Carrasco - Penas Facultativas (2016)

REVISTA CHILENA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
ENERO-ABRIL 2016 • ISSN 0718-9389 • e-ISSN 0719-2150 • VOL. 7 • Nº 1

DOI 10.7770/RCHDYCP.V7N1.969
La ambigua clase de “penas facultativas” en la

doctrina chilena y de “penas compuestas” en
la doctrina española
Ambiguous class of "optional sanctions" in the chilean doctrine and "composite

sanctions" in the spanish doctrine
EDISON CARRASCO JIMÉNEZ1

Universidad de Concepción, Chile.
RECEPCIÓN: 04/11/2015 • ACEPTACIÓN: 20/04/2016
RESUMEN El presente artículo tiene por objetivo demostrar lo ambiguo de la clase

de “penas facultativas” creada por la doctrina chilena, y de la clase de “penas
compuestas” creada por la doctrina española. Ello habría de ser así, porque dichas
clases de penas no responden a una clase diversa de las llamadas “penas
conjuntas” o “copulativas” y las “penas alternativas”, y que en conjunto integran la
clasificatoria de “penas plurales” o “pluralidad de penas”, puesto que corresponden
a la clase de “penas alternativas”. Tal forma de clasificación se funda en la
configuración lógica de las penas, y jurídico-penalmente en el poder discrecional
del juez como elemento de distinción en la pluralidad de penas. La importancia del
problema radica en que mientras las “penas conjuntas” o “copulativas” pueden
producir determinadas consecuencias jurídicas diferenciadas de aquéllas propias
de las “penas alternativas”, las penas “facultativas” y “compuestas” ni producen
una consecuencia jurídica diferente de las “alternativas”, ni sugiere valoraciones
diferentes. Con lo que la clase de penas “facultativas” y “compuestas” se presta más
a confusión que a claridad.
PALABRAS CLAVES “Penas facultativas” – “penas compuestas” – Pluralidad de

penas.
1 Abogado de la Universidad de Concepción. Doctor Derecho Penal en la

Universidad de Salamanca, España. Correo: ecarrasj@hotmail.com
ABSTRACT This article aims to demonstrate the ambiguous of the class of

"optional sanction" created by the chilean criminal doctrine, and the kind of
"integrated sanction" created by the Spanish criminal doctrine. This would be
because these types of penalties do not respond to a different class of calls
"copulative sanction" or "joint sanction" and the call "alternative sanctions", and
they together make up the qualifying "plurality penalties", as it would respond to
the kind of "alternative sanctions". Such qualification is based on the logical
configuration of penalties and legal-criminally in the discretion of the judge as an
element of distinction in the plurality of sanctions. The importance of the problem
is that while the "copulative sanctions" can produce certain legal consequences
distinct from those of the characteristics of the "alternative penalties", the
"optional sanction" and "integrated sanction" do not produce a different legal
consequence of the "alternative sanctions", nor produced a different assessment.
For that reason, it is that the types of "optional sanction" and the "integrated
sanction", produce more confusion than clarity.
KEYWORDS "Optional sanctions" – " integrated sanction" – Plurality of sanctions
1. Planteamiento del problema e hipótesis
Tanto la doctrina chilena, como la doctrina española, reconocen una clase

de penas dentro de la clasificación de la pluralidad de penas2, que reconoce una
misma razón y criterio de clasificación, como lo son las denominadas “penas
facultativas” y “penas compuestas” respectivamente. La clasificación habría de
constituirla las llamadas penas “copulativas” o “conjuntas” y las penas
“alternativas”, a las que añaden la mencionada “facultativa” y “compuesta”, como
una tercera clase.
Sin embargo, dicha clase no solo no añade nada diferente desde el punto de
vista de la configuración de las relaciones lógicas que es posible inferir del marco
penal y reducir a un enunciado jurídico3 para el caso de la pluralidad, sino que
tampoco lo hace desde las valoraciones que importan observaciones y
consecuencias jurídico-penales distintas a las de las penas “copulativas” o
“conjuntas” y las penas “alternativas”. Esto es así, porque las llamadas “penas
2Entendemos que el rótulo “pluralidad de penas”, solo ha de aplicarse en puridad a

estos casos de penas plurales, puesto que en otros casos, la existencia de más de
una pena se produce normalmente como consecuencia de una pluralidad de
delitos, por lo que es ésta categoría la que acude para definir el fenómeno, y no el
de pluralidad de penas. Ello, porque para la señalada pluralidad de penas se toma
en consideración a las penas por sí mismas en su carácter de plurales, y no como
efecto de una pluralidad de delitos.
3 KLUG hacer referencias a estos “enunciados jurídicos” (juristischer aussagen).
KLUG (1966), p. 40.

facultativas” y “penas compuestas”, no son más que “penas alternativas”, como se

demostrará.
Esto implicaría que dicha clase solo introduce ambigüedad en el sistema
dogmático.
2. Desarrollo del problema
2.1. “Penas facultativas” (doctrina chilena)
La doctrina chilena establece una clasificación de penas según su unidad o

pluralidad. Ello se basa en principio, en la misma clasificación que se puede inferir
del propio Código Penal chileno y según las nomenclaturas usadas por éste. En
específico, es el artículo 61 del Código Penal chileno el cual las contiene.
Así y para referirse a la designación de penas, señala dos grupos:
• “Penas alternativas”: “si se designan para un delito penas alternativas, sea
que se hallen comprendidas en la misma escala o en dos o más distintas, no
estará obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la
misma naturaleza” [el resaltado es nuestro] (artículo 61 N º 3).
• Penas copulativas: “cuando se señalan al delito copulativamente penas
comprendidas en distintas escalas o se agrega la multa las de la misma
escala, se aplicarán unas y otras…” [el resaltado es nuestro] (artículo 61 N º
4).
En cuanto a la pena señalada en singular, su obvia composición hace que
por exclusión se entienda por tal, aunque el mismo artículo respecto de ésta la
refiere como “la pena” o “una” (artículo 61 N º 1 y 2)4.
Igualmente el rótulo de “penas copulativas”, lo señala expresamente la
legislación penal fuera del Código Penal, como lo hace el art. 196F inciso 2° de la
Ley N ° 18.2905.
Según la doctrina chilena, ellas responden a un criterio de clasificación
conforme a las posibilidades de aplicación6, o la forma en que pueden ser
impuestas7, o puestas a disposición del tribunal8, cuestión que designan finalmente
4 El N º 1 del artículo 66 del Código Penal Español de 1850, del cual se adoptó en
parte por esta norma -Sesión 19, 20 de julio de 1870, Comisión Redactora del
Código Penal Chileno (1873) p. 279- es más explícito al señalar pena “sola”.
5 “Para los efectos de la aplicación del artículo 395 del Código Procesal Penal, el
juez deberá informar al imputado todas las penas copulativas y accesorias que de
acuerdo a la ley pudieren imponérsele, cualquiera sea su naturaleza”.
6 GARRIDO MONTT (1997) p. 264.
7 BULLEMORE (2005) p. 140.
8 CURY (2005) p. 704.
como penas “alternativas” y “copulativas”9, aunque en algunos casos con diferencia

mínima en la nomenclatura10.
Así las penas copulativas son entendidas, en todos los casos expuestos por la
doctrina chilena, por su aplicación conjunta; y las penas alternativas, están
fundadas en el arbitrio del juzgador, y el que elegida una de las penas dentro del
marco penal, la otra no procede aplicar11.
Básicamente ésta sería una clasificación y nomenclatura dogmática, ya que
el texto mismo de la ley entrega las denominaciones en uno y otro caso. No
obstante lo anterior, aún se agrega por un sector mayoritario de la doctrina
chilena, una tercera categoría: las penas facultativas.
Como dicha categoría no se encuentra figurando en la ley, ni como
clasificación ni terminológicamente, sería una denominación y clasificación
eminentemente doctrinaria, puesto que ella no arranca del artículo en comento –
artículo 61-, sino que más bien es una apreciación que la doctrina hace de ciertos
artículos del Código Penal chileno, en especial de los artículos 197, 249 y 29812.
Así, Garrido Montt se refiere a la “pena facultativa” como “cuando siendo
dos o más las asignadas al delito se faculta al juez para que imponga
necesariamente una, y la otra sólo si a su juicio corresponde además aplicarla”13.
En este mismo sentido también Balmaceda14. Bullemore, por su parte, la define
como “aquellas cuya imposición queda entregada al arbitrio del juez. Se trata de
penas accesorias respecto de las cuales el juez tiene la facultad de agregar o no a
otra pena principal y de imposición obligatoria”15. Por otro lado, Cury, las define
como son las que la ley autoriza al juez para imponer o no a su arbitrio16,
9 Por todos, GARRIDO MONTT (1997), p. 265; BULLEMORE (2005), p. 140; CURY (2005),
p. 704; BALMACEDA (2014), p. 323. Igualmente aunque sin mayor desarrollo, en
NÁQUIRA et al (2008), 44. Excepto MATUS, tratando la multa además de conjunta
como facultativa, en el sentido de alternativa, ver MATUS (2002) p. 40, y no según la
clasificación que suele hacer la doctrina. Aunque consciente en la nomenclatura de
“alternativas” y “copulativas”, ver MATUS y WEEZEL (2002) p. 345.
10 Como WEEZEL, quien denomina a las “copulativas” como “pena conjunta”, ver
WEEZEL (2000) p. 56.

11 GARRIDO MONTT (1997) p. 265; BULLEMORE (2005) p. 140; CURY (2005) p. 704;
NOVOA (2005) p. 285; ETCHEBERRY (1998) p. 141; YUSEFF (1995) pp. 117-118.
12 Usando el mismo término de “facultativas” lo señala el Mensaje 196-359 del
Proyecto de Ley del 27 de septiembre, de 2011, conocida como “ley antitomas”, la

cual pretendía eliminar la multa como sanción, que se encuentra actualmente en el
artículo 269 como disyuntiva junto a la privativa de libertad, ver Proyecto de Ley
del 27 de septiembre, de 2011, III, B, p. 12.
13 GARRIDO MONTT (1997) p. 265.
14 BALMACEDA (2014) p. 322.
15 BULLEMORE (2005) p. 140.
16 CURY (2005) p. 704.
dirigiéndose en un mismo sentido Etcheberry17. Ortiz Quiroga y Arévalo no solo las

señalan, sino que además habrían de explicitar las diferencias con las penas
alternativas. En efecto18, definen las penas facultativas como “las que el juez puede
agregar a otra que señale la ley con carácter obligatorio”19. El argumento de
diferenciación que los autores utilizan respecto de las alternativas, es que existiría
un mayor grado de “discrecionalidad con respecto a la regulación ordinaria del
Código [penal], particularmente en las hipótesis de penas facultativas y
alternativas”20, y el que “la pena que se agrega debe encontrarse prescrita en la ley
para el respectivo delito, no pudiendo el juez escoger cualquier pena para
establecerla con carácter facultativo”21.
2.2. “Penas compuestas” (doctrina española)
La legislación penal española no hace referencia directa a una clasificación de

pena según su pluralidad, sino que más bien es la doctrina española quien se ha
referido a ellas. Dentro de dicha taxonomía, aquélla reconoce la llamada “pena
compuesta”.
Es así como, los autores RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, señalan al
respecto:
“La pena abstracta que señala la ley puede formarse con una de las penas
de la escala general, en toda o en parte de su extensión, o con dos o más de
las que la escala general contiene, que pasan así a formar «una» pena
compuesta. También se establece en ocasiones acumulando varias penas,
a veces con carácter alternativo o facultativo” 22.
Los autores establecerían tres órdenes aparentemente distintos:
• Pena compuesta: formada por dos o más penas, es decir, más de una
pena.
• Penas acumulativas o “cumulativas”23: formada por más de una pena
en conjunción
• Penas alternativas: formada por más de una pena en alternatividad.
Por los ejemplos dados a continuación de esta clasificación por los autores,
parece apuntar que la llamada “cumulación” o “acumulación”, se refiere a lo que en
la dogmática chilena serían las “penas copulativas”24.
17 ETCHEBERRY (1998) p. 142.

18 ORTIZ y ARÉVALO (2013) p. 113.
22 RODRÍGUEZ y SERRANO (1994) p. 934.
23 RODRÍGUEZ y SERRANO (1994) p. 934.
Según lo expresado por los autores, existirían las “penas cumulativas”, las
“penas alternativas” y las “penas compuestas”. Las dos primeras están formadas
por más de una pena, formuladas en el enunciado del marco penal en conjunción o
disyunción, y la “pena compuesta”, por más de una pena. Esto puede mostrar de
inmediato, desde esta perspectiva, lo superfluo del rótulo de “penas compuestas”,
ya que, de partida, implicaría redundar en el concepto.
Ésta clasificación es seguida igualmente por Gracia Martín, con algunas
variaciones.
En efecto, el autor mantiene el rótulo anterior de “pena cumulativa”, siendo
en el fondo una pena copulativa (“acumulación de dos o más penas de distinta
naturaleza que deberán aplicarse conjuntamente”25). Señala a propósito de éstas:
“En estos casos no puede hablarse de una pluralidad de penas sino que, como dicen
Rodríguez y Serrano, lo que existe realmente es una pena compuesta”26 [resaltado
del autor].
Gracia Martín, además, ejemplifica con el art. 322.1 del Código Penal
español, la existencia de una “pena compuesta” que resultaría “de la acumulación
de una pena alternativa a otra pena determinada”27.
3. Demostración de la hipótesis
3.1. Configuración lógica28 de las penas plurales

En la pluralidad de penas, existe un marco penal en abstracto del cual es
posible inferir un enunciado jurídico el que expresa un comportamiento del
24 “Ejemplos: Art. 407 (reclusión menor, impuesta en toda su extensión); art. 302
(prisión mayor y multa de 100.000 a 1.000.000 de pesetas, dos penas de distinta
naturaleza impuestas cumulativamente); art. 368 (arresto mayor, suspensión y
multa de 100.000 a 500.000 pesetas, cumulativamente); art. 459, párrafo primero
(arresto mayor o destierro, y en todo caso multa de 100.000 a 500.000 pesetas, la
multa es siempre cumulativa con las dos primeras, que son alternativas)”
(RODRÍGUEZ y SERRANO (1994) p. 934).
25 GRACIA y BOLDOVA (2004) pp. 47-48.
26 GRACIA y BOLDOVA (2004) p. 48.
27 GRACIA y BOLDOVA (2004) p. 48.
28 Utilización del término “configuración” en la lógica por Wittgenstein, y para la
lógica de las conectivas, señalando a la configuración de éstas como variables

según la utilización del functor (anotación 2.0271) y según la configuración forma
el hecho atómico (anotación 2.0272), Wittgenstein (2003) p. 18. Para la lógica del
lenguaje PADILLA (2001) pp. 197-217. Bustos utiliza el término de “configuración”
para el caso de la tipicidad como configuración en la realidad de una descripción
típica, BUSTOS (1994) p. 274. En España se señala: “La configuración legal de estas
penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una
consecuencia necesaria de la misma” [el resaltado es nuestro], LASCURAÍN et al
(2004) p. 455, en relación a la STS 1273/2000, 14-7 y STS 1442/1999, 18-10).
sistema de penas29, y en el que se expresa más de una pena, como términos dentro
de una relación lingüística a la que es posible efectuar “silogismos hipotéticos”30
justamente por dicha configuración.
Tales términos tienen un sentido determinado en la relación lingüística, en
función de la conectiva utilizada. Dicho sentido, es coincidente con la inferencia
lógica que se obtiene de tal uso de las conectivas, por lo que la relación lingüística
coincide con la relación lógica. Por ende, entre los términos del enunciado en que
se expresan lingüísticamente “penas”, es posible efectuar iguales operaciones
lógicas que entre los términos de cualquier enunciado, en razón de la función que
adquiera la conectiva y según la “lógica de las conectivas”31.
Así, a nivel de la gramática expresada por el enunciado del marco penal y
según la relación lógica, es el uso del “conector” el que determina dos posibles y
únicos estados lógicos a encontrarse el enunciado en el que se expresan
gramaticalmente las penas en pluralidad, como lo son en alternatividad o
conjunción (“y”, “o”)32, y de ahí su única y precisa relación como penas en
alternatividad a otra pena, y penas en conjunción a otra pena33.
Solo en la expresión gramatical del enunciado del marco penal tiene sentido
la configuración lógica en estos estados, ya que el conector utilizado en dicho
enunciado es el que determina finalmente la relación lógica específica entre los
términos que son “penas”, como de igual modo lo determina en la relación lógica
de disyunción o conjunción para la lógica. Por lo que dicha determinación legal
obliga al Juez a imponer las penas en estos estados, tanto por construirse tal
determinación sobre una infraestructura lógica que obliga a operar según las
reglas de la lógica34, como por representar ‘tipo penal/marco penal’ una norma
29 El cual no es diferente al de puertas lógicas, KLUG (1966) 157-172.

30 LUKASIEWICZ (1974) p. 19.
31 LUKASIEWICZ (1975); FREGE (1974).
32 Como en los casos ejemplificativos de los marcos penales del art. 114 del Código
Penal: “presidio mayor en su grado mínimo, y multa de veintiuna a treinta

unidades tributarias mensuales” para las penas copulativas; y para las penas
alternativas, el art. 143: “reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales”.
33 También en el caso de otra clase de pluralidad de penas, como las penas
accesorias, las que no se diferencian de las copulativas en cuanto a su

configuración, ver la opinión de ETCHEBERRY (1998) p. 141. Lo mismo en Sentencia
de la Audiencia Provincial de Las Palmas 2.a 19-1-06 en relación al art. 57 del
Código Penal español, quien se refiere a las penas accesorias como “anudada a
otras”.
34 KLUG (1966) p. 9. El mismo autor señala como los tribunales –“la Corte Suprema
de la zona inglesa en Alemania”- reconoció que toda falta de lógica en una

sentencia es motivo suficiente para que se plantee una revisión del derecho
material, ya sea porque tal falta contra la lógica se encuentre en las conclusiones o
porque se aceptan hechos interpretados de forma contradictoria.
secundaria, por ende, de las dirigidas al Juez para imponer la pena y en el sentido
en que la configuración lógica declara.
Se debe sí hacer una salvedad. En el enunciado del marco penal, los
conectores clásicos o usuales para la disyunción o conjunción, como los son “o” e
“y”, pueden ser reemplazados por “equivalentes semánticos”, ya que existe una
misma relación lógico-semántica35.
Es así como para las llamadas “penas conjuntas” o “penas copulativas”, “e”
se utiliza como conjunción sustitutiva de “y” -normal en los casos donde no sea
posible su utilización, por ejemplo en “e inhabilitación”-, como también pueden ser
usadas otras formas lingüísticas, tal y como el adverbio “además”36, “también”37,
“igualmente”38, y que pueden reconocerse en la sintaxis normativa de las
descripciones legales.
En cambio para las llamadas “penas alternativas”, la sintaxis normativa en
los enunciados del marco penal, se utilizan también formas lingüísticas como
“podrá”39 u otras formas verbales que indiquen la facultad de elección del juez, y
por ende, alternatividad40.
3.2. Análisis de las “Penas Facultativas”
En el problema en particular, esto es, en las llamadas “penas facultativas”, se

mencionaron por la doctrina como se pudo comprobar, clases tales como la de los
arts. 197, 249 y 298, a la que se añade igualmente el marco penal del art. 246.
Veamos esto en detalle.
A la descripción típica del artículo 197 N º 1 del Código Penal chileno, se
asocia y se expresa como marco penal, lo siguiente:
35 PADILLA (2001) p. 201.

36 Caso del artículo 371 N º 1, inciso 2º y 446 N º 1, segunda parte del Código Penal
español; artículo 119, artículo 153 Código Penal inciso 1º del chileno.
37 Artículo 270 N º 2 del Código Penal español; artículo 240 bis inciso 1º Código
Penal chileno.
38 Artículo 274 Nº 1, segunda parte del Código Penal español; artículo 443 inciso 2º
Código Penal chileno.

39 Artículo 214 del Código Penal español; artículo 240 bis inciso 3º del Código
Penal chileno.
40 Por ejemplo, la curiosidad que planteaba el Código Penal español de 1850, donde
en su artículo 164, respecto de las injurias al rey y en su inciso 3º, prescribía: “las
injurias cometidas en cualquier otra forma serán penadas con la prisión menor, si
fueren graves, y con la correccional si fueren graves”, cuestión que indica que la
conectiva, desde un punto de vista gramatical significa conjunción, pero que en el
contexto, su significación semántica es una disyuntiva.
“presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince

unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las
circunstancias” [el resaltado es nuestro].
Y en el inciso N º 2, el marco penal establece:
“presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades
tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las
circunstancias” [el resaltado es nuestro].
Si simplificamos el enunciado del marco penal del art. 197 N º 1 inc. 1°, lo
descomponemos en unidades simples, y los describimos según notación lógica41,
tendremos:
Dos penas únicas:
• una privativa de libertad, como es el presidio (p).
• una multa (m).
• y dos conectivas.
y (.),
o (v)42.
La expresión “sólo con la primera”, indica la referencia a la pena de presidio.
De ahí que tenemos dos estructuras lingüísticas diferenciadas en el enunciado del
marco penal:
• una, formada por dos penas únicas, prisión y multa, cuya relación es
copulativa: (p.m).
• otra, que contiene una pena única: (p).
Ambas estructuras forman una más compleja, cuya relación es disyuntiva,
por el uso de la disyunción gramatical “o” (v). Por ende, la forma de composición es
la siguiente:
(p.m) v p
Esto implica una pluralidad de penas, pero que por su complejidad no deja
de ser una disyunción, y por tanto, una pena alternativa, ya que, y en virtud de
comportarse el marco penal (en conjunto con el tipo penal), como una norma
secundaria, aplicarse por el juez el presidio copulativamente con la multa, o bien, y
de forma alternativa, sólo el presidio.
El inciso 2º del artículo 197, es idéntico en su composición.
En los demás casos del Código Penal chileno, existe igual razón, según como
se expresa en el siguiente cuadro:
41Utilizaremos la notación lógica Peano-Russell.

42 Para la conjunción, utilizaremos como símbolo lógico, entonces “.”, y para la
disyunción “v”.
Artículo Marco Penal Penas Notación

249 “pena de • inhabilitación (iat.m) v (iap.m)
inhabilitación absoluta, absoluta temporal ó
temporal o perpetua, para (iat) m(iat v iap)
cargos u oficios públicos, y • inhabilitación
multa del tanto al triplo absoluta perpetua
del provecho solicitado o (iap)
aceptado”. • multa (m)
298 “En los casos de los dos • privación de (p.c) v (p.sv)
artículos precedentes libertad (p) ó
[caso del artículo 296 y • caución (c) p (c v sv)
297, ambos con penas • sujeción a la
privativas de libertad] se vigilancia (sv)
podrá condenar además al
amenazador a dar caución
de no ofender al
amenazado, y en su
defecto a la pena de
sujeción a la vigilancia de
la autoridad”.
246 “suspensión del empleo • suspensión (s) (s v m) v (s.m)
en sus grados mínimo a • multa (m)
medio o multa de seis a
veinte unidades
tributarias mensuales, o
bien en ambas
conjuntamente”.
En todos los casos se puede comprobar, según como ha sido expresada en la

notación del cuadro anterior, que siempre esta clase de penas, son finalmente,
penas alternativas.
Para el caso de la “pena compuesta” según la doctrina española, no es muy
diferente la situación. Revisemos el ejemplo que se dio a propósito de ella, esto es,
el art. 322.1 del Código Penal español.
El art. 322.1 citado dispone lo siguiente:
“La Autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya
informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios
singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida
en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años
o la de multa de doce a veinticuatro meses”.
Por su parte, el art. 404 prescribe:

“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia,
dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará
con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince
años”.
El art. 404, como se ve, impone pena de inhabilitación especial para empleo
o cargo público (i) en conjunto a la de ejercicio del derecho de sufragio pasivo (es).
El marco penal en el art. 322.1, dispondría así de cuatro penas:
• La inhabilitación más la inhabilitación del derecho a sufragio del art.
404 y que ordena imponer siempre el art. 322.1 (i.es).
• Prisión (p)
• Multa (m)
El art. 322.1 impone la pena de prisión en alternatividad a la multa:

pvm
Como el art. 322.1 impone la pena de inhabilitación siempre y en todo caso,
significa que, sea que se imponga prisión o sea que fuere la multa, debe imponerse
la inhabilitación, lo cual implica que se estaría imponiendo copulativamente a
cualquiera de las penas en alternativa, esto es:
(i.es.p) v (i.es.m)
O si se quiere:
i.es (p v m)
Conforme a lo aquí examinado, si por “pena compuesta” se ha de entender
aquella formada por “copulativas” y “alternativas”, no deja entonces de ser una
pena alternativa.
Esto no es distinto al rótulo de “pena facultativa” que usa la doctrina
chilena, con la diferencia que al menos se expresa un criterio para la distinción, a
diferencia de la doctrina española sobre el punto que, aparentemente, no señala
criterio alguno.
3.3. Función de la “clase” en la pluralidad de penas y sus efectos jurídico-

penales
Ya pudo notarse cómo la “elección” (judicial) es el elemento central en la

caracterización de la “pena alternativa”.
Pero mayor importancia tiene a nivel jurídico-penal, ya que supone el que la
elección judicial aquí implica el poder discrecional del Juez en la elección de la
pena, que diferencia la pena “alternativa” de la pena “conjunta” o “copulativa”, por
lo que éste es el elemento jurídico-penal que cumple la función de diferenciar una
clase de pluralidad de penas de otra. Esto es que frente a diversas clases de penas
plurales, el poder discrecional del Juez es el elemento diferenciador entre dichas

clases.
Esto nos lleva a igualmente diferenciarlas en su valoración jurídico-penal.
Las “penas conjuntas” o “copulativas” no importan grandes diferencias
jurídico-penales con las penas únicas, a la hora de ser testeadas en su satisfacción
con el principio de proporcionalidad. En efecto, el juicio al que podrían estar
sujetas las penas “conjuntas” o “copulativas” es la ponderación sobre el peso de las
penas, en su proporcionalidad con el desvalor de la relación social. Por ende, sus
efectos-jurídico-penales habrán de ser evaluadas desde dicha proporcionalidad,
con la finalidad de detectar los problemas que podrían producir las mismas en el
sistema legal, tales como por ejemplo, un sobrepeso punitivo.
Pero igualmente pueden ser testeadas en las relaciones específicas de cada
pena copulada, con algún elemento del delito que justifique o no su conjunción.
Por su parte, en la pena “alternativa” se han observado problemas en
relación a los efectos jurídicos que produciría, en razón de la configuración lógica
del enunciado del marco penal al que pertenecen.
Por ejemplo, Ferrajoli cuestiona su naturaleza, por ser contraria a principios
constitucionales de igualdad y de legalidad, ya que desplazaría la decisión de la
pena a aplicar, en el Juez43. Crítica las penas “alternativas” entre multa y pena
privativa de libertad, las que son penas incomparablemente diferentes, y el que la
elección de las penas alternativas, dejaría sin aplicación disposiciones como el art.
162 y 162 bis del Código Penal italiano44.
Cachón y Cid en España igualmente critican las penas “alternativas”,
señalando que si una pena puede ser sancionada alternativa a una pena de multa,
significa que también puede ser sancionada solo con la pena de multa, por lo que
aconsejan suprimir las penas alternativas de multa y penarlas solo con multa, ya
que de lo contrario se estaría discriminando para aquellos que se encuentren en
peor situación económica45.
Por su parte Corcoy en España, señala que en los casos de pena “alternativa”
de multa y privativa de libertad, se tendía a aplicar la primera con mayor
recurrencia que la segunda, ya que por lo general no se contaban con criterios
objetivos que permitan establecer el por qué de la aplicación de una pena
privativa, sobre todo si se trata de penas de lesividad diferente46.
Contrariamente a los autores citados, Novoa en Chile estima cierta utilidad y
una razón que justifica su existencia en el sistema. Es así como señala que “para
43 FERRAJOLI (2004) p. 404.

44 Sobre el caso de eximir al condenado en penas de multa alternativa a cualquier
pena menos arresto, de la tercera parte (art. 162), o la mitad en las alternativas de
multa y arresto (162 bis).
45 CACHÓN y CID (1997) p. 50; SANZ (2003) p. 8
46 CORCOY (2006) p. 400.
ciertos delitos que presentan gran variedad en sus formas de ejecución o en su

gravedad o en su significación social” el legislador permite por estas penas que el
juez elija entre dos o más penas “que parezca más apropiada a las características
particulares del caso concreto”47. “La finalidad de la penas alternativas –continúa el
jurista chileno- es la de obtener una mejor individualización de la pena de cada reo,
atendiendo a las particularidades propias de la intervención punible concreta que
se juzga”48 [el resaltado es nuestro].
¿Cuáles son los efectos jurídico-penales?
¿Cuál es la valoración y los efectos jurídico-penales de una “pena
facultativa” y de una “pena compuesta” que fueren diferenciadoss de las penas
copulativas y alternativas?
En un primer momento, es una incógnita. Se puede establecer una crítica
sobre los efectos-jurídicos de la “pena copulativa” y de la “pena alternativa”,
porque su relación lógica es clara. No es el caso de una “pena facultativa” o
“compuesta”.
En la llamada “pena facultativa” y la denominada “pena compuesta”, no
puede discernirse sus efectos jurídicos, y solo con dificultad y con un
procedimiento analítico llegar a determinar su alternatividad, cuando previamente
se establece su relación lógica de base.
Solo entonces se llegaría a determinar, como se ha hecho aquí, que no
existen diferencias sustanciales, con las penas “alternativas”, por presentar, al
simplificar los términos, idéntica relación lógica y/o configuración lógica en el
enunciado, acerca de las penas del marco penal.
Lo que hace la denominación de “pena facultativa” y “pena compuesta”, al
considerarla no como una especie dentro del género “pena alternativa”, sino como
un tercer género, es encubrir la problemática que puede presentar esta clase
hipercompleja de pena (por sus relaciones de configuración), como “pena
alternativa”, y con ello los posibles efectos-jurídicos en el sistema legal y sus
valoraciones, por lo que la denominación produce distorsión. No desambigüa, sino
que produce ambigüedad; no aclara nada, lejos de ello, echa un manto de oscuridad
para una real decodificación de sus efectos en el sistema.
4. Comentarios
En cuanto a las “penas facultativas”, si bien los artículos 197 inc. 1°, 249 y
298, y 246 del Código Penal chileno, contienen ya una facultad del Juez para la
imposición de la pena, dicha facultad se desprende de las posibilidades de elección
de penas a las que el legislador las ha reducido previamente. En cuanto posibilidad
de elección, entonces, determinación de alternativas. Esto, no es diferente con las
47 NOVOA (2005) p. 285

48 NOVOA (2005) p. 286.
“penas alternativas”, donde por su propia naturaleza son facultativas49, teniendo

un mismo contenido significativo50, en cuanto permiten la facultad de elección
entre una pena o grupo de penas para su imposición.
La argumentación de Ortiz y Arévalo para sostener tales “penas
facultativas”, de acuerdo a lo ya expresado, se funda en sus diferencias con las
alternativas, las cuales serían, el que las facultativas tendrían un mayor grado de
discrecionalidad que las alternativas, y el que en las alternativas no se habilita al
juez para escoger la pena que estime conveniente, sino solo aquella de las que se
contenga en el respectivo delito.
Sin embargo, como fue posible ya revisar del artículo 197 inc. 1° y de los
arts. 246, 249 y 298 del Código Penal chileno, tales penas que se encuentran a
elección del juzgador, en ningún caso dejan de ser aquellas que se corresponden al
respectivo delito, ya que el delito mismo prescribe dichas penas en alternatividad.
Dicho de otro modo, la ley le entrega opciones al juez, pero opciones cerradas, lo
cual no es diferente a las opciones cerradas que se entrega en las penas
alternativas.
Además, no se ve cuál es el grado mayor de discrecionalidad. Si por mayor
grado de discrecionalidad entendemos más opciones cerradas que la ley otorgue a
la elección, entonces ello no es fundamento como forma de establecer una
distinción cualitativa. Esto es que no porque cuantitativamente conceda más
opciones, deja de ser cualitativamente otra cosa diferente a una alternativa. Solo se
tendrán más términos (penas) a elección para el juzgador.
Bajo este expediente, no se haría necesaria una categoría diversa de
aquellas que se desprenden del artículo 61 del Código Penal chileno. Por ende, y
para nosotros, el rótulo y clasificación de “facultativas” para las penas, confunde
más que dotar de claridad.
5. Conclusiones
Ya fue demostrado como, y basado en la configuración lógica de las penas,

tanto las llamadas “penas facultativas” como las “penas compuestas”, no
representan más que una especie del género de las denominadas “penas
alternativas”.
Si bien el término de “facultativo” se encuentra terminológicamente bien
utilizado, no presenta diferencias conceptuales con la “pena alternativa”, por no
diferenciarse ni en la configuración lógica de las penas, ni tampoco desde la
valoración de ellas, que importen diferentes observaciones y efectos jurídico-
penales. Por lo cual, es errónea la forma diferenciada con que se aplica, en cuanto
49 Como en Novoa quien así las define en cuanto “facultativas”, NOVOA (2005) p.
285.
50 Matus las utiliza como sinónimas, MATUS (2002) p. 40.
supone formular una categoría adicional a las ya existentes de “pena copulativa” y

“pena alternativa”.
Lo mismo podría expresarse sobre las “penas compuestas”.
La misma estructura lógica del sistema, dota ya de una solución jurídica al
problema, como señala Fiedler51. Y esta estructura lógica, es la que determina una
configuración lógica específica. Basado en esta sola configuración lógica en la que
el enunciado del marco penal se encuentra construido en la gramática legal y que
da origen a una pluralidad de penas desde la descripción del legislador, son
posibles solo dos estados de dicha configuración: en conjunción o en disyunción. Y
esto en el sistema dogmático habría de ser “penas conjuntas” o “penas copulativas”
y las “penas alternativas”, no debiendo existir, en la sola consideración de dichas
relaciones lógicas, una tercera categoría.
Sostener una tercera categoría cuyo término usado ya es ambiguo como el
de “facultativo” (el de “compuestas” al menos es más certero para indicar su
composición), donde el contenido explicativo para su concepto es difuso (caso de
las “facultativas” como de las “compuestas”) porque no presenta elementos claros
de diferencia y a la vez de semejanza, por el que la haría pertenecer a una misma
clasificación, no dota de claridad a la dogmática, por el contrario, la conduce hacia
una oscuridad. Esto porque encubre la problemática que pueden presentar tales
penas “facultativas” y “compuestas” en tanto “penas alternativas”, lo cual las aleja
de ser objeto de crítica, de presentarse un marco penal de estas características en
el sistema legal.
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REVISTA CHILENA DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

ENERO-ABRIL 2016 • ISSN 0718-9389 • e-ISSN 0719-2150 • VOL. 7 • Nº 1

La ambigua clase de “penas facultativas” en la

Ambiguous class of "optional sanctions" in the chilean doctrine and "composite

EDISON CARRASCO JIMÉNEZ1

RECEPCIÓN: 04/11/2015 • ACEPTACIÓN: 20/04/2016

RESUMEN El presente artículo tiene por objetivo demostrar lo ambiguo de la clase

PALABRAS CLAVES “Penas facultativas” – “penas compuestas” – Pluralidad de

1 Abogado de la Universidad de Concepción. Doctor Derecho Penal en la

ABSTRACT This article aims to demonstrate the ambiguous of the class of

KEYWORDS "Optional sanctions" – " integrated sanction" – Plurality of sanctions

1. Planteamiento del problema e hipótesis

Tanto la doctrina chilena, como la doctrina española, reconocen una clase

2Entendemos que el rótulo “pluralidad de penas”, solo ha de aplicarse en puridad a

KLUG (1966), p. 40.

facultativas” y “penas compuestas”, no son más que “penas alternativas”, como se

2. Desarrollo del problema

2.1. “Penas facultativas” (doctrina chilena)

La doctrina chilena establece una clasificación de penas según su unidad o

como penas “alternativas” y “copulativas”9, aunque en algunos casos con diferencia

WEEZEL (2000) p. 56.

Proyecto de Ley del 27 de septiembre, de 2011, conocida como “ley antitomas”, la

dirigiéndose en un mismo sentido Etcheberry17. Ortiz Quiroga y Arévalo no solo las

2.2. “Penas compuestas” (doctrina española)

La legislación penal española no hace referencia directa a una clasificación de

17 ETCHEBERRY (1998) p. 142.

3.1. Configuración lógica28 de las penas plurales

lógica de las conectivas, señalando a la configuración de éstas como variables

29 El cual no es diferente al de puertas lógicas, KLUG (1966) 157-172.

Penal: “presidio mayor en su grado mínimo, y multa de veintiuna a treinta

accesorias, las que no se diferencian de las copulativas en cuanto a su

de la zona inglesa en Alemania”- reconoció que toda falta de lógica en una

3.2. Análisis de las “Penas Facultativas”

En el problema en particular, esto es, en las llamadas “penas facultativas”, se

35 PADILLA (2001) p. 201.

Código Penal chileno.

“presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince

41Utilizaremos la notación lógica Peano-Russell.

Artículo Marco Penal Penas Notación

En todos los casos se puede comprobar, según como ha sido expresada en la

Por su parte, el art. 404 prescribe:

El art. 322.1 impone la pena de prisión en alternatividad a la multa:

3.3. Función de la “clase” en la pluralidad de penas y sus efectos jurídico-

Ya pudo notarse cómo la “elección” (judicial) es el elemento central en la

plurales, el poder discrecional del Juez es el elemento diferenciador entre dichas

43 FERRAJOLI (2004) p. 404.

ciertos delitos que presentan gran variedad en sus formas de ejecución o en su

47 NOVOA (2005) p. 285

“penas alternativas”, donde por su propia naturaleza son facultativas49, teniendo

Ya fue demostrado como, y basado en la configuración lógica de las penas,

supone formular una categoría adicional a las ya existentes de “pena copulativa” y

BALMACEDA, Gustavo. (2014): Manual de Derecho Penal. Parte General. (Santiago de

51 FIEDLER (1992) p. 59.

PADILLA DE ZERDÁN, Constanza (2001): "Configuraciones lingüística de las relaciones

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