y los límites de la ley legítima: “The only purpose for which power can rightfully be
exercised over any member of a civilized community against his will is to prevent harm to others”
(Stuart Mill: On Liberty).
- Moralismo legal: La ley puede ser legítimamente usada para prohibir conductas que entran
en conflicto con los juicios morales de la sociedad, incluso si esas conductas no resultan en
daños físicos o psicológicos a otras personas:
[I]f men and women try to create a society in which there is no fundamental agreement about
good and evil they will fail; if, having based it on common agreement, the agreement goes,
the society will disintegrate. For society is not something that is kept together physically; it is
held by the invisible bonds of common thought. If the bonds were too far relaxed the
members would drift apart. A common morality is part of the bondage. The bondage is part of
the price of society; and mankind, which needs society, must pay its price. (P. Devlin The
Enforcement of Morals).
- Paternalismo legal: Es permisible que el Estado legisle contra acciones con respecto a sí
mismo cuando es necesario prevenir a los individuos de infringirse daños físicos o
emocionales severos. Según G. Dworkin, una interferencia paternalista es una:
"interference with a person's liberty of action justified by reasons referring exclusively to the
welfare, good, happiness, needs, interests or values of the person being coerced" (G.
Dworkin: Paternalism).
- Principio de ofensa: "It is always a good reason in support of a proposed criminal
prohibition that it would probably be an effective way of preventing serious offense (as
opposed to injury or harm) to persons other than the actor, and that it is probably a necessary
means to that end“ (J. Feinberg: Offense to Others).
Jurisprudencia normativa (continuación)
- Problema 2:
- La obligación de obedecer la ley:
- Objeción al positivismo (Fuller, Positivism and Fidelity to Law): Si el positivismo es
correcto, no puede haber una obligación moral de obedecer la ley en tanto ley. Feinberg (Civil
Desobedience in the Modern World) lo pone de la siguiente manera:
The positivist account of legal validity is hard to reconcile with the [claim] that
valid law as such, no matter what its content, deserves our respect and general
fidelity. Even if valid law is bad law, we have some obligation to obey
it simply because it is law. But how can this be so if a law’s validity has
nothing to do with its content?
- Postura positivista (Himma, Positivism, Naturalism, and the Obligation to Obey Law): El
mero estatus de una norma como ley no origina obligación alguna de obedecer tal norma.
Aunque pudiera haber una obligación moral para obedecer una ley debido a su contenido
moral (v.g., ley que prohibe el asesinato) o porque soluciona un problema de coordinación
(leyes que exigen por dónde se ha de conducir), el mero hecho de que una regla sea una ley
no proporciona una razón moral para hacer lo que la ley require.
- Argumentos a favor de una obligación para obedecer la ley:
- Gratitud: Todos obtenemos beneficios debido a la aplicación de la ley por parte del Estado.
Cuando se obtiene un beneficio, se genera una obligación de gratitud hacia el benefactor (cfr.
Smith: Do We have a Prima Facie Obligation to Obey the Law) Rawls: Legal Obligation and
the Duty of Fair Play).
- Fair play: Existe una obligación moral de obedecer la ley en tanto ley en sociedades en las
que existen beneficios mutuos y esquemas justos de cooperación social (Rawls: Legal
Obligation and the Duty of Fair Play).
- Consentimiento implícito: Podemos asumir voluntariamente una ley consintiendo o
haciendo una promesa.
- Utilidad general: Se fundamenta en la idea de que una desobediencia universal sería
catastrófica.
Jurisprudencia normativa (continuación)
- Problema 3:
- La justificación del castigo:
- Castigo: El castigo es único entre los actos supuestamente legítimos, ya que
su objetivo es causar molestias al receptor; un acto que es incapaz de causarle
a una persona molestias mínimas no se puede caracterizar como un castigo.
En la mayoría de los contextos, la comisión de un acto con el propósito de
causar molestias es moralmente problemático debido a su parecido con la
tortura. Por esta razón, el castigo institucional require una justificación moral
suficiente para distinguirlo de otras prácticas de causar molestias
deliberadamente.
- Formas de justificación del castigo
- Retribución: Es moralmente apropiado que quien ha causado un daño sufra
en una medida proporcional al daño causado.
- Disuasión: El castigo a quien haya realizado un acto incorrecto se justifica
por los beneficios sociales que ello tiene sobre otras personas.
- Prevención: El castigo se justifica porque previene que quien ha cometido el
delito actúe contra la sociedad durnte el periodo del castigo.
- Rehabilitación: El castigo se justifica en virtud de los efectos que tiene en el
carácter moral del ofensor.
- Restitucional: El propósito del castigo debe ser restituir a la víctima en la
medida en que esto sea posible: El punto no es que el delincuente merezca
sufrir, sino que la parte ofendida desea una indemninzación.
Teorías críticas del derecho
- Realismo jurídico
- Inspirado por John Chipman y Oliver Wendall Holmes.
- Evitan las aproximaciones conceptuales del positivismo y del
naturalismo en favor de un análisis empírico que busca mostrar
cómo los jueces practicantes realmente deciden los casos.
- Se entiende también como una respuesta al formalismo jurídico, que
asimila el razonamiento legal al razonamiento silogístico.
- Características:
- Tesis de la indeterminación local: La clase de materiales legales
disponibles es insuficiente para implicar lógicamente un resultado
legal único en la mayoría de los casos que vale la pena litigar a nivel
de apelación.
- Tesis de discresión: En tales casos, los jueces promulgan una nueva
ley para decidir disputas legales mediante el ejercicio de una
discreción legislative.
- Las decisions judiciales en casos indeterminados están influenciados
por las convicciones políticas y morales del juez, no por
consideraciones legales.
Teorías críticas del derecho
(continuación)
- Estudios críticos del derecho
- Expanden los aspectos radicales del realism legal en la crítica marxista de la jurisprudencia
ortodoxa liberal.
- Contra la tesis de la indeterminación local, sostienen la indeterminación global: la clase de
materiales legales disponibles es insuficiente para implicar lógicamente un resultado legal
único.
- Enfatizan el rol de la ideología en la configuración del contenido de la ley.
- La competencia de los jueces es interpreter, y no hacer la ley.
- Derecho y economía:
Según Posner (Economic Analysis of Law):
[M]any areas of law, especially the great common law fields of property, torts, crimes, and
contracts, bear the stamp of economic reasoning. It is not a refutation that few judicial opinions
contain explicit references to economic concepts. Often the true grounds of decision are
concealed rather than illuminated by the characteristic rhetoric of judicial opinions. Indeed,
legal education consists primarily of learning to dig beneath the rhetorical surface to find those
grounds, many of which may turn out to have an economic character.
- Jurisprudencia externa:
Se ocupa de proporcionar un análisis de las formas en que la ley está estructurada para promover los
intereses de los hombres blancos y excluir a las mujeres y personas de color.
- Jurisprudencia feminista:
Uno de sus objetivos es mostrar cómo supuestos patriarcales han configurado el contenido de las
leyes en una variedad de áreas: propiedad, contratos, derecho penal, derechos civiles.
 La idea de Paradigma
• T. S. Kuhn: La estructura de las revoluciones científicas, FCE, 2004:
1. Considero a éstos como realizaciones científicas
universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo,
proporcionan modelos de problemas y soluciones a una
comunidad científica (13).
2. Voy a llamar, de ahora en adelante, a las realizaciones que
comparten esas dos características ‘paradigmas’, término
que se relaciona con ‘ciencia normal’ (34).
3. El estudio de los paradigmas […] es lo que prepara
principalmente al estudiante para entrar a formar parte como
miembro de la comunidad científica particular con la que
trabajará más tarde (34).
4. Los hombres cuya investigación se basa en paradigmas
compartidos están sujetos a las mismas reglas y normas para la
práctica científica (34).
5. Puede haber cierto tipo de investigación científica sin
paradigmas (35).
La idea de Paradigma (continuación)
• T. S. Kuhn: La estructura de las revoluciones científicas, FCE, 2004:
6. A falta de un paradigma o de algún candidato a paradigma, todos los
hechos que pudieran ser pertinentes para el desarrollo de una ciencia dada
tienen probabilidades de parecer igualmente importante (41).
7. Para ser aceptada como paradigma, una teoría debe parecer mejor que
sus competidoras; pero no necesita explicar y, en efecto, nunca lo hace,
todos los hechos que se puedan confrontar con ella.
8. En su uso establecido, un paradigma es un modelo o patrón aceptado y
este aspecto de su significado me ha permitido apropiarme de la
palabra ‘paradigma’ […]; pronto veremos claramente que el sentido de
‘modelo’ y ‘patrón’ […] no es enteramente el usual para definir
‘paradigma´.
9. Por otra parte, en una ciencia, un paradigma es raramente un objeto
para su renovación. En lugar de ello, tal y como una decisión judicial
aceptada en el derecho común, es un objeto para una mayor
articulación y especificación, en condiciones nuevas o más rigurosas.
10. Los paradigmas obtienen su estatus como tales, debido a que tienen más
éxito que sus competidores para resolver unos cuantos problemas que el
grupo de profesionales ha llegado reconocer como agudos.
La idea de Paradigma (continuación)
• T. S. Kuhn: La estructura de las revoluciones científicas, FCE, 2004:

11. El paradigma obliga a los científicos a investigar alguna parte de la naturaleza de

una manera tan detallada y profunda que sería inimaginable en otras condiciones
(53).
12. Al aprender un paradigma, el científico adquiere al mismo tiempo teoría, método y
normas, casi siempre en una mezcla inseparable (174).
13. La competencia entre paradigmas no es el tipo de batallas que pueda
resolverse por medio de pruebas (230).
14. En el nuevo paradigma, los términos, los conceptos y los experimentos antiguos
entran en relaciones diferentes unos con otros (231).
15. Quienes proponen los paradigmas en competencia practican sus profesiones
en mundos diferentes (233).
16. La transformación de la aceptación de un paradigma a otro es una experiencia de
conversión que no se puede forzar (235).
17. El pretender que la resistencia es inevitable y legítima y que el cambio de
paradigma no puede justificarse por medio de pruebas, no quiere decir que no haya
argumentos pertinentes o que no sea posible persuadir a los científicos de que
cambien de manera de pensar (236).
18. Los científicos individuales aceptan un nuevo paradigma por toda clase se
razones y, habitualmente, por varias al mismo tiempo (237).
La idea de Paradigma (continuación)

• T. S. Kuhn: La estructura de las revoluciones científicas, FCE, Posdata:

1969, 2004:
Kuhn intenta responder a las críticas al concepto ´paradigma´ y lo presenta
de esta forma:

[…] en gran parte del libro me he valido del término

“paradigma” en dos sentidos distintos. Por una parte,
significa toda la constelación de creencias, valores, técnicas,
etc., que comparten los miembros de una comunidad dada.
Por otra parte, denota una especie de elemento de tal
constelación, las concretas soluciones de problemas que,
empleadas como modelos o ejemplos, pueden remplazar reglas
explícitas como base de la solución de los restantes problemas
de la ciencia normal (269).
- Paradigma como matriz disciplinar (generalizaciones simbólicas,
creencias, valores, ejemplares).
- Paradigma como ejemplo compartido.
 Los “paradigmas” jurídicos I:
Iusnaturalismo
Características:
- Su objetivo es determinar las normas que pueden formar parte
del derecho como guía ética y moral.
- Parte de la naturaleza del ser humano en sí mismo y de su
racionalidad.
- Es inalienable, es decir, es superior y anterior a la creación
del Estado.
- Busca el bienestar común.
- Es de carácter universal.
- Es inherente al ser humano sin distinción alguna.
- Por su naturaleza, estos principios no tienen que ser
redactados ni plasmados en un ordenamiento jurídico, como
en el caso del derecho natural.
 Los “paradigmas” jurídicos I:
Iusnaturalismo (continuación)
Según Cicerón (De re publica):

Existe una ley verdadera, la recta razón, conforme a la naturaleza, universal, inmutable, eterna, cuyos
mandatos estimulan al deber y cuyas prohibiciones alejan del mal. Sea que ordene, sea que prohíba,
sus palabras no son vanas para el bueno, ni poderosas para el malo. Esta ley no puede contradecirse
con otra, ni derogarse en alguna de sus partes, ni abolirse toda entera. Ni el Senado ni el pueblo
pueden libertarnos de la obediencia a esta ley. No necesita un nuevo intérprete, o un nuevo órgano: no
es diferente en Roma que en Atenas, ni mañana distinta de hoy, sino que en todas las naciones y en
todos los tiempos esta ley reinará siempre única, eterna, imperecible, y la guía común, el rey de todas
las criaturas, Dios mismo da el origen, la sanción y la publicidad a esta ley, que el hombre no puede
desconocer sin huir de sí mismo, sin desconocer su naturaleza y sin sufrir por esta sola causa la más
cruel expiación, aunque haya evitado en otro tiempo lo que se llama suplicio.

Siguiendo a Rafel Márquez Piñero (Filosofía del derecho, 47):

En esencia el iusnaturalismo mantiene las dos siguientes tesis:

1. Una tesis de filosofía ética, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente
válidos y asequibles a la razón humana.
2. Una tesis acerca de la definición del derecho, conforme a la cual un sistema o una norma no
pueden ser calificados de ‘jurídicos’ si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
 Los “paradigmas” jurídicos I:
Iusnaturalismo (continuación)
Iusnaturalismo teológico: El derecho natural es la huella que la ley eterna, creada por Dios, ha dejado en la
mente humana.
Santo Tomás de Aquino (Tratado de la ley, citado por Lucrecio Jaramillo Vélez, La ley en Santo Tomás de
Aquino, 48):

Hallándose todas las cosas sometidas a la Divina Providencia y por consiguiente reguladas y medidas
por la ley eterna, tosas participan de la ley eterna de alguna manera a saber: en cuanto a la impresión
de esta ley en sus naturaleza las impulsa a obrar y las hace tender a sus respectivos fines.

En este plan de sujeción a la Divina Providencia sobresale el hombre entre todos los demás seres,
porque no solamente participa como ellos de ese influjo, sino que es capaz de ser su propia
providencia y la de los demás. Participa, pues, de la razón eterna, ésta le impulsa a obrar y le fuerza a
buscar y a seguir la senda que le conduce a su destino. Y semejante participación de ley eterna en los
seres nacionales es lo que se llama ley natural”.

Para Santo Tomás de Aquino:

1. La ley es cierta ordenación al bien común promulgada por aquel que tiene a su cargo una
comunidad.
2. La ley (i) es producto de la razón; (ii) está encaminada hacia el bien común; (iii) ha de ser
promulgada; (iv) emana de la voluntad de una autoridad.
 Los “paradigmas” jurídicos I:
Iusnaturalismo (continuación)
Iusnaturalismo racionalista: El derecho no dimana de ningún mandato divino, sino de la naturaleza o
estructura de la razón humana.

Según H. Grocio (De iuri belli ac pacis, 11):

El derecho natural valdría de algún modo aún cuando se admitiera –lo que no podría hacerse sin
incurrir en un crimen horrendo- que no hay Dios o que, si lo hay, no se interesa en las cosas humanas.

Según Hobbes (Leviatán):

La libertad que cada uno tiene de usar su propio poder a su arbitrio para la conservación de su
naturaleza, esto es, de su vida, y consiguientemente de hacer cualquier cosa que, según su juicio y su
razón, él conciba como el medio más idóneo para tal fin.

Supone:

1. Una secularización del derecho natural.

2. Una nueva aproximación metodológica.
3. Una profunda reflexión sobre los conceptos naturaleza y razón.
 Los “paradigmas” jurídicos II.
Positivismo jurídico
Siguiendo a Green, L. y Adams, T. (Legal positivism, Stanford Encyclopedia of Philosophy): “
es la tesis según la cual la existencia y contenido de la ley depende de hechos sociales y no en
sus méritos”. J. Austin (1832-1995) lo expone así:

La existencia de la ley es una cosa; su mérito o demérito otra. Si es o no, es una

pregunta; si es o no conforme a un estándar asumido, es una interrogante distinta.

Ya en la antigüedad, Platón (República) pone en boca de Trasímaco las siguientes palabras:

Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes
democráticas; la tiranía, leyes tiránicas, y del mismo modo los demás. Al establecerlas,
muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a ellos conviene, y al
que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi
buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es idénticamente justo: lo
conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder; de
modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la
conveniencia del más fuerte.
 Los “paradigmas” jurídicos II.
Positivismo jurídico (continuación)
Positivismo ideológico. Mantiene que:

1. El derecho positivo, por el sólo hecho de serlo, en cuanto emana

de la voluntad dominante es justo; identificación de la justicia o
injusticia de las leyes con el criterio determinador de su validez o
invalidez.
2. El derecho (entendido como conjunto de reglas, impuestas por el
poder ejercitador del monopolio de la fuerza en una sociedad
concreta) –con su misma existencia- (sin perjuicio del valor moral
de sus reglas) para la obtención de ciertos fines deseables (orden,
paz, certeza, en resumen justicia legal).
3. Los jueces deben tener en cuenta, en sus decisiones, un solo
principio moral: aquel que prescribe observar todo lo que dispone
el derecho vigente.
Márquez Piñero, Op. Cit., 49.
 Los “paradigmas” jurídicos II.
Positivismo jurídico (continuación)
Positivismo teórico. Mantiene que:

1. El derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por

preceptos legislativos: normas promulgadas explícita y
deliberadamente, por órganos centralizados, y no –por ejemplo-
por normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
2. El orden jurídico es siempre completo (no tiene lagunas),
consistente (no presenta contradicciones) y preciso (sus normas
no son vagas ni ambiguas).
3. El orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una
solución unívoca para cualquier supuesto concebible (plenitud
hermética del derecho).
4. Recibe también el nombre formalismo jurídico.
Márquez Piñero, Op. Cit., 51.
 Los “paradigmas” jurídicos II.
Positivismo jurídico (continuación)
Positivismo metodológico. Según Bobbio (El problema del
positivismo jurídico),

Positivismo metodológico: (…) En Esta primera acepción

del positivismo jurídico, positivista es, por consiguiente,
aquel que asume frente al derecho una actitud
avalorativa u objetiva o éticamente neutral; es decir, que
acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de
una no jurídica la derivación de hechos verificables (v.gr.:
que emane de ciertos órganos mediante cierto
procedimiento. O que sea efectivamente obedecida
durante un lapso determinado por cierto grupo de
personas) y no la mayor o menor correspondencia con
cierto sistema de valores.
 Los “paradigmas” jurídicos II.
Positivismo jurídico (continuación)
Concepción pura del derecho (Kelsen). Mantiene que:

1. El derecho se entiende como un conjunto de normas, como un orden de la

conducta humana.
2. El derecho no es el único orden social; la moral también es un orden social
normativo, y existen otras no necesariamente legales o morales (reglas de
cortesía).
3. La validez o fuerza de la norma obligatoria dimana no de la concordancia con
principios morales o de justicia, sino de su congruencia con una norma no
positiva, norma básica, que establece lo que un ordenamiento coactivo eficaz
dispone como deber ser.
4. Esta norma permite acceder fuera de todo compromiso moral ideológico, a la
verdadera realidad jurídica, integrada no por hechos sino por entidades (normas
jurídicas) pertenecientes al deber ser.
5. Por ello, “si un investigador jurídico no parte de que lo dispone una orden (de
quien ejerce el poder), debe ser observado, no se encontrará en condiciones de
describir esa orden como una norma jurídica, estaría describiendo un simple
hecho, actuaría como sociólogo”.
Márquez Piñero, Op. Cit., 50.
 Los “paradigmas” jurídicos II.
Positivismo jurídico (continuación)
Concepción pura del derecho (Kelsen). Mantiene que:

Según Kelsen (Contribuciones a la teoría pura del derecho, 16):

Una de las tesis esenciales de la Teoría Pura del Derecho es la

distinción entre la norma jurídica establecida por la autoridad
jurídica y la proposición jurídica formulada por la ciencia del
derecho. La norma jurídica es una prescripción; en ella se
prescribe que los hombres deben conducirse de una manera
determinada. La proposición jurídica es una descripción, la
descripción de una norma jurídica. En ella se enuncia que los
hombres deban conducirse de una manera determinada de
acuerdo con una norma contenida en un orden jurídico
determinado.
 Los “paradigmas” jurídicos II.
Positivismo jurídico (continuación)
Iuspositivismo conceptual. Hart (The Concept of Law):

1. La idea de regla no puede ser producida solamente por las

nociones de órdenes, obediencia, hábitos y amenazas, ni por la
simple combinación de las mismas; es necesario distinguir dos
tipos de reglas para comprender con claridad toda la
complejidad de un sistema de reglas.
2. Reglas primarias. (i) Prescriben que las personas realicen u
omitan ciertas acciones, lo quieran o no. (ii) Imponen deberes
3. Reglas secundarias. (i) Establecen que las personas pueden
(haciendo o diciendo ciertas cosas) introducir nuevos tipos del
tipo primario, modificar o extinguir reglas anteriores o
determinar el efecto de ellas o controlar su actuación. (ii)
Confieren potestades, públicas o privadas.
 Los paradigmas jurídicos III
(Realismo)
• Una aproximación que se desarrolla sobre todo en Estados Unidos y en los países
escandinavos, v.g., Holmes, Llwewlyn, Frank, Olivecrona, Illum y otros.
• Pone en evidencia la diferencia entre sistema legal codificado (propio del derecho
continental europeo) con el sistema propio del common law, en el cual:
- La mayoría de las normas constitutivas tienen su origen en la fundamentación de
las decisiones judiciales en los precedentes.
• Llewellyn (Jurisprudence: Realism in Theory and Practice): “Las reglas son importantes
en la medida en que nos ayudan a predecir lo que los jueces harán”, no constituyen más
que “juguetes vistosos”.
• Oliver W. Holmes (Law in Science and Science in Law), dice que el derecho trata de
“las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más y nada
menos”.
• El derecho exclusivamente predecirá el comportamiento de los tribunales, no cuáles son
sus deberes o facultades. Para el realista, hay que hacer un gran esfuerzo para bajar el
derecho de esas regiones a la cruda realidad.
 Los paradigmas jurídicos III
• Paradoja:
(Realismo)
- ¿Cómo distinguimos a los jueces de otras personas? ¿Con base en qué deciden?
- Alf Ross (Directive and Norms): “El derecho es el conjunto de normas que
probablemente los jueces tendrán en cuenta en la fundamentación de sus decisiones”.
En ese sentido, para una norma integre el derecho vigente en un determinado país, no
hay que verificar su validez o fuerza obligatoria (indicador tradicional de la teoría
tradicional), sino la probabilidad (o tal vez posibilidad) de que sean aplicadas por los
jueces.
- Diferencia entre la norma en sentido jurídico, la norma en sentido moral y las reglas de
trato social:
- En sentido moral: La norma regula la conducta humana, pero lo hace en función
de los ‘valores trascendentes’ de los supremos, en su realidad individual, singular e
íntima e intransferible.
- En sentido jurídico: La norma regula la conducta humana, pero teniendo en cuenta
su repercusión sobre las demás personas, apunta a una “recta” convivencia social,
para ese fin, la norma tiene fuerza coercitiva, su cumplimiento es obligatorio.
- Las reglas de trato social: Aunque tiene su sanción a través de una censura, pero
jamás pueden ser impuestas coercitivamente como la norma jurídica.
 Los paradigmas jurídicos III
(Realismo)
• Características de las normas:
- Generalidad: Su presentación de tener validez no solamente para
un caso determinado sino para todos los casos de la misma clase,
obviamente dentro de su ámbito (espacial, temporal y personal)
de validez.
- Carácter propiamente normativo: Su pretensión de validez en el
sentido de ser una exigencia vinculante de comportamiento o de
ser pauta vinculante de enjuiciamiento.
- Efectividad social: Derivada de su adecuado encaje en el
contexto real y social de su ámbito de validez.
 Los “paradigmas” jurídicos IV.
Imperativismo
Supuestos (A. Montoro Ballesteros: Sobre la teoría imperativista de la norma jurídica):
1. Toda norma jurídica constituye un mandato o imperativo de la voluntad de un sujeto que, por alguna razón o
motivo, tiene reconocida la facultad de establecer o disponer, con absoluta libertad, que siempre que
acontezca A (supuesto de hecho) debe suceder B (consecuencia de Derecho). Dicha facultad de disponer
implica en este caso el poder de exigir obediencia a lo previamente dispuesto o establecido.
2. El voluntarismo así concebido –como consecuencia del relativismo o nihilismo que le sirve de base o
fundamento– desconoce o niega la existencia de valores éticos que deban ser reconocidos por el legislador
y que vinculan su voluntad. La voluntad del legislador es completamente libre y ello significa que dicha
voluntad (con independencia de quien sea su titular) se erige en criterio supremo para la
determinación de lo que se debe hacer y de lo que no se debe hacer. Las ideas de lo bueno y de lo malo, de lo
justo y de lo injusto, en cuanto categorías éticas, desaparecen (o deben desaparecer) del horizonte de
nuestras consideraciones. Si por inercia de la conciencia y del pensamiento nos empeñamos en
mantenerlas será a cambio de reducirlas a una categoría puramente formal según la cual lo que vale
como bueno y justo es lo que está mandado (mala quia iussa), y lo que entendemos como malo e injusto
es lo que está prohibido (mala quia prohibita).
3. La validez u obligatoriedad de la norma, en cuanto expresión de un «deber ser», no reside en algo material
(la racionalidad, bondad o justicia de lo que se manda: legitimidad, o la irracionalidad, maldad o injusticia
de lo que se prohíbe: ilegitimidad), sino en algo puramente formal y neutro: en el mero querer de la voluntad
de quien manda, del titular de la potestas (legalidad).
4. Orientaciones
1. Teológica: Dios como potencia absoluta (Ockham).
2. Filosófica política: Secularización de la idea de Ockham (potentia dei absoluta): el
soberano/Estado/pueblo (Bodin-Hobbes, Rousseau-Hegel).
3. Positivismo jurídico
 Los “paradigmas” jurídicos IV. Imperativismo
Supuestos (A. Montoro Ballesteros: Sobre la teoría imperativista de la norma jurídica):
5. Notas:
i. La legalidad. Ello significa que el Derecho, en cuanto expresión de la voluntad del poder
soberano del Estado, se manifiesta bajo la forma de Ley. El Derecho consiste en un conjunto
de normas que poseen la condición de leyes.
ii. La estatalidad. Ello es consecuencia lógica y necesaria de que el Estado sea la única fuente
del Derecho, el cual, como ya se ha indicado, se expresa bajo la forma de Ley, único modo
de manifestación del poder normativo estatal. Por ello la norma jurídica, en cuanto creación
del Estado, está marcada por el cuño, por el signo de la estatalidad.
iii. La imperatividad. El Derecho en cuanto expresión de la voluntad soberana del Estado
consiste siempre en un mandato, en un imperativo; de ahí que la imperatividad se configure
como una dimensión esencial, constitutiva, del Derecho que se traslada y dota de
sustantividad a la norma jurídica: Teoría imperativista de la norma jurídica. De acuerdo con
dicha teoría la función de la norma jurídica no es explicar, pedir, aconsejar, exhortar, sino
ordenar, mandar, exigiendo obediencia. Es preciso distinguir entre:
a. El imperativo ingenuo, que ve el Derecho como un conjunto de mandatos del
soberano dirigidos a los súbditos (Austin, Thon...) y
b. El imperativismo crítico, que se desenvuelve fundamentalmente a partir de Kelsen y
ve en la norma un imperativo cuyos destinatarios no son los ciudadanos sino los jueces.
iv. La coactividad o coercibilidad. En cuanto posibilidad de hacer cumplir la norma jurídica
mediante el uso de la fuerza, constituye una exigencia de la seguridad jurídica, y es la garantía
de la pretensión de obediencia que el Derecho, en cuanto imperativo, implica.
Los “paradigmas” jurídicos V. Decisionismo
- Una expresión iusfilosófica que deriva de la postura del pensador alemán Carl Schmitt
(Teología política, 1922).
- Concepción teórica del derecho que pone el acento en las decisiones jurídicas, ya sea
principalmente en la decisiones constitucionales (Schmitt), ya sea en las decisiones
judiciales (movimiento del derecho libre).
- El derecho no surge de la trasposición de leyes naturales (veritas facit legem), ni brota
por generación espontánea (lex facit legem), sino que deriva de la autoridad (auctoritas
facit legem). Es decir, el derecho cobra realidad en virtud:
- De la intervención de autoridades toman decisiones en virtud de la decisión
administrativa y judicial que aplica al caso particular;
- De la decisión legislativa, que contiene el ideal jurídico en precepto legal.
- De la decisión política, que garantiza la persistencia del orden jurídico en su
conjunto.
- La preeminencia de la decisión sobre la norma se expresa en toda su pureza en
momentos críticos, en aquellas situaciones jurídicas en las que el orden jurídico se
encuentra amenazado. Estas situaciones excepcionales exigen tomar medidas
excepcionales, medidas no previstas en el ordenamiento jurídico vigente e incluso
reñidas con sus preceptos.
- Esta declaración supone el despliegue de una facultad que no puede estar limitada por
las previsiones de la norma, una facultad que actúa suspendiendo la vigencia de las
leyes para garantizar el orden en que las leyes se asientan. Por eso, la excepción es más
interesante que el caso normal: “lo normal no demuestra nada, la excepción lo
demuestra todo; no sólo confirma la regla, sino que la regla vive gracias a ella”.
 Los “paradigmas” jurídicos V. Neoconstitucionalismo
A. Concepto:
Podría considerarse como una teoría del derecho, una metodología jurídica, una
ideología jurídica o inclusive un tipo de Estado de Derecho.
B. Cuestionamiento:
- Tesis de la conexión: Hay un vínculo obligatorio entre el derecho como es y cómo
debe ser (no-positivismo).
- Tesis de la separación: El derecho de forma ontológica no tiene una conexión con
el derecho de forma deontológica (positivismo).
C. Taxonomía:
- Positivismo excluyente: La moral está necesariamente excluida del concepto del
derecho.
- Positivismo incluyente: La moral no está ni necesariamente excluida ni necesariamente
incluida en el concepto del derecho.
- No-positivismo excluyente: Todo defecto moral produce invalidez jurídica.
- No-positivismo súper incluyente: La validez jurídica no se ve afectada de ninguna
manera por cualquier defecto moral.
- No-positivismo incluyente: Los defectos morales socavan la validez jurídica en ciertas
condiciones.
 Teoría de sistemas: Luhmann
- En términos abstractos un sistema es una estructura, digamos: E = {A, R, O}
donde A es un conjunto de entidades, R y O son –respectivamente- un conjunto
de relaciones y operaciones sobre los elementos de A.
- Hay tres tipos de sistemas (comparables y comparados): el sistema vivo, el
sistema psíquico y el sistema social.
- Dichos sistemas consisten únicamente en acontecimientos: de pensamiento para
el psíquico; de comunicación para el social; de suspensión de la muerte, para el
sistema vivo.
- En el sistema social, la comunicación produce y reproduce la sociedad,
constituye una operación sistemática e ineluctablemente de carácter social que
implica, al menos, dos socios cuyas acciones solo pueden ser constituidas por la
comunicación.
- Esta comunicación no es necesariamente verbal, es la síntesis de una
información, de un enunciado y de una comprensión.
- Las organizaciones son sistemas sociales autopoiéticos, en el cual las únicas
operaciones posibles son las decisiones.
 Teoría de sistemas: Luhmann
- El sistema social se divide en subsistemas: el sistema político, el sistema
científico, el sistema religioso, el sistema artístico, el sistema mediático, el
sistema educativo, el sistema familiar y el sistema jurídico.
- La aparición de los subsistemas se corresponde con la necesidad de alcanzar un
nivel superior de complejidad…
- El derecho se entiende como “como un subsistema específico del complejo
sistema social, definido básicamente por la nota de positividad, y que se
diferencia de los otros subsistemas sociales (económico, etc.), por su específico
entramado de comunicación consistente en su propio sistema binario, (lo
jurídico-antijurídico, legal-ilegal), capaz de establecer y fijar determinadas
‘expectativas normativas de conductas’”.
- Las expectativas normativas de conducta se generalizan en tres dimensiones:
1. “Dimensión temporal: Conservación de las expectativas con independencia de
que se realicen o no.
2. Dimensión social: Institucionalización de las expectativas mediante el
consenso.
3. Dimensión material: Identificación de los contenidos o materias sobre las que
versan las expectativas”.
 Pensamiento fenomenológico-
hermenéutico I
Tesis de la fenomenología:
- El derecho es fenómeno
- Abandono de la actitud natural
- No existe derecho objetivamente/subjetivamente puro
- La existencia del derecho es parte de la “existencia” (Dasein)
- Orientaciones:
- Orientación jurídica: Derecho como fenómeno del jurista.
- Orientación mundana: Derecho como fenómeno del mundo de la vida.
- Orientación eidética: Derecho como conexión esencial de los actos sociales
(Adolf Reinach).
- Orientación trascendental: Estudio de las condiciones de posibilidad de la
comprensión o constitución del Derecho.
 Pensamiento fenomenológico-
hermenéutico
Concepto
i. Proviene del griego que significa declarar, anunciar, esclarecer y, por último,
traducir.
ii. Significa que alguna cosa es vuelta comprensible o que es llevada a la
comprensión.
iii.La hermenéutica, entonces, será la encargada de proveer métodos para la
correcta interpretación, así como estudiar cualquier interpretación humana.
Características
- Parte de que el ser humano es por naturaleza es interpretativo.
- El círculo hermenéutico es infinito.
- Pretende explicar las relaciones existentes entre un hecho y el contexto en el
cual acontece. El intérprete debe de desprenderse de su tiempo, de sus juicios
personales e intentar lograr una contemporaneidad con el texto de referencia y
el autor mismo, interpretándolos.
Carl Schmitt: Su concepto de lo político.
Consecuencias para el derecho
- El concepto del Estado supone el de lo político.
- El Estado representa un modo de estar de un pueblo.
- Lo estatal y lo político se interpenetran recíprocamente.
- La distinción política específica, aquella a la que pueden reducirse
todas las acciones y motivos políticos es la distinción amigo y
enemigo.
- El sentido de esa distinción es marcar el grado máximo de intensidad
de una unión o separación, de una asociación o disociación.
- El enemigo político no necesita ser moralmente malo, aunque en el
plano psicológico es fácil tratarlo como si lo fuera.
- Enemigo es sólo un conjunto de hombres que siquiera
eventualmente, esto es de acuerdo con una posibilidad real, se opone
combativamente a otro conjunto análogo. Sólo es enemigo el
enemigo público…a un enemigo en este sentido no hace falta odiarlo
personalmente.
Carl Schmitt: Su concepto de lo político.
Consecuencias para el derecho
- Al Estado, en su condición de unidad esencialmente política, se le atribuye de modo
inherente el ius belli: la posibilidad de determinar por decisión propia quién es el
enemigo y combatirlo.
- Esa capacidad de determinar quiénes son los enemigos se ve dirige no solo hacia
afuera, sino hacia adentro mediante proscripciones, destierros, ostracismo.
- La ley es un mecanismo para hacer efectivas las decisiones contra los enemigos.
- No hay subordinación ni jerarquía, no hay legitimidad ni legalidad racionales fuera
del contexto de protección y obediencia. El protego ergo obligo es el cogito ergo sum
del Estado.
- El ‘imperio del derecho’ no significa otra cosa que la legitimación de determinado
status quo en cuyo mantenimiento están lógicamente interesados todos aquellos cuyo
poder político o ventaja económica poseen su estabilidad en el seno de ese derecho.
- No tiene sentido hablar de un ordenamiento superior, ello no es más que una frase
vacía si no posee el sentido político de que determinados hombres pretenden
gobernar, sobre la base de este ordenamiento superior, sobre personas de un
ordenamiento inferior.
 Algunos “paradigmas” críticos
A. F. Nietzsche
- La norma moral como fundamento de la norma penal: la sociedad busca que el
hombre viva en una eticidad vinculada a obligaciones, a promesas, a deberes. Para
ello es necesario previamente “hacerlo igual entre iguales”, por lo cual se establecen
normas morales.
- Esas normas son insuficientes porque el hombre busca volver a sus instintos. Para
evitar esto, la sociedad se sirve de mecanismos nemotécnicos que le recuerden sus
promesas, sus culpas, sus deberes. Se trata de una nemotécnica del dolor…
- Uno de esos mecanismos son las leyes penales.
- El derecho penal es un derecho de guerra contra el infractor.
- El derecho penal es una guerra enmascarada contra el individuo.
- La activación de los mecanismos del derecho penal significan vulneración o
infracción del pacto social.
- Funciones de la pena:
- Función instintiva: la pena satisface los deseos de venganza y de cólera de la sociedad en
contra del infractor.
- Función utilitaria: (i) mecanismo de nemotécnica individual, recuerda al individuo su culpa;
(ii) recordar la promesa contractualista: mantener el orden social.
 Algunos “paradigmas” críticos
B. Carlos Marx
- El Estado como el derecho son fenómenos históricos.
- Ese fenómeno histórico discurre en distintos momentos:
tesis, antítesis, síntesis.
- Tesis: se verifica en los pueblos primitivos, no hay
Estado, ni derecho ni relaciones de subordinación, sino
una comunidad humana.
- Antítesis: aparece la propiedad privada, la comunidad
primitiva se escinde y aparecen las clases antagónicas.
Surge el Estado.
- Síntesis: Le evolución de las fuerzas capitalistas dará
lugar a las contradicciones capitalistas, surgirá la
revolución comunista.
 Algunos “paradigmas” críticos
B. Carlos Marx
- Naturaleza del derecho:
1. El derecho es la encarnación de la voluntad de la
clase dominante en cada periodo histórico.
2. La fuente inmediata de la que proviene el derecho
y los códigos no es la clase, sino el Estado.
3. El fundamento último o radical del que proviene el
derecho es el modo de producción (modo de
producción asiático, esclavista-feudal, capitalista,
socialista-comunista), sobre el cual se levanta todo
el edificio social, político y epocal.
Algunos “paradigmas” críticos
C. M. Foucault
- La ley está en todas partes, aun cuando se infrinja: “pueden muy bien
formarse complots, extenderse rumores de sabotaje; los incendios, los
asesinatos, pueden muy bien ocupar el lugar del hombre más
ceremonioso; el orden de la ley no habrá sido jamás tan soberano,
puesto que ahora abarca todo aquello que quiere derribarlo”.
- El estado de derecho no tiene límites.
- El derecho vehicula a, y es condicionado por los dispositivos de
disciplina y seguridad.
- El derecho es una manera reglamentada de hacer la guerra, debido a
que éste se basa en el procedimiento y un sistema de pruebas, el
derecho sería la forma ritual de la guerra. El castigo fue sometido
poco a poco a la necesidad de vengarse, de excluir al agresor, de
liberarse en relación a la víctima, de meter miedo a los otros.
 La concepción de J. Rawls
- La justicia es la primera virtud de las instituciones
sociales, como la verdad es de los sistemas de
pensamiento.
- Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la
justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en
conjunto puede atropellar.
- En una sociedad justa las libertades de la igualdad de
ciudadanía se dan por establecidas definitivamente; los
derechos asegurados por la justicia no están sujetos a
regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales.
- La justicia no está sujeta a transacciones.
 La concepción de J. Rawls
- Principios de la justicia:
Primero:
Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más
extenso de libertades básicas que sea compatible con un
esquema semejante de libertades para los demás.
Segundo:
Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser
conformadas de modo tal que a la vez que: a) se espere
razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se
vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.
La concepción de J. Rawls
Aplicación de los principios:
Las libertades básicas son la libertad política (el derecho a votar y a ser elegible
para ocupar puestos públicos) y la libertad de expresión y de reunión; la libertad
de conciencia y de pensamiento; la libertad de la persona que incluye la libertad
frente a la opresión psicológica, la agresión física y el desmembramiento
(integridad de la persona); el derecho a la propiedad personal y la libertad
respecto al arresto y detención arbitrarios, tal y como está definida por el
concepto de estado de derecho. Estas libertades habrán de ser iguales conforme
al primer principio.

El segundo principio se aplica, en su primera aproximación, a la distribución del

ingreso y la riqueza y a formar organizaciones que hagan uso de las diferencias
de autoridad y responsabilidad o cadenas de mando. Mientras que la distribución
del ingreso y de las riquezas no necesita ser igual, tiene no obstante que ser
ventajosa para todos, y al mismo tiempo los puestos de autoridad y mando
tienen que ser accesibles a todos. El segundo principio se aplica haciendo
asequibles los puestos y, teniendo en cuenta esta restricción, disponiendo las
desigualdades económicas y sociales de modo tal que todos se beneficien.
 La concepción de J. Rawls

Interpretación del segundo principio:

Las desigualdades sociales y económicas habrán
de disponerse de tal modo que sean tanto a) para
el mayor beneficio de los menos aventajados,
como b) ligadas con cargos y posiciones
asequibles a todos en condiciones de justa
igualdad de oportunidades.
 La concepción de J. Habermas
- Derecho objetivo: conjunto de normas positivas que
tienen como función estabilizar la sociedad. En las
normas hay dos condiciones que son contradictorias: se
presentan como imponiendo ciertas conductas
fácticamente; y al mismo tiempo, deben ser válidas (en
sentido ético).
- Moral y derecho se complementan. Tanto moral y
derecho son expresiones de la racionalidad práctica, y su
núcleo es la idea de imparcialidad.
- No obstante esa relación hay diferencias. La racionalidad
procedimental del derecho es completa, la de la moral es
incompleta.
La concepción de J. Habermas
- La idea de paradigma: “Los paradigmas abren perspectivas de
interpretación, desde las que se puede referir los principios del
Estado de Derecho (en una interpretación determinada a todo
contexto de la sociedad”.
- Paradigmas en el derecho:
- Paradigma liberal: Concibe al derecho de una manera puramente
formal, el derecho estaba pensado para garantizar la libertad negativa
de los sujetos jurídicos.
- Paradigma social: Concibe al derecho de una manera material,
intentó especificar el contenido de las normas existentes de derecho
privado y enfatizar el principio de la justicia distributiva (derechos
sociales).
- Paradigma procedimental: Concibe al derecho a partir de una
comprensión procedimental que pone el acento en la conexión
existente entre la autonomía privada y la pública.
 Comunitarismo
- Aparece como una crítica al concepto que los liberales tienen de la persona y sobre la
doctrina política que esta concepción refleja.
- Para los comunitaristas hay un fuerte vínculo entre la persona y el grupo al que
pertenece, estos vínculos son constitutivos de la persona y su identidad. Esto no quiere
decir que el comunitarismo no de importancia a los rasgos individuales como
formativos del individuo, sino que da prioridad a los elementos comunitarios, o sea no a
lo que nos hace diferentes de los demás, sino a lo que nos hace parecidos.
- El modelo comunitarista de ciudadanía comporta una concepción de la política al
servicio de la identidad colectiva, es por eso que pone énfasis en el grupo cultural o
étnico, en la solidaridad por historia y tradición, diferenciándose del modelo liberal en
que la política común está pensada para maximizar los beneficios individuales.
- Para los comunitaristas, las creencias morales públicamente compartidas por un grupo
son lo que da sentido a su ordenamiento político y jurídico, por ello este modelo
defiende una primacía del bien sobre lo justo. La manera comunitarista de entender la
sociedad hace que se contemple la posibilidad de que cada grupo social sea gobernado
teniendo en cuenta sus particularidades y rehuyendo la tendencia liberal a hacer
principios universales sin tener en cuenta las especificidades de cada grupo
 El debate H. Hart y R. Dworkin: reglas vs
principios
Hart Dworkin
- Defiende una concepción metodológica del - Defiende una postura no positivista
positivismo ¿iusnaturalista?

- Concibe el derecho como un sistema de reglas - Si existen principios en el derecho, entonces

es inviable una concepción positivista del
derecho
- Hay dos tipos de reglas. Las primarias: que - El derecho está constituido
imponen deberes; las secundarias: confieren fundamentalmente por un conjunto de
potestades, públicas o privadas (reglas de principios
reconocimiento, de cambio y de adjudicación)
- Distinción casos fáciles: aquellos en los que - Rechazo de la discrecionalidad judicial en los
existe un acuerdo general sobre la casos difíciles
aplicabilidad de los términos en los que se - El juez Hércules: un jurista dotado de
subsume; y casos difíciles, discrecionalidad habilidad, erudición, paciencia y perspicacia
judicial. sobrehumanas
 REFERENCIAS
•Mantilla Pineda, Benigno (Autor Principal). Título: Filosofía del
derecho. Imp / Ed.: Santa Fe de Bogotá, Colombia : TEMIS, 1996.
•Obregon Alvarez, Alejandro E. (Autor Principal), Título: Apuntes De
Filosofía Del Derecho. Imp / Ed.: México, D. F., México :
Universidad Autónoma De Queretaro, 1990.
•Facultad de Derecho Y Ciencias Políticas de la Pontificia Bolivariana
(Autor Principal) Título: Conferencias de Filosofía del derecho. Imp
/ Ed.: Medellín, Colombia, 1992.
•BROEKMAN, JAN M. (Autor Principal). Título: Derecho, filosofía
del derecho y teoría del derecho Imp / Ed.: Santa Fé de Bogotá,
Colombia : TEMIS, 1997.
•Kaufmann, Arthur (Autor Principal) Título: La filosofía del derecho
en la posmodernidad. Imp / Ed.: Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1998.
•Lohlé, Carlos (Autor Principal) Título: La filosofía del derecho y la
antropología. Imp / Ed.:Santa Fé de Bogotá, D.C., Colombia :
Universidad Santo Tomás, 1995.