Cultura Jurídica Europea - António Manuel Hespanha (2002)

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L hilo conductor de est1 libro es la investigación sobre Jl(JUellas formas bajo las
Ecuales los componentes jurídicos de la cultura occidental se han afirmado, impues-
to, transformado y, finalmente, diferenciado desde la Edad Media hasta nuestros días.
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António Manuel Hespanha �!'
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Orientada por la dimensión europea y transnacional de las ideas e instituciones jurídi- ;:s
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cas, y muy sensible al fermento mediterráneo de la cultura europea, esta investigación
recrea la vieja visión social de un Derecho creativo, común, pluralista, casi sin Estado. � �
Al mismo tiempo, la presente obra reconstruye la apasionante aventura jurídica del "t
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individualismo, del voluntarismo y del racionalismo al abrirse paso en los tiempos
CULTURA JURIDICA
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modernos: esta aventura ha solido terminar provocando -tantas veces y en tantos

lugares, y con resultados disímiles y muchas veces trágicos- la pugna entre la Política
y el Derecho, entre la «voluntad» soberana y las «razones» de los juristas. Y, en un n
e EUROPEA
movimiento insólito en manuales de este género, el autor tennina por arrastrar a los
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s: SÍNTESIS DE UN MILENIO
juristas hasta las aguas de la posmodernidad.
António Manuel Hespanha es uno de los mayores especialistas europeos en histo-
ria política y jurídica de la Edad Moderna. Investigador del Instituto de Ciencias '--'
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Sociales de Lisboa, fue Comisario General de los Descubrimientos Portugueses.
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Actualmente enseña en la Facultad de Derecho de las Universidades Nova de Lisboa y o
Autónoma «Luis de Camóes».
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ANTÓNIO MANUEL HESPANHA
CULTURA füRÍDICA
EUROPEA
SÍNTESIS DE UN MILENIO
Edición al cuidado de
ANTONIO SERRANO GONZÁLEZ
Traducción de
ISABEL SOLER y CONCEPCIÓN VALERA
BIBLIOfECA LUIS GONZALEZ

EL COLEGIO DE MlCHOACÁN
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Diseño de cubierta:
J.M. Donúnguez y J. Sánchez Cuenca
«Creo que el verdadero trabajo político, en una sociedad como

la nuestra, es el de criticar el funcionamiento de instituciones que
parecen neutrales e independientes: criticarlas de modo que la
violencia política que siempre se ejerce, oscuramente, por medio
de ellas sea desenmascarada y pueda ser combatida.»
Michel FOUCAULT, La naturaleza humana:

Justicia contra poder (debate con Noam Chomsky)
Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra está protegido

por la Ley, que establece penas de prisión y/o multas, además de las
correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios para quienes re
produjeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren públicamente, en todo
o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación,
interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o
comunicada a través de cualquier medio, sin la preceptiva autorización.
© ANTONIO MANUEL HESl'ANHA, 1998

© EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANAYA, S.A.), 2002
Juan Ignacio Luca de Tena. 15 - 2X027 Madrid
lSBN: 84-309-3898-2
Depósito Legal: M-45.239-2002
Printed in Spain. Jmpreso en España por Lave!
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ÍNDICE
PREFACIO................................................................................................................... Pág. 13
NOTA ALA SEGUNDAS EDICIONES PORTUGUESAE ITALIANA..................................................... 14
CAPÍTULO1. LA HISTORIA DEL DERECHO EN LAFORMACIÓN DE LOS JU-

RISTAS........................................................................................................................... 15
1.1. LA HISTORIA DEL DERECHO COMO DISCURSO LEGITIMADOR .............. ................... ... 16
1.2. LA HISTORIA CRÍTICA DEL DERECHO ....................................................................... 21
1.2.1. Antiestatalismo y autoorganización ........................................................ 22
1.2.2. El derecho como un producto social ....................................................... 24
1.2.3. Contra la teleología ................................................................................. 25
CAPÍTULO2. LA HISTORIA INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTÓRICO ..... 27
CAPÍTULO 3. LÍNEAS DEFUERZA DE UNA NUEVA HISTORIA POLÍTICA E INS-

TITUCIONAL ................................................................................................................ 30
3.1. EL OBJETO DE LA HISTORIA POLÍTICO-INSTITUCIONAL. LA PRECOMPRENSIÓN DE LO
«POLÍTICO» ......................................................... .......... .......................................... 30
3.1.1. La crisis política del estatalismo ............................................................. 30 ·
3. l .2. La precomprensión posmoderna del poder ............................................. 32
3.1.3. Contra una historia político-institucional actualizadora ........................ 33
3.1.4. El descubrimiento del pluralismo polüico .............................................. 38
3.2. UNA LECTURA DENSA DE LASFUENTES ................................................................... 42
3.2. l. Respetar la lógica de las fi1entes ............................................................. 43
3.2.2. La literatura ético-jurídica: vía para una antropología política de la
época precontemporánea ..... .......................... .................... ...................... 46
3.2.3. «Cálculos pragmáticos» COl?/lictivos y apropiaciones sociales de los dis-
cursos ....................................................................................................... 51
3.2.4. Texto y contexto. Modelos políticos y «condiciona/ismos» prácticos. La
sociología histórica de las formas políticas ............................................ 53
3.2.5. Inte1pretación densa de los discursos, historia de los dogmas e historia
de las ideas .............................................................................................. 55
3.3. UNA NOTA SOBRE«RELATIVISMO METODOLÓGICO» Y «RELATIVISMO MORAL» ........... 55
CAPÍTULO4. EL IMAGINARIO DE LA SOCIEDADY DELPODER ........................... 58

4.1. IMAGINARIOS POLÍTICOS ......................................................................................... 58
4.2. UNA CONCEPCIÓN CORPORATIVA DE LA SOCIEDAD................................................... 59
4.2.1. Orden y creación ..................................................................................... 59
4.2.2. Orden oculto, orden aparente .................................................................. 61
4.2.3. Orden y voluntad ..................................................................................... 62
4.2.4. Orden y desigualdad ................................................................................ 64
4.2.5. Orden y «estados» ................................................................................... 66
4.2.6. Orden y pluralismo político ..................................................................... 68
4.3. LA DISOLUCIÓN DEL CORPORATIVISMOY EL ADVENIMIENTO DEL PARADIGMA INDIVI-
DUALISTA 70
[9]
10 CULTURA JURÍDICA EUROPEA ÍNDICE 11
CAPÍTULO 5. LA FORMACIÓN DEL «DERECHO COMÚN» ....................................... 73 8.3.2. la Escuela Histórica Alemana. la vertiente organicista y tradicionalista 199
5.1. FACTORES DE UNIFICACIÓN DE LOS DERECHOS EUROPEOS ........................................ 74 8.3.3. la Escuela Histórica Alemana. la corriente formalista o conceptualista.
5.1.1. La tradición romanista ............................................................................ 74 la jurisprudencia de conceptos (Begriffsjurisprudenz) o Pandectística
(Pandektenwissenschaft) .......................................................................... 202
5.1.2. El derecho canónico ................................................................................ 91
8.4. LAS ESCUELAS ANTICONCEPTUALISTAS Y ANTI FORMALISTAS. NATURALISMO, VITALIS-
5.1.3. Derecho recibido y derecho tradicional ................................................ .. 94
MO Y ORGANICISMO ................................................................................................ 209
5.2. RESULTADO: UN ORDEN JURÍDICO PLURALISTA ........................................................ 96
8.4.1. La jurisprudencia te/eológica ................................................................. 21O
5.2.1. Una constelación de órdenes normativos ............................................... 97
8.4.2. La Escuela de Derecho Libre .................................................................. 211
5.2.2. Derecho canónico y derecho civil ........................................................... 100
8.4.3. La jurisprudencia de intereses ................................................................ 213
5.2.3. Derecho común y derechos de los reinos ................................................ 100
8.4.4. El positivismo sociológico y el institucionalismo ................................... 214
5.2.4. Derechos de los reinos y derechos de los cue,pos inferiores ................. 101
8.4.5. La reacción antinaturalista. Válores y realidades ................................... 224
5.2.5. Derecho común y privilegios ................................................................... 103
8.4.6. El apogeo de/ formalismo. La teoría pura del derecho ........................... 227
5.2.6. Derecho anterior y derecho posterior ..................................................... 103 8.5. LAS ESCUELAS CRÍTICAS ......................................................................................... 228
5.2.7. Normas de COJ?flicto de «geometría variable» ........................................ 104 8.5.1. El sociologismo ma,�i:ista clásico en el ámbito del derecho ................... 228
5.3. UN ORDEN JURÍDICO FLEXIBLE ................................................................................ 105 8.5.2. El marxismo occidental de los wios sesenta ........................................... 23 J
5.3.1. Flexibilidad por medio de la gracia ....................................................... . 105 8.5.3. La «crítica del derecho» .......................................................................... 233
5.3.2. Flexibilidad por medio de la equidad ................................................... .. 107 8.5.4. El «uso alternativo del derecho» ............................................................. 234
5.4. LA UNIFICACIÓN POR LA «CIENTIFIZACIÓN». LAS ESCUELAS DE LA TRADICIÓN JURÍ- 8.6. LAS ESCUELAS ANTILEGALISTAS ............................................................................. 240
DICA MEDIEVAL ...................................................................................................... 109 8.6.1. Significados generales del a11tilegalis1110 contemporáneo ...................... 241
5.4.1. Esrnela de los Glosadores ....................................................................... 109 8.6.2. En busca de una «justicia materiah> ....................................................... 241
5.4.2. Esrnela de los Comentaristas ................................................................ . 110 8.6.3. Los iusnaturalismos cristianos ................................................................ 245
5.5. EL MODELO DISCURSIVO DEL DERECHO COMÚN EUROPEO ........................................ 117 8.6.4. El posmodernismo jurídico ..................................................................... 248
5.5.1. Génesis del modelo de discurso jurídico medieval ................................. 117
5.5.2. La estructura discursiva .......................................................................... 123 9. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................... 264
CAPí1:ULO 6. LA CRISIS DEL SIGLO XVI Y SUS CONSECUENCIAS METODO-

LOGICAS ....................................................................................................................... 134
6.1. LA IRRUPCIÓN DE UNA NUEVA REALIDAD NORMATIVA .............................................. 134
6.2. EL DESARROLLO INTERNO DEL SISTEMA DEL SABER JURÍDICO .................................. 137
6.3. LAS ESCUELAS JURÍDICAS TARDOMEDIEVALES Y MODERNAS .................................. .. 139
6.3.1. Escuela culta, humanista o mos gallicus iura docendi .......................... . 140
6.3.2. Escuela del usus modernus Pandectarum ............................................... 142
CAPÍTULO 7. LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII Y XVIII: IUS-

NATURALISMO, IUSRACIONALISMO, TNDJVIDUALlSMO Y CONTRACTUA-
USMO ............................................................................................................................ 145
7.1. Los IUSNATURALISMOS ........................................................................................... 145
7.1.1. El iusnaturalismo de la escolástica tomista ............................................ l45
7.1.2. El iusnatura/ismo racionalista (iusracionalismo) ................................... 148
7.1.3. El iusracionalismo modemo .................................................................... 150
7.2. ALGUNAS ESCUELAS DE DERECHO NATURAL ........................................................... 151
7.2. l. Los iusnaturalismos individualistas ........................................................ 154
7.2.2. La tradición del iusnaturalisnro objetivista ............................................. l65
7.2.3. La idea de codificación ........................................................................... 168
7.3. LA PRÁCTICA JURÍDICA ........................................................................................... 170
7.4. EL DERECHO RACIONALISTA Y SUS REPERCUSIONES ................................................. 171
CAPÍTULO 8. EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA ............................. 173

8.1. EL CONTEXTO POLÍTICO .......................................................................................... 173
8.2. ENTRE VOLUNTAD Y RAZÓN .................................................................................... 175
8.2.1. Democracia representativa y legalismo .................................................. 175
8.2.2. «Razón jurídica» versus «razón popular» .............................................. 179
8.2.3. Positivismo y cientificismo ...................................................................... 194
8.3. LAS ESCUELAS CLÁSICAS DEL SIGLO XIX ................................................................. 196
8.3.1. La Escuela de la Exégesis. El origen del lega/ismo ............................... l96
r
PREFACIO
El texto que ahora tiene el lector en sus manos ha sido utilizado, en ediciones
provisionales sucesivas, en mis cursos de Historia del Derecho y, en estas mis
mas versiones, ha circulado entre personas próximas. Han pasado los años, ha
ido creciendo, ha sido puesto a prueba y ahora parece que cumple los requisitos
mínimos para poder ser editado.
La edición de otro manual de historia del derecho parece, a primera vista, in
necesaria. Creo sin embargo que puedo sugerir algunas razones para justificar la
publicación de éste.
En primer lugar, me parece que es un texto que invierte la tendencia general
a privilegiar, en la historia del derecho, las épocas más lejanas, en detrimento de
las más recientes. En este libro, por el contrario, los siglos XIX y XX ocupan casi
la mitad del texto. Incluso podría afirmarse que los últimos capítulos tratan ex
clusivamente del presente, por no decir que tratan del futuro.
Y esto es así precisamente porgue tengo mucho gusto y al mismo tiempo mu
cho respeto por la historia. Es mi profesión y mi devoción, y por ello estoy me
nos interesado en invocar antiguallas que en despertar en los lectores una refle
xión sobre el derecho achrnl y sus problemas. En este sentido, y como digo más
adelante, este libro es más una obra de propedéutica jurídica que un simple ma
nual de historia. Si no me equivoco, ésta es otra buena razón para editarlo.
Esta obra, en fin, está concebida como una introducción histórica al derecho de
Europa. Bueno, en realidad de una cierta Europa. Para empezar, no está incluida la
Europa del Este, subsidiaria de una común matriz romanística pero marcada por
una escisión, al mismo tiempo lingüística, política y religiosa, que le ha conferido
un perfil histórico absolutamente distinto al de Occidente. El mundo anglosajón,
por su parte, sí que comparece, pero en realidad tan sólo como necesaria referencia
a la hora de desctibir los fundamentos políticos del derecho contemporáneo. El mun
do de la Europa del Sur (la Península Ibérica, Italia y parcialmente Francia) adquiere,
en fin, en la econonúa de esta exposición, un relieve muy pronunciado. Este prota
gonismo no llega a devaluar, claro, el peso importantísimo de la docttina alemana
del derecho y del Estado sobre las configuraciones jwídicas más recientes.
La opción por una descripción «europea» -y no «nacional»- de la historia
del derecho europeo no se debe, por cierto, a razones editoriales o a veleidades,
modas europeístas. Todo lo contrario: tiene que ver directamente con el objeto
de estudio. Como enseguida se verá, a lo largo de casi toda su historia el dere
cho de esta Europa fue un derecho común, en el que algunos estilos y especifi
cidades locales apenas descollaban de un contundente zócalo de características
compartidas. Por eso, encerrar la historia del derecho de Europa dentro de las
fronteras de los Estados resulta artificioso, siendo además fuente de apreciacio
nes erróneas.
[ 13)
F
14 CULTURA JURÍDICA EUROPEA
Algunos colaboradores y amigos leyeron este libro y trabajaron con él. Sus su
gerencias han beneficiado mucho a la versión actual. Entre ellos se encuentran,
naturalmente, los compañeros que, desde hace varios años, colaboran en mis cur
sos: Ana Cristina Nogueira da Silva, Luís Nuno Rodrigues, Maria Carla Araújo CAPÍTULO 1
y Maria Catarina Madeira Santo. Recientemente se ha incorporado al equipo
Zhang Yong Chun, que también ha ayudado en la preparación de la versión chi LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN
na de este texto. En España, Carlos Petit y Antonio Serrano González pusieron a
prueba este libro en sus clases y me hicieron sugerencias importantes; este último DE LOS JURISTAS
ha preparado además, con todo su saber y su paciencia, la edición castellana 1• En
Italia hizo lo mismo Paolo Cappellini y, para la nueva edición actualizada, Aldo
Mazzacane. Les quedo muy agradecido por ello. Agradezco también a Francis Se ha escrito mucho sobre la importancia de la historia del derecho en la for
co Lyon de Castro su afectuosa insistencia para la edición de este libro. mación de los juristas. Se ha dicho que sirve para la interpretación del derecho
Finalmente, a mis futuros lectores -me temo que casi todos futuros alumnos actual; que permite la identificación de valores jurídicos que perduran en el ti��
míos- les pido que no responsabilicen a este puñado de buenos amigos de los po (o incluso, valores jurídicos de siempre, naturales); que d�sa�rolla la se
_ �s1b1-
fastidios que la obra les pueda causar. lidad jurídica; que ensancha los horizontes culturales de los Juristas. ¿.s1m1smo,
Dedico esta edición del libro al profesor Nuno Espinosa Gomes da Silva, uno de la vida diaria nos enseña que los ejemplos históricos dan un cierto bnllo a la ar
los hist01iadores del derecho más sabios que Portugal ha tenido. Como no compar gumentación de los juristas y, en ese sentido, pueden aumentar su poder de per
timos exactamente los mismos gustos historiográficos ni esciibimos, en nuestro ofi suasión sobre todo ante una audiencia forense...
cio, cosas muy parecidas, el lector podrá darse cuenta enseguida de que estas líneas Con frecuencia, toda esta discusión sobre el interés pedagógico de la historia
que escribo para él se explican por cosas que tienen que ver con el modo sereno, dis jurídica se limita a la simple afirmación de que es una disciplina formativa para
creto y elegante de ser y de vivir la vida académica, por cosas, pues, mucho más pro los futuros juristas. Pero en contadas ocasiones se dice exactamente por qué.
fundas y decisivas que las meras maneras y modas de escribir la historia. En este curso concebimos la historia del derecho como un saber, de hecho,
formativo, pero de naturaleza distinta a la de la mayoría de las disciplinas dog-
Lisboa, septiembre de 2000. máticas que se imparten en los planes de estudios jurídicos.
Estas últimas disciplinas tratan de implantar certezas en el derecho vigente,
NOTA A LAS SEGUNDAS EDICIONES PORTUGUESA E ITALIANA mientras que la misión de la historia del derecho es, por el contrario, la de pro
blema/izar el presupuesto implícito y acrítico de las disciplinas dogmáticas, o
Las necesidades de adaptación provocadas por la preparación de las ediciones sea, el de que el derecho de nuestros días es el racional, el necesario, el defini
china, italiana y española de este libro han obligado a emprender alguna revisión tivo. La historia del derecho realiza esta misión subrayando que el derecho sólo
de su texto, por lo demás también sugerida por una experiencia de más de tres años es posible (situado, localizado) «en sociedad» y que, independi�nteme_nte ?�1
de uso académico. Del cuerpo principal salen ahora las referencias más directas a modelo usado para describir sus relaciones con los contextos sociales (s1mboh
la historia jurídica poituguesa, prescindibles en las ediciones internacionales y por cos, políticos, económicos, etc.), las soluciones jurídicas son siempre contin
lo demás mejor ubicadas, incluso en la edición portuguesa, en síntesis compactas gentes en relación a determinado entorno (o ambiente). Siempre son, en este sen
de cada tema colocadas al final del capítulo correspondiente. Algunas secciones tido, locales.
fueron revisadas y actualizadas, especialmente desde el punto de vista bibliográ En el ámbito de la formación de los juristas, seguramente esta.función crítica
fico. Las formulaciones han tratado de clarificarse, siempre que ha sido posible. puede ser asumida por otras disciplinas. La sociología o la antropología jurídi
Algunos capítulos fueron amistosamente leídos por colegas (entre los que desta cas cierta teoría del derecho o incluso la semiótica o la informática jurídicas po
co a Ana Cristina Nogueira da Silva, a Ana Prata y a Maria Lúcia Amara!), a los drí�n desempeñarla. Sin embargo, el conservadurismo de la mayor parte de las
cuales agradezco su colaboración. Muchas mejoras del libro se deben a ellos. Facultades de Derecho ofrece una fuerte resistencia -que también puede ser ex
plicada sociológicamente (cf. Bourdieu, 1986)- a la inclusión de �stas disci
Lisboa, septiembre de 2000. plinas, dado que arriesgarían esa naturaleza impl_ícitament� apologéti�a que los
1 En concreto, este trabajo de edición ha consistido básicamente en lo siguiente: 1) Revisión de estudios jurídicos aún tienen. Además, según los JUnstas mas convenc10nales, la
la traducción al castellano del manuscrito original en portugués. 2) Nueva traducción de los múlti
inclusión de estas disciplinas provocaría que el estudio de las normas -que de
ples cambios y añadidos introducidos por el autor con posterioridad al libramiento del manuscri bería ser la ocupación exclusiva del jurista- quedase difuminado en el estudio
to original (v. in.fra nota del autor). Para no fatigar al lector, tan sólo cuando estos añadidos alcan
zan una cierta extensión, en nota a pie de página se hace expresamente la mención «trad. ASG». [ 15]
16 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA HISTORJA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURJSTAS 17
de los hechos sociales, los cuales constituyen la base de los saberes sociales em de las soluciones jurídicas, puesto que la durabilidad de las normas podía ser
píricos, como la sociología y la antropología. Como la idea de rigurosa separa comprobada mediante la historia. Pero también ayudaba en la identificación de
ción (Trennungsdenken) entre los hechos (Sein) y las normas (Sallen), proce las normas tradicionales y, después, legítimas, pues era la historia la que per
dente de la teoría jurídica del siglo pasado (cf. 8.3), continúa siendo el núcleo mitía determinar su antigüedad. Lo mismo se puede decir en relación a los de
ideológico de los juristas (Bourdieu, 1986), esta intromisión del conocimiento rechos que debían considerarse como adquiridos, cualidad que sólo el tiempo
social empírico en el mundo de los valores jurídicos sigue siendo de largo ina -y, luego, la historia- podía certificar. Los primeros estudios de historia del
ceptable. derecho -como los de Hermann Conring, De origine iuris germanici, 1643-
Por esto, y desde un punto de vista táctico, la historia del derecho, al ser una tenían como objetivo resolver cuestiones dogmáticas como la de determinar la
disciplina tradicional en los currícula jurídicos, puede representar -tal vez con vigencia de ciertas normas jurídicas, la de establecer jerarquías entre ellas, la de
algunas ventajas adicionales- el papel que aquellas disciplinas no deseadas iban determinar la existencia de ciertos derechos particulares, etc.
a desempeñar. Incluso hoy podemos encontrar propuestas similares en relación al interés de
Naturalmente, para desempeñar este papel, la historia del derecho no puede la historia jurídica. _En especial, cuando se dice que puede ayudar a definir la
presentarse de cualquier manera. A pesar de no haber ajustádo adecuadamente identidad (o el «espíritu») jurídica o política de una nación. El núcleo de la fi
su metodología, la historia jurídica puede mantener -y ha mantenido- dife losofia jurídica de la Escuela histórica alemana, a inicios del siglo XIX ( cf. 8.3.2),
rentes discursos sobre el derecho. se apoyaba en la idea de que el derecho surge del propio espíritu de la Nación
(Volksgeist), depositado en sus tradiciones culturales y jmidicas. Por eso, la his
toria jurídica debía desempeñar un papel dogmático fundamental, tanto al reve
1.1. LA HISTORlA DEL DERECHO COMO DISCURSO LEGITIMADOR lar el derecho tradicional, como al proteger el derecho contemporáneo contra las
innovaciones (generalmente, legislativas) arbitrarias («antinaturales», «antina
Realmente, la historia del derecho puede desempeñar un papel opuesto a aquel cionales»). En los años treinta y cuarenta del siglo XX, estos tópicos volverán a
que se ha descrito, o sea, puede contribuir a legitimar el derecho establecido. ser recuperapos por el pensamiento jurídico conservador al reaccionar contra los
El derecho, en sí mismo, es ya un sistema de legitimación, es decir, un siste principios ·liberales en nombre de valores nacionales imperecederos o de con
ma que crea un efecto de obediencia consentida por aquellos cuya libertad va a ceptos también nacionales de justicia y de bienestar (cf. 8.6.1).
ser limitada por las normas. En realidad, el derecho forma parte de un amplio En nuestros días, debido a la importancia de la idea de «progreso», la tradi
abanico de mecanismos que buscan el consenso social. En consecuencia, el pro ción ha dejado de ser la estructura principal de legitimación y, por eso, la histo
pio derecho necesita ser legitimado, o sea, necesita que se cree un consenso so ria del derecho ha perdido una buena parte de su crédito como oráculo del espí
cial que fundamente su obligatoriedad a partir de la necesaria obediencia. Como ritu nacional. Así ha sucedido en Occidente; por el contrario, en Oriente -desde
es sabido, desde Max Weber la legitimación de los poderes políticos, es decir, Irán hasta Singapur o China- la búsqueda de una teoría del derecho, libre de
la respuesta a la pregunta «¿por qué el poder es legítimo?», se puede obtener a categorías occidentales culturalmente extrañas, tiende a atribuir a la historia un
partir de una serie de principios («estructuras de legitimación») organizados en importante papel en la revelación de aquello que se considera específicamente
torno a valores como la tradición, el carisma, la racionalización (Weber, 1956): nacional.
«porque está establecido desde hace mucho», «porque lo inspira Dios», «por Afrontar la historia como una vía para la revelación del «espíritu nacional»
que es racional o eficiente». En el ámbito del mundo jurídico, algunos de estos (si es que tal cosa de hecho existiese 1) generaría problemas metodológicos muy
procesos de legitimación -sobre todo el «tradicional»- dependen en gran me serios. Realmente, la metodología actual es muy consciente de que la historia,
dida de argumentos de carácter histórico. más que describir, crea. O sea, aquello que el historiador cree descubrir como
La historia del derecho desempeñó este papel legitimador durante un largo «alma de un pueblo» es, en realidad, la interpretación que él hace influido por
período de la historia jurídica europea, como se podrá comprobar en este libro. sus creencias y preconceptos. La reflexión a partir de la historia -en particu
En el Antiguo Régimen, prevalecía un modelo cultural tradicionalista según el lar, sobre entidades tan evanescentes como el espíritu nacional o la cultura jurí
cual «lo antiguo era bueno». En este contexto, el derecho justo era identificado dico-política nacional- constituye una elaboración intelectual que, por tanto,
con el derecho establecido y continuamente practicado a lo largo del tiempo, informa más sobre sus historiadores, sus autores, que sobre las creencias y las
como, por ejemplo, las costumbres establecidas («prescritas»), la opinión co culturas del pasado que se supone que están siendo descritas. ·
múnmente aceptada por los especialistas (opinio communis doctorum), las prác
ticas judiciales cotidianas (styli curiae, usos forenses), el derecho romano reci
bido o los derechos adquiridos (iura radicata). Entonces la historia del derecho 1 Sobre la dificil sustentabilidad de la idea de «espíritu nacional» cuando opera un pluralismo
(el «argumento histórico») desempeñaba un papel decisivo en la legitimación evidente de· valores en las sociedades, especialmente en las actuales, v. 8.6.4.
f
18 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS 19
A pesar de todo, el argumento histórico no ha abandonado totalmente los te probar: el carácter natural de esas categorías. Al final, lo que se llevaba a cabo
rrenos del raciocinio jurídico, ya que puede ser insertado en otras estrategias dis era la habitual operación intelectual de considerar como natural aquello que era
cursivas de los juristas. familiar (naturalización de la cultura).
Por un lado, la historia ha sido utilizada para probar que ciertas categorías del Pero la historia jmídica se puede integrar en una estrategia de legitimación li
discurso jurídico -como, por ejemplo, «Estado», «derecho público y privado», geramente diferente. De hecho, hay quien considera que es posible utilizar la his
«persona jurídica»- o algunas soluciones jurídicas -como la protección legal toria para probar la linealidad del progreso (en este caso, del progreso jurídico):
del feto o el principio de que los contratos deben ser rigurosamente cumplidos Partamos de un modelo histórico evolucionista. O sea, de un modelo que con
pertenecen a la «naturaleza de las cosas» o proceden de categorías eternas de la ciba la historia como una acumulación progresiva de conocimiento, de sabidu
justicia o de la razón jmídica. En este caso, la historia puede servir para mos ría, de sensibilidad. En esta perspectiva, también el derecho habría pasado por
trar, por ejemplo, que ya los juristas romanos o los grandes doctores medieva una ruda fase juvenil. Con todo, el progreso de la sabiduría humana o los des
les habían sido conscientes de estas categorías y les habrían dado una cierta for cubrimientos de generaciones sucesivas de grandes juristas habrían empujado
mulación. el derecho, progresivamente, hacia el estado en que hoy se encuentra; estado
Aunque gran parte de los conceptos o principios jurídicos sean mucho más que, desde esa óptica histórica, representaría un apogeo. En esta historia pro
modernos de lo que generalmente se supone, es verdad que hay otros que pare gresiva, el elemento legitimador es el contraste entre el derecho histórico, rudo
cen existir, con un mismo valorfacial (es decir, con la misma expresión en pala e in1perfecto, y el derecho de nuestros días, producto de un inmenso trabajo de
bras o fórmulas), desde hace mucho tiempo. Realmente, términos como perso perfeccionamiento, llevado a cabo por una sucesión de juristas memorables.
na,familia, propiedad, obligación, contrato, robo, homicidio, son conocidos como Con frecuencia, esta teoría del progreso lineal es resultado de la lectura que el
conceptos jmídicos desde los inicios de la historia del derecho europeo. Con todo, observador hace del pasado desde la perspectiva de aquello que acabó por suce
si avanzamos un poco en su interpretación, pronto veremos que, bajo una apa der. Desde este punto de vista, siempre es fácil encontrar avisos y anticipaciones
riencia de continuidad terminológica, existen rupturas decisivas en su significa en relación con aquello que se va a verificar. Pero, normalmente, esto implica
do semántico. El valor de la misma palabra, en sus sucesivas apariciones a lo lar perder de vista tanto las otras posibilidades de desarrollo como las pérdidas ori
go de la historia, está íntimamente ligado a los diferentes contextos, sociales o ginadas por esa evolución que se desea verificar. Por ejemplo, la perspectiva de
textuales, en los que aparece. O sea, es eminentemente relacional o local. Los evolución tecnológica y de sentido individualista propia de las sociedades con
conceptos interactúan en campos semánticos con estructuras diferentes, reciben temporáneas occidentales tiende a valorar la historia del progreso científico-téc
influencias y connotaciones de otros niveles del lenguaje (del lenguaje religioso, nico de la cultura europea, así como conquistas político-sociales encaminadas a
del lenguaje corriente, etc.), son objeto de variada apropiación según las coyun la liberación del individuo. Desde este punto de vista, la evolución de la cultura
turas sociales o los debates ideológicos 2. Tras la aparente igualdad de las pala europea se deja leer como una epopeya de progreso, y su historia sería la de su
bras se esconde una divergencia radical en la profundidad del sentido. Y esta dis conmemoración. Pero lo que se pierde es la noción de todo aquello que, debido
continuidad semántica frustra por completo la pretensión de una validez intemporal justamente a este progreso, no tuvo la posibilidad de evolucionar. Como, por ejem
de los conceptos que las palabras expresan aunque éstas permanezcan. plo, el equilibrio del medio ambiente o los sentimientos de solidaridad social.
Así, esa supuesta continuidad de las categorías jurídicas actuales -que pa En fin, la historia progresista promueve una sacralización del presente, glo
recía poder ser demostrable por la historia- acaba no pudiendo ser comproba rificado como meta, como el único horizonte posible de la evolución humana,
da. Y, rota esta idea de continuidad, se quiebra también aquello que pretendía y ha inspirado la llamada «teoría de la modernización», que propone una polí
tica del derecho basada en un patrón universal de evolución. En dicho patrón el
2 Algunos ejemplos de esta falsa continuidad: el concepto de familia, aunque se utilice el modelo de organización política y jurídica de las sociedades de Occidente (de
mismo término desde el derecho romano (familia), englobaba, no sólo relaciones de parentesco recho legislado, codificación, justicia estatal, democracia representativa, etc.)
mucho más amplias, sino también individuos sin relaciones sanguíneas [como los criados o los es propuesto como un objetivo universal de evolución sociopolítica, paralelo a
esclavos] e incluso los «bienes de la casa». El concepto de obligación como «vínculo jurídico» la apertura del mercado en el plano-de las políticas económicas (Wehler, 1975;
aparece con el derecho romano; pero era entendido en un sentido material, como una vinculación
del cuerpo del deudor con la deuda, lo que explicaba que, en caso de incumplimiento, las conse cf., también, 8.6.4).
cuencias recayesen sobre el cuerpo del deudor o sobre su libertad (prisión por deudas). La palabra Estas dos últimas estrategias -la «naturalizadora» y la «progresista»-- de
«Estado» (status) se utilizaba en relación a los detentores del poder (status reí romanae, status sacralización del derecho actual por medio de la utilización de la historia se apo
regni), pero no contenía las caracte!Ísticas conceptuales del Estado (exclusivismo, soberanía plena) yan en una cierta forma de contarla. De hecho, las materias históricas relevan
tal como nosotros lo entendemos. La propiedad ya fue definida por los romanos como una facul
tad de «usar y abusar de las cosas»; pero la idea de «abuso» conlleva la de que existe un uso nor
tes son identificadas a partir de conceptos y problemas contemporáneos. Esto
mal y debido de las cosas, que se impone al propieta1io, lo que excluye la plena libertad de dispo lleva a una perspectiva deformada de la historia, en la que los objetos y las cues
sición que caracterizó, más tarde, a la propiedad capitalista. tiones son interpretados según el modo de ver y de concebir el derecho en nues-
f
tros días. De este modo, el presente se impone al pasado; pero, además, el pa Una última estrategia legitimadora en los usos de la historia del derecho si
sado se toma prisionero de categorías, problemas e inquietudes del presente, per gue un camino diferente. En ella ya no está en juego la legitimació� directa d�l
diendo su propia espesura y especificidad, su manera de imaginar la sociedad, derecho, sino la del estamento de los juristas, sobre todo de los JUnstas acade
de ordenar los temas, de plantear las cuestiones y de resolverlas. micos. En realidad, los juristas intervienen diariamente en la adjudicación so
Esta ignorancia de la autonomía del pasado genera perplejidades bien conoci cial de facult�des o de bienes. Esto les confiere un papel central en la política
das en la investigación histórica: debido a la forma actual de interrogación de las cotidiana, con el inherente precio de una exposición permanente a la crítica so
fuentes, es muy posible que éstas no puedan responder a nuestras «anacrónicas» cial. Una adecuada estrategia de defensa de este grupo es desdramatizar («eu
preguntas. Por ejemplo, para aquellos que no sean conscientes de que una buena femizar», Bourdieu, 1986) la naturaleza política de cada decisión jurídica y, con
parte de la teoría constitucional del Antiguo Régimen tiene su origen en la teoría secuentemente, su carácter aleatorio. Una forma de hacerlo consiste en presentar
de la justicia y de la jurisdicción, las fuentes jurídicas doctrinales de las épocas la decisión jurídica como una opción puramente técnica o científica distancia
medieval y moderna les pueden parecer mudas en relación al problema del poder da de los conflictos sociales subyacentes. Esta operación de neutralización po
político supremo. Lo mismo se puede decir de la teoría de la administración, que lítica de la decisión jurídica es más fácil si se elabora una imagen de los juris
no podrá ser encontrada en esas fuentes doctrinales a no ser que se acuda a la teo tas como letrados distantes y neutrales, cuyas preocupaciones son meramente
ría del iudicium (es decir, a la te01ía de la organización judicial), o a la teoría (mo teóricas, abstractas y eruditas. Una historia jurídica formalista, docta, ajena a
ral) del gobierno doméstico (oeconomia, cf. Cardim, 2000). Es también en los tra cuestiones sociales, políticas e ideológicas y casi tan sólo preocupada por los
tados morales sobre las virtudes (como la benefzcentia, la gratitudo o la misericordia) tiempos más remotos promueve seguramente una imagen de las Facultades de
donde pueden encontrarse los fundamentos de la teoría de las obligaciones, de la Derecho como templos de la ciencia, donde serían formadas criaturas incorpó
usura o, incluso, del derecho bancario (cf., por ejemplo, Clavero, 1991). reas. La ola de medievalismo que dominó la historiografía continental hasta los
Pero la vinculación del pasado al imaginario contemporáneo puede traer con años sesenta, contemporánea de la propuesta de Hans Kelsen de «purificar» la
secuencias aún más serias. Posiblemente, a una total incomprensión del derecho ciencia jurídica de ingredientes políticos (cf 8.4.6), tuvo precisamente ese efecto
histórico, siempre que su propia lógica sea subvertida por la mirada del histo de legitimación por la ciencia, justamente en una época de intensos conflictos
riador. Por ejemplo, esto sucede cuando se leen los diplomas reales que en la político-ideológicos en los que los juristas tuvieron que desempeñar una im
Edad Media protegían la inviolabilidad del domicilio (en cuanto expresión te portante función «arbitral».
rritorial del poder doméstico) como si fueran anticipaciones de las modernas
garantías constitucionales de protección de la esfera individual privada. En rea
lidad, entonces estaba en juego la autonomía de la esfera doméstica frente a la 1.2. LA HISTORIA CRÍTICA DEL DERECHO
esfera política de la respublica, en el ámbito de una constitución política plura
lista dentro de la cual los poderes pe1iféricos competían con el poder central. Por Ya hemos evocado los objetivos generales de una historia crítica del derecho.
el contrario, nada estaba más fuera de lugar que la idea de proteger derechos in Continúa abierta la cuestión de las estrategias científicas y de las vías metodo
dividuales, reducidos a la nada dentro del orden doméstico. Otra ilustración del lógicas más convenientes (Scholz, 1985; Hespanha, 1986a, 1986b).
mismo error sería una lectura «representativa» (en el sentido actual) de las an La primera estrategia debe ser la de instigar una fuerte conciencia metodo
tiguas instituciones parlamentarias. O someter la sistematización contemporá lógica en los historiadores del derecho, problematizando la ingenua idea de que
nea del derecho civil (parte general, obligaciones, derechos reales, familia y su la narrativa histórica es un relato, fluido y sin conflictos, de aquello que «real
cesiones) a las concepciones del derecho antiguo. Finalmente, y en un plano aún mente sucedió». Y es que, de hecho, los acontecimientos históricos no están
más fundamental, sería completamente absurdo proyectar sobre el pasado las ahí, independientes de la mirada del historiador y disponibles para ser descri
actuales fronteras disciplinares entre derecho, moral, teología y filosofía, pro tos. Por el contrario, los crea el investigador que, al seleccionar una perspecti
curando, por ejemplo, aislar el derecho de los restantes conjuntos normativos 3. va, construye objetos que no tienen una existencia empírica (como «curvas de
natalidad», «universos textuales», etc.) o elabora esquemas mentales para or-
3 Desde el siglo xx se viene ya discutiendo sobre la sumisión de la narrativa del historiador a los
conceptos y representaciones del presente. Hay quien, con razón, considera que esta situación es ine
vitable, pues el historiador nunca logra liberarse de imágenes y preconceptos (precomprensiones) ciertamente sensible, en esta introducción metodológica. La segunda cuestión, sin embargo, susci
del presente. Y hay también quien ---especialmente en el ámbito de la historia del derecho-- consi ta todas las objeciones referidas en el texto, que pueden resumirse en la siguiente: que el denomi
dera que la lectura «actualizadora» (present mind approach) de la historia es la condición para que nado «diálogo histórico» que se obtiene con una perspectiva «actualista» o «presentista» no es, de
los hechos históricos nos digan algo, sean inteligibles, permitan obtener conclusiones (cf. GROSSI, hecho, sino un monólogo enlTe el historiador y los mufiecos de ventrílocuo en que aquél transfonna
l 998, p. 274, refiriéndose a una obra clásica de Emilio BETTI, 1991). La primera posición apunta a a los personajes históricos cuando les da la voz, pignorando palabras e imponiendo pensamientos
la imposibilidad radical de un conocimiento histórico objetivo, la cual subyace también, y de un modo (trad. ASG).
ganizar los acontecimientos (como «causalidad», «influencia», «retorno»). Los fiestan una resistencia de la que carece la mayoría de las normas e instituciones
historiadores deben ser conscientes de estos artificios de la «realidad» históri del derecho oficial.
ca, del carácter «poiético» (creador) de su actividad intelectual y de las raíces Esta imagen de la sociedad como autoorganizada en un esquema plural de ór
social y culturalmente impregnadas de este proceso de creación. Esta estrate denes jurídicos no es nueva. Nació (si nos limitamos tan sólo a la edad con
gia lleva, naturalmente, a una crisis de ideales como el de la «verdad históri temporánea), en el siglo XIX, ya que fue entonces cuando apareció la idea de que
ca», hasta el punto de que algunos autores no han vacilado en clasificar la his la sociabilidad humana estaba organizada objetivamente en instituciones inma
toria como un género literario, dotado, como todos los otros géneros, de una nentes y necesarias frente a las cuales el orden del Estado resultaba casi impo
organización discursiva específica (White, 1978, 1987; Hespanha, 1990a). Esto tente (cf. 8.2.2 y 8.4.4). Estos puntos de vista habían sido antes pergeñados por
no significa que el discurso histórico carezca de reglas o que nade en la arbi el pensamiento reaccionario del siglo XIX, continuador de las teorías políticas
trariedad; al contrario, más bien significa que el rigor histórico reside en la co del Antiguo Régimen (cf. 4.2). En el siglo XX tanto las corrientes antiliberales
herencia interna del discurso (en la observación de «reglas de arte» conven y antidemocráticas (É. Lousse; C. Schrnitt; J. Evola) como las corrientes libera
cionales) y no tanto en una adecuación a la realidad externa. Al final, esta les dejaron también su huella sobre este pensamiento político antiestatalista.
propuesta representa la aplicación a la historia jurídica del mismo método Aunque bebe de otras fuentes, la te01ia política más reciente dirige sus pasos
-separar las raíces sociales y culturales de las prácticas discursivas- que ella hacia este imaginario pluralista del orden político y en consecuencia tiende a des
pretende aplicar al discurso jurídico. nivelar el derecho oficial dentro de los mecanismos de disciplina, subrayando, en
La segunda estrategia radica en la elección del derecho en sociedad como ob contrapartida, la aparente humildad y discreción de los engranajes normativos de
jeto de la historia jurídica. la vida cotidiana. La «teoría crítica» cuestionó la idea de neutralidad política e
Esta línea de evolución, que domina la historiografía contemporánea a partir insistió en que cualquier actividad humana tiene un ingrediente político y dis
de la École des Annales, lleva a una historia del derecho íntimamente ligada a la ciplinante, especialmente en el plano cultural y simbólico. E� esta lín�a, M. Fou
de los diversos contextos (cultura, tradiciones literarias, estructuras sociales, con cault se refirió al carácter «molecular» del poder, a su omrupresencia en la so
vicciones religiosas) con los cuales (y en los cuales) el derecho funciona. Este ciedad («pan-politización») y a la necesidad de formular una teoría política capaz
proyecto puede descomponerse en una serie de líneas de orientación. de captar el poder en toda su extensión: la «microfísica» del poder (Foucault,
1978). Desde la antropología jurídica se llegó también a una idea de «pluralis
mo», de coexistencia de diferentes órdenes jurídicos, legales o consuetudinarios
1.2.1. ANTIESTATALISMO Y AUTOORGANTZACIÓN dentro del mismo espacio social (Hooker, 1975; Geertz, 1963, 1983; Chiba, 1985;
cf. 8.6.4). Finalmente, el posmodernismo ha aportado una nueva sensibilidad res
Las normas jurídicas apenas pueden ser entendidas si no las integramos en pecto de las formas implícitas, informales y cotidianas de poder (Toffier, 1990;
los conjuntos normativos que organizan la vida social. En este sentido, el de Hespanha, 1992a; Santos, 1994, 1995; Sarat, 1993; Bauman, 1993; cf 8.6.4), la
recho tiene un sentido meramente relacional (o contextual). La regulación ju cual le lleva a alertar sobre las formas a través de las cuales el Estado -esa gran
rídica no depende de las características intrínsecas de las normas jurídicas, sino creación de la «modernidad»- ha procurado desarticular o, al menos, esconder
del papel que se le asigna a través de otros sistemas normativos que forman su esa dimensión microfisica de la política. Por todo esto se puede afirmar que la
contexto. Estos sistemas son innumerables: desde la moral hasta la rutina, des historiografia juiídica de nuestros días se apoya tanto en temas procedentes de la
de la disciplina doméstica hasta la organización del trabajo, desde los esque más académica reflexión teórica como en una precomprensión del mundo enrai
mas de clasificación y de jerarquización hasta las artes de seducción. El modo zada en la más reciente cultura contemporánea.
de combinarse a la hora de fabricar la disciplina social también es infinitamente De aquí deriva una sensible tendencia actual de los historiadores del derecho
variable. hacia el estudio de las formas más evanescentes y difusas del orden, preferen
Algunas de las más importantes corrientes de la reflexión política contempo temente en la sociedad y en la política del Antiguo Régimen, tales como el de
ránea se ocupan justamente de estas formas -persuasivas, invisibles, «sutiles» recho informal el derecho de las comunidades 1ústicas y campesinas, el amor y
de disciplinar (Foucault, 1978, 1980; Bourdieu, 1979; Santos, 1980b, 1989, 1995; la amistad (Cl�nchy, 1993; Hespanha, 1983, 1993b; Clavero, 1993), la organi
Hespanha, 1983; Boltanski, 1991; Thévenot, 1992; Serrano González, 1987a; zación del saber (Avellini, 1990; Petit, 1992), la organización del discurso (Gros
Cardim, 2000). Muchas de estas formas no pertenecen a los estratos políticos si 1992 · Costa 1969 1986) la disciplina doméstica (Frigo, 1985a), la caridad
más altos sino al nivel más bajo (auras dusol, Jacques Revel) de las relaciones y 'la asistencia
' ' '
(Serrano '
González, 1992) 4.
cotidianas (familia, círculos de amigos, rutinas del día a día, intimidad, usos lin
güísticos). En ese sentido, estos mecanismos de normalización pueden ser vis
tos como un derecho de lo cotidiano (cf. 8.6.4; Sarat, 1993). Con todo, mani- 4
DE BENEDICTIS, 1990; SCHAUB, 1995.
F
1.2.2. EL DERECHO COMO UN PRODUCTO SOCIAL ternos a esta tradición textual (momentos extratextuales) que empujan al lector
hacia otros paisajes intelectuales (otros discursos o tradiciones literarias, otros
A pesar de todo, el derecho en sociedad no consiste sólo en considerar el pa imaginarios culturales, otras expectativas sociales, otros intereses).
pel del derecho en los procesos sociales (como el de la instauración de la disci
plina social), sino también en considerar la producción del derecho (de los va
lores jurídicos, de los textos jurídicos) como un proceso social en sí mismo. 1.2.3. CONTRA LA TELEOLOGÍA
Este tópico lleva a otra iniciativa teórica, la de explicar el derecho a partir de su
propio proceso de producción. Remarcamos «propio» para destacar nuestro rechazo La tercera estrategia de una historia crítica del derecho consiste en insistir en
de modelos de explicación muy globales, los que relacionan cualquier fenómeno que la historia jurídica (como la historia en general) no constituye una evolución
social con un único centro o plano de causalidad social (v.g., la estructura econó lineal, necesaria, escatológica.
mica o el subconsciente individual) (cf. Bourdieu, 1984). En realidad, creemos que Esto significa que en la historia hay discontinuidad y ruptura, y esta idea es
son mucho más productivos los modelos de explicación sociológica de corto al bastante compartida por los historiadores. Pero los juristas (y los historiadores
cance, que relacionan los efectos (culturales, discursivos) con la dinámica especí del derecho) tienden a creer que el derecho constituye una antigua tradición agre
fica del paiticular espacio social en que se producen. En este caso, se trata de rela gativa, en la que las nuevas soluciones nacen del perfeccionamiento de las más
cionar el derecho con los espacios sociales («campos», por usar la terminología de antiguas.
Bourdieu, «prácticas discursivas» o «dispositivos», por utilizar la de M. Foucault) Si se destaca la idea de discontinuidad, el papel de la tradición -que siem
teniendo en cuenta los efectos jmidicos producidos. Por eso, la historia del derecho pre se ha considerado importante en el mundo del derecho- necesita por fuer
será la historia del «campo jurídico», de las «prácticas discursivas de los juristas», za ser clarificado. En realidad, en la noción de ruptura ya estaba implícito aque
de los «dispositivos del derecho», pues todas estas expresiones son algo equiva llo que acabamos de decir a propósito de la naturaleza contextuál del sentido. Si
lentes. La primera subraya las luchas entre los agentes para lograr la hegemonía en
éste (o los valores) es relacional -al estar siempre ligado a su propio contex
un determinado campo; la segunda y tercera enfatizan la fuerza estructurante de
to- cualquier cambio en el contexto del derecho lo separa de la tradición ante
entidades objetivas, como el discurso o la organización de las prácticas. Sea como
rior. O sea que la historia del derecho estará constituida por una sucesión de sis
fuere, la idea común a cualquiera de ellas es la de la autonomía del derecho en re
lación a los momentos no jurídicos de las relaciones sociales. O, incluso, la con temas jurídicos sincrónicos, infranqueables entre sí. El sentido de cada instituto
tundente idea de que el imaginario jurídico -fruto de las condiciones específicas o de cada principio debe venir avalado por su integración en el contexto de los
de los discursos y rituales del derecho- puede generar imaginarios sociales más otros institutos y principios con los que contemporáneamente convive. No debe
amplios, como las prácticas sociales que de ellos se deriven. confrontarse, pues, con los institutos o principios que lo antecedieron (en su «ge
Siempre que consideremos el contexto (tanto «externo» como «interno») de nealogía» histórica). O sea, el derecho se recompone continuamente y, al re
las normas y valores jmidicos, debemos tener en cuenta que estos últimos per componerse, recompone la lectura de su propia historia, de su propia tradición,
duran en el tiempo. Se producen una vez, pero son continuamente (re)leídos (o a las cuales actualiza.
recibidos). De acuerdo con la «teoría de la recepción» (Holub, 1989), recibir un Pero por una vez la tradición es también un factor de construcción del dere
texto (tomada la palabra en su sentido más amplio) es (re)producirlo, dándole cho actual. Esto es así porque si el derecho actual recompone (relee) la tradi
un nuevo significado, de acuerdo con su integración en el universo intelectual ción, lo cierto es que pensamos el derecho del presente con los instrumentos (in
(y emocional) del lector. telectuales, normativos, rituales, valorativos) que una determinada tradición
Como los textos jurídicos participan de esta apertura a nuevos contextos, la his intelectual nos ha legado. En este sentido, la tradición parece que está muy pre
toria del derecho tiene que evitar la objetivación del significado de los valores, ca sente en el mundo del derecho, y además bajo diversas formas: tradiciones lite
tegorías o conceptos, ya que éstos -al no depender tanto de las intenciones de sus rarias, cosas juzgadas, leyes que se r:nantienen en el tiempo, costumbres que con
autores como de las expectativas de sus lectores- sufren permanentes modifica tinúan vigentes, ceremonias y rituales heredados del pasado. Y el trabajo de
ciones de su sentido (contextual). Sin olvidar que, entre los contextos de lectura o producción de nuevos efectos jurídicos (nuevas normas, nuevos valores, nuevos
recepción de los textos, está también el habitus inculcado por la tradición literaria dogmas) se lleva a cabo con herramientas recibidas de la tradición: herramien
en la que se ha formado el lector (y en la que está integrado el propio texto). tas institucionales (instituciones, papeles sociales), herramientas discursivas (len
Por este motivo hay una cierta circularidad en la hermenéutica histórica de los guaje técnico, tópicos, modelos de argumentación y de prueba, conceptos y
textos. Un lector formado en la tradición textual en la que se incluyen los mis dogmas), herramientas de comunicación (bibliotecas, redes académicas o inte
mos textos ( contexto intertextual) se los apropia. Así, se crea una dinámica cir lectuales). De esta forma el pasado modela el presente; no por la imposición
cular, pues la nueva lectura está constituida por otros factores contextuales ex- directa de valores y de norn1as, sirio por la disponibilidad de U11a gran parte de
F
los utensilios sociales e intelectuales con que se producen nuevos valores y nue
vas normas.
Establecida esta idea -con la crítica implícita respecto a la noción de pro
greso lineal-, el presente deja de ser el apogeo del pasado o el último estadio CAPÍTUL02
de una evolución que podía estar prevista con anterioridad. Por el contrario, el
presente sólo es una ordenación aleatoria, de las muchas que la manipulación
de los elementos heredados podía haber provocado. LA HISTORIA INSTITUCIONAL
Pero la idea de discontinuidad, además de ofrecernos una perspectiva sobre COMO DISCURSO HISTÓRICO
el presente, también influye en nuestro modo de observar el pasado. Éste deja
de ser un precursor del presente, es decir, un tubo para el ensayo de soluciones
que van a formarse luego por completo en el presente. Procediendo de este modo, Como disciplina histórica, la historia jurídica e institucional se está recuperando
el pasado deja de ser leído desde la perspectiva de lo que vino después. El pa actualmente del ostracismo al que había sido condenada por la primera generación
sado se libera del presente. Su lógica y sus categorías ganan espesor y autono de la École des Annales 1• La evolución de la teoría y la metodología de la historia
mía. La diferencia emerge, majestuosa. Y esta irrupción de la diferencia, de esta institucional -que implicó un rediseño de su objeto de estudio-- desempeñó aquí
extraña experiencia que nos viene del pasado, refuerza decisivamente la mirada w1 papel muy impo11ante. A pesar de todo, también los historiadores generalistas
distanciada y crítica sobre nuestros días (o, en nuestro caso, sobre el derecho po son hoy en día, pasada la marea economicista que dominó hasta los años setenta,
sitivo de nuestros días). cada vez más conscientes de la centralidad y omnipresencia del poder y la política.
Si esto es verdad en la sociedad actual, lo es de manera más evidente en la del
Antiguo Régimen, pues ésta se veía y describía a sí misma según imágenes y
evocaciones importadas del mundo del derecho y su estructura social se expre
saba mediante las distinciones y jerarquizaciones propias del derecho 2• En su
obra clásica sobre el derecho alemán de corporaciones, Das deutsche Genos
senschaftsrecht (El derecho alemán de las corporaciones), Otto Gierke mostró
que la teoría política medieval y moderna se expresa básicamente con los térmi
nos de la teoría jurídica. Más recientemente, Abraham Gurevich destacó que este
tono jurídico de la imaginación social («una sociedad construida sobre el dere
cho») se encontraba esparcido por todos los grupos sociales. Por medio de tópi
cos y clichés, la idea de que la sociedad y la propia vida eran construcciones ju
rídicas incluso había impregnado la cultura popular. Si, entre los letrados, la teoría
política estaba contenida en la de la jurisdicción y de la justicia 3, para los legos
la más visible expresión del poder era la administración de la justicia en los tri
bunales. Por eso el proceso judicial y la parafernalia de los tribunales (rituales,
ceremonias, fórmulas) eran considerados constituyentes del modelo más fiel del
ejercicio del poder político. También la propia vida se expresaba según la metá
fora del proceso judicial, culminando en un acto típicamente forense, el Juicio
Final 4• Las situaciones sociales -patrimoniales, pero también las personales o
incluso las sin1bólicas, como la jerarquía, el título, o el rango- se regulaban ju
rídicamente (como iura quaesita o iura radicata, derechos adquitidos o arraiga-
1
Cf. HESPANHA, 1986c, 211.
2 Cf., como síntesis del estado de la cuestión de la historiografia sobre el Antiguo Régimen, HEs
PANHA, 1984b; BENEDICTIS, 1990.
3
Mucho más de lo que lo estaba en los escritos políticos, como la Política de Aristóteles.
4
Cf. HESPANHA, 1990c.
[27)
,
28 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA HISTORIA INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTÓRICO 29
dos) y podían ser objeto de reclamación judicial. Por este motivo, el formalis to» (ruda aequitas, equidad ruda) se desarrollaba y elaboraba una teoría ar
mo documental y la voluntad de litigar constituyen un fenómeno muy visible, mónica y argumentada (Vallejo, 1992). En cierto modo, los juristas transforma
hasta el punto de llegar éste a ser descrito como un trazo cultural distintivo de ban en explícito aquello que la vida cotidiana mantenía implícito, aunque tam
esta sociedad que ya fue calificada como «la civilización del papel timbrado» bién activo. Como hacen los analistas -que explican mediante un discurso el
(civilta della carta bollata) (F. Chabod). inconsciente individual-, los juristas explicitaban mediante teorías el incons
Este centralismo del derecho puede explicarse por la estrecha relación que ciente social. Y a continuación devolvían este inconsciente a la sociedad bajo la
existía entre el orden jurídico y los otros órdenes normativos, contrariamente a forma de una ideología articulada que se convertía en norma de acción y que
lo que acontece en la actualidad. contribuía a reforzar el primitivo imaginario espontáneo. Muchas veces lo ha
El primero de estos sistemas normativos casi jurídicos era la religión. El de rán mediante una doctrina muy sofisticada; otras, se servirán de frases hechas
recho divino (ius divinum)-que derivaba directamente de la Revelación- tan (brocardos), reglas mnemotécnicas, formularios documentales o ritos procesa
íntimamente impregnaba el derecho secular (ius civile) que este último no po les. De una forma o de otra, desempeñaron un papel importantísimo en la re
día contrariar los principios esenciales del primero. De ahí derivaban las limita producción de patrones culturales y en la construcción de esquemas mentales
ciones ético-religiosas del derecho secular, la fundamental falta de distinción que permanecerán activos durante siglos en la cultura europea. Por este motivo,
entre crimen y pecado 5, la competencia de ambos órdenes para intervenir en la hist01ia del derecho no puede ser ignorada cuando se pretenda comprender,
ciertas situaciones, así como el apoyo mutuo que se prestaban 6. tanto global como sectorialmente, la antigua sociedad europea 8•
El derecho también mantenía una relación muy estrecha con la moral. No so
lamente con la moral religiosa, sino también con la ética secularizada que regu
laba las virtudes, concretamente las virtudes sociales como la beneficencia la
libertad o la gratitud. Desde esta perspectiva, dar podía ser casi una obligación
jurídica (quasi debitum), entendida como el hecho qe crear prácticamente un de
recho a favor de los beneficiarios del ofrecimiento. Este era el caso de la limosna,
que nacía de la virtud de la caridad y que frecuentemente era considerada como
una deuda hacia el pobre. Lo mismo ocurría con el deber de compensar servi
cios, que provenía de la gratitud (gratitudo), o con el deber de la generosidad o
el de la magnificencia, provenientes de la libertad (libera/itas) o de la magnifi
centia, que correspondía a los ricos y los poderosos 7.
Pero, asimismo, el derecho podía incorporar profundos contenidos antropo
lógicos en lo referente al modo de organizar y controlar las relaciones sociales.
Esto ocurría, por ejemplo, con el llamado derecho natural (ius natura/e), un de
recho que derivaba de la propia «naturaleza de las cosas», es decir, de imágenes
en aquel momento evidentes acerca de la sociedad y de la humanidad. Todas es
tas imágenes, profundamente arraigadas, eran evocadas cuando los juristas se
referían a los rasgos naturales (naturalia) de diferentes roles sociales (el rey, el
padre '. la mujer) o institucionales (como los diversos contratos o la propiedad).
También se evocaban cuando elegían la «buena y recta razón» (bona vel recta
ratio) como principal criterio para evaluar la justicia de una situación. Recta ra
tio, así como aequitas, equivalían a lo que hoy llamamos sentido común el sen-
tido común aplicado al buen orden y la justicia.
Con todo, el derecho y la doctrina jurídica no se limitaban a recibir el senti
do común y las ideas difundidas. Una vez recibidos, con estos materiales «en bru-
5
Cf. TOMÁS Y VALIENTE, 1990.
6 La religión, al legitimar el derecho secular; este último, al proteger a la primera y al imponer
8 Sobre la importancia de la historia del derecho para la comprensión de la sociedad del Anti
deberes rehg10sos, BIANCHINI, 1989; sobre el tema, cf. 5.1.2.
7 Cf. PISSAVINO, 1988; HESPANHA, 1993d; CLAVERO, 1991. guo Régimen, v. SCHAUB, 1995, 1996.
LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORIA POLÍTICA E INSTITUCIONAL 31
la igualdad, como objetivo político, se ve confrontada con las pretensiones de

garantía de la diferencia; el interés general tiende a ceder ante las pretensiones
corporativas o particulatistas; el centralismo se debate con todas las formas de
CAPÍTULO 3 regionalismo; el imperio de la ley es atacado, tanto en nombre de la irreductibi
lidad de cada caso y del libre arbitrio del juez, como en nombre de las ideas de
LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORJA concertación y de negociación; la vocación racionalizadora capitula ante las pre
tensiones liberales más radicales. El mismo Estado, asolado por crisis de eficien
POLÍTICA E INSTITUCIONAL cia y de legitimidad, parece que no puede, no tiene o no quiere conservar su mi
sión ordenadora (Bauman, 1995). En resumen, el Estado abandona
progresivamente el imaginario político.
3.1. EL OBJETO DE LA HISTORIA POLÍTICO-INSTITUCIONAL. Este m� delo de Estado había sido diseñado según una arquitectura precisa 3,
LA PRECOMPRENSIÓN DE LO «POLÍTICO» que preve1a:
Nunca fue fácil, ni hubo unanimidad al definir lo que es el poder o las insti i) la separación rigurosa entre la «sociedad política» (la polis, es decir, el
tuciones. Pasando por encima de las inquietudes y dudas siempre latentes en Estado y sus instituciones provistas de imperium) y la «sociedad civil» (el mun
corrientes menos conformistas, la teoría política liberal tenía establecido, de la do de lo cotidiano y sus arreglos «privados», contractuales, de poder);.
mano del positivismo jurídico, un concepto según el cual el poder político tenía ii) distinción entre la naturaleza de los poderes, según se trate de poderes de
que ver con el «Estado», y eran relevantes, desde el punto de vista de la historia los que el Estado es titular (poderes públicos) o poderes cuya titularidad recae
y de la ciencia política, las instituciones, los mecanismos y las organizaciones en los particulares (poderes privados);
instituidos por él 1• iii) la institución de una serie de mecanismos de mediación, fundados en el
Actualmente parece que este tema vuelve a cuestionarse. Y se hacen sentir las concepto de «representación» (concebido como un producto de la voluntad, ins
consecuencias, sobre todo por lo que hace referencia a la definición del objeto
tituido por contrato-mandato-), mediante los cuales los ciudadanos, al vivir
de la historia política e institucional. Éste es el tema de los próximos epígrafes. en la sociedad civil, participan en la sociedad política;
iv) la identificación del derecho con la ley, concebida como la manera de
expresar la voluntad general de los ciudadanos, cuyo demiurgo era el Estado, y
3.1.1. LA CRISIS POLÍTICA DEL ESTATALISMO
v) la institución de la justicia oficial, como la única instancia de resolución
de conflictos.
Hace algunos años, el malogrado historiador italiano R. Ruffilli 2 relacionaba
las temáticas (y también las perplejidades) de la historia política (en el sentido
de historia del poder) de nuestros días con lo que él llamaba la crisis de las ins Desde el punto de vista de la política, este modelo, con las consecuencias po
tituciones del Estado liberal, sobre todo en Italia. líticas que comporta, suscita cada vez menos entusiasmo.
Para los que siguen de cerca la situación italiana actual, o para los que asisten Se critica el gigantismo de la política a nivel es_tatal; se considera que hace
a la disolución de las formas establecidas por el ejercicio del poder llamado ofi imposible la participación de los ciudadanos. Se rechaza la idea de representa
cial -sea en el orden interno, sea en el internacional- hablar de crisis es segu ción y los ciudadanos se reconocen cada vez menos en sus representantes ele
ramente un eufemismo. Ante nuestros ojos, la institución del Estado, tal y como gidos. La abstención electoral crece y manifiesta la falta de adhesión a los mo
había sido constituida por la teoría política liberal, se disuelve y desaparece. Y, delos representativos. Se desconoce la ley, se defrauda su letra y se contestan
con ella, una serie de modelos ejemplares de vivir la política o de tener contac sus imposiciones en nombre de intereses particulares. Se pone en tela de juicio
to con el poder (el sufragio, los partidos, la ley, la justicia oficial: cf. Hespanha, la justicia de la justicia oficial y se propone su sustitución por otras formas de
1992a, 1993a). Incluso el imaginario ligado al paradigma Estado está en crisis: composición.
Pero al tiempo que el imaginario estatalista del liberalismo retrocede se des
cubre que, finalmente, en realidad no se trataba más que de un imaginario tras
1 Cf. CHEVALIER, 1978. e� cual hormigueaban mecanismos múltiples de organización y disciplina so
2 R FFILLI, 1979. Ru illi -que, al margen de ser un prestigioso historiador, continuaba su ac ciales: la educación de los sentimientos (la moral), el sentido común, las ruti-
__ � ff
c10n c1v1ca con gran coraJe en un combate por la re forma y dignificación de la vida política italia
.
na- muno a manos de las Brigadas Rojas.
3 Sobre el diseño liberal del Estado, v. C1·1EVALIER, 1978.
[30]
32 CULTURA JURiDICA EUROPEA LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORIA POLÍTICA E INSTITUCIONAL 33
nas, la organización del trabajo, la familia y los círculos de amistades. Por la in menzó a tomar forma, estas señales de disolución de las formas contemporáneas
timidad del amor, por los mecanismos viscosos de la rutina, por la acción del de normativización y disciplina no fueran ya abiertamente visibles.
verbo, por los juegos de la evidencia y de la verdad, por los constreñimientos de Y, sobre todo, de ninguna manera se puede decir que estas señales estuvieran
la vida doméstica y de la amistad, la sociedad continúa tan firmemente organi en el origen del malestar de la entonces más innovadora historiografia jurídica. En
zada como antes. Y, por muy alejados que estén de la alta esfera de la política, aquel momento, lo que desempeñó un papel determinante fue la crítica de la «fa
los hombres y las mujeres tienen, todos los días, sus momentos de poder. En una miliaridad» con la que la historiografía establecida se relacionaba con el pasado.
palabra: al final se hace política como se respira.
3.1.3. CONTRA UNA HISTORIA POLÍTICO-INSTITUCIONAL ACTUALIZADORA

3.1.2. LA PRECOMPRENSIÓN POSMODERNA DEL PODER
3.1.3.1. La política implícita de La idea de «continuidad»
Este nuevo descubrimiento de una «política a ras de suelo» (J. Revel, 1989) (Kontinuitatsdenken)
-o, si se prefiere citar Lenin, de una política al alcance de la portera- puede
relacionarse con un tema teórico típicamente posmoderno: horror al gigantismo Para los que habían estado en contacto con la historiografia general más mo
y ah·acción por la pequeña escala, desconfianza de los modelos globales, de las derna, especialmente con el movimiento de los Annales, la falta de distancia
tecnologías pesadas y de las grandes organizaciones, valoración de los compo miento histórico resultaba, claro, sorprendente.
nentes personales y de la vida cotidiana, preferencia por una ética del placer en Pero todavía lo era más cuando se analizaba la política implícita en esta his
lugar de una ética de la responsabilidad, etc. Esta antipatía por las formas «ma toriografia de la «continuidad». Tal vez fue por aquí por donde se avanzó hacia
cro» del modelo político liberal tiene una genealogía bastante amplia en la que la ruptura revolucionaria.
se puede encontrar tanto a Karl Marx como a Carl Schrnitt, antes de llegar a los En efecto, la idea de una continuidad, de una genealogía, entre el derecho his
análisis microfisicos de Michel Foucault o a los diagnósticos sobre la mutabili tórico y el derecho del presente lo era todo menos inocente desde el punto de
dad de las fuentes, de los niveles y de las tecnologías del poder y de la organi vista de sus consecuencias en la política del saber (jurídico).
zación en las sociedades omnicomunicativas descritas por Alvin Toffler. La continuidad de los dogmas (de los conceptos, de las clasificaciones, de los
Independientemente del origen, lo que interesa es que el diagnóstico o el anun principios) jurídicos constituye, de hecho, la vía real para la naturalización del de
cio del fin del Estado como modelo de organización política se va haciendo usual recho y de los modelos de poder establecidos, para la aceptación de un derecho na
en la teoría política más reciente 4• tural, de una organización política racional, fundados en el principio de un espíri
Éste es el motivo por el cual la evolución más reciente de la historiografia del tu humano intemporal, que permitiría el diálogo dogmático entre los juristas del
derecho y de las instituciones no puede separarse ni de la evolución de los mo presente y los del pasado. Así, la historia tendría un papel esencialmente dogmáti
vimientos de la sensibilidad política antes descritos ni de las últimas novedades co. Al ser un saber que lidia con el tiempo, tendJia la función de lub1ificar la co
de la teoría política. Unos y otras crean intereses existenciales que dirigen el co municación intemporal, haciendo posible el diálogo espiritual entre los de hoy y los
nocimiento (Erkenntnisleitende Interessen) o, para escoger otra formulación, de ayer. En este diálogo, el presente se enriquecía pero, sobre todo, se justificaba.
que modelan una precomprensión (Vorverstéi.ndniss) de lo político que anticipa Porque el pasado leído (y, por tanto, aprendido) a través de las categorías del pre
los resultados de la actividad historiográfica. sente, se conve1iía en documento vivísimo del carácter intemporal -y, en conse
No obstante, no se puede decir que, a finales de los años sesenta, cuando el cuencia, racional- de esas mismas catego1ias. «Estado», «representación políti
movimiento contestatario de la historiografia jurídico-política tradicional co- ca», «persona jurídica», «público/privado», «derecho subjetivo», se encontraban
por todas partes en la historia. No podían dejar de ser formas continuas e irreduc
4 Me limito a dar ejemplos de los últimos años procedentes de sectores opuestos que reflexio tibles de la razón jurídica y política. Que esta continuidad fuera el resultado de la
mirada del historiador era algo de lo que, al parecer, no se era consciente.
nan sobre política: P. LEGENDRE, en el ámbito de una ya larga reflexión sobre la forma estatal ,des
de L'amour du censeur, 1974, hasta Les enfants du texte. Etude sur la fonction parentale des Etats, No obstante, además de poder leerse en este registro de «permanencia», la
1992, e incluso el Trésor historique de l'Etat en France. L'administration classique, 1992), pro continuidad también puede considerarse desde el punto de vista de la «evolu
nostica «su disolución interior, dando lugar a otra cosa» (Tréso1: .. , 13). De las teorías del manage ción». En este caso, se trata de asistii- al nacimiento y secular perfeccionamien
ment -cuyo papel dogmático (es decir, legitimador de las relaciones políticas establecidas) P. Le to de un concepto o de un instituto. La «continuidad» es concebida como la con
gendre colocó junto al derecho de los Estados contemporáneos- tomamos el ejemplo de A. Toffier
(TOFFLER, 1990), el cual ve en los actuales movimientos del poder (powershift) la señal de la lle tinuidad de los seres vivos, que crecen, florecen y finalmente fructifican. La
gada de una nueva Edad de las civilizaciones, dominada por formas blandas y flexibles de organi sabiduría político-jurídica de la Humanidad, al continuar el pasado y no olvidar
zación (jlex-o,ganisalions). sus enseñanzas, se perfecciona; es decir, progresa linealmente por acumulación.
•
34 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORlA POLÍTlCA E INSTITUCIONAL 35
A partir de esta idea, se instituye una visión progresista de la historia del poder Pero la crítica más contundente de la idea de «familiaridad», y más decisiva
y del derecho, que convierte la organización institucional actual en omega de la para el desarrollo reciente de la historiografía jurídico-ins�ituci_onal vino, �ás
civilización política y jurídica. El Estado liberal-representativo y el derecho le tarde, en la década de los años setenta. A pesar de la gran d1spandad '.1deolog1ca
gislado (o, mejor todavía, codificado) constituirían el fin de la historia, la últi de los protagonistas, no parece muy arriesgado decir que se trató de un movi
ma estación de todos los procesos de «modernización». miento de crítica al triunfalismo de la política establecida -el Estado liberal
En todo esto la visión histó1ica servía siempre para documentar esta saga, esta representativo y de su derecho legislado-, la cual había atado la historia insti
continua lucha por el derecho (Kampf um Recht). Los dogmas del derecho his tucional y jurídica a su carro triunfal 6• Desde diversos puntos se intentó desvincular
tórico no son ya, como en el caso anterior, testimonios de la ecuanimidad del el pasado de esa atadura, demostrando que, si lo dejasen hablar con su propia
presente sino testimonios de la actividad libertadora de la Razón jurídica frente voz, se desvincularía de las formas establecidas del presente, alabando, por el
a la fuerza, los prejuicios y las dolencias infantiles (cf. Hespanha, 1986c). contrario, la inenarrable movilidad de las cosas humanas.
En uno y otro caso, la idea de continuidad era una garantía de este uso legiti En el ámbito de la historia político-institucional, esta n;iisión fue emprendida
mador de la hist01ia. Es decir, de la idea de que el saber del presente se arraiga por Otto Brunner 7. Formaba part�, como <? tto Gierke, Ei:nile �, ousse ,°. Julius
ba en el saber del pasado y que recibía de éste las categorías fundamentales so Evola, del sector más tradicionalista de cnt1cos de la «s1tuac10n pohtica», y
bre las cuales trabajaba. De hecho, la clave del éxito de la tradición romanística, subrayó la alteridad de las representaciones del Antiguo Régimen sobre el po-
desde los glosadores hasta la pandectística alemana, trató siempre de enmasca der y la sociedad.
rar el carácter innovador de la «recepción» por el hecho de que ésta se apoyaba El éxito que este autor llegó a tener en los medios historiográficos vanguar
siempre en una duplex interpretatio. distas se debe en buena medida a la favorable acogida que tuvo por parte de la
Se elucubraba que el sentido que tomaban los conceptos o las normas heredadas historiografía político-institucional critica (esta vez de «izquierdas») italiana de
del pasado era el acuñado por sus autores o el ligado a sus contextos originales. los años setenta, y la atención que recibió su obra en los estudios introductorios
Ni los propios textos ni las condiciones de su producción y apropiación tenían con a dos antologías que en aquel momento estaban muy en boga, la de Schiera-Ro
sistencia suficiente para provocar alteraciones en su sentido. Por el contrario, la telli y la de A. Musi 8• La influencia de Brunner, combinada con sugerencias an
nitidez cristalina y la plena disponíbilidad de los textos dejarían reinar, soberano, teriores y propagada por esta nueva historiografía, provocó un movimiento his
el único contexto que sería preciso tener en cuenta, el contexto intemporal -y, toriográfico, muy amplio actualmente, que polemizó sobre la pertinencia de la
por tanto, común al pasado y al presente- de la Razón jurídica. Esta creencia en aplicación de categorías y precomprensiones contemporáneas a la historia del
la intemporalidad del sentido y en la posibilidad de una hermenéutica sin límites poder de las edades medieval y moderna (cf. Blockmans, 1993).
conducía a una reducción o a un rechazo de la profundidad histórica y a un senti En el dominio de la historia del derecho, la crítica de la continuidad presen
miento de familimidad con el pasado que, a su vez, aparejaba una trivialización taba, en principio, mayores dificultades; y es que en principio esta noción era
de la «diferencia» ubicada en los textos jurídicos históricos. esencial no tanto para mantener a flote la idea de ratio iuris como para defender
la razonabilidad de dispositivos técnicos como la «regla del precedente» o la
«interpretación histórica» 9.
3.1.3.2. La crítica del atemporalismo Fue justamente el culto a la «continuidad» el que estuvo detrás de las tensio
nes que acompañaron a la aparición, en 1977, de un número de la revista lus
No se puede decir que la cuestión de las rupturas, especialmente de las rup commune, publicación institucional de uno de los templos· de la historiografia
turas dogmáticas, fuese desconocida para los historiadores del derecho. En la
década de los veinte y de los treinta del siglo pasado, algunos romanistas, reac
cionando contra la apropiación actualizadora del derecho romano llevada a cabo propusieron un estudio <�urídico» (actualizador) del derecho romano que reactivase las intencio
por la pandectística, denunciaron el error que supondría ignorar el trabajo crea nes dogmáticas de la pandectística (zuriick zu Savigny, zu dem heutigen System des rómischen
Rechts). V, respecto a este último sentido, el «manifiesto» de CRUZ, 1989b, 113-124. Para su crí
tivo, poiético, de las diversas recepciones de los textos romanísticos (duplex in tica, v. 5.1.1.1.4.
terpretatio), así como su progresivo distanciamiento en relación a los sentidos 6
V, en este mismo sentido, aunque con diferente argumentación, LEVI, 1998.
7
originales. De esta denuncia, del carácter ilusorio de las aparentes continuida Indicaciones bibliográficas, evaluación global y nota sobre los precursores, HESPANHA, 1984b,
des terminológicas, derivaba la ilegitimidad de aplicar, en la investigación his 31 SS.
8
ROTTELLI, 1971; Mus1, 1979. También fue destacado por mí, en HESPANHA, 1984b.
tórica, las categorías jurídicas actuales 5• 9
Que requieren que el paso del tiempo y la evolución de los contextos no perjudique la simili
tud (la «continuidad») de las situaciones. Las cosas son, en realidad, más profundas: es la idea de
5
continuidad (de las cosas y de las personas) la que sostiene el esencialismo, en el cual, a su vez, se
El precio pagado por esta orientación fue una inevitable «historicización» de las corrientes ro apoya el derecho. Sin ellas, nuestras cosas se desvanecerían continuamente, las promesas no po
manísticas y su pérdida de peso en las Facultades de Derecho. Por eso, ciertos sectores romanistas drían garantizarse, etc.
36 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORJA POLÍTICA E INSTITUCIONAL 37
jurídica alemana, el Max-Planck-Institut für europaische Rechtsgeschichte, de voluntarista de todos estos preconceptos «actualistas». Pero la verdad es que el
Frankfurt/Main, coordinado por un investigador del Instituto, Johannes-Mi historiador no aplica deliberadamente estos esquemas perceptiv?s, pues son
chael Scholz, y bajo el título Vorstudien zur Rechtshistorik 10. El título lo era todo ante todo el producto de prejuicios inmanentes. Y Sc�olz era cons_ci_ente de ello.
menos inocente, a juzgar por el contraste provocador entre la designación clási Ni las deformaciones epistemológicas de los histonadores tradic10nales eran
ca de la disciplina -Rechtsgeschichte- y el neologismo Rechtshistorik. La in intencionadas ni la historia podía trabajar con categorías perceptivas asépticas
tención iconoclasta se explicaba abiertamente en el estudio introductorio de y neutrales, dispuestas a dejar vivir, con plena lib_ertad y autodeterminación, a
Scholz (Historische Rechtshistorie. Reflexionen anhandfi'anzosischen Historik, su objeto de conocimiento. A la vista de esto, él mtentaba escapar de la situa
o sea, «Una historia histórica del derecho. Reflexiones a partir de la historio ,
ción recurriendo al concepto, desarrollado en aquel momento p_or la _teona ale
grafía francesa»). Se trataría, en efecto, de «historizar la historia del derecho» mana de la historia, de conceptualización sugerida por el prop10 obJeto de es
al importar las sugerencias metodológicas de la École des Annales, concreta tudio ( Gegenstandsbezogene Kategorien); de este modo se abr�a el ca�o hacia
mente la de promover la observación del derecho en su contexto social y la de una adhesión distanciada y no pietista de las autorrepresentac10nes de tos agen
introducir, con toda su imponente majestad, la conciencia de dimensión tempo tes históricos. Ésta es una cuestión a la que volveremos a referirnos más ade-
ral, la concien�ia de un tiempo marcado por la ruptura. lante.
El pasado jurídico, por tanto, debía ser leído de tal modo que se respetara su , . .
El programa que J.-M. Scholz trazo en su «11:1amfiesto» 12
en r�ahdad
.
ya se es
alteridad y se destacara el carácter «local» del sentido de los problemas, de la taba llevando a cabo en el ámbito de la histona del derecho pnvado, por Paolo
idoneidad de las soluciones y de la racionalidad de los instrumentos técnico Grossi uno de los c�1ltivadores más interesantes de una historiografía jurídica
dogmáticos utilizados. Es decir, se trataba de enfatizar que todos estos elemen que, si� dejar de mantener una cuidadosa distancia respecto de la p ogmenge�
tos dependían de condiciones históricas concretas que generaban un sentido de chichte tradicional se tomaba al mismo tiempo los textos en seno. Es decir,
terminado, tanto si estas condiciones se ligaban a los contextos sociales de la Grossi se negaba a �er en los textos históricos del derecho� en sus figuras dis
práctica discursiva como si se relacionaban con los universos culturales parti cursivas los antecedentes de una historia futura. No sobrestunaba las aparentes
culares de los actores históricos. continuidades formales (palabras o elementos normativos aislados del contex
La sola invitación a establecer una relación más íntima con la historia social to) ni trivializaba los elementos extraños e inesperados.
provocaba malestar en una historiografía que vivía de la idea de «separación» Sus estudios sobre los derechos y las cosas inauguran una nueva forma de tra
(Trennungsdenken, O. Brunner) entre el derecho y la sociedad. Y al margen ya tar la dogmática jurídica medieval y moderna (v. Grossi, 1968, 1_992).
de esta actitud, la ruptura con las continuidades de la tradición jurídica disolvía A partir del estudio de la dogmática medieval sobre las relaciones entre los
esta «familiaridad» de la que venimos hablando, suspendía la trivialización de hombres y las cosas y de su radical vinculación con la teo!ogía, P. Grossi des
los dogmas jurídicos del pasado y peligrosamente se aproximaba a un histori cubre un sistema distinto del contemporáneo. Desvela un sistema en el que en
cismo que, tarde o temprano, acabaría por afectar al presente. Porque, en reali tre los hombres y las cosas se tejen lazos variados y superpuestos, mucho más
dad, el «extraño» carácter del pasado se corresponde, como en un espejo, con el complejos que los lazos biunívocos (una cosa es .propiedad de �na persona, �na
carácter históricamente fundado del presente: a nosotros nos parece raro el pa persona es propietaria de una cosa) del modelo liberal de propiedad _ concebida
sado como raro les parecería el presente a nuestros antepasados, o les parecerá como un poder exclusivo de uso. Lo más interesante del proyecto �S_JUSto el he
a nuestros descendientes 11• cho de suspender la continuidad aparente de conceptos muy famthares (como
Este programa de recuperación de los sentidos «auténticos» («locales») de el de dominium), al subrayar, de un solo golpe, la naturaleza cultural _de los con
las instituciones del pasado no era fácil de llevar a la práctica, a menos que se ceptos empleados tanto por el sistema dogmático del derecho med1eval
_ como
ignorasen los problemas metodológicos que esta voluntad de describir el pasa _
por el derecho contemporáneo. Al hacer esto, P. Gross1 evita caer p�·is1onero tan
do jurídico en sí mismo generaba. O sea, a menos que se supusiera que el en to de los esquemas dogmáticos actuales (que él rechaz� c_omo sJStema d� re
carcelamiento del pasado dentro de las categorías del presente era un hecho in construcción histórica) como de los de esa edad. Se lnmta a observar estos
tencional y que, por tanto, podía evitarse mediante una especie de reducción fríamente buscando sus orígenes en el seno del discurso teológico-jurídico y
evidencia�do sus consecuencias en el plano de la percepción de las relaciones
JO V SCHOLZ, 1977.
sociales. En suma, pone en práctica esa lectura de los textos «por encima del
11 Las propuestas metodológicas de J.-M. Scholz, se dirigían, sobre todo, contra la historia de hombro de los que los escribieron» de la que hablan los antropólogos. Lee lo
las doctrinas (Dogmengeschichte). Pero no es menos cierto que también cargaban contra la histo que ellos leían, con un mirar paralelo; pero lee también el propio acto de lectu
ria militante de los años sesenta, políticamente comprometida, y siempre dispuesta a denunciar, en ra (o de escritura) original.
nombre de los valores del presente, las aberraciones del pasado, sobre todo aquellas que se pro
longaban en el presente o de las cuales se podía hacer uso, directa o metafóricamente, en las lu
chas civiles o políticas. 12 Y que ilustraba con algunos artículos de historiadores del derecho «de ruptura».
f
38 CULTURA JURÍD ICA EUROPEA

LÍNEAS DE FUERZA DE U NA NUE VA HISTORIA POLÍTICA E INSTITUCIONAL 39
suficiente autonomía de funcionamiento para desempeñar la función que les ha

. Para ofr��er otro �jemplo de este género de «lectura participante», que pro bía sido atribuida en la economía del todo 17•
vie�e tambien del bnllante grupo de discípulos de Paolo Grossi, se podría citar
a Pi�tro Costa, autor, en los ya lejanos años sesenta del siglo pasado, de un li En segundo lugar, en este mundo de poderes-sobrenaturales, naturales y hu
bro rnesperado que, contrariamente a los habituales ensayos de historia de las manos- distintos y autónomos, la normativización se realizaba también a di
ideas políticas, buscaba las categorías de lo político en el seno de los tratados ferentes niveles. Existía un orden divino, que se explicaba mediante la revela
1
jurídicos sobre la jurisdicción 3. La labor historiográfica de P. Costa era doble ción. Pero, independientemente de este primer orden, la propia Creación estaba
mente innovadora. En primer lugar, reconstruía, en su alteridad, el sistema me ordenada y «las cosas» poseían una densidad que las hacía relativamente indis
dieval d�I saber relativo al poder: mostraba que el lugar del discurso político en ponibles. Finalmente, los hombres habían añadido a estos órdenes suprahuma
una sociedad que se creía fundada sobre la justicia se hallaba allí donde se dis nos diversos complejos normativos particulares. Aunque hubiera una jerarquía
cutía de la f�c�lt�d Bªra impartir justicia, es decir, en el discurso de los juristas entre estos diferentes órdenes, los inferiores no eran privados de su propia efi
_ cacia, la cual predominaba en los ámbitos que le eran propios.
sobre la iunsdictw . En segundo lugar, revelaba la eficacia, textual y contex
tual,_ del sistema de vo�abulario (campos semánticos) que los textos jurídicos Este pluralismo jurídico no era específico del Antiguo Régimen. Por el con
contren�n, c�mo, P?r eJemplo, el vocabulario jurídico medieval sobre el poder trario, en el ámbito político actual todavía se observa. El carácter artificial del
o esas hstas mtermmables de definiciones y de clasificaciones en torno a pala Estado y la lentitud y costes de esta construcción estatal fueron muy bien ilus
bras como iurisdictio o imperium. En estos juegos léxicos se aprehendía y en trados por Pietro Costa en un hermoso libro sobre la dogmática del derecho po
cerraba toda la realidad social, sujeta a operaciones de tratamiento intelectual lítico italiano del siglo XIX 18• Yo mismo, en un artículo más reciente, sugerí que,
que obedecían a una lógica estrictamente textual. Una vez más, se proponía al a pesar del imaginario de unidad instituido por el estatalismo, las revoluciones
mundo como modelo una matriz destinada a contener las cuestiones políticas y del siglo pasado crearon nuevos mecanismos de periferización del poder (como
a servirles de norma 15. la burocracia) 19• No obstante, fueron sobre todo los sociólogos de la justicia los
que revelaron la multiplicidad de mecanismos de normativización y de resolu
ción de conflictos en las sociedades contemporáneas 20.
De cualquier modo, esta idea de que la normativización social se efectúa en
3.1.4. EL DESCUBRIMIENTO DEL PLURALISMO POLÍTICO
múltiples niveles encontró ya notables aplicaciones en la más reciente histo
riografia político-institucional del Antiguo Régimen. Me sirvo del ejemplo de
Una de las principales consecuencias del problema del imaginario político li Bartolomé Clavero, uno de los más interesantes historiadores del derecho de
beral fue el abandono de los puntos de vista historiográficos que sólo conside nuestros días (cf. Vallejo, 1995). Desde 1979, Clavero desarrolla un modelo
raban (en la historia o en la sociología del poder) el nivel estatal del poder o el alternativo y no anacrónico para describir el universo político del Antiguo Ré
oficial (legislativo, doctrinal) del derecho. gimen. Ese modelo lo encontró, casi explícitamente, en la literatura jurídica
Antes d� la d�á�ti�a reduc_ción del imaginario político operada por la ideolo de esa edad. Esta literatura no hablaba del Estado sino de una pluralidad de
,
gia 1�statahst� a m1c10� del siglo XIX, Europa vivía en un universo político plu jurisdicciones y de derechos -derechos en plural- estrechamente depen
ral . Y era bien consciente de ello. Consciente tanto de la diversidad de los ni dientes de otros órdenes normativos (como la moral religiosa o los deberes de
veles de normativización social como de la diversidad de las tecnologías con las amistad). En sus trabajos Clavero insiste en dos tópicos:
cuales se imponían las normas.
Coexistían, en prime� lugar, diferentes centros autónomos de poder, sin que - El orden jurídico del Antiguo Régimen tiene un carácter natural-tradicio
esto creara problemas m de orden práctico ni teórico. La sociedad se concebía nal; el derecho, cuando no es el producto del Estado sino de una tradición lite
como un cuerpo; y esta metáfora ayudaba a comprender que, al igual que los di raria, establece fronteras fluidas y movedizas con otros saberes normativos (como
_
ferentes organos corporales, los diversos órganos sociales podían disponer de la la ética o la teología);
13 Cf. COSTA, 1969.

14 y 17 Sobre esto, v., en síntesis, HESPANHA, 1993b, 122 ss.
que, consecuentemente,
. co.ns1deraba .que el lugar central de la práctica política era el tri- 18 Costa, 1986. Sobre los aspectos civilizadores y eticos de la construcción del Estado, cf. la no
bunal; lo que exphca la 11nportanc1a del ltttg10 en el marco de las luchas políticas (cf. HESPANHA,
l 993e, 451 ss .). table síntesis de BAUMAN, 1995 .
15 19 Cf. HESPANliA, 1990b; sobre la pluralidad de los poderes y de las tecnologías políticas de nues-
• • D .ocumenté esta función políti�a de las clasificaciones doctrinales del imperium y de la iu tros días, v. HESPANI-IA, 1992a.
nsd1c/io en HESPANI-IA, 1984a (versión castellana en HESPANHA, 1993b); v. su valoración en VA 20 Información bibliográfica en HESPANHA, 1993a («Intt·oducción»). Y. también CAPPELLETTI,
LLEJO, 1992.
16 Sobre este tema, muy expresivo, CLAVERO 1991. 1984; y SPITTLER, 1980.
,
40 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORIA POLÍTICA E INSTITUCIONAL 41
: la disciplina de los sen

La iurisdictio, facultad de decir el derecho, es decir, de asegurar los equi tancia para la comprensión de los mecanismos políticos
ón sentirne n al. Vol e1 ernos sobre este tem�. De mo-
librios establecidos y, por tanto, de mantener el orden en los diferentes niveles, timientos o la de la educaci _ � � :
r la importa ncia heunstic a, a pesar de su caracter mu-
está más bien dispersa en la sociedad; no es summa iurisdictio sino una facul roento ' nos basta subraya . . 2 . �s
los trabaJOS de Pierre Legen dre s so bre 1as re1ac10n
tad de armonizar los niveles más bajos de la jurisdicción. chas veces hermético, de 6
entre el poder y el amor . . . .
2
.
El resultado es un modelo intelectual del mundo político que se adecua muy No obstante, esta lectura pluralista del poder y de la d1�c1phna en 1� sociedad
c1be actu�l
bien a los datos proporcionados por las fuentes y que es rico explicando el uni del Antiguo Régimen sobrepasa. el derecho, tal y como este se co� _
verso institucional de la época. A partir de aquí, la autonomía de los cuerpos (fa mente. En realidad, este derecho constitu ía (constituye) un orden rntmmo de dis-
milia, comunidades, Iglesia, corporaciones), las lin1itaciones del poder de la co ciplina, rodeado por otros más eficace s y más �otidiano s. ,
rona en función de los derechos particulares establecidos, la arquitectura Por ejemplo, aquello que se llamaba, en la hte�atura del ?e�echo comun, el
antagonística del orden jurídico, las dependencias del derecho en relación con derech o de los rústicos (iura rusticorum ), es dec1r, esas practicas a las que el
la religión y a la moral, se pueden llegar a comprender sin esfuerzo 21• derecho común ni siquiera otorgaba la dignida d de la costun:i?re, pero q_ue
Esta visión pluralista del poder y del derecho tiende a fijarse, claro, en uni constituían la norma de comportamiento y el patrón de resoluc10n de co�fltc
versos institucionales claramente no estatales, como la familia y la Iglesia. tos en las comunidades campesinas. Los trabajos empíricos de Yve� y N1cole
Resulta trivial subrayar la importancia del descubrimiento de Otto Brunner Castan prueban bien su eficacia, por muy difícil que sea evaluar su impacto a
(cf. Brunner, 1939, 1968a, 1968b) de un hecho que sería evidente si no fuera por través de una lectura ingenua de las fuentes j�rídicas letradas (H�spanha, · � 983).
los efectos de enmascaramiento de la ideología estatalista: la centralidad políti Pero la normativización y la disciplina sociales sobre todo estan garantizadas
ca del mundo doméstico. No sólo como módulo autónomo y autorreferencial de por la domesticación del alma. .
organización y disciplina social de los miembros de la familia, sino también No se puede dejar de pensar en Mtchel Foucault cuando se e".oca �ste tema
como fuente de tecnologías disciplinares y de modelos de legitimación utiliza de las «tecnologías de sí mismo» (cf. Martín, � 992).1?-�nque �l mteres _ por es
dos en otros espacios sociales 22• tos temas de investigación deriva también de pistas teonca � ma � � ��s (des
a hg
Y no hablemos de la Iglesia, pues los estudios sobre las tecnologías discipli de Max Weber a Norbert Elias) sobre los mecanismos de mtenon zac10n de la
nares propias se multiplican. En prin1er lugar, sobre los típicos mecanismos ecle disciplina social (Disziplinierung). Por ?tro lado, �l est� , _ di o de los «senti,�en
siásticos de coerción, como la confesión, la inquisición o las visitas parroquia tos políticos» ha avanzado mucho gracias a �st�d1os �1ston, � c -antropo log1cos
les 23• En segundo lugar, sobre el núcleo de legitimación del discurso jurídico cos de las redes
sobre el don, la libertad y la gratitud, como c1m1entos ideolog1
canónico, la fraterna correctio o el amor 24. El estudio del amor como dispositi
de amigos y clientes. . , .
vo legitimador y como tecnología disciplinar rebasa ampliamente los límites del
Una primera corriente, que llevó a estudiar la educac1on sentimental, tanto
derecho canónico. Ahora bien, fueron los historiadores de esta rama jurídica los
moderna corno contemporánea, en sus relaciones con el mundo del derecho y
que inauguraron un campo de investigación que puede ser de enorme irnpor-
del poder 2 , apenas ha dado los primeros pasos. . .
7
.
Otra corriente, cuyo punto de partida está const1tu1do por los ��d10s de Cly
28
21 La influencia de este modelo -que también fue propuesto en Italia, aunque de fonna me de Mitchell y G. Boisevain sobre las redes de amistad en la S1c1ha contemp�
nos sistemática, por historiadores contemporáneos a Clavero, como P Schiera- es hoy impor ránea, exploró las posibilidades disciplinarias de las norma� �e la moral tradi
tante en Italia, España y Portugal, sobre todo entre los historiadores modernistas (cf. apreciación
de LEYI, 1998). La historiografía inglesa siempre estuvo más próxima, así como ciertos sectores
cional (concretamente, de Aristóteles a Santo Tomás) sobre domm10s aparentemente
de la alemana. En todo caso, tanto en Alema11ia como en Francia todavía domina el modelo estata tan libres como los de la liberalidad y la gracia.
lista. Para una panorámica sobre los puntos de vista más recientes sobre el «Estado moderno», v. En otro lugar (Hespanha, 1993e), �e intentado _ mostrar que un ,c�mp? !ªn im
BLOCKMANS, 1993. portante como el de la liberalidad regia estaba suJetO a una grarnatlca ng1da que
Los efectos de esta lectura de la historia jurídico-política les resultan chocantes a los partidarios
de una historia jurídica, institucional y política centrada en el Estado y que insista en la idea de
constreñía la liberalidad y la gracia y que prácticamente le escamoteaba al rey
centralización como característica de las monarquías europeas de la Edad Moderna. En España esta toda su libertad, en este dominio de lo jurídicamente no debido.
imagen era tributaria del centralismo político de la Edad de Franco (España, una, grande y libre).
Pero parte de la historiografia posfranquista no deja de comulgar con esta visión centralizadora.
Cosa que, en cierta medida, explica el tono polémico que rodea, todavía hoy, a la obra de Clavero
25
LEGENDRE, 1974, 1976, 1983.
en su propio país.
26
Sobre el concepto emocional y afectivo de la política,_ v. también, ANSART, 1983. O el funda
22
Este papel modular de la familia y de la disciplina doméstica ha sido objeto últimamente de mental BAUMAN, 1995, 82-109. Por último, para un tratamiento exhaustivo, CARDI�, 2000: .
estudios, como el notable de Daniela FRIGO (1985a, 1985b, 1991).
27
Sobre la función política de la educación sentimental en el contexto de la sociedad latc1zada
23
V TURCHINI, 1985; TURRINI, 1991.Y, sobre todo, PROSPERI, 1996. de los siglos XVlll y XJX, v. por todos, SCHIERA, 1985.
24
Sobre esta relación entre amor divino, gracia y poder, v. PRODI, 1992.
28
Cf MITCHELL, 1973; BOISEVAIN, ] 978.
)
42 CULTURA JURíDICA EUROPEA LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA IIISTORIA POLÍTICA E INSTITUCIONAL 43
Al �s�o tiempo, Bartolo�é Clavero publica su libro Antidora, en el que ex coincidiera con la actual. La frescura del punto de vista que obtenían derivaba
plora, s1gu1endo trabaJos anteriores, la teoría jurídica de la usura en la Edad Mo de este esfuerzo en no trivializar los testimonios del pasado al filtrarlos por las
derna. Aquí es donde encuentra un ejemplo magnífico de esta complementarie categorías del sentido común del historiador.
d �d e�tre el derech ? y la mor�!. _ En un libro que revoluciona el campo de Ja El carácter no trivializante de esta lectura distanciada de las fuentes debe ser
�st?na _ del pensamiento econom1co, Clavero demuestra cómo la disciplina de justamente destacado.
msti�c10nes hoy !ª� «amorales» y formalmente tan jurídicas como el préstamo
de �":1ero o la acti vidad bancaria descansaban sobre las normas de la moral be
nef1cial y no sobre las normas del derecho 29. 3.2.1. RESPETAR LA LÓGICA DE LAS FUENTES
Al ha?lar de amistad, libertad o gratitud, lo estamos haciendo de disposicio
n �s sentimentales que no pueden ser observadas directamente. Por eso las co En realidad, los textos que constituyen la tradición literaria europea sobre el
ment_es his_toriográficas que �e�en ocuparse de ellas tienen que estudia/los tex poder y el derecho han sido objeto de un constante trabajo de reinterpretación.
tos normativos sobre los se!1turuentos y las emociones. La hipótesis de la que se Especialmente, los textos jurídicos.
·parte es que estos tex��s disponen de una eficacia estructurante sobre, por un Una tradición centenaria de juristas, que creían que en estos textos se de
lado, la au�o�omprens10n de los estados del espíritu y, por otro, la modelación positaba la ratio scripta, los fue leyendo bajo la influencia de nuevos contex
de los �ent11111entos Y de los comportamientos que de ahí derivan. En este senti tos, procurando encontrar en ellos el sentido «adecuado» a éstos. Con otras
�o, la literatura éti��' disemi�a�� por las obras de vulgarización, por la parené palabras, la tradición fue innovando. Al mismo tiempo, una tradición de his
tica 7 �or la conf�s1on, conshtuma otra de estas tecnologías modeladoras de los toriadores, sobre todo del campo del derecho, educados en las lecciones de la
senturuentos parhcularmente importante para establecer el orden en la Edad Mo historia de los dogmas jurídicos (Dogmengeschichte), los fue leyendo retros
derna. pectivamente, buscando en ellos la prueba que demostrase que los conceptos
_ N_o obs!ante, también lo constituiría la literatura jurídica que, en unos do y los institutos actuales tenían sus raíces en el pasado. Dicho de otra manera,
mm1os mas que en o�ros, se ocupa de los sentimientos, de las emociones o de los fue recuperando.
los estados del esp��1tu. Los ejemplos clásicos son, en el ámbito del derecho Actualmente, la frescura del sentido original está por eso siendo oscurecida
penal aunque tamb1en en el del derecho civil, los estados psicológicos como por las correspondientes capas de innovación y recuperación. Lo extraño se con
l � culpa (culpa), el �olo (dolus), e! ��tado de necesidad (necessitas), la men virtió en familiar, lo inesperado en banal, lo chocante en esperado. La lectura
tI_r�, la locura, la_ a1;11�tad, etc. Refme_ndo_lo como presupuesto para la aplica encuentra las palabras esperadas en lugares previsibles. Las palabras están lle
c10n de n?rmas Jund1 �as, el dere �ho mstituye una «anatomía del alma» (una nas de sentido común, lo que quiere decir que carecen de cualquier sentido es
«ge�m �tna de las p_as1ones», Mano Bergamo) que fija los contornos de cada pecífico. El presente mira hacia el pasado y encuentra su imagen, como el que
sentimiento: J:,- parhr �e ese momento, el _ di �curso _ supera una actitud simple se mJra en un espejo.
mente �ogmtlva e mst1tuye normas que d1sc1phnan la sensibilidad y los com La obra de Paolo Grossi sobre las situaciones reales en la experiencia medie
portamientos. val es un ejemplo significativo de lo expuesto (GR0SSI, 1968). Porque las fuen
tes en las que él encontró los «nuevos» antiguos sentidos que hacen de su na
rración una novedad no habían dejado de invocarse a lo largo de los últimos
3.2. UNA LECTURA DENSA DE LAS FUENTES doscientos años, justamente para probar el carácter tradicional, o incluso natu
ral, del derecho de propiedad 30• El arte de Paolo Grossi consistió en saber so
�na vez tratad? el tema �� la definici?n del objeto de �as his�oria del poder, brepasar las evidencias e ir a buscar el sentido perdido.
conesponde aclaiar la cuestion de los metodos de abordaj e de d icho objeto. Es Otra forma de banalizar los textos históricos consiste en eufemizar el peso,
lo que se pretende en el presente epígrafe. el valor de lo que se ha dicho, atribuyéndole, entonces, el carácter de metá-
�l referirnos � las �bras de Paolo Grossi y Pietro Costa, subrayamos su es
pec�al ��todolog1a aphcada a la lectura de las fuentes, especialmente de las fuen 30 Hace bastantes años leí que el Cardenal De Gasperi, cuando elaboraba el borrador de la en
t�s JUnd1cas. Destacamos cómo estos dos autores se tomaban los textos en se
cíclica Quadragesimo anno, preocupado en encontrar un fundamento histórico y tradicional para
r�o. No los ?evaluaban tratándolos como metáforas o interpretando sentidos la doctrina de la Iglesia de defensa de la propiedad privada contra los «errores» del comunismo,
fi gurados, smo que, sobre todo, evitaban leerlos a través de las categorías del empezó con una entusiasta anotación, «Ecco il diritto di proprieta!», un párrafo de Santo Tomás
presente. Pretendían preservar la lógica original de las fuentes aunque ésta no en el que se hablaba de dominium en el sentido no exclusivista y no individualista que el térmi
no entonces tenía. Es un ejemplo de cómo las preocupaciones contextuales actúan sobre la lec
29 tura. Pero, generalmente, los procesos de contextualización social de la lectura son menos di
CLAVERO, 1991. rectos.
fora o de dispositivo meramente retórico. Como si el autor no pueda querer Bergamo), que constituía lo impensado tanto del derecho como �el conjunto de
decir, ni siquiera literariamente, aquello que dice. Estaría utilizando una ima saberes sobre el hombre y la sociedad, y daba, por tanto, un sentido profundo y
gen para embellecer el discurso con un artificio de elocuencia o incluso po específico a sus proposiciones.
dría estar queriendo engañar al lector al esconder la dura realidad tras un 'velo El trabajo de recuperación de los sentidos originales, como se puede ver, es
diáfano de fantasía. La función del historiador sería interpretarlo cum grano penoso. El sentido superficial tiene que retirarse par � dar lugar a l�s capas su
satis y reducir el contenido a su verdadera dimensión otorgándole su sentido cesivas de sentidos subyacentes. Como en arqueologia, la excavac10n del texto
real. tiene que progresar por capas. Los hallazgos de cada una de ellas tienen que dar
Un ejemplo de esta lectura «perspicaz» es la que normalmente se hace de las sentido a ese nivel. El modo en que fueron posteriormente recuperados puede
continuas referencias que se encuentran en los textos jurídicos a órdenes supe ser objeto de descripción; aunque ésta es otra historia, la historia de la tradición.
riores de la ética y la religión. Una actitud común de los historiadores del dere Por tanto, en cada nivel hay que esforzarse por recuperar la extrañeza de lo
cho, por no hablar de los historiadores del ámbito social que frecuentan los tex que se dice y no la familiaridad; hay que evitar dejarse llevar por lecturas fáci
tos jurídicos, es la de considerar estas referencias -completamente extrañas a les; hay que leer y releer y, al mismo tiempo, interrogar cada palabra, cada con
la actual comprensión de un derecho y de un poder secularizados- artefactos cepto, cada proposición, cada «evidencia» y procurar que la respuesta no parta
retóricos desprovistos de sentido 31. Por el contrario, en el caso de textos de de de nuestra lógica sino de la propia lógica del texto, h�sta que lo implícito que
recho medieval y moderno, esas referencias son la prueba de la relación onto contiene se haya vuelto explícito y pueda describirse. Este es el momento en el
lógica entre el derecho y la religión, sin la cual no pueden entenderse; como no que lo banal se carga de nuevos e inesperados sentidos. El pasado, en su escan
puede ser comprendido el sentido global del orden jurídico ni muchos de sus de dalosa diversidad, ha sido reencontrado.
talles 32. Esta exploración de las profundidades del texto es también un sondeo de las
C?�urre lo mi�mo -�uando aparecen ref�rencias al amor. En este caso, la ope zonas límite del universo de la interpretación.
rac10n de banahzac10n presenta dos vertientes. Por un lado, se reinterpreta el En realidad, en la base de los comportamientos o ge las prácticas se encuen
concepto de amor. En este sentido, habría sólo un concepto, el cual naturalmente tran opciones humanas ante diferentes situaciones. Estas se evalúan según las
se corresponde �on nuestra _ gramática sentimental: el amor es amor hacia la per disposiciones espirituales, cognitivas o emocionales que asimismo dictan el tipo
sona amada o bien hacia los padres o hacia los hijos. Y si en las fuentes apare de reacciones de los sujetos. A menos que uno se adhiera a la idea de una natu
cen otros amores _ (an10r
_
hacia los gobernantes, amor por el orden y la justicia, raleza innata y común, estas disposiciones están fuera del alcance del conoci
amor como ongen mismo del orden y de la justicia), entonces hay que decir que miento exterior, histórico o no. Entonces, en esta hermenéutica de las raíces de
éstas son maneras enfáticas de expresarse, dispositivos retóricos sin contenido la práctica a lo máximo que se puede llegar es a anotar las manifestaciones ex
ni mental ni (todavía menos) social. Esta correlación que entonces se hacía en teriores, tanto si son comportamientos como discursos (especialmente, lo� qu_e
tre los sentimientos afectivos (y sus correspondientes actitudes) y personas tan autorrepresenten los estados de espíritu), describirlos con todo detalle y f1deh
_
dispares como el rey, los padres, los compañeros de viaje o los amantes, no in dad y, a partir de ahí, intentar identificar las disposiciones esEirituales allí in
formaría sobre la realidad política «real» y podría dejarse de lado en el análisis crustadas, el origen de los sentidos auténticos de las prácticas 5•
histórico de los hechos políticos 33.
Por el cont rario, una lectura en profundidad (una lectura «atenta», por reto
_
mar una termmología ya propuesta para describir preocupaciones del mismo gé
35
La «fuerte» expresión sentidos auténticos de las prácticas significa que se rechazan concep
ciones de la historia, para las que el historiador es el _ que da el_ sentido _auténti� o a los actos huma
nero 34) que respete todo lo que se ha dicho (y lo que no se ha dicho), que recu nos, y se reconducen, bien hacia una cadena escatolog1ca de tipo prov1denc1_ahs_ta/f111ahsta, o bien
se el sentido común, que subvierta la lectura tranquilizadora del pasado, puede hacia un encadenamiento causal de tipo cientifista; pero no pretende crear tlus1ones respecto a la
hacer :ver que los textos que se referían al amor reposaban (construían, difundían) validez final del conocimiento histórico.
una diferente gramática de los sentimientos, otra anatomía dell'anima (Mario Cf. (en el mismo sentido de un trabajo, no de reconstrucción de los sentimientos sino de la_ lec
tura de las formas simbólicas -palabras, imágenes, instituciones, comportamientos- a partil" de
las cuales las personas se ven unas a otras) GEERTZ, 1986a, 75. Evidentemente, esta propuesta pre
1
: _o mejor, dotados _de un sentido pragmático (es decir, destinado a conmover al lector) y no senta problemas epistemológicos serios, puesto que no es fácil encontrar un fundamento, en este
manhco (es decir, destmado a denotar objetos). se plano, para el optimismo de conseguir alcanzar �se ni_vel irreductiblemen�e ind_ividual en _el que se
32
Cf':, en e�te sentido,_ el testimonio del principal responsable de la diseminación, según fundamenta cada acción. Los problemas se atenuan s1 se onenta la 111vest1gac1011, no hacia los pu
la nue ros proposita in mente retenta (las disposiciones puramente interiores), sino hacia los estad_o_s de
va tem1molog1a, de esta idea, Bartolomé Clavero (CLAV ERO, 1991 ).
33
Para el análisis del amor como sentimiento político, v. LEGENDRE, 1974; BOLTANS espíritu «de algún modo objetivados» en discursos o comport_amie_ntos, de manera 9u� pos1bd 1ten,
KI, 1990; por una especie de procedimiento reconstructivo, la reconst1tuc10n de una d1spos1c1on espmtual
CARDIM, 2000.
34
Cf. GEERTZ, J 973; MEDICK, J 984. objetiva que, en realidad, no es de nadie pero que se deduce de_aq�ello que los 111d1v1duos que par
ticipan en una cultura depositan en sus actos externos, comumcat1vos. Pero los conocidos proble-
BIBLIOTECA LUIS CONZALFZ

EL COLEGIO DE MlOfOACÁN
46 CULTURA JURIDICA EUROPEA LINEA S DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORIA POLITICA E INSTITUCIONAL 47
3.2.2. LA LITERATURA ÉTICO-JURÍDICA: VÍA PARA UNA ANTROPOLOGIA guaje, que se habían popularizado en una literatura vulgar o en tópicos y bro
POLÍTICA DE LA ÉPOCA PRECONTEMPORÁNEA cardos, que se exteriorizaban en manifestaciones litúrgicas, en programas de
imágenes, en prácticas ceremoniales, en dispositivos arquitectónicos. Y que, por
�e. todas maneras, si consideramos los géneros literarios ético-jurídicos es esta razón, habían ganado una capacidad de reproducción que superaba a la que
pe?1f1cos de la Edad Mode�na, la_probabilidad de que los textos contengan algo se derivaba de los textos originales. La tradición literaria teológica, ética y jurí
, dica constituía, así, un habitus de autorrepresentación de los fundamentos an
mas que �ant �s1as o �uenas mtenc1ones aumenta bastante. Porque hay quien pien
sa que, s1 ex1s�en vias de acceso para alcanzar lo impensado social de la Edad tropológicos de la vida social. En este sentido, su acción configuradora prece
!"1�d�rna, la via real entre todas ellas es la de los textos teológicos, morales y día incluso a cualquier intención normativa, puesto que lo que más bien se
Jund1cos. desprendía necesariamente de ella era la inexorable inculcación de una comple
Ésta es l? posición de Bartolomé Clavero en sus repetidas propuestas de una ta panoplia de herramientas intelectuales básicas, por ser imprescindibles para
a�trop�logia_de la Edad ..r:-1odema basada en los textos jurídicos 3 o, en una ver la aprehensión de la vida social.
s1on mas _ reciente, _tamb1en en los textos teológico-morales 37• Pero esta literatura lo era todo menos puramente descriptiva, todo menos «anor
?�
A_ partir del c,o�Junto preceptos de la literatura ético-jurídica y del desve
mativa». Su carga preceptiva era enorme, tanto porque sus propuestas aparecían
ancladas, al mismo tiempo, en la naturaleza y en la religión como porque su in
lam1ento de la
, _ log1ca po�1 ;1ca prof \mda de la sociedad precontemporánea, se ob tención no era describir el mundo sino transformarlo. De hecho, lo que se des
tendn� la m1�m� sensac1on expenmentada por Leonardo Sciascia en relación a
la sociedad s1c1hana, ?ºª
vez de�cubierta su clave mental. Las sorpresas, por lo cribe en los libros de teología y de derecho aparece como dato inevitable de la
naturaleza o como dato inviolable de la religión. Los estados de espíritu de los
que
_
respecta a las actitudes doilllllantes, acaban. Todo se vuelve lógico y previ
sible 38. hombres (affectus), la relación entre éstos y sus efectos externos (e.ffectus), se
¿Por qué? presentaban como modelos forzosos de conducta, garantizados, por un lado, por
!ª
Desde lueg?, teología moral Y el derecho constituyen, hasta el siglo xvrn,
_
la imposibilidad de derogación de la naturaleza y, por el otro, por la amenaza
de la perdición.
!os saberes, mas Importantes r�lat1vos al h_oIT.1bre y a la sociedad. Saberes proli
JOS, ademas. Basta echar una Ojeada a la b1bhografia de textos impresos a lo lar En relación con la sociedad, estos textos tienen una estructura semejante a la
go de la Edad �oderna para darnos cuenta del dominio abrumador de estos sa del habitus, tal y como lo concibe Pierre Bourdieu. Constituyen una realidad es
beres en el conjunto de los acontecimientos. tructurada (por las condiciones de una práctica discursiva enmarcada por dis
En re�li�_ ad, la teología mo�al y el derecho representan, en la Edad Moderna, positivos textuales, institucionales y sociales específicos) que incorpora esque
una trad1c10n largamente sedimentada. Es decir, una tradición en la que se re mas intelectuales cuya adecuación al ambiente ya fue comprobada 39. Aunque
co�en esquemas culturales de representación del hombre y del mundo muy ex también constituyen una realidad estructurante que sigue operando para el fu
pe�menta?os Y_ consensuados. La continua discusión intelectual de un mismo turo y va inculcando esquemas de aprehensión, evaluación y acción.
umverso literano puso a prueba la capacidad de consenso de las interpretacio Tanto las propuestas prácticas como la apelación a valores universales (la na
nes y de las lecturas y su adecuación a los datos vividos. turaleza y la religión) favorecían la difusión de los modelos mentales y prag
Por otro lado, el mismo carácter provecto de la tradición hizo que absorbiera máticos contenidos en estos textos entre auditorios culturalmente muy diferen
, tes respecto al grupo que los producía. Además, los ambientes institucionales en
los es 9�em �� mas fundamentales de aprehensión y creara parrillas de distinción
Y clas1 t1cac1on, maneras de d��cribir, constelaciones conceptuales, reglas de in que se producían estos textos disponían de «procedimientos de vulgarización»
ferencia, patrones de valorac1on. Esquemas que se habían incorporado al len- muy eficaces (la parenética, la confesión auricular, la literatura devota, la litur
gia, la iconografia sagrada, respecto a la teología; las fórmulas notariales, la li
teratura de divulgación jurídica, los brocardos, las decisiones de los tribunales,
mas del círculo herme�éutico n o desaparecen con esto ya que esta reco nstrucción se fu ndamenta respecto al derecho) mediante los cuales los textos-matriz conseguían traduc
en las expenen c1as sub1et1vas y culturales del i ntérprete ... Igualme n te escéptico au n que por otras ciones adaptadas a una gran pluralidad de auditorios.
razon es, LEVI, I 985.
36 Cf. CLAVERO, 1985. Esta secular impregnación hizo de la moral y del derecho saberes consensua
37 Cf. CLAVERO, 1991, les. Y este consenso en torno a sus propuestas fundamentales configuraba la vo-
«'.r�facio». El pesimismo que destila este texto no deriva de dudas «lo
cales» en cuanto al valor h1stonco de los textos ético-jurídicos para la reconstrucción del imagi
_
n�no social moderno, s1110 de duda� gen erales respecto a la pertinencia de cualquier reconstruc 39 Es ésta una ventaja de este cuerpo literario sobre la tradició n literaria de ficción o purame n
_
c1on.
38 . te ensayística. En este caso, los meca nismos de co ntrol de la adecuación práctica de las proposi
• E11 e II P �n o pedag�"
. g1co, esto tie ne la ve n taja de pennitir la sustitución de una exposición ato-
ciones, o no existen o tiene n mucha menos fuerza reestructurante. Un personaje psicológicamen
11�'�!ª de la h1stona mst1tuc1on al, en do nde cada institución se describe a sí misma, por una expo
s1c10n de los grandes cuadros de la cultura institucional subyacente. te inverosímil n o obliga necesariamente a un autor a reescribir una novela.
'
. ,1
f
LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA 1-ilSTORIA POLÍTIC A E fNSTITUCIONAL 49

cación central de estos discursos, vocación que derivaba tanto del ambiente en Para algunos, estas fuentes cargadas de intenciones deberían dejar paso a fuen
que se desarr?llaban_ como de las funciones sociales que les eran atribuidas. tes no intencionales, a subproductos brutos de la praxis como piezas judicia�es,
, peticiones, descripciones y memoriales. O sea, a text?s que no fuer?n esc�1tos
�sta vocac10n 1 ? el consens ? p�ov � ene, principalmente, de las propias con
hac_
_ para crear modelos de acción sino que, justo al contra_n_o, fuer?n escnto� baJo �l
d1c10nes de prod_u��10n de la trad1c10� ht e�ana en que los textos se incluy en. Se
trata de una trad1c1 0n 9ue �urante v?r_10s siglos había trabajado sobre bases tex patrón de una acción. Para otros, sin emb?rgo, lo �ec1s1vo sena el es?-1d10 de si
t uaciones concretas, en las cuales, y movidos por mterese s momentaneos y efi
tuales q�1e nunca _habian s1�0 mod1 f1 cadas y que habían producido, por s edi
n�ent a_ c10n, las opm10ne� !11ªs p�oba?les, _ es decir, las más aceptables por el au meros, los agentes procederían casuísticamente, contextualizadamente, sin re
d1 tono. Est� sed1mentac10n habia cnstal1zado el acquis consensual en tópicos currir a un modelo valorativo general y permanente.
bro�arda, dicta,_ r�glas, opiniones comun es . Por tanto, era ahí donde estaban de� Estas objeciones difieren entre sí, y por ello han de ser abordadas separada
pos1tadas las op1_111ones más comunes y más perdurables del imaginario sobre el mente.
hombre y la sociedad. En cuanto a la predil ección por «fuente s m eramente aplicativas» (en detri
No obstante, provenían también de la intención práctica a la que nos referi mento de las «fuentes doctrinales») por considerarlas «más fieles a la realidad»,
cabe decir que este juicio segurament e descansa en un concepto de ideolo�ía
mos ant�norment�. La educación por pe rsuasión no se puede llevar a cabo si no
como conciencia deformada: el discurso ideológico es así visto como un dis
es a partJ r de un nucleo de propu estas generalm ente aceptables.
,
?�
El �aract er consensual este núcleo de representaciones fundamentales no
curso mixtificador, opuesto por tanto a otros discur sos meramente denotativos,
y por ello capaces de reproducir sin mediaciones el «est�do de las cosas». Su
exclma, ev1den�e mente, v1 s 1 0nes conflictivas, ante las que había que optar para
cede que este concepto de ideología no cuenta en la actu?l��ad co� mucho� adef
lleg�r ? co_ns�l�dar un� regla de comportami ento. D e todas maneras, el saber
tos puesto que, en general, no se acepta que, por opos1c1011 al discurso 1d�olo
te olog1 co-!und1 co habia ?�sarroliado �étodos p�ra encontrar la solución jus gico, existan discursos no deformados que neutralmen te representen la realidad.
ta q� e; por un la_d?, _Perm1 tian la plurahdad de v1s10nes conflictivas y, por otro, Así entre un texto explícitamente normativo y un texto aparentemente denota
ad�1 ti_ an la pos1 b1 hdad de consensos al registrar la solución más consensual tiv;, la diferencia que exi ste es apenas la de dos gramáticas diferentes de cons
(opzn w communi�) como solución probabl e (au nque no forzosa). Estos pro trucción de los objetos. Porque, al final, la r ealidad se da siempre como repre
cesos 1!1e todológ1 cos consistían? po� ,un lado, en el mod elo expositivo de la sentación. Con la desventaja de que, en los discursos no explícitamente normativos,
q�� estw �' por otro, e � la _�ombmac10n d e la tópica (ars topica) y de la opi esta gramática se encuen tra escondida, encapsulada en actos discursivos apa
n1 0n c?mun. La recop1lac10n de quaes tiones pone al alcanc e del historiador rentemente neutros, o fragmentada en manifestaciones parciales, por lo que su
un c?nJunto de pr_opuestas dis_cutidas (qi�aestiones dispu tatae) que sirve para explicitación y su r econstrucción global constituy en un trabajo adicional. Aquí,
exphcar lo_s conflictos provementes de difer entes apropiaciones de los textos. juega también, por añadidura, una razón de economía de la investigación: re
,
��n la top1 �a, accede al catálogo de las bases consensuales de cualquier discu sulta más rentable leer lo qu e los teólogos y los juristas enseñaban, larga y de
s_10n, es decir, a lo� fºP?i social �ente aceptables. Pero la tópica además garan talladamente, sobre, por ejemplo, la muerte, que fatigarse en l_ a búsqued? �� mi
t1�aba que la soluc1on fmal, r egistrada para la posteridad como opinión común, l es y miles de. testam en t os para luego extraer una de termmada sens1 b1 hdad
,
eia la mas cons ensual y se tomaba como base d e nuevas elaboraciones tex
generalizada sobre aquélla 40.
tuales. Otra cuestión es la que está detrás de la oposición, recalcada por algunos, en
Quaestio Y fºffea_ s�n,_ así, dos poderosos mecanismos de afianzamiento de tre una historia de las s ensibilidades (de las mentalidades, de las culturas) basa
l ?s textos teolog1co-Jund
_ 1 cos en los cont extos sociales y los transforman en tes
da en «casos» 41 y la forma de hacer historia a partir de modelos doctrinales es
t�ornos particularmente fiables respecto _ a los datos culturales presentes en la tructurados que estamos planteando. La oposición puede formularse así: ¿s�rá
P�?ctlca. El l�gar central ocupado por el imaginario jurídico en la r epresenta que en los asuntos de la vida hay algún discurso -alguna norma, alguna rac1 0-
c1 on de la sociedad y del poder es una prueba convincente de ello
Au�que, ¿no �endrá a la postre esta din:iensión preceptiva de 1� teología, de
la moral Y d�I de1 echo a_ estropear el valor mstrumental de estos textos a la hora 40 Esta frase y las que vienen hasta final del epígrafe son trad. de ASG.
d e des entJ·anar_ las r elac10nes social es? Dicho de otra forma: a la vista de tanto 41 Cf. Lcv1, 1985; CURTO, 1994. Las posiciones de estos dos autores --que tomamos tan solo
pathos normativo, ¿no estarán estos textos más atentos al mundo del deber ser como ejemplo de corrientes más amplias- difieren. � evi insiste en el «casuismo» (o «microhisto
que _al mund ? del �e1? ¿ Y si estos textos están muy mixtificados, demasiado con ria») porque considera que aunque existan valores o v1s1ones del mundo generales y estructuradas
(por ejemplo, una visión católica de la poi ítica en la Edad Moderna, cf. LEVI, 1?98), dichos valores
tammados «!de0Jog1cam en te » y por esta razón están echados a perder en tanto o visiones están siempre mediatizados o deformados por los agentes, en func10n de conflictos so
que fuentes idóneas de la historia? ciales concretos. Curto, por su parte, estima que las situaciones concretas son tan estructurantes de
_ �lgunos historiadores traslucen tener reparos ante el uso de estas fuentes e las sensibilidades los intereses y las racionalidades que la referencia a cualquier modelo general
ms1sten en este punto. de sensibilidad o de comportamiento reduce-de un modo intolerable la complejidad del mundo.
50 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA �ílSTORJA POLÍTICA E INSTITUCIONAL 51
nalidad- capaz de orientar de modo permanente la acción de las personas afec se sobrecarguen los textos con citas eruditas y materiales de archivo, o incluso por
tadas? ¿O, por el contrario, serán la situación o el caso concreto, con sus carac muy enfáticas, fuertes o incluso polémicas que sean las afirmaciones de los auto
terísticas irrepetibles e irreductiblemente complejas, los que impelen a los suje res, las conclusiones a las que se llega son en el mejor d� los casos «problemáti
tos a la acción, los que los ponen en marcha? (O, mejor, los que los ponen en cas», tan sólo alusiones provisionales a sentidos intangibles, locales, efímeros.
acciones, pues la complejidad de las situaciones y de los sentidos que se dan cita
en los contextos es múltiple e inagotable) 42.
Una posición metodológica de este tipo tiene consecuencias historiográficas 3.2.3. «CÁLCULOS PRAGMÁTICOS» CONFUCTIYOS Y APROPIACIONES
diametralmente opuestas a las que aquí se sostienen, proclives a la relevancia SOCIALES DE LOS DISCURSOS
del discurso ético-jurídico como fuente de historia social.
La primera consecuencia consiste en que todas las evocaciones de marcos ge La vocación consensualista de la literatura teológico-jurídica no excluía, no
nerales de referencia -u horizontes de expectativas, o cuadros de evaluación, o obstante, que en la sociedad moderna convivieran diversas representaciones de
patrones de valoración- quedan deliberadamente en suspenso (o incluso defi valores que, a su vez, gobernaban prácticas de sentidos distintos o incluso abier
nitivamente descartados). Cultura de élites, cultura popular, sistemas de creen tamente conflictivas entre sí.
cias, modelos de religiosidad, de disciplina, de poder y de resistencia, regulari Evidentemente, la sociedad moderna no era unánime. Las personas no actua
dades disciplinares, cuadros institucionales y, naturalmente, sistemas jurídicos, ban siempre de la misma manera, ni siquiera en contextos objetivamente equi
todo, todo esto pasa a ser formas de elusión del verdadero sentido de los actos valentes. Sus sistemas de aprehensión y evaluación del contexto, los de elección
humanos: justamente por tratarse de modelos generales incapaces de moldear de la acción y los de anticipación de sus consecuencias, no eran siempre los
una acción individual y concreta. mismos.
La segunda consecuencia es la de suponer que los actores, en una situación Algunos de estos conflictos se sitúan en un nivel más superficial de evalua
dada, gozan de una capacidad ilimitada y arbitraria de creación de sentidos. Bien ción y de decisión según un margen de variació"n impuesto por los modelos m�s
sea porque se considera que no existen sistemas generales de referencia («cos profundos de representación y de evaluación que ha puesto en marcha la tradi
movisiones», «modelos del mundo», «horizontes de lectura»), bien sea porque ción teológico-jurídica. Es decir, los actores sociales optan por uno u otro tó
aunque se admita la existencia de estos sistemas el hecho es que se confiere a pico, según la propia naturaleza argumentativa del discurso teológico-jurídico,
«los agentes, a los grnpos o a las audiencias una capacidad para suministrar sig pero siendo coherentes con los otros sistemas particulares de cálculo prag
nificados a un orden social, o a un sistema de creencias o a un simple acto, y es mático.
tos significados no se hallaban previamente determinados» (Curto, cit., 179). Estas situaciones no escapan, sin embargo, al análisis discursivo aquí pro
La tercera consiste en que la única escala de observación es, claro está, la pe puesto. Estos submodelos «tópicos» son posibles opciones der_itro de un sistema
queña escala {o incluso la escala 1: 1, podría decirse siguiendo a Borges y su his de categorías más profundo. Se puede optar por la preferencia de las «armas»
toria de los cartógrafos chinos): o sea, la que reconstruye, de forma tendencial sobre las «letras» o, por el contrario, por las «letras» sobre las «armas» y cons
mente integral, aquella situación concreta que a su vez envuelve a actores y acciones truir, sobre cada una de las opciones, una estrategia discursiva y práctica propia.
o envites (enjeux) y estrategias. Pero el catálogo de los argumentos a favor de cada posición y las formas alter
La cuarta es la de que no existen claves interpretativas que vayan más allá de nativas que los jerarquizan están fijadas en un metamodelo común que com
la situación concreta, pues los contextos son irrepetibles. En el mejor de los ca prende las bases culturales de consenso que permiten q�e las posiciones �ialo
sos una situación estimula la creación de determinadas «alusiones» (que bien guen 43. Es decir, las diferentes apropiaciones del conJunto contrad1cton? de
podrían transformarse en «ilusiones»...). La reconstrucción de un «objeto gene tópicos que integran el sistema discursivo del derecho no se sal_er_i de su siste
ral» -como «cultura política» o «cultura jurídica»- surge asimismo como un mática, del mismo modo que, en un nivel m�s profundo, las pos1c10n�� ontra
problema metodológico central.
dictorias de las partes en un proceso no les10nan las normas de dec1s10n pro
La quinta es que, dadas esta irreductibilidad contextual y esta inaplicabilidad
cesal 44•
de modelos interpretativos, la narrativa histó1ica es inve1ificable. Por mucho que
No obstante, no creemos que sea prudente erigir el modelo_ cultural subya
cente a este espíritu de las instituciones y de la literatura doctnnal que de ellas
42
«[... ] los discursos en su naturaleza dispersa y fragmentada se constituyen en fuente de ins
piración para los estudios interesados en analizar el significado plural de los actos -incluyendo
los actos de lenguaje- considerados políticos. Esquemáticamente podría decirse que los actos, 43
Pero que, por ejemplo, excluye una discusión del mismo género sobre la preferencia del es-
asuntos, experiencias o prácticas no pueden ser desgajados de los significados, representaciones tado «noble» y del estado «mecánico».
de los discursos, que los agentes implicados producen en diferentes situaciones, necesariamente 44 . . .
O las estrategias opuestas de dos jugadores no dañan el patnmo1110 comun de las reglas
contingentes» (CURTO, Diogo R., cit., p. 2). del juego.
52 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HlSTORIA P OLÍTICA E INSTITUCIONAL 53
se ocupa en un modelo global, como hace Louis Dumond con los cuadros men 3.2.4. TEXTO Y CONTEXTO. MODELOS POLÍTICOS Y «CONDICIONALISMOS»
tales subyacentes a las jerarquizaciones sociales de la cultura hindú 45. Evi PRÁCTICOS. LA SOCIOLOGÍA ffiSTÓRICA DE LAS FORMAS POLÍTICAS
dentemente, existen modelos de representación extraños al discurso de los teó
logos y los juristas, : Por ejemplo, en la primera Edad Moderna peninsular, el Alguna historiografia, como se ve, se opone a una historia de los modelos de
mo?elo de los pohticos, basado en valores (como el de la oportunidad y la efi acción -sean éticos, jurídicos o, en general, culturales (si es que estas distin
cacia, ent�n ?1?as como adecuación a un único punto de vista 46) que eran clara ciones tienen sentido)- y blande como arma lo que podríamos denominar los
mente ant1pat1cos a los fundamentos de la imagen de la sociedad que elaboraba «condicionalismos prácticos», las «situaciones concretas», las «condiciones ob
el discurso de la teología moral y del derecho. jetivas» o la «fuerza de las cosas» 48.
El discurso de los teólogos y de los juristas apenas permite el acceso a estas Cualquiera de estas expresiones pretende hacer referencia a circunstancias
otras c�nstelaciones �o�itivas y axiológicas que eran controvertidas y objeto «objetivas», «forzosas», que se imponen o condicionan la valoración y libre de
�e polem,ca. Y esta d1f1cultad permanece, aun para las constelaciones alterna cisión de los sujetos: sus intereses objetivos, una lógica forzosa de la realidad,
tivas con la_ � que es� discurso no se siente ni siquiera obligado a polemizar (pues una manera de actuar o de reaccionar espoleada por un contexto concreto.
las des�ahf1ca mediante el silencio o el desdén 47). Solamente quería insistir en que, por un lado, los contextos de la acción se eva
Obviamente, estos modelos «variantes» (en el primer caso) o «alternati lúan siempre de manera subjetiva, que los intereses derivan de la elaboración per
vos» (en el segundo) deben ser considerados por el historiador al trazar el es sonal de estrategias, en definitiva, de opciones, y que las «cosas» tienen la fuerza
quema de los paradigmas de organización social y política de la sociedad mo que los sujetos deciden atribuirles. La perspectiva aquí propuesta trata, justamen
derna. te, de reaccionar contra varias formas de un mecanicismo objetivista qüe tiende a
Su _ eficacia en determinados medios sociales debe ser contextualizada. No ne -explicar la acción humana a partir de un juego de determinaciones puramente
c� sanamente en términos d� contextualización social (atenta, sobre todo, a los externas, tanto si son la necesidad fisiológica, las leyes de mercado o los ritmos
«mtereses» de los grupos) smo de contextualización «cultural», o sea teniendo de los precios como las curvas de natalidad o las estructuras de producción.
Por el contrario, insistimos en que las prácticas de las que se ocupa la histo
en c�enta los sistemas cognitivos y axiológicos propios de estos gru;os de los
ria son humanas, de alguna forma derivadas de actos de cognición, de afectivi
que, Justamente, derivan sus «intereses».
dad, de evaluación y de volición. En cualquiera de estos niveles de actividad
Por esto, e� peso y la difusióri sociales -y a continuación su capacidad para
mental presupuesta por la acción se presentan inevitables momentos en los que
dotar de sentido (para «explicar») a las prácticas- de estos modelos alternati
hay que escoger, en los que los agentes construyen versiones del mundo exte
vos de cálculo pragmático deben ser tenidos en cuenta. rior, las evalúan, optan entre formas alternativas de reacción, se imaginan los re
Ahora bien, por las razones anteriormente expuestas creo que los discursos sultados y anticipan las consecuencias futuras. Todas estas operaciones perte
alternativos a la teología moral y al derecho son, durante toda la Edad Moder necen a la esfera del mundo interior. Son operaciones irreductiblemente
na_, 1!ancamente min01itarios. No se deben sobrevalorar cuando se trata de des intelectuales que se basan en representaciones elaboradas por el agente, even
cnbir conductas masivament
_ � do�inantes. Eso sí, en todo caso son muy im tualmente a partir de estímulos (de muy variada naturaleza) que se reciben del
portantes para explicar las_ , resistencias a los poderes establecidos y los procesos exterior. Éstos son representados por mecanismos puramente intelectuales que
de r�p�:ª y desmte�rac10n del universo cultural moderno que conducen a su se construyen mediante utensilios mentales a modo de parrillas de aprehensión
sust�tuc10n por el umverso cultural contemporáneo. y clasificación, sistemas de valores, procesos de inferencia, baterías de ejem
S1 no bast�se e_l argument? de la imposibilidad (e inutilidad epistemológi plos, modelos típicos de acción, etc. Es decir, todo es representación, represen
c�) de u?a h1stona hecha �s1, a escala 1: 1, algunas consideraciones del pró taciones. Cuando, por ejemplo, Karl Polanyi insiste en el carácter «antropológi
x1 n:10 ep1grafe tratan de sahr al paso de estas alegadas dificultades de una his camente impregnado» del mercado está destacando que las «leyes del mercado»
tona que tome por base «visiones del mundo» o «modelos estructurados de no constituyen lógicas de comportamiento forzoso que derivan de una lógica de
�c�i�n» como los que sería posible reconstruir a partir de la literatura ético las cosas o de una razón económica, sino de modelos de acción que se fundan
Jund1ca. sobre sistemas de creencias y de valores situados en una cultura determinada (de
una época, de un grupo social) 49. Del mismo modo, cuando M. Bajtin defiende
45 que el mundo debe aprehenderse como si fuera un texto 50 y que, por tanto, la re-
DUMOND, 1966.
46 La oportunidad o eficacia del punto de vista del interés de la Corona, que no atendía los pun
_
tos de vista de otros _mtereses, cuya consideración conjunta y equilibrada constituía precisamente
_ 48
Este párrafo y los dos siguientes, trad. de ASG.
la Justicia. 49 POLANYI, 1944 (apreciación reciente, FAZIO, 1992, maxime, 107-116).
47. Como ocurre con el «derecho de los rústicos», que se ignora o se alude a él de manera des
5° Cf., sobre esta idea de pantextualidad, BAJTIN y ZYMA, 1980 (cap. «Gesellschaft als Text»).
pectiva por pertenecer a rudos o ignorantes; cf. HESPANHA, 1983.
f
54 CULTURA JURIDICA EUROPEA LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA HISTORJA POLÍTICA E INSTITUCIONAL 55
!ación entre «realidad» y representación tiene que ser necesariamente entendi actúan directamente, en virtud de un proceso no explicado y dificilmente expli
da como una forma de comunicación intertextual, está insistiendo en esta idea cable, sobre las disposiciones interiores de los agentes políticos.
de que todo el contexto de la acción humana, al cual esta acción necesariamen
t� responde, es algo que ya pasó por una fase de atribución de sentido 51• La rea
hdad, al aprehenderse como contexto de acción humana' fue consumida por la 3.2.5. INTERPRETACIÓN DENSA DE LOS DISCURSOS, HISTORIA
representación 52. DE LOS DOGMAS E HISTORIA DE LAS LDEAS
Lo que �l misn!o ti�mpo sucede (y esto conviene subrayarlo para desterrar
cualqmer tipo de 1d�ahsmo o �e esencialismo psicologizante) es que las raíces ¿Qué es entonces lo que caracteriza este proceso de interpretación, dirigido
,
me�tales _de la practica no son_ Innatas � sino dependientes del exterior. Las ope sobre todo a los textos, de los métodos de las disciplinas tradicionales en este
rac10nes mte_lectuales y emoc10nales mcorporan momentos de relación con el dominio, como la historia de las ideas (políticas) 55 o la historia de los dogmas
11:undo exterior (!o q�e algunos denominan momentos cognitivos). En esta me Uurídicos)?
dida la mente est� suJ�t� a procesos de incorp?ración de datos ambientales, pro Pues una actitud que estas corrientes no cultivaban y que sin embargo resul
cesos que, para sm�phfI�ar, podemos denominar «de aprendizaje» o, si habla ta central: el «distanciamiento» (Entfremdung) del historiador en relación a su
mos ?e un i:nodo mas rad1c_al: de «construcción» o de autopoiesis, por utilizar la objeto de estudio. En realidad, la crítica más pertinente que se puede hacer a la
termmol?gia del construct1vismo propuesto, por ejemplo, por Humberto Matu historia jurídica tradicional no es tanto la de suformalismo sino sobre todo la de
rana y Niklas Luhmann 53. su dogmatismo. El primero puede constituir una actitud positiva, ya que salva
Y_ �s justamente la i�ea de la existencia de tales cuadros mentales de eva guarda la autonomía del nivel jurídico-instih1cional y evita caer en determinis
luac10_n (y de tales «honzontes de lectura» de las situaciones, de tales guiones mos reductores; el segundo impide toda la contextualización histórica, ya que
-scnpts, Schank, 1977-) la que descarta esa libertad ilimitada de elección de las instituciones o los dogmas doctrinales aparecen como modelos necesarios
opción o de justificación del discurso (por parte de los agentes en una situadión (e, inn1ediatamente, ahistóricos) que derivan de la naturaleza de las cosas o de
dada) que presuponen algunos de los defensores más radicales del método de la evidencia racional. En contrapartida, la orientación propuesta, al relativizar
los case studies o (hiper)microhistoria. los modelos jurídico-institucionales, invita al estudio desde una perspectiva his
Pe�o. esta misn:� idea de qu � hay w1 modelo intelectual (o de sensibilidad) que tórica, leyendo estos modelos en el contexto de la historia de las formas cultu
cond1c1ona la accion humana mcluso en el territorio de los «circunstancialismos» rales y, naturalmente, de la inserción de éstas en contextos prácticos 56•
ext�rnos, es la_ 9ue le _ha�e a_ uno ser crítico con una gran parte de las tentativas
de mte1},¡re�ac10� soc10log1ca de las _ formas políticas y jurídicas («Estado mo
_ �>; , hberahsmo, etc.). En, realidad, y aun a sabiendas de la brutal simpli
d ern
3.3. UNA NOTA SOBRE «RELATIVISMO METODOLÓGICO»
f1��c101:1, que efectuan de por SI muchos de los modelos (aunque tal vez esta sim
phficac10n es connatural a cualquier ensayo de modelización), la contextualización Y «RELATIVISMO MORAL» 57
q�,e normalm�nt� se hace de las formas políticas y jurídicas pasa por la inser
c10� ?e estas ul�1l:1as en ent�rnos económicos, geodemográficos, tecnológicos Este libro fue concebido como un manual, destinado a la formación de estu
Y 11:1htares. Casi siempre esta ausente el contexto específico de este universo de diantes de derecho. Por esta razón no resulta descabellado terminar este capítu
ent1dade� mentales que proporcionan la forma de «leer», representar e imaginar lo de introducción metodológica bastante corrosiva de las certezas que nos re
las relaciones de poder, y �sto es así porque este contexto específico está for confortan a todos, pero que sobre todo reconfortan a los juristas, con unas líneas
ma�o por otras :epresentac1?nes mentales, muy próximas o contiguas. Por esta sobre las consecuencias ético-profesionales de estas posturas metodológicas.
razon, en este tipo de estud10s acontece siempre que las condiciones externas Hablando en términos vulgares y corrientes, lo que en esta introducción se in
sinúa a propósito del derecho (o incluso también sobre la historia) puede iden
tificarse con el relativismo más absoluto: no hay valores permanentes, siendo la
•
51
_ La realidad se transformó en «texto», es decir, en realidad significativa dominada por un
��- de las ide
:: De aquí al final del epígrafe, trad. de ASG. 55
Para hacerse una idea de lo que hoy es frecuente hacer en el ámbito de la «historia
MATURANA, 1979; HEJL, 1978; LUHMANN, 1982, 1984. Una buena introducción al sistemis as», v. Duso, 1999 P0COCK, 1972; K0SELLECK, 1975.
razonable
mo construct1v1sta en ScHMIDT, 1988. Para el derecho TEUBNER 1993 56
Para un modelo de contextualización del discurso jurídico que todavía me parece
proximid ad (aunque un poco supe1ficial) entre
:ara una visión pan?rámica actualizada, v. BLO�KMANS, 1993. Yo mismo ensayé tentativas mente válido, v. HESPANHA, 1978a. Hay una cierta
54
del genero tanto en el articulo «O Estado absoluto. Problemas de interpretac;ao histórica» en Es aquí propuest o y el modelo de la Begri/fsgeschichte de O. BRUNNER , W. C0NZE y, sobre
el modelo
Duso, 1999).
tudos de hon�enagem ao Prof J. J. Teixeira Ribeiro, Coimbra, 1978; como en el manual História todo, R. KOSELLECK (sobre el cual, por último, v. CüRNI 1998, MAZZA, 1998 y
das l11Sh/lll(:0es { . .}, 1982, maxime, 107 SS. y 187 SS. (HESPANHA, 1982b). 57
Trad. del epígrafe por ASG.
t
justicia o la injusticia de una situación el producto de valoraciones (lecturas) «lo En primer lugar, por lo que comporta de riesgo personal. Los valores que, so
cales» o «contextuales». No hay tampoco progreso histórico, fluyendo la histo bre la base de nuestra experiencia subjetiva, afirmamos cada uno de nosotros
ria en general (y la historia jurídica en particular) sobre un lecho caracterizado constituyen una «opción», un «lance» para el cual no disponemos de garantía
por la arbitrariedad de sus brechas y rupturas. No hay, en fin, un conocimiento objetiva. La responsabilidad por los mismos recae enteramente sobre nosotros;
«verdadero» del pasado, pues la historia se convierte en una permanente cons y de ellos tenemos que responder sin quaisquer a/ibis (como la Ciencia, la Ver
trucción y reconstrucción de sus objetos llevadas a cabo con la mirada del histo dad, el Derecho Natural...). Es por esto por lo que, desde el punto de vista ético,
riador. el relativismo promueve el coraje y la autorresponsabilización en la afirmación
En medio de toda esta incertidumbre sobre lo justo y lo verdadero, da la im de los valores de cada uno. Y exige, naturalmente, las debidas cautela y refle
, xión a la hora de hacer opciones y formular propuestas personales. En el caso
pres10n de que no hay lugar para proyectos de «racionalización» o «rectifica
ción» de la sociedad, tan típicos de la política d�I derecho y de las intenciones concreto de los juristas, esta cautela y esta reflexión deben concurrir en las eva
de los juristas. luaciones sobre la justicia o la injusticia de un caso y también en las propuestas
¿Será esto en realidad verdad? de política del derecho.
La primera observación que debemos hacer es que de lo que aquí se trata es En segundo lugar, el relativismo metodológico constituye un principio de to
de un «relativismo metodológico». O sea, que en realidad el asunto que lleva lerancia. Las opciones y valores son evidencias personales, y nada más. No se
mos entre manos es el de la imposibilidad de fundamentar los valores jurídicos pueden imponer. No se pueden hacer pasar por algo más de aquello que ya son.
en la «naturaleza» o en la «ciencia». Especialmente no se pueden presentar como valores universales o naturales, des
La segunda observación a hacer es la de que este tipo de relativismo meto calificando a los de los otros como «erróneos» o «anormales». Es justamente
dológico es muy antiguo, y que ha sido muy constante a lo largo de la tradición esta exclusión de la certeza objetiva la que deja espacio libre para la afirmación
cultural europea, siendo hoy ampliamente compartido por la teoría de las cien de las certezas subjetivas, ésas de las que hablamos. En un mundo que cultiva
cias (y no sólo por la teoría de las ciencias sociales). Realmente las mismas cien se este relativismo metodológico no tendría de hecho sentido morir por ellas. En
cias físico-naturales abandonaron hace tiempo la idea de verdad (entendida como la historia del derecho, como se verá, las épocas obsesionadas por una razón úni
correspondencia con una realidad exterior y fija, adequatio intelectus rei) a fa ca y unidimensional fueron épocas de violencia (sorda o explícita) ejercida con
vor de las ideas de «coherencia», de «paradigma», de «universo de creencias», tra la pluralidad de razones de cada uno; violencia del derecho sobre los dere
de «eficacia o elegancia explicativas». chos (cf. Clavero, 1991). Queda matizar -para desmarcarnos de algún posible
Y, pese a todo esto, ni en el pasado ni en el presente se han dejado ni se de «liberalismo totalitario»- que la violación de las conciencias no proviene tan
sólo del Estado, o se ejerce a través de él: puede provenir también de la socie
jan de realizar juicios éticos, compromisos científicos o compromisos políticos
dad, a través de la imposición de cánones opresivos de comportamiento (reglas
por parte de aquellos que asumen estos puntos de vista relativistas.
de decencia, de urbanidad, de trato, de vestimenta, de habla, etc.).
Y es que el relativismo metodológico no impide la adhesión personal a valo
Finalmente, el relativismo es fundamento de tolerancia, pero es también fun
res, 1�i debilita la fuerza de esta adhesión. Como tampoco petjudica a la obser
damento de diálogo, pues la adquisición de posiciones comunes, para lograr la
va�?ia de reglas metódicas de investigación. Ni obstaculiza la aceptación prag
convivencia de las diferencias individuales, sólo puede ser obtenida confron
matica de valores consensuales. Pues todo depende, al final, del modo en virtud
tando opiniones, por la transacción de compromisos, mediante consensos abier
del cual se entiendan todos estos diversos patrones de conducta. tos, provisionales, pragmáticos.
En realidad las certezas que nos hacen tomar partido y movernos no tienen
que ser certezas verificables a través del método científico. Algunas de las más
robustas y ?otidianas_ --como los afectos, la fe, los gustos, las reglas de los jue
gos-· son unpos1bles de radicar en certezas objetivas y generalizables. Y, sin
embargo, se imponen, subjetivamente, con una fuerza tal que incluso uno pue
de ser capaz de llegar a morir por ellas. Son esas razones del corazón que la ra
zón desconoce y que logran, paradójicamente, tal y como explica z. Bauman
(Bauman, 1993), que en una época de enormes incertidumbres como la nuestra
no tengamos grandes dudas en el ámbito de las cuestiones personales más im
portantes.
Así, el relativismo metodológico nada tiene que ver con el relativismo moral.
Lejos de constituir un factor de disolución y de permisividad, esta actitud me
todológica encierra una fuerte carga moral.
if
EL IMAGINARIO DE LA SOCIEDAD Y DEL PODER 59
Por ello, a lo largo de este manual, la descripción de las grandes etapas de la

evolución del saber jurídico en Occidente va precedida de un panorama del ima
ginario más profundo que da sentido a la creación jurídica. Imaginario que, du
CAPÍTULO 4 rante casi -toda la historia del pensamiento social y político europeo, estuvo en
gran medida bajo la responsabilidad de los propios jmistas, esos «poetas» y pen
EL IMAGINARIO DE LA SOCIEDAD Y DEL PODER sadores de la sociedad y del poder. Este imaginario puede ser captado si se lle
4.1.
A
IMAGINRIOS POLÍTICOS va a cabo una «interpretación densa» (thick. interpretation, C. Geertz) de sus
obras.
Una concepción ingenua del derecho tiende a verlo como un mero sistema de nor
mas destinadas a regular_ las relaciones sociales, un sistema que garantiza mínimos
�atrones de comporta1TI1ento para que la convivencia social sea posible. En este sen 4.2. UNA CONCEPCIÓN CORPORATIVA DE LA SOCIEDAD
t!d?, el derecho se limitada a recibir valores sociales, creados por otras esferas de ac
tividad cultural y a c�nfe�1rles una fuerza vinculante garantizada por la coerción. El pensamiento social y político medieval 3 está dominado por la idea de la
_
En realidad, la eficacia creadora (poiética) del derecho es mucho mayor. No existencia de un orden universal (cosmos), que abarcaba a los hombres y las co
, sas, que orientaba a todas las criah1ras hacia un objetivo último que el pensa
solo crea la paz y la seguridad. También crea, en buena medida, los propios va
lores sobre los que esa paz y esa seguridad se asientan. En este sentido el dere miento cristiano identificaba con el propio Creador . Así, tanto el mundo fisico
cho constituye una actividad cultural y socialmente tan creativa como �l arte la como el mundo humano no eran explicables sin la referencia a ese fin que los
ideología o la organización de la producción económica. trascendía, a ese telas, a esa causa final (para utilizar una impresionante formu
De hecho, antes de organizar la sociedad, el derecho la imagina. Crea modelos lación de la filosofia aristotélica); todo lo cual transformaba el mundo en la mera
me1!�ales d�l �01�1bre y de las cosas, de los vínculos sociales y de las relaciones cara visible de una realidad más global, natural y sobrenatural, cuyo (re)cono
pohti_cas Y_ Jund1cas. Y, después, paulatinamente, da cuerpo institucional a este cimiento era indispensable como fundamento de cualquier propuesta política.
� 11agmano y para ello crea también los instrumentos conceptuales adecuados. En
tidades como «personas» y «cosas», «hombre» y «mujern, «contrato» «Estado»
«_s�beranía», etc., no existían antes de que los juristas los hubieran ima�inado, de� 4.2.1. ORDEN Y CREACIÓN
5
fm1do conceptualmente y trazado sus consecuencias dogmáticas. En este senti

do, e� derecho _ crea la propia realidad con la que opera. El «hecho» no existe an En una sociedad profundamente cristiana, el propio relato de la Creación
tes e �depend1entemente del «derecho». Los «casos jurídicos» tienen realmente (Génesis, I) tiene por fuerza que desempeñar un papel estructurante. Así, Dios
muy poco que ver con los «casos de la vida», como por otro lado se hace evidente aparece, fundamentalmente, dando orden a las cosas: separando la luz de las
cuando se traspa�an l?s puertas de un tribunal o del bufete de un abogado. tinieblas, distinguiendo el día de la noche y las aguas de las tierras, creando
El �ran poeta mgles _ P B. Shelley (1792-1822) no dejó de intuir este aspecto las plantas y los animales «según sus especies» y dándoles distintos nombres,
esenciaI1:1ente
, t
� � �vo del derecho cuando afirmó que las grandes construccio
re ordenando las cosas unas para las otras (la hierba para los animales, éstos y
ne� 1;>ohtlcas y �und1cas romanas eran las primeras grandes obras de la tradición los frutos para los hombres, el hombre y la mujer uno para el otro y ambos
poetlc� d ,e ?cc1de�te. Y, en nuestros días, este aspecto creador del derecho y del para Dios).
saber Jund1co ha sido destacado tanto por antropólogos como Clifford Geertz 1
como por sociólogos como Niklas Luhmann 2.
3 La desc1ipción de los grandes paradigmas del pensamiento político medieval, con continui
1 «La toma de onciencia de qu los hechos urídicos son creados y no nacen así, sino que son dad en la Época Moderna, está magistralmente hecha por YILLEY_, 1961; ,19�8 (con lo que se pue
_ � � j de, en gran parte, dispensar la lectura de clásicos como Otto v. G1erke o En11le Lousse). Hay, ade
socialmente const1 u1dos, como dma un antropologo, por todo un conjunto que incluye desde re
glas de pn!eba, la ey1queta del h·1bunal y las tradiciones de acierto del derecho, hasta las técnicas más, otras obras: unas clásicas (KANTOR0WICZ, 1957; BRUNNE�, 1939; POST, 196�) otras_ de
,_
exposición sistemática (GILM0RE, 1941; BURNS, 1988), otras, recientes, pero con rev1s10nes im
de alegac1on, la retorica de los Jueces y la escolástica de la formación en las Facultades de Dere
portantes de las cuestiones (WYDUCKEL, 1984; BERTELLI, 1990; PR0DI, 1993; KRYNEN, 1993,
�h� [_... ] [El derecho como] una forma de imaginar lo real [ ... ] un mundo en que las descripciones GROSSI 1995 FI0RAVANTI, 1999). Constituye una síntesis elegante, DoLCINI, 1983. La lectura de
Jtmd1cas tienen un sentido» (GEERTZ, 1986b, 214-215).
2 Sobre este importantísimo sociólogo del derecho de nuestros días y su concepción del dere WIEAC�ER, 1980 (o, más reciente y específicamente, de ST0LLEIS, 19�8), también se aconseja, por
_ la atención dedicada a los pensadores políticos centroeuropeos de la Epoca Moderna.
cho como un sistema «autopoiético», v. ARNAUD, 1993. 4
Sobre las diversas manifestaciones de la idea de orden en el pensamiento político occidental
[58] precontemporáneo, v. OONNELLY, 1998.
5
Trad. del epígrafe pur ASG.
60 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL IMAGINARJ0 DE LA SOCIEDAD Y DEL PODER 61
Esta narrativa de la Creación --ella misma resultante de una antiquísima ima del Digesto(D. 1, 1, 1,3), en que se define el derecho más fundamental e indero
gen del carácter espontáneamente organizado de la naturaleza- inspira sin duda gable -el llamado «derecho natural»-, se explica que «el derecho natural es
el pensamiento social medieval y moderno, siendo expresamente invocada por lo que la naturaleza enseñó a todos los animales» (ius natura/e est quod natura
los textos de entonces a la hora de fundamentar las jerarquías sociales. En las omnia animalia docuit). Y un comeritarista medieval del texto aclara, en una bre
Ordenaciones alfonsinas portuguesas (1446), por ejemplo, esta memoria de la ve glosa de la palabra «naturaleza», que ésta no es sino Dios (natura, id est Deus).
Creación/Ordenación comparece para justificar que el rey, en el momento de De ahí el éxito de otro texto del Digesto que definía la prudencia(= saber prác
dispensar gracias y, por tanto, de atribuir jerarquías políticas y sociales entre los tico) del derecho (éste entonces desempeñaba el papel de teoría política) como
súbditos, no trate a todos por igual: «Cuando Dios Nuestro Señor hizo a las cria una «ciencia de lo justo y de lo injusto, basada en el conocimiento de las cosas
turas, tanto a las racionales como a las que carecen de razón, no quiso que dos divinas y humanas» (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque
fueran iguales, sino que estableció y ordenó cada una repartiendo virtud y po iniusti scientia, D. 1, 1,10,2). Así los juristas pudieron llegar a ser considera
derío según el grado que recibían. Y así también es bueno que los Reyes, que en dos casi como sacerdotes, siguiendo aquí la estela de un texto del principio del
lugar de Dios son en la tierra puestos para regir y gobernar al pueblo, sigan este Digesto 6.
ejemplo en las obras que han de hacer, ya sean de justicia, ya sean de gracia o
merced[ ...]» (Ord. AJ, I, 40 pr.).
También las filosofías griega y romana confirmaban este carácter natural 4.2.2. ORDEN OCULTO, ORDEN APARENTE
7
mente organizado del universo natural y humano.

Para Aristóteles(384-322 a.C.), el mundo estaba organizado de un modo fi En el conjunto de concepciones reflejadas por los filósofos y los juristas do
nalista. Las cosas contenían en su propia naturaleza una inscripción(un gen, por minaba la idea de un orden objetivo e indisponible de las cosas que daba senti
así decirlo) que «marcaba» su lugar en el orden del mundo y que condicionaba do a la vida, a las representaciones del mundo y de la sociedad y a las acciones
no sólo su estado actual, sino también su desarrollo futuro, ajustándolo a las fi de los hombres. Antes de ser una norma de derecho formal, el orden era una nor
nalidades del todo. Este gen era el que hacía brotar en las cosas «apetitos» ma espontánea de vida.
(affectus, amor, philia) internos que las guiaban espontáneamente hacia la ocupa Honestidad, honra, verdad y bondad, palabras centrales en el lenguaje jurí
ción de sus lugares naturales, desde los cuales podían desempeñar sus funcio dico y político de la época, remitían a la idea generalmente aceptada de que el
nes naturales dentro del todo. En el caso de los hombres, este gen determinaba comportamiento justo era el que guardaba la proporción, el equilibrio, el modo
su instinto gregario (ajfectus societatis), su naturaleza esencialmente política, el
(moderación) o la verdad del mundo, de las personas, de las cosas. Vivir hones
cumplimiento de sus papeles políticos en el seno de una sociedad organizada y
tamente -uno de los preceptos básicos del derecho de entonces (cf. D. 1, 1,
diseñada para alcanzar el bien común. En este sentido, era legítimo hablar de un
1 O, pr. )- significaba adherirse a la naturaleza de las cosas, al orden natural del
equilibrio natural o de lo justo por naturaleza (dikaión physikon). Los estoicos
mundo. Ser honrado consistía en respetar la verdad de las cosas, es decir, en res
insistían en la existencia de un poder creador y ordenador (pneuma, lagos), el
cual ponía en movimiento al mundo, transformándolo en un mundo ordenado petar su naturaleza profunda, la cual debía corresponder con su apariencia. Y es
(cosmos) (cf. Villey, 1968, 428-480). que la conducta revelaba la naturaleza, y por eso la honestidad y la verdad eran
El pensamiento medieval hereda todo esto, y junta ambas concepciones en las cualidades propias de aquel que se comportaba como era debido, es decir,
una visión sincrética muy difícil a veces de deslindar. Sobre todo en la famosa como era demandado por la naturaleza. El noble, por ejemplo, no debía com
polémica entre «realistas» y «nominalistas» que domina el pensamiento esco portarse como un plebeyo si quería mantener su honra. O una mujer honesta
lástico: lo que los «realistas» querían subrayar era que la naturaleza relacional (o sea, respetuosa de su naturaleza) tenía que comportarse como tal, so pena de
(dentro del conjunto de la Creación) de las cosas era consustancial a las mismas. no ser considerada como honrada. Y así en adelante. La bondad, por su parte,
Aplicado al mundo humano, esto equivale a afirmar que no hay «individuos», era la cualidad propia de los que son capaces de intuir el sentido del orden; por
aislados y socialmente singulares, sino «padres», «hijos», «profesores», «alum esto era la cualidad principal de aquellos que tenían el encargo de juzgar a los
nos», «hombres», «mujeres», «franceses», «alemanes», etc., todos ellos sustan demás.
cialmente relacionados unos con otros por vínculos y pedículos esenciales, por
predicados y atributos que los denotan, por naturaleza, como miembros deter 6 «El derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo. Por lo que hay quien nos[ a los juristas]
minados de la ciudad, como sujetos políticos. llama sacerdotes[...]»; sobre este carácter casi sacerdotal de la profesión jurídica, cf. Ajello, 1976a,
El derecho, como en general la organización de la ciudad (en griego, polis), 341 ss., con citas que impresionan [v.g., «magistratus a Deo positi sunt, diique vocantur» (los ma
tenían como fundamento el orden divino de la Creación. Por eso, los jm;stas gistrados son puestos por Dios y se llaman dioses), N. T0PIUS, 1655].
7 Trad. del epígrafe por ASG.
identificaban a la justicia con la naturaleza, y a ésta con Dios. En un célebre paso
62 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL IMAGINARIO DE LA SOCIEDAD Y DEL PODER 63
Dado este imperativo de honestidad y de verdad, resultaban importantísimos cial; pero el mal gobierno, aquel «contra el cual hasta las mismas piedras cla
los dispositivos que servían para hacer aparente el orden esencial de las cosas y marían», es siempre un episodio político pasajero. Es cierto también que los pue
de las personas: títulos, fónnulas de trato, trajes reglamentarios y vestimentas blos pueden en principio elegir -aunque condicionados por determinadas ca
(ligadas siempre a un status: clérigo, caballero de una orden militar, juez, nota racterísticas objetivas de las diversas naciones, condicionadas éstas a su vez por
rio, mujer honesta, prostituta), normas de protocolo, rangos, etiqueta cortesana. las particularidades de la tierra y del clima- la forma de gobierno: monarquía,
Precisamente las cortes y sociedades ibéricas eran famosas por su puntillismo aristocracia, democracia o cualquier forma de gobierno mixto resultante del cru
formalista y clasificatorio. Por todo esto, el lenguaje corriente de las sociedades ce de estos regímenes-tipo formulados por Aristóteles. Y también es cierto que
de Antiguo Régimen era muy rico en fórmulas de cortesía (de clasificación, de los principios jurídicos derivados de la naturaleza de las sociedades humanas
jerarquización). 8 (derecho natural, ius natura/e) pueden ser desarrollados y adaptados a_las con
Correlativamente resultaban condenables (también penalmente) todas las for diciones de cada comunidad, gracias al derecho civil (ius civile, es decir, el de
mas de falsedad: falsificar documentos, moneda, metales o piedras preciosas, recho de la ciudad). Pero la constitución natural seguía siendo siempre el crite
sí, naturalmente, pero también usar nombres o títulos ajenos, travestirse en el rio superior que dotaba de legitimidad al derecho establecido por el poder, y
otro sexo o en otra cualidad, simular un embarazo... Y condenable era también estaba tan vigente y era tan positiva como este mismo derecho.
ese tipo de cultura del artificio y del simulacro conocida como el disimulo que En estos términos, el derecho -todo él, pero sobre todo el natural- desem
los círculos intelectuales de las cortes italianas [B. Castiglione (1478-1529), El
cortesano] proponían en la época como modelo de comportamiento áulico
.º'.
peña una función constitucional. Se impone a todo el poder. No pue_de por lo
menos, no debe ser alterado. Y esto es así porque se funda en los pnnc1p1os ne
(cf. Villari, 1987). Contra él reaccionaron en España, Portugal y la propia Italia cesarios para toda convivencia humana (affectio societatis). Y no porque se fun
voces castizas que oponían a esta cultura cortesana de la mentira la simple y ver damente en un pacto primitivo o en un pacto histórico sellado, por ejemplo, en
dadera cultura aldeana (A. de Guevara, Menosprecio de corte y alabanza de al cortes, como suponen los historiadores que sobrevaloran el «pactismo» medie
dea, 1539; F. Rodríguez Lobo, Corte de aldeia ou noites de inverno, 1618). En val o moderno. Sucede más bien que en razón de esta función constitucional del
el Portugal nostálgico de comienzos del siglo xvn había quien se lamentaba de derecho toda la actividad política resulta subsumida en un modelo <�misdiccio
las sospechosas novedades de la moda cortesana importadas de Madrid, como nalista». O sea, toda la actividad de los poderes superiores :--incluso del poder
la larga cabellera de los hombres y la profusión de encajes de sus trajes, ambos supremo- se considera orientada a la resolución de un conflicto entre esferas
contrarios a lo que se designaba como el «estilo severo portugués antiguo», que de intereses, conflicto que el poder resuelve «haciendo justicia». En caso con
fomentaba el uso de la capa y el sombrero negros. trario, el gobierno deviene tiranía (tiranía en cuanto al ejercicio, tyrannia in
exercitio), y puede (y debe) ser objeto de resistencia. .
La intervención de la imaginación y de la voluntad en los asuntos del gobier
4.2.3. ÜRDEN Y VOLUNTAD
9
no no estaba en principio proscrita, pero se entendía que debía ser mínima. En
este contexto, el príncipe sólo excepcionalmente -en raras ocasiones, como
La idea de reinventar el orden desde el cual se gobierna el mundo a golpes de acontecía con los milagros divinos- podía desoír las razones de los consejeros,
imaginación política o jurídica constituía también una invención condenable. letrados y expertos por cuyas manos -y no por una impetuosa y arbitraria vo
Este asunto, naturalmente, nos introduce en una problemática diferente. luntad real- debía en principio discurrir el gobierno ordinario.
Sucedía que entonces, de hecho, dominaba la idea del carácter natmal de la «El Supremo Señor -escribe el jurista galaico-portugués Salgado de Araújo,
constitución social, es decir, la idea de que la organización social dependía de citando a Fray Juan de Santa María-, por quien reinan los Príncipes de la tie
la natmaleza de las cosas y de que por este motivo estaba por encima de cualquier rra, hace causas principales del gobierno visible de este mundo a los ángeles,
poder de disposición de la voluntad. Las leyes fundamentales («constitución») cielos, estrellas y firmamentos, obrando por estas causas segundas los efectos
de una sociedad (de un reino) dependerían tan poco de la voluntad como la fi naturales, salvo que quiera mostrar su omnipotencia. Y para imitar a Dios los
siología del cuerpo humano o el orden de la naturaleza. Es cierto que bajo esta Príncipes encargaron el gobierno de sus Imperios y Reinos a sabios y pru_dentes
concepción el soberano y los vasallos pueden, mediante la tiranía o la revolu varones, y lo despacharon de ordinario mediante consulta y por las sabias de
ción, desembarazarse temporalmente de estas leyes naturales de ordenación so- terminaciones que tomaban sus consejeros, salvo cuando el Príncipe ha�ía al
gunos milagros, obrando sin dependencia de ninguno, como don de gobierno,
8 El portugués
o el castellano se han caracterizado hasta hace muy poco tiempo por el uso de para que el pueblo supiera que su Rey tenía potencia para todo, y que era po
una enorme variedad de estas fórmulas (vuestra excelencia, vuecencia, su ilustrísim
a, excelentísi
deroso para hacer por sí solo lo que en su nombre hacía el más diestro conse
mo señor, excelentísimo y magnífico señor, señor don, etc.). jero» (Juan Salgado de Araújo, Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, n. 120,
9 Trad. del
epígrafe por ASO. p. 44).
64 CULTURA JURíDICA EUROPEA EL IMAGINARIO DE LA SOCIEDAD Y DEL PODER 65
De este texto (directame nte inspirado en la teoría escolástica de las causas se difer encias entr e los hombres cuando al mismo tiemp� los estab� creando a su
gundas) se desprende claramente que el gobierno ordina1io -o sea, el encami imag en y semejanza? Con otras palabras: ¿cómo e xplicar la ��s1g�aldad entre
nado a la conservación del orde n de las cosas y organizado según los procedi los hombres, cuando éstos ante todo eran imag_ en d e la perfecc10n, imagen de la
mientos ordinarios establecidos- ha de constituir la norma. Y que, por el contrario, Identidad?
la innovación, la gestación d e h echos políticos inusitados, la elección de vías .
Francisco Suáre z trata este tema en su breve tratado De Deo uno et trino (1599),
singulares de gobierno son como milagros que el r ey tan sólo debe emplear como a la hora de introducir la discusión sobr e el modo de vivir de lo� �ombres en es
ultima ratio. Eran consideracion es d e est e tipo las que servían para condenar los tado de inocencia, e sto es, antes de la comisión de,I pec� do ongmal 11- Incluso
proy ectos y estilos políticos de los arbitristas. Éstos eran personajes típicos de en esta situación p erfecta Suárez suponía que habna de sigualda?es de estados,
la escena política ibérica del siglo XVII que se dedicaban a imaginar planes y ex así como gobierno político. Lo que s�� e �e, �!aro, es que esta desigualdad �e es
p edientes (artificios) de reforma de la política. La pr opia designación de este tados no podía derivar de imperfecc10n mtnnseca alguna, pues se supoma que
género de literatura política (de rivada del latín arbitrium) de por sí denota su ca los hombres en ese orden te ndrían que ser p erfectos. S� argumentaba entonces
r ácter artificial y artificioso (o se a, no natural, pues arbitrium se opone a ratio, _ de los le
que la desigualdad en este sup�esto deriva�a de_ «la c1rcunstanc1a _ �
que es razón, e quilibrio, se ntido del orden). mentos de la influencia de los cielos, de la d1v ers1dad de alm1e ntos y hu11101es»
(n. 3). La suj eción y el gobierno políticos (dominio iurisdictionis� -que tam
4.2.4. ÜRDEN Y DESIGUALDAD
io bién acar rean desigualdades, al menos entre gob er nant es Y g?b� 1,nados� e n
contraban por una vez su justificación en las ventaJaS _ de la asoc1ac10 (entte per
�
_
sonas distintas y compl em entarias) y en la necesidad natural de gob1er no que de
La unidad de objetivos de la creación no exigía que las funciones de cada de
e sa asociación surg e (n. 11). Como est e gobierno � o podía ser coactJ_ ;o -pue s
una de las partes del todo fuese n idénticas unas a las otras, a pesar de que todas
ellas re spondían a los obje tivos g enerales d e la cre ación. Más bien al contrario:
los hombres perfectos no pueden sufrir castigos- srno que era espontan eamen\e
el p ensamiento m e dieval e staba firm e ment e anclado a la id ea d e que cada par
ac eptado por el puro de seo de perfección, ten�mos así qu e e l ?rden Y la �es1-
te del todo cooperaba de modo diferente en la realización de este destino cós gualdad subsiguient es ve nían así a ser com�� t1bles con la pl�mtud Y la pe1fec
mico. Con otras palabras, la unidad de la creación no compr ometía, antes bien ción. El menor valor de unos seres en relacion con otros no 1mpo1taba, al me
nos de sde una visión e scatológica de la Creación. Esta m1s1 _
presuponía, la especificidad e irr eductibilidad de los obj etivos de cada uno de �� orma de razonar
los «órde nes de la creación» y, d entro de la e speci e humana, de cada uno de los se encontraba ya en Santo Tomás, cuando dis� ut e la �ompatib1ltdad entre la per
grupos o cuerpos sociales. fección y la unidad de la Iglesia y la e xisten�1a de diferentes �stados en su seno
(cf. Summa theol., Ua. Ua e, q. 183, a. 2). Allt exp!1ca_ que la d1ferenc1a _ es
_ entre
Para est e orden jerarquizado la difere ncia no significa -por lo me nos consi
derada desde una p erspectiva muy global, es de cir con la vista puesta en el ori tados es el único r esultado posibl e de la traducc1on en el plano de las cosas na
gen primero y el destino final de dicho ord e n- imperfección o menor perfec turales de ]a inme nsa pe rfección de Dios: «en las cosas de la natu ral�za, la per
ción de una parte en relación con las otras. Sencillamente se trata de una diferente fección, que e n Dios se halla de forma simple y �niforme, en ,1a u111versahdad
inserción funcional, pues se dan formas distintas y específicas de cooperar en de las criaturas sólo pu ed e encontrarse de modo disfon�e Y m�lti_ pl e ».
el d e stino final (e scatológico) d el mundo. Así, e n buena lógica, la subordina Esta idea de que todos los hombres se integran, �on igual dign,1�ad, en el or
_ ,
ción no comporta una me nor dignidad, pues sencillament e consiste en ocupar den divino a pesar de las jerarquías existentes explica la �spec1alt �1_ma relacton
un lugar específico en el ord en del mundo, caracterizado e n este caso por la su entre humildad y dignidad que domina el p ensami ento �ocia! y poht1c� de la Eu
ropa medieval y moderna. El humilde deb e ser m�nte mdo en la pos1c10n _ _ su�or
misión funcional de unas cosas a otras. Los mismos ángel es, s eres perfectos, no
e scapaban a este orden: e staban organizados en nu eve grados distintos. dinada y de tutela que le cor respond e, muy especialmen�e en el orden Y gobier
En el plano de la teología política, esta id ea de idéntica dignidad de todos los no políticos. Pero e n su aparente insignificancia �s tan �,gno �01110 �I poderoso.
_
Esta lógica es la que e xplica que un duro tratami e nto d1scnmmat01
hombres propiciaba una explicación optimista de los lazos de sumisión. Éstos :o en el pla
no derivaban tanto del p ecado original (como pret endía la teología política al no social (en e l ord en de la naturaleza, del dere cho) venga acampanado de una
tomedieval) como de la propia natural eza ord enada del mundo.
Esta compatibilización entre la p erfección del hombre y la existe ncia de de 11 Cf. l. y (cf. también Sto. TOMÁS, Summa theol., llla, 1, q. 91 a 9 )- Hay uchas cosas cu
sigualdad es y de jerarquías políticas plant eaba a su modo una paradoja aparen ? �
riosas en este ensayo de imaginación ant ropológica que lleva a cabo Suarez. ¿Como se reproduci
te. ¿Cómo explicar, a la postre, que Dios, el Ser Perfecto, hubiera introducido rían, qué comerían, cómo vestirían, como discur r(ría el tiemp? de los hombres en un es!ado de na
_
turaleza perfecta? Dicho de otr o modo, ¿cómo se na la pe1fecc_ 1? n hu�1ana? Aunq�e �qui lo que nos
10 Tr ad. interesa a nosotros es sondear brevemente el ideal de per fecc10n poltttca en la pnstma utop1a ima-
de l epíg rafe por ASG.
ginada por Suárez.
66 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL IMAGINARIO DE LA SOCIEDAD Y DEL PODER 67
profunda solicitud en el plano espiritual (en el plano de la gracia, de la caridad, la cultura occidental '3, que servía para representar la diversidad de estatutos ju
de la misericordia). Este pensamiento, que se expresa con la parábola evangéli rídicos y políticos de las personas. En el dominio de la rel?resentación e� corte�,
ca de los lirios del campo y se ritualiza en las ceremonias de lavado de pies, ex la clasificación tripartita se mantuvo básicamente hasta fmales del Antiguo Re
plica también el hecho de que drásticas medidas de discriminación social, jurí gimen. Pero en otros planos de la realidad jurídica ( derecho penal, fiscal, pro
dica y política de los más humildes (miserabiles personae, pobres, mujeres, cesal, capacidad jurídica y política) los estados eran mucho mas numerosos. Los
viudas, huérfanos, rústicos, indígenas africanos o americanos) coexistan con la diversos ámbitos del derecho podían constituir, asimismo, estah1tos personales
prote_cción jurídica y el cuidado paternalista. La protección por parte de los di o estados, correspondientes a los grupos de personas que gozaban de un mismo
versos poderes, por ejemplo, incluía una tutela especial de sus intereses a cargo status jurídico (o de unos mismos privilegios).
del propio príncipe: por ejemplo, fuero especial y tratamiento jurídico más fa .
La concepción del universo de los tih1lares de derechos como un urnverso de
vorable tanto en el ámbito de la imputación penal como en el de la prueba, pre «estados» (status) conduce a la «personificación» de estos últimos. O sea, a c�n
sunción de inocencia o buena fe. siderar que una misma persona tiene varios estados y que, como tal: en ella c�m
ciden varias personas. Este fenómeno, aplicado a la realeza, es bien conocido
12 después del célebre libro de Kantorowicz sobre los diversos cu�rp�s ?el rey (�an
4.2.5. ORDEN Y «ESTADOS» torowicz, 1957). Pero esta pluralidad de personas en un solo rnd1v1duo t�ma un
alcance mucho más general. Como escribe el jurista portugués Mm:uel Alv�res
Todos los seres tenían, por tanto, una igual dignidad en el plano global del or Pegas (Pegas, 1669, XI, ad. 2, 35, cap. 265, n. 21), «no es nuevo, m cont�ano a
den de la creación, pero si ahora analizamos más de cerca esta idea de orden en los términos de la razón, que uno y un mismo hombre use de derechos ?1feren
seguida encontramos otras perspectivas mucho más jerarquizadoras. Por enci tes bajo diferentes aspectos». El ejemplo teológico de este desdoblamiento de
ma de todo la perspectiva de que la creación era como un cuerpo, dotado de la personalidad lo procuraba el misterio de la Santí�ima Tr!nidad: tres personas
órganos cada uno con su propia fünción, y que estas funciones estaban jerar distintas coexistiendo en una sola verdadera. Otro eJemplo ilustre era el ya men
quizadas según su importancia para la subsistencia del conjunto. cionado de los «cuerpos del rey». En la misma persona fisica del monarca coe
Este tópico conllevaba una visión distinta de la Creación y legitimaba la di xistían su «persona privada» y su «persona pública». O incluso más personas:
ferenciación de cosas y personas en términos de jerarquía y de dignidad. por ejemplo, en un determinado momento el rey de Porh1gal füe gran maestre
Las criaturas eran diferentes. Eran más o menos dignas en fünción de la digni de las órdenes militares, o Duque de Braganza; pues bien, en este caso era po
dad propia del oficio que naturalmente les correspondía. Esto quería decir que si sible distinguir hasta cuatro personas, «cada cual reteni�ndo y conservando su
, bien existía en la Creación un modelo de perfección que era el propio Dios luego naturaleza y cualidades, debiendo ser consideradas corno 111depend1entes las unas•
este modelo no se reflejaba en todas las criaturas por igual. El hombre, por ejem de las otras» (cf. Pegas, 1669, ibid.).
plo, había sido creado «a imagen y semejanza de Dios». Pero la mujer no com Frente a esta materialidad de estados, la materialidad fisica y psicológica de
paiiía esta naturaleza de espejo divino. Su dignidad venía así a ser menor: su ros los hombres desaparece. La persona deja de equivaler a su sustrato �sico r pasa
tro podía (y debía) ir tapado, pero no así el del hombre, que era imagen de Dios. a encarnarse en este ente que el derecho alumbra para cada estado, s1tuac10n, faz
Y por otro lado entre los hombres había algunos -nobles e ilustres- que tenían o aspecto con el cual o en el cual el individu? se presei:ta. El �opaje jurídico se
una especial dignidad, y constituían por esto la parte de la sociedad que debía ocu ,
convierte en cuerpo. «Persona -escnbe Lobao, un trad1c1?nahsta po1iugues _del
parse del gobierno [respublica a seniore (meliore, digniore) est gubernanda]. siglo pasado (Lobao, 1828, I, tít. 1, 1 )- es el horr:ibre con� 1derado �omo en cier
En el plano del derecho las diferencias entre las personas se denotaban a tra to estado», o sea, considerado bajo el punto de vista de cierta cualidad «confor
vés de las nociones de «estado», «privilegio» o derecho particular. me a la cual [ ...] goza de derechos distintos de los que gozan o�ro� �ombres»
«El estado es una condición del hombre que es común a varios», enseña An _
(ibid.). En resumidas cuentas, al final terminamos _evocando el s1gn1f1cado on
tonio de Nebrija (Vocabularium, 1601). En principio un estado -palabra que ginal de la palabra persona (la máscara teatral gnega con la c�al un actor s_e
etimológicamente remite a la idea de equilibrio- corresponde, como vimos, a transformaba en un papel): la «persona» era el hombre (o la muJer) en la medi-
un lugar en el orden, a una tarea o deber (o.fficium) social. da en que desempeña un «papel social». .
En la sociedad tradicional europea se identificaban tres estados sociales: la .
Si como se acaba de ver son las «cualidades» (los roles sociales) y no sus
milicia, la religión, el cultivo de la tierra. sopo�tes corporales-biológi�os los que cuentan como sujetos _ de derechos y o�li
Pero esta clasificación de las personas podía diversificarse, y también llegar gaciones, entonces estos sujetos bien pueden multiplicarse, msuflando vida Ju
a ser menos rígida. En realidad era poco más que una fórmula, muy antigua, de rídica autónoma a situaciones o modalidades de relación de unos hombres con
12 Trad. del epígrafe por ASG. 13
G. DUMÉZIL, La religión archaique romaine, Paris, 1967.
otros. Para el derecho, la sociedad se puede componer así de una plétora infini
ta de personas, en las cual se refleja y reverbera, al ritmo de unas relaciones so tua voluntas ius suum cuique tribuendi (la justicia es la voluntad constante y
ciales mutuas y multiformes, el mundo finito de los hombres. La movilidad de perpe�a de dar a c_a�a un� lo 9ue es suyo),_ D._ 1,1,1,1O,�]; Y es así como l_a re
lo� �stados en relación a sus soportes físicos es tal que, por ejemplo, puede ad alizacion de la Justicia -fmahdad que los Junstas y pohtologos tardomedieva
Ies y altomodernos (siglos XIV-XVI) con�ideran el primero o_ i?cluso el único fin
�rntir�e la contin�i�ad o id�ntidad de una per;sona a pesar de que ha cambiado la del poder político- acaba por confundirse con el mantemm1ento del orden so
identidad del individuo físico que la porta. Este es el caso de la persona del di
cial y político objetivamente establecido •
14
funto, que pasa a encarnarse tras la muerte en el heredero; pero es también el
Por oh·o lado, forma parte de este patrimonio doctrinal la idea, ya antes es
caso del padre �l:1e se encarna en los hijos, manteniendo su identidad personal
bozada, de que cada cuerpo social, como cada órgano corporal, tiene su propia
(�<e� padre y el h1Jo son una y una misma persona por lo que respecta al derecho función (o.fficium), de modo que a cada cuerpo le debe ser conferida la autono
c1v1l», Valasco, 1588, cons. 126, n. 12). La relación entre estado e individuo lle mía necesaria para que la pueda desempeñar. A esta idea de autonomía funcio
ga así a aparecer i_nvertid�, a�ribuyéndose al estado (la cualidad) el poder de mu nal de los cuerpos está ligada, como se ve, la idea de autogobierno que el pen
dar el �specto físico del 111d1v1duo. Se decía así, por ejemplo, que el estado de samiento jurídico medieval designó como iurisdictio y en la cual englobó el
esclavitud destruía la fisonomía y majestad del hombre (cf. Carneiro, 1851, poder de hacer leyes y estatutos (potestas lex ac statuta condendi), de constituir
p. 69, n. A). magistraturas (potestas magistratus constituendi) y, de un modo más general,
En estos casos, la realidad jurídica decisiva, la verdadera persona jurídica es juzgar los conflictos (potestas ius dicendi) y dictar preceptos (potestas prae-
ese estado, el cual resulta permanente; y no los individuos, que son transitorios,
y a los cuales se les ha conferido momentáneamente un rostro, un ropaje jurídi ��: . .
1
Pero ' puede hablarse también de pluralismo en otro sentido, pues el orden
co (cf. Clavero, 1986, maxime 36). se manifestaba de diversas maneras y no puede ser por ello reducido al derecho
El hombre si� estado no era persona. De hecho, había personas que, por ha oficial.
_
ber sido desprovistas de cualidades jurídicamente relevantes, no tenían status al Realmente un aspecto del orden consistía en establecer vínculos tan necesa
guno y por ello carecían de personalidad. Tal es el caso de los esclavos los cua rios entre las cosas que podía decirse que los comportamientos resultantes de
les, «por no tener ninguno de estos estados ( civil, de ciudadanía o familiar, status los mismos se convertían en comportamientos debidos, en virtud de la propia
civilis, civitatis,familiae) son tenidos, según el derecho romano, más por cosas «naturaleza de las cosas».
que por persona_s» (Vulteius, 1727, cit. por Coing, 1985, I, 170). Es desde esta perspectiva desde la cual Santo Tomás define el débito como
Tal era la soc1e?ad de estados (Standegesellschaft, societa per ceti, sociedad «orden de exigir, o necesidad de alguién en relación a lo que está ordenado»
estamental), propia del Antiguo Régimen y antecesora de la actual sociedad de (Summa theol., la. q. 21, l ad 3). Como existe un orden entre las criaturas que
individuos. genera deudas recíprocas entre ellas, puede decirse que las relacion�s e�tableci
das dentro de ese orden constituyen deberes. Por otro lado, el orden mstltuye un
derecho, un derecho natural. Y como la suma de los deberes de las criaturas en
4.2.6. ÜRDENY PLURALISMO POLÍTTCO tre sí es debida también al orden, o sea, a Dios, resulta que el cumplimiento de
los deberes recíprocos es también, en cierta medida, un deber para con Dios, con
En estrecha coi!exión con �od ? lo anterior, se pensaba también que todos los lo que tal derecho natural termina por ser un derecho divino: «Debido es a Dios
,
organos de la soc1_edad eran 111d1spensables y que, por tanto, resultaba imposi que se realice en las cosas lo que su sapiencia y voluntad establecieron y lo que
ble un poder político «simple», «puro», no dividido. Tan monstruoso como un su bondad manifiesta ... Es debido a cada cosa criada que se le atribuya lo que
cuerpo reducido exclusivamente a la cabeza, sería una sociedad en la que todo le fue ordenado [...] y, así, Dios hace justicia cuando da a cada uno lo que le
el poder estuviese concentrado en el soberano. es debido según la razón de su propia naturaleza o condición» (cf. también
El poder �s��ba, por natur�leza, rei:artido; y, en una sociedad bien goberna Swnma theol., la. lae, q. 111, 1 ad 2).
d�, �st� parttc10n natural deb_ia traducirse en la autonomía político-jurídica (iu Este carácter natural del orden implicaba una manifestación multiforme: or
rzsdzctzo) d� los cuerpos sociales. La función de la cabeza (capitt) no es, pues, den por las tendencias naturales (amores), a través del tiempo, concretado en
la ?e destnnr la �utonom1.a ?e cada cuerpo social fpartium corporis operatio pro costumbres (consuetudines vel mores, practicae, styli), mediante virtudes mo
pria (func10namiento prop10 de cada una de las paiies del cuerpo)], sino, por un rales (amicitia, libera/itas), a través del derecho formalizado por los juristas,
lado,, la de representar externamente la unidad del cuerpo y, por otro, la de man esos expertos en la observación y memoria de las cosas sociales; y, cómo no,
te�er la a�moní� entre to?os sus miembros, dando a cada uno lo suyo (ius suum
c�zqi!e trzbuendz); garant1zand� a cada cual su estatuto («foro», «derecho», «pri 14 Cf. PETITNALLEJO, 1994, IH, 732 SS.
vlleg10»); en una palabra, reahzando la justicia [iustitia est constans et perpe- 15 De aquí a final de epígrafe, trad. de ASG.
orden también por la voluntad del rey, en tanto que portador de un poder nor Esa revolución provocó una nueva forma de entender las relaciones enh·e el
mativo de origen divino 16. Creador y las criaturas. La teología tomista, sobre todo a h·avés de la «teoría de
las causas segundas» -al insistir en la relativa autonomía y estabilidad del or
den de la creación (de las «causas segundas») en relación al Creador, la «causa
4.3. LA DISOLUCIÓN DEL CORPORATIVISMO Y EL ADVENIMIENTO primera»- había garantizado una cierta autonomía de la Naturaleza frente a la
DEL PARADIGMA fNDIVIDUALISTA Gracia y, consecuentemente, del saber temporal frente a la fe. Pero fue, paradó
jicamente, una recaída en el fideísmo, en la concepción de una completa de
Aunque se puedan encontrar antecedentes más antiguos (oposición entre fi pendencia del hombre y del mundo en relación a la voluntad absoluta y libre de
Dios, lo que llevó a una plena laicización de la teoría social. Si Dios se mueve
�óso�os estoicos y aristotélicos, entre la teología inspirada en San Agustín y la
msp_1ra�a- en �anto Tomás �e Aquino) la genealogía más directa del paradig por «impulsos» (teoría del ímpetus, de raíz estoica), si sus designios son inson
ma 111d1v1duahsta de la sociedad y del poder se debe buscar en la escolástica dables, no queda otro remedio que iJ1tentar comprender (racionalmente o por ob
franciscana (Duns Scotto, 1266-1308; Guillermo de Ockham, 1300-c.1350) 17• servación empírica) el orden del mundo en sus manifestaciones puramente ex
Con ella -y con una célebre disputa filosófica, la cuestión «de los universa ternas, como si Dios no existiese, separando rigurosamente las verdades de la fe
les»- empieza a plantearse si no es más legítimo partir del individuo y no de de las adquisiciones intelectuales. Es justamente esta laicización de la teoría so
los grupos� la hora de c?mprender la sociedad. En realidad, se interpretó que cial -llevada a cabo por el pensamiento jurídico y político desde Hugo Grocio
a9uellos atnbutos o cualidades («universales») que se predicaban de los indi hasta Thomas Hobbes- la que la libera de todas las anteriores hipotecas a la
viduos (�er pater_(amilias, ser estudiante, ser plebeyo, etc.), y que describían teología moral, al mismo tiempo que libera a los individuos de cualquier víncu
las relac10nes sociales en que éstos se integraban, no eran cualidades incor lo que no sea sus evidencias racionales y sus iJnpulsos naturales.
poradas a su esencia, no eran «cosas» sin la consideración de las cuales su na� Esta laicización de la teoría social y la colocación del individuo en su centro
turaleza no pudiese ser íntegramente aprehendida, como querían los «realis -de este individuo general, igual, libre y sujeto a impulsos naturales- tiene
tas». �l ser antes meros «nombres», externos a la esencia, pueden, por tanto, fundamentales consecuencias para la comprensión del poder.
ser depdos de lado en la consideración de ésta. Si lo hacemos obtenemos una A partir de aquí, el poder no puede concebirse como fundado en un orden ob
serie de individuos «desnudos», sin caracterización, intercambiables, abstrac jetivo de las cosas; se fundamentará en la voluntad. En una u otra perspectiva.
tos, «gener�les», iguales. Verdaderos átomos de una sociedad que, olvidadas O en la voluntad soberana de Dios, manifestada en la Tierra, también soberana
tales «cualidades», ahora convertidas en descartables, podía también ser ol mente, por su lugarteniente, el príncipe (providencialismo, derecho divino de los
vidada por la teoría social y política. Olvidada la sociedad, es decir el con reyes). O por la voluntad de los hombres que, llevados tanto por los peligros e
junto de vínculos interindividuales, quedaba el individuo, suelto, aisl�do, des inseguridad de la sociedad natural como por el deseo de conseguir la felicidad
nudo de sus atributos sociales. y el bienestar, instituyen, por un acuerdo de voluntades, por un pacto, la socie
Con esta discusión aparentemente tan abstracta, prácticamente se había crea dad civil (contractualisrno). La voluntad (y no un equilibrio -ratio- preesta
do un modelo intele_ctu�I que i?a a presidir toda la reflexión social durante, por blecido) 19 es, también, origen del derecho. Guillermo de Ockham lo había des
lo menos, los dos s1gmentes siglos: el individuo, abstracto e igual. Al mismo crito bien como lo que Dios estableció en las Escrituras, bien como lo que deriva
tiempo que desaparecían de escena las personas concretas, ligadas esencial racionalmente de algún pacto. Y, laicizada la teoría jurídica, Rousseau definirá
mente unas a otras por vínculos naturales, también lo hacían los grupos y la so la ley como «una declaración pública y solemne de la voluntad general» («une
ciedad (cf. infra, 7.2). déclaration publique et solemnelle de la volonté générale sur un objet d'interet
Para completar la revolución intelectual de la teoría política moderna sólo fal commun», Lettres écrites de la Montagne, I, 6) 20.
taba desvincular la sociedad de cualquier realidad metafisica· se laicizaba así Mediante este voluntarismo ceden todas las limitaciones que derivan de un
la teoría social y se liberaba al individuo de cualquier limitación trascende�te 18'. orden superior a la voluntad (orden nah1ral o sobrenatural). La constitución y el
16 Sobre este pluralismo de las fuentes, v. 5.2. 19 En verdad, los nominalistas dejaron también de creer en la existencia de cualquier vínculo en
17 La escolástica fran iscana representa una visión teológica difundida por teólogos francisca tre volu11tad y razón. Una vez que existía, en el plano epistemológico, una radical diferencia entre
� la realidad objetiva y su representación mental (cf. COLEMAN, 1991 ), el mundo objetivo no tenía
nos (sobre todo, en los siglos XIV y xv), que, en el plano del conocimiento de Dios, valora la fe en
ningún poder de conformación sobre el mundo mental. Y, así, no existía ningún apetito natural por
detrimento de la razón; y que en el conocimiento de las cosas naturales devalúa la idea de orden
el bien, ninguna dirección de la voluntad por la razón, como quería Sto. Tomás. V, sobre este tema,
en relación a la de individualidad de cada cosa. Su inspiración teológica más significativa puede
SÉVE, 1991, 64 SS.
encontrarse en San Agustín. 20 Pero, ya antes que él, Marsilio de Padua la había definido como «precepto coercitivo» y Sa
18
. !-Jn análisis fundamental
_ de las implicaciones políticas y morales de esta revolución del ima
muel Pufendorf como «mandato proveniente de la voluntad del legislador».
gmano social fue mag1sh·almente hecho por Zygmunt BAUMAN ( 1987, 1995).
derecho se vuelven disponibles y su legitimidad no puede ser cuestionada en

nombre de algún criterio normativo de más alta jerarquía. De aquí se deduce
(desde la perspectiva providencialista) que Dios puede enviar tiranos para go
bernar a los hombres (pecadores, violentos), a los cuales éstos deben, a pesar de CAPÍTULO 5
todo, obedecer. Se deduce también que las leyes fundamentales, como todos los
pactos, son disponibles, es decir, pueden ser modificadas por los hombres en un LA FORMACIÓN DEL «DERECHO COMÚN»
determinado momento histórico. Y, finalmente, que todo el derecho positivo, así
como todas las convenciones, en cuanto producto directo o indirecto de pactos,
da de diversas ma
son justos («positivismo jurídico») 21. La doctrina jurídica de los siglos xv, XVI y XVlI h� si�o llama
s», te.- pero su deno
Más allá de estos puntos comunes, el paradigma individualista y voluntarista neras --«bartolismo», «escolástica jurídica», «mas zta/icu �
en la concepción de la sociedad y del poder se desdobla en ciertas corrientes tí minación más conecta es «derecho c� mún> ,
� _por ser me � urulateral q\te las ante�
os
pnnc1 pal, la unidad, en la med1da en que.
picas. Por un lado, en el providencialismo, que concibe el poder como produc rieres y porque subraya su característica
to de la libre voluntad de Dios, ejercida en la tierra por las dinastías reinantes,
ianeo, derecho ca-
que así eran revestidas de una dignidad casi sagrada. Por otro lado, en el con i) un(f,.ca las diversas fuentes del derecho (derecho justin
tractualismo absolutista, que concibe el pacto social como transferencia defini nónico y derechos locales); . . , .
o Jund1co eu�opeo,.
tiva a los gobernantes de todos los poderes de los ciudadanos. Al agotarse los ii) constituye un objeto único (o común) de �odo el d1s�ur� _
10 comunes,
derechos naturales en aquellos transferidos y al no reconocerse otra fuente de iii) «trata» ese objeto según métodos Y_ estilos de rac10c": _
os por una ensen anza del derecho
obligaciones válida (principalmente, la religión), el soberano quedaba, enton iv) estos métodos y estilos fueron foJJad
ces, libre de cualquier sujeción (a no ser la de mantener la forma general y abs que era idéntica para toda Europa, y . .
una lengua que en
tracta del mando, lo que distinguiría su gobierno de la arbitrariedad del gobier v) fueron a su vez divulgados por una literatura escnta en
no despótico). Por fin, en este cuadro nada más que sinóptico, en el contractualismo aquel momento era universal, el latín.
liberal, para el cual el contenido del contrato social estaría limitado por la natu
nidad jurídica
raleza misma de sus objetivos -instaw-ar un orden social y político maximiza Varios factores contribuyeron a la formación de esta comu
dor de los instintos hedonistas de los hombres-, por lo que los derechos natu europea.
rales conservarían su eficacia incluso después de instaurada la sociedad civil 22• · ta tendencza · hacta ·
Por un lado una constelación de factores generaba una c1er
También en el dominio del derecho privado el individualismo va a tener sus s europ eos.
la unificación' de los diversos ordenamientos )1':rídic?
Impe,n? de Car
consecuencias. Desde luego, la disolución de la idea de que los pactos y con Uno de ellos es la reconstrucción del Irnpeno (pnmero, del
tratos tengan una naturaleza (natura, substantia) indisponible, ligada a la pro lomagno, en el siglo IX; después, del Sacro Imperio �ornan�
Gen �rnruco, �n el
_
pia naturaleza de las cosas. Y también el arrinconamiento de la idea de que esas
siglo x), unidad política inspirada tanto por la memoria del «1mpe �1� umversal»
mismas cosas de las que los hombres se servían tenían usos naturales que no po r hg1oso, de una
que era el Imperio Romano, como por la e�istencia, en el plano �
dían ser ignorados y que, por tanto, una propiedad tenía límites, pudiendo así _ Imper io como la Igle
Iglesia ecuménica que reunía a toda la ��1st1andad. Tanto _el , te. !)e
ser objeto de «abuso» (uno de los cuales sería, por ejemplo, el no uso absoluto, par �lelamen
sia tenían ordenamientos jurídicos u111f1cados que coex1st1an _
privando a la comunidad de las utilidades que derivaban del normal uso de las
ahí que la tríada «una religión, un imperi_o, un derecho» (una
rehgzo , u � _un
um
cosas, de sus «funciones sociales»). l en la ?rgar uza
periwn, unum ius) parecía orientada hacia �lgo que era_ natura _
chrzs-
(respu bhca
ción del género humano: una cierta comumdad de gobierno
tiana) y una cierta unidad del derech? (ius c.ommune).
menor medida,
Por otro lado el sentin1iento de urudad del derecho fue, no en
los agentes a cuyo
suscitado por 1a' homogeneidad de la fonnació� intelec�al_ de
s letrados Se trata
_ � jurídico medte�al: los Jurista
cargo estaba la creación del sabe :
P r fact01es que se
ba de universitarios con un mvel mtelectual comun, modelado ?
21 Nótese, sin embargo, que la idea de un pacto en el origen de las sociedades civiles no era ex
pnmer l�gar, el uso
traña a la teoría política tradicional. Aunque, como vimos, este pacto a duras penas definía la for evidenciaban en el área cultural centroeuropea occidental. En
«est1!0» ment�l
de la misma lengua técnica, el latín, creab�, al margen de aquel
ma de gobierno (que Aristóteles consideraba mutable) y en todo caso no la forma del poder. E in
cluso aquélla, la forma de gobierno, una vez establecida, se consolidaba en derechos adquiridos referencia (la tradi-
(iura radica/a) imposibles de alterar. que cada lengua trae consigo, un mismo honzonte de textos de
22
Sobre estas corrientes, con bibliografia suplementaria, XAVIER, 1993, 127. Sobre las escue
las del pensamiento político moderno, ibid., 127 ss. [73]
74 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA FORMACIÓN DEL «DERECHO COMÚN» 75
ción literaria romana). En segundo lugar, proporcionaba una formación metodo El derecho conocía entonces una época dorada 3•
lógica común, adquirida en los estudios preparatorios universitarios, a través de la Con base en unas pocas leyes -desde la arcaica Ley de las XII Tablas (de me
lectura de los grandes manuales de lógica y de retórica que se utilizaban en las Es diados del siglo v a.C.) hasta las leyes votadas en los comicios del último perío
cuelas de Artes de toda Europa. Por último, el hecho de que la enseñanza univer do de la República (siglos I y II a.C.) 4- y en las acciones (legis actiones) que
sitaria incidiera únicamente -hasta la segunda mitad del siglo XVIII- sobre el aquéllas concedían para garantizar ciertas pretensiones jurídicas, el pretor, ma
derecho romano (en las Facultades de Derecho) o sobre el derecho canónico (en gistrado encargado de administrar justicia en las causas civiles, desarrolló un sis
las facultades donde se estudiaban cánones), hacía que en las escuelas de derecho tema más completo y más manejable de acciones (actiones praetoriae) que se ba
de toda _Europa centra� y occid �ntal, desde Cracovia hasta Lisboa y desde Upsala saba en la averiguación de las circunstancias específicas de cada caso típico y en
hasta Napoles, se ensenara el mismo derecho. El mismo derecho en la misma len la imaginación de un medio judicial que permitiera darles el curso oportuno.
gua y con la misma metodología. Justo de la combinación de e;tos factores -la A partir de esta labor dedicada a ampliar y pulir el arcaico «derecho de los ciu
_ �a�ión de l ?s ordena�entos jurídicos, suscitando y posibilitando un discur
unifi dadanos», ius civile -formalista, rígido, inadecuado para las nuevas condicio
so JUrl?JCO_com�n, r potenciando las tendencias unificadoras ya latentes en el pla nes sociales-, los pretores crearon un derecho propio, el «derecho de los preto
no leg1slat1vo y Judicial- surge el derecho común, ius commune 1• res», ius praetorium. Inicialmente, se ayudaron de sus poderes de magistrados
(imperium), dando órdenes a las partes que modificaban las circunstancias de he
cho para poder excluir la aplicación de una norma inconveniente o posibilitar la
5.1. FACTORES DE UNIFICACIÓN DE LOS DERECHOS EUROPEOS aplicación de otra más adecuada a la justicia material del caso 5. Posteriormente,
a partir de la LexAebutia deformulis (149 a.C.) el pretor tendrá la posibilidad de
Veamos más detenidamente la primera serie de factores es decir las cir
crear acciones no previstas por la ley (actiones praetoriae). Cada acción consis
cunstancias a partir de las cuales se fue generando la unificación de lod ordena
mientos jurídicos europeos. te en una.formula, un especie de programa de averiguación de los hechos y de su
valoración jurídica. A partir de ahí, será la fórmula específica de cada situación,
y no la ley, la que dictará la solución para cada caso. De esta guisa la jurispru
5.1.1. LA TRADICIÓN ROMANISTA dencia de los pretores se independiza completamente de las leyes y se convierte
en una fuente inmediata de derecho. A partir de mediados del siglo n d.C. los pre
5.1. l . l . Derecho romano clásico, derecho bizantino y derecho romano vulgar 2 tores completan su tarea de renovación del viejo ius civile. El Edictum pe1petuum
(c. 125-138 d.C.) codifica las acciones del derecho pretorio.
La memoria del derecho de Roma fue, posiblemente el principal factor de De esta forma, el derecho gana un carácter casuístico que incentiva una averi
unificación de los derechos europeos. guación muy ajustada de la justicia para el caso concreto. Además, el momento
Entre l ?s. siglos I a.C. y III d.C. el Imperio Romano se extendió por toda Eu de la resolución de los casos es muy creativo, ya que la ley no coarta de ninguna
ropa mer!d10nal alcanzando algunas zonas más al norte, como la parte norte manera la inventiva del magistrado, el cual queda en una posición bastante libre
de la <?alia (la actual F rancia) y el sur de Inglaterra. Por el oriente europeo el para imaginar soluciones específicas para cada situación. Esto es lo que explica
Impeno Romano se extendía por los Balcanes y Grecia y se prolongaba por el desarrollo, en un momento dado, de una enorme producción literaria por par
Asia Menor. te de juristas que estaban entrenados en la práctica de aconsejar a las partes y al
propio pretor, y que ahora averiguan y discuten la solución más adecuada para
resolver casos reales o hipotéticos. Se consideran a sí mismos como expertos en
1
Obsérvese desde ahora mismo que el derecho común es un fenómeno de naturaleza más doc la distinción de lo que es justo o injusto, conocedores prácticos del derecho (iu-
trinal que legislativa. Hecho que se hace notorio cuando, a partir de la Baja Edad Media (siglos x111
Y suces1�os), se crea una espec1� de costumbre doctrinal (opinio communis doc/orum) que pasa
_ _ a
ser dec1s1va -mas que las propias füentes de los derechos de los reinos- en la orientación de la 3
Sobre la historia del derecho romano, sus épocas y principales características, v. GILISSEN,
jurisprudencia. En P?rtugal, P?r ejemplo, a pesar de que las Ordenafoes otorgaron al derecho ro 1988, 80-1 OO. Para un estudio más profundo, O'ORS, 1973; KASER, 1959.
.
m�no un lugar tan solo s�bs1d1ano en el marco de las fuentes de derecho (Ord.fll., m, 64), en la
4
Aún existían, como fücnte del derecho, algunos residuos de derecho consuetudinario y las me
practica era el derecho pr111c1pal e mcluso se aplicaba contra el precepto expreso del derecho local didas legislativas del Senado, los senatusconsulla, algunos de ellos con cierta relevancia en mate
(CRUZ, 1955, 1O; COSTA, 1960, 25; MERÉA, 1939, 539 ss). Como el derecho romano constituía riajurídica.
la
base de formación de los juristas y jueces y era el derecho vehiculado por la doctrina vigente Órdenes de este tipo son: las stipulationes prae/oriae (para hacer efectivas promesas exigidas por
y
aceptado por los tnbunales, se �ue formando una costumbre doctrinal y judicial contra /egem, pero el pretor), las reslituliones in integrum (orden de reposición del estado anterior), las missiones in pos
_ _ _
do}ada de verdadera op11110 w1·1s (es dec1r, sentida como obligatoria). sesionem (entregas forzosas), los inlerdicla (prohibiciones de actuar u órdenes de exhibir o restituir).
Trad. del epígrafe por ASG. Con ellas el pretor creaba situaciones de hecho que alteraban los supuestos de aplicación del derecho.
'risprudentes), y producen, en la época áurea de su actividad (entre el 130 a.C. y pleta con un manual de introducción, las Instituciones (530 d.C.) y con_ una com
el 230 d.C.), centenares de miles de páginas de consultas y opiniones, de resolu pilación póstuma, las Novellae (565 d.C.), de las «nuevas const1tuc1ones» pro
ciones de cuestiones, de reglas de derecho, de comentarios al edicto del pretor. mulgadas por el propio Justiniano después de la publicación del Código.
Pero este derecho letrado y oficial se aplicaba poco fuera de Roma. Allí pre Este conjunto de libros -que a partir del siglo XVI recibe el nombre de Cor
dominaban los usos locales y las formas tradicionales de resolución de litigios. pus iuris civilis- va a constituir la memoria medieval y 1:1odema del d�r �cho
En algunas provincias de cultura más específica, como Egipto o Grecia, el dere romano, puesto que la mayor parte de las obras_ d� los Junscons�l!os clas�cos,
cho local tenía particularidades muy importantes que resistían a los patrones del que continuaba custodiándose en las grandes b1bhotecas del Prox1mo Onente
derecho romano clásico. En otras zonas menos romanizadas (como Germanía, (Beirut, Alejandría, Constantinopla{, se fue perdiendo, sobre todo al ser estos
ciertas zonas de la Galia y de Hispania) el derecho oficial de Roma llegaba mal. centros conquistados por los árabes .
De este modo, la iurisprudentia romana clásica, si contribuyó a la unificación de
los derechos europeos hasta nuestros días no fue por su difusión por el Imperio
en el período de mayor esplendor sino porque constituyó un tesoro literario en el 5.1.1.1.1. Épocas históricas del derecho romano (cuadro cronológico) 8
que, posteriormente, encontraron fuente de inspiración los juristas europeos.
La crisis del Imperio Romano a partir del siglo m d.C. y la posterior caída del
Época arcaica (753 a.C.-130 a.C.)
Imperio de Occidente (en el 476) ponen en crisis este conocimiento jurídico cuyo Indistinción ius:fas-mos - Primado de la costumbre. La naturaleza casi
rigor exigía una gran formación lingüística, cultural y jurídica y cuyo casuismo La Ley de las X/1 Tablas (c. 450 a.C.) basta para explicar las leyes.
impedía una producción masiva. En un vasto Imperio, mal equipado en técnicos - Carácter sagrado del derecho:
en derecho y lejos del radio de acción de los pretores urbanos de Roma, las le • Rituales jurídicos (la e111ptio venditioJund1).
yes imperiales (constitutiones principum) cobran importancia progresivamente. • Fórmulas mágicas (la stipulatio).
• Inderogabilidad y formalismo de los ins-
El derecho, de alguna manera, se administrativiza. De saber de una élite culti trumentos jurídicos (las legis actiones).
vada en una amplia tradición intelectual evoluciona hacia una técnica burocrá - El saber jurídico prudencial:
tica de aplicación, más o menos mecánica, de órdenes del poder 6. Gana en ge • La naturaleza oracular del discurso jurídi-
neralidad y automatismo y pierde finura casuística y elaboración intelectual. El
derecho se convierte en una actividad menos exigente, se simplifica y se hace
.
co: pontíflces (pontemfacere) y juristas.
El aprendizaje del derecho en la práctica
con expertos.
más accesible a los legos. El saber jurídico pierde rigor y profundidad de análi
sis. El derecho se vulgariza. Esta vulgarización es más pronunciada en provin Época clásica (130 a.C.-230. d.C)
cias, a causa de corrupciones provocadas por la influencia de los derechos lo Ascensión y auge del derecho pretorio (ius prae- - Remedios del pretor basados en el imperium
cales. Así se forma un derecho romano vulgar (Vulgarrecht) que mantiene una torium est quod praetores introduxerunt adiu- [p. ej., stipulatio praetoria, restitutiones in
vandi ve/ corrigendi ve/ supplendi iuris civi/is integrum (ob metus, ob do/um, ob errorem,
relación con el derecho romano clásico similar a la de las nuevas lenguas neo gratia propter utilitatem publicam, Papinianus, ob aetatem), in.terdicta possesoria (uti pos-
latinas o románicas con el latín. D. 1, l, 7, 1). sidentis unde vi)].
Por su parte, en el Imperio de Oriente el derecho clásico se dejó contaminar - Expedientes basados en la iurisdictio (des-
por las influencias culturales helenísticas y por las particularidades del derecho de la Lex Aebutia de formulis, c. 130 a.C.):
Decadencia del derecho pretorio: • acfiones praetorie {in Jactum conceptae,
local. Muchos de los comentaristas pasaron a escribir en griego, la lengua ofi - Osificación del derecho preto1io: el Edictum uti/eJ)
cial de la corte bizantina. De todas formas, el gusto por la reflexión intelectual pe1petuu111 (130 d.C). • fórmulas (Titus iudex esto. Si paret Nu-
en materia jurídica no se perdió y se seguía apreciando la producción doctrinal - Generalización de la ciudadanía romana (con merium Negidium Auto Agerio centum
de los juristas clásicos. Caracalla, 212 d.C.). dare oportere, condemnato. Si non paret,
Tanto es así que, a mediados del siglo VI, el emperador Justiniano, un apasio absolvíto)
• exceptiones
nado por la cultura clásica y un nostálgico de las antiguas grandezas de Roma, La inventiva doctrinal (iurisprudentia): non ex
emprende una tarea de recopilación de los textos jurídicos de tradición literaria regula ius sumatw; sed ex iure quod est regula
romana, desde las obras de los juristas romanos clásicos, que manda reunir en jiat.
una compilación llamada Digesto (es decir, resumen, selección) o Pandeetas (obra
enciclopédica) (533 d.C.), hasta la legislación imperial de sus predecesores, que
se recoge en el Código (es decir, libro) (529 d.C.). Esta obra recopilatoria se com- 7 Hasta tal punto es así que hasta inicios del siglo XIX -fecha en que se descubre un manuscri
to de las Jnstitutiones de Gayo, un jurista dálmata del siglo 111- la humanidad no conoce una obra
6 PETITN ALLEJO, J 994, III, 728 SS. completa de las miles que probablemente fueron escritas por juristas romanos.
8 Trad. del epígrafe por ASG.
Época posc/ásica (230-250) Eficacia disciplinar del derecho legislado: 5.1.1.1.3. Los estudios romanísticos en el marco de la formación
Vulgarización: • centralización de los juristas
- Oficialización (ley y criterios oficiales de • generalidad
valoración de la doctrina). • codificación (Codex T/1eodosia11 11s En la economía de esta exposición, el derecho romano nos interesa corno ex
- Codificación. 438 d.C.)
periencia histó1ica culturalmente localizada. Y, sobre todo, nos ah·ae porque cons
Helenización La ratificación imperial (imperi11111) de la autori tituye una referencia, siempre releída y reinterpretada, de la tradición jurídica
dad (a11ctoritas) de los ju1istas: el ius respondendi posterior.
ex a _uctont�te pri11cipis (Augusto, c. 25 a.C.); la Con todo, hay otras perspectivas que son de interés y que aquí interesa
equ1parac10n de la doctnna a ley (Adriano, ce. evaluar.
120 d.c.); La Ley de Citas (426 d.C.).
El estudio del derecho romano como disciplina «dogmática» -es decir, do
tada de un interés formativo de naturaleza «práctica»- en el terreno de las li
Sistematización del Co,pus iuris civilis cenciaturas en derecho ha sido justificado fundamentalmente según dos argu
5.1.1.1.2.
mentos: el de la perfección del derecho romano y el de la importancia de su
legado para el derecho actual.
!11stitucio11es (533 d.C.) 4 libros (personae, Código (534 d.C.)- 12 libros< : El tópico de la «perfección del derecho romano» indica que los romanos es
res, obligatio1 1es, actio11es): - divididos en títulos; éstos, en constituciones taban dotados de una especial sensibilidad para todo lo referente al derecho;
- divididos en títulos y éstos, a veces, en pá
rrafos;
o_ leye_s; y éstas, a veces, en párrafos; crearon conceptos y soluciones cuya equidad (en el sentido de exactitud y ade
- c1_tac1on: C[odex fustinianit}, [lib.] 9, cuación a la naturaleza de las cosas o de las relaciones humanas) o justicia (en
- citación: ![11st}, [lib.] 1, [tít.] 1O, (pár.J pr[oe d
[tH.] 7, _[constitución] 5, [pár.J I ;
miwn}"; - cit. antigu_a: {Cod. Iust.j, /[ex.], /, Si q11is el sentido de conformidad con un patrón ideal de lo que es justo) se imponen a
- cit. antigua: (/11st.), /[ex.], p1:, De nuptiii. 1111peraton ma/ed1�1:erit. la usura del tiempo 9•
El tópico de la importancia del derecho romano en la elaboración del derecho
Digesto (o Pandee/as) (533 d.C.)- 50 libros<: Novell e (534-565 d.C.):
- divididos en títulos (salvo los libros 30 a 32 - d1v1d_a_ _ europeo (o generalizando más, occidental) actual pretende subrayar el interés
1das en constituciones O leyes;
De legatis et fldeicomissis), éstos en frag� - la mas importante de las colecciones me- del derecho romano para la interpretación del derecho contemporáneo (en el ám
mentos (o «leyes») y éstos, a veces, en pá- dievales de 11ovel!ae es el liber Aut/1enti bito de la llamada «interpretación histórica» o «elemento histórico» de la inter
1Tafos; cu111, compuesto por 134 novel!ae latinas. pretación).
- citación: La idea de una especial perfección del derecho romano (o de cualquier otro
• D. 2, 1, 3: D[ig.J, [libr.] 2, (tít.) I, [frag.J
3, (párraf.J - (frag. no dividido en pá derecho histórico o actual) se basa en la suposición de que existen patrones uni
rraf); versales de justicia que regulan las relaciones humanas y de que las diferentes
- citación antigua: /. l111periw1 1� ¡¡;: De épocas o culturas se aproximarían más o menos a ellos. En este sentido, se tra
iustitia et de i11re\ taría de una perfección «material». O, si se observa desde un punto de vista «for
• D. 31, 6: D[ig.j, [libr.J 31, [frag.J 6, [pá
rraf.] -:-: (libr? no dividido en títulos;); mal», existirían técnicas también intemporales de tratar las cuestiones jw·ídicas;
- c1tac1on antigua: /. grege, JJ De /egatis éstas serían formas de organización de la justicia (por ejemplo, el valor de la de
et fldeicomissis. cisión de un juez en un caso concreto), modelos de raciocinio ( como la ar
gumentación del caso), formas de repartir las funciones entre los diversos
·' El proe111i11111 ,º pri11cipi11111 es, de hecho, el primer párrafo. Por tanto ' e1 parra
· tio ¡ es el segun- operadores del derecho (juristas, magistrados, legisladores; por ejemplo, la au
do en la ordenac1011 textual. tonomización de la autoridad racional de los juristas frente a la voluntad po\.
b De nuptiis es el epígrafe del tít. 1 O del libro I de las Jnstitutionei· ·
e En la Edad Media los tres últimos libros del Código frecuentem�11te se agrupa ban en 1os 1la- lítica del legislador). La idea de la existencia de patrones universales y eternos
· · · de justicia se basa, a su vez, en la de que existe una naturaleza humana trans
mados tres · ¡1 b11•. Y tiormaban, Junto con otras füentes menores (lnslitutiones• Autiientlcum · Y ¿ I·bn.
Feudorw11) el Volumen parvum. temporal y transcultural. ,
d Como se dijo anteriormente, el párrafo I es de hecho , el semindo
• . . . , '. ,,. en e I orden de 1 texto. De la perspectiva de las corrientes de pensamiento que resaltan el carácter
n d Media · e1 Digesto .
. e E J a Eda . se d1v1dia en D1gestu111 Vetum (libr. J-24' 3 ' 2)' D·igestum novwn formado, cultural, local, de las representaciones y de los valores que dominan
(11�r. 3_9-50) y D1gestu111 lnfortiat11111 (libr. 24, 3, 3-38).
Pnmera palabra de la «ley».
g El nombre griego de Digesto empezaba por la letra 7t (pi·), que, manuscn·ta' se aseme•ab •
. . , a' a 9 Emblemático en la defensa de estos puntos de vista, CRUZ, 1989a, «Prólogo» y «Razones jus
dos f. A s1, fiue como 1a transcnb1e ron los copistas medievales
h Epígrafe del título. tificativas de la utilidad de la enseñanza del derecho romano en las actuales Facultades de Dere
' El fragmento no dividido en párrafos. cho».
Ú
LA FORMACIÓN DEL «DERECHO COMN» 81
cada época (n�uy común entre historiadores, antropólogos y sociólogos) se ha decir que, en el h·anscurso de esa larga tradición, los textos romanos sufrieron
destacad? la d1f1cultad de �alores, de técnicas o de principios jurídicos para su reinterpretaciones continuas, al mismo tiempo que, de la gran cantidad de tex
per_ar el tiempo o la adversidad cultural. El principio de reciprocidad en las pres tos disponibles, los que protagonizaban el discurso jurídico se iban modifican
tac10n_es (do ut des\ qu� es la c�ave de la actual idea de justicia (justicia «con do paulatinamente. Del mismo modo hay que considerar que, si esa continua y
�utativa»)_, no �nc10no en sociedades en las que se entendía que era bueno y silenciosa alteración del derecho romano no hubiera sido invocada por la tradi
Justo d�r sm pedir nada a cam�io, distribuir libre o arbitrariamente (principio ción romántica, éste no hubiera sobrevivido a las enormes transformaciones cul
d� l_a «hberahdad», de la «gracia» o del «don»; justicia «distributiva»). El prin turales y sociales de la civilización europea durante más de dos milenios. El «he
c1p10 �el _cará�ter sagrado y de la indisponibilidad de la vida humana tampoco redero» del formalista derecho romano no fue el mismo que el del derecho feudal,
arraigo �1 ar�·�1ga en cult�,ra� que anteponen otros valores -como la seguridad señorial y apegado a los linajes, o el del igualitarista derecho de la época con
o la retnbuc1011 del mal mflig1do- al respeto por la vida humana. Conceptos temporánea. La «equidad» romana clásica, inspirada en la filosofia aristotélica
�1n_damenta!�s ?el ,d�recho actu�I, como los de derecho subjetivo, persona ju o estoica, no fue la misma que la de los derechos cristianizados --el posclási
:1d1ca, rel_ac1o, � Jtmd1ca �ener�hdad de la norma, irretroactividad de las leyes, co, el medieval o el moderno- ni la misma que la del derecho, individualista y
laicizado, de nuestros días. Por mucho que los términos «heredero-heres» y
,'
igualdad Jund1ca y pohtica, pnmacía de la ley o del Estado, son relativamen
te modernos en la cultura jurídica europea, sin darse del todo en otras cultu «equidad-aequitas» -y los textos romanos que hacían referencia a ellos- ha
ras jurídicas. yan estado presentes de manera continua en la reflexión jurídica durante dos
Frecuen_temente, esta �iscontinuidad e innovación en la llistoria jurídica que mil años.
da escondida h·as la propia manera de hacer historia. Es importante destacar que cada instituto jurídico o cada concepto de dere
Los historiadores del derecho con frecuencia efectúan una lectura del dere cho fonna parte de un sistema o contexto que es el que le otorga sentido. Si cam
cho an�erior desde una perspectiva actual, tratando de recolectar los «brotes», bia el contexto, los sentidos de las piezas aisladas se readaptan aunque pasen a
las «ra1ces» de los conceptos, de los principios y de las instituciones actuales. poseer significados que no tienen nada que ver con el contexto anterior. Esto de
Por ejemplo, si estudian el Estado, buscan en los derechos de la tradición euro muestra hasta qué punto son frágiles los argumentos históricos en la interpreta
pe�, concretamente en el derecho romano, entidades que dispusieran de ciertos ción de las normas jurídicas. De la misma manera se puede decir que, aunque se
atributos (aunque no de todos, como el monopolio de creación del derecho o un olviden los sentidos origiriarios de los conceptos o de las instituciones, éstas pue
poder de plena disposición en relación al orden jurídico) del Estado actual (�orno den seguir funcionando y mantener esta continua readaptación que constituye
el co!1cepto de populus romanus o el concepto de imperator); o, si estudian la su propia historia. Por haber olvidado el sentido originario de las palabras ro
propiedad, �u�c_an en la historia del dominium sobre las cosas, concepto que, en manas que responden a «obligación» (obligatio: amarrar) o «pago» (solutio: de
algunas de�1mc10�1es _roman�s (ius utendi ac abutendi), parece corresponder a la satar) algunos textos de derecho romano que hacen referencia a ellas pueden se
a�tua_l propiedad tndlVlduahsta. En uno u otro caso, el estudio de la lógica ori guir siendo invocados (depurados, obviamente, de sus sentidos originales, tanto
gmana del concepto, tanto de su integración en el correspondiente contexto con implícitos como explícitos). Por haber olvidado el contenido originario de con
ceptual como , en el que entonc_es e, �a in�titucional, demostraría que, si se respe ceptos romanos como pate,familias (o incluso,familia) o actio (acción) pode
ta la autonomia del concepto h1stonco, este no corresponde, de ninguna manera, mos seguir sacando partido de algunos principios del derecho romano a los que
al actual. aquéllos se remiten. La idealización que algunas veces se hace, por ejemplo, de
la naturaleza creativa y autónoma de la jurisprudencia (en su originario sentido
. <?tra� veces, los _historiador�s se ocupan del estudio de los conceptos o de las de doctrina) o de la actividad del pretor, resulta todavía atractiva porque se ha
ms�1h1c10nes
, que h�nen un m!smo _nombre («ob!igación-obligatio», «represe11-
ta�1on-repraesentatw», «matrm:iomo-mat r
imonium»). También aquí, un eshldio olvidado todo su contexto político y social. Seguramente hoy no podríamos acep
_
mas pre?,cupado por los contemdos que por los nombres fácilmente llegará a la tar que un grupo de juristas dispusiera de casi total libertad.a la hora de dar for
con?l:1s1on de que, al margen de la continuidad de las palabras, se comprueban ma al derecho ni que un magistrado utilizase su autoridad burocrática para de
dec1s1vas transformaciones ?e �ontenid?· Las propias palabras sugerían, ya cidir en qué casos se garantiza la protección jurídica (como lo hacía el pretor
en aq��l momento, ideas e unagenes diferentes que ni siquiera hoy se nos mediante la concesión o la negación de actiones praetoriae 'º) o para forzarnos
ocurnnan. a llevar a cabo actos que alterasen nuestro status jurídico o la naturaleza jurídi
También la utilidad del estudio del derecho romano resulta problemática para ca de nuestras cosas (como en los expedientes del pretor basados en su impe-
la interpretación del derecho actual. rzum
. '').
Es cierto que el dere�ho '.1ch�al es heredero, tanto por los términos, como por
los conceptos o por las mstlh1c10nes, de una larga tradición en la cual los textos 1º V CRUZ, 1989a, 332 ss.
de derecho romano ocuparon un lugar principal. Pero, en prin1er lugar, hay que 11 [bid., 302 SS.
En este sentido, ¿cómo se puede justificar entonces el lugar que todavía se ma jurídico dominado por una lógica alternativa, o incluso opuesta, a la del ac
atribuye al derecho romano en las Facultades de Derecho de un gran número de tual. Basta leer los primeros párrafos de un manual como el del prestigioso ro
países, en concreto las de Alemania, Italia, España y las de algunos países de Amé manista español Álvaro d'Ors 13 para darnos cuenta de la diferencia en la mane
rica Latina? Obviamente, por el peso de la tradición de las propias estructuras ra de pensar el derecho y de organizar su esh1dio entre los romanos: el derecho
universitarias, pues la sola existencia de cátedras con su correspondiente profe consistía en la doctrina jurídica; derecho, en realidad, era exclusivamente el pri
sorado constituye un factor de continuidad. vado; su exposición se centraba en el derecho procesal; la «sistematización ger
Ademas, por el impacto de las anteriores ideas. Concretamente, incluso en el mánica» del derecho civil era desconocida.
país más tradicionalmente dedicado a los estudios jurídicos, Alemania, en la in En el siguiente cuadro se sistematizan algunas de esas diferencias.
mediata posguerra (tras la II Guerra Mundial) la crisis provocada por la consta
tación de la impotencia del derecho hizo que se proyectara su profunda reforma Derecho romano Derecho ac/ual
para impedir la implantación de regímenes que negaban alguno de los princi Creencia en un derecho inmanente (natura re- Concepción positivista-voluntaiista del derecho:
pios básicos de la cultura jurídica occidental. En el marco de estos proyectos, rum, ius natura/e). - el derecho como voluntad (arbitraria, arti-
los romanistas presentaron el derecho romano, con su estructura antilegalista y «es de la naturaleza de las cosas que aquel que ficial) de poder contenida en declaraciones
se beneficia de las ventajas sufra también los solemnes (leyes).
su impregnación ética (?), corno un posible modelo capaz de evitar aquel «tota inconvenientes» (D. 50, 17, 10).
litarismo de la ley» («absolutismo jurídico», lo denomina Paolo Grossi), con el
que se relacionaban los males ocurridos. Se trataba de una época en la que se Casuismo: la justicia como la ajustada solución Normativismo (la justicia como criterio gene-
reaccionaba con conhmdencia contra la reducción del derecho a la ley, contra la de un caso concreto 14. ral y abstracto):
inexistencia de criterios suprapositivos para verificar la legitimidad de las leyes «la regla es aquello que enuncia brevemente una - el derecho como norma general y abstrncta;
cosa. No es a partir de la regla como se extrae - lo justo como criterio genérico.
o contra la disolución de la especificidad del caso concreto en una abstracta nor el derecho; sino que es a partir del derecho
ma general. El derecho romano -con su carácter doctrinal y jurisprudencia), existente como se hace la regla [...]; la cual,
con sus referencias a la aequitas, a la natura rerum (naturaleza de las cosas) y cuando no se verifica en alguna cosa, pierde su
al ius naturale (derecho nah1ral), o simplemente con su casuística- sería justa fuerza» (D. 50, 17, 1).
«toda definición en derecho civil es peligrosa,
mente el antídoto contra tales males 12. Al mismo tiempo, surgieron corrientes puesto que es raro que no pueda ser subvertida»
de pensamiento jurídico -las que valoraban métodos casuísticos (J. Esser), (D. 50, 17, 202).
las que proponían procesos exclusivamente «probabilistas» de argumentación
(Th. Viehweg), las que criticaban el papel conservador de la dogmática jurídica Carácter jurisprudencial o doctrinal: el derecho Carácter legal.
establecida y sugerían una intervención más creativa por parte de los jueces («uso como creación de los juristas, a partir de su sa-
ber práctico.
alternativo del derecho»)- que proponían vías de superación de la crisis que no
tenían en cuenta el problema que significaba retornar a un derecho de hacía dos Autonomía de la autoridad de los juristas (ex Dependencia de la autoridad de los ju1istas (ex
milenios. propria auc/oritate). auc1orita1e principis):
No obstante, el derecho romano tiene un innegable interés histórico en el mar - el juez como la larga mano de la ley;
- el jurista como ejecutor de la ley;
co de una historia del derecho de intención crítica que muestre el carácter local - el saber jurídico como técnica de aplicación
de la actual culh1ra jurídica y que esté dispuesta a revelar el carácter radical de la ley.
mente diferente y alternativo de otros modos de imaginar y pensar el derecho.
Precisamente para esto el derecho romano es un buen ejemplo, un gran ejem El derecho como un saber práctico (como una El derecho como la expresión de una voluntad
plo de cultura jurídica diferente. Lo es en sus presupuestos culh1rales, en su for prudentia o arte de actuar). o como un saber especulativo:
- El derecho como ciencia, bien de las leyes
ma técnica de lidiar con los problemas jurídicos, en sus conceptos y principios, (positivismo legalista), bien de los princi-
en sus instituciones y, en definitiva, en la forma de organizar la práctica jurídi pios generales de derecho (positivismo con-
ca. En este sentido, las mejores exposiciones de derecho romano son aquellas ceptual).
que, liberándose de las categorías jmídicas actuales, consiguen dar una visión
históricamente más auténtica del derecho romano: lo presentan como un siste-
13 Derecho privado romano, 1973, 3 ss.
14 A pesar de la raíz casuística de la «invención jurídica» romana, no debe olvidarse el esfuer
12 «El p1incipal objeto de nuestra docencia debe ser liberar al jurista moderno de la servidum
zo «constructivo» de lajurisprudentia, que procuró establecer modelos generales (regu/ae, figu
bre del positivismo legalista e instruirlo en los hábitos mentales de una jurisprudencia cuya inde ras, tipos o conceptos) para que las soluciones particulares ganaran coherencia y fueran explica
pendencia continúa siendo ejemplarn (D'ORS, 1973). bles de un modo generalizable.
1
5.1.1.1.4. Síntesis cronológica de la evolución del derecho romano la idea de que el antiguo Imperio Romano reviviría y sus atributos políticos
-en concreto, la universalidad de su poder político- serían transferidos a los
753 a.c. F undación d� Roma. El derecho se basaba exclusivamen te en las «accion es» nuevos emperadores (translatio imperii). Al mismo tiempo, el Imperio aparecía
previstas� t1p1f1cadas por la ley (concretamente, en la «Ley de las XII Ta- como una creación providencial [«qui est a Deo» (que deriva de Dios), dirá el
bias», leg1s acflones). jurista Baldo de Ubaldi en el siglo XIV], destinada a ser el soporte político (la
espada temporal) de la Iglesia. El Imperio tenía una universalidad que se co
367 a.c. Creación
_ _d� la magistratura de los pretores, en cargada de la administración
de la JUst�c1a �n las_ causa civiles. Inicio del ius praetorium, constituido por
rrespondía con la catolicidad (es decir, el carácter ecuménico o universal) de la
las mod1f1cac1o�es 111troduc1das por el pretor en el derecho civil, se basaba en Iglesia.
.
�us podere� gen e�1cos de impet_'ium (comunes a todos los magistrados), de dar Los residuos de derecho romano entonces conocidos y, sobre todo, sus prin
ordenes [slipulat'.011es praetonae, restitutio11es in integrum, missiones in pos- cipales libros, redescubiertos en el norte de Italia en el siglo Xíl, van a ser asu
sestonem, 111terd1cta]. midos como derecho del Imperio, de vocación universal, y, seguidamente, como
242 a.c. Cr�ación del pretor peregrin o; fin del período de vigencia exclusiva del ius derecho común 15•
c1vt!e. No obstante, el territorio del Imperio no era un espacio jurídicamente vacío.
En los nuevos reinos medievales, en las ciudades (sobre todo en Italia), en los
149 (?) a.c. Lex Aebutia de formulis - atribuye al pretor la posibilidad de redactar una
fo:mula, espec1e
señoríos y otras corporaciones de base personal (universidades, congregaciones
_ de programa de fijación de los hechos y de s u valoración, se- religiosas, agrupaciones gremiales) existían y se encontraban en pleno desarro
�un la cual el 1udex llevaba_ a cab� el iudicium (o fase apud iudicem,junto al
Juez del proces_o�; a partu de aqu 1, el _pretor cumplía la misión de corregir y llo derechos propios, fundados en tradiciones jurídicas romano-vulgares 16, ca
ad�ptar el 1us clVl!e rec�1rnendo a medios propiamente <0udiciales» (según po- nónicas y germánicas 17 o simplemente de acuerdo con formas locales de nor
de1es que le era n espec1f1cos -la iurisdictio-y n o comunes a todos los ma- matividad y de resolución de litigios. Así, pretender la validez universal del
g1strados, como era el imperium.
derecho común del Imperio (hasta aquel momento prácticamente tan sólo iden
130 d.C. Compilación d�I Edictwnpe1petuum, a cargo de Salvius lulian us, el cual co- tificado con el derecho romano) -postura adoptada por el emperador y tam
d1f1ca, con caracter def1111t1vo, los edi_ctos anuales de los pretores, lo que de bién por los juristas universitarios que lo enseñaban- no podía dejar de origi
este modo representa una consohdac10n del ius praetorium. nar tensiones.
230 d.C. Fin a_! _ con vencional de la época clásica ( 130 a.C.-230), período de vida y ac-
La vigencia de los derechos locales se basó inicialmente en un pretendido per
t uac1on de los mayores juris_tas, como Q. M. Scaevola (t 132 a.C.), Labeo miso (permissio) o reconocimiento tácito (tacitus consensus) del emperador 18•
(t c. 1O), Javolen o (t ?8), Juliano (t 168), Gayo (t c. 180),Papiniano (t 212), Posteriormente, se dirá que el rey (o la ciudad) que no reconoce superior es
Paulo (t c. 226), Ulp1an o (t 228), Modestino (t 240). como el emperador de su territorio (rex superiorem non recognoscens in regno
395 División defin itiva del Imperio. suo est imperator, Azo, Guillermo Durante); así se justificará la pretensión de
las grandes monarquías de la Europa Occidental (Francia, Inglaterra, Sicilia, y
426 L_ey de las Citas, que_ limita la autoridad de jurisprudencia a los juristas Pa- las monarquías ibéricas como Castilla y Portugal) de no reconocer la supre-
p1111ano, Paulo,_LJlpiano, Modestmo y Gayo, y que elige a Papiniano como
autoridad dec1s1va en caso de empate.
15
Sobre la formación y evolución del derecho común, v. CAVANNA, 1982, 33-75; CLAVERO, 1979,
438 Codex Theodosianus. 17-84.
16
Es decir, cu yo origen se encuentra en el derecho romano vulgar, en vigor en la Eu ropa occi
530 Inicio del reinado de Justinian o l. den tal después del siglo V (Vu/garrecht).
17
Los derechos de las diversas «naciones» o tribus germánicas, q ue invaden y recorren Europa
530-565 Elaboración del Co,pus iuris civi/is. entre los siglos 111 y VIII, era n de naturaleza con suetudinaria. Pero frecuentemente fueron recogidos
en compilaciones que imitaban las codificaciones de constituciones imperiales romanas del Bajo
Imperio (siglos IV y v). Posteriormente, estas compilaciones se llamaron «leyes de los bárbaros»
(/eges barbarorum). Ejemplo de éstas son las leges visigothorum, de los reinos visigodos de Fran
cia y de la Península Ibérica; la /ex baiwariorum, de los bárvaros del S ur de Aleman ia; la !ex bur
gu11dion11111, de los burgundios o borgoñones del Este de Fra n cia; la /ex salica, de los francos; el
5. I. l .2. La recepción del derecho romano Edicto de Ro/ario, de los lombardos, etc.
18
El texto invocado era uno de los capítulos de la paz de Constanza: «Nos, Federico, Empera
dor, y nuestro hijo Enrique, Rey de los Romanos, os concedemos a vos ciudades, lugares y comu
. Con la_restauraci
_ ?n del Imperio de Occidente [Carlomagno, 800 d.C. (lmpe nidades, nuestros derechos reales y costumbres [...] de modo que en esa ciudad lo tengáis todo
no Carohng10); Oton 1, 962 d.C. (Sacro Imperio Romano-Germánico)] surgió como hasta ahora lo tenéis o hayáis tenido [...]» (Liber de pace Constantiae, 2).
LA FORMACIÓN DEL «DERECHO COMÚN» 87
macía imperial (exemptio imperii, exención en relación al Imperio) ni, conse ria para la previsión y para el cálculo mercantil; un derecho único, que posibi
cuentemente, la obligatoriedad política de su derecho. Finalmente, la «ley» om litara el establecimiento de un comercio intereuropeo; y un derecho individua
nes populi (D. 1, 1, 9) será básica para la forma de concebir las relaciones en lista, que proveyera de una base jurídica adecuada a la actividad del empresario,
tre el derecho común y los derechos propios y reconocerá que los pueblos tienen, libre de las limitaciones comunitaristas que los ordenamientos jmídicos medie
naturalmente, la capacidad de establecer su propio derecho. Ya en el siglo XIV, vales habían heredado del derecho germánico. El derecho romano constituiría,
el jurista Baldo expresará de forma concluyente este carácter natural del poder precisamente, un ordenamiento jurídico dotado de todas estas características: su
normativo de los cuerpos políticos infraimperiales: «los pueblos existen por de abstracción (es decir, el hecho de que las situaciones dispuestas por las normas
recho de gentes (i. e., derecho natural) y su gobierno tiene origen en el derecho estén descritas mediante fórmulas muy simplificadas y, por tanto, generales) se
de gentes; como el gobierno no puede existir sin leyes ni estatutos (i. e., leyes opondría al casuismo de los derechos altomedievales; además, se aceptaba como
particulares), el hecho de que exista un pueblo tiene como consecuencia que derecho subsidiario común en todas las plazas mercantiles europeas, hasta lle
exista un gobierno en él, de la misma manera que el animal se rige por su pro gar a constituir una lengua franca de todos los comerciantes, que la usaban en
pio espíritu y alma». las ciudades de la Hansa, en las costas europeas del Báltico y del mar del Nor
De esta manera, la vigencia del derecho común tiene que compatibilizarse con te o en las de la franja mediterránea. Por último, los grandes principios del sis
la de todos estos órdenes jurídicos reales, municipales, corporativos o incluso tema del derecho romano coincidían, en lo fundamental, con la visión capita-
familiares. Esta compatibilidad sólo se puede dar de una manera: considerando 1ista de las relaciones mercantiles: libertad de acción negocia!, garantizada por
que, en su dominio particular de aplicación, los derechos propios tienen prima el principio de autonomía de la voluntad 21; posibilidad de asociaciones flexi
cía sobre el derecho común, quedando éste como un derecho subsidiario, pero bles y funcionales, facultada por las figuras romanísticas de la personalidad ju
también como un derecho modelo, basado en los valores más permanentes y ge rídica o colectiva (universitas, co,-pora, etc.); extensión ilimitada de la capaci
nerales de la razón humana (ratio scripta, ratio iuris), y, por este motivo, se le dad de poner en el mercado bienes y capitales, facultada por un derecho de
otorga una fuerza expansiva que lo convierte en aplicable en todas las situacio propiedad que desconocía cualquier limitación social o moral respecto al uso
nes no previstas en los derechos particulares y, al mismo tiempo, sirve como cri de las cosas 22.
terio para juzgar la razonabilidad de las soluciones jurídicas contempladas por La verdad es que nosotros no creemos mucho en estos tópicos. En realidad,
dichos derechos. el derecho romano no se distinguía, como el derecho común, por su carácter abs
A partir del siglo xnr, primero en Italia y después un poco por todas partes, tracto ni oarantizaba la comunicación jurídica entre las grandes plazas comer
el derecho romano pasa a estar integrado en el sistema de fuentes del derecho ciales eut�peas 23 . Igualmente no consiguió enderezar el sentido antiindividua
de la mayor parte de los reinos europeos, incluso en aquellos que no reconocían lista de los derechos medievales europeos, más bien al contrario, contribuyó a
la supremacía del emperador (aunque aquí normalmente sólo para aquellos ca reforzarlo.
sos no contemplados por el derecho local 19). Lo mismo ocurrió en Alemania, Posiblemente haya que buscar las causas en otra parte.
donde la recepción fue más tardía (siglos XV-XVI). Por un lado, la ya referida restauración del Imperio de Occidente en el si
Esta recepción del derecho romano por los derechos de los reinos europeos glo IX genera la idea -expresada por el obispo Agobardo de Lyon- de que «ut
puede explicarse a partir de varias circunstancias. sub uno piissimo rege una lege omnes regerentur» (como los súbditos viven bajo
Desde la perspectiva de una historia «social» del derecho, suele decirse que la autoridad de un rey muy pío, deben regirse todos por la misma ley), es decir,
la recepción del derecho romano concordaba con las formas de vida económi la idea de que la unidad política y hasta religiosa del Imperio exigía una unidad
ca que se desarrollaban en la Europa de aquel momento. Los siglos de la recep jurídica 24. Y ésta sólo podía ser construida sobre el derecho del Imperio por ex
ción (Xlll-XVl) son, de hecho, los del desarrollo inicial de la economía mercan celencia, el Imperio Romano.
til y monetaria europea 20. En este nuevo tipo de relaciones económicas sería Por otro lado, a pesar de que la autoridad del derecho romano no proviniese
necesaria la concurrencia de tres elementos provenientes de la esfera jurídica: de la del emperador -por no debérsele vasallaje- se continuaba imponiendo
un derecho estable, que garantizara la seguridad jurídica e institucional necesa-
21
ÜURLIAC, 1957, 97 SS.
22
19 Las cuestiones jurídicas debían, por tanto, ser resueltas «secundum formam statuti, ubi sunt Sobre la inadecuación del derecho medieval al individualismo y «amoralismo» de la econo
mía capitalista, v. YILLEY, 1961, 106-107 .
statuti, et stalutis deficientibus, secundum leges romanas» (Estatutos de Novara, 1227). En Casti 23
En materia mercantil, el derecho comúnmente usado, a título principal o a título subsidiario
lla, las Siete Partidas de Alfonso X, obra doctrinal de fuerte influencia romanista, adquieren en (/ex mercatoria) no era tanto el derecho romano (!ex Rhodia) como el derecho de algunas plazas
1348 la fuerza de derecho subsidiario y existen noticias de su aplicación en Portugal (v. MEREA, europeas muy importantes (cf. el Llibre del Consolat de Mar, de Barcelona, o las Costumes de
1925, 124). O/eron).
2° Cf., breviter, ELLUL, 1956, vol. 11, 207 ss. y 263 ss.
24
CALASSO, 1954, 152.
88 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA FORMACIÓN DEL «DERECI 10 COMÚN» 89
en virtud de la superior perfección que se le atribuía. Realmente, las fuentes del Jer las pretensiones políticas de reyes y emperadores. A:sí se puede explic�r l_a
derecho romano eran mucho más completas y sofisticadas que las de los dere aparición de fuentes del derecho r�al local fuerter.i1ente impregnadas de prmc1-
chos germánicos altomedievales o que las de los derechos locales. Con su fina pios romanistas, sobre todo a parttr del siglo XIII
y riquísima casuística cubría las situaciones de ámbito más general. Además, el
derecho romano había sido objeto de una elaboración doctrinal. Sus soluciones
eran «explicadas» y <�ustificadas» por los juristas. Éstos, por otro lado, habían 5.1.1.5. La tradición canonística
elaborado una serie de argumentos generales, como la razón del derecho (ratio ·
. 28 ·
iuris), la equidad (aequitas), o la utilidad (utilitas), que constituía las líneas de El Derecho canónico es el derecho de la Iglesia cnstiana . . . .
, se
orientación del saber jurídico y daba coherencia a las diferentes soluciones ca Como institución, la Iglesia siempre tuvo un derecho qu�, 1mcialmente
transmitió casi de manera íntegra a partir de la voluntad ?e
suísticas o encontraba otras nuevas. Así, el derecho romano -directamente o D10s, revel ?� ª en los
mediante interpretación- respondía a las cuestiones más generales; y, además,
libros sagrados (Antiguo y Nuevo Testamento). En los tiempos aposto hcos, l ?s
de forma razonable y convincente. Debido a este grado de perfección o de ra
cristianos alimentaron la esperanza de poder resolver tanto los proble
mas ?e dis
cionalidad, podía ser útil no sólo en virtud de la sumisión política (ratione im , basandose
perii, en razón del imperio), sino también por la aceptación (voluntaria) de su ciplina interna de la Iglesia como las relacion�s entre los cre�ente�
s _ del an:ior
capacidad de razonamiento (imperio rationis, por imperativo de la razón). en la palabra de Dios, en las enseñanzas de Cnsto y en las ex�gencia
fraterno. El carácter clandestino del cristia nismo en sus tres p ·111
� : e1 :os s1 �los_h �zo
Además, esta creencia en la perfección del derecho romano era potenciada cia de ap_a rato Jund1c o Y Judicial.
que fuera prácticamente imposible la existen
por el empeño de los juristas letrados que se habían formado en el saber jurídi ntmo, en el 313 d.C., c�n
Todo se transformó cuando el emper ador Consta
co universitario basado en el derecho romano 25. Y éstos, nah1ralmente, divulga los ob_ 1 spos s bre los fie
sintió la libertad de culto. La jurisdicción del papa y de ?
ban las excelencias de las fuentes jurídicas con las que trabajaban en los círcu s endo, 111clus o,_ fo
les podía, desde aquel momento, ejercerse abiert �� 1ente, �
los más elevados del poder (imperial, papal, real y de las ciudades). El derecho capaci dad
mentada por el poder imperial que otorgaba a las dec1s1o nes _ ep1scop ales
romano, junto a la filosofía griega, la literahira clásica y la medicina grecorro
Y res rvaba a
mana, integraba, así, un modelo intelectual que los círculos cultos europeos, in de juicio sobre litigios que les fueran volu�tarian:iente asignados _ _ �
ente 1 ehg10sas. A
cluso antes del Renacimiento, nunca dejaron de venerar. ]a jurisdicción eclesiástica el juicio de l_as mfracc10nes puram _ t mp ia _
partir del siglo v, el Imperio -y posteriormente lo� res:antesy �es _ � ? d
o_ e
pnva
les- otorgó a la Iglesia el privilegio de foro Y_ le atnbu�o u�a 1ur! sd��c1on _
n s b1e t_o
5.1.1.3. La influencia del derecho romano en la propia legislación local tiva sobre los clérigos. En el siglo x, la Iglesia se arrogo laJunsd1cc1o ?
el_ matru11o 1?. n_
das las materias relativas a los sacramentos y, destacadamente, sobre
e facili
Incluso en los ámbitos regulados por el derecho local, la uniformidad estaba Esta progresiva extensión del dominio juri�d_ iccio_nal, d_e la I�le�1a � -
en marcha y había sido provocada por una influencia creciente de los principios htras politic as, Jund1c as y J � ·1sd1cc 10nales
tada por el hundimiento de las estruc
romanistas sobre el propio legislador. uencia de la caída del lmpen o Ro , mano d_e
en el Occidente europeo como consec
Inicialmente, esta influencia se procesaba a través de las antologías legislati ermán icas. Cada vez_ con mas presti
Occidente (476 d.C.) y de las invasiones �
cada ve_z
vas de la Alta Edad Media; ejemplo de ello es el Breviario de A/arico, una re gio cultural -por su dominio casi e�clt!s1v? de la cultur� escnt�;-- Y
copilación de documentos de derecho romano organizada, a principios del siglo VI, más fuerte y organizada en el plano !nst1tu�1onal, la Iglesia tend10 a hegem �m
por orden de un rey visigodo para la población romanizada de su reino. Tam a _ los reyes y al tutelar las
zar los mecanismos políticos y jurídicos al imponerse
bién algunos notarios se servían de sus rudimentarios conocimientos de dere ades l_ ocales ).
organizaciones políticas periféricas (ciuda?es y �0�11u111d _
cho, extraídos de textos de derecho romano vulgar, para redactar fórmulas ne no .
gociales. Reunidas en antologías, estas fórmulas circulaban por toda Europa Esta expansión institucional de la Iglesia ?bhgo a _conshtutr un co,pus �
el contem
occidental. Entre los siglos v y x, en manos de los notarios y escribanos, cons mativo mucho más complejo que el de los pnmeros_ tiempos ya que
mas Y cul-
tituyeron los únicos documentos de una cultura jurídica escrita altamente pres do de los Libros Sagrados no podía regular una sociedad con proble
tigiada en un mundo en el que dominaba el analfabetismo 26. Posteriormente, la
recepción del derecho romano tendrá como agentes a los letrados presentes en 21 Por ejemplo, el Liber Augusta/is (1231) de Federico II von Hohenstaufen; 1� legislación i°,
las cancillerías reales, que utilizarán las fórmulas de este derecho para hacer va- ,Jesa de Eduardo ¡ (de mediados del siglo x111); la ley danesa de_ 1241; ?
y en la Pe111nsula, el Fue/O
�ea/ (1250-1260) y las Siete Partidas ( 1265). En Portuga l esta 111 � � �1a es muy notona en la le
u n
lll, aunque ya se venía verifica ndo desde pnnc1p1 os del s1�lo x111_.
gislación de Alfonso _ _ ,
25 Sobre las universidades ibéricas y la recepción, v. PÉREZ MARTÍN, 1980. 2s Sobre el derecho canónico v., en síntesis, G1L1SSEN, l 988, 133-160; pa1a p1ofund1zar mas en
26 Cf., sobre el tema, PADOA-SCHIOP/\, 1995, 161 ss.
el tema, v. LE BRAS, 1955; BERMAN, 1983.
90 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA FORMACIÓN DEL «DERECJ-10 COMÚN» 91
Juan XXII (1324). Y, a finales del siglo X'!, todav

tura diferentes a los de la hebrea de los tiempos bíblicos o a los de la comuni ía aparece ot�a colecci?n ofi
E conJu nto de estas colecc1ones pas?, a _lla
dad judaico-romana de la época de Cristo. cial, las Extravagantes comunes. !
re dado a la comp1lac1onJUS-
Una de las fuentes de esta nueva regulación fueron los decretos de los conci marse Co,pus iuris canonJci, a serneJanza del nomb
lios, ecuménicos, regionales, provinciales o diocesanos, es decir, las asambleas tinianea de derecho civil JI.
de los obispos de toda la cristiandad o de una región, provincia o diócesis, res
pectivamente. En cada diócesis podían promulgarse constituciones o estatutos
diocesanos aprobados por los sínodos (asambleas de eclesiásticos) locales. 5.1.2. EL DERECHO CANÓNICO
Otra fuente del derecho canónico provino de las decisiones papales. De he
c stituy_ó el derecho
cho, aunque inicialmente el poder normativo de la Iglesia se atribuyera a los ór Otro factor de unificación de los derechos europeos lo �?
ganos colectivos de los concilios y el papa interviniera casi exclusivamente para canónico, con •
su influe
3 ncia hornogeneizadora. A esta cuest1on dedicaremos los
•
puntualizar o aplicar las normas conciliares, el papado -protegiéndose fre e s1gu1entes 2
epígra1es
cuentemente tras la imagen, paralela, del emperador y de las prerrogativas de
éste según el derecho romano- fue poco a poco aumentando su capacidad para
n
dictar derecho, emitiendo decreta/es o constituciones pontificias. De acuerdo 5.1.2.1. El fugar del derecho canónico en el seno del derecho comú
con una tipología, que tiene tanto que ver con las temáticas como con sus fina
nico, aunque bajo
lidades, las constituciones se designaban mediante encíclicas, bulas o breves. El derecho común fue básicamente un derecho romano-ca?�
de derec hos trad 1c10na les d� los pue
Este creciente poder legislativo de los papas -y la inherente capacidad para de el concepto se incluyeran también institutos
, _
el de1echo ca
seno del mism o,
rogar el derecho tradicional- constituyó, al mismo tiempo, un modelo para los blos europeos. Dentro del derecho cornun, en el ho reman�. En
como el del derec
monarcas medievales y una fuente de legitimación de su pretensión de iru1ovar nónico desempeñó un papel no tan importante que no s1� n�:
te en algun s aspec tos
por vía legislativa los ordenamientos jurídicos de los reinos. cualquier caso, su influencia fue de�e�·�ninan � _ ho cano1 11
la fe. En reahd ad, el de1ec
A partir de cierto momento, este nuevo derecho escrito de la Iglesia adquie pre estaban relacionados con la relig1on o rente a lo sa
Iglesi a y de todo lo ref �
re un considerable volumen normativo y necesita ser sistematizado y compila co representaba no sólo el derecho de la _
una especie de de1 echo
do. Esto se hará por iniciativa privada desde el siglo VI al VIII, descollando una grado, sino un derecho posterior al derecho romano,
colección hecha en el reino visigótico de Hispania. En el siglo XII, un monje pro romano reformado. . . . , . 33.
fesor de teología en Bolonia, Graciano, elabora una compilación que se impon ia la influe ncia canom ca
Desde este punto de vista es notor
drá a todas las anteriores y pasará a considerarse como un gran referente del de
ges;
recho canónico, prácticamente hasta la actualidad: la Concordantia discordantium i) en lo referente a las relaciones personales entre cónyu
canonum (concordia de los cánones discordantes, c. 1140), más conocida por a la volun tad (en lugar de a la forma) en el
ii) en la importancia otorgada
Decretum Gratiani (Decreto de Graciano). En ella reúne cerca de 4.000 textos derecho de contratos; . .,
lonzac1on de la po-
de relevancia jurídica, desde pasos de los Padres de la Iglesia hasta cánones con iii) en la mayor informalidad de los derechos reales (reva
ciliares, organizado todo por materias y acompañado de breves comentarios sesión frente a la propiedad); . .,
ac1on menos for-
. (d.1cfl1111 ) 29
o s111tes1s
, iv) en el gusto por la sucesión testamentaria y en la regul
Con el continuo desarrollo del derecho de la Jglesia, el Decreto fue perdien malística del testamento; . . , 34
,
do actualidad, haciéndose necesarias compilaciones complementarias. En 1234, v) en la exigencia de la buena fe �ara la presc1:1pc1on . . _
Gregorio IX encarga al dominico español Raimon de Penyafort, también profe vi) en la predilecció n por las soluc iones de equ � dad ( �eqi �Ltas) contJa las de
s iuns) ;
sor en Bolonia, que complete el Decreto de Graciano. El resultado fueron las cisiones de derecho estricto (stricti iuris, rigor iuns, ap1ce
Decreta/es extra Decretum Gratiani vacantes (Decreta/es que van más allá que
el Decreto de Graciano), divididas en cinco libros 30. En 1298, Bonifacio VIII
las completa con un libro más, el llamado Liber sextum (o simplemente Sextum). Jt El Co,1Jl,s iuris canonici estuvo en vigo r ha s ta 1917, fecha de la publicación d el Codex iuris
Clemente V les añade las Clementinas (1314). Juan XXII, las Extravagantes de ca11onici (Código de dere cho canónico). , . .
32 Sobre el dere cho canóni co me dieval, v., por ult 11no BERMAN, 1983, sob1e t� do PP· 199 ss.
?
33 E n general, e n lo que viene a conti nuació'.1 es muy impo rtante la conc�1rr� nc1a ª efect? s de
.' .
fundamentación de la aequilas: la interpretac1011 n o literal de la ley (_a part11_ de la m/10 leg,s), 1
, �
29
Graciano es contemporáneo de los primeros glosadore s ; sus die/a se corresponden con las exi en cía de culpa en los delitos, la valoración de la buena fe y d e 1� 111ten c1on de las partes en e
glosas al Co,pus iuris civilis. der�cho de obligaciones, la admisión del carácter verdaderame nte JUnd1co y vmcula n te de los 11uda
30
Esta s istematización se transformó en u n mo d elo pa ra las compilaciones jurídicas po s te pacta (los contratos informales). .
riore s . 34 La fuente son dos decretale s, una de Alejandro 111 y otra de l noce nc10 111, AJELLO, 1976b , 333
vii) �n la promoción del arbitraje y de las formas de composición amigable, de las fuentes del derecho, esta ruptura tenía que darse irremediablemente en
en matena procesal, y el momento de establecer la supremacía del derecho canónico que, por su pro
viii) , en el establecimiento del procedimiento inquisitorio, con una gran pre pio origen y destino, estaría más próximo al derecho divino. De esta manera,
. por avenguar_ el papa Gregorio VII establece, en un conjunto de propuestas normativas (Dic
ocupac10n la verdad material, en el ámbito del proceso penal.
tatus Papae, 1075), la primacía del papa (de la Iglesia de Roma) sobre los obis
pos , la autonomía de la Iglesia y de los clérigos frente a los poderes tempo
37
5.1.2.2. Sistematización y método de citación del Corpus iuris canonici rales y la supeditación de éstos a la tutela de Roma. Estas dos últimas propuestas
eran, desde el punto de vista de las relaciones entre los derechos canónico y
civil, las más importantes. La autonomía de la Iglesia y del clero frente a los
poderes temporales -se excluía el nombramiento y suspensión de los obis
Decre/11111 (c. 1140): Decreta/es (1234)- 5 libros.
- división: - Divididas en títulos y capítulos.
1.' parte- 1O I disti11ctio11es; - Citación: pos y curas por los legos (reyes, señores o simples particulares)- justificaba
2.' parte - 36 causae, divididas en q11aes c. [n.º del capítulo], X (o in X), n.º del tít. la dispensa de los clérigos en relación al foro temporal y la consecuente re
tio11es. O sus primeras palabras. clamación de un «foro especial» o «privilegio de foro» para los eclesiásticos.
El sometimiento de los poderes temporales al poder eclesiástico atribuía al
- Citación: ej.: c. 1, X, V, 7 (= c., in X, De haereticis)
1.' parte - c. [n.º del Canon], d. [n.º de la Sextum (= Liber sexlum Decretalium) (1298)
disl. ]; -5 libros. papa el poder de deponer a los reyes o liberar a los súbditos del deber de obe
ej.: c. 13, d. xxxvm.
38
- Dividido en títulos y capítulos. decerlos •
2.' parte - c. [n. del Canon], C. [n.º de la - Citación: En todo caso, esta supremacía del derecho canónico -propia de la doctrina
0
causa], q. [n.º quaestio]; Igual al anterior, siendo la sigla VI o in VI. jurídica de San Agustín y retomada, ahora, por los papas Nicolás II, Gregorio VII
y Urbano II y por los primeros canonistas en los siglos XI y XJI- es cuestionada
ej.: c. 8, C. XII, q. 2. Clementinas (Clementis V conslilutiones) (1314).
3.' parte (De co11secratio11e) y 2.' parte, Trac - 5 libros.
/alus de poenilentia. -c. [n.º del Canon], - Divididas en títulos y capítulos. en el siglo XIII cuando la teología empieza a insistir en la idea de que, en la es
. d. [n.º de la dist.], De co11s. (o De poen.); - Citación: igual a la anterior, siendo la sigla fera temporal, se persiguen fines propios que no tienen nada que ver con la sal
eJ: c. 46, d. 1, De poen. Clem. o in C!em. vación post-mortem sino más bien con el buen orden terrenal. Comienza enton
- Citación antigua: la indicación de los nú
meros de los cánones, disli11ctio11es o q11aes
Ex!ravaganles de Juan XX!! (1324).
- Divididas en títulos; sigla: Ex!rav. /0/,01111.
ces a hacerse evidente que la intervención correctiva del derecho canónico sólo
tio11es es sustituida por la de las primeras XXII. debería verificarse cuando la norma temporal dudase sobre aspectos decisivos
palabras, lo cual obliga a recurrir a los ín Ex!ravagan/es comunes (s. xv). de carácter sobrenatural, de la misma manera que la intervención de Dios (el mi
dices que acompañan a las ediciones. - Divididas en títulos; sigla: Extrav. Co111111. lagro) tan sólo se evidenciaba cuando el funcionamiento del orden de la natura-
leza comprometta . , 39.
, 1a sa I vac10n
En consecuencia, canonis tas y civilistas proceden a una elaboración más cuida
5.1.2.3. El derecho canónico y la validez de los derechos temporales da de la cuestión y -aunque afirmen la independencia mutua de los ordena
mientos civil y canónico [ «nec papae in temporalibus, nec imperator in spi
La teoría canónica de las fuentes del derecho proclamaba la subordinación de ritualibus se debeant immiscere» (ni el papa debe inmiscuirse en las materias
los dere�hos huma�os (s�c�l�1: y �clesiástico) al derecho divino, revelado por temporales ni el emperador en las espirituales), afirma el jurista Accursio,
las Escrituras o po1 la T1ad1c1on 3 . Estos derechos humanos se consideraban cf. 5.5.1]- reconocen que, si surgía un conflicto grave entre ellos, la última pa
como dos mo�os co�1ple !11entarios de llevar a cabo una orden deseada por Dios. labra la tendría el orden eclesiástico. Así, el derecho canónico solamente se ha
Este precario equ1hbno entre los dos derechos terrenales se rompió con las ría valer como parámeh·o normativo superior en los casos en los que de la apli
gr�ndes ! uchas que enfrentaron al Emperador y al Papa (siglos x a xn) 36. El cación de las fuentes jurídicas terrenales resultase pecado [«criterio del pecado»,
pnmero intentaba establecer
_ �na tutela sobre la Iglesia (reclamando, concre
tamente, �I derecho de 111vestidura y �e destituci?n de los obispos); el segun 37 Dicta/us Papae: «Sólo el Pontífice Romano se llama, por derecho, universal» (c. 2); «Sólo él
do procu1aba salvaguardar el autogob1erno eclesiástico. En la teoría canónica puede deponer o reponer a los obispos» (c. 3); «El legado del Papa preside a todos
los obispos en
importan tes de cualquie r iglesia deben ser conducid as a la Sede
los concilios»; «Las causas más
aquel que está
Apostólica» (c. 21); «La Iglesia Romana nunca ha errado» (c. 22); «No es católico
35
La «tradición» está constituida por el conjunto de costumbres o de escritos de los Padres de en desacuerdo con la Iglesia Romana» (c. 23).
lícito que el
la !fles1a que van 1�1terpretando la verdad revelada en las Sagradas Escrituras.
38
Dicta/us Papae: «Los príncipes sólo deben besar los pies al Papa» (c. 9); «Es
deponer a los emperado res» (c. 12); «El Papa puede liberar a los súbditos del deber de
El momento alg1do de e�ta lucha lo constituye la contienda entre el emperador Enrique IV Papa pueda
(105 ?-1106) Y el P�pa Gre�ono VII (I 073-1085), a causa de las investiduras, y termina con la su- obedecer a los injustos» (c. 27).
39
1111s wn, que no sera def1111tJva, del Emperador. Sobre este tema, v. VILLEY, 1968, I 09 SS.
formulado por primera vez por Bár tolo 40, un destacado jurista d el siglo XIV En el ámbito de los derechos patrimoniales, los der echos locales europeos se ca
(cf. 5.5.2)]. racterizaban por establecer fuertes restricciones sobre la disponibilidad del patri
Todo esto, además d e la i?e a much�s �e ces afirmada de que entre el d er e cho monio, especialmente, de la tierra (bienes raíces). Este patrimonio, por lo general,
de _los r ey es y el d e la Iglesia ?ebe ex1 t1r una «specialis coniunctio» (espe cial
� se encontraba vinculado a una familia, no podía ser transferido ínter vivos sin el
Pª1 e� tesco) -p�1 es to que, s�gun los te ologos y los jurist as cristianos de la Edad consentimiento de los parientes, los cuales por regla general sucedían al tenedor en
M edia, el Imperio Y la _lg! esia «dicuntur fraternizare» (se dice qu e son h eima el moment o de su muer te . Era frecuente que
se fijaran por contrato (en capitula
,
nos, Bartola)-, c<;mst1tu1an factores poderosísimos d e uniformización d e los ciones mah·imoniales, contratos de enfiteusis, etc.) o por testamento nonnas sobre
d er e chos !ocal�s. Est�s iban quedando a la sombra de un modelo único en el la sucesión de los bienes (fide icomisos, herederos) que vinculaban los mismos a
cual en principio dommaba el der e cho canónico (si se ti ene en cu enta el último una determinada linea o linaje (mayorazgo). En estos casos, el propietario acaba
aspecto qu e acabamos de tratar) pero a la postre el romano (puesto que el der e ba siendo un administrador vitalicio de un conjunto d e bienes que debía conservar
cho romano era el qu e daba una base, un esquel eto al der echo canónico). ínt egros para su posterior entre ga a un sucesor predeterminado. No obstante , un
bien podía ser usufructuado por diferentes personas, para obtener un rendimiento
o darle otro tipo de utilidad (cultivo, caza, r ecogida de leña, pastore o). Puesto que
edad, ésta solía es
5.1.3. DERECHO RECIBIDO Y DERECHO TRADICIONAL todos tenían un cie1to poder de disposición sobre la misma propi
d varios ( l dominio staba «dividido », la propi edad «servía»
tar bajo el dominio e e e
La . r ecepción del d er ech romano no fu e un he cho trivial. Al contrario. Por a varios) y no podía s e r e ntonc e s ali enada o usufrnctu ada. La lib er tad contractual
_ en r lación con los bi n s inmu bl s s aba, por ste mo ivo, fuer te
muy mtensa qu e hubiera sido _o
la romanización de los de re chos de los pu eblos y testamentaria e e e e e e t e t
e�rop e os durant e la Alta Edad M edia, las costumbres generales o locales de los mente limitada. An te s, e l der e cho romano atribuía al propi e tario una capacidad de
diversos pu eblos europeos (iura propria) contrastaban, en muchos dominios con plena disposició n, d e finiéndos e e l dominium como el d erecho a usar y abusar de la
el der echo romano. cosa (ius utendi ac abutendi). Antes, el derecho de propiedad se presumía e n princi
Brevem e1 �t�, podemos iden tificar algunas áreas norma tivas en que este con pio indivisible y libre de cualquier servidumbre a favor de otro o de la colectividad.
traste se verificaba 41• La libe1tad de testar era la no1111a, y, a falta de testamento, el orden sucesorio estaba
�n el__ámbito del d e _recho �e l�� p ersonas, el dere cho europeo altomedieval se determinado con carácter general y no dependía de la naturaleza de los bienes.
caiacte11zaba por la d1ferenciac1011 d e los esta tu tos jurídicos p ersonales pro pia En este ámbito de las relaciones patrimoniales, el derecho medieval establecía una
?e l_o _que se ha_ llama íntima relación entre el dominio sobre las cosas y el dominio político sobre las per
md1v1duos aparecian , �o un� soci edad de estados (stéindische Ges ellschdft). Los sonas. Es lo que se acostumbra a llamar «patrimonialización de los derechos políti
1 e par!1��s en <�estados»,unos ligados a la dignidad (nobles
.
�s. plebey os)? otros a la re h�wn (cl�n_gos vs. l egos), otros a las profesiones (mi cos». Los derechos políticos (Hoheitsrechten, derechos de superiotidad,jurisdiccio
li�ares, e ��dian te �, camp esmo_s, of1�1os viles), o tros al sexo y a la edad (hom nales, fiscal es) se concebían como a tribuciones patrimoniales de los señores,
b1 es, mu1 e1 es, ancianos). :'l m1s1�10 tiempo, entre los individuos se podían es ta incorporadas a su patrimonio y susceptibles de ser objeto de negociación jurídica
_
ble:er lazos de dep epde!1cia que lnrntaban el estatuto jurídico de los subordinados
(compraventas, donaciones, cesiones en precario, arrendamientos, etc.). En contra
(senores, "'.ªsalios; mando, esposa). En contrapartida, el der echo romano aun paitida, la titularidad de derechos sobre la tieJTa incorpora, frecuentemente, attibutos
q� e conoci era el �s!atuto d e �sclavitud y difer enciase a los extranj eros d e los de naturaleza política. Esta relación entt·e derechos sobre el suelo y derechos políti
c1uda?anos, era bas1camente igualitario en lo r eferente al estatu to de estos últi cos era tan estrecha que se decía que no existía propiedad que no fuera señorío y, en
este sentido, todas las tierras tenían un señor (nulle ferre sans seigneur)
. El derecho
mos, mcluso en lo que r espe cta al trato r ela tivo a hombres y mujeres. pú
roma110, por el contra1io, man te nía una ní tida distinción entre las pr e rrogativas
blicas [del Senado y del Pueblo Romano (SPQR, S enatus PopulusQ u e Romanus ), del
40
emperador] y los derechos de los particular e s sobr e sus bien es, no concibi e ndo qu e
En e_s tos c_as os _contr1 c_ t1vos prevale cía el célebre «crite rio de pe cado» formulado or Bártolo·
d recho privado.
·
«au l qu1mur 111 s pmtuahbus et pcrtmentibus ad fidem et stamus ca non i... ; aut loqui;nur i n tem� las primeras pudieran s e r obj et o d e negocios jurídicos d e e
A estas diverg encias norma tivas entr e el dere cho romano y los der e chos lo
\�
pora ,_ us, et _ tun c 111 te ms sub1ect1s Ecclesiae, et sine dubio stamus decretalibus ; aut in terra
_ su
b1 cc(1s}mpe110, et tune, aut servare legem est 111ducerc peccatum... et tu ne stamus canonibus....
aut cales hay qu e añadir una dificultad más a la r ece pción del prime ro. Al contrario
d el der echo actual -sistemático y codificado, constituy endo por sí42solo un con
n on 111 u ,t e ccatum... et tun e s tamus leg1... » (o n os referimo
s a las cosas espirituales y pert�ne
ci�ntes a �a �e� observamos los CéÍ n ones... ; o hablamos de cosas temporales y estamos en ti
SUJ .tas al P0?e1 temporal de la Iglesia, Y entonces observando sin duda las decreta/es·
;
e rra;
0 estamos junto norma tivo qu e pu ed e ser transmitido y r ecibido globalmente -, el d er e -
en ierras suJetas al lmpeno Y en tonces, si observando sus leyes incurrimos en pecad�, ob
serva
10 los ca_ n ones,_ o, s , n o 111cu1T1 rnos , obs e1_-vamos la ley) (Super Cod., r, 2 de sac,: Ecc/es., 1
� : _ priv.).
0 /e este tema, as , co_mo sob�e _ el contenido de es tas líneas , CALASSO, 1954, 177-9 y 487-90
4
Por ej emplo, por la adopción por vía legislativa de un código extranj ero, como ocurrió con el
41
En esta lista seguimos, bas 1camentc, CoJNG, 1985, I, 25-34. Código Civil Germánico de 1900 en Japón.
\
\
cho romano consistía en una colección de soluciones de casos débilmente es i) que estos afectos no son monótonos, sino que resultan de la diferente na
tructuradas entre sí. Su recepción presuponía una incorporación atomizada, caso turaleza de cada cosa y de su diferente forma de relacionarse tanto con otras co
por �a�o, no regulable o s� capacidad de decisión por un acto de poder políti sas como con el todo, y
co. Urncamente un paulatmo trabajo doctrinal y jurisprudencia! podía implan ii) que estos afectos se expresan a través de diferentes niveles de sensibili
tar, caso por caso, las soluciones del derecho romano, creando entre los hom dad (intelectual, racional, animal o natural)
bres de derecho y, en general, entre los destinatarios del derecho, un consenso
acerca de la idoneidad de cada una de ellas. Esta idea central de un orden global, autosostenido por impulsos naturales y
plurales constituye una clave importante para entender el lugar del derecho den
tro de los mecanismos de regulación del mundo.
5.2. RESULTADO: UN ORDEN JURiDICO PLURALISTA 43 Esta idea explica, desde luego, la proximidad y estrecha relación que existía
entre mecanismos disciplinarios que hoy consideramos muy distantes entre sí
De los párrafos anteriores ya se deduce que en la sociedad europea medieval (el derecho, la religión, el amor, la amistad).
convivían diversos planos normativos: el derecho común temporal (identifica Una vez asumido que el orden no es sino un acto de amor, y que las criaturas
ble ?ásicamente con el derecho romano, aunque reinterpretado), el derecho ca están vinculadas entre sí por afectos, resulta claro que el derecho humano (civil)
nórnco\(?erecho _ común en materias espirituales) y los derechos propios . no deja de ser más que una forma externa, más bien ruda y grosera, de correc
44
_Esta s1tuac1ón de coexistencia de distintos órdenes jurídicos en el seno de un ción de ocasionales déficits de simpatía universal. Para los niveles más elevados
mismo ordenamiento jurídico se denomina pluralismo jurídico �5• -y menos externos- de orden, existen mecanismos más excelsos, como la fe o
Pluralismo jurídico, por tanto, denota un estado de coexistencia de conjuntos las virtudes, de proyección de sentimientos ordenadores (la amistad, la liberali
diferentes de normas, con legitimidades y contenidos diversos, en un mismo es dad, la gratitud, la honra, la vergüenza). En un cierto sentido estos mecanismos
pacio social. Tal si�1�ción difiere mucho de la actual, al menos por lo que res están muy próximos a la justicia, entendida ésta como virtud que da a cada uno
pec!a al derecho oficial: en nuestros días hay un orden jurídico, el estatal, que lo suyo (ius suum cuique tribuit), o al derecho nahu-al, entendido como ese dere
as�rra a monopolizar la definición de todo el derecho, de tal modo que a cual cho que Dios o la naturaleza enseñan a todo animal [quod Natura (gl. id est Deus)
qu�er otra fuent� �urídica
_ (por _ ej��plo, l� costumbre o la jurisprudencia) se le omnia animalia docuit]. Es por esto por lo que teólogos y juristas definen este con
atnbuye una leg1t1m1dad en pnnc1p10 denvada, es decir, concedida por un man junto de deberes como cuasi legales (quasi legali, cf. Clavero, 1991; Hespanha,
dato jurídico de carácter estatal 46. 1993c), haciendo saltar las fronteras entre los territorios normativos respectivos.
Según la visión medieval del mundo, el orden era -como ya se ha dicho Los juristas son los guardianes de este mundo multiordenado, autoordenado.
un don originario de Dios. Santo Tomás, cuya obra tuvo una enorme influen Su papel no es el de crear o rectificar el orden. Ni tampoco el de declarar aque
cia, tanto antes como después del Concilio de Trento (1545-1563), e incluso llo que es justo de una manera autoritaria o dogmática. Más bien han de sondear
en los p�íses en los que triunfó la Reforma, se ocupó detenidamente de este lo justo a partir de la naturaleza, sacando partido de todos los recursos (virtus)
asunto. El sostuvo que el orden se mantenía, ante todo, por la existencia de de la sensibilidad humana (amo,; bonitas, intellectus, sensus). Y esto en una épo
el derecho todavía no estaban
fuerzas íntimas que atraían a las cosas entre sí, de acuerdo con sus simpatías ca en la que los métodos . . de hallar
intelectuales
41
naturales (am?res� aJ(ectio�ies); la, creación se transformaba así en una red gi expurga dos de perspectivas trans-rac1onales
gantesca de s1mb1os1s y s11npat1as. En una quaestio sobre el amor (Summa La poiesis jurídica era, pues, distinta. Había que anotar, inquirir, sentir, aclarar,
theol._, Ila. IIae., q. 26, a. 3) Santo
_ Tomás define el amor como el afecto (plu rumiar e interpretar órdenes existentes, interiores y exteriores, arriba o debajo de
ral, diverso) que las cosas tienen por el orden del todo. Subraya a continua lo humano. Había, con oh·as palabras, que practicar una hermenéutica ilin1itada de
ción lo siguiente: Dios, de los hombres y de la naturaleza. Y luego también había que encontrar �ías
para transformar los resultados de esta hermenéutica en consensos comunitanos.
43
Trad. del epígrafe por ASG. 48
44
Adviértase que también en el seno del derecho canónico se pueden distinguir derecho común 5.2.1. UNA CONS TELACIÓN DE ÓRDENES NORMATIVOS
(las normas :1envad�s de una jurisdicción general, como el Papa y los concilios ecuménicos) y de
rechos propios (derivados de autoridades eclesiásticas regionales como los concilios regionales El amor era, como se ha visto, el cimiento principal del orden del mundo y,
los obispos, etc.). también, del orden de las sociedades humanas. Más exacto sería, sin embargo,
45
Sobre el tema de la arquitectura del ordenamiento jurídico medieval, resultan ejemplares los
estudios de GROSSI, 1995 y COSTA, 1999.
46
La unidad y exclusividad del derecho oficial se corresponde con la unidad e indivisibilidad 47
Cf. HESPANIIA, I 992f, I 997b (y los estudios que forman PETIT, 1997).
del poder político (soberanía), tal y como lo concibe el imaginario estatalista. 48
98 CULTURA JURÍDICAEUROPEA LA FORMACIÓN DEL «DERECHO COMúN» 99
hablar de amores (philiae), pues cada uno de los cuales se corresponde con un doméstico, por ejemplo, parcialmente subsumido en el orden _divino por culpa
tipo de relación (comunicación, comunión) social. del carácter sacramental del matrimonio. Aquí las normas derivaban de la pro
Santo Tomás (Summa theol., Ila. Ilae., q. 26) hace un vasto elenco de afectos pia «naturaleza» (natura, honestas), y su transcri�c�ón normativa �a�ía presa
·,humanos: en el «derecho del cuerpo» (la sexualidad, la femm1dad, la mascuhmdad): se
hablaba así de la fragilidad, la indignidad y la maldad de las mujeres; de la na
- El amor familiar, que surge de la comunicación de la familia natural. turaleza de la sexualidad humana (monogámica, hetero, vaginal: vir cumfoe
- El amor filial o parental, fundado en la generación. mina, recto vaso, recta positio), de la naturaleza de la comunidad doméstica
- El amor por conutrición, promovido por una infancia y crianza comunes. (unitaria, patriarcal) 51.
- El amor por elección, basado en atracciones comunes. Como la familia no era la única institución natural, se daban otras relac10nes
- El amor por vasallaje, resultante de la institución de gobierno de la Repú- humanas que tenían pretensiones «naturales» en re!ación con el derecho. �quí
blica. se incluían instih1ciones que la cultura actual considera perfectamente arbitra
- El amor por compartir ciudadanía, que se da entre los patricios de una rias e indisponibles, como los contratos. Para expresar estas normas implícitas
misma República. y forzosas contenidas en ciertos tipos de relaciones se acuñaban conceptos como
- El amor por camaradería, que se forja entre compañeros de armas. el de «naturaleza de los contratos» (natura contractus) o el de «vestiduras» de
los pactos [vestimenta pacti, para indicar que sin determinados atributos for-
Todos estos amores generaban obligaciones. Y a éstas incluso podrían sumarse males no podían valer algunos acuerdos (cf. Grossi, 1986)].
las que derivaban de la religión (o sea, del amor para con Dios y, a través suyo, Esta necesidad y posibilidad de trasvasar normas de un orden a otro era fac
del amor para con todas sus criaturas, animales, plantas y también cosas inani tible porque existían conceptos genéricos que servían como «ca�ales de COf!1U
madas) o de los afectos que Dios imprimía en nuestras mentes (afectos intelec nicación» entre ellos. Entre el orden político y el derecho, por eJemplo, las im
tuales) o en nuestros deseos (afectos sensitivos). portaciones o exportaciones de normas se llevaban a cabo a través de canales
Entre todos estos amores se daba una jerarquía, a la cual Santo Tomás dedica como el de la «utilidad pública» (publica utilitas), bien común (bonum commu
precisamente la quaestio 26 de la Secunda Secundae de la Summa. Aquí el Aqui nem), potestad absoluta o extraordinaria (absoluta vel_ extrao�dinaria potestas),
natense explora el modelo de relaciones existente entre los deberes domésticos,
los de amistad, políticos o puramente pragmáticos (o sea, vinculados a la acti
_
posesión de estado (possessio status), derechos adqm:1d?s �1�ra qua es!ta�, e
_ t
tabilidad de las decisiones jurídicas (stare decisis), razon Jund1ca (ratw ztms) 5
vidad corriente de cada día... ). Como las jerarquías entre los diferentes órdenes normativos eran sensibles al
En principio, la proximidad a la fuente del orden (Dios, naturaleza) constituía contexto (case-sensitive) y los modelos de transferencia (o transcripción) no eran
un criterio decisivo para establecer esta jerarquía. Por esto la revelación y el de fijos, el resultado era un orden entrecruzado y móvil, cuyas partic�laridades no
recho divino ocupaban un lugar preeminente en el conjunto de los órdenes nor podían ser previstas de antemano. Esto es lo que se puede denonunar la_ «geo
mativos. A continuación venía el derecho canónico «positivo», pues éste era más metría variable» del derecho común (ius commune). En lugar de ser un sistema
externo y dependía más de la voluntad de los hombres. En algunos casos, como cerrado de niveles normativos, con relaciones definidas de una vez por todas
veremos, el orden divino proscribía directamente el orden humano, como en (como en los sistemas de fuentes del derecho propi_�s del _ legalismo �ontem�o
aquellos casos en los que este último, el orden humano, inducía a pecar 49• En
ráneo ), el derecho común constituía una constelac10n abierta y flexible de or
otros casos el orden divino se dedicaba a dulcificar el rigor del orden civil (como denes cuya arquitectura tan sólo podía determinars� en el caso c�nc�e!º·
en los s�puestos de adecuación del derecho civil a las posiciones más maleables
Cada norma de esta constelación (con sus soluc10nes o sus pnnc1p10s gene-_
de la aequitas canonica). Finalmente, el derecho era -debía ser- sensible a
rales: instituta, dogmata, rationes) en realidad era un tópico heurístico (o pers
otros estímulos: por ejemplo, los jueces que se ocupaban de causas criminales
pectiva) cuya eficiencia (en la construcción �e consenso comuni�ai:io) tenía que
tenían que compensar la ferocidad de la ley penal (rigor legis) con la miseri
ser puesta a prueba. De ahí que le cupiese al Juez la tarea de summ1strar una so-
cordia (misericordia) 50•
Tras el derecho divino venían esos órdenes normativos respecto de los cua
les la naturaleza se mostraba especialmente locuaz y explícita: como el orden 51 HESPANHA, 1993g; HESPANHA, 1994c.
52 . , .
Lo que se quiere decir es que los valores políticos eran transformados en valores Jund1cos
_
49 Aunque tampoco porque el derecho permitía la importación de valores externos s1 éstos ventan �resentados c01no _
aquí la regla era absoluta: la prostitución, por ejemplo, aunque pecado, se conceptos genéricos (vacíos, indeterminados), como en el caso de 1� «utilidad publtca» o el «bien
permitía para evitar una difusión todavía más promiscua y desordenada de la sexualidad (coitus común»; o si se trataba de valores ya contrastados con datos de la vida so�1al, como en el caso de
vag_us). la possessio status; o si se suponía que incorporaban mandatos de una razon natural imperante en
,o Cf. HESPANHA, 1988b. las relaciones humanas.
lución _ ar_bitral � 3 en torn_o a la cual pudiera restablecerse la armonía (inter nes no contempladas por los derechos propios o particulares. Pero incluso éstos
pretatzo zn dubz_o est faciendam ad evitandam correctionem, contrarietatem, no dejaban de sufrir las consecuencias de su contradicción con el derecho co
repugnantiam) '4• mún. No debían aplicarse a los casos no previstos (por analogía); no podían ser
vir de base para la formulación de reglas jurídicas generales [D. 1, 2, 14: «aque
llo que fue aceptado contra la razón del derecho no puede extenderse a sus
5.2.2. DERECHO CANÓNICO Y DERECHO CIVIL consecuencias (indirectas)»]; debían ser interpretados de manera estricta. Y, aun
que existiera un principio según el cual «las reglas del derecho [común] no pue
El derech? canónico se encuentra en un plano superior y, como derecho di den seguirse en aquellos dominios en que fue establecida [por un derecho par
rectamente hgado a la autoridad religiosa, pretende ser el último criterio de va ticular] una contradicción con la razón del derecho» (D. 1, 2, 15), lo cierto es
lidación de los otros órdenes jurídicos, siguiendo el principio de subordinación que los juristas, formados bajo el dogma del derecho común y convencidos de
del gobierno terrenal respecto a los fines sobrenaturales de salvación individual. su intrínseca racionalidad, tendían a aplicar al derecho particular los cánones in
Aunque, como hemos visto, esta superioridad de los cánones no era automáti terpretativos y conceptuales del derecho común.
ca, pues se regulaba antes por el criterio de pecado. El propio derecho común no era único. Junto a este derecho común general
�xistían derechos comunes especializados, que se referían a materias concretas.
Este es el caso del derecho canónico, que era común en materias concernientes
5.2.3. DERECHO COMÚN Y DERECHOS DE LOS REINOS
a la religión, o el derecho mercantil (!ex mercatoria), que era común en lo re
ferente a la regulación de la actividad mercantil. Entre estos derechos comunes,
Como «derecho
_ general» está en vigor el ius commune, constituido por un no todo era armonía sino que existían principios contradictorios.
enorme conJunto de nmmas provenientes de la razón natural [cf. D. 1, 1, 9: «To
Sobre todo, el derecho común coexistía, en equilibrio inestable, con los dere
dos los pueblos qu� se gobiernan por leyes y costumbres usan un derecho que
chos propios. Completaba sus lagunas. Cuando los derechos propios no conte
en parte les es prop10 y e? parte común a todos los hombres. Aquello que cada
pueblo establece en comun como derecho para sí es propio de esa misma ciu nían una teoría propia de la norma jurídica, la definición de su ámbito de aplica
d�d Y se llama derec�o civil y pasa a reconocerse como derecho propio de la ción (y, de ahí, la decisión sobre la existencia o no de lagunas) competía al derecho
cmdad. Por el contrario, aquello que la razón natural establece entre todos los común. De la misma manera, era de su competencia la formulación de todas las
ho?1bre� es_ �bservado por todos y se llama derecho de gentes (ius gentium) y teorías generales que no podían ser deducidas de normas particulares. Lo cual
q�iere s1gmficar lo que t? das las naciones (gentes) usan»]. El hecho de prove quería decir que pertenecía al derecho común (o a la doctrina en él fundada) la
, constitución de lo fundamental del aparato dogmático del derecho. En todo caso,
m: de la razon n? ��rantizaba a estas normas una vigencia superior ya que la
, como veremos, la teoría que el derecho común creó sobre sus relaciones con los
m1s?1a raz?n po_s1bihtaba
,
que cada_ ciudad o cada nación corrigiera o adaptara,
segun su s1tua�10n concreta, el pnncipio establecido en general por la razón. derechos particulares no deja de ser muy favorable a estos últimos.
Aunque la razo1� natural prevea aquell <?_ que resulta más justo en la mayoría de Los «derechos propios» son, desde luego, una realidad también plural, ya que
l?s casos,_�ª realidad e� !ªn multiforme" que se puede pensar que algún uso par bajo este concepto cabe subsumir: i) a los derechos de los reinos; ii) los estatu
ticular ex1Ja la c?rrecc101� de la norma general (D. 1, 2, 16: «el derecho general tos u ordenanzas de las ciudades; iii) a las costumbres locales, y iv) a los privi
e_s aquel que legios territoriales o corporativos.
_ fue mtroduc1do por la autoridad del legislador, a la vista de una uti
hdad particular, contra el tenor de la razón»).
. Así, el derech? común entraría en vigor en los casos en que un derecho par 5.2.4.
ticular no lo hubiera relegado del caso; o sea, como derecho subsidiario. DERECHOS DE LOS REfNOS Y DERECHOS DE LOS CUERPOS fN"FERIORES
N? obstante, al estar fundamentado_ en la razón, disponía de una vigencia po
tencwlmente general. Lo cual qmere decir que se aplicaba a todas las situacio- Empecemos por los derechos de los reinos. Ya desde el siglo XI los derechos
de los reinos pretenden, en el dominio territorial de la jurisdicción real, una va
lidez absoluta, semejante a la del derecho del Imperio [rex superiorem non re
cognoscens in regno suo est imperator (el rey que no reconoce superior es em
:� «Arbitrium iudex relinquitur quod in iure definitum non est». perador en su reino), Azo, Guillermo Durante], definiéndose como «derecho
55 Cf. GROSSI, 1995, 223-226; infra 5.6.2.3.
«Piures sunt casus quam leges» (los casos de la vida son más que los de las leyes); «ni las le común del reino» 56. El fundamento doctrinal de esta idea puede encontrarse en
yes 111 los senatusconsultos pueden ser redactados de manera que engloben todos los casos que al
guna vez ocurran; basta que contengan aquellos que ocurrieron más de una vez», puede leerse
en D. 1, 2, 10. 56 Cf. CAVANNA, 1982, 70; PENNINGTON, 1993.
102 CULTURA JURÍDfCA EUROPEA
un texto del Digesto que afirma que «lo que agrada al príncipe tiene el valor de cipio de especialización según el cual la capacidad no_rmativa de los cuerpos in
ley, en la medida en que por la Ley regia, que fue concedida al príncipe sobre feriores no podía sobrepasar el ámbito de su autogobierno 60.
su poder político (imperium), el pueblo le confirió todo su poder y autoridad»
(D. 1, 4, 1) 57•
Esto no tenía grandes implicaciones prácticas en las relaciones entre el de 5.2.5. DERECHO COMÚN Y PRlVILEGIOS
recho del reino y el ius commune. De hecho, llevaba a la afirmación de que este
Por debajo del nivel del reino proliferaban los órdenes jurídi�os particul�res
último no se fortalecía internamente por razones políticas sino directamente
por su racionalidad intrínseca [«non ratione imperio sed imperio rationis» (no ya referidos, todos ellos protegidos por la regla de 1� preferencia de lo particu
lar sobre lo general. En algunos casos, entraban e� vigor norma� complementa
en razón del imperio sino por imperio de la razón)], lo cual conduciría a la dis
rias que aseguraban el respeto de los derechos particulares. Por eJem_plo, las nor
tinción entre normas del derecho común conforme a la buena razón y a otras
mas que protegían los estatutos (ordenanzas, �eglamentos, �rdena�e11:tos de las
que no lo eran 58. Como llevaba a la conclusión de que, siendo común, el dere
comunidades, ciudades, municipios), al cons1derarlos, segun los term�n?s de !�
cho del reino contenía, como el ius commune, una ratio iuris que se fortalecía _
ley «omnes populi» 61, ius civile [«dicitur ius civi�e qua� unaqueque
_ ci�ita� sib
en su seno 59 y de la cual se podían extraer consecuencias normativas, con lo que constituit» (llámase derecho civil a lo que cada cmdad mst111:1ye Pª!� si m1 '.
adquiría algo de la fuerza expansiva del derecho común imperial. Aunque, con _ _sma.
Odofredo, siglo XII)], lo que significaba otorgarles una cons1derac10n similar a
las limitaciones que de aquí derivan, todas las anteriores reglas relativas a las re ,
la del derecho de Roma. O las normas que protegian la costumbre (generalmente,
laciones entre ius commune y iura propria se aplican al derecho regnícola. costumbre local), cuyo valor era equiparado al de la le;y si se verificaba ��e ve
Nótese, no obstante, que la estrecha relación entre el derecho de los reinos y nía siendo observada durante largo tiempo y que concitaba el acuerdo tacita de
el poder real hacía que los vínculos entre el derecho real y los derechos locales los ciudadanos (D. 1, 3, 34; v. también los frag. �3 � 36 del i:nismo título) 62- O,
inferiores desarrollaran normas que no funcionaban en las relaciones entre de ,
finalmente, el régimen de protección de los priv�leg1os, qu� unped1a_ s� revoca
rechos propios y ius commune, ya que la supremacía de éste no derivaba de la ción por ley general o sin referencia e�p!es�; o mcluso _ su mevocabihdad pura
superioridad política, sino de su enraizamiento en la naturaleza. Así, la supre y simple, siempre que se tratase de pnv1leg10s conced!dos contrac11:1almente o
macía del poder real sobre los súbditos [«superioritas iurisdictionis» (superio en remuneración de servicios («privilegia remuneratoria») 63. Es decir,
ridad en cuanto a la jurisdicción)] se traducía en una máxima que no servía en _ en todos
estos casos, aunque las normas particulares no pudieran hacerse se�vJr _ contr� el
las relaciones entre el ius commune y los iura propria: «la ley inferior no pue derecho común del reino en cuanto manifestación de un poder poht1co, podian
de imponerse a la ley superior» [«lex superior derogat legi inferiori» (la ley su derogarlo en cuanto manifestación de un derecho especial, válido en el ámbito
perior deroga la inferior); «inferior non potest tollere legem superioris» (el in de la jurisdicción («superiorem recognoscens») de los cuerpos de los cuales pr�
ferior no puede derogar la ley del superior)], como el inferior no puede limitar venían. Y en este punto eran intocables: emanando estos cuerpos de la pro_pia
el poder del superior. Así, el derecho del reino está, políticamente, en un orden naturaleza, su capacidad de autogobierno y de hacer derecho era natural Y se im
superior a los derechos emanados de poderes inferiores del reino, cosa que no ponía, así, incluso al poder político más eminente.
ocurría con el ius commune en relación a los iura propria. Ahora bien, esta pre
valencia en el orden político no arruinaba la regla en virtud de la cual lo parti
cular se prefiere a lo general. Esto es así porque siendo el derecho del rey el de 5.2.6. DERECHO ANTERIOR Y D ERECHO POSTERIOR
recho común de ese determinado reino, sirven en relación a él las mismas reglas
que servían respecto al ius commune y sus vínculos con los derechos propios. Si el ordenamiento jurídico era pluralista por el hecho d� que convi:7ían nor
Y, así, la afirmación de supremacía política no excluía que, si ésta no era cues mas emanadas de centros normativos coexistentes en un mismo espac10, lo era
tionada, pudiesen servir dentro del reino, en sus respectivos ámbitos, derechos también porque la propia sucesión de las leyes en el tiempo no implicaba, como
especiales de cuerpos políticos de naturaleza territorial o personal. La salva
guarda de la supremacía política del rey se garantizaría, entonces, por un prin-
60Además de reconocerse que todo súbdito, incluso el integrado en un cuerpo jurídico inferior,
tenía el derecho de dirigirse al rey en caso de sentirse injustan�ente tratado; ahora bien, el rey te
57
Es decir, con carácter general todo el poder que, en términos de la disposición «Omnes po nía que decidir de acuerdo con el derecho corporativo de ese subd1to.
61
puli» (D. l, 1, 9), le cabía para hacer derecho. Cf. HESPANHA, l 989, 239 SS. y 285 SS. . . . .
58 Las primeras podían ser incorporables al derecho del reino, pero no las segundas. Esta. con 62
«Lex est sanctio sancta, sed consuetudo est sancho sanct10r, e� ub1 cons�etudo loqmtur, !ex
secuencia subyace en la teoría del derecho de la escuela del Usus modernus pandectarum. manet sopita» (la ley es una sanción santa, pero la costumbre todav1a lo es mas, y donde habla la
59
La cual, en todo caso, no anulaba la ratio iuris communis, que se mantenía como criterio su costumbre, calla la ley) (Consuetudines amalfltenses); HESPANHA, 1989, 291 ss.
63
perior (ius natura/e). Cf. HESPANHA, 1989, 399 SS.
104 CULTURA JURIDICA EUROPEA
ocurre actualmente, la �erogación d� las nom1as precedentes por el advenimiento do por el derecho)]. Es él quien, caso por caso, ponderando las respectivas con
secuencias, ponderará las diversas normas disponibles. Pese a todo, este arbitrio
de normas �u�v�s de signo contrario. !-,a lógica de la combinación temporal de
está ciertamente reglado: por los principios generales a los que nos hemos refe
l�s normas JUI 1d1cas era menos exclusiva, puesto que permitía que las leyes an
rido y, sobre todo, por los usos establecidos en la sede judicial correspondiente
tiguas conserva�an una ciert� vigencia en el presente. De hecho, se considera
a ]a hora de juzgar cuestiones semejantes (stylus curiae). Por esta vía estos usos
que, las leyes
_ antiguas sobreviven� las más recientes (D. 1, 3, 26 y 27) y que las
mas rec1en tes se van a convertir en elementos decisivos de organización (casuística) del com
_ deben tornarse pertmentes en relación a las más antiguas, a me plejo normativo de este derecho pluralista.
nos que abiertamente_ las contradigan (D. 1, 3, 28). Es decir, el antiguo y el nue Es sobre este tipo de ordenamiento sobre el que se va a dejar sentir la activi
V? derech�, a�1?que dtver�entes, se solapan, se acumula? en capas sucesivas, pu dad de una doctrina jurídica europea, que sigue los mismos cánones metodoló
diendo se1 utilizados conjuntamente para resolver un cierto caso. gicos y que refuerza, por tanto, la tendencia a la unificación.
5.2.7. NORMAS DE CONFLICTO DE «GEOMETRÍA VARIABLE»

5.3. UN ORDEN JURÍDICO FLEXIBLE 66
El ?rden jurídico se presenta, así, como un conglomerado de normas de ori Ya antes hemos dicho que la flexibilidad constituye la primera característica
�en diverso, eventualmente incompatibles, desprovisto, por otro lado, de un con del orden jurídico pluralista del derecho común. A continuación explicaremos
Junto estable d_e reglas de competencia, es ?ecir, de reglas que decidan qué nor mejor los procedimientos técnicos a través de los cuales se lograba dotar de fle
ma se debe aplicar en un caso_concreto. Es cierto que existen principios generales, xibilidad a dicho orden.
a los que ya nos hem_ _ o� refendo, que establecen algunas directrices (el «criterio
d � pecado»; el pnnc1p10 de , que la 1101711_ a �special deroga la general; el princi
p10 d� que el derech? comun es subs1d1a�10 e? rel _ación al derecho propio) 64. 5.3.1.
, FLEXJB!LlDAD POR MEDIO DE LA GRACIA
Pero mcluso as1 coexisten no_ �mas co�trad1ctonas sm que fa preferencia de nin
guna de ella� pueda ser dec1d1da en virtud de estos principios. La flexibilidad jurídica no sólo derivaba de la pluralidad de órdenes norma
. En la ar9mtectura del ius commune la primera preocupación no es la de redu tivos y del carácter abierto y casuístico de su jerarquización.
c1r a la un!�ad toda esta plurali?ad de pun�os de vista normativos. La primera También era producto de la idea de que el territorio del derecho era una es
_
p1eocu �a�1on es annomzarlos, sm que esto implique que algunos de ellos deban pecie de <�ardín suspendido» entre los �ielos y la vida cotidiana.
ser s�cnf1cados ante otros («interpretatio in dubioJacienda est ad evitandam co La verdad es que las normas jurídicas, las máximas doctrinales y las decisio
_
rrectionem'. contrarzetatem, repugnantiam»). Por el contrario, todas las normas nes judiciales constituían las reglas de la vida cotidiana. Y, normalmente, cum
deb�n serv1_r, unas_ en unos casos, otras en otros. Así, cada norma acaba en últi plían bien este papel. Acontecía, sin embargo, que pese a todo no constituían el
ma 1_nstancia fun�10nando co�o i!n� per�pectiva de resolución del caso, pers último criterio de normatividad.
pectiva que era 1;1as fuerte o 1,:i?s debll se�n la propia jerarquía de la norma pero, Al igual que la ley de la naturaleza (causae secundae) para los seres no hu
sobre t?do, segun la adec �ac1on de la misma al caso que se esté examinando 65_ manos, la justicia también instituía un orden razonablemente bueno y justo para
Es decir, las normas �-nc1onan como «sede de argumentos» (topoi, foci), como las cosas humanas. Pero por encima tanto de la ley de la naturaleza como de la
p�ntos de apo�o prov1s10nales de la solución: a medida que se discute el caso se justicia del derecho existía un orden supremo, muchas veces misterioso e inex
ran o no consideradas en función de las vías abiertas para la solución del caso. presable: el orden de la Gracia, intimamente ligado a la propia divinidad (cau
A la hora de resolver estos conflictos propios de un orden jurídico pluralista, sa prima, causa incausata).
no c�be, por tanto, apelar a una regla formal y sistemática de jerarquización de Por ser muy importante para comprender la geometría de los niveles del or
l�s_ diversas fuente� d�! derecho; más bien hay que mirar al juez, pues a su arbi den, conviene aquí evocar la teología de la Creación, tal y como fue expuesta
�1� queda la _ apreciac,on de casos conc�et?s [«a�·bitrium iudex relinquitur quod por los grandes teólogos ibéricos e italianos de la época altomoderna. Nos ser
m ture deflmtum non esh> (queda al arb1tno del Juez aquello que no está definí- viremos de Domingo de Soto (De iustitia et de iure, l. I, q. 1, art. 1). Según nos
cuenta, el acto de Creación, como acto primero, fue un acto incausado y libre,
un acto de pura (absoluta) voluntad, un acto de Gracia. Ahora bien, Dios es la
64 Otros principio� (a veces contradictorios entre sí): «lex superior derrogat inferior»; «lex ten Suma Perfección, y la Creación no constituye un proceso arbitrario. No lo es
de�s ad bonum publicum praefertur tendentl commodo privatorium»; «lex specialis derrogat ge
_
netalm (D. 50, 17, 80),_ «lex posterior derrogat pnon»; «leges in corpore pareferuntur extravagan
tes¡� (cf. COING, 19 89, 1, 128 ss.).
_ _ 66 Trad. de todo este apartado por ASG.
Sobre la estrategia casu1sta, v. la límpida exposición de TAU, 1992.
Pero de nuevo no debemos pensar que este tránsito del mundo de la Justicia al
porque, a pesar de que la bondad_ de la C!eación no se corresponda con algún tipo mundo de la Gracia nos adentra en un mundo de flexibilidad absoluta. No, por
de bondad qu�_la voluntad _de D_10s hubiera tenido que tener en cuenta, ¡0 cierto que, por un lado, es cierto que la gracia es un acto libre y absoluto (fruto de un
,
es que, paradoJtCa l!:ente, D10s, siend
_ ? �ueno, no hubiera podido querer otra cosa. poder o voluntad absolutos, no sujeto a ningún tipo de necesidad, no limitado por
En s�ma, �a Creac10n no �s debida m _ ltbre, pero tampoco arbitraria. vínculo alguno de derecho público: plenitudo potestatis, seu arbitrio, nulli nece
Mas al�� de este a�to pn�ero, Dios desarrolla el orden por medio de otros ac sita/e subiecta, nullisque iuris publici /imitata, C. 3, 34, 2); pero, por otro, tam
tos, tamb1_en no debidos y libres, otros actos de Gracia (entre los cuales desta bién es verdad que la gracia no es una decisión arbitraria, ya que debe corres
can los m!la �ros). L� t�olo!P� católica, desde Trento, tendió con carácter gene ponder a una causa justa y elevada (salus & utilitas publica, necesitas, autjustitiae
ral a restrmgrr el �rb1tr10 divmo, haciéndolo menos soberano en el dominio de ratio). Además, la gracia no exime de la observancia de la equidad, la buena fe y
!os ��tos de Gracia_ (meno� �oberano a la hora de dar) al insistir en el carácter la recta razón (aequitate, recta ratio[ . .}, pietate, honestitate, &fidei data), ni
, �ficador (es dec�; cond1c10nante de las dádivas de Dios, especialmente de la
Just del deber de indemnizar por perjuicios colaterales causados a terceros 69.
d��iv� de la Sal �acion) de l_as acciones de los hombres. Para la sensibilidad ca Como la gracia no es puro arbitrio, sino que por el contrario configura un ni
tohc_a 7, !as acciones constituyen �echos palpables, contabilizables, objetivos, vel más elevado de orden, la potestas extraordinaria de los príncipes no es vis
que mflu1an sobre la �oluntad de Dios en el momento de gestación de la Gracia. ta como una violación de la justicia sino como una variante o complemento de
(!n poco como al estilo de los servicios prestados por los vasallos, que condi la misma, sólo que más sublime todavía 70• Para Salgado de Araújo el gobierno
c10nab_an a los �eyes a la hora de atribuir premios y mercedes 68. por estos medios extraordinarios de gracia -o sea, al margen de los mecanis
,
A mvel po!it1co-const_ , itucional, los actos no causados (como las leyes o los mos jurídico-administrativos ordinarios- representa una forma última y emi
actos de gracia del pnncipe), al reformar o alterar el orden establecido resulta nentemente real de realizar la justicia cuando ésta no puede ser alcanzada por
'
ban �er por es!o prerrogativas extraordinarias y muy exclusivas de los vicarios medios ordinarios (Araújo, 1627, 46).
de D10s_ en I_ a tierra: los príncip�s. '.",I hacer uso de este poder extraordinario (ex Este tipo de flexibilidad se adaptaba, por tanto, a la existencia de varios y gra
traordmarza potest�s) estaban umtando la Gracia de Dios, y, en tanto que dis duales niveles de orden. A mayor altura de nivel mayor inefabilidad, singulari
pensadores de gracia, aunque terrena, introducían una flexibilidad casi divina dad y misterio. La flexibilidad era, pues, a la postre, una muestra de la impo
en el orden humano. tencia humana para agotar por medios racionales o explicables la totalidad del
Como graciosos señores, los príncipes: orden de la naturaleza y de la humanidad.
- Crean nu �vas normas (potestas legislativa) o derogan las antiguas (po
testas revocatoria).
5.3.2. FLEXIBILIDAD POR MEDIO DE LA EQUIDAD
- C�nvierte� ineficaces en casos puntuales las normas existentes (dispensa
de ley, dzspensatw legis). La equidad era otro factor de flexibilidad. La discusión sobre la equidad se
- :t-.:1?difican la naturaleza de las cosas (por ejemplo, emancipando meno dilató mucho en la tradición jurídica europea 71, y puso sobre el tapete cuestio
res, legitimando bastardos, concediendo títulos de nobleza a plebeyos perdo- nes varias. En el siglo Xlf Graciano relacionó el tema con la legitimidad de los
nando penas). privilegios, es decir, de las normas singulares que se oponían a la norma gene
.- Modifican y redefinen el «ser» de cada uno (por ejemplo, otorgando pre ral: «Por eso concluimos de lo que antecede que la Santa Madre Iglesia puede
m10s o mercedes). conservar algunos de sus privilegios e, incluso yendo en contra de los decretos
generales, puede conceder beneficios especiales, considerada la equidad de la
De este '!1º�º esta prerrogativa constituye la expresión más visible de ese po razón, la cual no se aparta de la justicia. Como, por ejemplo, los privilegios con
'
der taurnatúrg �c? de los reyes, al cual tanto recurría la tradición europea. Teori cedidos por causa de religión, de necesidad, o para manifestar una gracia, ya que
zando esta actividad «libre
_ y absoluta» de los reyes, J. Salgado de Araújo, juris ellos no perjudican a nadie» (Decreto de Graciano, II, C. 25, q. 1, c. 16).
,
ta �ortugues de ,1'.1ediados del siglo XVII, usa de un modo plástico la expresión La equidad se muestra aquí como una <�usticia especial», no general, desi
«mtl_agro» (Ara�JO, 1627, p. 44). Otros, por su parte, dirán que el príncipe, por gual, pero más perfecta que la justicia igual.
medio de la gracia, «es capaz de transformar los cuadrados en círculos» (mutare
quadratos rotundis, cf. Pegas, 1669, t. IX, p. 308, n. 85).
69
Cf., más detalladamente, HESPAN HA, 1993 f; Dios, 1994, 264 ss.
7Q Por esta razón la gracia se corresponde con la justicia distributiva, la cual, a diferencia de la
67
Sobre el caráct �r es!1'ucturante de la religión católica en los países de la Europa meridional
conmutativa, no puede postularse como regla automática y general.
_
y J!iistamente para el am�1to del derecho, v. LEVI, 2000. 71 VALLEJO, 1992.
Sobre esta econorrua de la merced, v., últimamente, MONTEIRO, 1998, maxime, 545 ss.
Santo Tomá s , al discutir sobre la equidad y la justicia (Summa theol., IIa. 5.4. LA UNIFICACIÓN POR LA «CIENT IFIZACIÓN». LAS ESCUELAS
Ilae., q. 80, art. 1), �rgumenta de_ un modo má s elaborado y da un pas o adelan DE LA TRADICIÓN JURÍDICA MEDIEVAL
te. Su p�mto de partida � s 1� �on s1deración aristotélica de la equidad (epieikeia)
como virtud anexa a la Justicia. U sando su particular forma de construcción del 5.4.l. ESCUELA DE LOS GLOSADORES
dis cu�so (quaestio, se parte de un problema particular para terminar planteando
c_�eshone s cada vez más generales), Santo Tomás se interroga sobre una cues En la primera mitad del siglo XII, el _monje lrnerio empezó a en señar el d �
tJon de mayor alcance: la natu�·aleza del tipo de conocimiento que se des igna por recho justinianeo en �olonia, dan?º ?ngen a la «effu�la de lo s �los ado�es» . ,
n
gnome (Ila. Ilae, q. 51, n. 4: �1 �a gnome es una virtud especial): «Respondo que po s teriormente contmuada por d1 s c1pulos s uyos . _E s tos se d1sper�ara pn
los modo s de conocer son d1stmtos s egún se bas en en principios más elevados mero por Italia (citramontani) y de s pué s por Francia (u ltramon �anz), do, nde,
_
? me_nos elevados. �as �osas que están por encima del orden de los principios bajo la influencia de la es colá s tica france s a, s e elabora ran la s pnmera s s 1�te
m�en_oi:es o c_ausas mfenores S?n evidentemente dependientes del orden de los s i s . Alrededor de 1240, Acursi o (c. 1180-c.
1260) reúne el corpus doctnnal
pnnc1p10s ma s elevados. Por eJemplo, si la explicación de los monstruos reba de la E s cuela en la célebre Magna Glosa, Glosa Ordinaria o, simplemente,
. s � �l orden ?e las fuerza� a�ti�a s d�l semen, entonces esto quiere decir que se Glosa. . . , _,
sitúa en el mvel de los pnnc1p10s mas elevados (como la influencia de lo s cuer Las caracterí s ticas más s obresalientes y ongmales del metodo bolones son
pos celestes o, por todavía por encima de es to, el orden de la Providencia divi la fidelidad al texto justinianeo y su carácter analítico y, en general, no siste-
na[...]). Por, la mi sma i:azón acontece a vece s que es necesario hacer alguna s co mático.
s as que e�tan por enc1�a del orden de lo s acto s comune s [ ... ]; en e s te ca s o, En cuanto al primer aspecto, cabe s eñalar la idea, común entre los Glosado-
debemos Juzgar las acc10nes por los principio s que están por encima de las nor res, de que los textos justinianeo s tenían un orig�n.casi sagrado 77, por lo que �e
ma� comunes[ ..._]. Par� ju_zga� de acuerdo con es tos principio s más elevados, ne ría una o sadía inadmisible ir más allá de una actividad puramente mterpretatlva
in
ces �tamo� ?�ª vutud Jud1cat1va, llamada gnome, la cual requiere cierta perspi de estos textos . La actividad de los juri stas debía consi s tir, por tanto, en una
cacia de JUICIO [... ]». terpretatio cuidados a y humilde, destinada a _e s clarec,er el sentido de la s pala
. Es_t� relanzamiento que �fectúa Santo Tomás de concepciones p sicológicas bras (verba tenere) y, de aquí, a captar el s entido que estas encerraban (sensum
1mphc1ta s a la hora de confmnar lo que se afirma en materia de niveles del or eligere). • · ·
m-
den permite también una distinción más riguros a entre justicia (general) y equi Por otro lado -y entramo s ahora en el segundo a spect�, una achv1dad
dad (particular) 72• telectual de e ste tipo no podía desarrollarse s1 no ei:a a parttr de �-º�des predo
n
C?n la secularizaci?n del mundo y el triunfo del racionali smo, se perderá el minantemente analíticos. Es decir, los juris ta s realizaban un anahs 1s mdepe
de u «lectura » --com o glo s �s
se!1t1�0 de la existencia de un orden sobrenatural y oculto, del cual fluirían los diente de cada texto jurídico, efectuado por medio s
má _ �omple to � appara tus) s m
cntenos para atemperar el rigor de la ley. La gracia, en tanto que criterio ilimi interlineales o marginales o como comentarios s s
-:
pac10n de relac10 11ar entre s 1 va-
tado de ajustar la ley general al caso particular, será expuls ada del reino del de que, al menos al principio, exi s tiera la preocu
recho. Lo que_ de ella quede (la amni s tía, el perdón) pasará a ser atribuido al po rios textos analizados .
der supremo (jefatura del Estado), un poco como residuo de las viejas potes tades La «glosa» -explicación breve,de un párrafo os curo del Corpus- �r�, por
reales . Pero, incluso, aquí, su exi stencia estará limitada por criterios objetivo s y tanto, el modelo básico del trabajo de e sta escue�a. A pesar d� todo, cul�1vo una
o re
generales. gama muy variada de tipos literai:ios: de sde la sm;ple glosa !nte�pretat1va
En contrapartida, en el Antiguo Régimen es ta idea de la exi s tencia de visio mtettza ndo un titulo o un m s tituto (summ a),
misiva hasta el escueto tratado s
regla d�ctrin a�e (br carda, regulae ), por la
nes no racionales , no dis cms ivas y no generalizables en los niveles supremos del pas ando por la formulación de s s �
orden �s taba en la base_ d� l_a teoría d�l derecho entendida como teoría argu a polémi ca (d1ssen sswnes 1octor um, qua � s
di scusión de cue stione s jurídic s s
_ s d1s -
n:ientativa, de la ver�ad Jund1ca entend�da como una verdad «abierta» y «provi tiones vexatae ou disputae), por el li stado de argumentos utthzables en la
s10n�I» _ Y de la_ t��;ia d�l poder entendida como creación jurídica de lo s jueces
(arbztrzum zudzczs ), as 1 como de lo s rasgos fundamentales de la deontología de
ss. Y 45 ss.; BE
los juri stas 74. 75
Sobre los «Glosadores» v. CALASS0, 1954, 503 ss.; WIEACKER, 1980, 38
ento político y jurídico , BRUGI, 1915,
LL0M0, 1988; síntesis, CLAVE;O , 1979, 34 ss. Para su pensami
41-9; CALASSO, 1957; CAVANNA, 1982, 105-136; D 0LCIN I, 1983.
_
76 No debe extrañar que hubiera algún estud10 especial tza?o en derecho (lomba;do Y franco,
72 Sobre este tema, v. siempre Summa theol., lla. Ilae., q. 80, art. 1, n. 4-5; lla. Ilae., q. 120, pero con referencias al derecho justinian eo) en el norte de Italia (en concreto en Pavia) desde me-
art. 2 . diados del siglo XI (cf. P ADOA-SCMI0PPA, 1995, 168 ss.). , .
de Cnsto («Ius-
73 Cf. HESPANHA, l 988f.
74
77
Los Glosadores pensaban que Justiniano (siglo V I d.C.) fue contemporaneo
Cf. TAU, 1992. tinianus regnabat tempore nativ itis Christi», Glosa de Acurs10).
c usi ones
jurí di cas (argumenta) y por el an
En algunos de estos casos la preo álisis de casos pr ácticos (casu .
c upación p or la sí nt
s) 78_ de los «estatutos » de las ciud ades i•talianas) frente al derecho comú n cultivado
es y a ad ver tible. esi s y l a si s tematizac
ión por l� s letr�dos y dom a�te,_ o buenos oficios en las cancillerías reales .
De cualquier modo, cabe atribu
ir a los glosadores el mérito de Al mismo ti�mpo q_ue t os Juns
� ; �:versitarios estaba n dispuestos a aceptar el
ª
do, en la Europa occ
i dental, un lenguaje técn ico sob h aber recrea (relativo) afianza�1ento del_ der echo común basado en fuentes inmutables, los
con forman con descr re el derecho. Pues y
ibir o reproducir algunas nor ma tatutos de las ciu dades af irma ban ya, enfáticamente, el por venir de l a vi da y
s o fórm ulas de derec
a no se
mano, con intenc ione ho ro
s e xclusivamente pr
ácticas, como h abía si do común d�el d erecho � . ,
estudios de ar te notar en los Con la progres.iva a�aptac.1on de esta nu eva for ma de vida económica y social
i al usual es en algunas canciller
Se trata, ahora, de empezar a fij ías eclesiásticas o seglares .
ar una ter m inología a regiones _ cada vez mas extensas y º e l establecimiento de laz os comer cial es
tegorías y con ceptos esp ecíficos técni ca y un conjunto de ca
de un n uevo sab er es
pecializado : la jurispru entre las ciudades y )os est ad s, s � � ;e necesario que estos pri ncipios del �me
den cia •
vo derecho introducidos por �os zu�:P. ro_ ria en las ciudades italianas se mte
79
El i m pacto pr áctico de la esc u 'P

graran en �1 .zus c?mmune . (romano.-Just1maneo) y que éste, de un cúmulo, de nor-
F. Wieacker 80- fácil de expli ca la de l os Glosadores no es -como apun ta .
e
r. En realidad, las intenci ones de m as de o ngen diverso (r omano -Jus t"m i aneas r omano -vulgares, canom cas y
eran predominantem s u trab ajo no
en te pr ácticas, no bu estat uar ias), se tr as form ase_ en u
cotidiana de su tiem
scaban la exclusiva a
pli cación a la vida -�r� i!s r á�ico dominado por pri ncipios sis
po. Su o bjetivo era más teóri co
- do tematizadores que r espondi ese a� i e mt�l!ctual de un discurso orgánico, aun
demos trar la raciona
lidad (no la «justeza » o «utilidad gmático -se p retendía que, como d ijimos, respetuosJ �� f pu tos de vista discordantes 83. Se en-
dicos venerables- qu p ráctica») de textos jurí f� :
e pragm ático . c u_e n�r �, por t anto , en pl e o e o I u proce so de integració� de n ue�os
Esto expli ca el distanciamiento pnnc 1pios �procedentes �e _ 1 � neces idad de nue vos estí m ulos so ciales (se _ m
de los Glosadores en
dico-l egislativa del mo relación a la vida ju
rí .
men to, en la cu al ap cluyen aqm los cultu_rales) e mic � almente i ncor orados en los derech os p�opi? s,
enas entrab an , exclu
cados , com o estaban sivamen te d edi
, a la exégesis de los textos rom
Así, al menos los civilistas nega anos.
m ás sensib_les a la vi da--: en el
zus ��:��-:��l ideal de concordi a legislativa
ban que el texto escrito (el derech p egm d_o por l os Junst s
f �� a ñ ho romano-ju stini aneo (objetivo
o doctrinal del
es ers
Corpus iuris o el nuevo derecho x ra. o a s Glosadores), sino también �n re
lo
imperial del Sacro Imperio) nece que, como vimos, no er a de to
mado por el uso (us sitase ser con fir
t
us utentium). Lo cual comporta
ba, por ejemplo, negar la vi . .
l ación con todo el ordena� ento J n,di co positivo. Las continuas refer encias, a
gencia de las costumbres que fue
ran en contra del derecho escrito. par tir del siglo x_Tv, al antig_uo Y �n uevo derecho y sobre todo al problema de
ª
tanto, in fluyendo en la vida jurí Si acababan, por
dica y política de su
tiempo, esto no se debe a su sus m utuas relac10nes, refl eJan p1 enamente , el proce�o histórico de actualización
empecinamiento prácti
co sino a la eficacia de y desarrollo del sistema del derech o com�n.
sin duda c ultivaban.
la autmidad in telectual del saber
Los dos juri stas más famosos de que Ésta fue la labor de una nueva gener �c de juristas eruditos ---que l a his to-
fundador, Irnerio, y Acursio, el esta escuela sin duda
son su ;�s comentaristas- que, por su p a-
compilador final de riogr�fia h a ll�m d
toda s
en la llamada Magna
Glosa o Glosa de Acursio. Tambié u prod ucción docttinal, pel o rn fluencia (�as�a e f g
Pºf ¡ºt:i°.Ji�)' ::f; histo�ia jurídica europea, Franz Wieac
influencia, como los discípulos dir n otros tuvie ron una
ectos de Irnerio (Martin
gran ker no duda en llamar «arqmt . ectos d la moder nidad europea», junto a Dante,
el «civilista» Azo (aut , Búlgaro, Jacobo, Hugo),
or de una popula
rique de Sousa, más conocido com rísima Summa codicis) y_81el «canonista» Hen Giotto o Petrarca, de los cuales , por o�ro lado son contemporáneos.
o
o el «cardenal Hosti
ense» • El fundador _ de esta escuel a fue_ Ci� . o de p· 't • a (1270-1336) -contemporá-
neo y compatr10ta del gra n �oet a ita a o , r��r��acentista, Dante Alighieri, �n
h � cie
5.4.2. jurist a precursor _ del human_ismo y poe l do/ce stil nuovo-. El jurista mas
i nfluyente fue, sm dud�, B artolo de S_a:soferrato (1314-1357), de Perugia, ju
ESCUELA DE LOS COMENTA
.
RISTAS
El i mpulso urbano y mercan til rista sin par angón \lumma et/u �r u , luz linter na del derech o, l e llama
el plano juríd ico, en una valoraciólos siglos XIII y XIV empieza a traducirse,
� t�� dere�ho occidental, que en una vida
de ron sus contempor�neos� en a is o
n de l os derechos loc de poco m ás d� treinta anos p�oduce u a 0b ra monument al. Su in fluencia en l a
en
al es (especialmen te .
tradición jurí di�a �urop e_ � du�o h_a a e� s 1 xvm y su i mpor tanci a la justifica
:i
el dicho nem a zu n sta nzsz ba, to lzs a (nO �;e�J-urista si no eres b artolist a). Otros
78
Sobre todos estos géneros liter
arios, cf. CALASSo, 1954, 531
y WEIMAR, 1973, 140 ss. -536; MORTARI, 1958, 78 ss.;
79
V., en este sentido, principalme
80
En las impresionantes pág nte CRESCENZI, 1992. .
. de los estatutos de Gaeta.. «Si las propias leyes son contingentes, modi-
inas K2
Léase en el p refacio
Entre los españoles destacan que dedica a este tema en WIEACKER, 1980, maxime, 66.
ficándose segun el modo de ¡as ep · ocas (lemporum qua1I·1a te) , .¿por qué admirarse
81
los «decretistas» (comentarista de que los esta-
Hispano y los «decretalistas» (com
entaristas de las Decreta/es) Vic
s del Decretum) Juan y Lorenzo
tutos requieran de vez en cuando la modT . .
. . d e algunas de sus disp os1c1ones
J 1cac1on
.
part1cu1 ares? ».
fort. Cf. WEIMAR , 1973, 155 ss.;
SILVA, l 991.
ente Hispano y Raimon de Penya
V. CALASSO, 1954, 492.
83
Sobre este tema, v. VILLEY, 1968, 540·, WIEACKER, 1980, 78 SS.
112
CULTURA JURÍDICA EURO
PEA
juristas famosos de esta
de gran cultura filos escuela fueron Baldo de UbaJdis (1327 1
ófic 400), hombre . , .
(m. 1 441), ya influido a que se suele citar junto a Bártolo; P-a e im one, por tant o, una actitud.
fü ue odem os considerar realista
Jtf � tiga no lo que os te
por las innovaciones ulo de Castro S Re lis ta, porque e p p n es r l xtos sa
oso
el pensamient
o jurídico) de intelectuales (muy rel y rac1 on lis a. . o la ropia natur aleza de las co -
evantes pa
· � t
la escolástica franci ra s o la autoridad dicen de las sa ,
ro
m
a s o
Duns S cotto, cf. 7.2. l scana (GuilJe
rmo de Ockham ra sas .
); Jasón del Maino (14 , g a tnali sta, porque procura ll varª cabo t a inv estigación mediante procesos
co s s
do de decadencia de R � e
p
35-1519), perteneciente . ::
ya al perío
Tudeschi, má s conocid scuela; y Rafael Fulgosio, Juan de André racional es, cuidadosamente ?1sc1 plm ad1, ¿artir de reglas p ara «pensar c.o
la e
o como el A bad s y NicoJa ' ·ca) aprendidas de los Ilós fos clásicos ( sobre todo, de Ans-
Estos juristas son los Panorm ita de rrectamente» (1 ogi
que, volcados por prim no. tót
der echo ( derecho roma era vez sobre
todo el corpus de .
no f l;ar de esta tendencia r e o rmis , to
pales ) y orientados ha , derecho canónico, derecho feudal, derec l ra �:::, : :: mantienej viva la idea de que
es
cia finalidad h f
os munici t n un con unto de normas que
ficarlo y adaptarl o a la m arcadamente
prácticas, procurarán e
s necesidades : :fr;�;/;;�;!;'��e��
normativas de finales uni �t::�;;t�:��i-g:�:��:�;=��1:':'.�i;�;:,
es
En la médula de la de la Edad M edia 84.

nueva actitud intel ec a 1f:c��
equiparación
del derecho tual de l os Comenta
rist : ��";•s:1.::��:6��.��
dición, se en cuentra una «vivido» al derecho contenido en las fue as , en esta i n tic
ª
�;i: �°y _ �:��': �";:�°,;;,:�:f

p ost ura diferente ante ntes de la tra �
ión y si stematización del__derech o deb n !��t=��:d�:;
c a
dad y la realidad, que la tensión existente e ? . r �

podemos relaci onar ntre la ver mt enor orden pref iJado p or un � au oridad y debía parecer, desde un pun-
mista. con la aparición de la �: }��al, una labor de era erpretac1. ,
escolás tic a to
to de v
En el ambiente cultura . � mt ��;,,edios lógico-dogmáticos,
fia y teología enseñad l y filosófico d e la Ed
ad Media, la escolásti Al s��vicio de tal interpretac10n estaba� 'grand
as en las escuelas) rep ca (filoso 1 or parte pr ocedent es de la renovac10n logica Nu ' ( eva Lógica) resultante
tra aquellas corriente resenta, de hecho, un
s «integristas» que qu a reacción con :r:
d Zscubrimiento de import-:;tef �e · t télicos
legítimo al saber co ería n r educir
todo el s I��:�::tos int¡lectuales la qu pe · · ,
ntenido en los textos
para lJegar a la resolu de la autoridad y que aber válido y Fue esta ruptura en el plano e . o �:�
cos, cen trar la
ción de todos
los problemas, tanto recomendaban, a los C omentaristas �rear m novac�ones d máticas que, al cor res_pon �ersen;i
º:U
atención exclusivame prácticos como teóri bién c?n la � aspir • a wnes nor mativas de ti empo , l ogr ar on a f rnn zar se com o
to de la autoridad, de nte en la
jando de lado la razón verdad r evelada o en el argumen i
conqmstas ma!tera l es para la doctrin a posteri or.
las ciencias y las art o cualquier a
tenían alguna utilidad
es laicas (y, e
ntre ellas, el derecho) tividad raci onal. Así, Entre estas mnovac10nes fgurani las siguientes:
ólo eran estudiadas s
c
para la interpretación i
(generalmente, en e] de la tradición dotada
La teoría de la plurali.dad de .
s
plano religioso, de las de autoridad .
En el siglo xn, no ob Escrituras). i) sttuac�ones reales ( es decir, de las relac10-
·
s tante, se de tec nes ntr e l os hombres y las cosas, res). C o r iam nt a l qu u la ac -
cultural y filosófico, ta un profundo cambi
conocid o com ó en el pan l �d el, en que la relación entre el ho_mbr e los bienes se establece_ com o un
nt o del siglo Xfl» o «r orama
t ar e e o e oc rre en
es c olás ti ca», o «renacimie

provocado por el de evo osa ss el derecho medieval con-
de los t extos lógicos lución �;:u� exclusivo y ab solu_to entre el su1 et
tóteles. scubrimiento
�;'
Í
de Aris Cebía el dominium ( e s decir, el derech o º e �a cos�) como algo que podí a no
Este descubrimiento .
,juntamente con el pr p d1· por tanto coex�istir con derechos de otros titular es so
textos de las Escritur
bl emas sociales y c
as eran insufici entes gresivo recon ocimiento de que los
par
ulturales, va a relanzar a dar solución a los nue vos pro
o
t�� t:�:��• c��: �n �alidad,,se :�
tancia única, tienen, en_ �ontr npar
u q e ten gan un a
P :• Ji��)":,��J:Je: �o� su sceptib e
miento, por otro lado,
de las ciencias profa
la creencia en la ra
zón ��\aiios pla nos_ de utilizac n . í : '.
fe (tan temido a lo lar nas. El conflicto entr y el rena ci t ��i��:' s �nt re s . S obre cada uno de estos p a
go de los siglos XI y la razón y la nos ued e existir un derec O � n ue limitado a ese plano) a fa
de darse puesto que l xn por las corrientes inteegr . .
os ámbitos de istas) deja un mPdivi"dt10. Aunque el domm 10 s obre todas las u tilidades de 1 � c�sa l( . :�r
��
A unque desde el ca dom inio de una y otr
.
mpo de la teología la a quedan delimitados. ·edad) sea la situación real i�a, s conlpleta y se SIºtu'e en el nivel J era.rqmco s�_
aprendidos de los filó intromisión de los pr pp�rior, la acultad de gozar o dis utar de aI na utilidad particular, SI esta, _suf
sof os pagan os, ocesos rac ion
ales
ciplinas munda griegos y romanos, se f fr -r
nas, desde el derecho
turales, son básicas par moral has
a sospechosa, las dis
ci enteme nte enr ai·zada e11 la co sa, no deJ de ser una for ma de dommzo /e
a la libre investigació ta la filosofia y las ciencias na . dad
n intelectual. co�;:s��;1f .
c:��'.��7f:1:;::i;:��fs
agraria medieval, como e
e
� :%��:i� ��1J�,:1�f
e .,
:2;
84 o
a si tuaci ones en que sobr e 1 a mi.'sma cosa recaían derechos c on I
Sobre la esc uela de lo
I 954, 469-563. En Jo ref s Comentaristas, v., por todos, WJEACK
obras ya referidas, v. erente al pensamiento ER, 1980, 78 ss.; CA
WooLF, J 913 y 190 J; jurídic o y p olítico, LASso,
DOLCJNJ, J 983. Ja bibliografía citada por además de algunas de las
WJOUCKEL, 1979, 63 s .
ss La propiedad se defme
s. y como u oder de uso y de abuso (es decir, de uso ilimitado, natural
o ético) de una cosa, con la facultad �fexcluir de ese uso todos los otros.
tos entre sí, cada uno de ellos susceptibles de obtener algún provecho o utilidad a los súbditos 88, pero enseguida introducen, por razones de equidad, limitacio
de la misma 86• nes inspiradas en soluciones casuísticas contenidas en los textos romanos. Así,
En base a la ya mencionada «lectura» de la naturaleza de las cosas, la doc los contratos y testamentos se regirán por la ley del lugar de celebración (lex ac
trina jurídica de los Comentaristas pudo configurar la teoría del dominio divi tus); el proceso, por la ley de foro (lexfori); el estatuto personal, por la ley del
dido, según la cual era posible conceptualizar como dueños verdaderos (titula interesado; la situación jurídica de inmuebles, por la ley del lugar (lex rei sitae);
res de dominium) a todos estos titulares. Unos, por tener un derecho sobre la los actos que resultasen ser manifestación del poder político (por ejemplo, per
propia sustancia de la cosa, aunque este derecho pudiera ser meramente formal secución de delitos, tributación fiscal, administración, etc.), por el principio de
(por ejemplo, un simple asiento catastral): eran titulares del dominium directum, territorialidad. Estas soluciones se subsumían a su vez en la fórmula según la
por ser titulares de una actio directa (acción fundada en el derecho formal) para cual el ámbito de aplicación de las normas resulta dependiente del ámbito del
proteger sus derechos. Otros, por gozar y disfrutar de un modo permanente de poder que las dicta; así, en el caso de los bienes inmuebles, coincide con_ el te
una cosa, eran los «dueños útiles» -designados por la propia cosa (no por el rritorio; en el caso de las personas, coincide con el univers? de los súbditos 89•
derecho formal)-, titulares de un dominium utile y de la respectiva actio uti ,
De nuevo, como vemos, se está prestando una enorme atenc1on al mundo de los
lis (acción basada en un derecho que emana de la propia relación de uso o dis hechos, lo que fomenta la adopción de soluciones casuísticas y el rechazo de es
frute). A pesar de que la sustancia de la cosa sea una sola, el hecho de que el quemas rígidos, abstractos e inmovilistas.
derecho emane de la realidad de la vida explica que una cosa pueda tener va iii) La teoría del naturalismo del poder político (i14:risdicti�). Otro ca11:1-po
rios dueños, ya que el dominium admite usos plurales de las cosas y no sólo su en el que se manifiesta la sensibilidad de los Comentanstas hacia el o�den im
esencia 87• plícito en la propia realidad y la variabilidad de supuestos que esta realidad por
ii) Aplicación especial de los ordenamientosjurídicos (teoría «estatutaria»). fuerza comporta (el «taller de las cosas») es el de la teoría del orden y legit�
El mismo realismo se usa para encontrar soluciones a los conflictos espaciales mación del poder político y, en general, el de la facultad de di�tar n01:mas JUn
de normas jurídicas. El derecho altomedieval hacía del problema de la aplica dicas y de declarar el derecho (ius-dicere). En la Alta Edad Media dominaba una
ción espacial del derecho un asunto de pertenencia a una «nación», a un grupo concepción autoritaria del poder normativo y jurisdiccional según la cual éste
humano (Personenverband). Así, el ámbito de aplicación de un derecho coinci era un atributo del príncipe, pues éste era visto como sucesor del Emperador o
día con el ámbito de una tribu o de una comunidad vinculada por lazos de san como vicario de Cristo [nulla potestas nisi a Deo (no hay poder sino aquel que
gre y de tradición. Es decir, el derecho tenía una aplicación personal. Con la proviene de Dios), formulación típica del agustinianismo jurídico-político]. To
constitución de los reinos europeos, entre los siglos IX al Xll, se tendió a con dos los poderes ejercidos en la sociedad tendrían este origen, serían el fruto de
siderar el derecho como una emanación del poder político correspondiente una delegación de jurisdicción (delegatio iurisdictionis). Y de hecho la Glosa
(iurisdictio), debiendo darse una equivalencia entre la jerarquía de las normas todavía insiste en este carácter publicístico del poder cuando define la iurisdic
y la de los poderes políticos. En este sentido, en la Alta Edad Media se tendió tio como «potestas de publico introducta cum necessitate iurisdicendi, et ae
hacia una concepción territorial del poder, predominando la idea según la cual quitatis statuendae» (poder introducido¡or la auto�dad públi�a con facultad de
las leyes debían entrar en vigor espacialmente, de manera independiente de la decir el derecho e instituir la equidad) 9 . En la sociedad medieval, pese a todo,
procedencia de los destinatarios de las mismas, de la situación de los bienes afecta todo esto no se correspondía con la realidad. Existían diversos poderes y de di
dos, del lugar de celebración de los negocios o del derecho de foro que conocía ferente jerarquía y ámbito sin que se pueda decir que su exis tencia d�rivase
_
la causa. de un acto de permisión por parte del emperador. �a novedad mtroducida P.ºr
Cualquiera de estas concepciones llevaba a adoptar criterios muy rfgidos e in los Comentaristas (sobre todo, Baldo) fue la de afirmar que los poderes exis-
sensibles a la variedad de situaciones y a las posibilidades específicas de solu
ción que estas mismas encernaran. Los comentaristas --que viven una época en 88
que estos problemas se multiplican al acentuarse la movilidad de las personas El texto del que partían era C. 1, J, 1, Cunetas populos, dond� el confl!cto normativo no se
escinde del conflicto entre poderes políticos, por mucho que se definiera el amb1to del poder po
van precisamente a prestar atención a esta variedad de situaciones, formulando lítico mediante criterios personales y no territoriales. Sobre este tema, v. COING, 1989, 1, 106-107.
criterios casuísticos y desvinculando el problema de los conflictos entre normas 89
COING, 1989, 1, 138 SS.
del patrón único de la pertenencia «nacional» o de la sujeción política. Es ver 90 También Bártolo subraya este carácter público (es decir, relacionado con intereses
colectivos)
dad que van a partir de la regla general según la cual las normas sólo se aplican del poder político cuando añade a la definición la expresión «en tanto que persona» pública (tan
quam persona publica), lo que excluiría de la iurisdictio a los pode�es que algu1e�1 tiene sobre otro
por intereses privados (por ejemplo, el poder del padre sobre los hiJOS o el del senor sobre los s1er
_
vos). Aquí es donde aparece la distinción entre iurisdictio o �oertio y dominium: _la pn!11era onen_
86
El cultivo, desde la posición del arrendatario o del enfiteuta; la percepción de una prestación _
tada hacia intereses colectivos, la segunda, hacia mtereses privados. V, sobre 1unsd1ctwm Y domi
periódica, desde la posición del señor, etc. niwn, GROSSI, 1992, 316, 323. Sobre iurisdictio y coerlio (domestica, herilis), HESPANHA, 1984,
87
Sobre el tema, v. GRoss1, 1968; HESPANHA, 1995, cap. 2.3. 8-9; 1995, cap. 4.4.
LA FORMACIÓN DEL «DERECHO COMúN»
117
tad de decir el derecho

ten!�s en la �ociedad tenían un ?rig�n nat�ral, independiente de cualquier con En cuanto a la iurisdictio -que consistía en la facul
y contrapuestos entraban en
ces10n supenor, ya que la propia existencia de cuerpos sociales implicaría na en una causa en la que dos intereses particulares
mismos seis grados, pero
��almente �u orden�ción íntima y ésta, asimismo, la facultad de autorregula conflicto--- hay que decir que incluía también estos
o de la cuestión a ven
c10n. De ah1 que se tienda hacia una concepción del poder político como algo definidos ahora en función de la importancia de la causa
uizada del poder político
tilar . En suma, esta concepción naturalista y jerarq
94
que p�rtenece al mismo orden de las cosas, el cual, al instituir cuerpos humanos res _en una so�i�dad cor
organizados, les había otorgado, implícitamente, una facultad autonormativa permite observar la pluralidad y coexistenci� de pode
coexistan armomcamente
[«los �ueblos existen en _vi�-tu� del derecho de gentes (del derecho natural); pero porativa como la medieval-; asimis11:10, per�ite que
el �o_b1erno no puede existir sm leyes ni estatutos; por eso, por el solo hecho de dentro de sus respectivas esferas de mfluenc1a. los Comentans�as
.
cto más decis ivo de la actividad y del sa? er de
ex1stlf los pueblos, éstos tie�en un gobierno implícito en su propio ser, de la mis Pero el impa
ituyeron, no tanto las lll
ma forma que todos los animales se rigen por su espíritu y alma», afirma Bal sobre la vida jurídica, política y social europea lo const
I_ a const ituci_ ón de �na cat�go
do, comentan?º la ley Omnesp?puli, D. 1, 2, 1]. Fragmentado y dividido en el novaciones dogmáticas sino su contribución para ,
uc10n de las diferencias sociales
seno_ de la sociedad, el poder log1camente no podía tener siempre el mismo con ría social, la cual afrontó el problema de la resol ética como para
iente ment e herm
tenido '. por _lo que 1� teo�ía tardomedieval de la iurisdictio acabará distinguien recurriendo a una técnica racional, aunque sufic jurist as -pues de
categ oría de los
do vanos mve_Ies y an:1 b1 tos
_ de _P�der. Así, en la base de la iurisdictio genérica estar fuera del alcance del hombre común. La pape l central en el
a desem peña r un
mente concebida, los JUnstas d1stmguen entre la ordinaria (lo establecido por la ellos estamos hablando- pasa, entonces, ción cen!1"�1 y
lmen te, en la admi nistr �
ley o Pº: la costumb:e, y que_ ª?arca una universalidad de causas) y la delegata equilibrio político y social europeo; inicia cuest l nes poht�cas
, con las grand es �
(c?ncedida por rescnpto o pnv1leg10 a un tipo especial de causas o a una deter en la diplomacia, relacionándose, por tanto ación de la Jus
ción local y en la aplic
mmada causa individualizada). de la sociedad; más tarde, en la administra
iana.
Pero t�mbién distinguen, según el ámbito de poderes que encierran ' sucesi- ticia, asumiendo un papel arbitral en la vida social cotid
vos subtipos de iurisdictio 91:
El p �ii:nero �s el imperium_, c_o �jun�o de poderes que el juez (o el titular del po ÚN EUROPEO
d�r pohtico) eJerce por propia iniciativa. El imperium se encuentra a su vez divi 5.5. EL MODELO DISCURSIVO DEL DERECHO COM
dido_ en merum i,:rzperium («la jurisdicción que se �Jerce por iniciativa propia 0 J ICO MEDIEVAL
mediante �cusac1ón �n aras de la utilidad pública» 9 ), el cual engloba las facul 5.5.1. GÉNESIS DEL MODELO DE DISCURSO URÍD
,
tades poh�1cas s�pen�res que buscan la utilidad de la comunidad coajuntamen pre dejó cue_s!iones sin
te; Y en mzX:tum zmpenum («el que se ejerce por iniciativa propia orientada hacia El origen del derecho, la naturaleza de lo j�sto, siem
. Co� la 1n, �enc10n d� pro
_
�lguna utilidad pnvada»), que abarca las facultades de actuación autónoma del resolver, en todas las épocas y en todas la� soc1edade�
füosof1cas de �1versa
Juez y observa la realización de un interés, ya no común sino particular 93. porcionar respuestas se han elaborado mitos y do�tnnas
ado entre el voluntarzsmo Y
índole. Fundamentalmente, las posiciones han oscil
el racionalismo.
voluntad -la volun
91
Esta noción de i�trisdictio _como un conjunto jerarquizado de esferas de poder se explica, grá Para el voluntarismo, el derecho es el producto de una
tad general- cuyo
.
la volun
f1c�mente, corn_o -�n arbol ram1f_icado [arbor iurisdictionis (árbol de la jurisdicción)]. tad divina, la voluntad del legislador o del príncipe,
o las _s1gu1entes, son de Bártolo, en Comm. i11 Dig. Vet., lit. De iurisd. om-
. Esta defmic1on, c_on�
111um wd1cu111, pr., v. «mnsd1ct10».
El '!1erum imperium todavía se divide en seis grados más. El imperium maximum (mero impe lares). El rnaius incluye la competencia para
_. maxi _ mación o de concesión de bienes comunes a particu
no '.no) mcluye los poderes supremos del P':nc1pe (regalia maiora), tales como hacer leyes, ordinarios. El magnum, las medidas que te
convocai cortes, confiscar bienes, nombrar notanos, etc. El imperium maius (mero imperio ma conocer, en vía de recurso, las decisiones de tribunales
missio nes in posses sionem, etc.). -�I parvum, este mismo
yor) abarca, sobre todo, el poder de castigar [habere gladii potestatem ad animac/vertendum Jaci nían una utilidad particular (interdicla, lo, la da
norosos hommes (tener el po_�er de la espada para castigar a los facinerosos), D. 2, I, 3) de mane último tipo de medidas, pero ahora desprovistas de
todo apar � to_ de coerc10n [por eJemp
tutor)] . Finalm ente, los dos ult1mo s grado s englob an a aquellos
tio tutoris (nombramiento de un
ra cap1tal _(muerte o amputac1on de un miembro, pérdida de la libertad o pérdida de la ciudadanía). poder [como la facultad -�e poner en march_a
El unP_enum m_agnum (mero nnpen � grande) incluye _ Ia_deportac_ión. El imperium parvum (mero órdenes que tan sólo movilizan medios mínimos de
in posses sionem ex primo decreto (autonzac10n para la manwm-
1mpe_ no pequeno),_ e( destierro y la perdida de la cond1c1on de vecmo. Los dos últimos grados (im ciertos actos procesales: missio
_ sión)]. . .
p enum
_ m111us Y m1111mum) estan facultados para aplicar actos menores de coerción (modica coer 94 En el primer grado (iurisdictio maxima) entraban las causas que hac1an referencia al_ estatu-
tw¿ como n:iuitas y amonestaci_ones. En el segundo grado (wr1sd1ctw mawr), las
j to de las personas (libertad, ciudadanía) o a su fama.
Tamb1en el m1xtum
_ unperium se encu�ntra dividido en seis subtipos según la importancia de ales en el caso �e 111cumpl11mento de la ?e
causas que podían llevar a la aplicación de penas corpor .
los efectos producidos y el grado d_e conocimiento de la causa. El mixtum imperium magnum in
prisió n por deuda s). En el tercero (nmsd1ctco magn?), l_ a dec1s10n
cluye_ los procedimientos que implican la derogación de una nonna general en vista a un interés cisión del tribunal (por ejemplo, pa
restantes, otras causas de mc1denc1a
particular; es �ec1r, los casos en los que el príncipe (único titular con esta facultad) dispensaba de de las causas de valor elevado (300 aurei). En los grados
trimonial, pero de valor sucesi vamen te menor .
una norma Jtmdica en determmado caso particular (como en los casos de emancipación, de legiti-
119
118
O COMúN»
CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA FORMACIÓN DEL «DERECH
contenido es, en principio, arbitrario. Ante este principio, el jurista tiene una úni
ca m anera de acceder a lo justo : interpretar, lo más humi ldemen te posible , la vo
luntad de la entidad que quiso el derecho. Esta voluntad se conv ier te, así, en un
dato del que no se dispone y al que el intérprete sólo le cabe obedecer.
Por el contrario, para el ra ci onalismo, el derech o constituye u n orden prees
tablecid o -i nscrito en la n atural ez a humana o en l a natur aleza de las cosas
al cual se puede acceder media nte un uso adecuad o de l a razón.
L os efe ctos de uno u otro orden son opuestos.
En épocas en las que pr edominan concepciones voluntaristas , parece que ape
nas hay margen para ejercitar una acti vid ad do ctrinal autónoma en relación al
derecho . Esta acti vidad suele emprender una vía de raciocinio que dé acceso a
«lo justo » (a la solución justa o jurídica de los problemas), y ésta es una posibi
lidad que el volun tarismo niega por principio. Todo el ars inveniendi (es decir,
la técnica d e encontrar la solución jurídica) se reducirá, por ta nto , a interpr etar,
de manera más o menos servil, las fuentes del der echo sin pr etender ningún re
sultado jurídico au tónomo. L a actitud del volun tarismo no es la d e pensar el de
recho sino la de obedecerlo.
En épocas en las que ya domi na una concepción racionalista del derecho, se pro
pone una técnica , más o menos rigurosa , para encontrar r acionalmente lo justo. 5.5.1.1. Factores filosó_ficos
C omo a pariir de este momento se pensará que el derecho puede encontrar se razo
s a1 c ó
nando, haciendo un uso adecuado de la razón, la preocupación de los juristas será Durante toda la Alta Edad Medí� Y h� � � o��;! � fitoes�rfi��: ��! :g�s�l�
si
fij ar el camino, el curso, que la razón deberá recorrer (discurso ) para encontrar la er?� s , �a sllltes� s . eo
t ó, sin grand es d esacu
solución jurídica . Así es como surgirá una in tensa actividad metodológica cuya fun agu st1 mamsmo Jund1co se
trad�c�, precisamente, en volun-
(35. 3-430 d .C. ). .El h o es l a
de Hipona la umca fuen te de derec
ción será la de descub1ir las reglas más adecuadas del pensamiento jurídico. tansmo. E n re�hdad, p ara e1 Ob'ispo dable pero r evelada p rci lmente
Aunque , por otro lado, las cosas cobran otro cariz si se tiene en cuenta el he r a1 .
volun tad de D10s ; volun�ad en gene mson
a a
'
a momento po.r la o
rdenació pr viden-
cho, documentado por la historia , de que, efec tivamente, a lgunas de las grandes por las Escritu ras y mamfestada en cad
o
.
n
épocas de la dogmática jurídi ca ( es decir, aquellas a las que pertene cen la ma .
ci al de 1 a l11st on. a . De .a
quí .derivan vanas con secuencias.
. ural, en el
un ord en jurídico objetivo , nat
yor parte de los instrumen tos lógicos, dialécticos y conceptuales todavía usados En primer lugar, la ,m�x1st�ncia de nte
con denados y otros n e c riame
en la actualid ad) son aquell as en las que d omina una concepción voluntari sta y
que ci ertos actos est en m e:7 itabl�m �: ti endo la legitimid ad de cier tos actos
esa
e
positivista del der echo, aquellas en que l as normas jurídicas goz aban de un pr es
per mitidos. Así, San Agustm_ aca ª
ª i •
ndable !ano divino de l a S al
tigio excepci onal que incluso impedía su d er ogación . Pe ro sucede qu e si em
(a p_r��ra vist� injusto�) P,0r �n ser r �� \�!� desde e�ta perspectiva , las co
95
ta s
pre se dan soluciones normativas , establecidas a utoritariamente , que luego no
vac1on macces1ble a l a raz�n uman a . as, sino que son justas al ser queridas
responden a las verd aderas necesidades normati vas vi gentes en el m omento de
sas no son queridas por Dios por ser
JUS·t
su aplica ción. En estos casos d e inade cuación , y como r es ulta i mposible desha
cerse sin contemplaciones de la norma , a la doctrina no le queda otro r emedio
por Dios).
c 1 . 111 oten cia de l a r a
zón para alcanz ar el criterio
que modificar su contenid o mediante una interpretación sutil desarrollada a par volun�d b
de�;s�fJ��t� ��:r:�: :si:t� � l a
u
t��!:��s� q��!: �ué::� co��
e
tir de complej os instr umen tos lógico-conceptuales. Este arsenal de instrumen

lo ?ijimos- no pue �e ser alc��:�d;: �::: ta los p oder�s constituidos en l a
tos intelectuales manipulan l a norma , per o lo hacen de tal m odo que par ece qu e g
la están sencillamente interpretan do. últlillO r ecurso , acud ir a los L _1b .
tierra P,ºr. la gracia de l�:�v1�=��:ªp (estab lecidos), que r e-
Para concluir, diremos que el nacimiento de la dogmática jurídica se relacio oder es constituid os
Por ult11110, �sta acep cwn .
na tanto con una creencia teó1ica en el pod er de l a razón como con una necesi- dato divino ( «Gracias a mí l os tirano
_ ad de utn1 ª �i�e;;�i: �:;
s
ci? en su a_utor1d l ( p r i nju
chos positivos terrena
reman»), 1 mpl 1ca la as n c
es o stos
95 Así ocurrió en la época clásica del derecho romano, en que los juristas se declaran seguido
res estrictos de la letra y del espíritu de la ley; en el pensamiento jurídico de los Comentaristas; y,
ya en una época que nos es más próxima, en el positivismo conceptual. 96 Es el punto de vista de VILLEY, 1961: 4.
e inmorales que sean), ya que tienen una razón de ser, un sentido oculto, en la ramas del saber constituyan un todo lógico exento de contradicción (que cons
historia de la Salvación. tituyan un sistema). Más que la perfecta integración de las soluciones en una
Voluntarismo, antirracionalismo, positivismo, éstos son los ingredientes que unidad lógica y sistemática, le interesa su adecuación a los datos concretos del
e� a�ustini�nis mo aporta a �a comprensión ?el derec�o de la pri�era_�dad Me problema al que intentan dar una respuesta. De ahí que la ens�ñanza y la propia
dia . Es dificil_ afumar cual de ellos es mas contrano a la constituc10n de una _
literatura teórica no se presentasen bajo la forma -hoy comente- de exposi
«ciencia de lo justo y de lo injusto». De hecho, la única actividad legítima del ciones sistemáticamente ordenadas, dotadas de una arquitectura lógica.bien vi
jurista era la lec�ra humilde y la sumisión pasiva ante el derecho revelado o po sible, sino como colecciones de soluciones de problemas controvertidos (casus,
sitivo («Junto a El viviremos con justicia; y somos tanto más o tanto menos jus .
quaestzones d.zsputatae, etc. ) 100
tos, cuanto más o menos allegados a Él estemos», Ep., 120, 4) 98. Evidentemente todo esto se refleja en el pensamiento jurídico.
Todo este panorama se modifica, a finales del siglo Xll, con el renacimiento Ahora que la r�zón tiene su «carta de libertad», la te?ría agusti1�ia�a de las
de la enseñanza laica, con la revalorización de los saberes mundanos y, en el do fuentes del derecho deja de ser aceptable. Para el pensamiento escolashco, cuyo
minio filosófico, con la llegada de la escolástica (o «saber de las escuelas»). mayor representante es Santo Tomás de Aquino, el derecho contenido en las Es
Con todo, la filosofía medieval mantuvo la idea de la época ante1ior de que crituras (derecho divino) o el dictado por los reyes (dere��o positivo) no era_n
la razón era limitada, que -en muchos dominios- no podía haber una pose los elementos decisivos para enconti·ai· el iustum, la soluc10n Justa, que consti
sión definitiva de la verdad de las cosas. Que sólo se podía peregrinar hacia la tuía el cuerpo del derecho [ius est quod iustum est (el derecho es lo que e� �us
verdad. Por eso, no se podía excluir, de antemano, ningún punto teórico sobre to)]. Ese iustum, ese derecho decisivo, era _anterior� todo el derech_o pos1tlv?,
un cierto problema. estaba inscrito en un orden natural, establecido por Dios, al cual El mismo debia
La investigación intelectual adquiere, así, un tono dialogante en el que se con obedecer 101• Y este orden era desvelable mediante un uso correcto de la razón
frontan las div�rsas opinio��s e¼ en el que, más que una solución definitiva, in (recta ratio), es decir, por un uso disciplinado de la razón a partir de la aplica
teresa el porque de la cuest10n . El alcance de la verdad se afronta, no como ta ción de ciertas reglas discursivas.
rea que pueda ser llevada a cabo aisladamente mediante la razón individual, sino El derecho, por tanto, deja de estar todo hecho en las fuentes de derech� (es
como una obra colectiva en la que todos colaboran, mediante la discusión y el critas o legales) donde únicamente hace falta ir a buscarlo. Por el contr�no, la
enfrentamiento de opiniones. Es esta humildad ante la «verdad» de las cosas lo solución jurídica debe encontrarse en cada momento mediante _ una espec1f1ca_ Y
que atrae del pensamiento medieval, aunque, generalmente, no sea ésta la idea precisa técnica de investigación [ars in�eniendi (arte ?e en�onn:�r)] que; como
que de él se tiene. ya sabemos, concede un gran papel al discurso y a la mvestlgac10� ca�u1s_t1cos.
1, Así, el pensamiento medieval de los siglos XII y Xlll -y, concretamente, el Serán los procesos específicos de esta ars inveniendi los que exp�1caran, Ju�ta
,
pensamiento jurídico- es de tipo problemático y no sistemático. Es decir, no mente con otras razones ya referidas, el modo de ser del pensamiento Jund1co,
se preocupa de que las soluciones dadas a los problemas surgidos en una de las de la enseñanza jurídica y de la literatura jurídica de los siglos Xll y xm.
97
Sobre las teorías jurídicas de San Agustín, v., por todos, VILLEY, 1961, 69 ss. 5.4.1.2. Factores ligados a la naturaleza del sistema medieval
98 El agustinianismo está en el origen del pensamiento filosófico y filosófico-jurídico de los
franciscanos Duns Scotto y Guillermo de Occam, los cuales, como apunta Villey, representan el
de las fuentes del derecho
origen del pensamiento jurídico moderno, concretamente, de las orientaciones positivistas de los
dos últimos siglos; incluso de la filosofía jurídica de la Reforma (Lutero y Calvino). Sobre todos Dijimos que el nacimiento de la ciencia jurídica medieval-y sus for�as co�
estos autores, VILLEY, 1961.
99
cretas de desarrollo- no se podía explicar únicamente a partir del ambiente f1-
Abelardo (siglo XIII), uno de los heraldos del pensamiento «escolástico», en su célebre obra losófico de la época. Y vimos que la explicación de la aparición del saber jurí
Sic et non, nos ofrece uno de los ejemplos más vivos de lo que acabamos de exponer. Partiendo del
principio de que «la primera clave de la sapiencia es una asidua o frecuente interrogación [...] ya dico ha de abordar conjuntamente los factores filosóficos y el modo de ser del
que mediante la duda llegamos a la interrogación y, por la interrogación, aprendemos la verdad», sistema de las fuentes del derecho. O sea, hay que tener muy en cuenta el lugar
organiza una antología «de opiniones opuestas contenidas en diversos textos» [<<pro qua quidem preferente ocupado por el derecho justinianeo: frente al cual los juristas se en-
contrarietare, haec compilatio sententiarum "Sic et Non" appellatur» (por esta contradicción, esta
compilación de propuestas se llama «Si y No»)] a fin de ejercitar a sus lectores en la búsqueda de
la verdad. Y siguen varios títulos en los que, una vez enunciada la cuestión, se recogen varios tex 100 Sobre la oposición entre pensamiento problemático y pensamiento sistemático y sobre la ca-
tos contradictorios, sin llegar a ninguna conclusión. (ej., XXXII, Quod omnia possit Deus, et non; racterización del pensamiento medieval, VIEHWEG, 1953. . .
XXXIV, Quod Deus non habeat liberum arbitrium, et contra). Como se puede observar, no se tra 'º' Es la teoría escolástica de las «causas segundas», por la cual, D10s, Causa Pnmera de todo,
ta tanto de formular soluciones como de invitar al lector a continuar esta obra social de construc se abstiene de intervenir sobre cada hecho particular; como, por economía de medios, trasvasa una
ción del saber. La misma organización por cuestiones (quaestiones) o problemas surge en la Sum parte de sus cometidos al funcionamiento a_utomático de las leyes naturales que imp�mió en la na
ma Theologica de Santo Tomás de Aquino, aunque aquí el autor no se mantiene en la neutralidad. turaleza, violándolas únicamente en caso de milagro (cf. De gubernallone rerum, 1. , l 03 ss.).
contraron en un estado de completa dependencia teórica. Los párrafos siguien La nueva lógica escolástica se pondrá al servicio_ de �sta in!erpretación. _L_a
tes se dedicarán a este punto. argumentación de los juristas, el modo en que organizaran su discurso, ad�um
Como dijimos, las características más sobresalientes y originales del método rá ahora un tono muy particular. Surgirán conceptos, modelos argume�tativos,
de los glosadores eran la fidelidad al texto justinianeo y el carácter analítico y temas intelectuales, únicamente utilizados por ellos. En suma, se constituye un
disperso de la literatura jurídico-científica. Por este motivo, su actividad doc nuevo dominio del saber: la doctrina o dogmática jurídica, cuyos precursores
trinal no podía desarrollarse sino en moldes predominantemente analíticos. El son estos juristas de los siglos xm y XIV.
trabajo de los juristas consistía en un análisis independiente de cada texto jurí
dico, llevado a cabo sobre la marcha de la «lectura», ya fuera bajo la forma de
glosas interlineadas o marginales, ya fuera a partir de un comentario más com 5.5.1.3. Factores institucionales
pleto (apparatus), sin que, al menos al principio, cupiera la preocupación de re
lacionar entre sí los diversos textos analizados. Ahora que, como acabamos de ver, hablar de derecho se convierte en una ta
Esta concepción del saber jurídico como una actividad puramente interpreta rea difícil, con reglas lógico-dialécticas que hay que ?bservar y con _con�ept?s
tiva (o de exégesis) -y el modelo discursivo de ahí resultante- con frecuen un poco alambicados que se deben usar, y� no es_ posible que �ua_lqm�r� imcie,
cia se relaciona con la «actitud espiritual propia de la Edad Media», propensa a sin más, el ejercicio de la función jurídica. Esta exige
_ un aprend1zaJe_ teo�1co muy
la aceptación respetuosa de las autoridades, tanto si éstas eran religiosas, como complejo que no se adquiere sólo con la práctica. _El _ derecho prec1sara una e�
filosóficas o jurídicas. _
cuela. A la espontaneidad o a la prudentia de la practica le sucedera el ap_re1:1d1-
Además de los factores anteriormente enumerados que coadyuvaron a la acep zaje teórico en escuelas universitarias, que en aquel momen!o ya se mult1phca
tación de la autoridad del derecho romano, esta actitud de «anulación» o «en ban por toda Europa. En éstas la ens�ñanza d_el �erec�o ocupo un lugar relevante,
sombrecimiento» del jurista se explica también por razones de naturaleza me aunque fue mucho más destacado (imprescmdible, incluso) su pa��l desempe
todológica. Y es que ir más allá del escueto comentario ceñido al texto y de la ñado en la evolución del derecho y, consecuentemente, en la evoluc10n de �a pro
sencilla actividad sintética o de elaboración de reglas (regulae, brocarda) exi pia sociedad. En buena medida, la Europa moderna es producto de una lffiag1-
gía un aparato lógico que el pensamiento medieval no poseía y del que sólo po nación social cultivada en las Facultades de Derecho.
dría disponer después de la llegada a Europa Occidental de los textos de los fi Por otro lado las características de la enseñanza universitaria de entonces po
lósofos y lógicos de la Antigüedad, en concreto de Aristóteles 1 º2• tenciaron ciert;s orientaciones metodológicas anteriormente i:eferidas. .
La evolución de la vida europea terminará por no consentir un respeto tan ab Así, si, como ya vimos, la metodología aplicad� a la la�oi: «mt�rp;et�tiva» de
soluto y exclusivo hacia los textos romanísticos. Pero a pesar de las tendencias los comentaristas exigía la utilización de herramientas logico-?iale�ticas muy
reformistas ya referidas, todavía se logrará mantener viva hasta finales de la Edad sofisticadas, la proximidad interdisciplinar cul�iv� da e_n las umversidades m�
Media la idea de que el derecho consiste en un conjunto de normas heredadas de dievales facilitaba, incluso convidaba a que los J unstas importasen metodolo�ia
una tradición, dotado de tal autoridad que el intérprete difícilmente podía alterar propia de filósofos, lógicos y teólogos de l�s facu_lt�des de Artes y de Teologia.
a su antojo. También aquí, la idea del «libre examen» todavía estaba por llegar. Del mismo modo, el carácter argumentativo y topico que se le �econoce �Isa
Para los comentaristas, así como para los glosadores, el orden legal justinia _
ber jurídico medieval estuvo poi: fuerza influ_e1:c�ad?ofºr la practica de la disc
_ �
neo representaba un dato casi inconmovible, con valor de autoridad pues éste sión -discusion libre y generalizada: quodhbet1ca -, en el seno de las insti
derivaba de la propia autoridad, jurídica y metajurídica, que los juristas medie tuciones universitarias.
vales atribuían a la totalidad del Corpus iuris civilis. Por ello la labor de actua A partir de aquí, podemos consid�rar la fund�ci?n. de las univ�rsidades co�o
lización y sistematización tuvo que realizarse en el interior de un orden prefija un factor institucional de emergencia del saber Jund1co en la BaJa Edad Media.
do por la autoridad, apareciendo, desde el punto de vista formal, como una mera
interpretación.
5.5.2. LA ESTRUCTURA DISCURSIVA
102
Esto no quiere decir que los Glosadores -si dejamos aparte a los pioneros- no hubieran Como dijimos anteriormente, toda la _ actualizació� y sistematizaci?1: del de
iniciado un importante trabajo de organización de los materiales jurídicos romanos. Por el contra recho, que las nuevas condiciones de vida de la sociedad europea ex1gia Y que
rio, ellos fueron los que designaron la compilación justinianea como «corpus», tomándose la pa
labra en serio y volcándose sobre las contradicciones que aparecían en el mismo. En su fase ini
cial, la tarea consistió en detectar las concordancias y las discordancias textuales (CALASSO, 1954, 103
Las discusiones quodlibéticas [ de la expresión quodlibet = de quod libe/ (acerca de lo que �e
53 !); posteriormente, a medida que el trabajo de exégesis iba avanzando y la capacidad lógica de quiera)] se practicaban periódicamente ei1 todas las universidades medievales: En_ �llas se debatia
los exégetas iba creciendo, surgieron las definitiones, las regulae, los brocarda y, en un período ya _
sobre cualquier tema presentado por el auditorio, y luego el profesor daba su opmwn y rebatta los
de transición hacia los nuevos tiempos, las summa. Sobre estos tipos, v. V. P. MORTARI, 1958, 78 ss. argumentos en conttario.
fue l_levada a cabo por los Con:ien�aristas, debía hacerse bajo una interpretación Al margen de estas razones de orden teórico, se justifica este procedimiento
en vigor del derecho ro�ano-justuuan _eo. Exc�p�ando el paréntesis que supu interpretativo por el hecho de ser el único si�tema disponible para sorte�r las di
so la obra de Santo Tomas, el pensamiento jundico medieval tendía a identifi ficultades presentadas por algunos textos hteralmente opuestos a los mtereses
car el d�re�ho con la voluntad del legislador. La lectura de los textos romanísti no1mativos de los intérpretes. Así, cuando el intérprete formulaba una regla que
cos Y, asllT.llsm �, el curso de la vida política de la época (dominada por las tentativas no podía ser aceptada en su totalidad, afirmaba que és�a ex�edía la voluntad
_ ra
cional del legislador y la interpretaba parcialmente, sm aplicarla en ciertos ca
�e centrahzac1011 del poder de los prÍ!1cipes), promovieron una concepción estata sos; en otras situaciones, por el contrario, extendía el precepto legal a casos que,
hsta del dere �h ? por la que se consideraba que el rey tenía el monopolio abso
, manifiestamente, no estaban en principio contemplados.
luto de _ su em1s1on [ quod principi placuit legis habet vigorem (lo que le agrada
al rey tiene valor de ley)]. Los reflejos teóricos de esta concepción se pueden ver
en Duns Scotto y en Guillermo de Ockham 104•
Puestos así d�lante de la realidad concreta de un sistema jurídico basado en 5.5.2.2. La interpretación lógica
n? rmas cuyo on_ge� se encontrab_
, a en una tradición de enorme autoridad, ine
vitable�ente el junsta debia partir del texto normativo al acometer la tarea de Al mismo tiempo que esta labor de actualización normativa, consistente en la
consegmr la regulación jurídica más ajustada a la nueva realidad social. oposición entre la letra y el espíritu de la l�y,_ se realiz� ba tam�ién un imp�_ rta�
De est� modo, los_ ?bjetivos del saber jurídico coincidían, formalmente, con te trabajo de sistematización puesto en practica a partir de la znterpretacwn lo-
gica de los preceptos. . . , . . . . .
� de la m��rpretac1on; aunque, en el fondo, iban mucho más allá de la mera
os
111terpre_ta�1011 de lo_s textos. ?n _ r�alidad,_ el objetivo principal de la exégesis La interpretación lógica fue un proced1m1ento hermeneutJco aphc�do m1-
no c_on�1stJa en _ av�r!guar el sigmf1cado histórico del precepto legislativo sino cialmente a las Sagradas Escrituras y que constituía un estado intermed10 entre
su szgnifica_d� 1undzco y racional. La interpretación tendía a convertirse así en la interpretación literal (sujeta al elemento filológico y gram�,tical de los tex�os)
un descubmmento, en el desvelamiento de los principios jurídicos dominantes y la espiritual (que prácticamente despreciaba el texto perd1endose en admira
en la práctica y en la cultura del momento. bles divagaciones simbólicas). La interpretación lógica, por el contrario, partía
del texto pero lo consideraba la expresión de una idea general (ratio) de su au
�a realiz�ción de una labor de este tipo, que, en el fondo, consistía en hacer tor que, por este motivo, no dejaría de estar presente en otras partes de su obra.
d�cir �l �eg1sl_ad ?r lo que él en modo alguno hubiera querido decir, exigía me
d10s l_�g1cq-dialecticos adecuados, a los que vamos a prestar ahora un poco de Así, el texto debe ser entendido a partir de su integración en el contexto. Esta
atenc1011 10). integración permite aislar y extraer las ideas inspiradoras (dogmata) de cada c�m
texto normativo («instituto», como decimos actualmente), las cuales co1;1-stJtu
yen el apoyo indispensable para la interpretación de un precepto determrnado.
5.5.2.1. La oposición del «espíritu» a la «letra» de la ley De ahí la afirmación de Baldo (s. XIV) según la cual la «scientia (legum) con
sistit in medula rationis, et non in cortice scripturarum» (la ciencia de l�s ley�l
consiste en la médula de la razón y no en la corteza de las palabras escntas) 1
. ,una primera forma de proceder a una interpretación irmovadora era la oposi La investigación de la ratio legis se conseguía mediante los procedim�entos
c10n en_tr� el texto �e )a ley (verba) y su espíritu (mens) y la atribución de un va
lor decisivo a este ult11no. de la dialéctica aristotélico-escolástica, en concreto, a través de los expedientes
Tal ?istinci_ón se basaba en los principios fundamentales de la filosofia del -analizados detenidamente más adelante-, de la definición, la división y la
lenguaje medieval; en este sentido, las palabras fueron creadas por el hombre analogía ( «el proceso teórico correcto para proced�r �s triple, det:i�e, d�vide Y
para llevar a los otros el conocimiento de sus pensamientos («en realidad, fas pa progresa mediante ejemplos?>, �aldo). Est?s p�·oc�dument�s per�1ti�n aislar �a
_ esencia (substantia) de los mshtutos, las 111stJtuc10nes o figuras }�nd1cas mas
l�bras [...] son l �s se_�ales de aquello que está en el alma», escribe Jasón en el
siglo XV). �� atnbuc1?11 de un valor decisivo al espíritu de la ley se sostenía tan amplias en las que se encuadraban (genera), sus caracteres espec1f1cos en rela
t� en la m�x1ma pauhna «littera occidit, spiritus vid[ficat>> (la letra mata, el es ción a otros institutos del mismo género (differentiae) y las analogías formales
pmtu da vida) c�mo en el precepto del Digesto «scire leges non est verba ea o materiales que mantenían entre sí (similitudines). Todo esto efectuado, como
rum_tener� sed ':L!n ac potestate» (saber las leyes no es dominar su letra sino su ya se dijo, dentro de los límites de la interpretación !óg�ca y recurrien?o las.ª
sentJdo e mtencion), Celsio, D. 1, 3, 17. reglas lógico-dialécticas de Aristóteles, el filósofo mas citado ent�e los jUn_stas.
Por lo que acabamos de decir, rápidamente se reconoce qu�, baJO el ropaje de
una interpretación lógica, la doctrina llevaba a cabo un trabajo altamente crea-
io� MüRTARI, 1958, 52-57
y VILLEY, 1961.
io, Sobre el discurso jurídico
medieval, v. sobre todo VILLEY ' 1961·' MORTARI ' 1958·' BERMAN ' 106 Cit. por MORTARI, 1958, 67.
1983, 143 ss.; TAU, 1992.
126- CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA FORMACIÓN DEL «DERECHO COMÚN» 127
tivo. «Forzando» los textos con ayuda de instrumentos lógico-dialécticos meti varios puntos de vista; es decir, evolucionar hacia una solución _ �asada , en argu
opuesto s. As1, la d1scus1o _ n e una
culosamente elaborados, se iba construyendo un sistema de conceptos jurídicos mentos distintos e, incluso en algunos casos, �
adecuados para responder a las necesidades del momento. Es fundamental re reflexión sobre una cuestión, que es estudiada desde diversos puntos de vista y
saltar del trabajo de los Comentaristas no tanto la tan reafirmada postura de de afrontada teniendo en cuenta diferentes consideraciones (o argumentos).
pendencia del texto como el progresivo distanciamiento del contenido originario De tal manera la labor más importante de la teoría de la discusión (o dialéc
de las reglas ahí fijadas. Paralelamente, gracias a esta distancia, se va desarro tica) es encontra� los puntos de vista, los argu�en�os, � parti� de lo� cuales las
llando una creciente confianza en las posibilidades de la razón y, en consecuencia cuestiones pueden ser110consideradas. En lenguaJe anstotehco-c1ceroman?,. se tra
la
una pa�latina valoración de la actividad doctrinal de los juristas («el derecho: ta del ars inveniendi o tópica. Los puntos de vista que se adoptan y dmgen
argumentación se designan con el � ombre de l gares (l ci) o � ópicos (topoi).
en realidad, no podría prosperar si no hubiera algún jurisconsulto que lo mejo � _�
rase con su interpretación», Luca da Penne, s. XIV; «Sin Bártolo y algunos otros El pensamiento jurídico de la BaJa Edad Media recurno contmua �e�te a los
de sus intérpretes nuestro derecho no existiría», Alciato, s. XVI) 107• procesos dialécticos y, en general, a los métodos propuestos por la top1ca para
encontrar los argumentos. Y no fue por casualidad. _ . , .
De hecho, ya vimos que la gran labor del pensamiento Jund1co ?e. esta epo
5.5.2.3. El uso de la dialéctica aristotélico-escolástica y, especialmente, ca fue la integración del derecho romano, canónico, feudal y mumc1pal en un
de la tópica sistema único dominado por grandes principios jurídicos actualizados, esto
es, susceptibles de traducir adecuadamente las exigenc�as de �a �i�a econ�
En el _ apartado anterior bablamos de dos expedientes utilizados por los juris mica y social del momento. Cada uno de estos ?rdenam1entos ��n�1cos tema
tas medievales, sobre todo por los Comentaristas, que sirvieron para llevar a cabo sus propios puntos de vista e, incluso, su propia fuente de leg1ttm1dad. Eran
en
una mnovadora labor de actualización normativa y de sistematización del dere ordenamientos eventualmente contradictorios entre sí pero fundamentalm
cho a partir de la interpretación. Uno de estos expedientes -la interpretación te autónomos ( como los diferen tes puntos de vista en el ámbit � de una di�
lóg�ca- i i:nplicaba la utilización de un instrumental lógico dialéctico muy com cusión). De ahí que su compa tibiliza ción en u n
_ ún � � o ordena m1ent ? consti
de
pleJO mediante el cual fuese posible la elaboración sistemática de un derecho tuyera una de las tareas típicas del arte de la d1scus10n, el cual, pa�tlendo
por naturaleza no sistemático e, incluso, contradictorio 108• Este instrumento fue intenta alcanza r un consen s tre las misma s (u n
perspectivas diferentes, ? �� _
fortalecido por la dialéctica aristotélico-escolástica. consenso que, en todo caso, no debe arruina r la espe c1f1c1d ad y la autono mia
_
Para la tradición aristotélico-ciceroniana, la dialéctica es el arte de discutir. La de cada uno de los diversos y opuestos puntos de vista). De _ alguna � a�e_ra,
� iscusión se _define tanto desde un punto de vista formal (es decir, porque se dis la práctica de la discusión va organizando, en etapas sucesivas, prmcip10s
tingue de otros tipos de discurso por su forma) 109 como material (pues incide so consensuales de ámbito sucesivamente más genérico. Debe advertirse, no obs
va
bre asuntos discutibles, sobre asuntos sobre los que no hay afirmaciones necesa tante, que, a medida que se va generalizando el consenso, éste también se
s car
riamente ciertas). Este segundo aspecto es fundamental para la caracterización haciendo cada vez más superficial: el acuerdo ya no versa sobre aspecto
de la dialéctica. Si en los temas dialécticos no hay afirmaciones indiscutiblemente gados de contenidos concretos -situaciones «densas» (thick, M. W�lzer)
ver�adera� que z_anJen _de una �anera definitiva las cuestiones (ya que entonces sino que se organiza en torno a fórmulas generales exentas de referencias con-
la d1scus1011 sena mviable) siempre es posible afrontar los problemas desde 111
cretas ( th.in, 1'd . ) .
La teoría del discurso y la metodología jurídica eran conscientes de esta de
bilidad de las formulaciones muy genéricas e insistían en que «de la regla [ge
se
Mas tarde, a finales del siglo XVI, habrá quien escriba, anunciando nuevas épocas del pen nérica] no se puede extraer la solución jurídica [concreta] sino que de ésta
101
,
samiento JUrtd1co, que «el modo de ser de nuestro tiempo y de nuestros tribunales es, en realidad, est r gula
mt: d1ferent� al de los romanos...» Tibe1io Deciani, cit. _por MORTARI, 1958, 72. debe inferir la regla» (non ex regula ius summatur, sed ex iure quod �
68 En realidad, el corpus normativo conocido, a partir del siglo XIII, como «derecho común» «toda definición [es decir, toda formula ción genéri , ca] es pe hgro
fiat) o en que _
estaba constituido por normas de origen diverso muchas veces animadas por principios contradic� sa» (omnis definitio pericul osa est). Por esta r �zón n?, se propoma una a�10ma
11 2 de busque -
tonos.
109 Por ej plo, de la oraci n (oratio) -a la que vulgarmente llamamos «discurso»-, a cuya tización del saber jurídico , es decir, una eqmparac1on del proceso
�i:r1 � -
reglamentac10n se dedica _ la retonca, o de la demostración, cuyas reglas estudia la analítica. La ora
ción se caracteriza por preten?er efectos estéticos; la discusión y la demostración, por acrecentar 110 El arte de encontrar (los argumentos que serán la base de la argumentación).
el saber. Se d1st111guen entre s1 porque la primera parte de afirmaciones tan sólo probables, no ne 111 WALZER 1994.
cesanas y, por tanto, susceptibles de discusión (por ejemplo, los hombres tienen un alma inmortal· 112 Por «axi�matización del derecho» se entiende la confección de un sistema jurídico-concep
el derecho es el arte del bie n y de lo equitativo); mientras que en la segunda la argumentación s�
despliega a partir_ de af1m1ac1ones md1scut1bles (el hombre es un animal racional·' el derecho es un tual dominado por ciertas posiciones fundamentales que, e� un momento dado, sintetice los obje
_
tivos de reglamentación social pretendidos por el derecho (mtenc10nes _
normativas).
hecho social).
da de la solución jurídica a una deducción axiomática del tipo de las que se uti de relacionar expone las semejanzas y las diferencias existentes entre ellas y per
lizan en geometría. mite la individualización de subgéneros (o géneros menos generales).
Pero si vemos las cosas desde una perspectiva histórica, advertiremos que las La perspectiva de la definición (o «lu�ar de la defin!ció��>) 115 era, l?ºr tanto,
_
de gran utilidad para llevar a cabo u�a pnmera s1stemat1z
escuelas tardomedievales llevaron a cabo la elaboración de aquellos principios más �c10n, al considerar los
generales del derecho que, posteriormente, en los siglos xvn y XVII, serán adop diferentes institutos jurídicos como 111te�rados e? otros mas :'ª��os que, � su vez,
, , _
tados por las escuelas del derecho racional como axiomas jurídicos a partir de los se ordenaban dentro de otros todavia mas amplios. As1, defmu cons1stm en en-
cuales se puede proceder ya deductivamente. Así, histó1icamente, el período com cajar un instituto en un sistema de conc�pt�� lógic�mente jerarquizado 1 . . , _1 6
prendido entre los siglos XIV y XVTI corresponde a laformación «inductiva» del Vimos la gran importancia que la def101c10n podia tener�� la s1stemat1zac1on
«sistema jurídico», exigido por una cie1ia cosmovisión. A partir del siglo XVIII el del sistema jurídico; pero no siempre este proceso _ era suf1c1ente, pues la t_area
_
era ardua. Muchas veces era necesario buscar a los mstltutos otra� perspectiva�,
sistema está ya perfeccionado, sus axiomas elaborados y el pensamiento jmídico
se limitará a explicarlos deductivamente: es la pandectística. En el paso del si bajo las cuales se pudieran establecer vínculos que �l punto de vista de la defi
glo XIX al XX se inicia una nueva labor de recomposición del sistema, ya que la nición no permitía. De aquí el recurso a la perspectiva de las causas, P?r eJem
plo. Se sabe que Aristóteles distinguía entre causa materza _ � �o sustancia), c au
aparición de instituciones jurídicas exigidas por las nuevas necesidades origina _
una crisis interna en el sistema jurídico-conceptual que todavía hoy se debate. sa formal (o existencia), causa eficiente �o eleme1:to genetlco) y causa fznal
Esta labor de unificación de institutos jurídicos a veces muy dispares exigía (o finalidad). Una vez que la causa matenal se equiparaba al genus y la causa
un gran esfuerzo, pues había que encontrar el punto de vista a partir del cual se formal a la dijferentia, las únicas perspectivas nuevas e�·an _ las de las causas efi_
pudiera predicar alguna unidad o relación lógica entre los institutos considera ciente y final. Aunque no fuera posible relacionar l� s 1�st1tutos desde el pt�nto
_ ,
de vista de su esencia (manifestada a través de la def1111c1011), t�l vez era pos�ble
dos. La técnica de encontrar los puntos de vista con los cuales afrontar cualquier
hacerlo mediante los factores que les daban origen (causa ef1c1ente) _ o sus f111a
cuestión era la tópica. Al observar sus reglas los juristas encontraban varias pers
pectivas que permitían enfocar un instituto jurídico y, entre ellas, escoger la que lidades (causa final). Así surgió, por ejemp_lo, �a �o�ión de «declaración de vo-
_ resaltara su relación con otro instituto o grupo de institutos.
meJor luntad» causa eficiente de todos los negoc10s Jtmd1cos.
Una primera perspectiva de un instituto jurídico se podía obtener a partir de Otra �erspectiva que contribuyó tan�bién a la aparici�n de concatenac10nes
su dtfinición, realizada mediante moldes aristotélico-escolásticos. La definición lógicas entre los institutos es la de su snnple comparaczon. _ Natur�lmente, mu
[«oratio quae id quod definitur explicat quid sil» (proposición que explica aque chas de las relaciones entre figuras jurídicas alcanzables por la via de la com
llo que se define), Cicerón, Tópica, V, 26] era la expresión de la esencia de una paración eran susceptibles de ser obtenidas por c�alquiera de los dos proc�sos
dialécticos anteriores 117. Pero, con gran frecuencia la comparac1on _ , encontraba
cosa y debía formarse ex genere et dijferentia, es decir, debía consistir en la in
�icación de la categoría general a la que pertenecía aquello definido (género),
Juntamente con la característica que lo distinguía de otras realidades pertene
institutos presentan elementos esenciales
cientes a la misma categoría (especie) 113. tuo etc. Esta relación consiste en el hecho de que estos
integr an la noción genéri ca de <�contrato». ..
Ahora bien, enfrentarse a un instituto jurídico a través de su definición con co1�mnes, que son aquellos que .
115 Se trnta del llamado /ocus a deffinitione. Los antiguos decian que estas pe1specttvas de �nfo
tribuye a enmarcarlo dentro de una sistematización, podríamos decir, «regio arg mentorunm._Y, efe�hvamente, as'. era:
que de las cuestiones («lugares» o «tópicos») eran «sedes � nos sum1111stra a1gum entos Pª'.ª re
nal». En efecto, la definición ex genere et difjerentia implica la formación de la perspectiva (o lugar) desde donde observ amos una cuestl on
algunos_ de los cu les pu �den set vir paia _l?s
conceptos genéricos (como relación jurídica, negocio jurídico, etc.) desconoci solverla; por tanto, es un «depósito» de argumentos, �
ac1011 y s1stem a\1zac1011
vista. En nuestr o caso, el fm de la u111f1c
dos por la dogmática romanística, y en función de los cuales se relacionan cier fines dialécticos que se tengan a la estatu tos p rh r de su def1111 c1on.
los
tas figuras jurídicas hasta aquel momento aisladas 114• Por oh·o lado, esta forma del derecho puede ser mejor alcanzado si se consideran � �
116 Otro proceso dialéctico adecuado a la hora de establecer la relac1011 log1ca entre los diverso� ms
tía en intentar integrar el mslltuto en e_l genero
titutos era la distinción o división. Si la definición consis
conside� a como un género e mtenta md1v1duah
al que,juntamente con otros, peitenecía, la división lo
A parll.r de la noc1on de_ con�rato, d)stmgue contiatos con
113 Por ejemplo: «Donación (definido) es un contrato (género) por el cual una persona transfiere a
_ zar las distintas especies que lo componen.
proceso de d1v1s1on servia tanto como el de de
otra grall1�ta'.nen/e una parte de sus bienes (diferencia). AJ mismo tiempo, la entidad que era género en sensuales y formales,unilaterales y bilaterales, etc. El
los instit1.1tos Juríd icos, y tuvo un enorme _pr�st1_g10 en el pensamiento
esta def111Jc1on (contrato) puede ser también objeto de definición: «contra/o (definido) es una relación finición para encuadrar lógicamente
r que «qw b�ne d1slig�11t, bene docet» (el que
jurídic� (género) en la 9ue cada una de las parles es simuliáneamen/e titular de un derecho y de un de jurídico de la época, hasta el punto de que se llego a af1m1a
). Posteriormen te, a este pnnc1p 10 se opondra,_ en una epoca en que estos pio
ber reciproco \d1ferenc1a)». En estos ejemplos se ve claramente que el género es la categoría general de bien distingue, bien enseña
el princip io de que «ubt /ex non d1st111gwt nec nos d1s-
la que el def1mdo_ es especie; la d[ferencia, la característica que distingue lo definido de las otras espe cesos dialécticos ya no encuentran justificación,
nosotros deben�os d1st111guu-).
_
cies que, como el, 111tegran el genero (en el primer ejemplo, compraventa, arrendamiento, mutuo, etc.; tinwere debemus» (donde la ley no distingue, tampoco .
117 Es decir, muchas de las similit1.1des entre los mshtutos provenian del hecho de pe1tene_cer al
en �� segt'.ndo, relaci_� nes jurídicas en las que sólo hay deberes o derechos para una de las partes). misma causa fmal) o tener la misma genes1s
1 As1, la apanc1on del concepto genenco de contrato permite establecer una relación entre va mismo género, de cumplir idénticas finalidades (la
rias figuras jurídicas, hasta el momento aisladas, como la compraventa, el arrendamiento, el mu- (la misma causa eficiente).
, u � dogmatismo que paup�ri

relaciones que no habían sido contrastadas por el locus a deffinitione o por el ]os doctores) no significa, como muchos piensan _ _ d mental abier
na una actitu
locus a causis. Además, la comparación permitía el uso de los argumentos «por za a la ciencia jurídica. Más bien al contrano, suge
rtaba, sobre todo, confrontar
parida� de razón» (a pari) 11 8, «por mayoría de la razón» (afortiori) 119 y por ta: como no se reconocían verdades definitivas, impo del argu
tanto, la invoc�ción
los puntos de vista de los diversos autores. Por , _ , no de
_ �, y el empleo de estos argumentos constituyó un importante factor de
anc:,log1
la naturaleza diale ctica
uruficac1ón de la reglamentación jurídica y de saneamiento de las contradiccio mento ab auctoritate se relaciona claramente con
juríd icas. Som etida s éstas siempre y de modo siste
nes normativas en un mismo orden jurídico 120• finitiva, de las soluciones _ I_>�rtaba reforzar
y entonces Im
Finalmen�e, ?tra perspectiva útil para las finalidades del saber jurídico era mático a discusión, no eran nada más que probables, admi tida por la ma
uesta era
afrontar los mst1tutos y las figuras jurídicas por lo que los autores habían dicho esa probabilidad haciendo ver que la solución prop a en certe za, por mu
ba nunc
de ellos. Es la perspectiva de las autoridades (locus ab auctoritate). En un saber yoría de los autores. Y esa probabilidad no se torna ran («lo han dicho los
bora
en el �ue la verdad resul�a casi siempre tan sólo probable 121, la opinión del ma cho que se invocasen miles de opiniones que la corro os que fuera n, aun-
por much
yor numero o de los meJores era la que, al menos estadísticamente tenía más Doctores de la Glosa, e incluso Rodofredo, pero
, s.
que hubiera mil que lo dijeran, todos errarían», Cino
XIV).
probabilidades de ser cierta. De aquí que los juristas en su labor d; actualiza .
s ab auctontate, es impor
cfón y si�tematización del derecho, prefieran no partir de los propios textos ju Una vez descrito el fundamento teórico del locu
ba en la cie�cia jurídic� me
_
ndicos smo de los comentanos_ de estos textos efectuados por los juristas más tante averiguar cuál era la función que dese1�peña _ converuent�
da 1� 1mpre�10n,
comúnmente aceptados o de mayor autoridad. dieval. Aunque este aspecto todavía no ha sido,
mente estudiado, creemos que la principal función de la mvoc ac1ón d � 1� c�mmums
El recurso al argumento de la autoridad es muy característico del pensamien intro ducir algun a d1sc1 plma en la
to jurídico medieval. Teóricamente, el valor de este argumento se basaba en la opinio y del argumento de autoridad era la de
interpretación del derecho. , . . , .
pr�sunción de que el autor invocado era un profundo conocedor de aquella ma
o, ya vimo s la ampl itud de los proc esos logic o-diale�ticos , puestos a
t�na [doctor est peri�us (el doctor es un experto)]. Aunque su parecer sólo era De hech _
_ y siste
labor de actuahzac10n
disposición de los juristas para llevar a cabo su
vm�ul?�te e� la medida en que �o fuera refutado por otra opinión de valor su rdenado de tal mstrumental
_ matización del derecho. No obstante, un uso deso
penor 2 . As1, mientras no mterv1enen factores de decadencia la invocación del interpretativa de los jmistas,_ si
argumento de autoridad y de la opinio communis doctorum (�pinión común de podía ser catastrófico. Dada la casi total libertad _ en vez de si�
co, la doctnna
no se imponía alguna disciplina a su esfuerzo teóri_
nzarlo, pues cada autor perfi
tematizar el derecho hubiera terminado por pulve
nvocación ?e �as autondades
laría una interpretación personal de los textos. L� �
1da de losJunsconsultos por
118
«Siendo semejantes los institutos A y B, si en A se verifica cierta consecuencia jurídica en
B debe verificarse igualmente.» tenía precisamente la función de canalizar la activ � tes: Justa _ mente se con
emen
los caminos de los sentidos socialmente más conv
119 _«Sie do la característica X más nítida en el instituto A que el B y, habiendo cierta conse
_ �
seguido los jurista� más influ
_
sideraba que estos caminos eran los que habían
cuencia JU�1d1ca venf cada en B y relacionada con tal característica X, ésta debe verificarse en A
res de las necesidades de �a
'.
yentes, que pasaban por ser los mejores conocedo

por mayona de la razon.»
120 Otr
o modo de lograr unifonnidad no1;11ativa consistía en utilizar el argumentum ab exemplis; se
co idad _ os a no apartarse fa
trata de asignar al _ mst1tuto la reg!amentac,on aphcable a otro (exemplum) que guarde una cierta se época. Mediante esta _ apelación, los_ _ juristas eran ?� aceptar
meJan�a con el pnmero, au_nque esta no sea esencial (y por eso se distinguía del expediente de com cilmente de las soluc 10nes ya admitidas y probadas , aunque podian
pa ;ac1on, en el que la �emeJanza entre los casos era esencial): «el ejemplo [...] no toma en considera
las críticamente
124•
c1on ninguna caracte�shca b_ ,e� elaborada (exquisitf:) de la cosa considerada [... ], mientras que el
O
argumento por analog1a (a sumh) observa _ en profundidad las características de la cosa» ( ttomanno,
s. XVI). El uso del_ «lugar del eJemplo» implicaba la mvestigación de casos paralelos, especialmente de 123
«Aquello que la Glosa determinó, debe ser mantenido puesto que en las _ decisiones_ de las glo
precedentes JUd1ciales.
_ Este_ recurso tuvo tanto éxito que con el tiempo estos precedentes empezaron a
ser aceptados acntica y pasivamente, por lo que la reacción contra el uso del ejemplo se hizo necesa sas raramente se encontrarán errores»; «para aconsepr sobre los casos, lo meJor es segu� glosa»!ª
na \<non exem pbs sed leg1s est 1ud1candum» (no se debe juzgar a partir de ejemplos, sino de )a ley). (Baldo). Cf. ERMINI, 1946, 186 y M0RTAR.I, 1954, 462. R., Fulgusio (inicios del s. xrv) escnbia: «Cmo
¡2 decía que la Glosa era de temer por la condenable 1dolat11a que le era tributada ? ºr los abogados, sig
La noc_ ,on de «probab1hdad» subyacente es la de una probabilidad estadística [id quod ple
rur:1que acc1d1t (a �uello que acontece la mayoría de las veces)]. Es decir, la solución es más digna de nificando que, así como los antiguos adoraban los ídolos en lugar de a Dios, as, los abogados adoran
cred1to cua��as mas veces se mue�tra adecuada o es definí .da por los expertos. Este concepto es de ori a los Glosadores en vez de a los evangelistas. No obstante, yo antes prefiero tener al glosador que el
gen anstotehco (ARISTOTELES,_ Top1cos, l, 1). N? fue el umco concepto de probabilidad en vigor en texto; pues, si alego el texto, dicen los abogados de la otra p_�rte e inc(uso los jueces: ¿Juzgas que la
la ��d Media. Hasta 1250 mas o menos perduro la idea de que la probabilidad de con-ección de una Glosa no vio ese texto como lo hiciste tú y que no lo entend10 como tú?» (citado por ERM!NI, 1946).
124
ºP''.'llºn no aumentaba p�r el hecho de tener muchos adeptos. Respecto a esta última concepción 110 Sólo así, gozando de uría autoridad limitada, el argumento desempeñaba su func1on. _De he
t�rua muc�o sentido la b_usque�a de una opinio communis, por lo que, efectivamente, su invocación cho, al ser mutables las exigencias de la vida, un apego exagerado a las autondades trad1c10nales
sol8}endna lu,gar a partir del siglo x_in. Sobre esto, GIULIANI, 196 ¡, 115 y MORTARJ, 1954, 46 ¡ ss. daría origen a una doctrina disciplinada, pero sin duda divorciada de las asp1rac10nes normativas
«Despues de recordar los escritos de muchos, enseñé mi doctrina», Cino de Pistoia, s. XJV; de su tiempo. Únicamente una continua renovación de la opinio communis garantizaba u�a d1re�
«de la autoridad de los doctores denva una presunción de verdad porque se presume que el doctor ción de la doctrina en consonancia con la vida. Como veremos más tarde, uno de los motivos mas
es probo y pento», Coratrns, s. XVI. frecuentes de critica almos ita/icus tardío fue, precisamente, su aceptación pasiva por parte de los
J aciones, has-
5.5.2.4. Conclusión ·, n dogma'ti·ca que resiste en pie ' sin grandes
obra de cons· tr ucc1o . alter
• ·,
' a hoy, a pesa r de un creci ente mov 1m1e nto de reacc10n
ta nuestro tiempo. T o d av1 . .
se pued� decu. que es usada por
'Acabamos de ver en los epígrafes inmediatamente anteriores los métodos em ntra la dogmática «escolástico-pandectlsta»,
so, de cultivadores de otras ramas
pleados por los juristas de la Baja Edad Media para llevar a cabo la actualización ��a mayoría aplastante de civilistas e, inclu
y sistematización del derecho en vigor en aquel momento. Podemos darnos cuen del derecho.
ta de que desde la interpretación en realidad se realizaba una acción de liberación
del texto. Primero, oponiendo a su «letra» un supuesto «espíritu» de la ley (que,
más que en la mente del legislador, estaba en la de los intérpretes). Posteriormen
te, disolviendo cada precepto en un contexto normativo y buscando los principios
informadores de ese contexto (dogmata). A continuación, refiriendo los diversos
institutos entre sí y procurando concatenarlos lógicamente, mediante las nociones
de género, especie y diferencia, de causa eficiente y causa final, recurriendo
-siempre que no fuese posible encontrar similitudes esenciales- a las nociones
menos rigurosas de analogía, lugar paralelo y ejemplo. Y, cuando el texto no admi
tiera ningún tipo de manipulación, fundamentar la renovación no tanto sobre él sino
sobre la ante1ior actividad docbinal (opinio communis) de que hubiese sido objeto
y que, comprensiblemente, era más fácil de orientar en un sentido «moderno».
Esta forma de discurrir sobre el derecho fue descrita por Gribaldo de Mopha
(1541) en la siguiente mnemónica: 1) Praemitto, 2) scindo, 3) summo, 4) casum
que figuro, 5) perlego, 6) do causas, 7) connoto, 8) et obiicio. Esta lista, hecha
para ser memorizada, contiene todas las operaciones anteriormente descritas:
1) Introducción al análisis del texto considerado, primera interpretación literal;
2) división del texto en sus partes lógicas, con la definición de cada una de las fi
guras ahí refe1idas y su concatenación lógica, mediante las nociones dialécticas
de género, especie, etc.; 3) a partir de esta ordenación lógica, reelaboración siste
mática del texto; 4) enumeración de casos paralelos, de ejemplos, de precedentes
judiciales; 5) lectura «completa» del texto, esto es, lectura del texto a la luz del
contexto lógico e institucional construido en los estadios ante1iores; 6) indicación
de la naturaleza del instituto (causa material), de sus características distintivas (cau
sa formal), de su razón de ser (causa eficiente) y de sus finalidades (causa final);
7) posteriores observaciones, indicación de reglas genéricas (brocarda) y de opi
niones de juristas célebres (dicta); 8) objeciones a la interpretación propuesta, de
notando el carácter dialéctico de las opiniones sobre problemas jurídicos, y répli
cas, con amplio uso del instrumental de la dialéctica aristotélico-escolástica 125•
A través de estos procesos -que todavía hoy constituyen un componente im
portante del tejido del discurso jurídico 126- los Comentaristas llevan a cabo una
grandes juristas bajomedievales (especialmente de Bártolo) que, al haber reflejado en sus inter
pretaciones los anhelos normativos de su época, estaban completamente superados en relación a
las exigencias normativas de los siglos xv1 y xv11. Disciplinada por estos maestros, esta doctrina
perdió entonces el contacto con la vida.
125
CALJ\SSO, 1954, 594 y VIEHWEG, 1953.
126
Los juristas actuales todavía utilizan -aunque mecánicamente y, muchas veces, sin ser cons
cientes de su historicidad- el aparato lógico y conceptual forjado por los Comentaristas. Tanto los
argumentos como los conceptos y principios generales (dogmas) como el modo de extraerlos, pre
sentan, en realidad, una impresionante continuidad.
LA CRJS\S DEL SIGLO XVI Y SUS CONSECUENCIAS METODOLÓGICAS 135
ofrecer gran cosa 2 y, sobre todo, en el derecho mercantil, hijo de novísimas exi
gencias sociales y a propósito del cual ya Bártolo decía lo siguiente: «se sabe
que en los tribunales de los mercaderes se debe juzgar según la equidad, omiti
CAPÍTULO 6 das las solemnidades del derecho (entiéndase romano-justinianeo)» 3 •
Pero el abandono de los principios de la doctrina romano-civilística en estos
dominios particulares es el reflejo de una sumisión más amplia del derecho co
LA CRISIS DEL SIGLO XVI mún de base romano-canónica (corregido, es cierto, por la actividad moderni
Y SUS CONSECUENCIAS METODOLÓGICAS zadora de los Comentaristas) a los nuevos derechos nacionales, cuya codifica
ción estaba ahora en marcha, y que traducía, en el campo jurídico -como ya se
ha dicho-, el fenómeno de la centralización del poder real.
En el siglo XVI, la irrupción de una nueva realidad normativa, así como el de En Francia, la redacción de las costumbres es ordenada sucesivamente por
sarrollo interno del sistema del saber jurídico, provocan una gran crisis en la Carlos V II (1454), Luis XI,(1481) y Enrique III (1587); en España, una codi 1
doctrina europea del derecho. ficación de las costumbres, ordenada por Isabel la Católica (las Ordenanzas
Reales de Castilla), aparece en 1484, mienh·as que la recopilación de la legisla
ción real es realizada en 1657.
6.1. LA IRRUPCIÓN DE UNA NUEVA REALIDAD NORMATIVA En Holanda, la recopilación escrita del derecho local se emprende bajo Car
los V (1531) y en Bélgica con el Édit Perpétuel ( l 611).
Como hemos dicho antes, el siglo XIV, al que corresponde la actividad teóri En Alemania, el duque Guillermo IV de Baviera lleva a cabo la recopilación
ca de los Comentaristas, es el momento en que los iura propria son integrados de las principales fuentes normales del derecho bávaro (Reformation, 1518), al
plenament� en el ius commune romano-justinianeo y en que el saber jurídico pro mismo tiempo que unifica el proceso (Gerichtsordnung, 1520) y reúne la legis
lación ducal en materia administrativa y económica (Büch der gemeinen Land
_ �r este cúmulo � un_� unidad lógica. La evolución social y el progreso
cura reduc
pot-Landsordnung, 1520).
�el �novumento de centrahzac10n del poder político acaban por modificar el equi
hbno del sistema de las fuentes de derecho, originando una abierta supremacía Por último, en Portugal la compilación de la legislación se realiza en 1446-
del derecho de los reinos o de las ciudades (que pasa a ser el verdadero derecho 1447 (Ordena9oes Afonsinas), retomada en 1512-1514 (Ordena9oes Manueli
común) sobre el ius �ommune elaborado por los juristas del siglo XIV 1• nas) y en 1603 (Ordena9oes Filipinas).
Esto sucede, en pnmer lugar, en aquellas ramas en que el derecho romano no Es cierto que muchas de estas compilaciones estaban fuertemente impregna
P?día realizar grandes contribuciones (dada la mayor evolución del modo de das de principios e instituciones de derecho común 4, pero lo que importa des
vida), como el derecho público, el derecho penal y el derecho comercial. Si en tacar es que, de aquí en adelante, van desplazando (por lo menos en teoría) al
el primero� aún fue_posible enco�trar algún paralelo entre la organización del 'po derecho común hacia el plano de derecho supletorio.
der del BaJo Impeno Romano (siglos IV-V)-contenida en los tres últimos libros Este cambio de la realidad normativa no puede dejar de influir en el modo de
del Có�igo de J�stiniano (estudiados desde muy temprano por la ciencia jurídi ser del saber jurídico. Incluso se puede decir que la sustitución del tradicional
ca medieval) baJo la designación de Tres libri- y la de los Estados italianos objeto de la scientia iuris por el moderno la abocó a una crisis de la que sólo se
principalmente la del reino normando-siciliano de Federico II, no sucedió lo mis� recuperará en el siglo XVlll.
mo en el derecho penal, materia en la que la compilación justinianea no podía Lo cual es comprensible. Habiéndose ordenado todo el quehacer jurídico se
gún los parámetros de la inte1pretación de los textos romanísticos, parámetros
considerados insustituibles, el edificio del saber jurídico de los Comentaristas
1 Recapitulando, recordemos que pueden individualizarse !Tes fases en el desarrollo del régi está amenazado de ruina desde el momento en que los cimientos romano-justi
men de las fuentes de derec�o en la Europa med1e�al y moderna. La primera corresponde a los si
nianeos sobre los que había sido construido son sacudidos. Todo aquel esfuer
, zo de sutil interpretación de los textos, necesario para la modernización del de
glos XII Y XIII y esta caractenzada por el predom11110 del derecho romano (y canónico) sobre todas
las otras fuentes concurrentes cuya validez
, _ sólo es admitida cuando no se oponen a la norma de recho romano, dejaba de tener sentido en relación a las disposiciones, ellas
derecho comun: La se?unda fase se extiende desde el siglo XIV hasta finales del siglo xv; en ella
se destaca la afirmac1�n de los iura propria como fuente primera de los ordenamientos particula
res, cuyo valor se equil1brn con el derecho común. La tercera, por fin, marca la independencia com 2
pleta del derecho -�e los remos, que se convierte en la única fuente del derecho y relega el derecho CALASSO, 1965, 451.
, 3
CALASSO, 1965, 455.
comun a la pos1c1on de derecho subsidiario. Cf. MORTARI, 1958, 369 y CALASSO, 1954, 125-126. 4 Saber hasta qué punto la codificación de los derechos locales utilizó la contribución romanís
[! 34] tica es una cuestión que no está definitivamente aclarada, v. COING, 1985, 15-16.
136 CULTURA JURÍDICA EUROPEA 137
LA CRISIS DEL SIGLO XVI Y SUS CONSECUENCIAS METODOLÓGICAS
mismas ya m odernas, a� ini_tio, de los �uev os derech
do (aunque, e,n la practica mterpretat1va, no realizad
os propios. T od o l o afirm
a 6.2. EL DESARROLLO INTERNO DEL SISTEMA DEL SABER
o) respecto al derecho ro JURÍDICO
ano_ se_vo _ l via absurd o cuand o el derecho efectivam
�a, p1og1�s1vame ente vigente se distancia-
nte, de l os textos del Corpus iuris
. Pero , com o hemos dicho desde el principio , no sólo fueron causas de este or
A partir de aquí, la orientación de la doctrina fue
triple 5_ den (institucional-n ormativas) las que provocaron la crisis del saber jurídico de
. Para una co mente (aquella que es con ocida baj
o la den o minación de mas a los Co mentaristas.
Si la mutación del estilo de la d octrina a que no s venimos refiriendo, es, en
llz_cus o Esc�e_la culta, humanista, o elegante) el
derecho romano -justinia, neogva
a mteresar umcamente desde un punto de vista
· r1c1·ta o _expl'1ctta hiºst o'ri·co- fiºl ol'og1c
· o , negandose parte, causada p or una pro funda m odificación en la naturaleza de _su objet o (la
1m.p · mente, su carácter de derech o vigente al mism
o tiemp o ' ya referida sustitución del derecho r omano p or l o s derechos nac10nales en el
se mtenta liberarl o del yugo de sucesivas interpreta
cione� actualizadoras pii�: conjunt o de las fuentes), no puede, p or otr o lado, ser separada de un fact or de
recuperarlo en su pureza clásica.
.. <?tra corri_ente, vivaz en aquello � domini os y paíse
s en que las realidades n or
orden epistem o lógic o : el desarr ollo de la pr opia lógica interna del sistema dis
cursiv o del derech o 7•
mativas na�� o �al_ es esta?�n exces ivamente vivas Efectivamente, el saber jurídic o de l os Comentaristas había puesto en m ovi
c om o para ser escamoteadas
�or � s ber Jund1co trad1c10nal, el pensamien miento una lógica de unificación interna del ordenamiento jurídico, lógica que
t o jurídico se dedicó a insertar esas
tea1I �a �es en l os marc o s c onceptuales de lo s se llevaba a cabo recurriendo a la dialéctica aristo télic o -esco lástica. También
Comentaristas utilizad o s hasta
don , ?e fuesen adecuad os a la nueva mate1ia y supl con anterioridad hemos remarcad o que la c omplejidad de lo s medios utilizados
idos para el 'rest o con figuras
te oncas_nu�vas. Es el us_us modernus Pandecta se corresp onde c on la dificultad del trabajo propuest o .
rum [uso m odern o de las Pan
dectas (-�zgesto)]. Co mente que refimdió (ada Ahora bien, c on la llegada del sigl o XVI, se había alcanzado el fin del prin
ptándolo a la nueva normativa)
y c_ompleto (desarro llando l os principi os que cipio . En virtud de los divers os proces os antes mencionados, se habían desve
llevaba implícit os) el sistema de
deie_cho elaborad o p or los Comentaristas. lad o ya los grandes principi os y la estructura dogmática de l os diferentes sec
S1 el humanism o jurídico estaba en vig or, espe t ores del derecho ; y también l os principios (axiomas) que info1man, para cada
cialmente en Francia y en
Ho la_nda, el usus modernus Pandectarum corresp institut o 8, el significad o técnico -jurídico de las palabras (significatio verbo
onde a una o rientación re
dommantemente alemana._ Tiene o rigen en la rum) 9, etc. P or tant o, comenzó a ser p osible pasar al siguiente nivel en la labor
nítida devaluación del der:Cho
ro rnan ?, c orn o con�ecuencrn
de la quiebra de la idea del Imperi o y de la dis de unificación científica del derecho : la construcción de «sistemas» jurídicos
gregac i on del propi o Impeno Alemán después generales, estructurados a partir de los principios obtenidos. Si los C omenta
de la guer ra de los Treinta Años
(16l8-l648). ?st os _hech?� n o pueden dejar ristas l os habían obtenid o mediante una paciente o bra de análisis de text os ais
de in fluir en el prestigi o del de
rech o , cuya v1_genci a te o ncamente se fundaba lad os 10, ahora es viable el m ovimiento de síntesis, por el cual t o do el derecho
en la c o ntinuidad existente
en�re el I?1p_eno R oman o y el Alemán. Fue puede ser reunido en un sistema teórico o rgánico s o metido a axi omas y reglas.
Hermann C onring (1606-1681)
q� i �nyor _primera vez (�n 1643) analizó las c El m o del o del Digesto (co mpilación encicl opédica, pero caótica, de resolucio
o nsecuencias de esto s hech o
cnti� o la idea de recepc i ón automática y gl obal s
del derech o romano en Ale� nes de cas os aislados) se sustituye p or el m odelo de las Instituciones (tratad o
mama. de carácter sistemático) 11.
�o r último , en los d o mini os de la civilística
y, principalmente en a uell os
P 1se� en q�e,_ c omo en_ las Pe�nsulas Italiana
: e Ibérica y en el st;r de Fi-ancia
e derecho civil era: c�s1_ exclusivamente, de base
romanista, es mantenid o
7 O, en una terminología más moderna, el desarrollo de su estrategia. De hecho, en cada mo
sarro,Uad o el saber J_und1�0 de l os Comentarista de�
s (o, en una gran par te de 1:S ca mento de su historia, las disciplinas científicas son orientadas por una intención (o estrategia) ge
s os, este es rnante�1do sm desarro ll o) a�nq�1e se neral -aquello que nosotros llamamos «teorías» o «temas»- que implica un cierto sentido de
c ontinúa trabajand o, ah ora ya
en vano �c?m o ve1emos), su met odolog1a cien evolución de su discurso (cf., sobre este concepto, FoUCAULT, I 969, 85 ss.). El sentido (o estrate
tífica. Es el «Bartolism o tardío»
(0 «prax istJca»)_ el que, en �a Europa del Sur 6 gia) del saber jurídico de la Baja Edad Media era, ya lo vimos, el de la construcción de la cohe
se adueña de la doctrina civilísti
ca ( con tendencia a expandi rse a toda la actividad rencia interna o «sistematización» del derecho.
jurídico -d octrinal) hasta el si- 8 Sobre los cuales comienzan a aparecer ahora las colecciones: por ejemplo, en Portugal, son de
g o1 XVIII. las primeras las de Agostinho BARBOSA, De axiomatibus. De significatio verborum. De locis com
munibus (ed. 1699) y de Simao VAZ BARBOSA, Axioma/a et loca communia (ed. 1686).
9 Surgiendo, por tanto, los primeros diccionarios jmídicos, según el modelo del esbozado en el
Digesto (D. 50, 16).
: Sistem�tización semejante, en SILVA, 1964, 55 10 1 nvestigando, a través de los procesos lógico-dialécticos antes referidos, los géneros, las es
y 59. pecies, las parentelas conceptuales, la jerarquía mutua, etc., de cada instituto o figura jurídica.
::�t:� e�� a�::Tt9�; autoridad de los juristas italianos permaneció, en la práctica, 11 O por el modelo de la perdida obra de Cicerón (si es que realmente fue escnta) en la que ha
muy . J _ hasta
bría realizado una redacción ordenada (in ariem) del ius civile.
LA CRISIS DEL SIGLO XVI Y SUS CONSECUENCIAS METODOLÓGICAS 139
Así, no es de extrañar que comenzaran a aparecer autores que reclamaban, o Ahora que el trabajo para el que había sido moviliz�do todo a,quel insti:u
o
incluso realizaban, obras de este tipo 12• Derrer escribía (Jurisprudentiae Liber, mental se había terminado y que el arsenal argumentativo se habia vuelt_ m
e razona miento
1540): «[...] el derecho aún no ha sido descrito de la forma debida. Es decir, de cómodo, era posible desmovilizado y volver a !_os p�ocesos �
X I se pro
simples y naturales. Esto hizo que el d_isc�r�o JUn�1co ,d�l siglo _Y _
tal modo que todo esté en el lugar propio y natural, dispuesto según su orden. e c lastzca Y 1�
pusiera la repulsa de la complicada dzalectzca anstotelzco- � ?
De ahí que no pueda ser reproducido por quien sea mediocremente versado en , ro zma al senti
adopción de una dialéctica jurídica simplificada, �atura/ p �
este arte» 13. a a sus co
do común. Así, un jurista alemán de mediados �el s1gl� X:'1 �nvttab
Establecidos así los axiomas fundamentales y ordenados lógicamente en un ticas de los barto
legas a abandonar las complicadas argumentac10nes dialec
sistema coherente y sintáctico, todo está preparado para que el sistema camine lariter ), al alcance
listas y a tratar los problemas de una foima «popular» (popu
por sus propios medios, sin necesitar un apoyo permanente de los textos de la no están en, los usos
del pueblo («abstengámonos de aquellas discusiones_que,
tradición romanística. En otras palabras: en este estadio de elaboración del «sis y costumbres de la vida y de los pueblos, porque Anst�teles _ ya habia ª ?ver
tema jurídico» ya es posible utilizar los mecanismos del razonamiento deducti e mterp retac10 nes
tido seriamente que a estos no les agradan las sentencias
vo, encontrando la solución jurídica conveniente, no a través de una rebuscada , s p_ u den ser usada s
sutiles e ingeniosas sino las simples y progias, las cual� �
o
1 ado del nue
«interpretación» de los textos romanísticos, sino a través de una especificación en la vida común con mayor frecuencia») . Es�e es el s1gmf � :v
de los axiomas jurídicos recién formulados. jurista s del siglo por las cu � sttone s de la log1ca Y de la dia
interés de los XVI
Se abre la época del derecho natural racionalista, en la que se defiende que almente, de las obras -que adop-
léctica, terrenos en los que se sirvieron, especi , 16 .
) •
los principios superiores del derecho son un producto de la razón que, al elabo taron la nueva lógica de P ierre de La Ra��e (P-�trus R �mus .
rarlos, revela un orden universal. Nosotros ya sabemos, en consecuencia, que ta modo, a medid a que la estab1 hzac10 n del sistem a concep tua) iba
Del mismo
entanstas
les principios no son universales, ni necesarios, ni anteriores a la actividad inte progresando y que las muy elaborad�s �rgumen�acio�es de los c;o�
lectual que los descubre. Por el contrario, corresponden a designios normativos iban siendo sustituidas por otras que hm1taban mas la liberta d del i� terpre , era
te,
unzs» habia de-
exigidos por las condiciones sociales e institucionales de una cie1ia época. El posible prescindir del papel disciplinante que la «opinio comm
pensamiento jurídico no se limitó a descubrirlos, sino que los puso allí, labo sempeñado hasta entonces. .. .
riosamente, a través de una ardua labor de «interpretación» de las fuentes ro de la Recht sfindu ng (halla r la soluci ón jurídic a) era dmg1d a,
Ahora la tarea
t conca ten dos,
manísticas comandada por intenciones normativas propias de la época. Si aho con bast�nte seguridad, por el conjunto de �xio:?as, lógica�e� � �
ra parecen «naturales», eso sólo demuestra hasta qué punto la tarea de su o. La posibi lidad de vac1la c1on entre prmc1 p10s contra dicto
del sistema jurídic
,_ con la con
construcción artificial fue bien conseguida y adecuada a la cosmovisión de la rios, tan común en el sistema aún incompleto de lo� Com�n�ai:istas
as f rmes, n? se_
siguiente falta de seguridad en la búsqueda de �oluc�o�es Jund1c �
,
epoca 14.
un sistem a log1-
Alcanzada, por tanto, esta fase de construcción sistemática del derecho, se verifica ahora, pues las reglas del derecho estan umf1cadas en
imponía una remodelación de los instrumentos lógico-conceptuales disponibles co-conceptual exento de contradicciones. _ , . .
.
de cara a su simplificación, pues las sutilezas de la ciencia jurídica de los Co De este modo, es posibl e ir dejand o de lado la mvoca cion �e l� «opznw com
os de la «bue
mentaristas, además de innecesarias, se volvían opresivas e incómodas. Por ejem munis», sustituyéndola, en su función orden�dora, l?ºr, l�s cnten
plo, la sofisticación de la argumentación que había sido necesaria para compa na razón», es decir, de la lógica interna del sistema Jund1co.
tibilizar, sin que se destruyesen mutuamente, textos jurídicos contradictorios,
pero de idéntica jerarquía (textos romanos, canónicos...) hacía que el derecho
ahora se hubiese vuelto una selva de opiniones y de distinciones manieristas, en 6.3. LAS ESCUELAS JURÍDICAS TARDOMEDIEVALES
la que toda certeza y eficacia se diluían. En este momento comienza a dibujar Y MODERNAS
se una reacción muy fuerte contra el preciosismo del discurso jw-ídico [ «ubi !ex as a que
non distinguit, nec nos distinguere debemus» (donde la ley no distingue, noso Ya se ha esbozado el abanico de orientaciones teóricas y metodológic
el p�nor_ �
tros tampoco debemos distinguir)]. dio lugar la crisis del saber jurídico de los Comentaristas, así como
una descn pc10n
ma de las escuelas que de ahí se derivaron. Realizamos ahora
más detallada de cada una de ellas.
12
Chansonette (Cantiuncula); en el siglo XVI, Hegendorff, Derrer, Ugo Donnelo, Freigio, y, prin
cipalmente, Oldendorp (Isagoge seu Elementaria luris Naturalis [...], 1539, y Althusio (Dicaelo
gicae libri tres, totum et universum ius [...], 1617-1618). 31O.
MORTARI Dialettica e giurisprudenza [ ... ],
15
13 Cf. MORTARJ, 1958, 384.
14 Sobre la época del «derecho racional», v., por todos, WIEACKER, 1980, 279 ss.
16
Sobre este punto, MORTARI, 1958, 304.
ENCIAS METODOLÓGICAS 141
140 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA CRISIS DEL SIGLO XV I Y SUS CONSECU
o G odofredo; y l a de
l Corpus iuris, por Dionisio
6.3.1. ESCUELA CULTA, HUMANISTA O MOS GALLICUS JURA DOCENDI digo Teodosiano, p or J acob
Godofredo). n sistemática del derecho, inspirada filosó-
. b) Una tentativa de constr ucció que procuraba rehacer una legendaria obra
Baj o esta designación ,1 se ag rupan los Jºuri s. tas que, du�ante el siglo XVI y so-
. atónico y
bre todo en Francia -[de ahí mos ficamente en el idealismo pl ría desar rollado
· ·
, gallic�is (� ura docendt) (manera francesa de artem redigendo, en la que se h ab embocó en una
enseñ ar el derecho) 0 c�s (iura docen1i), el estilo de dis- de Cicerón, De iure civili in ca . Esta orien t ció d s
�:�f:t�/¡mma de una forma sistemáti
curso y enseñanz a j��í;i�i;::��;i ídico de los Co
e
el derecho romano
a n
_ntes en lt ah a]-:-, se proponen ico de l ab ju
; áct i t , no metódico y analít
r
reformar la metodol ogía jurídica de l os C� __entan stas en el senti do de restaurar l anto romano
er
crítica
s
dic as del derecho, t
a exposici ones metó
ato m s a
.
er
· n
car
ig
a
i t , y di
la pureza de . los. textos Jurídi cos de l a Ant 1gueda d . . mentar go Doneau o de J ean Domat (Le
s
or eje mplo, l as de Ru
as o or e
p
s
Este mov1m1en to de renov ación e t , 1 · do I m ente cultural, fil osófico, i ona l, com o , 18.
jurídico y socia l de lo momen tos funJa�i��=I s �.. e fa tur�p� m� d�rna. En el pla
como nac
loix civiles dans leur ordre nature[) iese, antes de nada, al
n� cul tural, es deudor de la pas ión por l a An� g�� dad Clasica típi ca del Re naci ) U la enseñanza jurídica, que atend o la doctrina hubie
c na refo rma de
entar ios que sobre d
icho text
m1en to (siglos XV-XVI)· lo q ue I I eva b ª a una cn t ca contundente de la . litera tura texto de la ley (y no a los com l es pí itu sintético y si st em atiz
' 1' · . t ocurase form ar en e
ador
· l b ) y q pr r
tendenc i tri
• rídica tradicional, est1 l st1camente impura y ruda ' f1
ju J o1o· gi· cament e mgenua e
u ristas; lo cual impli
caba una crítica a l a
do ue
j
a ora a doc
l
se e
ignorante del encuadre histórico de 1 te t�s �on q�e trabaj aba . ( in r i a) trad i i n l es.
. ., la enseñ anza de las universidades s ta y siste
de os
nal (no «textual») y analítica de

o s c et st c o a
En el plano filosófico, el humani��o JU

�
t�
� d1 ° a nan�a de la opos1c10n entre
la escolástica medieval someti da al v I r �e f ª ºr1_ dades p ero igualmente
t
atenta y p ropensa a la � onsideración ;e a rea i _ � exi stente ( en_ este sentido,
d) Una nueva atención a un der
echo natural de cuño racionali
abían sido conta giad
mático. También los humanistas h os habían procla mado que el jurista culto y
os por la tradición del de
rech o natural r omano
. También ell justicia
realista), y el neoplatonismo renacentistaf, �ue c _ 1a n el poder libre e ilimita a «natural eza de l a
a» comprende que l
d? de la razón y sentía atracción por las 1
1� �
ea s p m·as. De �hí s�s pr in- formado en una fil fia «sólid mbres sino nfo rmarse
a vo luntad de los h o
oso
; no consiste en cambiar según l
en co
c1p ales �a_sgos : antit radi cio nali smo, crític� ;:��s au ond ades, rac1ona1I smo y i t d la ra
ean Bodin ); una l ey
que responde a los
con l a ley natural» (J
os de
o ro
d c a
academ1c1smo. o crític d l r ch
· . originalidad fue com
zón. En lo que presentaron may or
e de e
lar e
os
En el plano jurídico, la orien tación hw amst_a e f:ac1.h tad� por la progresiva o rom clá i . Ac
� mano justinianeo, en
nombre de un pr etendido derech
co
�
s
. Era,
ano
pujanza de los derechos nacionales que. escaiga ª el e��dio d� I ?�recho ro si co lo qu le at í
, no e ra el derecho romano clá
ra a
mos que, en el fondo
s
sy
e
n:iano de objetivos prácticos lo tra�s fio i�aba en una act1_ v1dad h1stonco-li tera- a sus p reocup ci ne filó fo
1 ano qu e r espondiese
so
eso sí, un derecho rom
a o s de
na y teórica, cada vez más sfmilar a la tatea d el ant. 1cuan o.' que fu s
po . Es decir, un derecho romano
sist em atiz abl e
de jur is tas de su ti em
e e
F'malmente, en el plano social' la crítica humamsta al discurso j urídico ante- s adaptados a la cos mo visi ón de la
rior y a su s portadores ' los J ·uristas tra d1' c
.1onales const ituía el eco erudi' to de una le a dos o tres principios racionaletipo había sido el derech o romano
.' .
y reductib t
.
�eneralizad a antipatía social por la figura del JUn ta 1etrado . ,_pedante y hermé época • Y, según ellos, un derech ido al caos por Justiniano y Triboniano . Sin
19 o de es e
tico, que cultivaba u n estilo formalista ? �

enrevesa ?, muy leJOS de las posibili- clási co, luego desfigu
est a cor up ión , l er
rado y redu c
o r omano h ab ría con
servado su carácter
a xiomático.
ncipios ra
dades de comprensión y de control de a gente com ente a media docena de pri
aún sería reducible
e d ech
,
c
,
r
A part'tr de aqu1, el humanismo jurídico va a propon�r varias orientaciones : Y, en cua nt l t i

stacaban los de neminem laeder
e
es los huma nist as de
a con en do
l
o
ciona l , d l u en ser r p ta
ta sunt servanda (los pactos deb ión del dere
re os c a
.
e ent
(no perjudicar a nadie) y de pac

es es e
a) U na depuración histórico-filológica de los. textospmd1cos

. , romanos, que s g a
dos). Y fue así como
, en el siglo XVI, se inició una
rea c
en mol des ra-
e und rec
los lib erase, por un lado, del y u o de las g lo� as y c omentanos medievales, y, t ri s), h
(l p i h abía sido l a de l os C
a ora
t ch o
en a sta
p or otro, de las propias correcciJnes i t uc1i�� en_ lo� textos clásicos p or los
om
a r me ra
i:
ano
compiladores justinianeos [in terpolac�: s , n oma msm os» (de Tribon ia no,
rom
cionalistas .
el responsa bl e de la organiz ación del Dig' ) �·st � programa presuponía la es i talian os -sobre
todo entre l os cultivado
combinación del estudio jurídico co e I es%�10\ is�or !c? (y filológico), como A pesar de contar con precursor Valla), pero también entre
res de las disciplinas
literarias (Policiano y Lorenzo , más tarde con
�orma de reenco ntrar el marco orí in�I de los !extos J�nd1cos ro_n:ianos y su sen , que había enseñ ado en Bruj as
los juristas (Alciato, 1492-1550 E scu ela Culta
t t do_ pr imigeni o. Tuvo como resulfado u a s �;1e de ed ! c10nes cn t lcas de los tex-
, l os nombres principales de la
t
tos Jurídi cos, aú n h oy merecedoras de a encwn (por eJem plo, la edición del Có- v er tida en centro de l a escuela)-
es tas obras habría sido imp osib

le
., 18 Es necesario remarcar, en todo caso, que la elaboración de
riores.
17 Sobre la Escue la Humanis ta para más am lia tn
� . tiormac1 on, v., por todos, WIEACKER, 1980, de l as escue las medievales ante
·ª
maxime, 87 ss. y 179 ss. y bibliogr�fia ahí c1 t da. V ILLEY, l 968, 507 ss.; CAVANNA, 1982, 172-192·' sin e l trabaj o de sistematización
19 Como habría hecho Cicerón (v. sup ra).
SrLVA, 1991, 329 SS.
142 CULTURA JURfDICA EUR
OPEA
LA CRISIS DEL SIGLO XVl·Y SUS CONSECUENCIAS METODOLÓGICAS
son franceses. Desde luego 143
Jacques Cu.
Toul ouse, París y Brujas au�or de un ias (CUJac . . s, 1532-159 ), profes
m · � or
lológico y dogmático de' los a o ra num�ntal de est_ud 1 0 históric en de los emperadores romanos. Sustituyendo esta idea de una «recepción te órica»,
� , i
textos romanos,_ � es
pues, �rany?IS ��tman ( 152f los juristas alemanes (en primer lugar, H. Conring, 1606-1618, en De originis
o
l �90), a utor del conocid o tra germanici, 1643) habían creado el concept o de «recepción práctica», según el
ba . o so br mte ol ac1o�es Jus t�ni aneas 4-
tn b onianus, 1574) (An
y teórico del �ntia bsil��s ti cÚal, la recepción se había ido haciendo puntualmente, a medida que los prínci
(Donellus, 1527-1559), jurista o tm�na_ rcomano), Hugo _Donea
sistemátic0 Y� ogmattco,_ Du u pes y los tribunales ib an haciendo suy os unos u o tr os principio s y normas del
y o tr os. arenus, B nssonius derecho r omano. Así -c om o ref iere F. Wieacker-, el derecho r omano sólo ha
Con las gu erras de religión bría logrado vigencia, «norma por no rma, gracias a una aplicación práctica»,
y la per,secuci,on d� J?s pro
(confesión a Ja que se adhirió testantes hu gonotes p or lo que se debería «promover, para cada principio , la comprobación históri
la m� on� de � t s Juristas)
manistas franceses se refugia 20 en Francia, los hu
ron en � u� 1vers1 �a�es ��lan ca de su recepción» y también «se debía admitir como posible el arrinconamiento
do así origen a o tra generació desas y alemanas, dan de principi os ya recibidos por costumbres que los derogasen».
n huma
glo xvm. Fonnan parte de ella �� cuya acc1_on _ se prolonga hasta el si
ta
nombres ?1° los de Vmmus, Voet, Noodt, ademá Las consecuencias del usus mo dernus fueron div ersas.
del célebre Huigh van Groot s En primer lugar, un nuevo interés p or la historia jurídica nacional, guiada por
Hu O G 1 0 ( 58 - 645) ,
so bre la g uerra y la paz (De i re 'íeu/�� I_ � I_ fa moso por su tratado
precursor de l a ciencia del
u
derecho inte ac na pu,
Ílf
pa�1s n tre�, 1625), consid
erado el
el objetiv o práctic o de determinar cuáles eran los principio s rom anísticos reci
bido s. Lueg o es ta historia tuvo resultado s de ámbit o mucho más ampli o.
nocid o en Po rtugal
y Españ a p or su defe;;sa delw _ ?l�co Y �sp ecialm ente co En segundo lugar, una gran atención, en el pl ano práctico y en el plano de la
res en su obra Mare liberu m prmc1p1 0 de libertad de los m
(1609). a- construcción teórica, por el der echo nacional, que ahora pasa a ser objeto, tal
como el derecho romano , d e tratamiento d ogmático. D e ahí que la legislación
nacion al, l os estil os y la praxis de juzgar (de donde deriva la designación de pra
6.3.2. ESCUELA DEL USUS MODE xistica, que se aplica a esta escuela) e incluso las costumbres y estatutos loca
RNUS PANDECTARUM
les, pasen a ser tomados en consideración po r los juristas en l os momentos de
21
El humanismo jurí<lic o con construcción teórica.
dici on d c m� e stab� p or
tes de de recho en que el der un �iste1:1a de fuen En tercer lugar, una m ay or adecuación de la ens e ñanza jurídica a las realida
echo ro �a1�o f bia perdido
no se puede impla
ntar de forma durad a 1 � su vigencia prác tica,
des del derecho naci onal. Si la tradición universitaria dificultó que estas reali
p a en qu e el derech o naci
8:llar la generalidad de las
ona l era sufi�� st
vo en a quellas
_ regi
ement� ,ne o y vivaz como par
o n es de Euro-
a re
dades fuesen objeto de enseñ anza en las disciplinas «ordinarias», no consiguió
cues
cia ( «pays du dro it co u tum tiones E:�o suced 1 0 en la �arte no impedir que, sobre todo en muchas de las universidades de Europa Central, fue
�
ier») y p or raz o nes y en r te de Fran s en realizadas «ciases particulares» y cátedras accesorias de derecho nacional.
diferentes - en Hol anda En c ircuns tanc ias alg o De entre l os juristas del usus modernus es co stumbre destacar el nombre d e
el . t de ur o a: _la � a�g
ca había confiado al der�ch
mentación de ex tensa s zon
o ro��!i�o ·J
� s� 6e1
a s de l a vi a s oci
a tr ad!c!ón r o manís
JUnd1co tra d1c1on al la regla
ti

los alemanes B. Carpzov (1595-1666), G. A. Struve (1619-1692), S. Stryk (1640-
171 O), G.-W. Heineccius (1618-1741), J.-H. Bohmer (1647-1749), A. L eyser
derecho privado . al, s o bre to d o en
el domini o del (1683-1752).
Aquí, por tanto, el impacto . Esta orientación según la cual el der ech o romano debe s er compatibilizad o
del mensa ·e h m�ms .t� n? p�ede ser tan radic
Pero incluso así contribuye
rom ano y -en combinación
a deses tabili1a r ta vigencia mdiscutida del der al. con los nuevo s derecho s comunes de l os rein os no es exclusiva de Alemania.
con eI nuevo p thos de las echo También en las grandes monarquías del sur y o ccidente europe o, así como en
a fortalecer la vigencia de lo monarquías modernas -
s derechos nac�1ona les. los Estados i talianos, está ahora muy viva la idea de que el derech o de la coro
En Alemam. a, que acostumbra na (tanto la legislación real como las series de decisi ones de decisiones de l os
a ser cons·d
el usus modernus
viene a cuestionar
l a . i e�ada e1 centro de esta orientación, alt o s tribunales p alatinos) es el nuev o «derech o c omún», y que el derecho ro
v1 enc��-global y
romano , y lo ha ce atacando preferente del derecho
su funda enfo te,ouco : la t mano sólo tiene vigencia com o derecho recibido por el príncipe. «Las propias
misión del p oder imperial) s la t io imperi i (tran
s
o sea ia '�ea segu
ran
n la cual el derecho se revit leyes comunes de lo s romanos» -escribe, en el sigl o XVII, un famo so jurista
ría en Alemania en virtud d aliza-
e qu e'¡ os emp era
dores alemanes eran l os suc italiano, el cardenal Giambattista de Luca-, «que llamamos comunes, de he
esores cho debían llamarse ley es particulares de cualquier principado independiente ,
20 ., ..
La opc1on religiosa de atendiendo a que su necesaria observancia no nace del poder de un legislador
pa1,ses de la Contrarreforma
los humanistas no de·
� ó de m
. fl u1r .
. en la d1f1
. cultad de su impacto en los que sea común a todos, como sucedía en tiempos del antiguo imperio romano ,
sino del distinto poder de cada príncipe , et cual lo quiso recibir y permite que se
21 S , como Espa-na y portugal
o bre el «1.1sus modernus»
mo, TOMÁS y VAUENTE, 198 , v., por todos, W1EAC . KER, 1980, 225 SS. Para Esp
aña, v., por últi- observe en su principad o, con las limitaci ones que le parezcan» (// dottore vul
0, 298 SS.
gare, proemio , IV).
Tambi�n en P?1tugal, como en el resto de los

_ reinos de España,
que las d1sp�s1c10 nes del derecho romano se revitalizaban «sol se destacaba
la buena razon en que, se fundaban» (Ord. fil., amente[...] por
I II, 64).
�ste �er�cho regrncola -como �ntonces se llamaba- se
esta, a tra�es de leyes; pero se marnfest manifestaba, claro CAPÍTULO 7
aba cada vez más en la decisiones de los
grandes tnbun�les (en sus «estilos», o costumb
res de juzgar, y en su «praxis»,
o forma de aplicar el der�cho a los casos conc LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII Y XVIII:
retos). El jurista «ciudadano de
�uropa», q�e hace ecuac10ne� c?n las cuestiones abstractas y los IUSNATURALISMO, IUSRACIONALISMO,
recho comun euro datos del de
_ l?eo, es su�titmdo por el juez de los tribunales de la corte, el INDIVIDUALISMO Y CONTRACTUALISMO
cu�I cnb� �n la Junsprudenc1a del reino (pra
xística) la doctrina del derecho co
mun (opznw communis doctorum).
Así, por toda Europ� las decis_ iones de los
_ grandes tribunales pasan a tener, a 7 .1. LOS IUSNATURALISMOS
�artir de la segun?ª mitad del siglo XY_I, una enorme audiencia doct
hferan las colecc1ones y los comentarios. Esto rinal, y pro
_ es así por diversas razones. Por 7.1.1. EL IUSNATURALISMO DE LA ESCOLÁSTICA TOMISTA
un lado, los tnbunales e_stán ahora constituidos
excl
o,tro lado,_porque l?s �nbunales, orno los tribu usivamente por letrados. Por
? nales de corte y asimilados, es C on anterioridad hemos hablado de derecho natural y de naturaleza de las co
tan r�veshdos de d1gmdad real. Fm lmen e, •
� � porque la regla del precedente pro sas. Son ideas que, nacidas entre los griegos, habían perdurado durante to4a la
P?rc1ona 1;1ayor certeza que el func10nam1en
to del criterio de la opinio commu Edad Media con fortuna y sentidos diferentes, y se habían reinstalado en la Epo-
ms. La practi�a f?rense se
��lve, así, la intellectrix legum (la intérprete de las ca Moderna. -·-···
l�y� s) Y l_os _cntenos �e dec1s10n ontenidos en
� las abundantes antologías de de N os encontramos con el Gerecho natural, por ejemplo, cuando nos referimos
c1S10nes J�nsprud�nciales (deciswn es, practica) pasan a constituir el «derecho
usado»[ «ius quasi mo ibus constitutum» (el
� derecho como que instituido por la
a Santo Tomás deAquino. Siguiendo aAristóteles,Santo _ Tomás �c�ptaba la exis-
_
v
costumbre), como decia elJu _ _ tencia de un orden natural de las cosas, tanto físicas (entw phisica) como hu
nstaAntonio da Gama].
manas (entia moralia), orden ya constatado por los clásicos y que era confirma-
do por la creencia cristiana en un Dios inteligente y bueno, creador y ordenador
del mundo. Por lo menos, la teoría escolástica de las «causas segundas» se mo-
vía en esta dirección 1• Dios asignó a cada especie (como «causa primera») una
,.,
ley natural («causa segunda») -el fuego sube por naturaleza, los cuerpos pe- \1_.I
sados caen, etc.-, salvo caso de milagro (es decir, salvo intervención extraor
dinaria de Dios). Estas naturalezas de las diversas especies se armonizan en fun
ción del Bien Supremo, de tal modo que el mundo está lleno de orden y los
movimientos de los seres o de las especies de seres están sujetos a una regula
ción cósmica.
Y lo mismo se puede decir del hombre. También la especie humana tiene una
cierta naturaleza, o sea, está integrada en cierto modo en el1orden y 9-1 el desti
no cósmicos. La idea de ill:L®QJJ._fil1!fal parte precisamente de aquí.(6. partir de ..,
una investigación de los fiñesoelhombre y de su contribución en el plano de la
creación, se elaboran las reglas que deben presidir la práctica humana, de modo
ª.
que ésta resulte adecuada a los designios de Dios en relación la vida en socie
dad y en relación al lugar que el hombre debe ocupar en el conJunto de los seres
1 No era ésta la única interpretación cristiana de las relaciones entre Dios y el mundo; San Agus
tín lo había pensado de otro modo, dejando más espacio al arbitrio de Dios que al orden del m�n
do; y sus discípulos franciscanos de la Baja Edad Media retomarán sus puntos de vista, sustitu
yendo la teOiía «de las causas segundas» por la teoría del ímpetus.
[ l 45]
146 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII Y XVIII... 147
cre�dos. Tales reglas, unas �orrnuladas en las Escrituras (derecho divino), otras de guardar una fidelidad fundamental (por lo menos en las afirmaciones) a San
en estas au�entes pero mamfestadas por el propio orden del mundo y alcanza to Tomás 5, esta escuela integra una buena parte de la contribución cultural y fi
bles por el mtelecto, constituyen el derecho natural. losófica del humanismo (entonces en su auge) y no es extraña a muchos temas
2
. Sucede simplemente que Santo Tomás combinaba su confianza en la capa de la filosofia franciscana. Así, un análisis más profundo de su obra está lejos
cidad del �o�bre para co�ocer el orden del m�ndo con el sentimiento de que de asegurar la alegada fidelidad fundamental a Santo Tomás; en muchos puntos
e�te conoc1m1ento no pod 1a ser obtenido a traves de procesos estrictamente ra hay un nítido revisionismo de las posiciones tomistas. Esto es lo que sucede con
c1onales (cf., 5.3). Por un lado, el descubrimiento del orden natural de las cosas la doctrina del derecho natural.
,
no pod1a proverur_ de un acceso directo a las ideas divinas, pues esta vía estaba La contribución específica de la escolástica española se cifra en lo siguiente:
,
v�?ada al hombre, por razon del pecado. Por otro, tampoco servía la especula
c1on meramente abstracta. Había entonces que proceder observando, como pri i) Secularización del derecho.-Llevando a las últimas consecuencias la
mer paso, los hech?s, o sea, los limitados e imperfectos resultados de nuestra teoría de las «causas segundas», la naturaleza se concibe de un modo tan auto- 9
_
expenencia. _ A contmua ón esta observación tenía que ser orientada y comple
�! _ rregulado que se admite que tal regulación se daría incluso si Dios no existiese
mentada por 1� elaborac1011 mtelectual. Pero el intelecto no se fo1ja tan sólo con (etiam daremus Deum esse). Del mismo modo que Dios nada puede contra el
faculta� es rac10nales (propias del raciocinio) sino también con facultades mo hecho de que dos y dos sean cuatro, nada tampoco podría mudar las verdades
rales (v)rtudes). �uy especialmente el razonamiento sobre el orden de las cosas de la ciencia. Este aspecto no está, sin embargo, presente por igual y con la mis
dep�ndia de la virtud de la bondad, o sea, de la capacidad moral para percibir el ma intensidad en todos los representantes de la escuela, ya que en algunos pre
sentido gl?bal d�l orden y, de aquí, �a�·a d�stinguir lo justo de lo injusto. De aquí valece una orientación más «voluntarista» 6, en la estela de Scotto y Ockham
que la razon tuv,1era que tener un cahf1cativo moral para ser eficaz: tenía que ser (por ejemplo, en Suárez).
una «buena razon» (recta ratio). ii) Alojamiento del derecho en La razón individual.-Retomando las formas
!)e ot�a par�e, la movilidad esencial de las cosas humanas, provocada por la del iusnaturalismo estoico (vehiculado por el humanismo), estos juristas penin
e��tenc,a d� hbertad en �I ?ombre, aparejaba la imposibilidad de encontrar prin sulares defienden la idea de que las leyes naturales son lo suficientemente ex
_
c1 p10s mvanables _
de Justicia. Y de ahí que fuese imposible establecer una cien plícitas como para ser conocidas por la razón humana. La razón individual (en .
_ el derecho natural q e desembocase en la formulación de un código de re ...
cia � � la medida en que es «recta») es promovida a fuente de derecho, a «código pri
, mero», donde están inscritos los principios jurídicos eternos.
glas per�ia�e�tes. Lo max1mo que se podía afirmar en este terreno era la existencia
d� un pnnc1p10, �ormal, y vago, por el cual «se debe hacer el bien y evitar el mal». iii) Logicización del derecho.-La creencia en la razón y en los mecanismos
S, P.º� el contrano optaramos por una reglamentación concreta, todo terminaría lógicos, honrados por el nominalismo, hará que se juzgue posible encontra� el
de�m1endo mutable y sujeto a un continuo examen de ponderación. Santo To derecho por vía deductiva; Suárez, de hecho, sienta las bases del deductivismo
mas sustituye _ ento�ces la pretensión de una ciencia de lo natural por la propuesta que irá a reinar en la metodología del derecho al afirmar, por primera vez en los
de �n arte susc�ptible,. en cada mom ento y para cada caso, de encontrar lo jus tiempos modernos, que es posible deducir, a partir de los principios racionales
to (ius suum cuzque tnbuere). Tamb1en _ , en esto venía a coincidir con las ense del derecho, reglas jmídicas precisas, con contenido, eternas e inmutables 7. Con
ñanzas de Aristóteles 3. lo que se puede ver bastante bien que se alejó mucho de Santo Tomás, y que se
aproximó mucho a los sistemas jurídicos logicizantes del siglo XV III.
7.1.1.1. La Escuela Ibérica de Derecho Natural (1494-1560), especialista en cuestiones coloniales; Alfonso de Castro (1495-1558), penalista; Fran
cisco de Vitoria (1486-1546), dominico, uno de los más ilustres representantes de la escuela, au
tor del comentario De iustitia; Luis de Molina (1535-1600), el más fiel a la tradición del tomismo
La Escuela Ibérica de Derecho Natural constituye un desarrollo peninsular de y autor de una filosofia moral -que será el blanco de los ataques de Pascal-, durante muchos
la escolástica tomista, provocado por la llegada de la Contrarreforma 4. A pesar años profesor en Portugal (Évora); y, finalmente, el más famoso, Francisco Suárez (1548-1617),
profesor en Alcalá, Madrid, Roma, Salamanca y Coimbra, donde publica su obra más famosa, un
tratado sobre la ley, en el que aborda los problemas fundamentales de la teoría del derecho, el Trac
; De aquí al final del epígrafe, trad. de ASG. la/us de legibus ac Deo legisla/ore (1612), y procede a una reinterpretación, si bien moderada,
Sobre _el «derecho natural» de Santo Tomás, v., por todos, y dentro de las posiciones de Santo Tomás sobre el tema. V. MELIA, 1977; CosTELLO, 1974; V ILLEY, 1968.
de esta interpretación de 5
Por lo que recibe el nombre de Segunda Escolástica.
su pensamiento, V�LLEY, 1961 y 1968, 124-131. 6 Es decir, realzando el poder constitutivo de la voluntad «arbitraria» de Dios.
. �� Escuela lbenca del Derecho Natural se desarrolló sobre todo en torno a 7 <<... la ley natural o divina es muy general y abarca solamente determinados principios mora
h1spamcas de la Contrarreforma,_especialn:iente Salamanca, Vallado las universidades
lid, Coimbra y Évora. Sus re les por sí mismos evidentes y, como mucho, se extiende a aquello que se deduce con nexo necesa
presentantes son, casi todos, religiosos Jesuitas o dominicos. Los
. principales nombres son: De Soto rio y evidente de tales principios» (De legibus, I, 111, 18).
La Escuela Ibérica de Derecho Natural tuvo enorme importancia en el deve (quietismo jurídico), favoreciendo, en este sentido, una actitud positivista. La
�ir del _pensamiento jurídico europeo. El racionalismo, el contractualismo y otros segunda se encuentra presente en toda la obra de Cicerón. Fue él, efectivamen
1�gred1entes del _ derech� moderno encuentran ahí sus principios. De ellos se de te, quien difundió la moral y la doctrina jurídica estoica� en el ambiente cultu
,
nva su enorme mfluencia en zonas tan distantes, geográfica y espiritualmente, ral romano y, más tarde -cuando la cultura europea ans10 un regreso a los mo
como las áreas culturales del norte de Europa, especialmente Holanda y el nor delos clásicos- quien la inició en la dÓCtrina moral y jurídica de la Stoa 10.
te de Alemania 8, donde se van a desarrollar las orientaciones siguientes. Esta doctrina -que se puede encontrar resumida en el texto citado en la nota
anterior- puede sintetizarse en las siguientes ideas.
7.1.2. EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA (TUSRACIONALISMO) i) Existe una ley natural, eterna, inmutable, promulgada por el Ordenador
del mundo.
_ Pero los juristas europeos, que habían comenzado a leer el Corpus iuris, y los ii) Tal ley está presente en todos, pudiendo ser encontrada por todos, sie'"?
filósofos, que desde hacía mucho convivían con los textos de los estoicos y de pre que sigan las evidencias de la buena razón (recta ratio), o sea, de l_a razon
Cicerón, se encontraban con otra tradición del derecho natural la de ,raíz estoi del hombre que respeta sus inclinaciones naturales [horno honestus, qui hones
ca. _La cual, para responder mejor a las aspiraciones de los juri�tas, ansiosos de te vivit (que vive honestamente)].
�e�teza, y por estar muy explícita en textos fundamentales del Corpus iuris jus iii) Este derecho está constituido por normas precisas, por leyes generales,
tlmaneo, tnunfó sobre la tradición aristotélico-tomista en los albores de los tiem ciertas y claras, de tal modo que no es necesario un especialista en derecho para
pos modernos. interpretarlas. La declaración del derecho no es, por tanto, una tarea ardua, p_re
¡
Para los estoicos, el derecho natural era otra cosa, porque también «su» na cedida de una cuidadosa observación y ponderación de cada caso concreto, smo
turaleza era diferente de la de Aristóteles. Este último hacía de la naturaleza no una sin1ple extracción de las reglas de vida que la buena razón sugiere a cada
sólo
_ el germen (presente en nosotros desde el momento del nacimiento) a par uno [ eadem ratio cum est in hominis mente confirmata et confecta est lex_(la ley
tir de� cual �e desarrollan las cosas y los seres vivos; sino también el.fin hacia el ,
es la propia razón, tal como reside y opera en la mente del hombre), C1cer?n,
cual estos tienden nah1ralmente, aquello que son en potencia. En el caso de los De Legibus, I, IV]. Y tampoco es una �area limi!ada en sus resultados, r ues m la 7
hombres, su naturaleza es la asociación con otros. Los hombres son «natural- ,
ley natural está sujeta a la contingencia de los tiempos y los lugares, m la razon
( � mente políticos», pues tienden a constituir ciudades, grupos, comunidades, como humana (que es su propia sede) tiene dificultades en conocerla.
los que existen efectivamente. Sólo a partir de la observación de éstos se podría
- avenguar alguna cosa sobre el derecho natural. Por otro lado, para Cicerón no hay una verdadera oposición entre el derecho
Por el conh·ario, para los estoicos, la naturaleza es el espíritu creador y orde _
nah1ral y el derecho positivo. Por el contrario, el derecho natural tendena a con
nador (pneuma, lagos) que da movimiento al mundo y que lo transforma en un cretarse en las normas positivas; por tanto, éstas son vistas como su consu�a
mundo ordenado (cosmos). En todos los seres y, sobre todo, en los seres vivos, ción definitiva y respetable («Las costumbres y las instituciones son, por sí mis
hay una parcela de lagos, que constituye su principio de vida («razón seminal», mas, obligat01;as. Bajo el pretexto de que un Sócrates o un Aristipo habían violado
lagos spermatikos). En estado puro, el lagos (ratio, «razón») se encuentra en los una u otra vez las costumbres de la ciudad, no se debería cometer el error de pen
dioses y también en el alma de los hombres, de tal modo que la razón constitu sar que podríamos ach1ar del mismo modo... », De officiis, I, 41, 148) 11.
ye la «naturaleza» específica del hombre.
Por tanto, cuando los estoicos afirman que la nah1raleza es la fuente del derecho
(initium iuris,fons iuris,ex natura ortum est iuris, Cicerón 9), lo que quieren decir 10 Es suyo un texto, muy leído en muchas épocas de la cultura europea, en que se define el de
es una de estas dos cosas. O que el derecho debe seguir lo dado en la naturaleza, recho natural (o mejor, empleando la terminología ciceroniana, a la cual nos debemos ir habituan
doblarse al de�tino, a las instituciones existentes, a las «inclinaciones» que la nado, la «ley» natural): «Existe una ley verdadera, que es la recta razón, que concuerda con _la natu
raleza,presente en todos, inmutable y eterna; que nos reclama 1mpenosamente el cump hrn1_ento de
� turaleza coloco en nosotros. O, una vez que hay una chispa de lagos (razón) en el nuestros deberes y que nos prohíbe el fraude y nos aleja de él; cuyos precept� s y proh1b1c1ones_ el
alma de los hombres, que el derecho debe basarse en los dictados de la razón. hombre bueno (honestus) acatará siempre, en cuanto que los perversos les seran sordos. Cualquier
La primera proposición es relativamente estéril en consecuencias normativas: corrección de esta ley será sacrílega, no siendo permitido revocar alguna de sus partes; no pode
Puede conducir a una aceptación pasiva de las instituciones y del derecho dados mos ser dispe�sados de ella ni por el Senado ni por el pueblo; no es necesario encontrar �n Sex
_
tus Ae/ius para inte1pretarla; esta ley no es una en Atenas y otra en Roma; sm o que es la umc_a Y
misma ley, inmutable, eterna y que alcanza en to? os los tiemposª todas las_ nactones. Un Di?s um
, _
8 A pesar co, señor y emperador de todas las cosas, por st solo, la nnagmo, la med1�0 y la promulgo [... ]».
de las diferencias religiosas, los juristas peninsulares van a influir en los alemanes y 11 Tampoco para Aristóteles y Santo Tomás había una completa opos1c10n entre el de echo na
�
holandeses, sobre todo en Grocio y Althusio. tural y el derecho positivo; pero su conjugación era de otro tipo. El de�ec�o pos1tJvo, leJo� de re
9 De inventione,
II, 22, 65; De Legibus, I, 5; I, 6; I, 13. presentar la culminación de la realización del derecho natural, constJtu1a simplemente un rntento,
150 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII Y XVIII... . 151
A partir de estos ingredientes de origen estoico 12 se va a constituir la doc de preguntarse a sí mismo, en un imaginar altivo y aislado, poco atento a las
trina moderna del derecho natural. Evidencia, generalidad, racionalidad, ca realidades exteriores.
r rácter subjetivo, tendencia a lo positivo, tales son los rasgos distintivos.del de A pesar de que Decartes no se haya ocupado del derecho, su método influyó,
recho natural moderno, las cuales encontramos in ovo en la filosofía moral de sin duda, en los juristas que buscaban seguridad 15.
los estoicos. También éstos habían creído en las ideas claras y distintas, en la evidencia ra
cional de los primeros principios del derecho, en la posibilidad de su extensión
a través de la deducción; en definitiva, en el poder de la razón individual para
7.1.3. EL TUSRACIONALISMO MODERNO descubrir las reglas de lo justo, de una justicia que huyese de la contingencia,
para radicarse en un orden racional (casi matemático) de la naturaleza (mathe
Pero, más allá de estas voces que venían del pasado, el siglo XVII encontró en sis universa/is), del que la razón participaba. Y es con este derecho natural ra
el ambiente filosófico de su tiempo elementos que contribuyeron a formar su cionalista como se va a avanzar en el sentido de dotar de certeza al derecho po
concepción de un derecho natural estable como la propia razón. Nos referimos sitivo.
al idealismo cartesiano, aunque tal concepción filosófica tenga puntos de unión
l' muy profundos con una escuela filosófica anterior, de la Baja Edad Media, el
nominalismo de Scotto y Guillermo de Ockham 13. 7.2. ALGUNAS ESCUELAS IUSNATURALIS TAS 16
Descartes ( 1596-1650) fue un espíritu profundamente atraído por la idea de
un saber cierto. Y él mismo confiesa, refiriéndose a los tiempos de estudiante: La idea de derecho natural, en este nuevo sentido, va a imponerse ·decisiva
«Je me plaisais surtout aux mathématiques, a cause de la certitude et de l'evi mente en la cultura jurídica europea del siglo XVll. De alguna forma, el nuevo
dence de leurs raisons [...] leurs fondaments étant si fermes et si solides». [«Yo derecho natural, fundado en la razón, se corresponde con el del antiguo derecho
me volcaba con placer sobre todo en las matemáticas, a causa de la certeza y la niírural, fundaao-en la teología. }pensamiento social y jurídico se hace laico.
evidencia de sus razones[...] siendo sus fundamentos tan finnes y sólidos» (Des A lo que no es ajeno el hecho de que, por primera vez, se ha quebrado la unidad
cartes, Discours de la Méthode. Pour bien conduire sa raison, et chercher la vé religiosa de Europa (con la Reforma) y de que se ha entrado en contacto con
rité dans les sciences. Premiere Partie, 1637)]. Justamente él no encontraba esta pueblos totalmente ajenos a la tradición religiosa europea. De hecho, ambos da
firmeza y solidez en las disciplinas filosóficas, políticas, jurídicas, éticas, etc., tos reclamaban la configuración de un derecho que pudiese valer indepen
tradicionales. En ellas todo era fluctuación, incertidumbre, contradicciones y dientemente de la identidad de creencias. Con esta secularización, el fundamento
disputas. Toda la primera y la segunda parte del Discurso del método expresan del derecho pasará a residir en valores laicos, tan comunes a todos los hombres
su estado de ánimo sobre este punto. De aquí le viene la idea, apoyado en su «luz como las evidencias racionales.
natural» y en el «gran libro del mundo», de establecer para estas disciplinas un Trasvasada primero a nuevos moldes (con la Escuela Ibérica del Derecho Na-
método que les proporcionase bases tan sólidas como las de las matemáticas. � tura! a principios _de la Edad Moderna), la idea del derecho natural domina la
La primera regla de este método es -la regla de la evidencia racional: no ad obra de todos los juristas y tiene grandes consecuencias prácticas.
mitir como verdadero nada que no sea evidente para el espíritu. Las otras tres Se trata, como ya se ha dicho, de un nuevo iusnaturalismo.
de las cuatro reglas cartesianas son complementarias respecto a ésta y tienen Para empezar, se ha emancipado de fundamentaciones religiosas, a pesar de
como objetivo hacer evidente lo que a primera vista no lo es 14• Es decir, para que sus fundadore; fueran en su mayor parte deísta� o incl�so cristianos. Sea
Descartes (como para los estoicos) la clave de la comprensión estaba en el acto como fuere, ell�rescindían, por un lado, de la omnipotencia de la voluntad de
}
ó\ O.
Dios, limitándola por Su razón, es decir, concibiendo un Dios sujeto a princi-
pios lógico-racionales que le serían «anteriores� esto tiene más que ver con
una tentativa posiblemente frustrada, pero cuyos resultados debían ser tenidos en cuenta por cual una actitud racionalista que con una actitud religiosa 17. Por otro lado, los fun-
quier investigación posterior, tal y como una experiencia ya llevada a cabo es considerada por las
subsiguientes; por otro lado, el derecho positivo era un elemento a tener en cuenta a la hora de en
contrar una solución justa, pues creaba expectativas. 15 Sobre la novedad de esta <�urisprudencia racional» -opuesta a concepciones más «realis
12
Sobre la doctrina moral y jurídica de los estoicos, v. YLLLEY, 1968, 428-480. tas»-(el derecho vinculado a las cosas establ·ecidas) del derecho natural, una buena síntesis es la
13 Sobre el nominalismo de los dos franciscanos, su influencia en la filosofia moderna y su con
de KELLEY, en BURNS, l 977, 78-86.
tribución al pensamiento jurídico, v. VJLLEY, 1968, 147-263. 16
14 La segunda es la regla del análisis (dividir cada dificultad en tantos elementos como sean ne 17 Muy característica en este sentido es la posición de G. W. Leibniz (v. inji-a): «En cualquier ser
cesarios para resolverla); la tercera, la regla de la síntesis (comenzar por los elementos más aptos inteligente los actos de la voluntad son siempre, por naturaleza, posteriores a los actos de su en
para ser conocidos y avanzar sucesivamente hacia el conocimiento de los más complejos); la últi tendimiento ... esto no quiere decir que hay algo antes de Dios, sino simplemente que los actos del
ma, la de las revisiones generales (asegurarse de no omitir nada en el curso de la investigación). entendimiento divino son anteriores a los actos de la voluntad divina», 7 n. 31 (Carta a Bierling,
152 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS xv11·v XVIII ... 153
<lamentos de los que partían a la hora de encontrar un orden inmanente en la na construyó extensos pasos del Contrato social sobre �od�los de raz_onamiento
turaleza no consistían en ninguna vocación, destino o finalidad sobrenaturales inspirados por la matemática. Así, por ejemplo, co�figuro las r�l�c1�res entre
r del hombre sino que resultaban de sus características puramente temporales, Estado, soberano y gobierno con la forma de una_ �igura matematI_ ca . Y,_ a�
como los instintos y la capacidad racional. que diga que en materias políticas no se puede utih�ar el razonam1ent? antme
Al prescindir de los datos de la fe, estos iusnaturalismos apenas pueden contar tico (Contrato social, III, 1), muchas de sus conclus1ones sobre las meJores t?r
con la observación y con la razón como vías de acceso al orden de la naturaleza. mas de gobierno se basan en cálculos hechos so�re la base de esta proporc10n.
La observación -h.istórica y actual- de las sociedades humanas es ampliamen Samuel Pufendorf es igual de rotundo cuando afirma el parentesco entre e� d�
te empleada por estos autores, y así sus obras están repletas de ejemplos extraídos recho y las ciencias formales. Conceptos como el de «fuerza» surgen de 1ma
de la historia o de la observación de la actualidad, los cuales les servían para apun genes extraídas de la dinámica y ap�re�e� muchas veces cuando�� trata de ex-
talar tanto los rasgos pennanentes de la naturaleza humana y social como sus va plicar las relaciones entre voluntad mdiv1dual y voluntad general . . .
riantes «locales». Pero junto a la observación funcionaba también la razón, la cual: El modelo general de naturaleza del que parten es un _ mo_�elo mecamcista, "
inspirado en la física de su tiempo. Y es así como la sushtuci_on de \IDª e�truc
i) identifica axiomas sobre la naturaleza del hombre. De todo tipo: el hom .
tura mental teológica por otra dominada por el nuevo pensamiento c1enh�ico_ se
bre es guiado por el instinto de conservación (Locke), el hombre tiene un dere patentiza en la sustitución de un modelo finalista por un modelo mecamc1sta.
cho natural a la autodefensa y al castigo de las ofensas que le son hechas (Loc O sea, en este mundo que prescinde de la dimensión sobren_atural y que se con
ke), !a justicia es aquello que al mismo tiempo se conforma como justicia y como centra en las explicaciones a nivel puramente temporal (físico), a la m1turaleza
bondad (Leibniz), la voluntad general es más que la suma de las voluntades par del hombre ya no se accede por la vía de su finalidad últin1a (Dios, la salvac�ón,
ticulares (Rousseau), etc., y la vida en común) sino por la de las causas de sus acciones (la volu�1tad, los ms
ii) define los procedimientos intelectuales habilitados para deducir de estos tintos). El derecho de la naturaleza deja de ser a9uel qu_e era requendo_ par� pre
axiomas otras normas. Estos procedimientos eran por lo general los propios de ,
parar la ciudad divina; ahora resulta de la ma111festac10n de tendencias ciegas
la forma de razonar de la física y de la matemática. naturales del hombre o de la necesidad de garantizarlas.
Al prescindir de la idea de finalidad, de ordenación de_! hombr� hacia al�o que
La justicia, escribe Leibniz, exponiendo el tipo de razonamiento a utilizar por lo trasciende (sea Dios o la sociedad), este 1;1-uevo pensanuento social se detiene en
parte de la ciencia del derecho natural, «es un término fijo, con un determina el individuo limitándose a sus referencias. Este es, como veremos, el punto de apo
do sentido [ ...]; este término o palabra justicia debe tener alguna definición o yo de todas '1as construcciones del derecho de la naturaleza, aunque varíe se� ún el
alguna noción inteligible, siendo el caso que de cualquier definición se pueden autor la definición de sus características más relevantes desde el punto de vista de
extraer ciertas consecuencias, si usamos las reglas incontestables de la lógica. Y este fin (así, unos destacarán el impulso de conservación individual, ?�os el deseo
esto es precisamente lo que se hace al construir las ciencias necesarias y de de felicidad, otros el instinto de propiedad, oh·os la búsqueda de la utilidad). Algu
mostrativas, las cuales no dependen de unos hechos cualesquiera sino sencilla nos -alzando un puente con las concepciones anteriores- segui�·án hablan�o del
mente de la razón, como la lógica, la metafísica, la aritmética, la geometría, la deseo de sociabilidad o, lo que es casi lo mismo, de la dependencia de la sociedad
ciencia del movimiento y, también, la ciencia del derecho. Las cuales no se fun para garantizar la conservación individual. Enseguida vol�erernos sobre esto.
dan en la experiencia de los hechos, pues antes al contrario sirven para refle Perdida -o atenuada 21-la referencia a un orden social natural, se abre paso
xionar sobre los hechos y para controlarlos antes de darlos por ciertos. Lo que una idea nueva (aunque dotada de antiguas raíces): la de que los vínculos y la
también acontecería con el derecho, si no hubiera ley en el mundo» 18• Es por
esto muy frecuente encontrar en estos autores imágenes o modelos de argu
mentación importados de la matemática o de la física. Rousseau, por ejemplo, 19
«Es en el gobierno donde se encuentran las fuerzas intermedias, cuyas rel_aciones componen
_
la relación de todo al todo, del soberano al Estado. Puede representarse esta ultuna relac1on por
dos extremos (a, c) de una proporción continua (a/b = b/c), cuya media proporc10nal es el g?b1er
no (b). El gobierno recibe del soberano las órdenes que da el pueblo; y, para 2que el Estado este bien
Duttens, 1768, V, 386); y, así, «Dios puede crear materia, un hombre o un círculo, o dejarlo en nada equilibrado, es preciso que haya igualdad entre el producto o potencia ( b ) del gobierno t_omado
=
(en no existencia), pero no puede producirlos sin darles sus propiedades esenciales. Él tiene que en sí mismo y el producto o potencia de los_ciudadanos, q ue s? n soberanos de _un lad_o Y subd1tos
hacer un hombre como animal racional y tiene que dar a un círculo una forma redonda», n. 33 de otro (ax c)» (Contrato social, 111, I). Le1bn1z es todav1a mas osado en la util1zac1on de mode
(Teodicea, ll, 138). los matemáticos.
18
Meditación sobre el concepto común de justicia, en G. MOLLAT, Rechtsphilosophisches aus 20 Por ejemplo, en LOCKE (Two treatises ofgovernment, 1690, 11, 7, 96) y en ROUSSEAU (Du con-
Leibnizes Ungedrucktes Schriften, Leipzig, 1885. «¡[ ...] La justicia sigue ciertas reglas de igualdad tra/ social, 1762, l, 6). . ·
y de proporcionalidad que están tan fundadas en la naturaleza inmutable de las cosas como los prin 21 No todos los autores identifican el estado de naturaleza con el caos social, negando ¡ a posi
cipios de la aritmética y la geometría!». Opinión sobre los principios de Piifenda,f(l 706), en Lou1s bilidad de existencia de un orden social natural. Locke, por ejemplo, concibe la posibilidad de una
DUTTENS, God. Guil. Leibnitii, Opera omnia, 1768, IV. V. in.fi·a. sociedad natural, aunque deficientemente asegurada.
LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII y xvm ... 155
º disciplina sociales son hechos artificiales, propios de la creación de un orden recho natural aristotélico-tomista) sino de la naturaleza del hombre individual y
político por acuerdo de voluntades. La voluntad pasa a ser así la única fuente de de la observación de aquellos impulsos que lo llevaban a la acción. Y, por lo vis
disciplina política y civil. Lo único que sucede es que a este voluntarismo radi to hasta ahora la «sociabilidad» (característica esencial de la especie humana
cal lo dulcificará la idea -diversamente formulada- de que esta voluntad ha en Aristóteles,'para quien el hombre era «un animal pol�tico») no constituía uno
de ser conducida por la razón. de esos impulsos 24. Por el contr�rio: median�e �u necesidad «natural» de operar
A continuación se seleccionan algunas de las principales orientaciones ius _
racional o instintivamente la sociedad aparecia mcluso como un obstáculo, pues
naturalistas, apuntándose los tópicos fundamentales de cada una de ellas. to que en ella no era posible dar rienda suelta a est?s impulsos sin oponerse a
los designios de acción de los otros. Es por este motivo por \o q�e la mayor par
_
te de los pensadores del derecho racional defienden que la mstituc10n de la so
7.2.1. LOS IUSNATURALISMOS INDIVIDUALISTAS
ciedad organizada (en Estado) representa el límite de los derechos naturales, o
incluso su hipoteca a otros valores. . . .
Bajo esta designación se pretende englobar a todos aquellos pensadores que, , ,
De hecho, llevado por la consideracion de los mter�ses de la vida en comun,
aunque presentan entre sí remarcables diferencias, iniciaron la construcción de
para la cual se sentían inclinados (Grocio), o por el miedo a un estado_de natu
los sistemas naturalistas de los derechos innatos del individuo.
raleza en que la satisfacción de los impulsos naturales generaba c�nt!nuas lu
Esta idea de que el individuo -el hombre, tomado aisladamente, considera
chas (Hobbes), los hombres celebran entre sí un pacto por el cual lumt�ban su
do como si estuviese desvinculado de los grupos en que está inscrito, no carac
libertad natural, entregando en la mano de los gober�antes el pod�r de dictar re
terizado por las funciones que desempeña en ellos- está en la base del dere
glas de convivencia obligatorias. Es el «contrato soc1�l», cuyos germene� ya se
cho, se remonta al nominalismo de Scotto e Ockham 22, corriente que, como
hemos visto, aportó muchas de las ideas básicas del pensamiento jurídico mo encuentran en Suárez, pero cuya teoría es ahora ampliamente �esarrolla��-
.
derno. Pero el impulso decisivo le vino dado por el cartesianismo y, también, La teoría del «contrato social» no sólo dio lugar a las teonas democratlcas
por el empirismo que, cada uno a su modo, definieron la naturaleza del hombre que tuvieron su epílogo en la Revolución francesa. Fue igualmen�e adec\tad?
y de ella hicieron derivar derechos individuales, inalterables y necesarios. para fundamentar el «despotismo ilustrado», típico de _las monarqu�as Y prmc1-
La definición del hombre realizada por el cartesianismo era la de ser racio pados europeos del siglo xvnr. De hecho, todo depend1a del c?ntemdo del con
nal: ser que buscaba la verdad a través de la razón, que, intelectualmente, sólo trato, pues los iusnaturalistas acababan, como se ve, por depositar la facu�t�d de
se doblegaba ante la evidencia racional. A tal ente no podían dejar de recono concebir la constitución política en manos de los miembros de la colecttv1dad.
cérsele dos derechos derivados de su naturaleza: el de usar libremente la razón Para unos 25, para los más pesimistas .en cuanto a la naturaleza humana, como
_
(en el campo teórico) y el de desarrollar racionalmente (en el campo práctico o Thomas Hobbes (1588-1679), los peligros del «estado de naturaleza» haciai? a
de la acción) su personalidad (es decir, el de pautar su acción mediante los prin los hombres tomar la decisión de depositar todos sus derechos en manos del prm
cipios que le eran dictados por la razón). cipe, a fin de que éste cuidase, con plenos poderes, ?el ?ien común y_ de la feli
El empirismo ya partía de una observación del hombre concreto: el hombre, cidad individual. La única limitación del pnnc1pe denvana de la necesidad de_ go
más que un ser racional, era un ser dominado por los instintos (el de conserva bernar racionalmente, o sea, de fonna adecuada a los objetivos fijados en el or�gen 1
ción, el de perpetuación, etc.). Era a estos instintos a los que el derecho debía de la institución de la sociedad política («asegurar la paz y la defensa comu�»,
garantizar el libre curso, pudiendo decirse que su satisfacción constituía un de Leviathan, 1651, cap. 17). Por oposición a esto, el gobierno tiránico Y ?espóttco
recho natural 23. sería el «del Turco», imagen muy corriente en esta literatura para des1�ar u°:a
_
Como acabamos de ver, el derecho natural no deriva ahora de la naturaleza forma tiránica de gobierno. Aquí, el soberano podía legislar y gobernar sm hm1-
cósmica o de la(s) naturaleza(s) de la(s) sociedad(es) (como sucedía con el de- tes; sus razones y sus actos no podían ser enjuiciados por sus súbditos Y no esta-
24
22 De todos Grocio es el más ligado a las autoridades tradicional�s: sigue r�conociendo que el
Frente a la filosofia clásica, que daba existencia real al hombre «situado» en ciertas estruc
«appetitus societatis» es uno de los impulsos naturales del hombre. Este �perana 1mpulsa�o por la
turas sociales (como «padre», como «ciudadano», como «hijo»), y, por tanto, consideraba como ,
razón y por el instinto gregario. Y entonces el derecho natural no sol? se11a un _ reconoc11mento de
reales o naturales los derechos y deberes que se derivan de tal situación, la f ilosofia social nomi
los derechos naturales individuales, sino también del orden que preside la sociedad humana (vm
nalista considera los individuos aislados, sin otros derechos o deberes sino aquellos reclamados
culum humanae societatis), v. SOLAR!, 1959, 13 _ ss. También
_ Sai�rnel Pufendorf ( 1632- 1694), un
por su naturaleza individual o por su voluntad (y aparece aquí la tendencia «voluntarista» del no
pensador hoy menos conocido, pero de enorme 111fluenc1a en la epoca, sobre todo entre los Juris
minalismo, que está en la base del positivismo moderno). Sobre esto, v. la síntesis de VILLEY, 1968,
tas, reconoce una dimensión social de la naturaleza del hombre, provocada por la 111c?p� c1dad hu
199 SS.
23 mana de vivir sin el auxilio de sus congéneres; de donde se deduce que la conservac10n 111d1v1dual
Idea de raíz estoica que aflora, varias veces, en el Digesto [las inclinaciones naturales del hom
deriva también de la conservación de la comunidad (BURNS 1997, 509-533).
bre como animal (D. 1, 1, 3); la legítima defensa (D. 43, 16, 1, 27), etc.]. 25
Desde aquí al final del epígrafe, trad. de ASG.
156 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII y xvm... 157
ba sujeto a ninguna «razón de derecho» (iurisprudentia, ratio iuris) fabricada ción subjetiva) con un poder de voluntad garantizado a cierto sujeto, que nos
por los juristas; era, en fin, el único intérprete autorizado de las leyes (cap. 18, 26). cuesta creer que tal noción haya tenido un debut. Se trata de una de las figuras
En este caso hasta el mismo derecho natural se esfuma como institución de la que nos parecen indispensables en la dogmática jurídica. Pero la noción de de
sociedad política, precisamente porque, al haber instituido al soberano como úni recho subjetivo no siempre formó parte del arsenal teórico de los juristas. Se fue
co legislador, no hay lugar para ningún derecho que no provenga de éste. Las le construyendo poco a poco, hasta alcanzar su fase de perfección con los iusra
yes naturales y las costumbres valen, pero siempre y cuando no sean contesta cionalistas.
das por las leyes positivas; o sea que aunque no provengan de la voluntad positiva Los derechos subjetivos son, en la concepción iusracionalista, los atribuidos
del soberano, al menos puede decirse que provienen de su paciencia (cap. 26). por la naturaleza a cada hombre y son los que permiten dar rienda suelta a sus
Otra versión del contrato social es la de John Locke ( l 632-1704). Para este 1 impulsos instintivos o racionales. Están, por tanto, ligados a la personalidad, a
autor la constitución del estado político no cancela los derechos que los indivi su defensa, a su mantenimiento, a su desarrollo.
duos disfrutaban en el estado de naturaleza. En última instancia el estado polí Los iusracionalistas pensaban que estos derechos (también denominados «na
tico sirve, simplemente, para garantizar una mejor administración de los derechos turales», o «innatos», o, en una terminología más moderna, «de la personali
naturales, sustituyendo la autodefensa y la venganza privada por la tutela de una dad») no podían desarrollarse plenamente-en el estado de naturaleza, pues el li
autoridad pública. Por esto mismo el soberano, que no era fuente ni del derecho bre desenvolvimiento de los derechos de uno chocaría contra idéntico
de naturaleza ni de los derechos individuales derivados de ésta, e,staba obligado desenvolvimiento de los derechos del otro. Por eso el «estado de naturaleza»,
a respetar el derecho natural y los derechos políticos de los ciudadanos: «sien correspondiente a la libre asociación de los hombres, era un estado de guerra
do tan sólo el legislativo un pod_er fiduciario para actuar siguiendo ciertos fines, (Hobbes) o, cuanto menos, de insuficiente garantía de las facultades individua
continúa residiendo en el pueblo un poder supremo para remover o alterar el le les (Locke). Una vez constituida la sociedad civil a través del contrato social, la
gislativo cuando el legislativo actúe contrariamente a la confianza que se le ha suerte de tales derechos quedaría bastante comprometida, aunque la opinión de
dado [...]. Y así la comunidad retiene permanentemente el poder supremo de li los autores variase en relación a este punto. Sin embargo, los sujetos recibirían
berarse de los atentados y designios de cualquiera, incluidos sus legisladores, garantías públicas en relación con aquellos derechos que hubieran sido confir
�1
cuando ellos sean tan dañinos que traten de formar o llevar a cabo designios con mados.
f
tra las libertades y propiedades de los súbditos» (Two treatises o government, De hecho, el objetivo del contrato social es la reducción de los derechos in
1690, 11, 13, p. 192). natos a fin de hacer posible la convivencia. En ciertos autores, partidarios del
Así, desde el punto de vista de las formas políticas, vamos a ver desdoblarse absolutismo -por ejemplo, Hobbes-, tal reducción va a tener un amplitud enor
el iusnaturalismo en dos grandes or�entac�ones: la demoliberal, inaugurada por me 27. Aunque en otros -en los representantes de la orientación liberal 28- los
� � John Locke y desarrollada por los msrac10nahstas franceses, y la absolutista, derechos subjetivos continúan valiendo incluso frente el Estado.
con origen en Thomas Hobbes y con un representante tan sobresaliente como
Samuel Pufendorf 26.
27 Para Hobbes, los ciudadanos sólo conservarían el derecho de libre conciencia y el de legíti
Más allá de su significado en la historia de las ideas políticas, el derecho na
tural individualista nos interesa como un movimiento específicamente jurídico. ma defensa(v. YILLEY, 1968, cit., 665); por su parte, Pufendorf, otro representante de las tenden
cias absolutistas, defiende que los derechos naturales no son «perfectos», sólo se vuelven efecti
Y, desde este punto de vista, presenta ciertos elementos bastante significativos vos después de ser positivados por el Estado. En Rousseau los derechos del estado de naturaleza
para la futura evolución del pensamiento jurídico. Recorramos los principales. -que se corresponden con los deseos instintivos (la voluntad particular)- se extinguen una vez
concluido el contrato social, en vi1tud del cual, sencillamente, se atribuyen a los ciudadanos dere
chos racionales, compatibles con la voluntad general(con la ley)(cf. RoussEAU, Le contrat social,
I, 8). Esto en la práctica hace que el poder soberano, que se expresa por medio de la ley, no tenga
7.2.1.1. La teoría de los derechos subjetivos límites, salvo el de no poder imponer a los ciudadanos mandatos inútiles desde el punto de vis
ta de la comunidad (racionalidad) y el de no poder actuar sino de modo general (generalidad)
Actualmente estamos tan habituados, por lo menos en la teoría del derecho (ibídem, II, 4).
28 Es el punto de vista de Locke, el teórico inglés del liberalismo. El optimismo social y filosó
privado, a oír hablar de derechos subjetivos, a equiparar el derecho (en su acep-
fico de Locke le hace pensar que, dado que el hombre tiene tendencia a la felicidad y a la utilidad,
es posible instaurar un orden social dirigido a los instintos hedonistas de los hombres. Tal será el
26 Pufendorf(1632-1694) es más jurista que filósofo y por eso desempeñó un papel extraordi «estado de naturaleza» que, lejos de ser una hipótesis, es un ideal actualmente factible, y que, en
nario en la divulgación de las nuevas corrientes de pensamiento político entre los juristas. Su obra Locke, correspondía a la idealización de la sociedad burguesa de la Inglaterra de su tiempo. Siendo
(Elemento iurisprudentiae universa/is, 1660; De iure naturae et gentium, 1672; De officio homi así, los derechos subjetivos se mantenían en la sociedad civil y deberían ser respetados en su orga
nis et civis secundum legem naturalem, 1673) fue objeto de continuas ediciones durante el si nización, y si no los individuos podían poner fin al Estado tirano que así se alejaba de los fines para
glo XVIII y sirvió de base al despotismo ilustrado europeo, desde Prusia a Austria, pasando por la los que había sido constituido(«[ . .] the supreme power to reverse or alter the legislative, when they
Península Ibérica. Cf. DENZER, 1972; SOLAR!, 1959, 62 ss.; BURNS, 1977, 509-533. flnd the legislative act contrwy to the trust reposed in them», LOCKE, On Civil Government, XIII).
Esta teoría de los derechos naturales (o subjetivos), que comienza por tener ción aristotélico-tomista del derecho privado y que lue�o, ya en nuestro siglo,
aplicaciones importantes en los dominios del derecho público, era, en su natu sufre el embate de las concepciones institucionalistas 3 ; y fue también la que
raleza íntima, una teoría de derecho privado, pues se refería originariamente al sirve de base a los códigos civiles del siglo pasado 32 y la que inspira en buena
modo de ser de las relaciones entre los individuos. parte a nuestros manuales de derecho privado 33.
Y fue, de hecho, en los dominios del derecho privado donde tuvo consecuen
cias más duraderas, proporcionando la base para la construcción doctrinal efec
tuada por la «pandectística» alemana del siglo XIX (cf. 8.3.3). 7.2.1.2. Voluntarismo
Todo el derecho privado se considerará como una forma de combinar y ar
monizar el poder que cada uno tiene para desarrollar su personalidad. Cuando nos referimos al voluntarismo, queremos significar la doctrina según
Recordemos, de hecho, que la premisa básica del iusnaturalismo individua la cual el derecho tiene su fuente no en un orden objetivo (de la naturaleza, de
lista era la existencia de un derecho innato de cada hombre al desarrollo de su la sociedad) sino en los derechos naturales e irrenunciables del hombre. No en
personalidad (racional o instintiva, no interesa ahora). El contrato social tenía una 1ógica jurídica objetiva, sino en el poder de la voluntad.
como objetivo garantizar ese derecho en la vida social, creando una entidad (el Ya antes hablamos de «voluntarismo», a propósito de la filosofia del derecho
Estado) que asegurase a cada uno la satisfacción de sus derechos siempre que de San Agustín, justamente en estos términos. Vimos cómo, para el agusti
no pe1judicase los derechos de los otros. Así, si por el contrato social se creaba nianismo, la voluntad era ante todo voluntad divina, aunque, mediatamente, la
el derecho objetivo, no se creaban derechos subjetivos: éstos existían antes del propia voluntad humana (de los gobernantes) llegase a ser investida de igual dig-
propio orden jurídico objetivo, eran su fundamento y su razón de ser. El origen nidad. También entonces se dijo que las posiciones de San Agustín no habían
de su legitimidad está en el carácter naturalmente justo del poder de voluntad quedado sin continuación en la historia del pensamiento jurídico europeo, apun
(Willemacht), a través del cual el hombre desdobla su personalidad. tándose como supervivientes las teorías franciscanas que, grosso modo, identi
Mientras, teniendo en cuenta su propia garantía, el Estado y el derecho pue ficamos con el nominalismo.
den limitar en parte los derechos de cada uno, en la medida en que eso sea exi
gido para salvaguardar los derechos de los otros. El derecho objetivo aparece,
entonces, como un semáforo, dando luz verde o roja a los «poderes de la vo dos arbitrios que, al exteriorizarse, se encuentran; la acción justa (o jurídica) sería, entonces, la que,
luntad» (que se mueven por sí mismos) conforme a las necesidades del tráfico según una ley universal, coexistiese con el libre arbitrio de cada uno. V., sobre los fundamentos de
jurídico. la «razón práctica» y, más concretamente, sobre sus ideales ético-jurídicos, SOLARJ, 1959, 202 ss.
31
Por tanto, en la base de todo el derecho civil se encuentran los derechos sub El institucionalismo (cf. infra) se desarrolla ya a inicios del siglo xx; se trata de un transpe1:
sonalismo, es decir, de una doctrina que aloja al derecho, no en las personas consideradas indivi
jetivos, definidos como «poderes de voluntad garantizados por el derecho» 29. dualmente, sino en realidades globalizadoras (los grupos humanos o ciertas ideas normativas pro
De tal naturaleza son el derecho del acreedor a exigir la prestación del deudor y pias y necesarias). Son estas realidades («instituciones»: por ejemplo, la familia, la propiedad, el
a ejecutar su patrimonio en caso de incumplimiento; el derecho del propietario Estado) las que, disponiendo de una normativa propia, atribuyen a cada uno el «suum» (lo suyo).
a usar y abusar de su propiedad con total exclusión de terceros; el derecho a exi El derecho de cada uno es, por tanto, derivado y no propio o subjetivo. La herencia tomista está
aquí bien clara; y su ligazón con la corriente antidemocrática y totalitaria de su tiempo (a la que
gir del otro cónyuge, tanto abstenerse de hacer (por ejemplo, el derecho a la aportaron cobertura teórica) no lo está menos. Principales representantes: Gierke (1841-1921),
fidelidad conyugal), como hacer (por ejemplo, el llamado «débito conyugal» Hauriou (1856-1929) y Santi Romano (1875-1947).
o sustento económico); el derecho de los hijos a «alimentos», etc. Todos estos 32 El Código Civil portugués de l 867·es un ejemplo estupendo. En el artículo I .º se puede leer:
(y otros) derechos subjetivos corresponderían a la expresión de una voluntad. «Sólo un hombre es susceptible de derechos y obligaciones...»; y en el artículo 2. 0 se define «de
No habría, incluso, efectos de derecho sino los provocados por la manifestación recho» como la «facultad moral de practicar o dejar de practicar ciertos hechos».
33
La «teoría de los derechos subjetivos» o «teoría de la voluntad» ha sido sometida a una críti
de una voluntad. ca cerrada por parte de la <�urisprudencia de los intereses» (R. v. Jhering, 1818-1892), del institu
Fue esta concepción individualista y voluntarista 30 ( que también tiene reper cionalismo y de las concepciones socialistas en el ámbito de la filosofia social y del derecho. Las
cusiones en la teoría de las fuentes de derecho) la que sustituye a la construc- críticas que ha recibido son de tres tipos: teóricas, pragmáticas y éticas. Las primeras se centran en
la falsedad de la correspondencia entre el derecho y la voluntad (habría, en realidad, derechos a los
que no correspondería ninguna voluntad válida, por ejemplo, la de los menores o la de los inter
29 «Un poder perteneciente a la persona, un dominio donde reina su voluntad, � donde ella rei dictos) o en la inviabilidad de explicar a través de ella las relaciones constituidas en ciertos secto-.,
na con nuestra conformidad» (SAYIGNY, System des heutigen romischen Rechts, 1849). res del derecho (por ejemplo, el derecho de familia o el derecho penal). Las segundas se basan en
30
La influencia de las doctrinas ética y jurídica de Kant sobre la «teoría de la voluntad» (Wi la alegación de que la visión subjetiva del derecho impide la adecuada comprensión de las verda
lletheorie) fue muy importante y contribuyó a su definitivo establecimiento en la dogmática civi deras realidades jurídicas, aislando las relaciones de derecho privado de la realidad social. Las ter
lista. Kant realzó, de hecho, la autonomía de la voluntad y su papel creador de valores universales, ceras insisten en que el derecho subjetivo es la expresión de un individualismo exagerado para el.
al mismo tiempo que hizo de la voluntad (o de la libertad) el apoyo de la personalidad moral. El cual el hombre sólo tiene derecho y no deberes. Por eso, su supervivencia en muchos sectores de
derecho consistía en la forma de relación entre los arbitrios de las personas, de la relación entre la dogmática del derecho privado está hoy muy en el aire. Sobre esto, v. la síntesis de CorNG, 1964.
160 CULTURA JURiDICA EUROPEA LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII y xvrn ... 161
Son, de hecho, Duns Scotto y Guillermo de Ockham los que retomaron la tra a través de «acciones libres», siendo la libertad el poder de «querer sin limita
dición voluntarista, obscurecida durante algunos siglos por el predominio de los ciones». De ahí que los derechos naturales anduviesen íntimamente relaciona
puntos de vista jurídicos de Santo Tomás. dos con la manifestación de esta voluntad, hasta ahora simplemente atenta al bie
De hecho, la restauración de la tradición agustiniana está ligada al colapso de nestar particular. Para algunos autores más radicalmente individualistas, no había
las teorías de Aristóteles y de Santo Tomás. Si, para éstos, el fundamento del de riesgos de contradicción entre la voluntad y la razón, pues, por un lado, los hom
recho consistía en un orden de lo justo inherente a la comunidad humana aho bres podían conocer sin esfuerzo la ley de la naturaleza y, por otro, eran capa
ra, deshecha la idea del orden natural, el derecho no puede basarse sino en Ía vo ces de dominar sus instintos y de querer aquello que estuviera conforme con la
luntad de l ?� hombres º. de Dios. Y es así como Scotto funda la ley positiva en razón 35. Para otros, más pesimistas en cuanto a la voluntad natural del hombre,
la convenc10n de los miembros de la colectividad [«ex communi consensu et no existe razón alguna superior a la voluntad. Ésta, la voluntad, se desencade
electione» _(por consenso común y elección), Opus Oxon, rv, 15, 2, concl. 5]. y naba «mecanicísticamente», por estímulos externos, siendo la razón apenas ca
Ockham gira po� completo la propia noción de «derecho natural», equiparán paz de orientar la acción hacia los fines apetecidos. O sea, la razón no era fin,
dolo, en un sentido, a derecho establecido (puesto) por Dios en las Escritura-s sino más bien medio, por lo que topa la y..oluntad era racional 36.
[«in Scrir:turis... �onti!1etur» (está contenida en las Escrituras), Dialogus]; y, en Pero, si pasamos a considerar ef estado politico, su anclaje en la voluntad es
otro sentido, equ1parandolo a las consecuencias que derivan racionalmente de aun más claro, pues el establecimiento del propio orden jurídico objetivo se hace
una convención (es decir, de un acuerdo de voluntad) entre los hombres o de a través de un acto voluntario de los hombres (el «contrato social»), cuyo con
una regla jurídica positiva [«illud quod ex iure gentium ve! aliquo pacto /;uma tenido es aquel que ellos-le.quieren dar para la salvaguarda de la vida en c;omún.
no evidenti ratione colligitw; nisi de consensu illorum quod interest, statuator Y, establecido el gobierno civil, el poder de crear el derecho a través de actos
contrario» (aquello que se colige por la evidencia racional del derecho de las de voluntad soberana no tiene límites. Por lo menos no admiten límites la ma
gentes o de algún pacto humano, a menos que se estipule lo contrario por el con yor parte de los autores, bien porque se sitúén en el bando absolutista, bien por
senso de aq�ellos a quienes interesa)]. La voluntad no está ni siquiera prisione que pertenezcan al de los liberales.
ra de la lógica, pues la consecuencia racional incluso podría quedar desactiva Toda la diferencia entre unos y otros descansa en el modo en que conciben
da por un acuerdo de los intereses (v. última parte del texto citado). esta voluntad que da origen al derecho, así como sus relaciones con la razón
Tomado en su conjunto 34, el iusracionalismo moderno es, a estos efectos un (cf. 8.2).
tanto paradójico. En principio la aproximación del derecho a saberes tales c;mo Los liberales (sobre todo Locke) tratan de combinar voluntad y razón, sobre
la �ate!nátic� o _la lógica supondría la promoción de un sentido objetivo y no la base del carácter racional de la voluntad individual en el estado de naturale
arb1trano d� JUst1c1a, _ za (a la cual ya nos referimos). Esto es así porque, por un lado, el advenimien
en la línea del carácter no voluntario de las proposiciones
_ to del estado político no cancelaría esa ley de la naturaleza que iluminaba la vo
de las c1enc1as formales, pues en la determinación de éstas la voluntad carece
de imperio. Y, como v�remos, ha!' pe�sadores que apun�an, más o menos radi- luntad en el estado de nah1raleza; por esto continúa siendo un parámetro para el
I
calrnente, en este sentido. El ractonaltsmo de estas comentes es entonces un enjuiciamiento de las leyes políticas. Por otro lado, la voluntad que está en el
origen de las leyes políticas es esa misma voluntad de los individuos, de la cual
.1 1 racionalism? metodológico, o sea, un método racional de escrut;r la natur�le-
. el Estado no es sino un representante.
� 1 za d� la sociedad y del hombre y de establecer, de aquí, el tipo de orden que En realidad, Locke no se evade de una concepción tradicional del pacto polí
, preside las cosas humanas.
tico, concibiéndolo a modo y manera de un pacto privado (quod omnis tangit,
�ora bien,_ concluido este análisis racional, muchos de los autores pasan a ab omnibus approbari debet, lo que a todos afecta, por todos debe ser aproba
considerar la hbertad y �utodeterminación (o sea, el poder de voluntad) como
, sobresalientes del hombre, elevando el contrato a la condición do). La voluntad de aquí resultante era el producto de la suma de las voluntades
los rasgos mas
individuales, y no una voluntad nueva. De ahí que aquella sabiduría moral de
d� fundamento de la sociedad. O sea, que un método racionalista de averigua
, desemboca en un modelo voluntarista de orden social, en un voluntarismo los individuos se conserve con el Estado, el cual podía conocer las reglas racio
c10n
nales de la vida en común y legislar de acuerdo con ellas 37. Claro que siempre
axiológico.
Dedicaremos a este último aspecto los párrafos siguientes.
Con el iusracionalismo de la Época Moderna, el voluntarismo se refuerza. 35 Vid. LOCKE, nvo trecllises, 11, 2 y 4.
36 Hobbes, en el capítulo decimocuarto del Leviatán, indica que el derecho natural es la liber
De hecho, ya en el «estado de la naturaleza», los derechos de cada uno se fun-
daban en el derecho esencial del hombre a la manifestación de su personalidad tad que cada hombre posee para usar su propio poder con el fin ante todo de preservar su natura
leza o su vida; y añade que en consecuencia el hombre puede hacer todo aquello que su propio jui
cio/ razón le indiquen como medios más adecuados para alcanzar ese fin.
3 El poder de la mayoría de imponer su voluntad sobre la minoría era explicado con un razo
34
Hasta el final del epígrafe, trad. de ASG. namiento mecanicista, importado de la dinámica, según el cual la voluntad del mayor número tie-
162 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII Y XVlll ... 163
se puede decir que esta misma permanencia de la ley natural, en la medida que En relación con esto, Hobbes había sustentado ya la tesis del primado de la
orienta la voluntad política, implica de por sí una limitación del voluntarismo voluntad legislativa sobre la costumbre, sobre el poder judicial, sobre la propia
del cual resultan, además, consecuencias concretas sobre todo desde el punto de razón jurídica (Leviatán,.cap. 26). La única restricción del poder soberano -de
vista del derecho de resistencia o rebelión 38. cuyo cumplimiento, por otro lado, sólo el propio poder soberano podía dar garan
Los no liberales (absolutistas, jacobinos), por el contrario, subordinan total tías- era la de que estaba racionalmente vinculado a gobernar de acuerdo con
mente la razón a la voluntad, en el sentido de que no reconocen casi límites a la la finalidad para la que el poder civil había sido instituido 40.
voluntad del soberano. Para ellos, la voluntad soberana (legislativa, general) es El tema de la coherencia forzosa entre la voluntad del cuerpo político y la ra
distinta a la suma de las voluntades de las partes. En verdad el pacto social es zón fue desarrollado por Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) en el ámbito de
taría dando origen a una entidad nueva, el cuerpo político, el cual detenta el po su teoría de la voluntad general. Es así como explica ese acto casi místico de
der de gobernar con mandatos sobre la comunidad. Propia de una persona dife creación, por el contrato social, de una nuev_ � persona, el soberano, y una _n�e
,
rente (persona moral, ente moral, en la terminología de Pufendorf), esta voluntad va entidad, la voluntad general (que se ma111f1esta en la ley y que por def1mc10n
legislativa presenta caracteres distintos a los de las voluntades particulares: siem actúa siempre conforme a razón): «Este paso del estado de naturaleza al estado
pre desea el bien general y, de aquí, siempre es racional. Aunque fue Pufendorf civil produce en el hombre un cambio muy notable, sustituyendo, en su con
el primero que construyó una teoría acabada de la personalidad pública 39, la ducta, la justicia al instinto y dando a sus acciones la moralidad que antes les
construcción del carácter absoluto y soberano de la voluntad legislativa fue lle- faltaba. Sólo entonces el hombre, obedeciendo a la voz del deber en lugar de se
vada a cabo, de forma ejemplar, por Hobbes y por Rousseau. 1 guir el impulso físico, su inclinación o su apetito[ ... ], se ve obligado a actuar s_ i
\ Para ambos la voluntad legislativa era soberana y absoluta. Primero, en guiendo otros principios y consultando a su razón antes de responder a sus m
el sentido de que se impone absolutamente a todos los súbditos, los cuales, clinaciones [ ...]» (Del contrato social, I, 8). Por esta razón,_ la voluntad general,
si se aferran a la hipótesis de que en origen no firmaron el pacto social, en siendo diferente a la suma de voluntades, que son corromp1bles, no puede deJar
tonces, consecuentemente, pueden expatriarse. Esta es la opinión de Hobbes, de ser justa y racional: «Síguese de aquí que la volunt�d general es siempre re�
el cual no reconoce a los súbditos ningún derecho en relación al soberano. ta y tiende siempre a la utilidad pública; pero no se sigue de aquí que las deli
Rousseau, por su lado, define el poder del cuerpo político sobre los súbditos beraciones del pueblo posean siempre una rectitud semejante[...]». Muchas ve
como absoluto: al igual que la naturaleza, que da a todo hombre un poder ces hay una gran diferencia entre la voluntad d� todo_s y la volunt�d g�nera_l: ésta
absoluto sobre sus miembros, «el pacto social da al cuerpo político un po tan sólo respeta el interés común; la otra se refiere siempre a un mteres pnvado,
der absoluto sobre todos los suyos; y es este mismo poder el que, dirigido no siendo sino una suma de intereses particulares; pero, si retiramos de estas
/ por la voluntad general, recibe el nombre de soberanía [ ...]» (Del contrato mismas voluntades los más y los menos que se destruyen entre sí, queda enton
social, II, 4). ces la suma de las diferencias como voluntad general (II, 3). La decisión políti
En segundo lugar, la voluntad legislativa era absoluta en el sentido de que no ca se hará transparente y la justicia será evidente 41•
conocía límites materiales, o sea, no estaba subordinada a ningún precepto ex Rousseau proclama de este modo la soberanía de la voluntad general, que
teri�r a sí misma. Para comprender bien el alcance de esta afirmación, es preci poco tiene que ver con la voluntad psicológica de cada uno (a�� q_ue llama vo
so sm embargo aclarar que esta voluntad general contiene en sí misma su pro luntad particular), por ser ante todo una voluntad rac10nal, dmg1da a la c�n
pio objetivo, es decir, que está íntimamente dirigida a la consecución del interés secución del bien común y presentando por esto un fuerte componente rac10-
general, por lo que era, por definición, siempre justa y racional. nal. Rousseau representa, de hecho, el triunfo de la tendencia democrática
40 A pesar de todo hay -como señala Cattaneo, 1966- una gran diferencia entre el despotis
ne más fuerza que la voluntad de la minoría, arrastrando entonces a éste cuando se forma la vo mo de Hobbes y el de tipo oriental; dicha diferencia estliba en que el Estado de Hobbes constitu
luntad del cuerpo (v. LOCKE, T'wo treatises of government, ll, 7). Cf., partiendo todavía de ciertas ye un despotismo legal, en el que la voluntad del príncipe se expresa a través de normas gener?les
características tradicionales (la voluntad colectiva como suma de las voluntades individuales el que salvaguardan a los súbditos, si no del absolutismo, por los m�nos de la arbttraneda_d. Ast, �I
so?;rano como representa�te de los ciudadanos), HOBBES, leviatán, cap. 17).
_ principio «nu/lum crimen sine lege» y «nu/la poena sme lege» estan claramente establec.'?ºs en, el
Que el pueblo continua tentendo un poder supremo para remover o alterar el legislativo, para («no /cm; made after afacl done. can make it a crime», leviathan, cap. 27). La concepc1on poht1-
el caso
_ de que los gobernantes
f
actúen contra las libertades y propiedades de los súbditos, se ex ca de Hobbes viene a poner, así, las bases teóricas del despotismo Ilustrado: porun lado,_�on la
plica en Two treatises o government, 11, 13.
39 Cf. BURNS, 1997, 511 ss. Según Pufendorf, la causa remota de estas persona y voluntad pú afirmación de un fuerte poder central del cual emanan las leyes; y, por otro, por la 111staurac1011 del
_ _ principio de legalidad y de seguridad jurídicas (cf. CATTANEO, 1966, 19 ss.). , .
blicas es Dios, siendo el pacto social (la voluntad humana) tan sólo una condición (o causa próxi 41 «Entonces todos los mandatos del Estado son vigorosos y sunples, sus maxtmas claras Y lu
ma) de su instauraci�n. De ahí que el gobierno político y sus leyes tengan un carácter semisagra
_ _ minosas; no hay intereses de por medio, ni tampoco contradictorios; el bien común_ se muestra en
do, no pudiendo ser estas desobedecidas. Ya Suárez había encontrado una formulación próxima a tonces por todos lados con tanta evidencia que basta un buen sentido para perc1b1rlo» (Del con-
ésta cuando hablaba del origen divino mediato del poder político (a Deo, per populwn). trato social, IV, 1 ).
164 CULTURA JUIÜDICA EUROPEA LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS xvn y xvm ... 165
jacobina 42, para la cual la protección de las voluntades particulares -que tie La fuente filosófica de este «cientifismo», de esta aproximación del derecho
nen su origen en un móvil de satisfacción de intereses meramente individuales a las ciencias de la naturaleza, está en esa tendencia (ya aludida) de los estoicos
44
se debilita bajo el dogma absoluto de la ley como «volonté genéraie». Se entra para someter el mundo humano a las leyes cósmicas La naturaleza específi
.
rá así en una fase de «despotismo democrático» 43. ca del mundo humano -mundo de la contingencia, de la libertad, donde las ac
«Et qu'est ce qu'une loi? C'est une déclaration publique et soiennelle de la ciones debían ser medidas por la regla flexible de plomo de los legendarios can
volonté genérale sur un object d'interét común» (Y, ¿qué es una ley? Es una de teros de la isla griega de Lesb0s- era desconocida; por el contrario, el mundo
claración pública y solemne de la voluntad general sobre un asunto de interés era todo él de la misma naturaleza (monismo naturalista) y todos los seres obe
común), explica Rousseau (Lettres écrites de la Montagne, I, VI). Es en este pun decían al mismo movimiento. 45
to donde se consuma la orientación democrática que triunfa en el continente con Los juristas, que, por otras razon�s _, ?esde hace i:nuch? tenían en proyecto
la Revolución francesa. La ley (el derecho, del cual la ley debe ser única fuen la reducción del derecho a pocos pnncipios, necesarios e mmutables, encuen
te) es una voluntad, pero una voluntad general, en el sentido de que: i) deriva de tran, por tanto, en las concepciones estoicas sobre un or?en geométric?-11:1-ª!e
todos, ii) se refiere a problemas de todos, iii) estabiece la igualdad y la libertad mático del cosmos, Stoa, un buen apoyo teórico para considerar estos pnncip10s _
de todos, y iv) persigue el interés de todos. verdaderos axiomas de la ciencia del derecho, a partir de los cuales se pudiesen
Esta concepción de la ley como norma absoluta establecida soberanamente extraer, por los métodos de la demostración lógica propios de las ciencias natu
_ _
por el Estado-legislador va a ser decisiva hasta nuestros días. rales (entonces en su aurora), las restante s re_ glas de la on
� , _v1 vencia � �mana.
Y, a falta de· axiomas naturales, serían las propias normas Jundicas positivas las
· , 46
que los sust1tuman . . . _ .,
7.2.3.1. Cientifización Está claro que este proceso de ci�nt1f1zac1on del derecho hizo �Pª:ecer de _re
pente el escepticismo de algunos , pero, con 1� lleg�da, �el optimismo carte
Por último, realcemos aún uno de los hilos conductores del pensamiento del siano, quedó básicamente asentado en el pensamiento JUnd1co (como en las res-
derecho racional: el de que el derecho constituye una disciplina sometida a re tantes disciplinas filosóficas y morales). . .,
glas de valor necesario y objetivo. En la cual hay, por tanto, verdad y falsedad ¿No estaba, de hecho, en los proyectos de Descartes la mstaurac10n de la cer
(y no tan sólo opiniones o voliciones). teza de una certeza de tipo matemático, en todas aquellas ramas del saber en
Esta idea de que el derecho es una disciplina rigurosa, científica, no tiene que,' hasta entonces, predominaban la opinión y la duda?
sus raíces ni en el pensamiento de la generalidad de los juristas romanos clá
sicos [que desconfiaban, por sistema, de las formulaciones genéricas «non ex
regula ius summatur» (el derecho no proviene de la norma), D. 50, 17, 1; o «in 7 .2.2. LA TRADICIÓN DEL IUSNATURALISMO OBJETlVlSTA
iure civili omnis definitio periculosa est» (en derecho toda definición es peli
grosa), D. 50, 17, 202] ni en la doctrina jurídica aristotélico-tomista. Ahí im Entre el voluntarismo, por un lado, y la tendenc_ia al «cientif�c!�m?» � a la
peraba, por el contrario, la idea de que el derecho es un arte, orientado por re fundamentación racional del derecho, por otro, existe una opos1c10n mtnnse
glas, tan sólo probables, de encontrar lo justo y lo injusto. Certezas no las ca, la misma que existe entre la voluntad y la razón, entre subjetivida? Y ob
había, de ahí esa constante confrontación de opiniones a que ya nos hemos re jetividad. Esta oposición consiste en que, o el derecho es el producto libre de
ferido.
44
Cf. ULPIANUS, D. J, l, J, 3-4, «Ius natura/e est quod natum omnia animalia docuit; nam ü1s
42
La oposición entre liberales y demócratas acostumbra a hacerse en estos términos: los pri istud non humani generis pmpium sed omnia animalium, quae in t_erra, quae m man nasc1./u!; av'.um
_
meros concebían las garantías individuales como una esfera de acción de los individuos libre de quoque commune es/... videmus etenim cetera qt!oque ani111aliajeras e/wm. 1sl:!us 1uns pen/la con
intervención estatal, como límite, por tanto, a la accion del Estado; mientrns que los segundos (en seri... 111s genlillm ... a naturali rrecedere.facile 111tell1gere fice/... » (El derecho natu� al es lo que la
tre los que destaca la fracción jacobina) entendían esas garantías como un derecho de participar en naturaleza enseñó a todos los animales; en realidad este derecho no es propio del genero humano,
la gestión del Estado, convertido así éste en un gobierno del pueblo (democracia). Dentro de esta sino de todos los animales que viven en la tierra y en el mar, y también de las aves... Y vemos tam-
última perspectiva los límites puestos por los individuos a la acción estatal pierden todo su signi bién que otros animales, incluso los fieros, tienen conocimiento de este derecho [... ]. El derecho
ficado, pues el Estado y su acción son el producto de la voluntad de los propios ciudadanos; limi de gentes [... ] es lícito entender que procede del derecho natural). .,
4 , . . . .
tar el Estado sería, entonces, venire co11tra.faclu111 proprium. De este modo las democracias jaco > Nos referimos a la necesidad de seguridad y de certeza en la practica Jtmd1ca, en relac10n a
binas liquidan la oposición entre individuo y Estado, dando vía libre a la idea de «disciplina la cual la axiomatización del derecho era una respuesta altamente ade�uada. .
. .
democrática». Sobre esto, v. DUVERGER, 1966. 46
Vimos que ya Ockham clasificaba como naturales las reglas extra1das racionalmente (ev1denll
43 Tanto Hobbes como Rousseau tienen una idéntica concepción de la ley como voluntad del so
ratione) de las normas jurídicas positivas. . , .
berano. La diferencia está en el modo de concebir al soberano. Hobbes lo identifica como hombre: 47
Por ejemplo de Montaigne, de Bacon y de Pascal, cuyas observac10nes sarcast1cas o ang�s
el rey; Rousseau con el pueblo, con la comunidad en su totalidad. tiadas sobre la contingencia del derecho son la respuesta a las pretensiones de ax10mat1zac10n.
1� voluntad y su definición nada tiene que ver con un orden natural científico Ora ficos muy diferentes, concibe un derecho natural emanado de la eterna razón di
c10nal de las cosas (pues, repitiendo a Pascal, «el corazón tiene razo�es que la razón vina, que se impondría tanto al propio arbitrio de Dios como a cualquier inten
�esconoce»), o existen principios jrnídicos científica, natural o racionalmente vá ción normativa, a cualquier imposición positiva del Estado.
lidos, Y entonces n� se apela a la legitimidad de la voluntad para destronarlos. «Ni la norma de conducta en sí misma, ni la esencia de lo justo -escribe
Todo el _p�nsa�ento del derecho racional fue consciente de este dilema, del Leibniz en su obra Opinión sobre los principios de Pufendorf (1706) 50- de
cual se denvo hacia una fluctuación de soluciones en relación a una serie de pro penden de la decisión libre de Dios, sino antes de verdades eternas, objetos del
blemas recurrentes, como, por e3emplo, el de las relaciones entre el derecho na intelecto divino, que constituyen, por así decirlo, la propia esencia de la divini
tural Y el de1:ech ? positivo, el de la interpretación e integración de las leyes, el dad (...] La justicia no sería, de hecho, un atributo esencial de Dios si Él esta
, bleciera la justicia y la ley con su voluntad libre. Y en verdad la justicia sigue
de la revalonzac10n del derecho romano, etc.
ya vimo�; para alguna� cor �ientes el problema no se plantea, puesto que ciertas reglas de igualdad y de proporcionalidad que no están menos fundadas
�orno
-
pai t�a1: de la f1cc1011 de la «rac1o�altdad de la voluntad»: el derecho constituye, en la naturaleza imnutable de las cosas de lo que lo están los principios de la
aritmética o de la geometría» (cit. por Riley, 1988, 71).
�s c1e1 to, el producto de un acto libre y voluntario de los sujetos, o de un acto y
lt?re del poder; pero solo _ aquella voluntad recta, racional, ilustrada, detenta la A este derecho natural (que constituiría el régimen jurídico de la optima res
virtud de crear el verdadero derecho. Y esa voluntad racional tanto podía ser aque publica), averiguable exclusivamente por medio de la reflexión, se contrapon
lla que «actuase de tal modo que su acción pudiese ser considerada norma uni dría el derecho positivo (ius voluntarium), emanado del soberano en virtud de
v �!·sal» (K�n9, como aquell_a_ que actuase según «un plano científico de obten los poderes tradicionales o constitucionales de que éste está revestido [ius re
c1on �el maxm_10 placer o �t1hda? pe1:sonales» (David Hume), como aquella que ceptum moribus ve/ a superiore constitutum ( el derecho recibido consuetudina
se_f01mase teruendo a la vista el mteres general (Rousseau). Entonces, la antino riamente o instituido por el superior)] 51•
mia entre voluntad y razón desaparecía, pues la primera surgía subordinada a la E incluso aparece en Leibniz la afirmación --dificil de encontrar en los iusna
segunda, cooperan?º en la �-�alización de un orden racional y natural. turalistas contractualistas, que tendían a aceptar como justas todas las consecuen
Todav1a _ hubo quien desv10 el fundamento del derecho nah1ral aún más hacia cias normativas del contrato social- de que las leyes positivas pueden ser injus
e! lado de la razó?, p�ro de una razón objetiva, radicada no en los individuos, tas 52. Ésta es la señal de que el derecho se libera del imperio de la voluntad y de
smo en el orden cosm1co o en el de la convivencia humana. En definitiva se tra- que, más allá del deseo de los individuos o de sus representantes, hay n01mas ob
ta de retomar un tema de la filosofia ecléctica clásica. jetivamente válidas, por lo que el principio stat pro ratione va/untas (la voluntad
?s �sto lo que sucede a finales del siglo XVIII, con autores como Montesquieu, hace las veces de la razón) «c 'est proprement la devise d 'un tyran», es propia
Le1bmz y J. Bentham. mente la divisa de un tirano (Leibniz, Méditation sur la Notion Commune de Jus
El primero �Montesquieu, Charles Louis de Secondat, Barón de la Brede, 1689- tice, 1693).
1755) revalonza el concepto de «naturaleza de las cosas», invocando como fun Esta idea de que era posible construir, por operaciones de cálculo, w,a cien
dament ? d�l de1:echo objetivo, no la nah1raleza del hombre o la voluntad de Dios cia del derecho o del poder está presente en otros autores. Rousseau construye
o del pnnc1pe, stno la «necesidad natural», es decir, las consecuencias normativas su teoría política sobre la base de una ciencia cierta -y largamente matemati
de las relac10nes naturales y necesarias que se establecen entre los hombres uni zable- del poder. Al discutir de las formas de gobierno, ese ideal de certeza y
do_s en una a�ociación p�Iítica �8. E_I objetivo de su obra más famosa (L'Esprit des
l01s) e� prec1sa_m�n!e la 111ves�gac1on _ de los factores objetivos (morales, fisicos,
50
geograf1cos, h1stoncos y sociales) que determinan el modo de ser del derecho. Publ. en Duttens, 1V.
51
«La justicia es un término fijo, con un determinado sentido [...], este término o palabra jus
. Aunque ta _I concepción, en lo que tiene de histórico-sociológico y de relati ticia debe tener cierta definición o cierta noción inteligible, siendo que de cualquier definición se
vista,_no p��d1ese favor�cer mu�ho la construcción de principios fijos para guiar pueden extraer ciertas consecuencias, usando las reglas incontestables de la lógica. Y esto es pre
la leg1slac1on Y la doctnna, lo cierto es que, desistiendo de radicar el derecho en cisamente lo que se hace al construir las ciencias necesarias y demostrativas -las cuales no de
la volunt �d ? _en la inteligencia individuales, marca una señal de reacción con penden de cualesquiera hechos- sino tan sólo de la razón, tal como la lógica, la metafísica, la arit
mética, la geometría, la ciencia del movimiento y, también, la ciencia del derecho. Las cuales no
tra el sub3et1v1smo de las doctrinas anteriores. se fundan en la experiencia ele los hechos, antes bien sirven para razonar sobre los hechos y para
Encon_tra�os la misma ��ndencia a la objetiv�ción del derecho natural en controlarlos antes de que se den. Lo que también acontecería con el derecho, si no hubiera ley en
G. W Le1bmz (1646-1716) , el cual, aunque partiendo de presupuestos filosó- el mundo. El error de los que hacen a la justicia dependiente del poder deriva, en una parte, ele la
confusión del derecho con la ley. El derecho no puede ser injusto, sería una contradicción; pero la
ley sí puede. Pues es el poder el que crea y conserva la ley» [en Meditación sobre el concepto co
48
Sobre esta original (para la época) concepción del derecho natural v. BARATTA J 959 J mún de justicia (c. 1702-1703), publ. en MOLLAT, Rechtsphilosophisches aus leib11ize11s U11gre
' ' ' 91 '
y CATTANEO, 1966, 28 SS. duckte11 Schriften, Leipzig, 1885, cit. por RILEY, 1988, 49-50).
52
49
Cf. RILEY, 1988; BURNS, 1977. En De Tribusjuris 11aturae et ge11ti11111 gradibus (cit. por SOLARI, 1959, 65 ss.).
de verdad le impele a concebir una ciencia rigurosa de las fonnas políticas, las está relacionado con �idacLde_fijª1.§Lrjyn::d10-\!.g i ente,..aunque ta�bién
cuales, en virtud de este rigor, estarían inmunizadas contra el arbitrio de los ciu sea utilizado para renovar globalmente , de acuerdo con aquello que se entiende
dadanos (Del contrato social, III, 1 ). Por eso sería posible, por ejemplo, esta que son las nuevas necesidades de la época.
blecer una relación objetiva entre la dimensión del Estado y la libertad, del tipo: Pero los códigos modernos, que comienzan a entrar en vigor por toda Euro- O \
pa a fines del siglo XVIII, presel)4tan rasgos de marcada especifi cidad en relación
Estado = gobierno a las codificaciones anteriores ) • 1 -(D
Gobierno = soberano Primero, desde un punto de vista formal, porque se presentan com� códigos
sistemáticos, dominados por un orden intrínseco, lo que les confiere, a nuestros
Aquí, por ejemplo, el número de habitantes (Estado) varía en razón inversa ojos, un aspecto «ordenado» que contrasta con el plan arbitrario de los códigos
de la libertad individual que, a su vez, es el inverso de la fuerza de gobierno. anteriores. Después, en cuanto al s_entido de sus disposiciones, porque tienden a
También las relaciones de poder entre Estado, soberano y gobierno pueden ser presentarse como conjuntos de disposiciones liberados de las contingencias del
objeto de este mismo tipo de cálculo, pues existiría una proporción entre el prín tiempo y, por eso, tendern;:ialmente eternos.
cipe y el gobierno semejante a la que existe entre el Estado y el soberano, de la Cualquiera de estas características proviene de los presupuestos filosóficos
cual se podrían extraer reglas como las siguientes: i) príncipe (poder sobre los de los que habían partido sus autores y que eran, de forma general, los de la exis
magistrados) y soberano (poder sobre los súbditos) varían en sentido inverso tencia de un orden jurídico anterior a la legislación civil, a la luz de la cual ésta
(III, 2); ii) cuanto más magistrados, más frágil es el gobierno (ibid.), y iii) de debía ser científicamente reformada. Los códigos serán así un monumento no
una y otra proporción resulta que «la relación de los magistrados con el gobier del derecho «voluntario», sujeto a las contingencias y a los cambios de la vo
no es inversa a la de los súbditos en relación con el soberano» (ibid.). luntad humana, sino del derecho «natural», inmutable, universal, capaz de ins
Pero quien llevó mucho más lejos la idea de objetivación del derecho natural fue taurar una época de «paz perpetua» en la convivencia humana.
Jeremy Bentham (1748-1832). Partiendo de la máxima utilitarista de que el dere Estas ideas constituían la esencia del pensamiento de los autores que acaba
cho justo es el que organiza la sociedad con el fin de obtener el máximo bienestar mos de estudiar, que consideraban urgente la reforma científica de la legislación
para el mayor número («the greatest happiness of the greatest number is the mea civil a través de la promulgación de códigos fundados en el derecho «natural»
sure qfright and wrong»), concibió el derecho como el producto de un cálculo ri (cualquiera que fuese la idea que tuvieran de esto).
guroso (que él denominaje/icic calculus). La legislación se vuelve entonces una En el movimiento de la codificación moderna tiene un papel destacado la obra
ciencia tan próxima, en su naturaleza, a las ciencias fisicas, que él no vacila en com teórica de Jeremy Bentham. La codificación aparece_como una consecuencia ló
parar el principio de utilidad general como fundamento de la ciencia del derecho crica de la idea de un código unificado y universal («an all comprehensive code
con el principio de Arquímedes como fundamento de la hidrostática 53. �f law for any nation professing liberal opinions»), fundado en una ciencia de
Justamente uno de los motivos de interés que este tipo de iusnaturalismo vie la legislación orientada por el «cálculo de la felicidad» (v. 7.2.2).
ne a tener en la historia del derecho moderno es el papel desempeñado por él en El Código debía ser completo, es decir, debía formar un sistema normativo
el desarrollo de las tendencias codificadoras. cerrado, lógicamente concatenado, just(ficable según el principio científico de
la utilidad. Aunque Bentham no desconociese los elementos contingentes y va
riables de la legislación, entendía que tales elementos no destruían la verdad in
7.2.3. LA IDEA DE CODTFJCACIÓN
trínseca de los principios científicos de la legislación y, por tanto, la posibilidad
de un código universal. Estas ideas de una legislación universal llegaron a tener
La idea de codificación del derecho fue tratada de llevar a la práctica en di una enorme repercusión por toda Europa, tanto más cuanto que se articulaban
versas ocasiones en la historia del derecho europeo. Normalmente, este intento con la idea de una ciudadanía universal y de derechos cívicos universales (Welt
bürgerrechte, derechos del ciudadano del mundo), desarrollada en ese tiempo
53 Cf. SOLAR!, 1959, 298. La fundamentación del derecho justo en la utilidad se remonta al epi
por Kant en su proyecto de una organización jurídica y política mundial ( «paz
cureísmo de la Antigüedad (cf. VILLEY, 1968, 495 ss.). Pero en la'Edad Moderna es patente la in perpetua»).
fluencia de esta idea en las obras de Hobbes y Locke y, en general, en la teoría jurídico-política del
despotismo ilustrado que, rechazando ser un «gobierno del pueblo», afirmaba ser un «gobierno para
Uno de los primeros proyectos modernos de código fue el de Leibniz (Cor
el pueblo». El trazo distintivo del epicureísmo (o utilitarismo) de Bentham es el hecho de que per pus iuris reconcinnatum, 1672). Pero los ejemplos históricos más famosos
siga la utilidad, no la de dos individuos aislados, sino la utilidad general, pudiendo suceder que la
consecución de esta utilidad general implique alguna limitación del bienestar de los individuos uti
singuli. Los predecesores más próximos a esta corrección hecha por Bentham del utilitarismo son 54 Sobre la codificación: TARELLO, 1976; más actual y reflexivo (en el sentido de que relaciona
Beccaria [que, en la introducción a Dei delitti e del/e pene ( 1764) habla de la «massima felicita di
visa ne! maggior numero»] y Priestley [An Essay on !he First Principies of Governmenl ( J 771)]. la codificación con la absolutización de la ley), CLAVERO, 1991 y CAR0NI.
LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII Y XVIII... 171
(y llevados a _la práctica) fueron los del Código de Prusia (Allgemeines Landrecht principios fijos del derecho natural, a la reforma de la legislación a través de la
f den preuss1schen Staaten, A.L.R., 1794); de Austria (Allgemeines bürgerliches edición de códigos y a la centralización de la producción del derecho en las ma
Gesetzbuch, A.B.G.B., 1811); y de Francia, el famoso Code civil de 1804. nos del príncipe.
En Francia, donde el problema también se planteó agudamente -habiendo
sido denunciado por Montesquieu-, la restricción del poder de los jueces fue
7.3. LA PRÁCTICA JURÍDICA llevada a cabo en el período revolucionario. Se tomaron varias medidas en ese
n
sentido: introducción del jurado en los juicios penales [medida de reacció con
motiva r la
Pero no s?lo lo� f�ctores ideológicos y filosóficos contribuyeron a moldear tra la «artificial reason» (Coke) de los juristas]; obligatoriedad de
de Casaci ón
sentencia (ley de 16/24, de agosto de 1790); creación del Tribunal
las c?ncepc10�es Jund1ca� modernas.
, _También la práctica jurídica de la época para verificar la «legalidad» de las decisiones judiciales (ley de 27 de noviem
antenor genero, por reacc1011, una sene de ideas que prosperaron en el período t[f, por el
que estamos tratando. bre/] de diciembre de 1790); institución del sistema del référé legisla
las
Ya tenemos una idea del estado de la vida jurídica en los siglos XVI y xvu en cual los tribunales estaban obligados a reenviar a la Asamblea Legislativa de
tucion es
,
los p�1ses del su� de Europa, donde se continuaron utilizando de un modo ge cuestiones jurídicas de interpretación dudosa (ley citada y Consti
el resto
neralizado los metodos de los Comentaristas. 1791 y del año III). Todas estas medidas tendrán sus equivalentes en
?nt�nces la vida forense �rese�taba una g_ran desorganización e inseguridad. de Europa.
P_�me10, P?r . el exfeso de d1sens1ones
, doctn�ales favorecidas por la prolifera
c10n de op1111ones 5; despues, por la complejidad y morosidad de los trámites
7.4. EL DERECHO RACIONALISTA Y SUS REPERCUSIONES
procesales. Por fin, por la complicada organización de los tribunales -inherente
a �a plw-alidad jurisdiccional del Antiguo Régimen 56-, que daba lugar a inter hacer
mmables conflictos de competencia. Al concluir estos capítulos dedicados al derecho racionalista, procede
la histori a
. De ahí que la actividad de los tribunales fuese vista, en todos estos países, con algunas consideraciones sobre el alcance de sus temas principales en
mmensa desconfianza. del pensamiento jurídico e, incluso, en la de la sociedad europea.
euro
Con el racionalismo, abrimos una nueva fase en la historia del derecho
. Aprovechando las enseñanzas de Francis Bacon ( 1561-1626), según el cual peo. Y aun con todo, no se deben menospreciar algunos elementos de contin ui
<qudges ought to remember that their office is jus dicere and not Jus dare, to in la fase ante
terr:et the la_w, _and not make or give_ de law» ( On Judicature, en Essays 57), los dad. Si pensamos que una de las características más destacables de
cia
mas Ilus�res _ J�mstas de la segunda mitad del siglo XVIII proponen una profunda rior -la del derecho común- es la de la constitución de un derecho de tenden
al como una
reforma Jud1c1al que po?ga término al_ «despotismo de los tribunales» (Condor universalista, no es difícil terminar considerando al derecho racion
de ese
cet '. 1743-1794), depositando exclusivamente en manos del legislador la tarea última fase (quizá58s prolongada, incluso, en tiempos de la «pandectística»)
de interpretar la ley oscura. período anterior • o.
De hecho, con el iusracionalisrno se realza el carácter universal del derech
. Es en los países lat!n�s d� la_ �uropa Occidental donde más se percibe la crí a» eterna e
ti_ca al estado d� la practica Judicial, ello da origen a proyectos de reforma judi Las normas jurídicas, al estar vinculadas a una «naturaleza human
presen tan
cial y procesal mcluso antes de la Revolución. inmutable, no dependen ni de climas ni de latitudes. Los «códigos»
na
Po_r el vigor de su testimonio hay que destacar el italiano Luigi Antonio Mu tendencias universales, por lo que tanto pueden estar hechos por un jurista
como dere
raton (1672-1750), y su_ o�ra Dei D![etti della Giurisprudenza (1742). Al expo cional como por uno extranjero y pueden ser aplicados, libremente,
cia a
n�r _los «def�ctos de la Jt!nsprudencia», Muratori reserva el primer lugar al ar cho supletorio o incluso principal de otros países. Así se explica la tenden tar
y más
b1tno de los Jueces que, hber�do� a �us_ pi:opias fuerzas gracias a una legislación exportar los grandes códigos (principalmente, el Code civil de 1804;
ente ex
muy defectuosa
_ y a una doctrina 111d1sc1plmada y «preciosista», lo resolvían todo de los códigos civiles alemán, italiano y suizo) a áreas culturales totalm
finales del si
a su antoJo (Dei Difetti..., IV). El remedio sería, según el italiano, recurrir a los trañas a la europea, como la japonesa (con el reformismo Meiji, a
de 1919)
glo XIX), la china (con el movimiento occidentalizante del 4 de mayo
o la turca (con la revolución de Kamal Ataturk).
se ate
Este cosmopolitismo del derecho y de la propia legislación únicamente
SS
·
A pesar de1 acatamiento, p�r casi toda Europa, de la «regla del precedente», siempre era po-
.
s,�lt encontrar un prax1sta que diera la vuelta a la solución propuesta. Cf. ROCHA, J 852, 24-3. por los ele-
Sobre esta, v. H ESPANHA, 1992c. nuará con la aparición nacionalista del Romanticismo. Fascinados
57
Incluso en Portugal llega a tener eco esta idea de Bacon: «La mejor ley», decía Bacon de Ve
rulam, �, «es la q�1 e menos cosas deja al arbitrio del Juez:_ el mejor Juez es el que menos cosas deja
_
a su p1op10 arb1t110» (v. PENIZ, 1816). En el mismo sentido ' Estatutos Pombalinos' Ti't. 6' cap. 6' 58
Es lo que hace COING, 1967.
§§ 13-14.
mentos tradicionales del derecho ?ac10 · . .

. �a 1 ' 1 ?S Jun s tas re acci onarán ento
contra la importación de � Ist emas m�r nces
a�10na hs tas . Ocurrirá
mania, donde C. F. v. S av1gny atacar sobre to do en Ale-
a v10lentament e eI proy .
ecto d e_ co'd"1go 1us-
naturalista de A. E. Thibaut ( 1772_184 . . 0) (qu1. en_por �tro lado n o deJab
ca r un compromis o entre cos o a de bus -
n o º c
CAPÍTULO 8
que la codific�ci?n «fij�ba» � ��;� t
�t��re ;�� ;:�;�: Je �id� J;�a�:� �-�e
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cionalismo eran puras abstraccion� :
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�e a es to ultimo, l_o cierto

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ci ertos rmc1 10s que en aquel mom La metodología jurídica de los s iglos XIX y XX conoció diversas escuelas . En
ento fueron estableci
qº :i�t�¡:U%
se
dos y u ªn� o un� ugar cen_tra ! �n
por ejemplo, la afirm�itfn de los der la actual teoría del derecho : parte, res pondían a problemas y necesidades del pro pio saber y de la práctica del
. . echos md1v1duales y e derecho; pero en gran medid a refl ejaban también las grandes temáticas socio
ll"dad, prmc1pa 1mente en lo que res pe l principio de lega
cta al derecho penal. políticas , filo sóficas y me to dológicas de la época. En los capítulos s iguientes s e
describirán, sintéticamente, algunas de ellas .
8.1. EL CONTEXTO POLÍTICO 1

Tras el perí odo «progrnmático y experimental» --descrito en el epígrafe corres
pondiente al iusracionalismo (v. 7. I .3}- el orden político estatal llega a su fase de
institucionalización. En el plano jurídico, esta fase s e caracteriza por el movimien
to legalista y, sobre to do, por la tendencia codificadora. Los nuevos códigos, por un
lado, procedían a w1 nuevo diseño de las instituciones, acorde con un orden burgués
liberal ; y, por el otro, in1plantaban una tecnología normativa basada en la generali
dad y en la sistematicidad, muy adecuada, pues, para una aplicación más cotidiana
del derecho y también más co ntrolable por parte del nuevo centro de poder: el Es
tado . El estatalismo (esto es, la identificación del orden social con el orden estatal),
la certeza del derecho y la previsibilidad van a trabajar codo a codo para activar y
estabilizar los nuevos arreglos sociales, políticos y jurídicos.
Los ci en años que trans curren entre 1750 y 1850 corresponden al peri odo de
implantación de un nuevo orden pol ítico y jurídico al que se s uele denominar li
beralis mo. En el ámbito del derecho, se confeccionan entonces sus pres upuestos
estratégicos : instauración, por medios legisl ativo s, de un nuevo par adigm a de or
ganización pol ítica (el Estado liberal representativo ) y de orga niz ación social
(«liberalismo pro pietario», esto es, identificación de la propiedad como condi
ción de la libe rtad y, de aquí, de la ciudadanía activa), cuyo s detalles institucio
nales irá desarrollando l a propia ley 2.
Por lo que se refiere la los grande s principios , el nuevo derecho asegura la li
bertad, la propiedad y la igualdad ante la l ey. Pero todos estos principios tienen
cons ecuencias con stitucionales concretas que las leyes civiles y políticas tendrán
que reglamentar.
1 Desde aquí a 8.3, trad. de ASG.

2 Sobre el orden jurídico liberal, v., en general, ARBLASTEN, 1984; ARNAUD, 1973, COSTA, 1974,
1986, y CLAVERO, 1991.
[173)
174 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 175
La garantía de la libertad personal 3 incide directa y indirectamente en diver las colonias, de los miembros de órdenes religiosas, por no hablar de otro tipo
sas esferas d�l- derech?·. El derec� o constitucional
_ cimentaba, por supuesto, los de interdicciones sociales y culturales muy marcadas (los locos, los pródigos,
derechos poht1cos y c1v1les. Pero 1mphcaba también la garantía de la libertad de los tahúres, los menores, los quebrados). Por detrás de estas limitaciones-que,
trabajo y de industria 4, con lo que la iniciativa privada se sacudía todas las li en términos políticos, reducían drásticamente el porcentaje de «ciudadanos ac
mitaciones antes impuestas por el corporativismo medieval y el mercantilismo. tivos» 9- operaban algunas ideas-fuerza del siguiente tenor: que las mujeres'º,
En derechos re�les consti�ía la base de la construcciónjurídica de la propiedad los campesinos (los «rústicos») y los indígenas de las colonias servían menos
como de�echo tl11111tado _ _
y mvwlable. En derecho de obligaciones, promovía el para la vida civil y la política, y que la calidad de propietario hacía emanar se
v?lunt �r !�mo y ponía fin a las limitaciones éticas y comunitarias al poder de riedad y compromiso políticos. Al final, como se puede ver, resultaba que el mo
d1spos1c1on de la _v?luntad sobre los contenidos contractuales ( Willenstheorie, delo social y político subyacente era todavía muy dependiente de los modelos
cf. 8.3.3.1), perm1t1end� la u��ra? la falta de proporcionalidad entre prestacio tradicionales propios de una sociedad patriarcal en la que al hombre (y, de aquí,
_
nes contractuales y la libre fiJac1on de precios y salarios. por extensión, al hombre blanco, «civilizado») le competía un poder de direc
La garantía de la propiedad -la cual, y como se acaba de ver no es sino exten ción sobre la «casa», entendida como conjunto de familiares y de dependientes
11
sión de la garantía de la \ibertad- era entendida como «el der:cho sagrado y in (también animales y cosas) •
_
�10l�ble [...]
_ 6
_ d �_ disponer libremente de todos sus bienes, según las leyes» . Su cons Tan importante como el asentamiento de estos principios es su estabilización
tl�c�o �ahz�c1on se co1Tespondía con aquello que C. B. Macpherson denominó el legislativa (en códigos) y doctrinal. Esto es, de una forma u otra estos principios
«md1v1duahsmo pos��1vo»: la propiedad considerada como un derecho natural y ab se incrustan en complejos normativos orgánicos que escapan a una caprichosa
_
soluto, libremente _
_ (hbertad de mdustria) y libremente disponible, no limi
uti�zable voluptuosidad legislativa de los gobiernos, garantizando, de esta manera, la so
table -�or derec�os senonales (derecho foral), del común (derechos de pastoreo, de lidez y continuidad de las transformaciones político-sociales. «¡Propiedad! ¡Pro
rotac1on de cultivos, etc.), troncales (formas de propiedad familiar vinculada). piedad! Centro de la unión social, cuántas veces no oscila incierta y casi redu
La garantía de igualdad 7, a su vez, ponía fin a ciertas situaciones discrimina cida a un mero nombre por el vano vicio de leyes multiplicadas y oscuras», se
torias en materia política (como la exigencia de nobleza y de «limpieza de san clama en Portugal, en el Manifiesto del Gobierno Supremo del Reino, de 31 de
g �e» ��ra acceder a cargos públicos), debiendo garantizar en principio la parti octubre de 1820. Mientras que a finales de siglo, Júlio Vilhena tiende ya un
c1pac 1on de t ?d�s en la política (mediante el sufragio universal); concretaba vínculo muy estrecho entre certeza del derecho y libertad política: «la libertad
tamb1en _ , el pnnc1p10 _ general de igualdad ante la ley, especialmente en el ámbi civil, hermana gemela de •la libertad política,· no enconti·,aba ni en la· redacción
· · 12
·
�o procesal (abolición de lo� fueros privilegiados) y, por encima de todo, penal, oscura de la ley
.
ru en la variedad de mterpretac 1ones garanttas para su eJerc1c10» .
1 �staurando el pnnc1p10 _ _ de igualdad y proporcionalidad de las penas, indepen Justamente a esta tensión entre el principio democrático de primacía de la vo
dientemente del status propio del delincuente. luntad constituyente y la aspiración a la estabilidad social y jurídica (alrededor
Como se va a �o?er ver �quí y a lo largo de toda esta exposición, sucedió que de principios estables e indisponibles de ordenación social) dedicaremos el pró
todos estos pnnc1p10s _ sufrieron diversas limitaciones, resultando incluso a ve ximo epígrafe.
ces totalmente desnaturalizados en el momento de su concreción constitucional
y legislativa. Sobre todo el principio de igualdad.
No �11e estoy refiriendo tan sólo a la cuestión de la falta de correspondencia 8.2. ENTRE VOLUNTAD Y RAZÓN
entre libertades formales (? sea, las garantizadas por la ley) y libertades mate
_ 8.2.1. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y LEGALISMO
riales (o sea, las luego realizables en el plano de las relaciones sociales concre
t �mente dadas) 8 • Se tr�ta �e �ucho más que esto: se trata de la instauración por El principio democrático de que el poder tiene su origen en el pueblo y que
v1a legal �e estatutos d1scnmmatorios que restringieron drásticamente los dere debe ser por él ejercido es una consecuencia muy clara de la idea de contrato
- _ _ de las mujeres, de los no-propietarios, de los nativos en
chos pohticos y civiles
9
Algunos cálculos señalan que el porcentaje de ciudadanos activos sobre el total de «naciona
les» no superaba el diez por ciento. Y por supuesto este porcentaje era todavía menor en zonas co
; Cf. Carta co11stit11cional, art. 145, § 5. loniales o poscoloniales (por ejemplo, en los países latinoamericanos: v. CLAVERO, 1993).
5
Cf. Carta co11stitucio11al, art. 145, §§ 23 y 24. 1
° Cf., sobre la imagen de la mujer en el derecho tradicional europeo, de la cual hay muchos re
Antes prohibidas pues concurría la laesio enormis. siduos en el período liberal, HESPANHA, 1994c.
11
: Cons �t11c(�11 de 1822, art. 6.:, Carta co11stitucional, art. 145, § 21. Sobre el modelo tradicional de la «casa grande» (ganze Haus), cf. BRUNNER, 1968b; para la
K Constt t 1c1011 de 1822, art.9., Carta co11stitucio11al, art. 145, §§ 12 y 15. época contemporánea, en una situación colonial pero susceptible de aplicación la la sociedad ru
_�
Cuest10n esta que será central en la crítica marxista y posmarxista del derecho liberal ral europea, v. FREYRE, 1993.
_ 12
(cf. 111/ra, 8.5.1 ). Júlio VLLIIENA, Problemas del derecho moderno, Coimbra, 1873, cit. por SCHOLZ, 1976, 745.
176 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL DERECHO EN L A ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 177
socia ], tal y como la describimos antes (cf. 7.2.1). De forma más o menos pura, que la ley es la fórmula que racionaliza intereses privados divergentes, que con
esta 1_�ea va a estar detrás de las revoluciones políticas que tuvieron lugar en densa el interés público, que expresa normas socialmente consensuadas. Pero
Amenca, del Norte (1776) fi en Francia (1789), primero, y después en la gene éstos son ya planteamientos ulteriores del legalismo, muchos de ellos formula
ralidad de países europeos 3. dos como reacción frente a esta justificación democrático-jacobina del absolu
El ��incipio democ:ático va a establecer que la única legitimidad política es tismo de la ley (Paolo Grossi).
la leg1hm1dad proveme�te de la v�luntad popular, manifestada por sus repre La costumbre (antes legitimada por la tradición) ahora debe ceder ante la ley.
sentantes, elegidos mediante votac10n, , en sus órganos representativos (por ex Pero como de alguna forma la costumbre manifestaba -como hace mucho tiem
celencia, los parlamentos). po se decía- un «consentimiento tácito del pueblo» y por esto podía ser consi
La h�?emonía política absoluta del parlamento -con la consiguiente con derada como un «plebiscito de todos los días» no se procedió a abrogarlas de
centrac10n por su parte de toda la capacidad de crear derecho- derivaba del modo liminar y automático, sino que tan sólo se prohibió taxativamente que pu
principio de soberanía popular. Pero, al margen ya de esta justificación teóri dieran valer contra la ley parlamentaria, es decir, contra la forma expresa y re
ca, esta hegemonía tenía además la ventaja «práctica» de ser la única forma de glamentada con la cual el pueblo manifestaba su ':'?!untad. P?r lo dem�s, e:1 la
constitución de la costumbre coadyuvaba una Nac10n concebida transh1stonca ,
evitar la «degeneración de la democµcia». Por un lado, impedía la tendencia
común a todas l�s é_l!tes polít�cas (mismamente a las democráticamente elegi� mente, hecha de pasado y de presente, de muertos y de vivos. Mientras que aho
das), a la apropnac10n paulatma del poder político que les había sido delega ra la Nación tendía a ser identificada con el pueblo actualmente existente, capaz
do, hecho al q�� fueron P?r ejemplo sensibles, durante los últimos dos siglos, de votar y elegir. Como veremos, otros dirán que, justamente, ésta es una idea
pensadores poht1cos tan dispares como Rousseau 14, Trotsla 15 o Mao Zedong 16_ muy reductora de Nación, cuyos valores y cuy� espíritu no son patri�oriio �� la
Por �tro lado, ��nstituía la forma más segura de garantizar que el interés per generación presente (cf. 8.3.2); mas esto constituye ya un punto de vista cntlco
segmdo (la felicidad buscada) equivaliera al «interés general» o a la «felicidad sobre el democraticismo jacobino.
para el mayor número», por utilizar dos formulaciones -una de Rousseau otra También la jurisprudencia (legitimada por la competencia técnica de los jue
de Bentham- utilizadas para justificar la supremacía absoluta del parla�ento ces) debía ceder. Y es que, de acuerdo con el principio democrático, la legitim�
(<�acobinismo») 17. dad de los jueces era tan sólo indirecta, pues derivaba únicamente de su condi-
ción de poder contemplado en la Constitución.
Delante de la_ l�gitimidad democ:�tica debían doblegarse todas las antiguas .
Además de padecer este vicio de origen, la jurisprudencia era susceptible de
fo� mas de leg1hm1dad, _
desde la leg1t1m1dad del derecho divino hasta la legiti
midad emanada de la tradición. ser criticada políticamente. Pues en realidad, por lo menos en Europa, la Revo
En el_ ámbito de las fuentes de derecho, este principio elevaba la ley parla lución también había sido hecha contra la tiranía de los jueces, los cuales, afe
, rrándose al carácter casuista y flexible del derecho tradicional (cf. 5.6, 7.3),
rr.1enta�-1� -expres1on de la «voluntad general»- a dignidad de fuente primera,
s� no_ umca, del de �echo. Ella era el producto de: i) la voluntad popular y, por habían transformado el derecho en un saber hermético, de resultados imprevisi
anad1dura, de u?a 11) _ voluntad general, de todo el pueblo, liberada de despotis- bles y no controlables por parte de los ciudadanos.\, así, los m�vimentos r�for
11:-os y d� �ectansmos, y que, poi: tanto,iii) expresaba el interés general, y iv) ha mistas de la segunda mitad del siglo XVIII (v.g., Lu1g1 Muraton, el Marques de
cia explicitas las amb1c1 _ _ones mas generalizadas de felicidad. Más tarde -pero Beccaria y Gaetano Filangie1i, en Italia; o Luís António Verney, Pascoal de M_elo
, _ y Lardizabal, en la Península Ibérica), se dirigieron an!e todo contra el «gobier
ya en otro contexto pohtico, al cual nos referiremos- otros dirán ' a su favor'
no arbih·ario», y este término incluía tanto la autocracia d� los sob�ranos como
_
la arbitrariedad de los tribunales. En el sur de Europa (!taha, Francia y Perunsu
. 13 Todo lo que viene lo trata de modo conciso y ejemplar, FIORAVANTI, 1999. Para los puntos de la Ibérica), este último componente era fortísimo; por lo que había sus�itado � n
v1s �a «fuertes», v. de nuevo CLAVERO, 1991. Pai:a una exposición de conjunto, RENAULT, ¡ 999.
1 De un modo pes11111sta, Rousseau d1agnost1caba un principio de corrupción inherente a todas
movimento de crítica a la inseguridad y hermetismo del derecho doctnnal y JU
_ risprudencial, reclamándose leyes claras y reformas judi�iales que constriñeran
las sociedades �olit1cas: la voluntad general, que instituía la libertad civil y liquidaba el despotis
mo, e�taba en nesgo permanente de degenerar de nuevo en «voluntad particular» [o sea, «faccio
a los jueces al cun1plimiento estricto de la ley. De ahí que el legalismo y la des
sa»_ (termmo centrnl en el vocabulario democrático del s. x1x), despótica]. Por ello se hacía nece confianza en el derecho jurisprudencia! -que ya venía de atrás y que había ca
sana la ex1stenc1a de un pennanente control de la representación nacional por parte del ejecutivo racterizado la política del derecho del Estado absoluto- acabaron transformán
(cf. FIORAVANTI, 1999, 82 ss.).
15 on su idea de «revolución en la revolución» (o «revolución permanente»), cuestionando a dose en componentes esenciales de las propuestas revolucionarias 18• Pues, puestos
_ � _ a hablar de los peligros del «espírih1 de facción», nada más legítimo que hacer-
las elites revoluc1onanas establecidas.
16 Al lanzar la «revolución cultural» (primavera de 1966) contra el aparato del propio Partido
.n
_
Comu111sta.
S�bre 1� insistencia de Bentham en el principio del control democrático como forma de ga 18 Referencia bibliográfica básica: LATORRE, 1978, 153-154; WIEACKER, 1993, 524-527; sobre
iant1za1 la busqueda de la felicidad general, v. Code constitutionnel, 1830 (cf. ROSEN, 1983). el reformismo judicial, R. AJELLO, 1976, maxime, 275-360.
'
lo en relación a los juristas y a los jueces (como ya se hacía en relación a los fun Desde esta perspectiva, todo el derecho se reduce a ley, y pierden reconoci
cionatios y a las élites políticas 19). miento todas las fuentes de derecho, así como cualquier principio supra-legis
Principio democrático y sensibilidad anti-«letrada» explican que -en el con lativo ante el cual tuviera eventualmente la ley que doblar la cerviz. Como se
texto europeo (aunque no en el americano) 20- las decisiones de los juristas y verá en breve, este fi Ión legalista-democrático, que es síntoma jurídico del vo
los veredictos de los jueces puedan ser objeto de sospecha y deban siempre li luntarismo en el plano de la filosofía política, tiene que convivir, durante estos
. mitarse a la aplicación est1icta de la ley. A partir de ahora los jueces no son más dos siglos, con un filón de composición opuesta -en tanto que síntoma de va
que la «larga mano de la ley» y la «boca que pronuncia las palabras del legis rias formas de antivoluntarismo en el plano de la filosofia política-, que su
lador». braya los límites marcados a la ley por los «derechos originarios», o por el «go
Sucede que, de acuerdo con el principio da separación de poderes formula bierno sabio», o por la «sensibilidad común», o por la «naturaleza de las cosas»,
do por Montesquieu y generalmente (aunque con variaciones) adoptado por los o por la fuerza de los valores o de las ideas, o por la «vida cotidiana».
nuevos Estados constitucionales, los poderes tenían que respetarse mutuamen En este contexto legalista, la idea de «código» es ambivalente. Por un lado, el
te, no pudiendo entrar en conflicto sus competencias entre sí. Por eso la pro «código», como conjunto compacto, simple, armónico y sistemático de precep
ducción de derecho, entendida como manifestación de la «voluntad general», tos normativos, favorece el conocimento de la ley por los ciudadanos y, por esto,
debía ser ejercitada con carácter exclusivo por el poder legislativo, sin interfe potencia el control por parte de éstos del derecho, introduciéndose así, aquí, una
rencia de los otros, especialmente sin intromisiones del poder judicial. Hay que problemática antijudicialista claramente jacobina. Mas, por otro lado, el «códi
cruzar el Atlántico o, en Europa, llegar casi hasta nuestros días para encontrar go» constituye un «monumento jurídico» que aspira a la permanencia, a la en
concepciones del Estado y del Derecho que atribuyen a los jueces un papel ac carnación de la estabilidad de la razón jurídica, a la «corporizacióm> de con
tivo en la creación del derecho o, incluso, en el control de la legitimidad de las sensos profundos. Y, en este sentido, no pretende sino resistir al ritmo frenético
leyes. A este modelo de una constitución generada (o, mejor, revelada, declara de las decisiones parlamentarias. Los grandes códigos del siglo XIX -el Code
da, puesta en práctica) por los jueces se le denominó «Estado judicial» (Rich Napoléon, de 1804, y el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, B. G.B. ),
terstaat); pero queda claro que este modelo no se adscribe a la constelación de de 1900--, en efecto, han resistido (por lo menos fonnalmente) el paso del tiem
ideas democrático-jacobinas sino a otra para la cual el derecho es anterior a las po y los cambios de régimen. Pero al querer dotarse de este carácter no efíme
asambleas representativas, las cuales no pueden derogarlo 21. ro, lo que la actividad codificadora está, a su vez, pretendiendo es colocarse en
También la doctrina deja de tener legitimidad para hacer construcciones au un plano superior al de la legislación ordinaria, la cual va a ser siempre muy bien
tónomas, fundadas en la «naturaleza de las cosas», o en los principios de la ra valorada por parte de los representantes del pueblo 22.
zón, como hacían las escuelas medievales. Estas construcciones eran propia Y así algunos dirán más tarde que el código es, por esto, un producto del tra
mente derecho porque se aceptaba que una de las fuentes de legitimidad del bajo de racionalización de las pasiones y de los actos propios del arbitrario vo
mismo era la autoridad técnica o doctrinal de los especialistas, capaces de re luntarismo de los legisladores; un producto elaborado gracias al sentido públi
velar un derecho que residía en las propias cosas o en los principios abstrac co del Estado o a la ecuanimidad tranquila y sosegada de los jmistas; un producto
tos de la razón. Ahora, en el contexto del nuevo Estado democrático, la única que se traduce en un pattimonio de soluciones-jurídicas basadas en valores es
funci �n legítima de la doctrina es -muy al contrario- la de describir la ley, tables y consensuales (en un ídem sentire) 23. Pero esta forma de ver las cosas,
la de mterpretarla [de acuerdo con la voluntad del legislador histórico (inter de nuevo, ya no se adscribe al filón del pensamiento político propio del demo
pretación subjetiva), a ser posible] y la de integrar sus lagunas, proponiendo cratismo jacobino.
aquella norma que el legislador histórico hubiera formulado en caso de ha
berlo previsto. En algunos supuestos extremos, la interpretación doctrinal lle
gó a ser prohibida, imponiéndose el recurso a la interpretación auténtica, o 8.2.2. «RAZÓN JURÍDICA» VERSUS «RAZÓN POPULAR»
sea, a la interpretación llevada a cabo por el propio órgano legislativo (réfé
ré législatif). Si hay algo que caracteriza el pensamento jurídico de los últimos dos siglos
es su multiforme reacción contra la dominación que sobre el proceso de crea
19 Esta reacción contra los «letrados» explica la simpatía de que gozaron, en uno y otro lado del
ción del derecho ejerce la voluntad popular, inmediata y continuamente expre
sada en las asarnbleas constituidas por los representantes directos del pueblo.
Atlántico, las fig�ras de los ju_eces elegidos y de los jurados; a pesar de todo, en Europa, el lega
lismo estatahsta hm1ta progresiva y severamente estas formas más «populares» de justicia (cf. CLA
VERO, 1991, 81 ss.).
2° Cf. CLAVERO, 1991, loe. cit.; CLAVERO, 1997. 22
Sobre la problemática de la relación entre codificación, derechos individuales, Estado y so
21
Sobre la oposición entre los modelos de constitución «estatalista» o «constitución de dere beranía popular, v., muy agudamente, CLAVERO, 1991, maxime, 81 ss.
chos», CLAVERO, 1991. 23 Cf., remitiéndose a una obra clásica de Car! Schmitt, AMARAL, 1996.
'
180 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL DERECI-1O EN LA ÉPOCA CONT EMPORÁNEA 181
Si consideramos l� historia del derecho como la historia de un discurso que bertad con la de los antiguos. Ésta consistía en ejercer colectiva y directamente va
e�pr€;fª el poder social de un grupo de especialistas -tal y como hace P. Bour rias de las atribuciones de la soberanía: deliberando, en la plaza pública, sobre la
d1e� - -:-- este hecho no puede resultar extraño. En el fondo, lo que pasa es que paz y la guerra; estrechando alianzas con gobiernos extranjeros; votando leyes;
los Junstas tratan de salvaguardar un monopolio de decir el derecho que siem haciendo juramentos; fiscalizando la actividad de los magistrados y convocándo
pre han detentado y que la fase más radical de la Revolución francesa (la que en los para que comparezcan ante la asamblea del pueblo; acusándolos, condenán
términos constitucionales se traduce en el proyecto de Constitución de 1791) tra dolos, absolviéndolos. Por otro lado, todo esto que los antiguos denominaban li
tó de expropiar. bertad, toda esta libertad colectiva resulta que al final terminaba siendo compatible
Aunque sin duda la explicación ha de ser más compleja, pues no cabe duda con la completa sujeción del individuo a la autoridad colectiva. No encontramos
de que en este intento de «des-democratización» (hoc sensu) del derecho parti en su mundo ninguno de los gozos que acabamos de enumerarf como formando
ciparon también políticos e intelectuales. Podría decirse entonces que aquí con parte de la libertad de los modernos» (B. Constant, The liberty o the ancients com
curre una tendencia de más largo recorrido ocupada en mantener en manos de pared with that ofthe moderns, 1819 26).
una élite cultural (grosso modo, los intelectuales, los políticos) aquel poder cons Pero además, para Constant, la libertad de los antiguos constituiría un fardo
tituyente que la filosofia política, desde el siglo XVII, venía confiriendo al pue insoportable para los modernos, pues el hombre moderno, dado al comercio y a
blo. Estaríamos así en presencia de una de esas paradojas típicas del pensamiento la industria, tan ocupado por otra parte en los quehaceres de su vida privada, no
político democrático europeo. Por un lado, la filosofia política deja a expensas tiene ni tiempo ni disponibilidad para dedicarse devotamente a las cosas públi
de la volunta ? de l�s miembros de la sociedad el poder de establecer las reglas de cas, pues una intensidad semejante le impediría poder satisfacer sus anhelos par
_ ticulares. De ahí las ventajas de un sistema de representación política•dispuesto
la convivencia social. Pero, por otro lado, esa misma filosofia impone tales re
quisitos para revalidar políticamente esta misma voluntad -que la voluntad sea a delegar con carácter casi definitivo en unos pocos l,as tareas de las cuales la
«racional» y no «arbitraria», pues sólo así sigue siendo «voluntad» y no «pa gran multitud no quisiera por más tiempo ocuparse. Este era el sistema repre
sión»- que al final resulta que sólo unos pocos están en condiciones de expre sentativo, en el que unos pocos políticos profesionales, escogidos por el pueblo,
sarla legítimamente 25. descargaban al común de los ciudadanos del peso de ocuparse del interés co
Fue sin duda Benjamín Constant (1767-1830) quien primero y más claramen lectivo. Si no fuera porque entre los representantes puede darse la tendencia a
te expresó esta angustia liberal por la democracia, cuando aseveró que la «liber desviarse de su objeto de perseguir el interés público y porque resulta a la pos
tad de los modernos» no es, como la de los «antiguos», libertad de participar (di tre peligroso el desinterés general por el gobierno de la república 27, la delega
rectamente) en la construcción del orden jurídico sino que más bien se traduce en ción de poderes hubiera podido ser definitiva.
1� conservación de un margen de libertad personal frente a cualquier orden jurí En este discurso Constant presenta el sistema representativo sobre todo como
dico, sea del tenor que sea: «Antes de nada uno se pregunta, Señores míos-acla una forma de exonerar a la masa de ciudadanos del ejercicio de un mandato que
ra en 1819 Constant a los socios del A thénée Royal- qué es lo que entiende hoy la complejidad cada vez más creciente de las sociedades terminaba por hacer in
un inglés, un francés o un americano por el término "libertad". Para cualquiera de cómodo; o sea, no lo presenta como el necesario resultado de una incapacidad
ellos es el derecho de no estar sometido sino a las leyes, de no poder ser hecho del ciudadano medio para decidir sobre el interés_ general. Pero tanto él en otras
preso ni detenido, ni condenado a muerte, ni maltratado de la forma que sea por obras como otros autores no eran tan optimistas por lo que se refiere a las dotes
obra y gracia de la voluntad arbitraria de uno o más individuos. Es, para cualquiera legislativas y de gobierno de las masas populares. De ahí que diversas corrien
de ellos, el derec�o de dar su opinión, el de escoger su industria y ejercerla; de dis tes del pensamento político contemporáneo se hayan dedicado a explicar que el
poner de su propiedad o de abusar de ella, etc. Y es, para cualquiera de ellos, el pueblo no podía crear libremente derecho (a través del voto de sus representan
derecho de reunirse con otros individuos, sea para discutir de sus intereses, sea tes elegidos), y hayan imaginado sistemas para prevenir justamente que esta si
para profesar el culto que los asociados prefieran, sea, sencillamente, para pasar tuación nunca pueda darse.
s�s días y sus horas de la manera más conforme a sus inclinaciones y fantasías.
Fmalmente, es el derecho, para cualquiera de ellos, de ejercer influencia sobre la
administración del Gobierno, sea por lo que respecta al nombramiento de todos o 8.2.2.1. Tradición
parte de sus funcionarios, sea a través de representaciones y peticiones a las cua
les la auto1idad debe por lo general prestar atención. Ahora comparemos esta li- Una de esas corrientes lleva en su seno el siguiente postulado: que la consti
tución y el derecho son legados de la tradición, lo que significa que tan sólo
24 Cf., maxime, BOURDIEU, 1986.
26
25
Este proceso de expropiación del poder constituyente por parte de un pequeño grupo de in En FONTANA, 1988, 31 J.
27 Cf. ibid., 326.
telectuales fue magistralmente descrito por Z. Bauman (BAUMAN, 1987).
182 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL DERECHO EN LA ÉPOC/\ CONTEMPORÁNE
A 183
oluntad del l egislador, no es un �o

pue den ser modificados o actualizados al ritmo de la evolución «natural» de las damentalmente indisponible a go lpes de v trarla con facetas dis
sociedades . Se trata, realmente, de reeditar el pensamien to soc ial, político y ju c a Al�mana. Vamos ª encon
nopo lio de la Escuela Históri .
en el siglo _XX, pue s va a dar fu1;1da
rídic o más tradicional de Euro pa(c f. 4.2), ese que también fue esgrimido por tin tas durante todo el s iglo XIX e mcluso
con las 1_ deas del con trat� social y
las corrientes más conservadoras del reformismo ilustrado y pos tilustrado para mento a un largo rosario de doctrinas c rí_ticas
es -q ue m�luyen, e� el siglo XIX,
luchar contra el pensamiento liberal 28• En el plano de la filosofia política, el más de la soberanía po pular. Para estas coment f
c . 8.4.4), mas el marxismo(cf. 8.5.1
caracterís tico defensor de este pun to de vista es el irlandés Edmund Burke(1729-
diversas escuelas sociológicas y «reahstas»( »
el de «naturaleza de las cosas (Na-
1797) (Rejlections on the Revolution in France, 1790), para el cual la Revolu y 8 5 ·2), Y, en el siglo xx conc eptos como n ( f. 8.6 4.1) - stas no
ción, fundada a s u jui cio en la fals a idea de que la constitución (y, por e xtensión, · ' de derecho de lo co. tidia
tur de,, 5ach.e, cf• 8 • 6 · 2) y
.
o c e
.1 n · 'd. cas» (J . B n th am ),
el derecho) puede ser el producto de un con h·ato , des truye la cons tituc ión his
· nes no podi'an deJ·a1· de ser consideradas «f1 . ·
JUrt 1 e
c10
cc o es
mt) m · ·f·
xt1 i a i ne 1·deol' ·
ogica s
tóri ca de Francia, subvirtiendo todo el verdadero orden social y político(«aque d1. vagac1· 0nes metafísi·cas (A · Comte y L · Dug, i. en antes en la v1· da (de_ rech. o
o 1 c c o s
ma _ b _
lla antigua c onstituc ión 29 que representa nuestra única garantía, la c erteza de (K. Marx). El derecho había que bus c�rl�
s
J. A;ustm. everyday life_l�';',
'.
nues tras leyes y de nuestras libertades» 30). Es ta idea de Burke acerca de la ile vivido, lebe ndiges Rec ht, E . Ehrl i h; law in actw n,
da espontaneamente de la d1v1s10n
c
_
gitimidad de una alteración decisionista, momentánea, revolucionaiia, de la cons A. Sarat), en las agrupaciones soc�ales �urgi � es»).
t1tuc1on
titución se basaba, de hecho, en otra idea sobre la soberanía: la de que és ta no de l trabajo y de la solidaridad social(«ms
era propiedad de un a generac ión, por ser e l des tilado de u n a tradición de mu
chas generaciones. El prin cipio de qu e «la soberan ía res ide en la Nación» en
tonc es sólo es verdadero si se entiende la Nación como una realidad trans-his 8.2.2.2. Derechos individuales
tórica, hecha de pasado, presen te y futuro. La generación actual no es sino una
an el derecho -y que, por tanto,
concre tizac ión e fímera, que debe estar por tanto desprovista de po deres consti Para otras corrientes , las fuerzas que creab
de la voluntad soberana del pueblo-,
tuyentes. se opmúan a su libre modelación por par�e
as .
En el continente, el romanticismo alemán generaba ideas semejantes. Friedtich no eran las cosas, s ino los valores y las ide ral d l . . .
o s 111d1v 1duos, anten?-
.
<;=ar! von Savigny(1779-1861) tiene una idea similar sobre el origen del derecho. Valores eran desde luego l der h s natu es e
aci cons tituían la verdadera razon
os ec o
Es te no provendtía de pactos constih1cionales o de la voluntad del legislador sino res a la ley positiva y cuya t�tela y c_o�serv ?:1 a) Y, por_ tanto, del EStado Y de
pohtic
del «espírih1 del pueblo» (Volksgeist), expresado en sus instituciones y manifes ta del establecimiento de la sociedad c1v1I(o
cion es culturales e históricas, y captable por medio de una auscultación de las tra la ley(c f. 7.2.1).
ya se h a vist· o, e1 consftu 1 Cl·onalis.
diciones jurídicas, a cargo de las élites cultas(muy destacadamente, los profesores En e l origen de esta tradición estaba, c�m? s_ der hos (au nque d�� I:
tado por l
universitarios )(v. 8.3.2). Como más adelante se dirá, estos puntos de vista van a es mo inglés con su ideal de un gobierno limi r mecamsmos de compens
31 o ec
do po _ �c10�
timular la predilección por el derecho tradicional, en detrimen to del derecho legis uales) de J�s cuerpos del reino y equilibra t do, n l establ 11111ento.
onces , sobr
lativo. Pero no por esto van a optar por el derecho popular (Volksrecht), tal y como �e poderes. El buen gobierno consistiría, ent
e o e e ec
lo experin1entaban vivencias jurídicas espontáneas. No, antes acuden al derecho

standing rule) sobre el modo de di-
materializado en la tradición del derecho letrado, judic ial o profesora! (Profes i) de un a regla explícita y estable (una
sorenrecht), retomando así, en Alemania, la antigua tradición pandectística(c f. rimir conflictos de derechos; . . 1a, Y
co:1füc tos acorde con ta¡ reg
6.3.2), que los jmistas de la Escuela Histórica Alemana ahora insertan en otro con ii) de una instancia de resolución de es tos _ nes adoptadas.
ec1s1o
texto, el de la cosmovisión social y política del siglo XIX. iii) de órganos capaces de imponer las d
Es ta idea de que las ins tituci one s, los hechos y los acuerdos con cretos de la
ando a los go� ernant_ es a re?asar
vida social constituyen la verdadera cons titució n y el verdadero derecho, fun- Para que el sis tema no se perv ie rta, anim
dere chos, se def1:1e:1 tres func�ones
sus estri ctos límites de guardian es de los _ s. � on estas,
tían a pode_res <;hstmto
ue tenían que estar s eparadas y qu e compe
en el repubhcamsmo mgles (James
�ásicamente ide as ya contenidas in ovo
28 Cf., 1-IESPANHA, 2001.
29 Burke se está refiriendo a la tradicional constitución inglesa, para la cual él, un tanto para lth ofOceana, 1656), per ? ahora f?r.
Harrington 1611-1677; The Commonwea on civz 1
e (1632-1704, Two treatLses _
muladas d; forma acabada por John Lock
dójicamente, propugna una reforma de orientación parlamentarista; cf., sobre esta constitución y
ntran b�ena parte de e tas idea s en
government, 1790); en el continente se ,encu�
la historia de su evolución (de un modelo de gobierno «equilibrado», expresado en la conjunción s
9-1755; L Esprit des lozs, 1748).

del principio monárquico (rey), aristocrático (Cámara de los Lores) y democrático (Cámara de los
Comunes) a un modelo parlamentarista, con la extinción del poder autónomo del rey y la instau el baúl de Montes quieu (168
ración del principio de responsabilidad exclusivamente parlamentaria del gobierno, v. flORAVAN
TI, 97-98, 1999, ] 00).
JO LANGFORD, 1989, vol. 8. Sobre Burke, FIORAVANTI, 1999, 118. 31 Sobre el constitucionalismo inglés, CLAVERO, 1997; FIORAVANTI, 1999.
184 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL DERECHO E N LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 185
Lo que aquí importa realmente destacar es el hecho de que para estos autores dad del constitucionalismo americano en relación al control judicial de la acti-
la verdadera constitución (y, por tanto, el núcleo más fundamental del derecho) vidad política, que también formaba_ parte de la t_ �adi�ión ingl�sa. .
residía en la espontánea combinatoria de los derechos individuales. Esta verda El liberalismo jurídico norteamencano no deJO de influenciar al pensamien
dera constitución es, pues, anterior e independiente de cualquier poder consti to jurídico y a la política del derecho de la Europa contine!ltal; pero matícese
tuido, incluso aunque éste fuese una asamblea representativa. Cualquier intro que tan sólo por lo que respecta al carácter limitado_ d�I gob1ern? [n�da en rela
misión de los poderes constituidos en el libre juego de los derechos individuales, ción con la idea de un derecho casi autónomamente Junsprudencml (judge made
la cual rebasara los límites que hacen que sea clara y estable la regla de su com law)].
patibilización, sería, por tanto, abusiva y despótica, aunque proviniera de un ór . . . ,
La idea del carácter limitado del gobierno sonaba farmhar a 01dos de los eu-
gano representativo 3-_ ropeos. Por un lado, evocaba el modelo tradicional de gobierno? únicamente dis
Abusiva fue, en opinión de los colonos ingleses en América del Norte, la in puesto a «hacer justicia», o sea, a dirimir �onflictos entre pa�tlculares (cf. �.2).
tromisión (fundamentalmente de carácter fiscal) del Parlamento inglés: no sólo En un contexto más próximo de la teoría hb_eral (pero t?davm m�y del?end1en
porque este ótgano carecía de representatividad en relación a los colonos, sino te de concepciones más antiguas), Montesqmeu retomara el tema, ms1stien?o en
sobre todo porque violaba ese libre juego de los derechos individuales, tan evi el equilibrio que debía existir entre, por un !�do? el Estado y los «cuer�os mte�·
dente en una sociedad «de frontera» como era la sociedad colonial. De ahí que medios» y, por otro, entre los poderes const1tut1vos del Estado entre s1 («teona
la idea liberal de un Estado reducido al mínimo necesario para garantizar dere de la separación e independencia de los poderes»)..
chos preexistentes se hiciera mucho más evidente y popular en el constitucio .,
Pero sobre todo fue la experiencia vivida en la pnmera fase de la Revoluc10n
nalismo norteamericano, limitando notoriamente otra idea central de la revolu
francesa con su acción de concentrar todos los poderes en una Asamblea Na
ción americana, que era la idea de la soberanía del pueblo (o sea, el principio
cional q�e, además, se concebía como soberana y abso!uta («go�ierno asam
democrático 33).
bleario»), la que espabiló en muchos las ganas y la necesidad_ de evitar este nue
La compatibilización de estas dos ideas se logra gracias al principio «repu
vo despotismo, volviendo a insistir tanto en la preval_encia de los derechos
blicano» del gobierno limitado. Limitado, desde luego, por la institución de una
originarios sobre la voluntad de los represen!a?tes ele��dos por el pueblo (go
serie de poderes y contrapoderes en la cima del Estado (bic•ameralismo, veto pre
sidencial, control judicial de la constitucionalidad de las leyes). Pero limitado bierno «liberal») como en la necesidad de dividir y eqmhbrar los poderes de Es-
también por el principio federal, el cual, aunque dotando a la Unión de órganos tado (gobierno «moderado»). . .
políticos centrales fuertes (destacando la figura del presidente, dotado de pode La segunda cuestión-destacan aquí los nombres37de BenJamm Constant (1767-
res efectivos), garantiza una dilatada esfera de autonomía a los gobiernos esta 1830) 36 y de Alexis de Tocqueville (1805-1859) - la verdad es que interesa
tales. Este modelo liberal-teorizado, sobre todo, por Alexander Hamilton (1755- más a la teoría política.
1804) y James Madison (1751-1836) 34- introduce en el mundo jurídico-político La primera, sin embargo, es muy relevante P?ra la. teoría del derech?, pues
una idea nueva, la del control constitucional de las leyes por parte del poder ju afecta al problema del origen del derecho (combmatona de derechos md�v1dua
dicial. Y, con esto, habilita una vía jurídica concreta y eficaz para limitar, en el les 01iginarios o voluntad del pueblo expresada en la ley del Estado), as1 como
plano jurídico (y no tan sólo en el plano político), la actividad legislativa (de las
asambleas representativas). Es verdad que con esto se vuelve a conceder a los
juristas la última palabra sobre el derecho constituido. Pero, en el caso ameri la sociedad por parte del Estado, las corrientes fisioc�·áticas y liberales propugnan un modelo �i
ferente de gobernabilidad, según el cual el Estado _deJa en paz a l?s meca111smos natutales de te
cano, la magistratura es una magistratura electiva y/o actúa dentro de los lími gulación, contando con la eficacia del control social de ellos denvado. V Thomas PAINE (1737-
tes de una constitución establecida democráticamente (la Constitución de 1787, 1809; Rights ofman, 1-11, 1791-1792). . . _ .
algunas veces reformada). La verdad es que precisamente es esta legitimación 36 Constan! fue el inspirador de la Carta const1tuc10nal francesa de 1814, otorgada pot Lrns XVID,
democrática, tanto de la Constitución como de la magistratura 35, la gran nove- tras el desfondamiento del proceso revolucionario (Príncipes de pohllque [ . .}, 1815; o�ra btblto
grafia en FONTANA, 1988, 329 ss.). Como creía peligrosa la tendencia hacia la hegemo111a del par
lamento, Constant trae a colación al «poder moderadorn, con derecho de veto de las leyes, _de di
32 solución del parlamento y de designación del ejecutiv�. El poder moderador fue_ tntroductdo_ en
Sobre el liberalismo clásico, CLAVERO, 1991; 1997; muy buena síntesis, FIORAVANTI, 87 SS. algunas constituciones europeas de «segunda generac10n», como la Carta Const1tucwna/ poi tu-
n Sobre el constitucionalismo norteamericano, v. CLAVERO, 1997. guesa de 1826.
34 Publican en común The Federa/ist, 1788. 37 Para Tocqueville, la moderación del gobierno. 1 110 de pode-
3f'Las concepciones sociales no era tanto resultante del �qui•i·b··
I
de Adam Smith (1723-1790) -al insistir en los mecanismos na res como de la estructuración de la sociedad civiI en cuerpos y orga111smos autonomos, los cuales
tura�es de la convivencia, especialmente en el campo de la economía (la famosa «mano invisi constituyen «nuevas aristocracias» (intelectuales, empre�ariales, propietarias) que, a la n:ianera del
ble»)- reconstruían de una forma nueva viejas ideas sobre la autorregulación de la sociedad y so Antiguo Régimen, pero con una matriz ahora mentocrattca, se co�ftguran como conttapodere , �,
bre los peligros de un excesivo intervencionismo gubernamental. Al contrario de los teóricos evitando la invasión de la sociedad civil por parte del poder burocrat1co del Estado (LA.nc1en Re
ilustrados del Estado de Policía (Polizeistaat), los cuales preconizaban una detallada regulación de gime et la Révolution).
186 CULTURA JURÍDICA E UROPEA
EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 187
a la jerarquía relativa entre dos de las más importantes fuentes de derecho en la mercio, habitado por profesionales formados en un cierto modelo de cálculo de
época contemporánea: la constitución y la ley (tema que abordaremos en otro vida. Por extensión, el modelo también funcionaba adecuadamente en un mun
epígrafe, cf. 8.2.2.6). do de proprietarios, de personas habituadas a calcular racionalmente los riesgos
En la Europa continental posrevolucionaria, la oposición de los derechos ori y beneficios de sus actos e iniciativas. Con otras palabras, un modelo basado en
ginarios a la omnipotencia parlamentaria fue un tema relativamente común. Tal gentlemen s agreements, pues el modelo liberal es naturalmente adecuado al tra
vez quien más y mejor ha desarrollado este asunto fue Tocqueville. Muy in to social y político de la gentry. Todavía hoy la extensión de este modelo de con
fluenciado por la experiencia norteamericana, Tocqueville advierte de los peli ducta racional a otros dominios de la vida y a otros estratos sociales (no elitis
gros que podrían derivarse de la tendencia, que él ya veía muy enraizada en Eu tas) presupone todo un trabajo de racionalización de las cond�ctas humanas, del
ropa, a desplegar una burocracia estatal de carácter tentacular, la cual invadiría cual se van a ocupar la educación, la filantropía, la decencia, las buenas cos
y condicionaría las esferas de libertad de los individuos (L'Ancien Régime et la tumbres, la urbanidad (por no hablar de la misión civilizadora de �a coloniza
révolution, 1856). Esta línea argumentativa alcanza el clímax en su violenta dia ción). De ahí que el liberalismo en la gobernaci?n del Esta�o tuviera que ser
triba contra lo que considera que es el socialismo embrionario de la Constitu complementado con un gobierno moral de la sociedad muy ngoroso.
ción francesa de 1848, o sea, contra la pretensión de consagrar el derecho al tra En caso de insensibilidad de la sociedad civil a la asunción y adopción de mode
bajo y a los socorros públicos (Discours sur le droit au travail, l 848). La barrera los racionales de conducta [«debilidad» o «anemia» (anornia) de la sociedad civil],
contra una tal consumación de la política por parte del Estado (y la despolitiza anestesia esta tal vez provocada por un control estatal previo excesivo, tal vez por el
ción de la sociedad civil de aquí resultante) no la podía alzar el propio Estado 38, cultivo de valores «no económicos» en ciertas áreas del trato social 41, el Estado es
sino la misma sociedad civil. ¿Cuál? Sin duda, no las masas de ciudadanos, esa taría obligado a estimular a la sociedad, en el sentido de hacerla adoptar pah·ones ra
mayoría amorfa y despolitizada, sino una «nueva aristocracia civil», constituida cionales de conducta --el más evidente de los cuales sería el patrón del cálculo eco
por asociaciones de intereses o por líderes naturales, a los que un empresariado nómico empresaiial-, incluso para aquellas esferas de la vida que �1ada tienen en
libre podría dotar de voz, oponiéndose así a las tendencias totalitarias del Estado. principio que ver con el campo tradicional de la economía: la educación, la salud, la
Esta desconfianza frente al Estado, que es propia del liberalismo de cualquier previsión social. Es este aspecto «constructivista», en el que es el _Estado �l_ que em
matiz (desde el originario norteamericano hasta el neoliberalismo de nuestros prende un esfuerzo de construcción (o reconstrucción) de la sociedad civil, el que.
días), termina al final por creer que la sociedad es, ella misma, el origen y la me caracteriza al neoliberalismo, propuesto, _al final de la II Guerra M_undial ¡n Ale
jor garantía de todos los derechos, y que no se necesita de ninguna mediación �
mania, por los Ordoliberalen, y, en Aménca, por la «Escuela de Ch1cago» .
estatal, ni para declararlos ni para garantizarlos 39, ni tampoco para generar las
condiciones necesarias para su ejercicio y disfrute (los llamados «derechos so
ciales» o «libertad mediante el Estado», de la que habla Augusto Barbera 40). El 8.2.2.3. Elitismo social
derecho más auténtico es, así, el que nace de la natural afirmación de los dere
chos de cada uno y de las transacciones que espontáneamente florecen entre esos El primer liberalismo no esconde, de hecho, los presupuest?s antropológicos
derechos en el libre curso de la actividad social. Porque al final se cree que la de los que parte cuando modela los equilibrios sociales: la s?c1eda? no es �m l�
sociedad es esencialmente justa, incluso cuando unos tienen más poder que otros. gar de igualdad, ni tampoco tiene que llegar.ª serlo. !{ay d1fere�cias, de mteh
Una sociedad de este tenor -así, naturalmente regida- presupone, también gencia, de virtud, de iniciativa, de riqueza; 111 todos tienen 1? _nusmo para dar Y
naturalmente, individuos naturales, o sea, individuos que toman decisiones y ac ,
ni todos tienen lo mismo que perder. O sea, la sociedad pohtica no debena co-
túan racionalmente, calculando sus conductas según reglas racionales (rational rregir, sino más bien ratificar las desigualdades de la so�ie�ad civil. .
, , .
choice mode[). El modelo de base de la antropología liberal es, claramente, el Por eso, y como Stuart Mili dirá más tarde, «no es ut!l,_ smo 1'.1as bien perJu
del hombre de negocios; su modelo de acción, a su vez, es el del mundo del co- dicial que la constitución de un país conceda a la ignorancia el mismo poder po
lítico y social que al cono�imiento» ( On r�presentative g_overnm,e�t, 18 6 l �3).
Mili extrae de aquí un régunen electoral digno de menc1on: las elites d1Spon _
38
V.g., de un control judicial del legislativo, pues las mismas mayorías que conforman el legis
lativo controlan, por medio da censura de la opinión pública,todos los órganos del Estado,inclu
drían de un «voto múltiple» o «plural», lo que les permitiría compensar la abru
so los tribunales (cf. RENAULT, 1999, 143). madora mayoría de ciudadanos «sin cualidades».
39
También contra la propia sociedad,mediante aquello que la teoría constitucional alemana lla
ma la Drittwirkung de la garantía de derechos,o sea,su eficacia general,incluso en relación a las
fuerzas opresoras de la sociedad civil; hasta ahora,por eso,este concepto ha tenido una aplicación 41 Valores que pueden ser tan diversos como la solidaridad,el nepotismo, el conserva?urismo
escasa y frecuentemente unilateral,en defensa de los intereses establecidos y contra movimientos _
civiles contestatarios (no en vano la Dritttwirkung se transformó en dirty Wirkung ... ). social,la justicia social,el igua!itarismo, el elitismo o la discriminación (negativa o pos1t1va).
40
BARBERA, 1997,33.
42
Sobre los cuales, BARRY, 1996.
43
Cit. por BARBERA, 1997, 144.
;.
Esta ----d�sco�ceiiante hoy- propuesta de Stuart Mill, era sin embargo bastante cho válido (legítimo). Esto se explica desde el momento en que se cree que el
moderada si se tien�n en c�enta otras de la época en las que, pura y simplemente, derecho es algo más que una voluntad, y también algo más que una combinato
esos :<cmda�anos sm cualidades» quedaban eliminados de la sociedad política. ria establecida (espontánea, nah1ral) de derechos individuales originarios. O sea,
desde que se admite que el derecho es ante todo, una idea (una idea de justicia)
. �si ��cedi� �on to��s los que propugnaban la restricción de los derechos de par y, por tanto, una entidad intelechial con una lógica propia (como la de la mate
tlcipac10n po�h_ca, deJandol_� en man�s_ de varones proprietarios, ric9s, educados y,
aunq\1� esto ultuno no se dijera exphcitamente, también blancos. Esta va a ser la mática, la filosofía o las ciencias en general), la cual exige un pensamiento ade
solu?ion adopt�da por la mayoría de las constituciones europeas del siglo XIX. cuado.
_ Esta forma especializada de pensar las normas sociales se traducía luego, en
Si los reqmsitos de ser hombre y de ser europeo tienen que ver con inferiori
dades naturales de inteligencia y de cultura políticas, el ser propietario y rico tie el primer liberalismo, en una forma de pensar «en general», es decir, de forma
ne sobre_ todo que ver con cuestiones de libertad y de responsabilidad cívicas. abstracta e igual, las sihrnciones sociales (sobre todo las situaciones con con
�n realidad, la propied �d era vista como una condición de libertad: el propieta flictos de derechos). En una palabra, se trataba de pensar la sociedad de un modo
no no depende de nadie (pues dependientes son los criados los arrendatarios «legalista». Es a esta capacidad «generalizante», «igualizante», a la que justa
los ob1:e�·os) y disp?ne de i�1�dios e?onómicos que le permit�n adquirir libertad mente apelan Rousseau, Kant, Tocqueville o Constant cuando caracterizan a
de espmtu (con la mstrucc10n y la mformación, el cultivo de las disciplinas in una sociedad libre como aquella regulada por una ley general e igual. Así se
telectuales y la reflexión sobre los asuntos públicos) 44• Pero la propiedad y la ri entiende la confianza y esperanza que ellos depositan en el papel racionali
zador de los juristas (en su «espíritu legalístico», verdadero atributo del cuer
queza (sobre todo 1� riqueza inmobiliaria) eran además factores de responsabi po. de los juristas, al cual Tocqueville expresamente se refiere como condi
lidad. De hecho, y si lo vemos desde una óptica utilitarista, quien más tiene ri1ás
arnesga, por lo _ que ponder� mejor sus decisiones políticas. Si adoptamos aho ción de «forma» ef de «orden» de la sociedad civil (De la démocratie en
ra �na perspe?tl�a de pura Justicia conmutativa, quien produce más riqueza (y Amérique, 1835) 4 .
qmen paga mas unpuestos: el «síndrome del contribuyente») debe también te El derecho, en tanto que lenguaje regulado y especializado, adquiere así la dig
ner más_derecho_s de participación política 45. Estos puntos de vista -que fue nidad de instrumento indispensable para hablar de libertad, de libertad concebi
ron teorizados, con diversos tonos y matices' por Sieyes' Bentham y Constant' da como el in1perio de la igualdad. O mejor todavía, el derecho igual (a ley) se
pero sobre todo por Kant 46- daran , · . convierte en el lenguaje que los detentadores de la soberanía tienen que utilizar
ongen a los sistemas constitucionales de de-
n:,ocra?ia �estringida (basados en la exclusión del voto a mujeres, criados 47, fun para poder ejercerla legítimamente. El Estado liberal se transforma así en un Es
_ tado de derecho (Rechtsstaat). Y, con esto, la «razón» de los juristas vuelve a re
c10nanos mfn:nos del ��tado, mie�nbros de órde1�es religiosas 48, nativos colo
ma �es) _ cuperar su hegemonía frente a la «voluntad» de los detentadores de la soberanía.
_ y a la mstaurac10n de un sistema censitano, en el que la participación
P?htlca resultaba_ dep�ndiente de ciertos niveles de fortuna (cf., con regímenes
d1ferent�s, �onstlh1c10n francesa de l 795, Constitución española de 1812, Car
ta constttuc10nal francesa ge 1814, Carta constitucional portuguesa de 1826). 8.2.2.5. El «método jurídico»
Un paso adelante cabe dar por esta vía de justificación de la supremacía del
saber jurídico sobre la voluntad política. Moviéndonos sobre el plano de la crea
8.2.2.4. Estatalismo y «derecho igual» ción del derecho, este paso consiste en desenganchar por complet9 a la justicia l
de la idea de voluntad y de contrato. O sea, se va a defender que la legitin1idad
l?°!1ª forma
_ especial d� eliti�mo social era la exigencia de una especial prepa del derecho deriva del método jurídico (de su forma de abordar las cuestiones,
rac10n mtelectual para discutir de asuntos públicos y, de aquí, para crear dere- de su modo racional de resolverlas). Al margen de cualquier relación de las nor
mas jurídicas con el contrato social y la voluntad constituyente, la solución ju
� Sobre la función política de la propiedad en el modelo liberal extensamente CLAVERO 1991 rídica de los conflictos de derechos sería justa por haber seguido una regla co
4
• _ , Nótese que este principio de equivalencia _ en_tre el «compron;iso social» y l�s «derechos po� rrecta de armonización de derechos individuales contradictorios (y no, por tanto,
_
littcos» puede s�r una lectura, no hberal, smo soc1ahsta («el pueblo es el que más trabaja, el pue por haber acatado la regla querida por el poder constih1yente del pueblo). Y es
blo
_ es el que mas manda»), fundando, con la misma (i)legitimidad, una «dictadura del proleta- que, para constituir la justicia, no basta con querer, es preciso querer correcta
nado».
46
. BARBERA, 1997, 131 ss. ; textos fundamentales, r. KANT, Sobre el dicho po-
Cf., . en s111tes1s,
'
mente. En este par voluntad/corrección, la correción (o rigor metodológico y
. , 1793, IJ.3. ed.
pula,... cons., p. 295, cf. tamb1en_
Metafísica dos costumbres (Kritikderpraktischen conceptual de un saber especializado) tiene la última palabra.
Ve�?unft: Grundlgung zur Metaphysik der Sitien), 1797-8, ed. cons. Kant, 1996, parágr. 46.
Cf. PETIT, 1990.
48 Por la misma razón de falta de libertad. 49
Cf. FIORAVANTI, 1999, 127.
en la medida en que vendrían a promover en el seno del pueblo el sentido na

Kant, en u �1 opús�ulo �e título algo irónico [Über die gemeinspruch «Das mag
. cional, forzando a sus representantes a estimar sus intereses desde la perspecti
in der !'/1eone rzchtzg sez_n, taugt abe�· nichtjiir die Praxis» («Sobre el dicho po
va de los intereses generales.
pular: Esto puede ser �1erto en teona, pero no sirve de nada en la práctica"»),
En el plano del derecho, Hegel rompe definitivamente con la legitimación
l 793J ya defiende esta ide� de que una buena teoría vale más que la praxis, y de
_ contractualista del derecho, estableciendo la idea de que la ley ha de valer, no
que solo el puebl � rudo e mge�uo_ puede pensar_ que las teorías correctas pue
por ser el producto de la voluntad general, sino por traducir la «voluntad» de Es
��n luego no func10nar en la practica. En este mismo texto se aplica esta cues
tado, en tanto que portador de la totalidad del interés público.
t1on expresamente al derecho: la constitución política no es tanto el resultado de Desde esta perspectiva, el derecho tendería a transformarse en un asunto de
la voluntad popular como de una reflexión teó1ica que trata de encontrar la más monarcas y burócratas, ocupados de la salvaguarda y promoción del interés pú
correcta combinación posible del p1incipio de libertad (según el cual cada uno blico. Mas, como el Estado, además de una organización de poder, es también
pue�e proc�r�rse la máxima felicidad siempre y cuando sea compatible con la
_ una idea, un principio de racionalización del interés colectivo, una norma co
max1ma felicidad ?e los otros) con el principio de igualdad (según el cual todos rrecta de actuar en función de este interés, el derecho debe ser ante todo conce
deben estar sometidos a la ley por igual). Si esta combinación correcta se halla bido como un método racional de construir normas sociales que institucionali
r�, Y fuese sist�mátic�mente ap_licada, entonces la constitución y la fo1111 a de go cen la persecución de ese interés público, desenvuelvan en detalle el derecho del
_
b1�rno �enan J�1stas, 111depen?1entemente del tipo de régimen vigente (monar Estado (soberanía) y orienten a la sociedad hacia su fin racional, el interés pú
qu1a, anstoc!·acia o demo�rac1a). Razonando así está claro que la legitimidad del blico. Con otras palabras, el derecho es por encima de todo la emanación. de una
derecho se libera sustancial y claramente de la hipótesis contractualista. teoría: la «teoría del Estado» (Staatslehre).
On_-o g_r?n filósofo alemán, C. W. E Hegel ( 1770-1831 ), en una obra sobre la De nuevo, los juristas se ponen al mando del derecho, por encima de asam
constituc1on �!emana (Die Ve,fassung Deutschlands, 1 799-1802) avanza aún más bleas representativas y de élites burocráticas. Incluso están por encima del mo
por este cammo que conduce a una razón jurídica dotada de legitimidad consti narca, pues éste, como en las monarquías medievales, está limitado por una re
tuyente propia. gla de conducta. Ahora bien, aquí hay que decir que a la hora de desarrollar esta
Refl ��ionando sobr� la sit�1ación política alemana, Hegel considera que el idea de supremacía del Estado siempre puede aparecer alguien, como realmen
gran defic1t de su patria consiste en la falta de «sentido de Estado». Es decir
te apareció, que piense que el monarca (el <�efe», Fiihrer), en tanto que supre
según él_ no existe una idea integradora que discipline los derechos histórico� mo portador del interés colectivo, tiene que constituir la última instancia decla
de los _ diversos E �tados a_lema1�es, de tal modo que se supere la constitución rativa del derecho: el supremo guardián de la constitución (Hüter der Ve1fassung,
plural1sta at_om1sta del 1mp��10 alemán (yendo hacia un Estado unificado).
_ � Carl Schmitt).
Este_ d1agnost1co sobre la poli tica alemana desvela el hilo conductor del pen
samiento de Hegel sobre la constitución y el derecho. Una y otro no podían
ser el prod�cto de con�ratos entre particulares, tendentes a una mejor garan
_ 8.2.2.6. «Positivismo conceptual» y «Estado constitucional»
tia de sus m_tereses privados. Al contrario: ambos tienen que ser los porta
dor�� de la idea global de Estado, en tanto que personificación de toda la Una generación más tarde, las ideas de Hegel sobre el carácter originario del
Nac1on, Y los defenso_res de los intereses públicos correspondientes. El Es poder del Estado se vulgarizan en los círculos jurídicos alemanes, propiciando
t�do, con su burocracia, su administración, su estructura tributaria, su ejér una completa reinterpretación del derecho público (Gerber, Laband, Jellinek,
cito, ha de dotar de un cuerpo .ª esa Nación transindividual. La constitución, v. 8.3.3). Éste, el derecho público, deja de presentarse como un entramado que
por s_u parte, h_a de ser el _conjunto de principios políticos que expresen las desarrolla el cona·ato social para pasar a ser visto como emanación de la sobe
condic1ones_ mismas d� existencia de esa Nación, debiendo por esta razón es ranía del Estado y del correspondiente derecho del Estado a regular la vida so
tar P?r enc una �e los 111tereses individuales pero, en situaciones límite, por cial en función del interés público, imponiendo deberes y creando derechos. Del
deb�JO del 1�ter�s del E�tado. El derecho, en fin, ha de ser la concretización, mismo modo, la constitución no es ya más la emanación de cualquier soberanía
en_ �i \ersos amb_It?s soc�ales, de los derechos del Estado-Nación y de los sa popular constituyente, sino tan sólo el estatuto jurídico del Estado, nada más que
crif1c1os Y cond1c1onam1entos que cabe exigir a los intereses de los particu un marco que contiene la enumeración de sus órganos supremos, la constitución
lares. de los mismos, sus relaciones mutuas y los derechos y garantías que el Estado
A n�vel de régimen político, en esta concepción total del Estado es de desta concede. Pero, por otro lado, ahora que todos los detentadores de poder (inclu
car la importancia que cobran los órganos que encarnan la idea de unidad del so el mismo monarca) resultan ser órganos estatales, limitados y guiados en su
Est�do (e� mo�ar�a, mon�rf:isch �� Prin�ip) o que persiguen el interés público acción por el interés público, el Estado carece de constitución entendida como
(bu10cr_�cia, eJerc1to, admm1�trac10n). Mientras que los órganos representativos formalización de las atribuciones de sus diversos órganos en la persecución de
(de los mtereses de los particulares) tan sólo presentan un valor pedagógico,
:,.
dicho interés. En este sentido, si no hay constitución sin Estado, tampoco pue Mundial revitaliza el principio democrático. La ley, que constituía la clave del
de haber Estado sin constitución 50• monumental arco del sistema dogmático del derecho, deja de expresar los con
La voluntad ordenadora del Estado se expresa en la ley (en manos de los que sensos jurídico-políticos permanentes y se reduce apenas a dar cauce a la opor
detentan el poder legislativo), portadora de los principios más estables y per tunidad momentánea de la administración, a arreglos políticos transitorios o in
manentes de organización política de la sociedad y estableciendo, por eso, los c� uso a _ comgromisos posibles entre opciones políticas imposibles («compromiso
límites de actuación del Estado y de los particulares (derechos subjetivos públi dilatorio») -.
cos o privados). Por debajo de la ley y a ella subordinada, está la administración, La búsqueda de la .seguridad, de la estabilidad, de la adhesi?n del. de'.echo a
la cual actúa también dentro de los límites de la ley (principio de legalidad) y consensos permanentes ya no podía ser resultado de la ley. N1 tan s1qmera re
expresa su vocación normativa mediante una infinidad de reglamentos y medi sultado del código 53. Tenía que efectuarse a un nivel superior: el de la constitu
das administrativas concretas. ción, ahora 54 ya no considerada como el simple marco _n?rmativo del Estado
En este contexto, la ley cobra una centralidad política nueva. Por encima de (Konstitution), sino por encima de todo como el noble recipiente de valor�s con
ella ya no aparecen ni los poderes constituyentes del pueblo ni los derechos in sensuales (idem sentire), los cuales están ubicados-por encuna de las propias for
dividuales originarios. La propia voluntad del Estado tiene que manifestarse de malizaciones constitucionales concretas (constitución <<material» vs. constitu
acuerdo con la ley. El círculo legalista se cierra. Su único límite es puramente ción «formal»). Estos valores representan ahora conquistas definitivas de la vida
formal: el respeto al reparto de competencias establecido en la constitución (cons política (acquis constitutionnel): son valores inderogables para e� Es�ado y des
titucionalidad formal). de luego oponibles a la ley ordinaria (o incluso a la norma c?nst_1tuc10nal).
Precisamente porque se autonomiza de la política, la ley se reviste de la na Todo esto es propio del advenimiento del «Estado const1tuc10nal» (Verfas
turaleza de instrumento de estabilización del derecho. En ella se depositan las sungsstaat), el cual se caracteriza por la supremacía de la cons�itución y de l �s
fórmulas normativas más decantadas, más estables, más perfiladas por la ela _
valores en ella consagrados (no «constituidos»): están por encima de la act1v1-
boración doctrinal. dad del Estado, incluso por encima de la propia actividad legislativa.
La doctrina, por su pat1e, puede ahora devenir est:Jictamente <�widica» («pura»), Este Verfassunastaat se va a caracterizar sobre todo por la instauración de un
o sea, capaz de basar sus construcciones tan sólo en datos legislativos, aunque sistema institucio�1al de control judicial de la constitucionalidad de las leyes 55.
por otro lado no deja de ser verdad que, como sucede con todas las ciencias, re Independientemente de todo lo que se pueda pensar sobre la P?sibilidad de
sulte indispensable un momento constructivo, de elaboración de conceptos ba existencia de valores socialmente consensuales (sobre todo en sociedades cada
sados en los hechos empíricos (en este caso, en los datos legislativos). La doc vez más pluralistas, cf. 8.6.4.4), lo cierto es que este énf'.asis en lo «pe1:manen
trina es ahora una ciencia positiva. «Positiva», porque se basa en los datos objetivos te» en lo «consensual» en lo material <0ustamente», al tiempo que limita al le
de la ley del Estado (y no en abstraciones metafísicas como el «contrato social» gislador, en realidad v�elve a conceder a los juristas el papel de oráculos de la
o los «derechos individuales originarios»); «ciencia», en fin, porque generaliza justicia. Pues cuando se proclaman valores consensuales, empapados de verda-
estos datos en la forma de conceptos (<0urisprudencia de conceptos», Begriffs-
. . d
;urzspru enz)si
Los conceptos producidos por esta doctrina devoradora de la ley constituyen 52
AMARAL, 1996.
. .. . . .
formas que, por su generalidad y abstracción, deben representar aquello que en 53
Noción que también se banal izará (códigos fiscales, código automov1ltst1co, cod1go de la pro-
la cultura jurídica de una nación resulta ser lo más permanente. De ahí que sus piedad horizontal, etc.).
54 .
resultados puedan y deban ser transcritos en códigos, es decir, en monumentos Especialmente a partir de la Constitución alemana de We11nar (1919). .
55
El control constitucional de las leyes presupone la distinción entre «poder constituyente» Y
tendencialmente permanentes de esa cultura. Es lo que acontece, en 1900, con «poder legislativo», distinción para la que fue decisiva la evolución de pensamiento poHtico de Em
el Código CiviI alemán (B. G.B. ), del cual se ha dicho que es la transcripción en manuel-Joseph Sieyes ( J 748-1836). Sieyes mantuvo pos1c1ones oscilantes: en una pnmera fas� de
artículos de una obra doctrinal que ahora se ha convertido en clásica (las Pan su obra política [Q 'est-ce que le Trers Eta/ (¿Que es el tercer estado?), 1789), fue un defenso1 d_e
dekten de Windscheid). la plena soberanía de la asamblea, la cual conservaría, con carácter permanente, un poder consti
tuyente, pudiendo elaborar, modificar y sustituir libremente la constitución. En este sentido, el po
Este mundo sereno y tranquilo entra en crisis con la inflación legislativa (Ge der constituyente no se distinguía del poder legislativo ordinario. En una segunda fase -:-que co
setzflut) provocada por la necesidad de dar respuesta legislativa a las enormes _
rresponde a la Constitución francesa del año 111 ( 1795), esa misma reacc1on contra el rad1c_ahsmo
transformaciones sociales y políticas sufridas a comienzos del siglo XX, y más jacobino anterior y de que Sieyes fue inspirador-, introduce la idea de que el P?d_er constituyen
tarde con la repolitización de la vida jurídica, cuando el final de la II Guerra te no permanece siempre en las manos del parlamento, so pena de destnur la mm1ma estabilidad
_
política (Opinions de Sieyes sur les attributions et I 'organisation du Jw)' Conshtutwnnel, 3.l 0.1795).
Con esto, Sieyes distingue de forma clara entre poder constituyente del poder l�g1slativo ord1:1�
rio, subordinando el segundo al primero, y proponiendo (sinéxito) la mtr?duc�JOn de un embnon
5
° Cf. FIORAVANTI, 1999, 139.
51 Cf. infi-c,, 8.3.3. de tribunal constitucional, con el fin de reforzar la observancia de la const1tuc10n por las leyes. So
bre la historia reciente del conti·ol de constitucionalidad, AMARAL, 1998 y FIORAVANTI, 1999.
<lera vida social, no se está remitiendo el asunto ---como hacen algunas orien so, casuístico, dependiente de la teología y de la moral. E iba también contra la
tacione� contemporáneas �e la teoría del derecho- a la sensibilidad popular proliferación de sistemas puramente especulativos de derecho natural que fue
(o «cot1d1 �na») o a las realidades que 1� v!da da por dadas (taken far granted). ron surgiendo a lo largo del siglo XVI 11. Es decir, se dirigía tanto contra el víncu
_ lo entre el derecho y la religión o la moral como contra su identificación con es
No, en qmen se esta pensando es en el Junsta, con su sensibilidad técnicamen
te educada, con su saber prudencial capaz de hacer aflorar los consensos, para peculaciones de tipo filosófico como las que eran corrientes en las escuelas de
darles luego )a fonna adecuada o, por lo menos, para alcanzar compromisos que derecho racional. Contra una y otra se proclamaba la necesidad de un saber di
_
sean sustanciales y no meramente dilatorios 56. rigido hacia las «cosas positivas».
Suc�de q�e es�a tarea de control de la constitucionalidad resulta a la postre No obstante, diversas escuelas entendieron de diferente manera lo que eran
demasiado d1semmada cuando son susceptibles de ejercerla todos los tribunales «cosas positivas».
comunes, pues se corre el riesgo de no poder garantizar de modo suficiente la Para unas, solamente la ley era positiva, y el saber jurídico únicamente debía
depuración jurisprudencial de las soluciones que han de adoptarse. A la vista de incidir sobre ella para explicarla y para integrarla (positivismo legalista).
e�to se va a llegar a�ª- convicción de que 1� mejor solución consiste en entregar Para otras, era positivo el derecho plasmado en la vida, en las instituciones o
_ _
dicho control a una ehte de Junstas, con asiento en un tribunal especializado' el en un espíritu del pueblo que se objetivaba en las formas, cotidianas y percepti
Tribunal Constitucional. bles, de vivir el derecho (positivismo histórico). También era positivo su estudio
T�do lo dicho puede ser objeto de otras lecturas, pero no consideramos in de acuerdo con las reglas de las nuevas ciencias de la sociedad, surgidas en la
consistente esta lectura que acabamos de hacer de la evolución reciente de los segunda mitad del siglo XIX (positivismo sociológico, naturalismo).
paradigmas del derecho como lucha en torno a la legitimidad de decir el dere Finalmente, positivos eran los conceptos jurídicos generales y abstractos,
rigurosamente construidos y concatenados, válidos independientemente de la
_ lucha que sobre todo opone a «políticos» (representantes populares) y a <�u
cho,
nstas» 57• variabilidad de la legislación positiva, que obedecía al nuevo modelo de cien
cia como discurso de categorías teóricas, establecido por el kantismo (positi
vismo conceptual). El saber jurídico escaparía, así, tanto del imperio de la ley
8.2.3. POSITIVISMO Y CIENTIFICISMO positiva, mutable y arbitraria, como del subjetivismo doctrinal del derecho
teológico o del derecho racional. Así, ganaba una firmeza y una universalidad
Q�e�an por reseñar algunos de los condicionantes del discurso jurídico deci que eran características de otras ciencias. Al mismo tiempo, se instituía como
monomco, procedentes, esta vez, no del plano de las ideas políticas sino del pla un saber acumulativo, es decir, un saber que iba acumulando certezas y pro
no de las ideas dominantes sobre el saber. gresando ---como otras ciencias- hacia formas más perfectas y completas de
�� evolución de l �s cienc!a� naturales, a partir de finales del siglo xv111, y su ele conocimiento. La ciencia jurídica compartía con las restantes la creencia opti
vac10n a modelo ep1stemolog1co llevaron a la convicción de que todo el saber vá mista en el universalismo y en el progresismo de sus resultados.
lido debía bas��se en la observación de las cosas, de la realidad empírica («esta Todas estas formas de positivismo tienen en común el rechazo de cualquier
_
blecida», «positiva»). La observación y la experiencia debían sustituir a la autoridad forma de subjetivismo o de moralismo. El saber jurídico (ahora la ciencia jurí
y a la especulación filosófica como fuentes del saber. Este espíritu dominó el sa dica) debe cultivar métodos objetivos y verificables, del género de los cultiva
b�r jurídico a partir de las primeras décadas del siglo XIX. Si pretendía llegar a ser dos por las ciencias «duras», y debe excluir todas las consideraciones valora
_
digno de ser considerado como ciencia, debía partir de cosas positivas y no de ar tivas (políticas, morales). Estos juicios de valor en materia jurídica tendrían su
gu�entos de aut01id �d (teológica o académica, como en el período del derecho co lugar; pero éste no era el de la ciencia jurídica, sino el de la filosofia del dere
mun) o de especulac10nes abstractas (como en el período del iusracionalismo). cho o el de la política del derecho 58.
En el campo del derecho, este movimiento se integraba armónicamente en la Por otro lado, el cientificismo genera la creencia de que los resultados del sa
campaña contra la incertidumbre y la confusión del derecho tradicional, disper- ber son universales y progresivamente más perfectos. En el dominio del derecho,
esta creencia se enfatizó más por los positivismos sociológico y conceptual, ya
que el positivismo legalista estaba, desde este punto de vista, demasiado limita
56
Cf. AMARAL, 1996.
57 Un caso muy interesante es el de la reacción del cuerpo de los juristas a una constitución
do por el carácter «local» (en el espacio y en el tiempo) de la ley nacional. En
contrapartida, sus otras dos corrientes formulaban proposiciones que eran váli
-como la portuguesa de 1976-- que es producto de lógicas eminentemente poi íticas. En tan
t� que, del lado d� las fuer�as políticas _ motoras del proceso revolucionario, fue siempre muy
das en general y que anulaban progresivamente la validez de las proposiciones.
v1s1ble la desconf1anza
_ h �c1a los tec111c1smos del derecho. De parte de los juristas, la reacción
fue la d� una �as1_ generaltza�a conde�� de la const!tución, no tanto en términos políticos como
_ 58
Referencia bibliográfica básica: 1978, 151-157; 1993, 493 («positivis
en termmos tec111cos: demasiado proltJa, falta de ngor conceptual, políticamente confusa, etc. LATORRE, W1EACKER,
Cf. HESPANHA, 1976. mo científico»). V. h!{ra, 225.
196 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL DERECl-10 EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 197
Esta creencia optimista en la validez de los resultados de la ciencia jurídica Pero sobre todo fue en Francia donde la codificación, producto de la Revolu
-que coincidió con la época áurea de la expansión colonial europea� tuvo con ción (aunque no en su fase inicial), cambió de manera más radical la faz del de
secuencias importantes en la difusión mundial del derecho europeo. Convenci recho al hacer tabla rasa del anterior y al promover, en consecuencia, la identi
dos de la validez universal de su ciencia jurídica y, al mismo tiempo, de su ca ficación del derecho con los nuevos códigos. De hecho, ya la Asamblea Nacional
rácter progresista (históricamente más avanzado), los europeos impusieron sus Constituyente de 1790 había concebido el proyecto de un código que sintetiza
modelos jurídicos a los pueblos no europeos. Los derechos locales fueron com se, de una forma accesible para todos, el nuevo derecho revolucionario. Pero sólo
batidos sin piedad en nombre de la civilización y de la modernización, y ocu en 1804, ya durante el Consulado y bajo la influencia directa de Napoleón I, el
rrió lo mismo con la organización política y jurídica. Incluso culturas jurídicas Código civil conoció su versión definitiva y su promulgación. Siguieron el
y políticas milenarias y tan desarrolladas como la china o la japonesa fueron Código de procedimiento civil (1806), el Código comercial (1807), el Código
obligadas a aceptar la cultura científica y política de Occidente en nombre del penal (181 O), etc. 60• ' .,
progreso («M1" Science and M,: Democracy» era el lema de los movimientos re Los códigos napoleónicos significaban, por un lado, la consumac10n de un
formistas chinos de los años veinte del siglo pasado). movimiento doctrinal que, a partir de la doctrina tradicional francesa, 61se fue en
riqueciendo con las contribuciones del derecho racional del siglo XVIII . En este
sentido, aparecían como una especie de posi�ivación de la razón. Po)· otro lado,
habían sido resultado de un proceso leg1slativo conducido _ por los organos re
8.3. LAS ESCUELAS CLÁSICAS DEL SIGLO XIX
presentativos de la nación francesa. Constituían, así, la concretizació n legislati-
8.3.1. LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS. EL ORJGEN DEL LEGALISMO
va de la volonté générale. . . . .
Tanto una cosa como la otra cont1ibuían a darles un arre def1111hvo a estos mo
numentos legislativos científicamente fundamentados y democráticamente le
Desde mediados del &iglo XVIII la ley estatal tendía a monopolizar la atención
gitimados. Ante ellos no valía cualquier otra fuénte del derech9. No por lo que
de los juristas . Este monopolio est,aba sustentado por la idea del derecho racio
respecta al derecho doctrinal, racional, suprapositivo, ya que éste había sido in
nal, es decir, por la creencia en la existencia de un derecho suprapositivo cuyo
corporado a los códigos, al menos en la medida en que esto había �ido acepta
punto de partida era la razón. do por la voluntad popular. Tampoco en lo relativo al derecho trad1c1onal, P?r
Ya a finales del siglo XVIll, algunos Estados europeos incorporaron a sus que la Revolución había roto con el pasado y h�bí� instituido_ un orden político
amplias reformas legislativas los principales resultados de las doctrinas del de y jurídico nuevo. Tampoco respecto al derecho Junsprudenc1al'. porque n? com
recho racional. Esto ocurre con el movimiento de codificación iniciado en petía a los jueces el poder de establecer el derecho (poder leg1slat1vo) smo so
aquel momento. En Prusia aparece, en 1794, el Allgemeines Landrecht.für die lamente el de aplicarlo (poder judicial). La ley-concretamente esta l�y com
preussischen Staaten (ALR, Compilación del derecho territorial general de los pendiada y sistematizad a en códigos- adquiría, así, el monopolio de la
Estados de Prusia). En Austria, en 1811, el A llgemeines Bii1·gerliches Gesetz manifestación del derecl'io. A esto se le llamó legalismo o positivismo legal
buch (ABGB, Código civil general). La Toscana y B aviera también conocieron (Gesetzpositivismus). · .
codificaciones de menor relieve. Ante esto la doctrina tan sólo desempeñaba un papel secundano: el de pro
En Portugal se prepara, a partir de 1778, una reforma global de las Orde ceder a una interpretación sumisa de la ley -al céñirse lo más posible a la vo
nar;oes. Es la llamada Junta do Novo Código y está integrada, entre otros, por luntad del legislador histórico- la cual se reconstruía recurrien1o a los t�aba
_
dos grandes juristas de la época, Pascoal de Melo Freire y António Ribeiro dos jos preparatorios, las exposiciones de motivos, etc. �especto a l a, 1ntegrac1011 de
_ _
Santos. Esta Junta, emedada en polémicas políticas que se hicieron muy agudas las lagunas, la prudencia debía ser mayor, ya que el JUn�ta deb1a mtenta� fabn
al estallar la Revolución francesa, no lleva a cabo su misión a pesar de haber car para cada caso concreto la solución que hubiera podido ser la del legislador
generado mucho material. Con la llegada del liberalismo, en 1820, las Cortes histórico en caso de que éste lo hubiera podido prever.
lanzan un concurso para la elaboración de los principales códigos, aunque sin Esta supremacía estricta de la ley sobre la doctrina y la jurisprudencia ya ha
resultados 59. bía sido propuesta por Montesquieu, para quien los jueces debían ser «la boca
59
Sobre el proyecto de Novo Código, v. SILVA, 1991, 370 ss.; o más específicos, MARQUES, 1987; años de preparación. Sobre la codificación en Portugal, G1L1SSEN, 1988, 461 (nota del tradu�tor); AN
VIEIRA, 1992. En cualquier caso, se promulga un poco más tarde (1823) un Código penal militar. DRADE, 1946 . El Código de Seabra se mantuvo en vigor hasta 1966, fecha en la que fue sustltmdo por
Los otros códigos irán apareciendo a lo largo del siglo XIX: Código administrarivo, 1836, 1842, etc.; un nuevo código que se preparaba desde los años cuarenta. Sobre _éste,_ v. MEND0CA, _1982, 29 ss.
Código comercial, 1833; Código penal, 1837 y 1852; y, por fin, el Código civil de 1867 o Código 60
Sobre todos estos códigos, v. GiLJSSEN,-1988, 451. Sobre su d1fus1on mundial, v. tbtd., 456 ss.
de Seabra, elaborado por António Luis de Seabra, Vizconde de Seabra, después de diecisiete 61 Cf. ARNAUD, 1969.
que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar representativas 64, la partitocracia, la manipulación de la vida política por los
ni la fuerza ni el rigor de la ley» (L'Esprit des lois, XI, 6) 62. Pero con la llegada gobernantes, la mediación de los burócratas, destruían estos presupuestos. Del
de la Revolución, con el advenimiento de la legitimidad política de la ley y su mismo modo, la progresiva complejidad y tecnicismo del discurso legislativo
típica desconfianza respecto al cuerpo de magistrados y juristas, la idea de la deshacían esta voluntad de poner, por medio de leyes claras y códigos sintéti
primacía de la ley gana tanta fuerza que lleva a la pura y simple prohibición de cos, el derecho al alcance del pueblo.
la interpretación y obliga a sus tribunales a recurrir al poder legislativo «siem Hay que añadir que el hecho de que las corrientes exegéticas limitasen drás
pre que fuera necesario interpretar una ley» (r�féré Législatif, ley francesa de ticamente la innovación doctrinal se explica por el propio carácter epigonal de
16-24 de agosto de 1790 63). las grandes codificaciones 65. En realidad, los códigos contemporáneos son un
Estos puntos de vista son predominantes en la doctrina francesa de inicios trabajo final de síntesis de largos ciclos doctrinales. En este caso, el ciclo del
del siglo XIX. Los grandes juristas se limitan a exponer e interpretar (exégesis) derecho racional de los siglos XVII y XVlll 66• De ahí que se haya verificado la
los nuevos códigos. Es la Escuela de la Exégesis, cuyos principales representan tendencia a creer que no había nada más que añadir desde el punto de vista doc
tes (Duranton, Demolombe, Troplong) son autores de grandes comentarios al trinal. La novedad sólo podía venir de modificaciones de la voluntad política, y
Código civil. · ésta competía exclusivamente al legislador.
La Escuela de la Exégesis estaba íntimamente ligada al ambiente político y Y la innovación se llevó a cabo, en efecto, a golpes legislativos. Este mismo
jurídico francés, es decir, a un Estado nacional revolucionario, distanciado del hecho, o sea, depositando el derecho en la voluntad siempre mutable de los le
pasado, dotado de órganos representativos y que había emprendido una impor gisladores, fomentaba soluciones dependientes de mayorías parlamentarias, fre
tante labor de codificación. Esto determina la diseminación de los principios de cuentemente inspiradas por una arrogancia legislativa poco atenta a los límites
esta escuela en otros países y su retraso, especialmente, en casos en que estos de la regulación social por medio de la ley. Entonces la ley se banaliza y se hace
requisitos no se hubieran realizado. Como es el caso de Alemania e Italia na- efimera. El poder político sustituye a la autoridad científica como fundamento
ciones no sólo sin código sino también sin Estado. y legitimación del derecho. Éste queda a merced de las mayorías parlamenta
El balance de la orientación exegética que dominó el saber jurídico europeo rias, quedando en peligrosa vecindad de la política. Todo esto da origen a una
en la primera mitad del siglo XIX no puede llevarse a cabo solamente a la luz de pérdida de prestigio del derecho, cuando no a una desconfianza en relación con
las ulteriores experiencias negativas del legalismo (v. 8.6). el mismo, inducidas ambas por el desprestigio de la política y la desconfianza
Debe empezarse por valorar de fom1a adecuada esta idea de un código «ci que progresivamente suscita.
vil» general (de los ciudadanos) que refleja el pathos de la idea de igualdad de
los ciudadanos, típica de los nuevos Estados posrevolucionarios; igualdad que
los códigos pretendían garantizar justamente por su generalidad y por la estric 8.3:2. LA ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA. LA VERTIENTE ORGANICISTA
ta subordinación de los jueces a sus preceptos. Por otro lado, la idea de un có Y TR ADICIONALISTA
digo compacto, organizado y claro, parecía facilitar la democratización del de
recho mediante la generalización de su conocimiento y evitaba, de este modo, Anteriormente se dijo que uno de los presupuestos políticos del legalismo era
que los juristas tuvieran que ser los mediadores forzosos entre el derecho y el la existencia de un Estado-Nación que los ciudadanos reconocieran como por
pueblo. tador de los valores jurídicos de la comunidad.
No obstante, este desideratum presuponía la transparencia democrática del Ciertas naciones europeas, algunas de las cuales --como la alemana o la italia
Estado, es decir, que la ley fuera, de hecho, la expresión de la voluntad general na- ocupaban lugares centrales en el panorama del saber jurídico europeo, no co
de los ciudadanos. Mas el carácter limitado de la base social de las democracias nocieron un Estado nacional hasta el último cuarto del siglo XIX. En estos casos de
privación de identidad política, la conciencia nacional no sólo se manifestó de for
ma más intensa, destacando fuertemente todas las áreas de cultura, sino que reac
62 La cautela con la que Montesquieu limita a los jueces al papel de aplicadores de la ley es con cionó contra la idea de que el Estado y su derecho (legislado) pudieran ser la úni
tinua: «No hay libertad posible si el poder de juzgar no está separado del poder legislativo y eje ca forma de manifestación de la identidad política y jurídica de una nación.
cutivo. Si estuviera unido al legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería
arbih·ario ya que el juez sería legislador. Si estuviera unido al poder ejecutivo, el juez podría tener
la fuerza de un opresor» (L'Esprit des lois, XI, c. 5). Esto se explica por el poder que la magistra
tura gana durante el Antiguo R égimen en virtud de la estructura casuística del ordenamiento jurí 64 En que la capacidad política y electoral era limitada, por los requisitos del censo o de un ni
dico del ius commune. vel educacional mínimo, a un círculo social muy resh·ingido.
61 El référé Jégislatif dio origen a un tribunal especial para verificar la legalidad de las inter 65
V WIEACKER, 1993, 528.
66 El Biirgerliches Gesetzbuch (8GB, Código civil) alemán de 1900, la última de las grandes co
pretaciones de la ley por los tribunales (Cour de cassation) y para recomendar la adopción de me
didas interpretativas genéricas por parte del cuerpo legislativo. dificaciones, cierra, como veremos, el ciclo de la doctrina alemana del siglo XIX.
El programa de la Escuela Histórica 68 justamente consistía en buscar las fuen
El rec�azo de este papel de demiurgo político y jurídico del Estado por parte tes no estatales ni legislativas del derecho. Su precomprensión de la sociedad
de �� soc1��ad lleva a v�lorar l�s form�s tradicionales y espontáneas de organi -subsidiaria de la filosofia de la cultura organicista y evolucionista de Herder
zac10n poht1ca, en especial, _aq�ellas m�s presentes en la tradición nacional, como y del ambiente cultural y político del romanticismo alemán- la llevaba a con
las ant1�as formas comun1tanas de vida o los municipios y concejos medieva cebir la sociedad como un todo orgánico, sujeto a una evolución histórica se
les. Julms Moser, en Alemama, _ Joaquín Costa, en España, o Alexandre Hercu mejante a la de los seres vivos, en el que en el presente se leen los trazos del pa
la�o, _en Portugal, son tres,�Jemplo� de la revalorización, ampulosa, idílica y ro sado y en el que éste condiciona naturalmente lo que viene después. En toda esta
mant1ca, de las formas poht1cas nacionales anteriores al Estado. La obra histórica evolución, característica de cada pueblo, se manifestaría una lógica propia, un
de cada uno de ellos fue densa, pero está claro que la historia tan sólo les sirvió espíritu silenciosamente actuante, el «espíritu del pueblo» (Volksgeist), que es
de !?unto de apoyo de proyectos de organización política y jurídica orientados taría en el origen y, al mismo tiempo, daría unidad y sentido a todas las mani
hacia el presente y hacia el futuro 67• festaciones histórico-culturales de una nación.
Pero, para e_sta sensi?ilidad, las forma� «Estado» y «Código» presentaban El espíritu del pueblo se revelaría en los resultados de su cultura. Sobre todo,
--:-ademas _del mconveruente de no estar siempre disponibles- otra cara nega en su lengua. También en la poesía popular, en las tradiciones folklóricas, en el
tiva: su universalidad y artificialidad. derecho histórico, en las producciones de sus intelectuales y en sus tradiciones
El Estado, tal como �t!rgió de los movimientos políticos contractualistas, era, literarias. Justamente son estas manifestaciones de la «alta cultura» las que, un
de_ hecho, una abstrac�1011. Producto de un contrato idealizado, realizado entre poco paradójicamente, mejor mostraban el alma nacional. Gracias a la cualidad
Sl!Jetos_ Pl!r�mente racionales, c�y? conte�ido derivaba de las reglas de una ra intelectual de sus autores conseguían hacer accesible con mayor profundidad,
zo� ah1ston�a. �l Estado y el Cod1go no tienen ni lugar ni tiempo. Son formas sistematización y plenitud, el espíritu de una nación. Desde su «inocencia», el
universales, 1nd1ferentes a cualquier particularidad cultural O nacional. Esto era pueblo se expresaría en un «multitud» de registros que sólo las élites culturales
lo que una cultura de raíces 1:acionalistas, anclada en las especificidades cultu conseguían reducir a «sistema científico».
r �les de l_ os pueblos, no po�1a aceptar. Una organización política y jurídica no Las consecuencias de todo esto, desde el punto de vista de la historia del de
d1fe�encia_da, exportable, u111versahzadora, aparecía, cuando se confrontaba a las recho, son actualmente fáciles de comprender.
part1culan?�d_es _ de las tradiciones nacionales, como un artificio rechazable. La primera es la del antilegalismo y, sobre todo, la de la reacción contra el
Est� art1f1c1�hs1:no deriva precisamente del papel estructurante atribuido por movimiento de codificación. La ley-y todavía más el código sistemático-- se
,
la teoua,const1tuc10n�I estatal a la voluntad política de los soberanos O de las presentan como factores, no tanto de construcción del derecho, sino de su des
asambleas represen�at1 ��s. Libres del imperio de la tJ·adición, los órganos del Es trucción. En primer lugar, introducen un elemento que da cohesión y capacita
tado se creaban la 1lus1on de poder quererlo todo. La Nación, esa realidad in para la decisión (la decisión legislativa tomada, de manera conjunta, por un go
temporal e� la que los muertos mandaban más que los vivos, se identificaba con bierno o una asamblea) en un mundo de normas orgánicas, indisponibles y du
,
la �enerac1on actual o, todavía más restrictivan1ente, con los órganos de sobe raderas (el derecho como emanación del espíritu del pueblo). En segundo lugar,
rama ? c�n las asan:bleas de los elegidos por el pueblo. Y éstos, al considerarse congelan la evolución natural del derecho que, como toda tradición, es una rea
depos1tanos exclusivos de los destinos nacionales, se transformaban en «fábri lidad viva en permanente transformación espontánea. Esta animosidad en rela
ca de leyes» Y pensaban que Pº?,Íªn «incluir todo el derecho en leyes» (Gustav ción a la codificación quedó bien reflejada en una famosa polémica entre Sa
i:ugo, 1764-1844).
,
Esta pretens1�n pan-normativa de los órganos del Estado se vigny y Thibaut, este último partidario de una codificación general del derecho
na tant� mas arrogante cuanto cierto es que -como decía el mismo Hugo alemán, cosa que el primero consideraba artificial e «inorgánica» 69•
«los letr �dos del dere�ho, que presentaban a la rúbrica del monarca sus opinio La segunda consecuencia es la de la valoración consuetudinaria y doctri
nes, no tienen por que ser, en proporción, más prudentes que sus contemporá nal del derecho. Respecto al primero, aparece como normal puesto que la cos
neos». tumbre es la forma paradigmática y espontánea en que se manifiesta el dere-
En Alemania,_ una sensibilidad cultural y político-jurídica de este tipo se en
cuentra en el 01:1g�n- de la Es�uela Histórica Aleman a, la cual domina el pano
_ _ del siglo xrx y que, en
rama del saber Jtmd,co_ alem�n duran�e la pnmera mitad 68
Sobre la Escuela Histórica Alemana y el ambiente cultural y político que la rodea, v., por to
_ _
su desai101lo pandectJsta, lo 111fluencia hasta principios del siglo xx. dos, WJEACKER, 1993, 397-491. Principales representantes: Gustav Hugo (1764-1844); Friedrich
Carl v. SAVIGNY (1799-1861), System des heutigen ro111ische11 Rechts (sistema de derecho de ro
mano actual), 1839; G. F. PUCIITA (1798-1846), Pandekten.
69
67
Textos: A. E. THIBAUT, Über die Notwendigkeit eines allgemeinen biirgerlichen Gesetzbuches
La versión histo;i_ográfica de la municipalidad, tal como resulta de la obra de Herculano tie r
fii Deutschland (Sobre la necesidad de un código civil general para Alemania), 1814; F. C. v. SA
ne una 111 fluenc1a polit 1_ �a directa en las propuestas de regeneración de la sociedad portugues� ba VIGNY, Von Berufunserer Zeitfiir Gesetzgebung und Rechtswissenschafl (Sobre la vocación de
sada en la reconstrucc1on de una estructura política descentralizada (Alexandre Herculano Félix nuestro tiempo por la legislación y la ciencia del derecho), 1814.
Hennque Nogue1ra).
202 CULTURA JURfDICA EUROPEA EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 203
cho 70• Para comprender �I papel que se ot?r�ª?ª a la _doctrina -que hizo que el desarrollada por una de las ramas de la Escuela Histórica Alemana, la pandec
derecho, tal como lo defmta la Escuela H1stonca, se identificase con un Profes tística o jurisprudencia de conceptos (Begriffsjurispru denz) 76•
sorenrecht_(d�recho de_ los profesores)- es preciso recordar la función que esta De alguna fonna, la sistematización del derecho deriva de su emanación de
esc_uela atr_1bma a los ,1�telectuales y literatos respecto a la revelación organizada un todo orgánico, el espíritu delk pueblo. Las instituciones jurídicas tendrían un
, «alma» (el alma del pueblo, Volsseele), sentidos o principios orientadores que
Y s1stemat1ca_ del espmtu del pueblo. De hecho, Savigny, aun aceptando que el
�erecho pr �v1ene del alma de!ª nación, ?estaca el papel que el cuerpo de los ju les otorgarían unidad. Estos principios, inducidos a partir de la observación (des
nstas Y l�s Jueces letrados, �;31 como la _l1tera�ra especializada desarrollada por cripción) de normas jmídicas concretas, permitirían que la exposición de los ins
ello�, tuvieron en la revelac10n, perfecc1onam1ento y tratamiento orgánico o sis titutos -y, en definitiva, de todo el derecho nacional- se efectuara de forma
_
temahco_ del derecho. De hecho, y aunque con otros presupuestos metodológi orgánica y sistemática, a partir de principios generales. De estos principios se
cos, lo cierto es que el saber jurídico universitario alemán venia desarrollando extraerían a continuación, y ahora por deducción, otros principios inferiores o
des_de el siglo XVII y en rela �ió? �on la tradición romanística, un trabajo muy se� bien soluciones para los casos concretos. Es la «pirámide conceptual» de la que
meJante al que la Escuela Histonca propugna ahora que se haga en relación con habla Puchta.
el derecho alemán. Con base en el trabajo de las escuelas medievales, los juris Pero esta idea basada en una exposición y un conocimiento del derecho que
tas de! �1sus modernus pandectarum venían induciendo de los textos categorías se orientan por principios generales, no se puede explicar sin mencionar los mo
dogmahc�s ?enerales que �endrían a manifestar el espíritu del derecho romano. vimientos de ideas típicos de esa época.
La roma �st�ca, como Sav1gny y füering reconocen, estaba más adelantada que Por un lado, existe esta idea de un mundo orgánico de conceptos, aprehensi
la ge_rmamshca �? la reconsf:ucción �el espíritu (del «sistema») del derecho. Esto bles por observación e inducción: es una invocación de las nuevas ciencias de la
explica la ttenc10? que Sav1gny d�d1ca al derecho romano medieval 71 y al usus vida. Por un lado, éstas inducían conceptos y taxonomías a partir de la observa
_ ción de los seres vivos. Y, por otro lado, ellas concebían los seres vivos como to
modern�s aleman, as1 como su mtento (en su System des heutigen romischen
Recht, Sistema de derecho romano actual), en el ámbito de la herencia de la tra talidades orgánicas, armónicas y coherentes, dotadas de un alma ":( capace� de
dición romanística, d � una construcción orgánica del derecho. Así se explica que generar nuevas entidades. Rudolf v. Jhering (cf. 8.4.1 ), conceptualista convicto
el resultado del trabaJo de esta escuela «germanista» termine por ser conocido en la primera fase de su obra, expresa esta concepción d_el sistema conc�ptual
como «pandectística», término que realza el peso que en ella acaba por tener el del derecho como un ser vivo, orgánico y productivo, al tiempo que se refiere a
legado de la tradición ro_manística alemana y, en general, europea. esa aproximación entre la tarea de la jurisprudencia «constructiva» (o superior)
La tercera c�1�secuenc1a es la de la revalorización de la historia del derecho y de y el «método histórico-natural» de las ciencias de la vida:
su papel d_om g atico'. como reveladora, no de un pasado muerto y separado del pre «La masa compleja del derecho aparece ahora no como un sistema de nor
sente �anttcua ?o), smo _ de t�n pasad? qu�, gracias a la tI·adición, fecundaba el pre mas, de pensamientos, sino como un conjunto de existencias, de potencias jurí
sente 7 . De ah1 que 1� histonog�:fia tnflmda por esta escuela, aunque tenga también dicas. Consideramos la imagen de un cuerpo jurídico como la más simple y na
sus monumentos anttcuanstas , muestre evidentes preocupaciones dogmáticas 75• tural. Cada uno de estos cuerpos tiene su modelo particular, su naturaleza y sus
características, gracias a las cuales es capaz de producir sus efectos. Nuestra ta
rea actual asume por tanto el carácter de una investigación histórico-natural[ ... ]
8.3.3. LA ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA. LA CORRIENTE FORMALISTA O CON Debemos, por tanto, medir las características y la fuerza del cuerpo jurídic?
CEPTUALISTA. LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS (BEGRJFFSJURJSPRUDENZ) (i. e., de un instituto jurídico), mostrar el modo en que nace y muere, las con?t
O PANDECTÍSTICA (PANDEKTENW!SSENSCHAFT) ciones y las situaciones en que él puede influir, las influencias, que, en camb10,
sufre las metamorfosis de las cuales es capaz; debemos indicar así su relación
Como se ha dicho anteriormente, uno de los componentes del historicismo es con �tros cuerpos jurídicos y los vínculos que mantiene con ellos o los conflic
la construcción sistemática del derecho. Esta componente fue particularmente tos que sufre; debemos abarcar su naturaleza, su individualidad jurídica en :un
concepto, como si fuera un punto focal lógico obtenido en base a todas las !Il-
70
De fom,a emblemática, una de las principales obras de G. F. PUOITA se titula Gewolmheils
rec/1te (Derecho consuetudinario), 1828-1837.
71
Cf. la Geschichte des romische11 Rec/1/s im Mi/te/alter (Historia del derecho romano medie-
76
Sus principales representantes son Georg Friedrich Puchta (1796-1846, Cursus der lnslitu
va 9z, 1815. tionen, 1841), H. Dernburg (1829-1907) y Bernhard Windscheid (1817-1892), Pande �en, 1862-
.
Cf. Syslem des Heut1ge11 .. _ . 1891. La designación de «pandectística» se debe al hecho de que esta escuela revaloriza _ el �ere
ro1111schen Rechts (Sistema de derecho romano actual), J 839.
73
Sobre esto v. WiEACKER, 1993. cho romano (Pandee/as), sobre todo en la medida en que éste sirve de base a la trad1c10_11 de
74
Como la historia de Roma de Th. Mommsen (1817-1903) y los Germaniae monumenta his construcción sistemática y dogmática que marcará la cultura jurídica alemana de los dos últunos
tonca de Fre1herr von STEIN. siglos. Referencia bibliográfica básica: WIEACKER, 1993, 491-501 y 511-524, KAUFMANN, 1994,
75
Cf. WIEACKER, 1993, 475 ss. 140 SS.
204 CULTURA JURÍDICA EUROPE
A
vestiga �iones an teriores ; debemos

EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
205
en fin' 01·d e�a�. todos . , .
en un sistema al mod los cuerpos Jun drc
o en ue los cíentíf
�l;�1Jtªn los ob3 etos histórico s
. ciones jurídicas por medio del desarrollo conceptual (el llamado «poder gené
o
turales» �Rudolf v. Jherini, Unser -n a- tico d e los conceptos»).
e Aefg:i.:,
Por otJ o lado, este concep tualis.m Al proceder de este modo, el jurista estaría adoptando un método semejante
o j·urídico no �e pu e
cia a un nuevo ideal de ciencia n de explicar sin refere
función estructurante de las c�t� del for�: ali_sr!1o kantiano, que desta n- al de los científicos qu e, a partir de la o bserva ción de la realidad y de la el ab o
ir��= y 1�5ip1mc1p10s generales ca la ración lógica de los resultados de esa observación, extraen principios general es
miento científico. Así se gara ntiz�b en el conoci subyacentes a los hechos empíricos (como l a ley de atracción univer sal, la ve
�:fª !ª
a e a�te, verdad científica; y no se
da tanto la adecuación del pensa locida d de la luz o las leyes que presiden las combinatorias químicas). Princi
a
mie�;: ie alrdad_ externa_ (adaeq
tellectus rei) como la coherencia uatio in pios que, a su vez, no solam ente explican las ob servaciones llevadas a cabo sino
interna as categonas del siste
L o decisivo en un saber sería ju ma del saber. que pueden combinarse de manera lógica y producir nuevos prin cipios y teorías
stament� e � te esqu
a prehensión atomista e1?� por cat egoría s
. e .inorgánica de la real I dad empm y no la que generen nuevos conocimientos sobre la realidad 79• Principios qu e son ver
T r�spasada al dommro d c a·
daderos desde el punto de vista formal pero todavía fun damentad os ontológica
. el derecho est .,
8!ª c1entífi�a de desvalorización relativa t :1�� l r'i°n redunda en una estrate mente.
n e
ciales relac10nados con ella mu . e ª

ey �orno de los hechos
so En el caso del derecho, los prin cipios y concep tos que se obtuvieron me
b. � d;scnta P?r Savigny en una
�=
bre metodología jurídica dada eI lección so diante un tratamiento forma l del m aterial históric o 80 y l egisl ativo de un de
�onocido como par ticular en fil u despu� �e 1802: «L o p�rtic_
ol ogía ' def_e cons1 �t
ular, lo recho n acional serían principios tal es como el de l a voluntad (Willensprinzip)
tic.o como si fuera un todo [··· ] arse en el trabajo s1st
· El c · , emá- en el ámbito de l os neg ocio s jurídic o s, el principio de la elasticidad en el ám
guida p or las normas jurídicas Pa onte111do del sistem . . a � s la ¡ egr· s ¡ ac10n, se- bito de la pr opiedad, el de la irr eversibilidad de la anulación de un ac to jurí
ra conocer Ias, tanto md 1v1_dualm ente como en
su conjunto, necesita
mos un �edio l ' . a forma, e� de�1r, el tr
dico, etc. Es tos principi os explica rían y gen erarían con secuencias n ormat i
gico del conocimiento de todo atami ento Ió vas. Por ej emplo, la d e que debía ser absolutamente g ar an tizada la liber tad
el co�f��d� de la l eg1slac10, n. Tod
. . .
miento formal d eb e desarr·olla
r la def1111c1,on de l as no ·mas ' º este h·ata - negocia !, la de qu e nadie podí a ser repr esentado por o tro sin el corresp on
o
- lgun veces se ha llamado a este pr oceso d . '. j· U dr e as aisladas dient e m andato, la de que la exti nción de un derecho r eal limit ado (un a ser
eJ z mcwnes y dz.stinciones-
a as ,r.· n
u organizar la relación, tanto de n vidumbre o un us ufructo ) revi erte a favor de l propietario d e la cosa, la d e que
1 e 1 lama si.stema e.n sentido prop
ormas concretas com
(L< ,./ l o d7� ¡ conj· Lmto. A esto se un negocio jurídico nulo no pu ede tener consecuencias (ni siquier a aquellas
. io» 1vie.thouenlenre 37) ·
O sea, e1 trabajo mt electual de ¡ s
· , ' con las que las pa r tes o terc eros, de buena fe, contaban) ni tener una eficacia
·
construcción de un sistema de c i /trr�ta�}ebia consi stir sobre todo en l a r educida o lateral (reducción o conv ersión de negoci os jurídicos). Estas so
on e os jun . icos. M
c eptos obtenidos por reflexión as no se trata ba de c luciones no serían lógicas solam ente desde un punto de vista formal sino mat e
on
a ment e abstr c ta,
cionalismo. Más bien se trata b:�: t c
_ mo en _ el caso del iusra rialmente just as , porque los principios de los qu e derivarían existirían, d e he
�onceptos o . te1 11�os_ poi- mducc
o
de máximas de derecho ositivo ión a par tir ch o, aunque a un nivel n o explicit ado, en la realidad cultura l d e la cu al el
. R ?olf v.f:Jhenng distmgue c la
d ram d er ech o se alim entaba.
os fases del tra baJ·o del
· e . j�r,s· ta· L a pn · ente esta s
m1enorn, consiste en la captura inm mera ase a la que I]ama «jun · sprudencia Pero justa mente porque eran principios que en realidad existían (aunque im
rece en la ley gracias a una relac��
1 fit�
i.
. , ediata de 1a o1 ma �on la que el derecho a pa- plícitos en el abanico de normas de las cuales habían sido destilados), el juris
. .:ment� _receptiva e1� r�lación ta, al formularlos, no los creaba de manera arbitrari a en función de sus puntos
t�s (Unsere Aiifgabe) a l �s fuen
. A partir d q , d�sa uolla
norn que produciría , po ya la «jut isprudencia supe- de vista filosóficos, morales o políticos. Solamen te los identificab a y los des
r dest1·1aci·,on y smtesrs de la mat .
«una maten.a absolutamente nueva en·a pn· ma �-ntes obte111d .
a, cribía, desde la neutra lidad. Por eso, como decía B. Windscheid (1817-1892),
» (ibid) '. el con�_ epto. L a func1o «consideraciones de carácter ético, político o económico, en cuanto tales, no son
ceptos es, al mismo tiempo i) facili n de los con
tar la ;p1� b en s1on del
nan sintéticos e intuitivos is y ii) de��cho, ya que se tor- asuntos propios de los juristas en cuanto tales». El saber jurídico debía, concre
' hace1. posible l a producc10n de tamente, gara ntizar su capacida d científica por medio de este formalismo , es de
nuevas solu-
cir, de esta reluctancia, en la const rucción jurídica, a sobrepasar preocupaciones
77 eita· do por �IEACKER, 1993, 422.
78 «[.
. ) la co n figuración plástica, adquirida de tal . .
tenaJund1ca logra hacer accesible
¡ ,. · · · .m
la capac1· dª d i.n tu1t1 va
.º .
. od (p or la si ntes,s conceptual) p or la ma-
J u n d1ca y'po · · a la memoria
perimentada, por ejemplo , por la jurisprudencia romana- en el pla no espiritual a la «belleza de
las más sofisticadas formas de vida natural».
d e a iat,ga de imprnnir mecá n icam r tan to, a¡,v,a
. . · · ente u n a cant·d I a d enorme de normas p o s1t1v · · 79
Permiten anticipar una realidad que hasta aquel momento no había sido empíricame n te de
(1 b1 d•• 10) • Jl1en·n g ms1s te en la importanci·a de este e Iemento as aisl ada s»
ceptua1 com o pied . plásti
_c_ o y est'
ehco· de co nstrucc1o .. mostrada, como la existencia de Plutó n o de los agujeros negros.
ra de toque de su adheren cia a los • n con - 80
Dentro de este material histórico destaca el derecho r o mano , que la pa n dectística vuelve a tra
El acabado jurídico-con structivo pr e 1e�1;ntos espmtuales más elevado
o ducir'ia una sen sac on s del dere cho
, de gozo estético equivalen te -y tar como un camp o fér til de esquemas conceptuales y dogmáticos aprovechables intemporalmen
ya ex� te. Sobre el roma n ismo de la pandectística, v. WIEACKER, 1993, 475 ss.
EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA
207
206
el iguo Régimen y
pr·oy ectos políticos estatales corpor ativos, d Ant
CULTURA JURÍDICA EUROPEA
exc 1u1' an 1 os
dictadas por el rigor conceptual y rodearse de consi deraciones de base sobre la ro de es t s m rge es, 1a p and ect1s , t1· ca
los proy ectos políticos soci alistas . De nt , e l le s las
n
m
a
justicia mate rial de los resultados. , pr
o
eng · ia su e101.ma 1 1· sm0 y ci· ent.i fismo co . mo valores, .

r 1 y b"Jet i· va-
cua
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os ant os
zg
e
J
su
D esde el pun to de vista de los valores suby acentes, este formali smo corres .as pod i
soluci ones político-social es contrad1cton
an u a se neu t a o
ponde al papel que se había reservado al derecho según el sistema ético de Kant:
me athos po
al de recho no compete establecer patr ones éti cos de cond ucta, sino garantiz ar ��;� at h os de la neutralidad y de la objetividad, combin��o coi:i,eJ p
la liber tad que, justamente, posibilita una evaluación éti ca de las conductas 81. les fa re leg1 !1�� un� a�
lítico eftatalista fue uno de l os principa
tración ju rídica� dmg1da P?r el pnn�1-
cto s de c1on de
Y, en esta medi da, el formalismo conceptual tn¡duce desde el punto de vis ta

ministración -también de una adminis
históri co-cultu ral una posi ción, p or un lado, individualista, y, po r ot ro, rela burócrata o del J uez -�an �i en df�r�ta
pio de racionalidad . La nueva éti ca del � o y_a e1 e
ea de qu� co mpete al st
r Max Weber- es acuñada por esta id s1tua ��nes en
ación social y evaluar l as
tivista.
In di vidualista, en la medida en que sus dogmas (principio de la existencia y
��o llevar a cab o una tarea de racionaliz po�1ti co-so-
primacía de los derechos subjetivos, de la autonomía de la voluntad, de la pro términos ne utrales y objet
ivos, independi entemente de l?s valores
piedad absoluta) derivan lógicamente del principio -retomado del derec ho ra cualidades de las personas
relaci onadas.
ci. 1 s n debate y d e las
r i n a tambié n contra l a_ m,s�u -
ciona l ind j vidualista (c f. 7.2.1.)- de que l a sociedad resul ta de una combinato \:r �os mismos motivo s el formalismo
!;�
eacc o
ria de actos de voluntad de indi v iduos libres y titulares de un derecho con 01igen _la , ític
mentalización del derec�� por �arte de
1
fJ1!te a ;/1 :\.;::ita� ��= l��rJ::

en esa libertad (derec h os del individuo y del ciudadano en l a esfe ra del derec ho
e funda en una ordenac10n forma 1 o ci en �i�o apena �onst.i ia ,
el b. �e d
der polí
público; derec h os subjetivos 82, sobre todo en el ámbito del derecho privado 83). �ica, la ley: es decir, la voluntad del po � � n:1e� d ;fes
�
Relativi sta y formalista porque, tras el fracaso de los grandes si stemas ético l teg r el aborac1 on �epen i an to_�
e , �
el abor ación. y } ur dic o_ ? l
ales. D� ah1 9ue el s��er
políticos de base r eligiosa o racionalis ta, la p andec tí stica se limita a atribuir al fuerzo intelectual de los juristas doctrin
o ías de esa
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as ca
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n so
poder la función de establecer una forma de organizació n política que pueda ga r i
:1%;::i�;�r;:�.��f�/�;n�ft�,
v
rantizar mejor la libertad indi vidual (liberalismo). Desiste de formular un con ��: :u ;�;ft:�� : :r�c��i:ie�;oº dci:c�/��f� a su tr??1c10nal mdi sp mbth d
e e
ssorenrecht) muestr
i
ten ido a xiológico, es decir, de describir principios ético-jurídicos materiales (do el derecho doctr inal (P rofe f
tados de materia o conteni do normat ivo) qu e guíen el ejercicio de esa liber tad. , pue de recl amar leg1t1mamen
te aque� pape �
ante el poder y, i r m �
d� ra s e mcorpo _
r os que de manera ta? dura,
a
Desde el punto de vista soci o-políti co, se ha des tacado de qué manera el for g b
edid
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c e ta
r
en
árbitro ent re g b ht1c que

ista � y al papel soc10-p?
ró a la ideología espontánea de los jur
e nad
malismo de la pandectísti ca posibilitó la neutralidad del derecho ante los pro
o e nan te o
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y ectos políti cos con tradictori os de la burguesía alemana. En realidad, los prin peñaban. Esto fue lo que dio origen a
1 � imagen cont�mp?�anea e un �:t:o
cipios polí tico-ideológicos de la pandectís tica eran muy va stos y se identificaban
dir igido por jueces (Ric h
terstaat) como i deal de org�m�c_1 0n . er-
pueda ha_ber e . o11na ¡ista Y_ de cons
con aquello que se podía den ominar liberalismo : defensa de la libertad e igual
I nde endientemente8 de todo lo que e md�p�ndencia �� :r: l
dad formales de l ind i v iduo y de fensa de la propiedad como extensión de la li en esta idea de n eutra lidad
vador (� había mucho ") 1
a pa� d � ctlst tca . en
to es que el legad� de l � -
ber tad, con sus corol ari os dogmáti cos (aboli ción de las desigualdades y vincu c ho y del Estado, lo cier ei m
l ac i ones c orp or ativas -l ab or al es, estamenta l es, familiares- d el A n tigu o
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Régimen, libertad contractual, liberalización de la propiedad fren te a vínculos
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«feudales», liberalización del trabajo frente a v ínculos corporati vos, seculari

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nu estros días. .,
10n en E uro . pa y fuera de ella En Eu-
zación del derecho y, en par ti cular, del derec ho de famili a). Prácti camente sólo La pandectística tu vo una gran expans punto de h�ber·-
alemán de 1_900, ha_sta el
ropa está en el origen del Código civil de Wmdsche1d P1:1estas en
pa�agra
dido afirmar ue éste era las Pandectas nor �? �en� la
a do ctrina alem��a a1:te 8 \
Cf., en síntesis, WIEACKER, 1993, 427 (establece una c onfronta ción entre esta nueva funda
}�!8� A través de �ste código y de l 01e s . n-
s
ult 1
o
1f i 1 ones
81
ri y la
pand�ctística influy ó mucho en la doc
mentación ético-formal y la fundamentación ético-material del derecho en el período del derecho t na s cod cac e 1
racional).
82 Sobre el origen naturalista de este concepto, v. supra, 7 .2.1.1.
83 Es interesante subrayar este componente individualista de la pandect ís tica, sobre t odo por
· • ·
c 1 as1 co (K. Marx , espe c
ialmente;
que, de manera opuesta, la primera Escuela Históri ca se caracteriza, justamente, por un pensa al form alism o juríd i co hecha por el marxismo
84 La crítica
miento transindividualista. O c urre que, mientras el historicismo original adopta un orden ontoló v. infra) tenía en cuenta la pandectística. EAC R 1993 536 ss.
gico e institucional (la sociedad es un sistema orgáni co de i11stitucio11es, en el cual los individuos Sobre este código, v., por todos, F. WI • d .ª ' andectística en el Có-
85 KE ,
de d�ct
están inmersos), la pandectísti ca entiende este organismo como epistemológico y conceptual (la 86
Por ejemplo, es innegable la influencia � ��t��' �:r�:io :� ��
1 �omisión redactora, de
sociedad es un conjunto de individuos que se deja describir por un sistema orgánico de concep :1ente a . aves
digo civil portugues de 1867, concreta1 . Y. 1981
de Luna
tos). Y estos conceptos derivan del axioma de que existe un individuo libre y autodeterminado (que Adriano Vaz Serra, Antunes Varela y Pues
MEN DOC A ,
estaba ya en la base del derecho ra cional y que inspirará también la economía clásica).
cluso en Extremo Oriente influye, decisivamente, e11 los proyectos de renova norma derivaba de su referencia al sistema normativo en que se mtegrara. Mien
ción de los derechos chino 87 y japonés 88 en las primeras décadas del siglo xx 89• tras el positivismo legalista proponía una interpretación de la ley de acuerdo con
las intenciones de su legislador histórico, el positivismo conceptual propondrá
recurrir a un legislador «razonable», es decir, a un legislador que va mtegrando
8.3 .3. l. Los dogmas del conceptualismo («rescribiendo», «reinterpretando») continuamente cada una de las normas en
su contexto sistemático, de modo que el ordenamiento jurídico -constituido
Dada la influencia que van a tener en la evolución de la dogmática jurídica por una serie de normas contradictorias- conserva siempre su integridad y co
contemporánea, es útil destacar algunos de los resultados más característicos de herencia como sistema conceptual. El sentido de la norma deriva, así, de inten
la doctrina pandectística. ciones subjetivas (de su legislador histórico) pe.ro también de los sentidos obje
tivos de su contexto.
a) La teoría de la subsunción (Subsumtionslehre).
Segú � la cual la aplicación de la justicia en casos concretos se aseguraría al
subsunur los «hechos>� al «derecho», en términos de raciocinio de tipo silogís 8.4. LAS ESCUELAS ANTICONCEPTUALISTAS
_ Y ANTIFORMALISTAS. NATURALISMO, VITALISMO
tico, en el que la pre1msa mayor era un principio de derecho y la premisa menor
la situación de hecho a resolver (Tatbestand) 90. Y ORGANICISMO
La teoría de la subsU11ción -que tiene una versión legalista en la que la pre
misa_ mayor es la ley- tiende a reducir la actividad jurispudencial a una labor Las construcciones de la pandectística se tornaron progresivamente rhás ela
estéril de aplicación automática de los principios jurídicos. Pero, por otro lado, boradas y dependientes de la pura construcción conceptual. Como ya hemos di
desempeña un importante papel en la contención del arbitrio y del subjetivismo cho, la «gramática generativa» que presidía este constructivism? lógico-con
ceptual estaba marcada, desde el punto de vista _
_ formal, por la teona kantiana de
jurisprudencia!.
b) El dogma de la plenitud lógica de la ordenación jurídica. las ciencias -que hacía equivaler la verdad al rigor lógico, a la coherencia con
ceptual-, y, desde el punto de vista material, por los valores típicos del libe
. ��nque el conjunto de las n�rmas legislativas no cubra todo el campo de lo ralismo burgués, sobre todo la libertad ( concebida como poder de voluntad) Y,
Jundicamente regulable (es decir, aunque la ordenación legislativa tenga lagu
nas),_ la ordenaci?n jurídica, concebida como sistema conceptual, ya vendría a por extensión, la propiedad.
cubnrlo. En realidad, la mayor parte de los conceptos y la posibilidad de obte A partir de la segunda mitad del siglo XIX este panorama de fondo de la sen
ner de ellos otros conceptos por medio de operaciones lógicas los hace elásti sibilidad cultural y política, como los textos sociales, comienza a cambiar.
En un primer plano, el formalismo epistemológico kantiano -que tenía como
�os. Elabor�do el sistema y definidas sus reglas de transformación (su «gramá punto de referencia las ciencias fisico-matemáticas- comienza a ceder �erreno
tica �enerativ�») '. se puede proyectar sobre cualquier caso jurídico imaginable _
mediante una Jtmsprudencia _ «creadora» o «constructiva». al empirismo y experimentalismo, orientados por los progresos de las ciencias
Así, al juez (que tampoco puede dejar de decidir con fundamento cuando no química y biológica. Observación empírica, experimentación y un nuevo tipo de
existe derecho aplicable) le es vedada, incluso ante la existencia de una laguna explicación finalista (procedente sobre todo del darwinismo) 92. El espect�culo
en la ley, la evaluación del caso concreto según criterios autónomos de valora de los organismos vivos, en constante evolución en su lucha por la superviven-
cia, es ahora la imagen estructurante del saber.
_ debe extender, por deducción y combinatoria conceptual, el
c�ón. En este caso,
En el plano del ambiente social y político se rompe, en esos año�, la unan�
sistema normativo de manera que cubra el caso sub iudice 91• _
c) La interpretación «objetivista». midad del primer liberalismo. Los movimientos socialistas se mamfiestan vi
La idea de que el derecho formaba un sistema coherente de conceptos, con gorosamente en Alemania, en 1848, y en Francia, en 1870. El desarrollo del ca
un material l�gislativo empírico, hacía que el sentido decisivo de las normas ju pitalismo plantea la «cuestión obrera». Comienza a imponerse la imagen de una
, _ _
_ sistemático. sociedad atravesada por conflictos de intereses y de grupos.
ndicas pareciera ser su sentido Por eso, el significado de cualquier
92
87
Los «cinco códigos» de la República de Nanquín ( 1925-1929) están bastante influenciados Es decir, una explicación que tiene en cuenta la finalidad de los acontecimien_tos y
_ no los an
por el 8GB. tecedentes. La imagen científica inspiradora es la de struggle for life, del evoluc1omsmo darw1-
88
V RóHL, 1959; KIGATAWA, 1966. niano, para el cual la evolución biológica está gobernada por la finalidad de la su_perv1venci a Y es
89 explicable por ella. La causalidad genética (que obedece a una causalidad mecamc1sta del tJpo _ de
Sobre la expansión mundial de la pandectística, v. SCHWARTZ, 1935 425 ss.
90 Referencia bibliográfica básica: LATORRE, 1978, 102-104; WIEAC,u{R 1993 494-497.
la de las ciencias físicas) está, en la vida, subordinada a una causahdad
_ fmahsta
_ en que el patri
91 Referencia bibliográfica básica: LAT ORR.E, 1978, 100-102; WrEACKER: 1993: 497-499. monio genético es utilizado con el objetivo de vencer en la compet1cwn b1olog1ca.
Así, era natural que la serenidad olímpica de la pandectística -en su ideal de que se ocupa el derecho. Pero la evaluación y disciplina jurídicas de esos actos
construir un derecho «separado de la sociedad» y sólo atento al rigor construc parte, no de ese momento fruto de la voluntad, sino de la consideración de los
tivo- comenzase a chocar con los espíritus más atentos al devenir de la socie intereses subyacentes, tanto de los intereses (o finalidades) pretendidos por los
dad y a las insistentes exigencias «de la vida». O sea, la vida comienza a dejar individuos en la medida en que ellos sean dignos de protección, como, sobre
de caber en el discurso que los juristas hacían sobre ella. todo, de los intereses sociales objetivos que, frecuentemente, no forman parte
Esta falta de correspondencia entre el discurso y su contexto práctico, acom de los actos de voluntad individuales (buena fe contractual, dimensión social de
pañada por la ascensión de un nuevo modelo de discurso científico, crea las con la propiedad, finalidades de la institución familiar, etc.). Así, nos movemos en
diciones favorables para que se trasplanten al saber jurídico los modelos de tra tre una concepción del derecho como protección absoluta de los poderes de vo
bajo que dominaban en las ciencias naturales. A esto se le llamó «naturalismo luntad y otra en que el derecho sirve, antes que nada, a intereses socialmente
jurídico». . protegidos. A una lógica voluntarista y contractualista la sustituye otra utilita
.
El naturalismo jurídico trata el derecho como un hecho social, reduce la im rista y transindividual.
portancia de sus normas -es decir, los momentos en que procura actuar sobre En el plano de la ética que subyace al derecho, esta corriente marca un ret'í)r
la realidad social, justamente como factor estructurante, dinámico- y procura no a la idea de una ética material y proponiendo una tabla de valores ligada a
explicarlo a partir de la realidad psicológica subyacente o de la realidad social datos sociales objetivos; en este caso, las constelaciones de intereses generados
envolvente, de acuerdo con los modelos de explicación utilizados en las cien por soluciones objetivas de las relaciones o fuerzas sociales.
cias de la naturaleza 93• Jhering tuvo una gran importancia 95, sobre todo en el plano dogmát_ico, al in
Estos modelos pueden ser, básicamente, el modelo mecanicista en que el de troducir la noción de interpretación teleológica, o sea, de una interpretación (de
recho aparece como la consecuencia de causas eficientes de naturaleza psicoló las normas y de los negocios jurídicos) de acuerdo con las finalidades o inte
gica [impulsos vitales, sentimientos jurídicos (Rechtsgefühle), car�cterístic�s fí reses que se presenten. Más tarde -y sobre todo tras su reelaboración por
sicas o psíquicas], y el modelo biológico en que el derecho se explica a �arttr de Ph. Heck (1858-1943) 96- esta línea metodológica viene a desembocar en la
una «lógica de la vida» dominada por intereses y finalidades. Este últnno fue <�urisprudencia de intereses» (Jnteressenjurisprudenz) que, sobre todo en el pla
mucho más eficaz en el dominio del pensamiento jurídico, estando subyacente no de la teoría de la interpretación y de la integración de la ley, �e opondrá
en la mayor parte de las escuelas descritas en los párrafos siguientes. Uno y otro a la <�urisprudencia de conceptos» (Begriffajurisprudenz), típica de la pandec
tienen en común las ideas conductoras de que el derecho es, irreductiblemente, tística.
un hecho social y de que no puede ser estudiado si no es desde la perspectiva de
sus relaciones -de variable dependiente (sociologismo mecanicista) o de fun
ción \sociologismo funcionalista o finalista)- con la sociedad en la que se ins 8.4.2. LA ESCUELA DE DERECHO LIBRE
97
cribe 4•
La Escuela de Derecho Libre constituye un movimiento de contestación más
radical que el positivismo conceptual o que el positivismo lógico, pues atribu
8.4.l . LA JURJSPRUDENCIA TELEOLÓGTCA ye al juez una mayor capacidad de conformación del derecho. En su origen está
la constatación, hecha por un jurista práctico, Ernst Fuchs [1859-1929, Die Ge
Producto de la sensibilidad vitalista es la obra de Rudolf v. Jhering (1818- l1J,einschddlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz (El carácter socialmente da
1892), dominada poli la idea de que la finalidad y el interés son las entidades ge ñino de la jurisprudencia constructiva)], de que el juez, en el proceso de bús
neradoras del derecho. Tal como la casualidad biológica en el proceso de evo queda de la solución jurídica, no parte de la ley sino de su sentido de justicia
lución, la voluntad es, de hecho, la causa genética de los actos humanos de los (Rechtsgefahl). La contribución de un historiador del derecho, Hermann Kan
torowicz (1877-1940) y de un sociólogo del derecho, Eugen Ehrlich (1866-1922),
93
Sobre el naturalismo, v., por todos, WIEACKER, 1993, 652-663.
94 Fue esta homogeneización de la realidad, la confusión del plano del «ser» con el del «deber 95
Sobre Jhering, v., por todos, WIEACKER, 1993, 514-518. Obras principales (de su fase anti
ser», la que acarreó las mayores c!Íticas al naturalismo jurídico. Si el nah1ralismo podía explicar el pandectística, ya que también tiene una primera e impo1iante fase pandectística, en la línea de Puch
derecho como simple hecho social «bruto» (es decir, en cuanto norma v1v1da), ya no podna expli ta): Das Zweck im Recht (La finalidad en el derecho), 1877-1884, Der Kampfums Recht (La lucha
car el derecho como norma (ideal, modelo) que se pretende imponer a la realidad social y que, por por el derecho), 1872.
eso mismo, aún no forma parte de ella, ni es explicada por ella. El derecho pertenecía al mundo de 96 Gesetzauslegung und Jnteressenjurispruc/enz (Interpretación de la ley y jurisprudencia de los
los valores que había que desarrollar y éste nada tendría que ver con el de la sociedad ya estable intereses), 1914; Begriffsjurispruc/enz une/ fnteressenjurispruc/enz (Jurisprudencia de conceptos Y
cida. Debe recordarse que también los valores jurídicos son realidades sociales, aunque no insti jurisprudencia de intereses), 1932.
tucionalmente enraizadas, y, por eso, socialmente explicables. 97 Trad. del epígrafe por ASG.
sirvió para dar una mayor consistencia teórica a las propuestas de problemati mo 102, para los cuales el derecho, más que un orden racional, es una manifes
zación o abandono del modelo estatal, legalista y racionalista del derecho, a cam tación de la voluntad y un instrumento de poder;
bio de una fundamentación «libre», basada en una sensibilidad jurídica comu
nitaria, auscultada, caso por caso, por el juez.
Esta idea de que los juristas deciden sobre la base de su sensibilidad y que 8.4.3. LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES
sólo después se dedican a encontrar argumentos racionales o fundamentos le
gales, forma en buena medida parte del sentido común de los juristas, todavía La «jurisprudencia de los intereses» tiene, en cierta medida, un alcance me
hoy. Pero en el contexto histórico al cual nos estamos refiriendo, esta insisten nos ambicioso que la jurisprudencia teleológica de Jhering o la Escuela de De
cia en el carácter «personal» y «no racional» de la decisión no puede ser des recho Libre 103• Mientras que éstas se abrían a formas antilegalistas de «encon
vinculado, por un lado, de la crisis del conceptualismo de la pandectística, y, por trar» el derecho, la jmisprudencia de intereses acepta básicamente los presupuestos
otro, y en un ámbito más general, de las corrientes filosóficas críticas con el ra del positivismo legf I y sólo intenta resolver un problema «limitado» al que ya
cionalismo, las cuales afinnaban la primacía de la sensibilidad (intuición), de la el constructivismo pandectista había intentado responder ---el problema de las
voluntad o de la acción (élan vital) como forma de realización del hombre, o el lagunas del ordenamiento legal- y que los grandes cambios sociales y políti
carácter político (o sea, anclado en la voluntad de poder) de todos los valores 98• cos de finales del siglo XIX e inicios del siglo XX, insuficientemente cubiertos
El extremismo de las posiciones metodológicas de la Escuela de Derecho Li por la legislación, habían evidenciado más.
bre fue matizado por la limitación de esta libertad de creación del derecho a los En realidad, su propuesta básica consiste· en que, puesto que cualquier caso
casos que presentasen lagunas legales. En cualquier caso, los seguidores de este jurídico constituye un conflicto de intereses, la decisión debe basarse en una ade
movimiento insistían en que se daba una laguna siempre que la interpretación cuada ponderación de esos intereses (sin partir de una deducción conceptual).
de la ley no fuese clara e inequívoca, por lo que en la práctica había «tantas la Los conceptos tendrían tan sólo una función heurística o didáctica. Constituirían
gunas como palabras de la ley» (H. Kantorowicz). fórmulas sintéticas gracias a las cuales se podría describir una forma típica o lo
Por esta razón este movimiento -algo extraño, por sus intereses y métodos, grar una correcta ponderación de los intereses en un determinado tipo de casos.
al mundo de los juristas- fue siempre considerado como subversivo por ir en Y, por esto, sugerían provisionalmente un modo para abordar el problema a re
contra de la certeza y la seguridad tanto de la ley como de la propia comunidad solver. Pero -y a diferencia de lo que pretendía la jurisprudencia de concep
jurídica 99. tos- su función no era decisiva a la hora de hallar la solución jurídica. De ahí
1 o podemos, pese a todo, dejar de subrayar el énfasis que este movimiento que esta corriente critique el método deductivo-conceph1al como una inversión
dio a la naturaleza política de la decisión del juez (del jurista), al insistir en la (Umkehrunsmethode, método de la inversión), pues coloca en el punto de par
responsabilidad personal que le es inherente, y, de aquí, al compromiso ético y tida de la invención jurídica aquello que en realidad debía estar al final.
social del juez cuando decide. Este compromiso había sido escamoteado por el Aunque se critique el conceptualismo, la jurisprudencia de intereses se man
positivismo, el cual presentaba al juez como un autómata ejecutor de la ley de tiene dentro del cuadro del legalismo, ya que la ponderación de intereses ade
los principios científicos del derecho. Al modo del creyente (en la visión protes cuada se hace equivaler a la ponderación orientada por los criterios de evalua
tante de la fe y de la salvación), el jurista decide libremente y esta decisión, al ción explícita o implícitamente hecha en la ley. Aunque no se esté decidiendo
tiempo que afirma convicciones, compromete su destino personal 100• de acuerdo con la letra de la ley (porque no lo prevé todo o no responde clara
mente al caso), por lo menos se está respetando la evaluación de los intereses le
I
Pero este decisionismo, que identifica los valores jurídicos como produc
tos de una afirmación (proposición) política también sirvió para dar cober galmente establecidos y a partir de ella se evoluciona hacia un constructivismo
tura a la teoría jurídica del nazismo y del fascismo 101, así como al estalinis- distinto. No el de la deducción conceptual, típico de la pandectística 104, sino el
de análisis de las valoraciones legales y de su extensión a casos no previstos. Se
trata de un constructivismo de base más legalista que el del conceptualismo, in
98 Es clara la consonancia de alg1mos de estos puntos de vista con la filosofia, crítica con el racio cluso porque no deja de reconocerse la ley la única fuente de derecho (es decir,
nalismo y exaltadora de la acción, de Friedrich Nietzsche ( 1844-1890) o de Henri Bergson (1859-
1941 ). Sobre Nietzsche y el derecho, KAUFMANN, 1994, 86; VALADíER, 1998·' LITOWITZ' J 995' 56-57.
99 Sobre esta escuela, v., por todos, WIEACKER, 1993, 670 ss.; KAUFMANN 1994 J 46 SS. 1 º2
' ' Cf. 8.5.1.
· 103
100
Importante, en este sentido, Hermann IsAY (1873-1938), Rechtsnorm und Entscheidung (1923). Que proponía que el juez averiguase autónomamente el derecho, independientemente de los
101
Sobre todo al decisionismo de Car! Schmitt (1888-1985), el más brillante de los juristas de patrones legales o conceptuales; cf. WIEACK.ER, 1993, pp. 70 ss.
104 La crítica dirigida por la jurisprudencia de intereses a la jurisprudencia de conceptos con
esta corriente, para el cual el derecho consiste en una afirmación de los valores de los compatrio
tas (Volksgenossen) contra los extraños (Fremde). Al Estado, en tanto que «nuevo Príncipe», le sistía en que ésta practicaba un «método de inversión», o sea, que colocaba al principio del proce
competía la afirmación de estos valores, por medio de la ley, pero eventualmente contra la ley, si so de búsqueda de la solución jurídica (Rechtsflndung) los conceptos, cuando éstos apenas sólo po
ésta estorbaba coyunturalmente los intereses colectivos (v., en síntesis, KAUFMANN, 1994, 96 ss.). dían ser una síntesis de los justos resultados obtenidos.
la única ponderación legítima de los intereses) y tampoco se deja de insistir en bién a «individual». Así, las ciencias sociales deben intentar explicar todo lo re
la obligatoriedad de obediencia de los jueces a la ley. Pero esta obediencia de ferente a la sociedad, entendida como el conjunto global y orgánico de las rela
bía ser, �or utilizar una expresión del propio Ph. Heck, una «obediencia inteli ciones interindividuales. El individuo aislado -que constituiría el objeto de
gente» 1 5• atención tanto de la economía clásica (Adam Smith, David Ricardo), como del
derecho racional (v. 7.1.2), o de la pandectística (v. 8.3.3)- deja de constituir
el punto focal del saber social y pasa a ser considerado como una abstracción
8.4.4. EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO Y EL INSTITUCIONALJSMO «metafísica» realmente inexistente. Real, general y positiva, era la sociedad,
como conjunto de relaciones entre individuos, que aparecían determinados por
La idea de que el derecho está indisolublemente ligado a la sociedad no era limitaciones objetivas e independientes de su voluntad. Sólo dirigiendo hacia
nueva en el saber jurídico. De alguna forma, el derecho natural clásico, en su ella su esfuerzo cognitivo, el saber social podría alcanzar la generalidad y el po
versión objetivista (Aristóteles, Santo Tomás), al relacionar el derecho con la na sitivismo de las ciencias 108•
turaleza de las cosas (humanas y sociales) proponía justa1nente la perspectiva de Desde el punto de vista de la naturaleza de los saberes sociales, el comtismo
que el derecho, en su función de mantener los equilibrios sociales establecidos, es una forma de positivismo. Estos saberes sólo habrían adquirido el estatuto de
«habituales» (iustitiamfacere), se tenía que orientar hacia una justicia im11anente ciencia al abandonar la pretensión de explicar los orígenes o las finalidades úl
en las instituciones sociales. El derecho y la justicia pretendían el bien común, timas de la sociedad y del hombre -los «porqués», característicos de los «es
dado que éste era identificado con los equilibrios sociales profundos, enraiza tados» teológico y metafísico de los saberes-, y al dirigir su atención a la sim
dos por la tradición y estructurantes de los sentimientos comunitarios de orden ple descripción de los fenómenos sociales, es decir, los «cómos», característicos
y de justicia. de la fase científica o positiva de la evolución del espíritu humano. Por lo de
Más tarde, Montesquieu (1689-1755) da a este enraizamiento social del de más, al ser el hombre un ser determinado por causas internas (psicologismo) o
recho un tono más pronunciadamente mecanicista, relacionando la organización externas (sociologismo) y privado de libre albedrío, una valoración de los sabe
política y jmídica de las sociedades con factores empíricos como el clima o el res sociales dejaba de tener sentido. Puesto que ni el hombre se podía proponer
medio geográfico. Y, ya en el siglo XIX, Savigny vuelve a esta idea de que el fun otra cosa que no derivase de sus factores determinantes, ni se le podía censurar
damento del derecho debe ser buscado en los valores que estructuran una cul moralmente por sus actos. Así, la sociología se deja describir como una «fisio
tura (nacional). También con la Escuela Histórica -como ya se ha dicho- sur logía social», completamente depurada de intenciones normativas (religiosas,
ge la idea de que estas culturas constituyen organismos, sujetos a una evolución éticas) 109•
regulada, o por leles propias de cada uno de ellos, o por una ley general del pro El positivismo sociológico de A. Comte -desarrollado posteriormente por
greso histórico 10 sus discípulos, de entre los que destaca E. Littré (1801-1881) 110- constituye
Mientras, la primera manifestación de un positivismo sociológico «científi (no tanto por su «positivismo» 111, sino sobre todo por su organicismo) una crí
co» -o sea, que obedeciese los modelos epistemológicos de las nuevas cien tica directa al individualismo, voluntarismo y contractualismo de la pandectís
cias sociales de la segunda mitad del siglo XIX, sobre todo en lo que respecta a tica. El individuo no era un ser libre y autodeterminado, sino un ser dependien-
la adopción de modelos mecanicistas o funciona1istas de explicación- deriva
del sociologismo de Auguste Comte (1798-1857). 108 Sobre el comtismo, v. por todos, Jean LACROIX, La sociologie d'Auguste Comte, París, PUF,
Comte participa de un modelo de ciencia para el cual sólo existe una ciencia 1973. Principales obras de COMTE: Cours de philosophie positive (1830-1842) ( l." fase); Systéme
de lo general. Pero ahora, «general» no sólo se opone a «particular» 107, sino tam- de politique posilive, ou Traité sociologique, instituant la ré/igion de I 'humanité ( 1851-1854)
(2." fase). Interpretación político-sociológica de su pensamiento, Fernando CATR0GA, 1977, maxi
me, 287-308.
109 En todo caso, habría espacio para una disciplina normativa externa como el derecho, pues,
105 Principales representantes de la <�urisprudencia de los intereses»: Ph. HECK (Gesetzausle
al contrario del comportamiento instintivo de los animales, el comportamiento del hombre no es
gung u. fnteressenjurisprudenz, 1914; Begriffsbildung u. fnteressenjurisprudenz, 1932) y la lla taba plenamente determinado. Júlio de Matos, uno de los representantes de l'a psicología positiva
mada escuela de Tubinga, sobre todo Max Rürnelin, Oertrnann y Müller-Erzbach. Sobre esta en Portugal, concluye: « l .º Que el libre albedrio y la espontaneidad de los actos voluntarios son
corriente, WIEACKER, 1993, 664-669. una quimera, porque la F isiología ha demostrado la subordinación de estos. fenómenos a las leyes;
106 Cf., sobre esta idea de estadios histórico-jurídicos en Puchta, W!EACKER, 1993, 455. En Ale
2.º Que los movimientos de la voluntad no son fatales, sino simplemente. condicionados, porque
mania, el principal representante del organicismo jurídico-político es O. v. Gierke (1841-1921 ), nosotros podemos intervenir en ellos y modificarlos en una dirección predeterminada» (cit. por
V. WIEACKER, 1993, 518 SS. F. CATROGA, 1977, 53, n. 1).
0
107 Es decir, exige que el conocimiento científico adopte proposiciones genéricas y abstractas, 110 E. LITTRÉ combina el comtismo con el positivismo inglés (de orientación democrático-libe
como ya sucedía con los saberes sociales desde el derecho racional, opuestos a la casuística y a ca ral) de S. Mili y H. Spencer. Obras principales: Conserva/ion, révolution, positivisme, 1852;
racterísticas propias de los anteriores saberes sobre el hombre [casus, quaestiones, exemp/a revista Philosophiepositiviste revue (años sesenta y setenta del siglo XIX).
(moral, derecho, historia)]. 111 Cf. supra.
te que sólo sobrevivía en virtud de la solidaridad social. La sociedad no era un es una abstracción sin realidad», escribe él en su Manuel de droit constitution
conjunto de individuos autónomos y regidos por sí mismos, sino una constela nel 113. y continúa: «En el orden de los hechos, el hombre nace miembro de una
ción de relaciones interindividuales forzosas e inmodificables, justamente por colectividad; siempre ha vivido en sociedad y sólo puede vivir en sociedad. El
que estaban basadas en ese carácter incompleto y débil del individuo y en la ne punto de partida de cualquier doctrina sobre el fundamento del der�cho debe _ ser,
cesidad, de ahí derivada, de especialización, división y complementariedad del sin duda el hombre natural. Pero el hombre natural no es el ser aislado y hbre
trabajo. El orden social y político no se basaba en un acuerdo de voluntades que de los filósofos del siglo xv111. Es el individuo preso en los lazos de la soli?ari
garantizase mejor los derechos naturales y previos de los individuos, sino en las dad social. Por tanto, lo que se debe afirmar no es que los homb�es nacen_ libres
condiciones y exigencias objetivas de la vida social concretadas en institucio e iguales en derechos, sino que nacen miemb�os _ de una colectividad y su)etos a
nes (transindividuales e inmodificables) como la familia, la parroquia, el muni todas las obligaciones implícitas en el mantennmento y desarrollo de la vida co
cipio, la provincia, la nación, la federación de pueblos y, finalmente, la Huma lectiva». Las consecuencias de esto son notables y merecen ser destacadas.
nidad. Mientras no surgiesen estas dos últimas formas supremas de organización, En primer lugar, esta concepción realista de los vínculos político-sociales l �e
el Estado representaba la cúspide de la organización social. Él, como institución va a la idea del particularismo jurídico. O sea, lleva tanto al rechaz? del carac
orgánica, no era un mero garante de derechos y libertades individuales, sino un ter eterno e inmutabl e del derecho, puesto que las formas de la sohdandad so
portador de los intereses del organismo social más elevado y, por eso, un agen cial son diferentes de una sociedad a otra, como al rechazo del dogma de la
te de racionalización social, de educación «científica». Colabora con la ciencia igualdad jurídica absoluta de los hombre_s, lo que introduc_e 1� idea de esta�tos
y con una nueva religión racional (la religión de la Humanidad) en la creación jurídico-políticos diferentes, correspond�entes a lugares �1fe1entes en l�s 1edes
de un consenso social en torno a los principios de una política científica y po de la solidaridad social (ibid. 5,11). Y, frnalmente, tamb1e�. lleva a( r�chazo de
sitiva. la primacía de la norma general y abstracta sobre la solu?ion _ casmstica y con
En el dominio del derecho, quien aplica la metodología del comtismo es Émi creta, pues, si se varían hasta el infinito las formas de sohdandad social, el p�
le Durkheim (1858-1917), que critica la pandectística, tanto desde el punto de pel del jurista consiste en determinar qué regla se adapta exactamente a una si-
vista de su teoría social implícita (el individualismo conh·actualista) como d�s tuación particular.
de el punto de vista de su teoría del conocimiento jurídico (el formalismo). Des . ,
El realismo político-social lleva al rechazo de la pnmacia 1e )os derechos su�-
de el punto de vista de la teoría social, Durkheim consideraba que el orden so derecho objetivo el que crear�.ª
cial, político y jurídico no descansaba ni en el acuerdo de las voluntades
jetivos so_bre el derecho objetivo. Ya que sería _ el
e instituiría los derechos subjetivo s, concebid os ahora como los derechos (de_n
individuales (como se venía defendiendo desde el derecho racional) ni en la vo vados) de cada uno para 1:ealizar aquello que le comp_ ete �n el ma!·co que adju
luntad disciplinadora del Estado (como def�ndían el legalismo y el estatalismo), dica las diferente s labores que correspo nden a la s � hdandad social. <'.U�1a vez
sino en las solidaridades sociales objetivas generadas por la especialización y que el derecho se basa en 1 solid �rida1 social, el ?erecho s�tb;etzvo de
objetivo � _
por la división de las funciones sociales. Las normas jmidicas, reunidas en ins riva de él directa y lógicam ente. St todo 111d1V1du o es �bhgado por el derecho
tituciones serían, así, «cosas objetivas», inmodificables y transindividuales 112• objetivo a cooperar en la solidaridad social, de ello resulta necesanamente �ue
En esta línea seguirán juristas que tuvieron una gran influencia dogmática, él tiene derecho a practica�· todos los actos por los cuales coopera en la �olida
sobre todo en el dominio del derecho público. ridad social y a impedir que alguien le ponga obstáculos en el papel socia� que
Uno de ellos fue el influyente Léon Duguit (1859-1928), que se dedicó al de le compete [ ...]. Esto sucede porque existe una regla de derech? que obliga a
recho constitucional y administrativo, y que intentó una reconstrucción de la cada hombre a desempeñar un cierto p�pel soc1_al_; ,cada h�mbre tiene derec�o�,
teoría del Estado de tintes positivistas. Esta teoría parte de una intensa crítica a los cuales tienen por principio y medida lam1_s1?n que el, debe d�sempenarn
los dogmas de la teoría liberal del Estado, la idea del derecho subjetivo como (p. 12). Una aplicación interesante de este pnnc1p10 del car�cter denvado de los
entidad originaria y fundadora y la idea de soberanía como poder político úni derechos subjetivos es la construcción del derecho de propteda?, _que es p1:es�n
co, exclusivo y que reside en el Estado. tado como «el poder de ciertos individuos, s1��dos en un� pos1c1011 econoiruc _a
,
«El hombre natural, aislado, que nace libre e independiente de los otros hom determinada, de desempeñar libremente la 1rus1011 que les mcumb_ e segm ! esa s1-
bres y que tiene derechos instituidos por esta libertad, por esta independencia, htación especial» (p. 13). Lo que lo lleva a rechazar las concepciones hbera�es
de la propiedad como derecho absoluto y a optar por el concepto de una pro-
112 Sobre E. Durkheim, que tuvo gran influencia en los medios universitarios de juristas e his
piedad limitada por su función social. . .
toriadores, sobre todo en Francia, v. ARNAUD, 1981, 114 ss. Con informaciones sobre las escuelas El realismo también critica la sobera1úa nacional, concebida com? el_ p�oducto
institucionalistas o realistas francesas derivadas de su magisterio: Léon DUGUIT, L'État, le droit ob
jectif et la loi positive, 1901; Gaston JÉZE, Les príncipes généraux du droit administratif, 1904;
de la delegación, a ti·avés del sufragio universal, de las voluntades 1.11d1v1duales.
R. SALEILLES, De la personalité juridique (histoire et théorie), 191O; Fran9ois ÜÉNY, Méthodes
d'inte,prétation et sources en droit privé positif, 1899.
'13 Ed. cons., París, 1923, 4, 5.
Al' igual que el individuo aislado, esa delegación era una abstracción no de en un grupo social; 2) el poder organizado para llevar a cabo esta idea, y 3) las
mostrada e indemostrable. El Estado era un hecho en sí mismo, objetivo, natu manifestaciones comunitarias que se producen en el grupo social, en relación
ral, correspondiente a una constante de la sociedades humanas, el dominio de con la idea y su realización» 116•
los más fuertes sobre los más débiles. Dogmas como el del origen divino del po Con esta contraposición entre un derecho socialmente establecido («institu
der, del pacto social o de la soberanía nacional eran «otros tantos sofismas con ciones-cosas») y un derecho por venir, en proceso de institucionalización («ins
los cuales los gobernantes querian engañar a los súbditos y con los cuales mu tituciones-personas», «ideas directivas»), el institucionalismo responde a la crí
chas veces se engañan a sí mismos» (p. 25). Por otro lado, esta división entre tica de que el nahrralismo ignoraba el elemento dinámico (de programa, de_proyecto,
gobernantes y gobernados tampoco escapa a la ley general de división de obli de deber ser) del derecho, considerando tan sólo al derecho _como ya afmcado en
gaciones ni a ley de solidaridad social. La función de los gobernantes es justa la sociedad, y por ello redundando en una conservadora_ actit_ud de statu qua. Co
_
mente la de imponer el orden, un orden destinado a mantener y perfeccionar la bra, así, un tono antipositivista que se aproxima tanto al 1deal�smo hege)ia�o _(des
solidaridad social. De ahí que, en términos de una política positiva o realista, los pliegue objetivo de las ideas) como al espirihrnlismo neotomista (un pnnc1p10 e�
,
límites del poder del Estado no provengan de derechos individuales pre-estata piritual presidiendo los movimientos de las cosas hu�anas) y que vendra ,a _ seducrr
les, sino de las leyes objetivas de solidaridad social, que el Estado promueve. a algunas corrientes antipositivistas, sobre todo al msnaturahsmo catohco y al
La línea anti-individualista en la comprensión del poder y del derecho fue pensamiento corporativista, especialmente en España, Itah� � �ortugal. Es _por
también seguida por Maurice Hauriou (1856-1929), a quien se debe una desa esto por lo que, a pesar de su estrecho_ parentesco �on el pos1ti_v1smo _na�r�l�sta,
,
rrollada teoría de la institución con gran influencia en los medios juridicos 114. puede ser ya considerado como un pnmer movnmento de c_ntica an�1pos1hv1sta.
Hauriou definió la institución como una «idea, obra o iniciativa que encuen La crítica positivista a la pandectística h1vo conse�uencias m� y nnportant�s
tra realización y consistencia jurídica en un medio social». La sociedad estaría en la configuración que el saber jurídico alcanza a fmales del siglo XIX y pn-
constituida por agregados sociales modelados por ciertas ideas directrices. O, meras décadas del siglo XX. . . , .
diciéndolo de otro modo, en la sociedad, una infinidad de ideas organizadoras Por un lado --en su momento antiformalista-, al aproximar el saber Jund1co
-desde la caridad a la salvaguarda de una comunidad nacional, pasando por la a las ciencias sociales, se da origen a disciplinas jurídicas nuevas 117, como la so
ciología del derecho, la antropología jurídica o la criminología, las cuale_s, per
/
realización de negocios- congrega y organiza a los individuos, poniéndolos a
su servicio. Estas ideas modelan la organización de las instituciones, pero tam miten una comprensión del papel del derecho en los procesos de elaborac10n de
bién impregnan a sus miembros, llevándoles a luchar por su consecución. Por normas sociales, y llaman la atención de los juristas hacia el derecho v1�0, es
otro lado, el dinamismo de estas ideas hace que ellas mismas se desarrollen ad pontáneo o practicado (lebendiges Recht, law in action). En un plan? f!lªS ale
_
quiriendo nuevos contornos, de acuerdo con una lógica propia de desarr�llo. jado, el positivismo llamó la atención sobre la importancia del co�10�11mento de
De aquí que el orden jurídico (como conjunto de instituciones) sea bifronte. las circunstancias concretas de la vida del derecho en el establecnmento de las
Por un lad_o, consiste en normas ya positivadas (institutions-choses); pero, por soluciones jurídicas o legislativas 118• . • . ,
otro, consiste en ideas conductoras que «tiran» del derecho establecido en di Esta influencia «cientifista» y «sociologizante» del pos1t1v1smo es muy 111-
rección a nuevos objetivos, dándole vida (institutions-personnes). tida en el ámbito del derecho penal. Prescindiendo -o considerándolas muy
El institucionalismo cultiva, de hecho, un «vitalismo juridico», dando a los marginalmente- de ideas de la teoría penal tradicional que _ la� contempl_a
_
cuerpos sociales como «metafísicas» (como «responsabilidad»: «culp�», «expiac10n>:, �<retr�
· un «alma» que trasciende a sus manifestaciones ach1ales y les
11s y¡ bución» ), el positivismo procura, por un lado, 1dent1f1car �actores cn�molo
hace persegmr nuevos ob.�etivos
. . a sabemos -escribe Hauriou-, que son
tres los elementos de toda institución corporativa: 1) la idea de obra a realizar gicos objetivos (las «causas del crimen») y, por otro, �phcarl�s ter��ias (no
necesariamente penales) correctivas. E� como el 1�éd1co q1�e ,d� nt1f1ca fac
, ,
tores patógenos y los combate con medios te1:apeutlcos o _ qu1rurg1cos. �s�, se
114
«La théorie de l'institution et de la fondation (essai de vitalisme social)», Cahiers de la nou acogen, en la teoría del crimen, las explicac10nes a partir de caractenst1cas
vellejournée, 1925, n. 4; Précis de droit administratif, 1907; Précis de droit public, 191O; Aux sour antropológicas (anatómico-fisiológicas, psicobiológicas) 119 o de factores so-
ces du droit: le Pouvoil; l 'Ordre el la liberté, 1933.
115
«El elemento más importante de cualquier institución corporativa consiste en la idea de obra
a realizar en un grupo social o en su provecho. Cualquier cuerpo está constituido para realizar una
obrn o _empresa. �na sociedad anónima es la realización de un negocio... ; un hospital es un esta 116
Ibidem, p. 14.
blecnrnento constituido para la actuación de una idea caritativa; un Estado es un cuerpo constitui 117
Cf. WtEACKER, 1993, 662 SS.
do para la realización de un cierto número de ideas, las más simples de las cuales se resumen en la 118
Cf. WtEACKER, 1993, 658 SS. . , .
OSO que relacionaba la practi-
sigui�nte fórmula: actividad de protec �ión de una sociedad_ civil nacional desarrollada por un po 119
Bajo ]a influencia de las temías antropológicas de Cesare LOMBR los mdiv1duos, Y creaba la
craneales), de
der publtco de base terntonal, q�1e esta separado de la propiedad de la tierra, de modo que deja un ca del crimen con caracteiísticas fisicas (por ejemplo, rasgos
gran margen de ltbertad a los subd1tos» (HAURJOU, Teoría dell 'istituzione, Milano, 1967, p. 15). del «crimin al nato» y aproximaba la psiquiatJía al tratamiento penal (L'uomo delinquen/e, 1871 ).
figura
ciales Y ain�ientales 1_20. Y, _en la teoría .de los objetivos de las penas, se adop moviesen la cohesión social (planificación y concertación económica Estado
tan perspec!�vas fünc1�nal1stas para las cuales la pena cumple exclusivamen fuerte, partido único, prohibición del derecho a la huelga y del lock ouh.
te una func10n preventiva, de carácter general, que no incita a la práctica del En el ámbito del derecho privado, el positivismo tiende a moderar la prima
_
cnm�n por el te�or a la pena; y prevención especial, que aplica la pena como cía del principio de voluntad. Y justificando, desde el punto de vista teórico, li
tera�ia reeducat1va e� relación al criminal. En contrapartida, las ideas de que mitaciones a la autonomía de la voluntad en el derecho de los contratos y de la
el cnmen es un acto libre, susceptible de una censura moral, y de que la pena propiedad, reintroduce la idea de la existencia de estructuras normativas objeti
,
podna guardar, por eso, una finalidad expiatoria o de retribución social del vas (como la familia, la empresa), que escapaban al poder de la voluntad. Estos
puntos de vista se adecuaban bien a las tendencias políticas antiliberales, de ma
mal eran consideradas como metafísicas.
triz socialista o conservadora, que pretendían corregir la competición individual
Po: oti:o lado_ -e su fase antilegalista y antiestatalista-, el positivismo re
_ ?, desenfrenada instituida por el capitalismo «salvaje». Así, el derecho subjetivo
chazo la 1dentif1cac1on entre derecho y ley, llamando la atención hacia un dere pasa a ser definido, no como un «poder de voluntad» (Willensmacht), sino como
cho surgido de las propias instituciones sociales, existente más allá de la volun un «interés jurídicam ente protegid o» 122
• Y, sobre todo, pasa a ser realzado como
�ad _ estat�I expresa en la ley y en un plano que le era superior. En todo caso, la la concesión de derechos subjetivo s de cara a la realización de un cierto orden
111s1stencra de sectores positivistas en la función reguladora del Estado como social, por lo que tales derechos están siempre limitados por su función social.
expresión política de un organismo social superior (nación), atenúa se�sible Esta cuestión de la «socializ ación» del derecho privado logra un gran interés po
n:i�nt� ,el alcance d� �ste aspecto. Y, así, algunas de las corrientes que guardan lítico-so cial a partir de la llegada de las ideas socialist as con su crítica a la pro
f1hac10n con el _ po_ s1trv1smo
,
acaban por conceder a la ley un papel determinan piedad privada. Por otro lado, también en el ámbito del derecho privado, el po
te en la const1tuc1on del derecho, en el marco de un estatalismo autoritario del sitivismo influyó en la teoría de las fuentes del derecho. En este.dominio, criticó
que es ejemplo el fascismo. el legalismo, revalorizando la idea de que hay fuentes extralegales del derecho,
F_in�lmente -en �u_ fase anti-individualista-, el positivismo organizó meto como la costumbre o los ideales jurídicos vigentes en una cierta comunidad;
dolog1c�mente la critica a los fundamentos ideológicos individualistas y con y descubiertos por la doctrina.
tractuahst�s . de la pandectística, tanto en el dominio del derecho público como El positivismo sociológico tuvo, en general, fases políticam ente contradictorias.
en el dom11uo del derecho privado. En el siglo XIX, sirvió como movimiento crítico
123
de las instituciones y va
Pero el positivismo contribuy ó también a introducir algunas novedades en el lores establecidos. En realidad, se trataba de un «progre sismo», creía en el de-
venir necesario de las sociedades y, por eso, era contrari o al conserv adurismo.
plano de la dogrnática, tanto del derecho público como del derecho privado.
, _ Proponía la sustitución de las ideas teológicas y metafísi cas por las ideas posi
En el amb1to del derecho público, el positivismo se orienta hacia la crítica de y po
tivistas y procuraba sustituir las formas establec idas de organiza ción social
la f�rrna individualista, democrática y liberal de Estado (que se basa en el su la laici
le debe
fi:ag1� 1 en I?� derechos naturales de los individuos) y propone formas de orga lítica por otras de naturaleza «científica». En este sentido, se
mzac10n pohtJca fund�?as en la primacía de los grupos (desde luego, del grupo zación de la vida pública, la institución o expansión de la enseñanza oficial no
�st�do, corg? emanac1on de los mtereses generales del cuerpo social) sobre los confesional, la crítica a los excesos del liberalismo económico y un cie1to com
_
111d�v1duos . _l!na de ellas es el co1porativismo, que parte de la idea de que las promiso con los movimientos socialistas en el sentido de mejorar las condicio
ent!dades poht1cas naturales o primarias (familia, empresa, municipio), que nes de las clases trabajadoras (en nombre de la solidaridad social).
estan en la base de la organización natural de la sociedad, deben estar también Pero, por otro lado, su posición respecto al liberalismo democrático era muy am-.
en la base de la organización del Estado y que, así, deben ser sus representantes bigua. Al disolver el individuo en la sociedad, permitía extrapolaciones de carácter
-y no los representantes de los individuos- los que integren las asambleas re antidemocrático como, por ejemplo, la negación del sufragio como forma de re
presentación política. Además de que a su cientifismo le costaba aceptar que las
presentativas. Por ot�o lado, la sol(daridad y organización sociales exigirían que
decisiones sobre el destino colectivo pudiesen dejar de estar en las manos de los
la v�n�anza destructiva («subversiva») entre fuerzas económicas (concurrencia
científicos sociales o, por lo menos, de políticos adiestrados en el desarrollo de w1a
capitalista d�senfrenada) y sociopolíticas (lucha partidista, lucha sindical, lucha política «positiva» o «científica». El movimiento alemán del «socialismo de cáte
de clases) diese lugar a formas de organización económica y política que pro- dra», que se desarrolló bajo el autoritatismo político del II Imperio (1870-1917),
120 B
. 1a m
aJo . fl uenc1a de escuelas positivistas italianas y francesas (Ferri' Garofalo' Lacassagne ' 122
Cf. Guilherme MOREIRA, fllstituir,:oes de direito civil portugues, Coimbra, 1907, 4 ss.
Tarde). 123 Aunque, en general, no revolucionario, puesto que su idea central de evolución es contraria
121
Sobre el sentido antidemocrático (sobre todo, antisufragista) del positivismo comteano or a la de revolución. Como mucho, las revoluciones eran entendidas como momentos críticos de evo
t ?doxo, v. CA:�OGA_, 1977, _ 76._ �I sufragio -que supedita el resultado a la voluntad de la mayo lución.
na- contradma laJerarqu1zac1on natural de los organismos.
Á
222 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORNEA 223
es típic� de este refoimismo autoiitario y paternalista en que el príncipe,asesora

_ En el dominio del derecho privado, el positivismo procuró suavizar el indivi
do por ��en�f1cos,mtroduce reformas sociales que protegen a los más débiles. Como dualismo y liberalismo feroces,protegiendo las partes más débiles de las relacio
ya se ?IJO, esta era la función del Estado científico: regular el inevitable poder de nes jurídicas (trabajadores,niños). Permitió y dio voz a sujetos jurídicos colecti
�os n�as fuertes (gobernantes) sobre los más débiles (gobernados) en función del vos (como los sindicatos) destinados a reforzar el poder de negociación ujo
de ciertos
mteres general. �o sorp�ende, por eso, que el positivismo pudiese constituir, cal sujetos individuales. Secularizó la constitución de la famili a e introd medidas
todo esto subya cía una
que buscaban la igualdad de los cónyuges . Pero, bajo
129
d_eado con otras infl�encias,�no de los puntos de apoyo de las ideologías autoiita la tutela del gru
media nte
nas de las cuatro pnmeras decadas del siglo xx. concepción organicista,que tendía a anular al individuo se volvió par
nía social . Esto
_Así, tanto en el ámbito privado como en el público, el positivismo está en el po o,incluso,del Estado, como garante de la armo ideas , sobre todo
ticularmente nítido con los desarrollos corporativi stas de estas
ongen,tanto de la reacción antiliberal de las primeras décadas del siglo xx,nor s en el centro y sur de
ma_lm�nte m�rcada por la llegada del Estado social, como de los regímenes au bajo los regímenes conservadores y autoritarios establecido o (sindicalismo de
Europa. Los sindicatos son colocados bajo la tutela del Estad
tontanos an!1democráticos, como el fascismo,el franquismo 124 0 el Estado Novo ,Familia» era la
portugués 12). Estado) y la familia,como «célula social básica» («Dios,Patria cas para garan
da de atenc iones públi
En el domi_nio del derecho,esta ambivalencia también se hizo patente,dando divisa del Estado Novo portugués),es rodea moral.
tizar, no sólo su bienestar económico 13 , sino también su salud riza,por un lado,
0
lugar a aprop1ac10nes tanto de sentido liberal como a otras de sentido conserva el socio logism o revalo
En lo relativo a las fuentes de derec ho,
dor e incluso reaccionario. iona contra el mo
Así, si el positivismo �enunció el formalismo y abstraccionismo de la igual la pluralidad de instancias normativas de la sociedad y reacc otro lado, al in
por
dad, tal como era _ co�strmda por �l derecho de las Luces y de la pandectística, la nopolio estatal de la edición del derecho (legalismo). Pero, tizar la solidaridad
sistir en el papel regulador del Estad o, en su misió n de garan
verdad es que,al ms1stJr _en la desigualdad natural de los hombres,abrió una caja e última y decisiva de
de Pan �ora de don?e sah_er?n, por ejemplo,justificaciones jurídicas del sexismo, nacional, acaba por atribuir a la ley la categoría de fuent -1946), ministro de
d�I ra��1:1º � ?el 1mpenahs1:10 _eur��e�. �n_cuanto al sexismo, muchos positi derecho. ·«La soberanía-escribe Manuel Rodrigues (1889 o. Es decir,no hay
vistas Just_1f1caban la d1scnmmac10n Jund1ca y política (sobre todo en tém1i Justicia ( 1932-1940) de Salazar,en 1934- pertenece al Estad . De ello se deri
izada
nos d� ca�aci�ad electo_ral) de la mujer co� un análisis de sus especificidades psi poder trascendente, el poder pertenece a la Nación organ encia y de los ele
spon de crear la norm a de su exist
_ va que al Estado le corre
cologicas. segun �llos,nea_ en el plano sentimental pero disminuida en la capacidad toda la regla normativa
de �fec_tuar ele�c10nes rac1?nales. En cuanto al racismo,a pesar de la idea de una mentos que la constituyen [...] El Estado es la fuente de a su país, ni incluso
[ ...] El ciudadano no puede recurrir a un gr incipio extraño
sohdandad umversal, es cierto que la organización y diversidad de cada pueblo huma nidad [ ... ]» 31
• Esto no era sino el corolario de
la
invocar las reglas de la
�levaba �ecesa1:1am�nte,por lo menos, a la idea de especialización y también a la n es un organ ismo dota
afirmación de Mussolini (1883-1945) de que «la Nació
idea d� J�1:arq��zación. Y e�1 es�a última los europeos,portadores de la «antorcha a, con sus fines y medi os de acció n, que la vuelven, en su fuer
do de vida propi agrupados; es una
de la c1v1h_zac1011 y de_ la_ c1enc1a», no podían dejar de ocupar el primer lugar 127. za y duración, superior a sus miembros, tanto aislad os como
En_ lo re�at!vo al colo�t�l!smo,h l?,ad? estrechamente a lo que se dijo antes,el éxi rame nte en el Estado fas-
unidad moral,política y económica que se realiza ínteg
to ideologico del positivismo co111c1de con el abandono del universalismo de las cista» (Carta del Lavara). ión del derecho y
�l��e_s,con las pr��ues!as de integraci?n, plena �e ultramar en el orden polític� y De esta política de sacralización del Estado y de subordinac ia: estatutos que
J��1d1co de la me!IOP?!1s,con la adopc10n de pohticas de desarrollo jurídico y po ta de la justic
de la justicia forma parte una regulación más estric
colegios de abogados,
h��co Y con la atr1buc1on de capitis deminutiones no sólo a los indígenas sino tam vinculen por completo al juez a la ley 132, control de los Portugal, 1926) y al
bien a los prop10s europeos residentes en ultramar 128. públi ca ( en
sobre todo al atribuirles poderes de naturaleza
de disciplina de la ju
someterles a la tutela legal, introducción de mecanismos
124 risprudencia por parte de los tribunales super iores , etc.
Cf. SERRANO GONZÁLEZ (200 l ).
125
ong
En e 1 . en de I naz1smo están movin�ientos id eológicos más específicamente aleman es, pero
. _ _
ig ualmente ma 1ca dos por la cnt,ca al 111d1v1d ua hsmo contractu alista e n nomb re del organicismo y de
a (25.12.191O); abolición del deb er
por �I orden mate nal de valores (O. Spann ; C. Schmitt). 129
En Portugal, ley e s de divorcio (3.11.191O) y de famili
2 del Códig o Civil d 1867). . . . .
obediencia a l marido (cf. art. 1.185
e
�o to?os. Por otro lado, alg unos lo ha cí an �or razones tácticas, como la de rec elar del peso 130 En e ste aspecto, se llegan a reintrodu cir instituciones tradicional es para garanttz�r_Ia md1v1-
conse 1vado1 del voto femenino. Cf., sobr e el femm1smo y el sufragismo en el ideario positivista
en Port ugal, el «ca sal de famili a»).
F. CATROGA, 1991, Il, 287. sibilidad e inalienabilidad del patrimonio familia r (como
127
La propia idea evolucionista y biológica proporciona ba imágenes adec ua das: la del «neg ro 1
13 Política, direilo e justir;a, Coimbra , 1934, 41.
.
l ey 15344, dec. 10.4), que estable_c� que
m��rtil», la del «turco tierno y sensual» y la de la «China enferm a y adormecida». 132
Como el Estatutojudiciário portugues de 1928 (dec.
de l _ l y con el fu dam ento de que ésta le par ezca lllJUSta
el j uez no p uede reh usar la a plica ción
n
E� ci erto que_ esta ?e s1gua ld ad n o era vista como irrem ediable, y se podía comb atir con la a e
educa cwn y la c1v1hza c10n. o inmoral (a rt. 240).

tas leyes no son, por consiguiente, lo mismo que las llamadas "leyes naturales"
. �inalmente, aunque haya, introduci�o muchos elementos válidos para el aná o científicas, a las que todos los seres obedecen, inclusive el hombre, ciegamente,
lisis de_! derech� �omo_ feno _�eno social y para trazar políticas del derecho, el pasivamente, bajo un impulso exterior, como el de la piedra que cae o el del lí
naturah�mo po�1t1v1sta �end10 a «cosificar» al hombre, transformándolo en un quido que toma la forma del recipiente. Es sabido que el hombre es también es
mero _ obJeto de �fluencias causales. En otras palabras, ignoró la dimensión «in píritu; tiene una voluntad consciente; es, en este sentido, un ser autónomo. Por
ter �orn, la cap�c1dad de elección y, P?r consiguiente, la ética de la libertad y de eso, las leyes a las que obedece en su actividad consciente, en cuanto hombre,
la 1esponsabd1dad con la que se relaciona. Esto fue particularmente evidente en es decir, en cuanto ser espiritual, son sobre todo "leyes finales", o sea, reglas
el derecho_ penal_. El crimi�al fue libera?º ?e su responsabilidad personalmente, que él se propone a sí mismo persiguiendo fines que su inteligencia concibe, de
pero, �l mismo tlempo, pnvado de su d1gn1dad de ser autónomo. Un sujeto libre seándolos y autodeterminándose por aquéllas [... ]. Las normas Gurídicas) per
que hizo una elección (d�sgraciadamente mala) fue transformado en un enfer tenecen, por tanto, al reino del espíritu, de la conciencia; o, socialmente, al rei
,
mo que carec1a de trata?11ento. C �ando esto sucede, el problema de la pena deja no de la cultura, contrapuesto al reino de la naturaleza».
_ ,
de tene1 fundame?to etJco y, estnctamente, pueden ser objeto de ella los indivi De aquí que, a partir de las primeras décadas del siglo XX, una de las preo
duos q��' ?º hab_1endo c0�11etido ningún _ crimen, son diagnosticados -por sus cupaciones de los metodólogos y de los filósofos del derecho 135 consista en re
,
ca_racte11sticas ps1cosomat1cas o por las circunstancias en que viven- como cri encontrar las bases de la autonomía gnoseológica y metodológica de su disci
n:ima!e_s natos o en potencia. El castigo pasa a ser un problema de mera política plina, preservando aquello que el derecho tiene de específico frente a las ciencias
c1ent1fica. que se limitan a describir la realidad social: es decir, el hecho de ser una disci
�sta cosifica�ión �el ?�mbre y _de las relaciones sociales instauró, en general, plina cultural, de lidiar con normas, de imponer valores a la realidad o de re
un ms�rum�nt�lism� Ju1:id1co en virtud del cual el derecho -como simple técni mitir la realidad a los valores. Como no se quería volver a caer en un discurso
ca �� mge�1ena social, J�J�to a otras-puede ser puesto al servicio de cualquier filosófico y metafisico a propósito de los valores jurídicos, la línea de rumbo te
pol!tica. EJempl_os ?rainat1cos de esta mstrumentalización se producirán en los nía que ser la de procurar definir las condiciones de validez que eran específi
reg1menes_ totahtanos europeos del siglo XX. Pero pueden detectarse también, cas del conocimiento jurídico y que permitirían que el mismo pudiese utilizar
aunque baJo formas menos sorprendentes, �n las tecnocracias contemporáneas.
métodos intelectuales diferentes de los métodos de las ciencias sociales, sin de
Este _balance �ues�ra ya el tipo de reacciones que puede haber provocado el
, jar, por esto, de ser científicamente válido.
naturahsmo soc10log1co.
Dado que se continuaba considerando que el fundamento de cualquier cono
cin1iento científico era la definición de las condiciones de validez de sus pro
8.4.5. LA REACCIÓN ANTI NATURALISTA. VALORES y REALIDAD
posiciones; y dado que el sistema científico establecido (también para las cien
cias sociales) era aquel que Kant fundamentara en su Crítica de la razón pura,
Hasta finales de la I Guerra M�m_dial, la corriente sociológica ejerció, sobre parece entonces que la clave para la construcción de una ciencia jurídica autó
todo en la Europa del sur, un donumo absoluto sobre el mundo intelectual. «La noma pasaba por la averiguación de las características específicas del conoci !1
¡·•
Ley de los T�es �stados -como ya se ha dicho 133- se aceptaba con mucha más miento jurídico (en relación al conocimiento de las ciencias sociales) y de las
fe que el M1steno ?e la Santísima Trinidad es aceptado por los católicos.» De
,
condiciones de validez de este nuevo tipo de conocimiento. O sea, que había que I,'!
retomar la crítica de Kant, pero ahora aplicándola a un nueva forma de saber.
�h1 que, desde_ 1;1ed1ados de la primera década del siglo XX, se hayan notado se Fue ésta la labor que emprendieron las escuelas neokantianas alemanas de
nales de reacc1on, sobre todo en el campo de la filosofia del derecho.
Uno de sus puntos de partida era la distinción entre ciencias de la naturaleza Marburg (Cohen, Nartrop) y de Baden (o sudoccidental: Rickert, G. Radbruch).
(Naturwisse�schaften) � ciencias de la cultura (Kulturwissenschaften), recla Estudiaron la distinción entre ciencias del espíritu ( Geisteswissenschaften; o de
mando pa�·a e�tas un ObJeto la cultura, Kulturwissenschaften; o ideográficas), a las cuales pertenecería el de
_ (los valores, los sentidos) y un método propios. O recho, y ciencias de la naturaleza (Naturwissenschaften, o nomotéticas), a las
s �a, en el ��bito de la ac_hvidad humana, como el derecho, las conductas no se
cuales pertenecerían tanto las ciencias naturales como las sociales, ya que éstas
�-iat� descnptibles m e:xplicables sól ? «desde
_ el exterior». Sería, por el contrario,
se ocupan de los fenómenos humanos desde una perspectiva puramente externa
ID?1spensable recurnr a los da_tos mtenore_s que dan sentido a los comporta
mientos. «Los hombres en sociedad -escnbe el iusfilósofo portugués Cabral (comportamientos). La distinción entre unas y otras derivaba de la naturaleza de
de Moncada, smtetizan
· · do estos puntos de vista 134- obedecen a normas [...]. Es- su objeto. Las ciencias de la naturaleza se las veían con un mundo de objetos,
ajeno al hombre, cognoscible en su exterioridad y reducible a leyes generales.
m F¡-ancisc_o
. RE IS SANTOS, «O movimento republicano e a consciencia nacional», História do
.
re9�11e 1-ef.ubüca, �o em Po, ·111gal, Lisboa, 1930-1932, 1, 80. 135
Desde aquí hasta el final del epígrafe, trad. de ASG.
_
l1roes de d1re110 civil {parle gera/), Coimbra, 1932, I, 1 1.
Las cienci�s �e� es�íritu, por el contrario, recaían sobre el mundo de la cultura, sociológico. Ésta fue la línea conductora de la Teoría pura del derecho (reine
sobr� las s1gruf1cac10n,es que los hombres atribuyen a las cosas y sobre el modo Rechtslehre) formulada por el jurista austriaco Hans Kelsen.
en vutud del cual aquellos se apoderan de éstas. Este último mundo no es cog
noscible extername_nte, n! tai:npoco p�e�e ser encerrado en leyes generales, pues
cada ac�o- cultural _ tr_ene s1g�11f1cados umcos, que sólo se desentrañan a partir de 8.4.6. EL APOGEO DEL FORMALISMO. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO 141
una actividad espmtual orientada por sus valores intrínsecos (y no por su en
voltorio de comportamientos externo) 136_ Como ya se ha visto (cf. 8.4.4), el positivismo sociológico, que dominó el
T�da tentativa de funda t?e�tar la indagación sobre los valores jurídicos en la pensamiento jurídico europeo a partir de los años setenta del siglo XIX, hizo de
realidad del derecho constituiría un salto metodológico imposible entre el mun la crítica al formalismo de la pandectística su principal caballo de batalla y orien
do del deber ser y el mundo del ser. tó el saber jurídico hacia un discurso de tipo sociológico, dentro del cual si el
derecho se disolvía en «hechos sociales» el propio discurso jurídico corría el
�as consecuencias dogmáticas de estos puntos de vista sobre la autonomía de riesgo de diluirse en el discurso sociológico. Este id�al de puri!ic�ción del _mé
lo Jurídico y de l_a _actividad intelectual que se ocupa del mismo son diversas.
todo jurídico fue llevado a sus últimas consecuencias �or el Junsta austriaco
_Por un l�d_o, h1c1eron temblar las posiciones antimetafisicas dominantes, al
Hans Kelsen en su denominada teoría pura del derecho 42
remtrodu�ir ideas �orno las, d_e derecho natural, ya sea en su versión religiosa
Kelsen considera el derecho como un sistema especial de normas, cuyo fun
(como el _msnaturahsmo catolico de base neotomista), ya sea en variantes laicas
damento no puede hallarse en otros sistemas normativos, como la religión o la
o seculanzadas.
moral, pero tampoco en el orden de los hechos (por ejemplo, en una ?et�r_mina
. �or otro l�do, en un plano más estrictamente metodológico, sacudieron el cien da política, en una determinada utilidad). Es decir, que una norma Jundica no
t1!1smo dommante, insinuando la idea de que podían darse modelos intelectuales
tendría vigencia por el hecho de ser moral o útil sin por ser lo qu� es_: �ma no�
diferentes de los de las ciencias fisico-naturales y, sin embargo, más adecuados ma jurídica (o sea, conforme a derecho). Ser conforme a derecho s1g01f1ca al_ fi
para_ tratar el derecho. Por ejemplo, modelos que no utilizaran el método de nal que la norma es obligatoria en virtud del mandato de una norma supenor.
ductt".o (el_ �ual est,ab_a en la base de la idea de subsunción 137) sino métodos de t
De ahí que el derecho constituya una pirámide normativa \Siifenth�ori_e) en cuyo
aprox1mac1on casu1_strca (como e_l ,que habí� s_ ido utilizado por la tópica 138 ); mo vértice se encuentra la Constitución. Pero como la propia Conshtuc1on farece
d�los que no rec�rneran a la noc10n mecamc1sta de causalidad, en la cual un fe de fundamento jurídico, la construcción teórica de Kelsen obliga a presuponer
nomen? se explica yor sus a�tec�dentes (v._ g., e�f 1icar un contrato o un com una «norma fundamental» (Grundnorm) que da validez a la Constitución y cuyo
9
P ºr!am1ento e': razo,n ?e s_us _f1�ahdade,s sociales) , sino que se basaran en una contenido podría formularse de este modo: «Toda norma jurídica legítima (o s_ea,
, ,
log,ca espec1f1�a [log1ca Jund1ca o deontica (por ejemplo, de valores)]; mode establecida con arreglo a derecho) debe ser observada». Una norma de este tipo
!os qu � no_ �edujesen la inter pret�c�ón (de una n�rma, de un acto jurídico) a una es autorreferencial, es decir, se aplica sobre sí misma; procediendo así se auto 1
"
mvest1�ac1on del sustrato ps1colog1co del acto, smo que procedieran a descubrir legitima y legitin1a también a las otras normas.
su sentido «humano»,_ o sea, esa constelación de valores concurrentes en ese La teoría pura del derecho tuvo la virtud de venir a subrayar la autonomía del
acto_, independientemente de la intención subjetiva de los agentes, etc. 140_ saber jurídico y su relativa indisponibilidad en relación a los proyectos de �o
. F�nah:1ent�, promovieron tentativas de «purificación» del saber jurídico, al der, en un período de intenso debate político-ideológico (las décadas de l_os trem
d1stmguir cuidadosamente los aspectos jurídicos de las cuestiones de sus as ta a los cincuenta del siglo XX). En esta medida culmina las preocupaciones de
pectos polít_icos (p_or un lado) y psico-sociológicos (por otro). Los juristas tenían la pandectística, ptles propugna que no todo aquello que es querido po� e_l po
que produ?ir un discurso ?ªPªZ _de fundamentars� sobre sí, evitando que pudie der, o que es útil al pueblo o a una clase, o que es funci�nal para el cu�phm1ento
ra contammarse con cons1derac10nes de orden político-sociológico o empírico- de un objetivo social, debe ser automáticamente considerado como Justo (con
forme a derecho). La juridicidad deriva de valores inter_nos al discurso de) d�
136 recho, valores que la voluntad política o la utilidad social no pueden sushturr.
Sobre el neokantismo y la filosofia de los valores' v. WIEACKER ' 1993' 679 ss'
13
7v. 8.3.3.1. En este sentido, y aunque se pueda acusar a la teoría pura del derecho �e acep
138
v. 5.6.2.3. tar como derecho todo lo que proviene de la voluntad del Estado, lo cierto es
139
Es esta última idea la 9ue está detr �� de la
interpretación teleológica o ji11alista, la cual pro que en su sentido más profundo esta teoría es un manifiesto contra los tot�lita
.
cura mterpretar los actos 1und1cos (tamb1en los actos legislativos) de acuerdo con sus finalidades rismos políticos de su tiempo, los cuales, de un modo u otro, procuraron s1em-
sociales.
140
En este brevísimo elenco nos limita m�s a aludir a diversas corrientes de metodología del
_
derecho [desde la «teo�,a de la argumentac,on» (Th. Viehweg, Ch. Perelman), la hermenéutica
(H. G. ?adamer, E. Betti), pasando por los desarrollos de la lógica jurídica (G. Kalinowski, u. Klug, 141
Rechtslehre ( 1927).
K. Eng,sch): cf. KAUFMANN, 122, 124, 105, respectivamenteJ.
142
Obras principales: A 1/gemeine Staatslehre ( 1925), Rei1Je
�re ,instrumental �zar el de�echo �n funció?_ de las conveniencias del poder, legi explicarían por esta tensión fundamental generada por la forma de organizar so
timandolo a part1r de considerac10nes pohttcas, como la dominación de una cla cialmente la producción («modo de producción»). La lucha de clases sólo fina
se �estal inismo)
_ o las neces _i�ades vitales de una raza (nacionalsocialismo). Hay lizaría con un reparto igualitario del control de la producción, garantizada por
qu�en p�ensa que este m�mf testo es todavía útil contra otro tipo de instrumen una apropiación colectiva de los medios de producción («socialismo»). Con esto
tahz�c10n del derech?, smgularmente la tendencia a justificar como justas las se alcanzaría una sociedad sin clases de donde estaría excluido el dominio de
medidas -forn:ial o i?!º�malmente correctas- de un poder legitimado por el unos hombres sobre otros.
voto, o las medidas dmgidas a la consecución de finalidades de desarrollo so Más allá de una explicación global de la historia humana, Marx proporcio
cial o económico 143 nó una teoría más profunda del estadio actual de evolución de la sociedad (el
«capitalismo», caracterizado por la apropiación privada de los medios de pro
ducción y por la distribución del producto social por medio de los mecanismos
8.5. LAS ESCUELAS CRÍTICAS del «mercado»). Desde el punto de vista político, el marxismo es, más que una
teoría social, una propuesta política revolucionaria, centrada en la crítica de la
Las aquí llamadas escuelas críticas tienen como creencia fundamental la de sociedad capitalista y en el objetivo de su sustitución por una socialista.
que las normas jurídicas no constituyen proposiciones universales necesarias o Es en este marco general donde se inserta la crítica que el marxismo dirige al
siquiera, políticamente neutras. Por lo que, antes de nada, es n�cesario com� pensamiento jurídico establecido 145•
prender el funcionamiento del derecho (y del saber jurídico) en sociedad, para En esta crítica hay que considerar dos aspectos. Uno de ellos, de corte más
revelar sus compromisos sociales y políticos, como la violencia y discrimina teórico, trata, en términos globales, la cuestión de la explicación social del de
ción que le son inherentes 144. recho. Otro, de sentido más pragmático, la crítica del derecho capitalista (o «bur
gués»).
En cuanto a la cuestión de la naturaleza social del derecho, el marxismo apli
8.5.1. EL SOCIOLOGJSMO MARXISTA CLÁSICO EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ca aquí su teoría general de que todas las manifestaciones de la vida social vie
nen determinadas por la organización social de la producción («modo de pro
ducción»), o sea, por el modo de relacionarse los hombres para llevar a cabo la
. K. Marx ( l 8 l 8_-1883) fue, desde el siglo XIX hasta hoy, el inspirador más per producción de bienes materiales («materialismo histórico»). El derecho -tan
sistente de la crítica al pensamiento jurídico dominante.
Marx no fue un jurista, ni siquiera se dedicó especialmente a la crítica del de to las leyes como las proposiciones doctrinales-, así como la cultura o el arte,
rech?. Fue, eso _ �í, un científico s�cial o pensador político que, en el marco de reflejaría ese nivel fundamental («infraestructura») de la organización social,
una mterpretac1on global de la sociedad, fuertemente crítica con el statu quo se defendiendo los intereses y expresando los puntos de vista de las clases domi
pronunció también sobre el derecho. nantes. O sea, el derecho no sería algo natural o ideal, sino un orden socialmente
Como se sabe, Marx emprendió aquello a lo que llamó un «estudio científi comprometido, un instrumento de clase.
co de las sociedades humanas» del que concluye que el proceso histórico era ex Es evidente que una teoría de este tipo tenía que elegir el idealismo y el for
plicable por la_ dinámica �enerada por la oposición de grupos socüiles («clases») malismo de las escuelas clásicas del pensamiento jurídico del siglo XIX (princi
cuya existencia en conflicto era explicada por el hecho de que el control de la palmente el derecho natural heredado de la Ilustración o el conceptualismo pan
producción de los bienes materiales estaba desigualmente repartido entre los dectista) como objetivo central de crítica. De hecho, lo más característico de
hombres. Del hecho de que unos poseyesen ese control y otros estuviesen pri estas escuelas era la presentación del derecho como un sistema de principios y
vados d� él se ?erivaría una dinámica social («lucha de clases») en la cual la cla conceptos producidos por la razón y, en ese sentido, liberados, si no de la histo
se dommante mtentaba mant �ner y perpetuar su posición hegemónica, contra ria 146, por lo menos de las contradicciones sociales. Las categorías jurídicas,
los esfuerzos de la clase dommada para emanciparse. En esta lucha «total» se como las del pensamiento en general, serían «naturales» y, por eso, fragmenta
utilizab�n �odo� los m�dios, desde el poder económico hasta la ideología. Po� lo bles por todos los miembros de la sociedad. Las soluciones del derecho serían
que, en ultima mstancia, todas las manifestaciones de la historia del hombre se
145
Sobre el pensamiento jurídico marxista v., además de mi nota «Algumas indicac;:oes sobre a
cultura do direito na obra de Marx e Engels», en HESPANHA, 1978a, 64-69; GUAST INI, 1973; CE
143
Considerando entonces cualquier control jurídico de las medidas dirigidas a este desarrollo R RONJ, 1962; REICH, 1972; MEIRELES, 1990. Panorama sinóptico sobre el maoísmo y el derecho,
como manifestaciones de formalismo antiprogresista. en HESPANHA, 1996.
144 146
. ot�se que a_1 gun�s de 1as e_scuela� ant�normente mencionadas -principalmente, las escue-
N' De hecho, la pandectística decimonónica continuaba (como heredera de la Escuela Históri
las soc1?log1cas:- 111clu1an una d1men�10n cntica del derecho vigente que las aproxima a aquellas ca) aceptando implícitamente que el sistema de los conceptos jurídicos derivaba de una cierta cul
_
que seran descntas en este capitulo. Solo que, en estas últimas, la intención crítica es más fuerte. tura o de un cierto derecho positivo histórico.
231
Á
230 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORNEA
«técnicas», y ofrecerían respuestas neutras y científicas a los conflictos de inte riado en las condiciones sociales del capitalismo dec�onónico: el patrón, eco
reses. Los juristas serían ingenieros,no comprometidos políticamente con la so nómicamente fuerte y disponiendo de una gran capacidad de elección entre una
ciedad,que utilizan un riguroso lenguaje científico. Finalmente,el Estado,el pa enorme oferta de trabajo, se enfrenta a un asalariado económicamente débil y
dre de la legislación y el garante del derecho, sería la encarnación del interés con escasas posibilidades de encontrar quien lo admita.
general, obedientemente dirigido por la ley y la voluntad general aplicada a to La crítica marxista se dirige, así, tanto contra el contenido del derecho bur
dos de forma igualitaria y abstracta. gués como contra su forma.
Todo esto es decididamente cuestionado por K. Marx al definir el derecho Respecto a las alternativas el pensamiento marxista fue menos productivo.
como un hecho esencialmente clasista, por medio del cual los grupos dominan En las alternativas «de contenido»,proponía,naturalmente,un derecho que pro
tes ejercen su poder sobre los demás y lo perpetúan. tegiese a las clases trabajadoras y a los más desprotegidos. Eso fue surgiendo,jus
Este carácter clasista del derecho se revelaría en dos momentos: tamente por influencia del movimiento obrero, a partir de finales del siglo XIX,
Por un lado,el derecho establece directamente el dominio de clase, al imponer principalmente en el campo del derecho del trabajo. Más tarde, a partir de 1917,
normas de conducta que favorecen a los dominantes y subyu gan a los dominados. con la Revolución soviética,se creó allí un derecho que protegía los intereses que
En un artículo de juventud,Marx estudia esta cuestión a propósito del robo de leña el Partido Comunista definía como los de las clases trabajadoras y que, en con
en los bosques renanos. La nueva clase dominante, la burguesía, había privatiza trapartida, sometía a los «enemigos de clase» a la «dictadura del proletariado».
do los bosques que antes eran comunitarios. Al promulgar legislación prohibien El derecho pasa a ser entendido como un arma política al disponer de la clase
do y castigando la recogida de leña de los bosques -permitida hasta entonces obrera y de sus aliados en su lucha por la construcción del socialismo. Este ca
igual que otros usos comunitarios- estaba protegiendo la propiedad ahora ad� rácter instrumental del derecho ------que identificaba la justicia con la utilidad po
quirida y privando a las comunidades del uso tradicional de estos medios de pro lítica coyuntural- se fue enfatizando sobre todo durante el estalinismo (1924-
ducción. La misma naturaleza clasista tendría la mayor parte de las normas jurí 1953 y con el post-estalinismo,1954-1988) y había sido teorizado por el entonces
dicas,principalmente,del derecho político,del penal,del de trabajo y del derecho fiscal general del Estado soviético,A. Vychinski (1883-1954) 148.
de propiedad, pues todas ellas protegerían jurídicamente derechos de los grupos En cuanto a las alternativas «de la forma», la insistencia en el carácter burgués
dominantes e impondrían a los dominados la obediencia correspondiente. de las características de la generalidad y abstracción de la norma jurídica hizo que
Por otro lado, el derecho burgués funcionaría también como ideología de co se tendiese a considerar el derecho --que, en su forma contemporánea se caracte
bertura. O sea, crearía una imagen falseada de las relaciones de poder, ocultan rizaba justamente por estar constituido por normas (y categorías doctrinales) ge
do bajo la capa de la igualdad jurídica-garantizada,sobre todo, por la genera nerales y abstractas- como un modelo burgués de regulación de la sociedad. Esto
lidad y abstracción de la ley- las verdaderas desigualdades sociales. Marx explica la desconfianza de los regímenes socialistas ante cualquier formalización
denuncia esa primacía majestuosa de la igualdad promovida por la ley general, jurídica genérica y la preferencia por una regulación casuística y decisoria basada
«La majestueuse égalité des lois qui interdit au riche comme au pauvre, de cou en directrices concretas,puntuales,procedentes de la ponderación política de cada
cher sous les ponts, de mendier dans les rues et de valer du pain» (Anatole Fran situación individual. La tantas veces referida ausencia de una «legalidad socialis
ce) 147. Para K. Marx -y, más tarde, para autores marxistas como el soviético ta» se explica, desde el punto de vista teórico, por este rechazo de una norma ge
E_. Pashukanis (1891-1937)-, la generalidad y la abstracción eran, de hecho,la neral que era asociada por los marxistas a un derecho históricamente superado. Aun
pieza central de los trucos de magia del derecho burgués. Al considerar lo ge que también se relacione con la concepción, ya antes referida, de que el derecho
neral y lo abstracto, el derecho burgués estaba creando la forma más eficaz de que existía en los Estados socialistas debía tener siempre un carácter puramente ins
ocultar el_ he�ho de que, en realidad, los individuos concretos no eran iguales, trumental en relación a la política, al juicio de oportunidad por parte del Estado.
_ que mev1tablemente estaban jerarquizados por las respectivas condiciones
smo Y, siendo así, el hecho de que este juicio fuese hecho casuísticarnente --es decir,
e?onómicas y políticas. A esta función ideológica se le sumaba la ficción jurí bajo la forma de una directiva política- o de forma genérica -bajo la forma de
_
dica de la libertad, _ _
pnnc1palmente de la libertad contractual. También aquí el de una norma legal genérica y abstracta- constituía un detalle poco relevanté.
recho construía una realidad imaginaria -la de individuos señores de sus vo
luntades, que negociaban paritariamente- totalmente contradictoria con la 8.5.2. EL MARXISMO OCCIDENTAL DE LOS AÑOS SESENTA
realidad efectiva, que más bien era la de individuos condicionados por los cons
treñimientos económico-sociales y que negociaban en posiciones desequilibra El marxismo occidental se distanció claramente, a partir de finales de los se
das. El ejemplo típico de esta mixtificación era la del contrato de trabajo asala- senta del siglo XX, del determinismo economicista que caracterizaba al marxis-
147 «La igualdad majestuosa de las leyes que prohíben, tanto al rico corno al pobre, domlir bajo
148 Sobre el pensamiento jurídico soviético, v. CERRONI, 1969.
los puentes, mendigar por las calles y robar pan» (trad. ASO).
mo «oficial» de la Tercera Internacional. El Estado y el derecho serían cuando producción económica). Otros explican esta relativa autonomía y eficacia pro
entre l?s cua
eran considerados globalmente, instrumentos de clase que servían a l;s intere pia de los niveles antes designados como «supra-estructurales» (
o (feedb ack), que hanan que
ses globales de los grupos dominantes. Su función política y social no sería ab les se encuentra el derecho) por efectos de retom ndola o
struct ura, condi cioná
soluta. ellos pudiesen, por su parte, actuar sobre la infrae
La sociedad era irremediablemente compleja e incluso contradictoria. Las cla incluso modificándola.
pensamiento
ses dominantes no conseguían extender su poder a todos los espacios de la vida Las consecuencias de la evolución del marxismo occidental en el
muy impor tantes . De hecho:
social. Existían siempre ámbitos sociales -tanto en las relaciones socio-políti social y en las propias prácticas políticas fueron
cas como en las representaciones y del imaginario social-, y espacios domi no lo redu
nados por lógicas diferentes y contradictorias con los intereses y cosmovisiones i) permitió un análisis marxista de la sociedad y �el poder_ q:Ue »), y daba
«anhe conom 1c1smo
_
dominantes. La propia existencia del movimiento obrero y de sus organizacio cía todo a lo «económico» («anti-reduccionismo», ucción de
nes políticas, en plena sociedad capitalista, lo probaban. Lo mismo sucedería cuenta de la complejidad de los mecanismos de creación y de reprod
con la cultura juvenil y underground (popularizada por los grandes nombres de las relaciones de poder, y .
polem izó sobre la idea de un sistem a rígido_ y monó ton ? en las relac�o
la cultura pop contestataria de los años sesenta, como James Dean, Jack Kerouac, ii)
es con vanos
Andy Warho _ � o los Beatles, y bien expresada en los temas pacifistas, alternati nes sociales introduciendo no sólo la noción de sistemas social
ción, sino la de la importancia
vos Y_sohdanos de la generación hippy), con el movimiento de protesta de los centros, abi¡rtos al ambiente y a la indetermina _
r», «la nna
la prácti ca polític a concr eta e indivi dual («osar pensa r, osar vence
estudiantes (Mayo del 68) y con los movimientos feministas. O, en el plano de de
la gran política internacional, con la existencia de un bloque de Estados socia ginación al poder», lemas de Mayo del 68).
li�tas, pero, sobre todo, con los relativos éxitos del movimiento de los países «no el der cho,
ahneados»; de los movimientos guerrilleros y anti-imperialistas de An1érica La En el dominio jurídico, esta coniente de ideas valora de nuevo _ �10 es
inert e de las d termm ac, n
tina (Che Guevara y Fidel Castro) y de Vietnam; o de los movimientos africa permitiendo @ncararlo, no sólo como un re�ejo , �
en s1 mis
deb1a ser explic ado
nos anti-apartheid y de liberación, principalmente en Sudáfrica (Nelson Man económicas, sino como un nivel autónomo, 1) que micas ), Y
es, políti ca o econ �
dela) y en las antiguas colonias portuguesas (Amilcar Cabra!, Agostinho Netto, mo (y no a partir de las determinaciones social �
es Y po
de las relac1 0nes social
Eduardo Mondlane y Samora Mache!). ii) a partir del cual se podía influir en el proyecto
, Desde �l punto �e. v!sta teórico, la existencia de este relativo pluralismo po líticas.
_
htico-soc1al se JUshf1co por una nueva forma de entender la idea de determina
ción de la vida social por la lógica de las relaciones económico-sociales (del
modo de producción económico-social). Autores marxistas como Antonio Grams 8.5.3. LA «CRÍTICA DEL DERECHO»
ci, Lo�is Alth�sser _ o N�cos Poulantzas vienen a proponer, con diferentes pre r cómo el
sentac10nes teoncas, la idea de que el «nivel económico» apenas ejerce una de El primer aspecto lleva a una nueva preocupación por comprende nes,
uizaci ón, norma s e imáge
terminación «en última instancia», permitiendo que, en los restantes niveles derecho crea sistemas de clasificación y de jerarq ad. Se tra
de poder en la socied
(como el político, el jurídico, el cultural, el de la relación entre los sexos) se de que condicionan, e incluso instituyen relaciones ! legal stu
ue du droit, critica
sarrollen lógicas de organización o imaginarios sociales relativamente autóno ta de las escuelas de «crítica del derecho» (critiq
dies ' Recht' skritik) ' que se desarrollan sobre todo en Francia,
en los Estados Uni-
mos e, incluso, provisionalmente contradictorios con la lógica global del siste · 149
dos y en Alemania a partir de mediados de los años setent a del siglo XX
ma. El sistema social global estaría determinado por el «económico», pero todo en Fran
sobredeterminado (es decir, suplementaria, posterior y localmente determina Aunque los movimientos de la «crítica del derecho» -sobre
sta del derec ho, puede encon
do) por las relaciones sociales específicas que se desarrollarían en cada uno de cia- hayan dependido mucho de la crítica marxi
en el pensa mient o de la Escue
los restantes niveles de práctica humana. trarse para ellos una inspiración más específica basta�1te
a desmo ntar de forma
Otros adoptan la idea de «modo de producción» -hasta entonces reservada la de Frankfurt que, en los años sesenta, comenzó sentido
cultur a (enten dida en su
al modo de producción económico- y la aplican autónomamente a cada uno sistemática los presupuestos ideológicos de la
de lo s, niveles específicos de la producción social (producción jurídica, pro
ducc10n _ cultural, etc.). El resultado es una imagen teórica de lo social consti
149 Sobre estas escuelas, la mejor síntesis es la de los artículos: «C1itiqu_e du droit» (Michel MIAI
tui�o por di�ersos sist�mas de producción, cada uno dominado por una lógica LLE) y «Critica! legal studies» (R. ABEL), en ARNAUD, 1988. Otras
s111tes1s: sobre el caso amenca
aut�noma e mterrela�10nando unos con otros en el seno de un mismo espacio s1um», Stanford law rev1ew,, 36 (1-2),
no (tal vez el más interesante), «Critica! legal studies sympo
s?cial, aunque el conJunto acabase dominado por la lógica del nivel más deci el caso francés , Pour une critiqu e du drolf, Pans, PUG-Maspero, 1978.
1984; UNG.ER, 1983; sobre
sivo, aquel en que tenían lugar las relaciones económicas de poder (el modo de Revistas: Proces, Krilische Justiz, Critica del diri/10.
más amplio, desde la música hasta el sentido común) del mundo occidental. En tre proyectos y valores político-sociales divergentes, aunque hegemonizados por
el plano más específicamente político, la Escuela de Frankfurt procuró identi los de las clases dominantes. El derecho y el Estado -----esos «resúmenes» de la
ficar las raíces más profundas del modelo occidental de relaciones de poder, ta lucha de clases, como los había llamado K. Marx- también estarían caracteri
les como los sistemas de conceptualización y de clasificación, las modalidades zados por esa naturaleza contradictoria de la sociedad. A pesar de estar global
de la comunicación, los modos de producción del saber, la geometría de los afec mente dominados por los poderes socialmente establecidos y sometidos a sus
tos, la organización familiar, el sistema escolar, etc. intereses, reflejarían el carácter «incompleto» de las relaciones de dominación
Todos estos niveles de producción del poder son concebidos como artefactos y los compromisos a que los grupos dominantes habían sido obligados. Ejem
culturales, es decir, como producto de una organización (o «construcción») «lo plo de esto serían aquellas ramas del derecho en que los movimientos progre
cal» de la realidad social llevada a cabo por grupos sociales en un cierto mo sistas habían conseguido imponer normas de protección de los grupos más dé
mento histórico. biles. Era el caso, principalmente, del derecho del trabajo y de las garantías que
También el derecho es el resultado de una producción arbitraria, local, histó había fijado a favor de los trabajadores (horario de trabajo, descanso semanal,
rica, de grupos sociales. Pero, más allá de eso, también es un instrumento de derecho a la asociación sindical y a la huelga, etc.), fruto de las luchas obreras
construcción de representaciones (el sujeto del derecho, el contrato, la propie desde finales del siglo XIX. Pero también era el caso de las garantías y liberta
dad, el Estado), de categorías (el loco, el criminal, la mujer, el negi·o) y de las des individuales, así como de las garantías jurídicas de los más desprotegidos
jerarquías sociales correspondientes. (niños, mujeres, pobres, enfermos y disminuidos, inquilinos, etc.) fijadas en la
La función de la crítica del derecho es, por un lado, desvelar el subconscien legislación del Estado-providencia ( Welfare State, Wohlfahrtstaat) a partir de los
te social que está en la raíz de las representaciones jurídicas, desmitificando los años treinta. Todos estos casos ejemplificaban los compromisos existentes en el
puntos de vista de que el derecho es un orden racional, neutro y fundado obje seno del derecho, impuestos por la osadía y combatividad de los grupos domi
tivamente en la realidad social (es decir, en la naturaleza de las cosas). nados, y que chocaban con los intereses de las clases dominantes.
Pero, por otro lado, compete a la crítica del derecho revelar los procesos por Este compromiso del derecho es aún más fuerte por el hecho de que la propia
medio de los cuales éste colabora en la construcción de las relaciones de poder. noción de derecho estaba orientada hacia un ideal de igualdad, de equilibrio (de
El modo en que, por ejemplo, contribuyó a crear la imagen social de la mujer «justicia»), de proscripción de la violencia abierta o de la opresión explícita de
-como ser débil, menos capaz y subordinado-- que fundamenta los procesos unos sobre otros. Y de que, consiguientemente, el jurista tienda a imaginar el de
sociales de discriminación social. O el modo en que contribuyó a crear la reali recho como la ponderación justa («razonable») de intereses políticos contradic
dad social del «loco» o del «criminal» y los procesos sociales de su marginali torios y a imaginarse a sí mismo como el agente neutro de esa ponderación.
zación (M. Foucault) 150. O, finalmente, la manera de fijar la atención en la Cabe afü�_dir que, en esa tarea de ponderación (en abstracto -doctrina; o en
coerción jurídica y estatal (es decir, la idea del centralismo del derecho y del Es concreto- jurisprudencia) de los intereses, el jurista dispone de un amplio mar
tado), que oculta la violencia de las normas «suaves» de conducta como la fami gen de libertad (o de discreción), dado el carácter genérico, ambiguo y fre
lia, los círculos de amistades, el entorno afectivo, el saber, la asistencia pública. cuentemente contradictorio de las propuestas jurídicas. Libertad que, entonces,
debía ser utilizada para contradecir, corregir y compensar 151, en los planos doc
.,
,,
.,
trinal y, sobre todo, jurisprudencia!, los presupuestos clasistas del derecho (ma
,:
'·
8.5.4. EL «USO ALTERNATIVO DEL DERECHO» xime del derecho legislado, oriundo del poder político).
'1 Son, fundamentalmente, estas ideas las que están en la base de la propuesta
;¡ Como se ha visto, el neomarxismo insistió en el carácter complejo del siste de un «uso alternativo del derecho», tal como fue hecha en Italia a inicios de los
ma sociopolítico. En el dominio del derecho, eso llevó a pensarlo como un or años setenta 152 y que inspiró intensamente la doctrina crítica italiana, estando
den no vinculado a los intereses de las clases dominantes, sino relativamente seguramente en el origen del protagonismo que la magistratura logró en Italia,
contrario y, por tanto, susceptible de diversos usos políticos. como agente de reformas de la vida civil y política, en los años ochenta y no
Este carácter contradictorio del derecho se deriva de dos aspectos. venta.
Por un lado, en las clases dominantes sería siempre «incompleto», pues los La idea de un uso alternativo del derecho es, en cierta medida, más antigua
grupos dominados conseguían hacer valer, en espacios limitados, puntos de vis que las propuestas de un criticismo radical de las escuelas críticas. Aquélla se
ta propios. La sociedad sería, así, irreductiblemente contradictoria, dividida en- fundamenta en la idea de que el uso del derecho no es irremediablemente re-
150 151
Sobre la crítica del derecho en Michel Foucault, v. MÁIZ, 1978; SERRAN O GONZÁLEZ, 1987b; Tal como el pretor en Roma auxiliaba, corregía y suplía los defectos del derecho civil de cara
FITZPATRJCK, 1985. Sobre la valoración foucaultiana del derecho y del Estado liberales, v. GOLD a la utilidad pública (adiuvandi, corrigendi ve/ supplendi ius civile propler utilitatem publicam).
152
STEIN, 1993; CAPUTO, 1993, BARRY, 1996. La expresión fue acuñada en un congreso de 1972, en Catania, Sicilia; actas, BARCELLONA, 1973.
presor y favorable a los grupos dominantes, sino que es posible llevar a cabo,
desde dentro del propio derecho y con instrumentos jmídicos, tareas progresis político-partidista (primero la Democracia Cristiana, después la coalición «pen
tas y liberadoras. Para eso serían necesarias ciertas condiciones, unas metodo tapartidista»), económico-financiera y mediática (el «imperio Berlusconi») que
lógicas, otras institucionales. gobernaba sobre todo en favor de sí misma (la Roma ladrona), sacrificando la
En el plano metodológico, debería, por un lado, ser favorecida la capacidad igualdad (si no la libertad) en una red de corrupción política, de intercambio de
del jurista de tener una visión menos mítica, más clara y más crítica del de favores y de violencia.
recho, para que sea consciente del funcionamiento no neutral, comprometido En medio de esta crisis institucional, los jmistas universitarios y los jueces
( «parcial», «local») de las instituciones jurídicas, así como del carácter «local» aparecían como un medio menos contaminado y menos contaminable por la co
(es decir, no «racional», «natural» o «evidente») de sus presupuestos o de su rrupción de las instituciones (la mala vita). Menos contaminado, porque era se
imaginario (es decir, de la «ideología espontánea de los juristas»). Esto se vería leccionado mediante procesos «corporativos» más transparentes y menos de
favorecido por la inclusión en la formación jurídica de disciplinas--como la so pendientes del poder político central (las pruebas académicas y los concursos
ciología, la antropología o la epistemología crítica- que formasen al futuro ju para la magistratura). Menos contaminable porque era más disperso, incluso re
rista en una actitud crítica (es decir, no conformista, no piadosa) en relación al gionalmente, y esto hacía mucho más difícil el establecimiento de una red de
derecho. corrupción o de dominio de lo que seria si se tratase de la burocracia político
Pero, por oh·o lado, debería ser cultivada una metodología del derecho que au estatal o partidista, jerárquicamente organizada. De ahí que se pasase a pensar
mentase la libertad del jurista ante la ley, dejándole espacio para construir de que era justamente en estos juristas y jueces -pero sobre todo en estos últimos,
forma más independiente (del poder político establecido) soluciones doctrina dado su poder institucional (magistratura)- donde residía la única esperanza
les o jurisprudenciales alternativas. Esto se conseguiría insistiendo en los pun de reforma política, institucional y civil. Protegidos frente al gobierno por su
tos de vista antipositivistas, principalmente: i) combatir el método de la sumi independencia estatutaria, liberados --en virtud del sistema de su designación
sión y reivindicar la libertad j urisprudencial, y ii) insistir en el carácter de las influencias partidistas y de los compromisos electoralistas, dominados por
ineludiblemente individual de la solución jurídica. un ideal de justicia, igualdad y equilibrio, y formados en un ambiente intelec
El primer punto de vista valora decisivamente la función doctrinal y juris tual y universitario progresista, los jueces deberían estar en condiciones de rea
prudencia!, tal como lo venían haciendo algunas escuelas jurídicas posteriores lizar un «derecho igualitario», incluso en una sociedad de clase 154•
a la guerra. En todo caso, esto se realiza con una cierta originalidad. Ya era hora de que -y aquí aludimos brevemente a los condicionantes insti
En realidad, esta valoración del derecho doch·inal y jurisprudencial (en con tucionales a los que antes nos hemos referido- i) la independencia de la ma
tra del derecho legislativo) puede relacionarse con dos aspectos. El primero de gistratura estuviese eficazmente garantizada respecto al poder gubernamental e
ellos es la creencia en que es más fácil imponer puntos de vista progresistas en incluso parlamentario, principalmente en lo relativo a la independencia de los
el campo de la doctrina y de la jurisprudencia que en el campo del poder políti órganos de gestión de la carrera de los jueces y magistrados del Ministerio Pú
co estatal (legislación). Esto se relacionaba, por un lado, con las mu especia blico, y ii) que los jueces y magistrados tuviesen medios efectivos para realizar
les características del contexto político italiano de los años setenta 151• Pero de sus tareas (sobre todo acceso a la información gubernamental y bancaria y con
rivaba también de una nueva forma de entender una vía democrática para la trol de la actuación policial). De ahí el énfasis puesto por esta corriente en las
reforma de las instituciones. La democracia supondría, esencialmente, el h·iun cuestiones de la sociología de la justicia y de la organización judicial, así como
fo de la igualdad, sin la cual no existiría libertad. Si bien, si en las democracias la influencia que tuvo en los movimientos profesionales y sindicales de los ma
populares la insistencia en la igualdad había comprometido inaceptablemente la gistrados, sobre todo en los países del sur de Europa.
libertad, en las democracias representativas la preservación de la libertad polí Por su parte, el carácter ineludiblemente individual de la solución jurídica per
tica había llevado a que los intereses económicos y partidistas subyugasen com mitió a este proyecto de «uso alternativo del derecho» valorar la perspectiva de
pletamente el funcionamiento de las instituciones, creando una nomenklatura que el derecho se elabora a partir de la observación de la realidad, tal como ha
bía sido propuesto por la idea de «uso alternativo del derecho». Por consiguien
153
te, mientras la idea de naturaleza de las cosas había llevado, con frecuencia, a
En el cual, por un lado, las fuerzas de izquierda (principálmente el Partido Comunista Ita propuestas conservadoras, aceptando la realidad como un dato estático, el uso
liano) veían bloqueado su acceso al poder político por la hegemonía de la Democracia Cristiana y
por las limitaciones de la política internacional (Italia era un pilar fundamental de la OTAN). Pero alternativo del derecho viene a proponer que la solución jurídica esté inspirada
en el que, por otro lado, la izquierda tenía la hegemonía en el medio intelectual y universitario, pu por un análisis dinámico y crítico de la realidad. O sea, que el jurista compren-
diendo, por eso, condicionar a las nuevas generaciones de juristas y jueces. Hay que añadir que los
jueces italianos se distinguieron, durante los años ochenta y noventa -a veces con el sacrificio de . da la realidad social como algo aún imperfecto, recorrido por tensiones e inte-
la propia vida- en la lucha contra la mafia y la corrupción, lo que los convirtió en héroes [mani
pulite (manos limpias)] de la opinión pública. 154
Cf COTURRJ, 1978. V sobre este tema, del mismo, COTURRI, 1974.
reses en conflicto,que interesa regular en vista de objetivos políticamente libe do inmenso e imposible de abarcar, aparecen como un universo normativo sin
radores y progresistas. sentido,distante de los problemas reales de las personas,monopolizado por un
Y es importante que sean,justamente,estos objetivos,presentes en la concien puñado de elegidos,y sospechoso de proteger intereses inconfesables. En cuan
cia más crítica y más liberadora de la época, los que proporcionen la solución; to a !a justicia, su lentitud, su precio,la impenetrabilidad de su lenguaje,habían
más que los equilibrios empíricamente observables, que, normalmente, tende hecho que recurrir a los tribunales se convirtiese en un juego caro y de resulta-
rán a la conservación del statu qua. dos aleatorios.
En otros países, sobre todo en Alemania y en los Estados Unidos, la idea de - La propuesta de formas alternativas de derecho y de justicia parte justamente
un uso alternativo del derecho y de la justicia se combinó con la de inventar y de estos síntomas de crisis y busca otras formas, más eficaces y más aceptables,
poner en práctica formas alternativas de derecho o incluso con la de crear alter para establecer n01mas de comportamiento y para resolver los conflictos 156•
nativas oficiales al derecho y a la justicia como instrumentos generadores de En el plano del establecimiento de normas de comportamiento, las propues
nonnas sociales y de resolución de conflictos 155• tas han sido diversas.
Esta propuesta parte de la constatación de la crisis actual del derecho y de la Para unos, la reglamentación del Estado debe dar lugar al concierto privado.
justicia en los países del primer mundo. Crisis que es tanto institucional como Se trata de la clásica estrategia propuesta por las corrientes neoliberales, por la
de legitimidad. que se reduce del papel de intervención social del Estado. Nótese,en todo caso,
que la justicia de las soluciones obtenidas por «concierto» supone que las par
1
La crisis institucional se traduce en la progresiva falta de eficacia de la ley
como instrumento de creación de normas sociales,con la consiguiente aparición tes concertantes tienen un idéntico poder de negociación,que los puntos de vis 1
de zonas cada vez más extensas que huyen del control del derecho oficial. Tan ta de una (por ejemplo,de los consumidores o de los trabajadores) no serán «na 1
to zonas fuera de la ley, en que se prefiere la regulación informal, como acuer turalmente» aplastados por los de la otra (por ejemplo, de las grandes empresas
dos.de �aballeros, formas de arbitraje privado o negociaciones políticas. Como o de los patronos). Sin eso, la libre actuación de las normas de conducta, en el
zonas de ilegalidad, en que se huye o se cumple la disciplina legal, como los seno de la sociedad civil, conducirá a un férreo dominio de los más fuertes so
bre los más débiles. Por eso no parece muy deseable que el Estado, como enti
1
mundos jurídicamente sumergidos del raclcet, de la mafia,de la corrupción,del
trabajo ilegal, de la economía paralela o del fraude fiscal. El fracaso de las po dad encargada de compensar las desigualdades de la sociedad civil, deje de re '
líticas represivas de «aplicación de la legalidad» (law infarcement), basadas en gular materias como las de las relaciones de trabajo, de la venta de productos
el refuerzo de las n1edidas policiales (law and arder palicies), muestra hasta qué farmacéuticos,de la calidad de la enseñanza, de la defensa de los consumidores
punto es profunda la crisis y sobrepasa las posibilidades terapéuticas dentro del y del medio ambiente, etc. 157
modelo establecido de derecho y de justicia. Para otros, el establecimiento de normas sociales podrá ganar mucho con la
adopción de nuevas tecnologías de la información y con un uso adecuado de los 1¡
También !a justicia oficial,basada en la resolución de conflictos por parte de
tribunales estatales clásicos,atraviesa una c1isis profunda cuyo síntoma más evi media. En estas propuestas -con 'algunos interesantes aspectos «futuristas»
dente es el de la lentitud de la maquinaria judicial. Aparentemente, el aparato las nuevas tecnologías (principalmente la creación de redes de comunicación
judicial -cuyos costes están ya en el límite de las posibilidades de Estados con muy poderosas,las llamadas «autopistas de la información») permitirían dirigir
recortes financieros cada vez mayores- se saturó por la afluencia de litigios a de forma eficaz, personalizada, interactiva, casi «conversacional»,las conduc
que dio lugar la propia política de promoción del acceso a la justicia ( «demo tas sociales 158• Pero, con mayores limitaciones, podría hacer más eficaz la di
cratización de la justicia»), propuesta en los años sesenta y setenta como parte vulgación de las normativas actuales, creando,por ejemplo,bases de datos del
integrante de las políticas de democratización de bienestar típicas del Estado derecho en vigor fácilmente consultables y permanentemente actualizadas.
providencia. Para otros,finalmente,habría que recuperar formas no coactivas de dirección
Pero la crisis no es sólo institucional. Es también una crisis de confianza por de conductas, basadas, por ejemplo, en los lazos afectivos o de solidaridad 159.
parte de los ciudadanos en las instituciones jurídicas y judiciales (crisis de «le
gitimidad»). Los ciudadanos no sólo ignoran masivamente el derecho,dado que
156
no se reconocen en él, o sea, no lo reconocen como medio idóneo para realizar En relación a estos aspectos, v. mi texto antes citado y los restantes artículos de la antología,
sus ideales de organización social o de resolución de conflictos. Las leyes y los principalmente los de Marc GALANTER y R. AUER.
157
Para una crítica irónica del modelo neoliberal de derecho y de justicia, v. el excelente· texto
reglamentos, elaborados por un mundo político cada vez más cerrado sobre sí de JOHNSON, 1984.
15x V.
mismo,envueltos en un lenguaje técnico y hermético,y constituyendo un mun- , sobre esto, TOFFLER, 1990. Anticipaciones de esta reglamentación «comunicacional» de
la sociedad son, por ejemplo, las «informaciones» y «consejos» de la radio sobre la situación del
tráfico, las instrucciones y reglas de funcionamiento de los cajeros automáticos, los sistemas peri
155
Cf. BLANKENBURG, 1980; CAP PELLETrl, 1984; HESPANHA, «Lei e justi<;a: história e prospec ciales de auxilio a la decisión sobre aplicaciones f_inancieras, etc.
159
tiva de um paradigma», en HESPANHA, 1993a, 7-58. Cf. HESPANHA, 1992a.
En el terreno de la composición de conflictos, se ha criticado la absoluta con dad para hablar en nombre del «pueblo». Procedentes, finalmente, de los críti
centración de la decisión de los litigios en instituciones estatales y se ha pro cos de la «forma estatal» del derecho (genérica y abstracta, coactiva, centrali
puesto la descentralización de estas funciones en organismos espontáneos, sur zada y homogénea), al que no reconocían la posibilidad de regular con justicia
gidos de la propia sociedad civil, como los centros de justicia comunitaria la inagotable riqueza y variedad de situaciones y conflictos de la vida.
(community justice centers) experimentados en los Estados Unidos, las Bürge
rinitiativen, ensayadas en Alemania, las asociaciones de vecinos u otras «orga
nizaciones populares de base», previstas en la Constitución portuguesa de 1976, 8.6.1. S!GN!FlCADOS GENERALES DEL A NTILEGALISMO CONTEMPORÁNEO
o, incluso, las instituciones de justicia popular de Cabo Verde. Organismos de
este tipo, surgidos de la propia población y en permanente contacto con ella, po Son varios los significados del antilegalismo contemporáneo.
drían resolver, una vez dotadas de medios y asesoradas por juristas y técnicos El primero es el de no reconocer al Estado la capacidad de definir criterios de
sociales, de una forma más rápida y socialmente aceptable, una gama mucho justicia y de establecer, de forma absoluta y sin apelación, los contenidos del de
más amplia de litigios, desde las cuestiones de vecindad hasta la pequeña cri recho. Esta orientación no es más que una actualización de un tema siempre pre
minalidad 160• sente en la historia del derecho europeo: el de la existencia de un derecho natu
La adopción de nuevas fonnas de solución de conflictos no se agota en inno ral, no disponible para los poderes políticos y, por eso, superior a ellos. Pero ganó
vaciones de naturaleza institucional. En realidad, esta innovación en la regulación un nuevo vigor en una época en que los intentos de regulación del Estado se ha
del derecho implicaría también, no sólo nuevos argumentos sobre el derecho y bían extendido más que nunca, habiendo alcanzado, como los totalitarismos del
las soluciones jurídicas, sino también la posibilidad de relacionar el saber jurídi siglo xx (nazismo, fascismo, estalinismo), el propósito de regular «totalmente»
co con otros saberes. En cuanto al primer aspecto, se ha destacado que la aplica la vida. En este momento, la preocupación por establecer límites -formales (es
ción del derecho en medios menos rigurosamente profesionalizados y ritualizados decir, reservas de libertad) o materiales (es decir, principios normativos no de
que los tribunales letrados oficiales aproximaría el discurso jurídico al lenguaje roga bles)- a la actividad del Estado se vuelve mucho más imperiosa. Aunque
común y la discusión judicial a la negociación habitual (bargaining) 161• Por lo se puedan relacionar con este sentido del antilegalismo orientaciones filosófi
que respecta al segundo punto, se ha verificado que el tratamiento de casos ju co-metodológicas muy variadas, destacaremos sobre todo dos: el derecho natu
rídicos en instituciones comunitarias de justicia (dispute institutions) exige una ral laico (cf. 8.6.2), que insiste en la existencia de un orden de valores (sea cual
estrecha cooperación entre juristas, sociólogos, psicólogos, asistentes sociales fuera su origen) que se impone al legislador estatal, y el iusnaturalismo cristia
e, incluso, médicos, pues es raro el conflicto cuya resolución no conlleve as no (cf. 8.6.3), el cual recalca (también) los límites materiales de la creación esta
pectos que nada tienen que ver con el derecho. tal del derecho.
El otro sentido del antilegalismo consiste en destacar el carácter artificial
(y, eventualmente, parcial y oblicuo) de la regulación estatal mediante la regu
8.6. LAS ESCUELAS ANTILEGALISTAS lación forzosa y natural de la propia vida. En términos tales que el derecho esta
tal siempre quedaría condenado a observar principios externos a la justicia, en
Uno de los legados jurídicos del siglo XIX fue el legalismo. Ya se ha visto que este caso no trascendentes, sino inmanentes a las propias relaciones sociales. En
corresponde a un imaginario que estaba en desarrollo en la cultura política eu este tópico habían confluido las corrientes sociológicas e institucionalistas ya
ropea desde hace tiempo -el estatalismo- y que se reforzó con la llegada de comentadas (cf. 8.4.3), y algunas corrientes críticas (cf. 8.5).
la idea de democracia representativa (cf. 8.1). El tercer sentido del antilegalismo es el de polemizar sobre la adecuación de la
Sin embargo, puede decirse que cuando apenas se había establecido, el lega técnica disciplinaria legalista y estatalista a la regulación de la vida social, insis
lismo comenzó a ser objeto de continuas críticas. Procedentes, en primer lugar, tiendo en la pluralidad, tanto de las instituciones sociales a regular, como de las ins
de los críticos del estatalismo, que no reconocían el Estado (al «pueblo», a una tancias sociales de regulación. En esta orientación crítica del legalismo confluyen
«generación del pueblo») ni la legitimidad para definir, en términos absolutos, también varias conientes. Aquí sólo destacaremos el posmodernismo jurídico.
las normas de la justicia. Procedentes, después, de los críticos de la democracia
representativa, que no le reconocían al Estado democrático-liberal la legitimi-
8.6.2. EN BUSCA DE UNA «JUSTICIA MATER1AL»
160
Sobre estas instituciones y las dificultades de su implantación en paralelo con la justicia ofi El vigor antilegalista de las décadas siguientes a la II Guerra Mundial no es
cial, v. GALANTER, 1993.
161
Sobre la relación de la retórica jurídica con el ambiente institucional de decisión, v. SANTOS, una simple consecuencia de movimientos de naturaleza filosófica en el do1:11i
1990. nio del derecho. El trágico contexto político (o incluso social) de los totahta-
7
242 CULTURA JURIDICA EUROPEA EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 243
rismos contemporáneos y del conjunto de catástrofes por ellos causadas -dic La dificultad radicaba en fundamentar filosóficamente este nuevo derecho
. b 163
taduras feroces, genocidios, guerra- tuvo un enorme impacto sobre la concien .e
natura l, cuyo regreso se 1esteja a . . .
.
cia jurídica y obligó a replantearse la función del derecho como garante de va Es cierto que no faltaban las críticas al formahsmo �e la �nterio_r filoso?ª
lores de civilización. del derecho, de raíz kantiana, que se agotaba en una exigencia de libertad �n
1
Una cosa quedó clara. El fonnalismo de la pandectística, con el relativismo axio dividual 64. Sustituir esto -que permitía que, en nombre de las voluntades �n
lógico al que se relacionaba (cf. 8.3.3), no formaba suficientemente a los juristas dividuales dominantes de la voluntad de las mayorías, se impusiese cualqmer
para, en cuanto juristas, poder oponerse a proyectos políticos y jurídicos que nega sistema de valores- �or una referencia axiológica con contenid? material �ra
ban los valores fundamentales de la cultura europea. Esto se observaba en la reali dificil, pues la cultura europea -con excepción de las corrientes_ hgadas al cris
dad alemana, en el período de entreguerras. La constitución y la cultura jurídica de tianismo, principalmente al catolicismo (cf. 8.6.3)- había dejado, de creer _ en
la República de Weimar eran hijas de la ética formalista y axiológicamente neutral sistemas religiosos o filosóficos de validez general. Y, con eso, habta dejado de
16_5. .
del kantismo y de la pandectística. La legitimidad del derecho (y del poder) se fun reconocer principios jurídicos de valor absoluto y universal
daba exclusivamente en el hecho de estar establecido de acuerdo con los procesos De ahí que el nuevo derecho natural tomase una de las sigmentes orienta-
constitucionalmente prescritos. Sus valores de referencia estaban desprovistos de ciones.
contenido (una ética, un sistema de valores, una creencia religiosa, un sistema fi Una de ellas fue considerar que, en los términos de una teoría evolucionista
losófico, una visión del mundo) y apenas apuntaban a la necesidad de observar una y progresista de la historia (inspirada en Hegel), dábanse adquisiciones é_ ,tico-ju
forma (constitucionalidad orgánica y formal). El nacionalsocialismo subió al po rídicas irreversibles, ligadas, principalmente, a una progresiva revelac1011 de la
der respetando básicamente esa forma y, una vez allí, instauró otra que legitimaba dignidad humana. Estas adquisiciones no podrían ser cuestionadas por la ley po-
su acción política. Maniatados por el formalismo, eran escasos los juristas alema sitiva, constituyendo su medida de legitimidad
166
. .
. . .
nes que recusaron la legitimidad de un derecho que, progresivamente, se fue ale Otra orientación consistió en apelar a los dictados de la conciencia jund1ca
,
jando, en el plano internacional (derecho internacional, derecho de la guerra) y en de cada cual: operando en s1tuaciones concret,as, no podía dejar de dictar una so
el plano interno (derecho constitucional, derecho penal), de los principios funda lución justa . O dicho de otra manera, esta orientación apelaba� lo,s val?res
167
mentales de la cultura jurídica y política europeas. En los restantes países sujetos a que las propias situaciones de la vid�il1corporaban. El der�c�o denvana, _ a�1, de
regímenes autoritarios, la situación fue semejante, aunque en Alemania se presen la propia «naturaleza de las cosas» , que tant? se res1stma a l � s 111tenc10nes
tase como más dramática, en virtud del carácter excesivo del nazismo, contrapues normativas «artificiales» (contra natura) del legislador, como sena capaz de su
to al tradicional brillo de la cultura jurídica ge1mánica. gerir, positivamente, soluciones jurídicas adecuadas («ajustadas», gerechtige,
Al final de la guerra, se generó, por tanto, un movimiento espontáneo de re «justas», richtige) . Las «cosas» se transformaban, de este modo, en una fuen
169
cuperación de los fundamentos del derecho a partir de valores suprapositivos, te del derecho de la cual emanaría un «derecho natural concreto». En todo caso,
incuestionables para el legislador. Los grandes juicios de los criminales de gue estas cosas a l�s que se refiere esta corriente no son las realidades sociales em-
rra (Nuremberg y Tokio) ya presuponían la existencia de un derecho supraposi
tivo, ante el cual pudiesen ser consideradas criminales acciones permitidas por
los ordenamientos jurídicos a la sombra de los cuales tales acciones habían sido 163
Cf. Leo STRAUSS, Natural law and histo1y, 1953. ,.
164 Cf. E. KAUFMANN, Kritik der neokantischen Recht:,philosophie, 1921, 684; sobre su cnt1ca
practicadas. Pero la Ley Fundamental ( 1949) de la República Federal Alemana
estipulaba expresamente, en sus§§ 20, 11/III, la vinculación del legislador al de al formalismo ético de Kant, v. WIEACKER, 1993, 684 SS. .. .
165 V.
, sobre esto, WIEACKER, 1993, 712 (poniendo, como ejemplo, las perpleJtdad�s y discu
recho, habiendo sido entendido, tanto por la doctrina como por la jurispruden siones en torno al aborto, la esterilización, la ayuda al suicidio, el divorcio y las relaciones entre
cia, que ese derecho no era tanto el derecho positivo (lo que sería trivial y com los sexos).
patible con una visión estrictamente positivista), sino un derecho no escrito 166
Fue la posición defendida, sobre todo, por el filósofo marxista del derecho Emst BLOCH [Na
depositado en la conciencia colectiva. Ni la Constitución escaparía a esta vin turrecht und mensch/iche Wiirde (Derecho natural y dignidad humana), l 961].
167
En este sentido, ya Max ScI-tELER, Der Formalismus in der Ethik und die materia/e Wertet
culación. Como se constató en una decisión (de 1953) del Tribunal Constitu hik, 1927; v. W. WIEACKER, 1993, 685 ss., 700 ss.; textos significativos de los propulsores de esta
cional de la República Federal Alemana, «el derecho constitucional no consiste ética material en A. KAUFMANN y W. MAIHOFER, Die 01110/ogische Begriindung des Rechts, Darms-
sólo en las propuestas aisladas de la Constitución escrita, sino también en cier tadt, 1965. . .. .,
tas propuestas fundamentales e ideas conductoras, entre sí internamente cohe
168
Es decir del hombre concreto en situaciones existenciales de relacton tamb1en concretas.
169 V.
Arthu'r KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 1965; E. Maihofer, Rechl und Sein.
rentes, que se imponen a ella» 162.
Prolegomena zu einer Rechtsontologie, 1954; Vom Sinn menschlicher Ordnung, _1929. Con un sen
tido ligeramente distinto, otros autores (Hans WELZEL, Naturrechl und malenafe _Gerec_hll_gkelf,
162 J 962) hablan de «estructuras lógico-materiales» (o sea, _de exigencias de una log1ca objetiva de
Cit. por GóRLITZ, 1972, l l, 276; sobre las posiciones del derecho natural de los tiibunales su los valores jurídicos que regiría sobre todo aquel que qms1era pensar o hablar sobre el derecho).
periores alemanes, v. síntesis en WIEACKER, 1993, 70 J ss. Cf. WtEACKER, J 993, 688 ss.; KAUFMANN, 103 SS., 226 SS.
...
l
concreto echa mano de argumentos (tópicos) disponibles (p1incipios doch-ina
píricas observables según las reglas de la sociología descriptiva. Abarcan tam les, prec�dentes, disposiciones legislativas) para log��r la aceptación (de las par
bién una dimensión no empírica: apelan a una cierta ordenación, a una idea rec tes, pero también del público en general) ?e la solucr�n. En este contexto, la l�y
tora, a una «lógica» interna, a una expectativa determinada cuando se desem apenas es un argumentos más: su eficacia depend�ra tanto de su cons�n�ncra
peñan ciertos papeles por parte de los agentes implicados. Es todo esto lo que con el sentido concreto de justicia vigente en el aud1to1;w co1;10 del prestrg1� d�l
_
da a estas «cosas» una dimensión normativa y las transforma en elementos de que la «ley» (y, en general, la entidad «�stado») goce . M�s. alla de const�h:1II
_
ordenación (y no tan sólo de mera reproducción del orden existente). una crítica al legalismo, la tópica constituye tamb1en una cr)trca al n?r�a�1v1s
Finalmente, una tercera orientación fue la de los que, ante la imposibilidad de mo, o sea, a la idea de que la norma general y abstracta esta en el prmc1p10 de
encontrar valores ciertos y absolutos que limitasen el arbitrio del legislador, pero un proceso dé subsunción que conduce al encuentro d�l derecho. Justamente �l
no queriendo, por otro lado, dejar a éste las manos libres por completo, consi contrario, la tópica defiende que es el caso, con su caracter, concreto y determi
deraron que, a falta de valores «naturales» que legitimasen y limitasen el dere nado, el que sugiere los argumentos y los puntos de vista mas relevantes y el que
cho, deberían servir como tales los valores «consensuales». a su vez permite jerarquizarlos. .
El consensualismo -que, a la postre, naturaliza el sentido común- es típi Da la impresión de que la tópica representa, además de eso, una perspe�trva
co de una época en que la masificación de la cultura fo de la información -tan bastante adecuada para analizar la función de juzgar en nuestros días. El Juez
to extensivamente, al universalizar la comunicación 1 0, como intensivamente, al depende, por oficio, de los criterios valo�·ativos del Estado expr�sado,s e�1 la ley.
_
incrementar el impacto de los medios de comunicación de masas sobre los in Pero no está menos sujeto a la mfluencra y control de la op1�10n publica, p�
dividuos- reduce drásticamente las disensiones 171, al crear una cultura de base, tenciados por los medios de comunicación. Por un lado, es objeto ?e las multr
expresada por el sentido común, suficientemente fuerte como para servir de apo ples influencias valorativas de la sociedad (de una sociedad_ plurahsta y c?r1;1�
yo a duras técnicas disciplinarias como el derecho. Aunque los consensos culti nicativa). Por otro, su viabilidad mediática lo sujeta a reacciones de la op1mon
ven un relativismo de base, negándose a afirmar el carácter absolutamente ra pública en relación a sus decisiones.
cional o natural de sus opciones normativas, naturalizan (o racionalizan) por lo
menos la idea de que «se debe vivir consensuadamente» 172.
Ciertas corrientes que se pueden agrupar bajo esta etiqueta han tenido un ma 8.6.3. Los lUSNATURALISMOS CRISTIANOS
. . 173• Es el caso
yor impacto en la teoría de la legitimación política y jurídica . de .
J..urgen Habermas 174 y de John Raw1 s 175. Otras, por consrgmente, se han mscn- Como se ha visto (cf. 7 .1.1 ), la idea de que existen componentes incuestio
to en un plano más próximo a las preocupaciones del jurista, el de la aplicación nables en la organización social y política (y, por tanto, en el derecho) fue una
del derecho o de la resolución de diferencias jurídicas. Es el caso de la tópica constante del pensamiento cristiano. Dios,_ al cre?r la na�_raleza y al hombre, �a
jurídica o teoría de la argumentación. bía establecido un orden que el hombre no podra mod1f1car. El �erecho supra
La tópica es, como ya se ha dicho, el nombre dado por la antigua teoría del positivo propuesto por el cristianismo es, así, esa norma que proviene de los de-
discurso (cf. 5.6.2.3) a la técnica de encontrar soluciones en el dominio de los signios de Dios. . .
saberes problemáticos, o sea, de saberes en los que no se dan certezas eviden En la Edad Media el iusnaturalismo cnstiano se basaba sobre todo en la re
tes, como el derecho, la moral, etc. En estos casos, la legitimación de la solu velación (derecho di�ino) y en la autoridad eclesiástica (?erecho canónico), im
ción encontrada no deriva tanto de la validez de las premisas como del consen poniéndose, por eso, sólo a los creyentes. �unque se tendia_ a creer �ue, en la res
so que suscitó en el auditorio. Aplicada al derecho, esta idea viene a colocar en publica christiana, el derecho tei:11poral deb�ese -�star subord�nado a el (cf. 5.1 :2.2).
primera línea de la actividad jurídica al juez (o jurista) que, para decidir un caso En la Edad Moderna, la progresiva seculanzacron de la sociedad� del po?et pro
vocó que se considerase inadmisible tal subordinación. La� �glesias cnsttanas se
11° Creando una red de comunicación y de cultura que abarcaría todo el mundo, la llamada «al habían conformado con esta separación enh·e el plano rehgroso y el plano tem
dea Flobal» (M. McLuhan).
poral y, consecuentemente, habían dejado de insistir en la subordinación del de-
17
Culturas étnicas, culturas de grupo, idiosincracias individuales.
172 Crítica del consensualismo, con especial atención a J. Habermas y J. Rawls, y mostrando el
carácter «arbitrario» incluso de las ideas más «sensatas» y «consensuales» (como las de democra
176
Obras clásicas de la oiientación argumentativa: Th. ViEWEG, Topik und Jurisprudenz, 1953
_
cia, meritocracia, justicia distributiva) en WALZER, 1994. (trad. esp.: Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, l 994);l EssER, Grundsatz une/ �or,!1111 �er
_ _ -
173 V. CANOTILI-10, 1991, 118 SS. rechtlichen Fortbildung des Privatrechts (trad. esp.: Pnnc1p10 y , 10r111a en la elabo,a;wn .JWl�
_
174
El consenso ideal a través de un hipotético «diálogo libre entre todos»: Vorstudien und Ergiin prudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961 ). La teona de la argumentac1011 tambten
zunfisen zu einer T heorie des kommunikaliven Handelns, 1984. debe mucho a Ch. PERELMAN [Ti·aité de /'argumenta/ion, 1958 (trad. esp.: Ti-atado de la argu
1 El consenso a través de una hipotética negociación en condiciones de «igualdad de oportu mentación. La nueva retórica, en colaboración con L. Olbrechts-Tyteca, Gredos, Madnd, 1989)].
nidades»: A theo1y ofjustice, 1972; trad. esp., Una teoría de la justicia, FCE, México, 1985.
recho temporal al derecho y moral religiosos 177. Pero, en contrapartida, pasaron En el plano de la libertad personal, la doctrina social de la Iglesia defendía que
a insistir en que el núcleo de los principios religiosos tenía un carácter «natural» al Estado le competía proteger a la persona en sus dimensiones fisica (incluyendo
obligando, por ello, a todos los hombres, independientemente de sus creencias'. la propietaria) y espiritual. Los derechos personales inherent es a la dignidad hu
181-,
La Iglesia Católica, después de haber intentado, durante la primera mitad del mana (derecho a la vida-incluyendo la intrauterina a la libertad perso�al,
siglo XLX, combatir frontalmente el «modernismo» y el «liberalismo» (religiosos) a la integridad fisica, etc.) fueron definidos como derechos naturales que se 1111-
--o sea, la secularización del poder político temporal (separación entre la Iglesia y ponían al Estado y a su derecho. También la libertad de espíritu, principalmente,
el Estado, libertad religiosa, registro y matrimonio civiles, aconfesionalidad de la libertad de pensamiento y de expresión, fue considerada un derecho natural.
182
la enseñanz_a) 178- acabó por adoptar una posición más cauta, que se tradujo en Dada la naturaleza de la 183dimensión religiosa del hombre , aquí se incluía tam
subrayar la idea del carácter subsidiario del Estado ante los derechos naturales de bién la libertad religiosa , así como la libertad de enseñan za católica (incluyen
la pe1:sona y de la familia. En la realización de las finalidades humanas, el papel do el deber del Estado laico de subvencionar las escuelas católica s). En todo caso,
pnnc1�al_ correspondería a la iniciativa individual y a la célula social básica, o sea, el claro reconocimiento de las libertades políticas y cultural es por parte del pen
la fam1ha. Al Estado, por derecho natural, tan sólo le correspondería proteger y samiento católico se retrasó mucho debido a las ya mencio nadas denunci as del li
apoyar el desarrollo personal y familiar, supliendo eventuales insuficiencias de es beralismo y del modernismo; y, frecuentemente , fue debilitad o por la const ��e in
tas cél�\as sociales básicas. De ahí que las esferas de actuación de la persona y de sistencia en la idea de que el disfrute de esas libertad es estaba naturalm ente limitado
_
la fam1ha fuesen consideradas como zonas protegidas contra la intromisión del Es por el «bien común», idea que legitimaba restricciones muy importantes desde el
tado, garantizadas por derecho natural. Fundamentalmente, lo que la Iglesia pre punto de vista del ejercicio luego en la práctica de estos d�rechos �aturales. .
tendía era salvaguardar para los católicos (en la enseñanza, la política, la familia, La misma dignidad de derecho natural tendría la propiedad pnvada, cuest10- ·,
184
etc.) un «espacio libre» del impe1io de w1 Estado que era, en principio, laico e in nada por las corrientes socialistas , pero ahora cons1·derada una extens10n de
diferente, pero que en la práctica resultaba con frecuencia ateo o antirreligioso. la libertad personal.
Este «renacimiento del derecho natural» 179 se basaba fundamentalmente en Paralelamente el derecho natural católico sigue insistiendo en el carácter na
la relectura que los teólogos decimonónicos habían realizado de Santo Tomás tural de la instih;ción familiar. Por encima186de la ley estarían la indisolu bilidad
187 .
18 y de educar a los hijos
de �quino, relectura que destacaba sus aspectos personalistas (es decir, cen del matrimonio 5, la libertad de procrear _
tralidad de la persona, en su doble dimensión fisica y espiritual, definida como Por otro lado, en el plano del derecho público se dan tres ideas prmc1pales.
ente abierto a los otros y a lo sobrenatural). Esta doble apertura a la Humani La primera es la de la limitación del Estado y de su derecho por parte de la mo
dad y a la Trascendencia hace que la dignificación de la Persona sea insepara ral y el derecho narural. La segunda es la de la función subsidiaria del Estado,
ble de la dignificación de la Humanidad y de la dignificación de lo Sobrenatu que impide que pueda elevarse a sí mismo o a la s�ciedad a 1� categoría de fin _
ral. De ahí que, en nombre de la dignidad de la persona, se deban corregir los de la vida política. Por esta concreta razón la Iglesia conden o (aunque con nt-
. , 188
«excesos» de todo individualismo que pudiera cuestionar los otros dos valores. mos y énfasis diferentes) todas las formas de total.1tan�mo contemporaneo ,
Las principales líneas de fuerza de este derecho natural personalista fueron las que subordinaban el destino personal a objetivos colectivos. La tercera es la de
siguientes 180:
Por encima de todo, la idea de que el derecho debe servir a valores éticos su condena
181
Condena del aborto. La Iglesia también condena la eutanasia. En contrapartida, no
periores, derivados de la dignidad de la persona, de la dignidad del género hu la �ena de muerte ni la guerra.
mano y de la dignidad de lo sobrenatural. 82 Esta naturaleza se fundaría en la referida apertura del individuo a lo trascendente.
frente a los
183
Para los católicos. El reconocimiento de la libertad religiosa de los no católicos
nte reconocid a por el Con �i I io Vaticano l !, 1962-196 5.
poderes católicos sólo fue abiertame
nova-
177 Con ex�epción de las corrientes «integristas» {que se habrían conservado hasta hoy, tanto en 184
Condenadas, en nombre de la «doctrina social de la Iglesia», por las enc1cltcas Rerum
el mundo catolico, como en el mundo protestante). Estas continúan defendiendo que la dimensión rum (1891), de León XIlf, y Quadrage simo 011110 (1931 ), de Pío XI. . . .
reltg�osa cubre,_por entero,_ íntegramente, la vid_a humana, no siéndole ajeno nada y, por tanto, no 185
Y, por eso, se condenaba el divorcio, incluso en los matnmo111os c1v1les. En Portugal, el
to con la
pud,endose alepr del mag1steno d1v1110. De ah, que condenen todas las formas de «liberalismo» divorcio «civil» no existió, para los matrimonios católicos, entre 1940 (por el Concorda
(por ejemplo, la libertad religiosa, el carácter laico y aconfesional del Estado) y que consideren Santa Sede) y 1975. . . . .. .
.
que el derecho está limitado por los principios de la religión. 186 Y
, por eso, la legitimidad de cualquier política pública de p_lamf1cac1on de la natalidad _
lucha de la Iglesia por el reconoc n rnento del derecho a la ens � nan
'.78. El liberalismo fue _conden�do por el Syl/abus y por la encíclica Quanta cura ( 1864), de Pío LX, 187
Lo que explica la continua
mdo 1deolog1co
rat1f1cados por el Conctl10 Vattcano I ( 1869-1870), lo que no impidió el desarrollo de un movi za privada; pero también a su reacción contra las orgamza�1ones JUVemles de cont�
XI, en 1931 Y
miento católico liberal, que está en el origen de la democracia cristiana. El modernismo fue con totalitario (como las organizaciones juveniles nazis o fascistas, condenadas por P10
denado en la encíclica Pascendi, de Pío X ( 1907). 1937; en Portugal, la Iglesia no vio con buenos ojos la creación de la 1:', ocidade Por ü '.gues �, en 1936).
179
La expresión procede del título de un libro que hizo época, L. CHAMONT, La renaissance du 188
Durante el pontifica do de Pío IX. Pero fue mucho menos ? 1t1da la opos1c10n practtca �e la
, nazismo) y autontan o, 5 conserva dores (prmc1pa l
droit naturel, 191O. Iglesia a los regímenes totalitarios (fascismo _ de ellos re-
180
Sobre el derecho natural protestante, cf. WIEACKER, 1993, 695 ss. mente, franquismo y salazarismo), durante el largo pont1f1cado de P,o XII. Algunos
---

que la actividad del Estado debe estar orientada hacia la obtención del bien co sar de todo- se debe continuar viviendo, lo mejor es jugar con todo, tratar lo
mún, por lo que no sólo ha de limitar los excesos del individualismo, sino tam importante como si fuese banal.
bién desarrollar acciones tendentes a la protección de los más desvalidos. En . . . . .
Respecto a los saberes sociales, este relativismo pone e� tela de JUlClO las
este sentido, la doctrina social de la Iglesia se sumó a la propuesta, promovi teorías generales que tenían la ambición de fu�damentar umversa!mente �ala
da en ese momento por otras corrientes, de avanzar hacia un «Estado social» res o métodos («grandes narrativas, metanarratlvas», Jacques Dern?a), al tiem
(o «Estado-providencia» wellfare state, Wohlfahrtsstaat). po que reivindica el multiculturalismo, el plural!�mo, la heterogeneidad, la ��n
flictividad de paradigmas y de valores. Pero tambien c?mporta una lectura P?htica
de todos los discursos (al no poder ser verdad, son mstru111:entos de mampula
8.6.4. EL POSMODERNTSMO JURÍDICO
ción), y el rechazo del vanguardismo, la valoración de lo lúdico, una nu�va apre
ciación de lo cotidiano y del sentido común (popular culture) Y un cierto de-
La idea de las inevitables limitaciones del derecho estatal también está pre cadentismo.
sente en la cultura del último cuarto del siglo XX, que ha recibido el nombre de
189 En Foucault (pero también en Clifford Geert�) _ se va a buscar la idea, _estre
«posmod emismo»
· .
chamente relacionada con el mencionado relat1v1smo, de que lo� paradigmas
El posmodemismo representa, en general, una reacción contra las tendencias
culturales y epistemológicos tienen un cará�ter histó�ico y aleaton?, de que no
generalizadoras y racionalizadoras de la «modernidad», o sea, de la época de la
sólo son «regímenes de verdad» (o, como dicen los logicos o mgemeros del co-
cultura europea que, desde la Ilustración hasta el cientifismo triunfante (en el
nocimiento, «universos de creencia»). . . . ·
ámbito de las ciencias «duras» y en el dominio de las ciencias sociales) de nues
Esta idea de que los saberes, los discursos, constl�yen sistemas a_lea!o_nos de
tra época, cree, por un lado, que el nivel más adecuado para conocer y organi
sentido, en los que no existen necesariamente relac10nes �nn:� l�s sigm_fica?t�s
zar es el general, el global, y que, por otro lado, ese conocimiento y esa organi
y los significados, es responsable del llamado «camb10 lmgmstlco» (lznguzst1c
zación son progresivos y aditivos, y representan victorias sucesivas sobre la
turn) que ha caracterizado a la cultura posmoderna, desde el �erecho has�a la
irracionalidad y el desorden. Sus valores más importantes son, por tanto, la ge
historia. Saberes, sistemas de valores, modelos de comportamiento, son tiata
neralidad y la abstracción, la racionalidad, la planificación y la disciplina hete
rogénea, así como la funcionalidad. La reacción posmodernista se dirige contra dos como discursos que obedecen a códigos «locales» que_ deben ser desmon
tados para conocer el código que los prefigura y les da s�n�ido. O sea, todas las
todo esto. A lo general opone lo particular; al gigantismo de lo «grande» opone _ e bellez�) que se
«construcciones» (de verdad, de rigor, de b?ndad, de JUstlci�, d
la belleza de lo «pequeño» (small is beautiful); a la eficacia de la perspectiva parecer solidas y c�eibles, e�
hicieron con esas prácticas, toda su estrategia para
macro opone la sutileza de la perspectiva micro; al sistema opone el «caso»; r itrariedad que e_ st� en su on
a la heterorregulación opone la autorregulación; a lo funcional opone lo lúdico; tán sujetas a una crítica que pretende n:iostrar la_ � �
gen. A esta obsesiva intención de crítica desmitlficado ra (o des_ 111:ist1ficadora),
a lo objetivo opone. lo subjetivo; a la «verdad» opone la «política» (el «testimo-
.
mo», eI «compromiso») 19'0. ligada al «cambio lingüístico», se le ha llam_ ado «desco�s�uctivismo». Todas
En este «espíritu de época» -que domina la cultura occidental desde princi las imágenes, intuiciones y conceptos que onentan la c�tldia�eidad y �os sabe
pios de los años ochenta- confluyen muchas influencias, y algunas contrapuestas. res son tratados como figuras del discurso, como topos IIteranos, y esta� some
De Friedrich Nietzsche, sobre todo a través de Foucault, el posmodernismo tidos a un riguroso examen. Toda la crítica que se vi�ne reahzan�o es eJem1:lar,
hereda un relativismo radical en relación a la validez, tanto del conocimiento desde los trabajos de Foucault hasta la noción de <'.SUJeto», es dec�, hasta la idea
de la existencia de un sustrato personal (caractenzado por la_ umdad, por_ la ra
cionalidad y por la conciencia) que daría soporte, �oherencia y c?ntmmdad .ª
como de los valores. En el plano existencial, esto origina una actitud que se ex
presa mejor bajo la forma de crítica irónica o de superficialidad provocadora que
bajo la forma de la angustia. Como de nada tenemos certeza, pero como-a pe- nuestros actos. Privados de cualquier sustrato ontológico y de cualqmer �efer�ncta
a la verdad, los saberes vuelven a tener la categoría de discursos de tipo hte�a-
rio, de narrativas. . .
clamaban abiertamente la protección y el apoyo de la Iglesia. Era el caso de las dictaduras ibéricas En el estudio de las culturas, el cambio lingüístico fue paralelo a la ms1st�n
y de muchas dictaduras conservadoras hispanoamericanas.
189 Sobre el posmodernismo en general, v. RIBEIRO, 1988; HASSAN , 1988 ( este número de la
cia en el carácter «local» de los valores culturales, o sea, de l�s ��presentac10-
nes, creencias, disposiciones emotivas o cate�orías de la_ �ens1b1hdad. V�lores
revista se ocupa del posmodernismo pero también tiene otros textos de interés). Sobre el posmo (t�zck) o
dernismo político, v. A. M . HESPANHA, «El poder, el derecho y la justicia en una era perpleja», en que deben ser identificados a partir_ de una mte�pretac10n «densa» _
La gracia del derecho, CEC, Madrid, 1993; SANTOS, 1994, 69-140. Sobre el posmodernismo jurí «profunda» (deep) de los comportam� entos d
( � ep znterpretatw n, C. Gee1tz 1, de
dico, v. CANOTILl·IO, 1991, 9-23; SANTOS, 1988a, 1988b, 1989; GONCALVES, 1988; DOUZINAS, 1991; una especie de «psicoanálisis de la vida cottd1ana))_ (E. Gofl \ nan) d� las diver
MINDA, 1995; LITOWITZ, 1997.
190 Síntesis de las propuestas posmodernas: LITOWITZ, 1997, 7-19. sas culturas. Este punto de vista descarta la necesidad o umversahd_ad de los
valores de cualquier cultura, principalmente de los de la cultura occidental; Y
se convierte en una crítica a todas aquellas lecturas de la historia que la ven hesión. De este modo, la cultura moderna se aproxima a la búsqueda de la emo
como un proceso de evolución dirigido al modelo occidental conocido como tividad excesiva que también había caracterizado a la cultura barroca (y, en cier-
, , ) 193
to mo do, a 1 a cu 1 tura romant1ca .
«sociedad moderna» [como, por ejemplo, la Modernisierungstheorie (teoría de
la modernización)]. Debido a esta hegemonía de la periferia sobre el centro, del receptor sobre el
A esta tendencia cultural que rechaza los valores universales y que los rela creador, la cultura posmoderna -por un alegado (más o menos cínico) respeto
ciona con los contextos culturales o discursivos «locales», que contienen en si democrático o por una asunción de la creatividad humana que se expresa en la
mismos sus sistemas de significación y que, a partir de ellos, interpretan las co parte no racionalizada de la vida cot'idiana- tiende a criticar (o a polemizar)
sas y los comportamientos, construyen sus propias imágenes locales y les dan todo lo que pueda ser visto como una imposición a lo cotidiano y al sentido co
sentidos y valoraciones también locales, le correspondió desarrollar una teoría mún: un mensaje cultural más exigente, un efecto estético menos esperado, un
de los sistemas que realza justamente estos rasgos y que, por eso, se convirtió proyecto de reo.rganización o de racionalización social.
en uno de los soportes teóricos más característicos del posmodernismo. En el ámbito del derecho, esta sensibilidad se divide en diversas perspecti
Se trata de la teoría de los sistemas autopoiéticos 191, a la que nos referiremos vas ' todas ellas converoente
o s en el
· ·
intento de restarle importancia al derecho
194
más adelante, que constituye un modelo muy adecuado para pensar los nuevos -general ' abstracto ' plural ' pla111f1cador · - 195del Estado.
objetos culturales creados por el posmodernismo. Destacaremos algunas de estas perspectivas .
Finalmente, desde el punto de vista sociológico 192 se ha dicho que el capita
lismo de consumo y el impacto de las nuevas tecnologías de la comunicación ha
creado una cultura masificada, periférica o autónoma en relación a cualquier 8.6.4.1. Derecho de lo cotidiano
tipo de dirigismo elitista o vanguardista, autocentrado y dotado de una capaci
dad de configurar la propia cultura de las élites. El derecho de lo cotidiano es característico de esta constelación fragmentada
1
Dicho de otro modo, la cultura de las élites, prisionera de las necesidades de en sistemas jurídicos autónomos 96• La vida cotidiana constituye, de hecho, un
sistemas de consumo y de comunicación masificados, tiene que adaptarse a las mundo de múltiples niveles y formas de organización; se trata de una organiza
expectativas del público consumidor. Con lo que se llega a la paradoja de que ción al mismo tiempo no elaborada (espontánea) y dada por sentada (takenfor
los creadores de opinión (políticos, periodistas, intelectuales) se ven obligados granted). Para las concepciones jurídicas tradicionales, era just�men�e el mun
a asumir los valores del sentido común, tal como aparecen en los sondeos y en do de los hechos (en bruto) el que el derecho debía regular (rac1onahzar). Pero
los índices de ventas de los productos culturales [niveles de audiencia televisi ya habían aparecido propuestas en que se apreci_aba una cierta val?ración jmi
va y radiofónica, niveles de venta de libros (top-ten)]. dica de esta dimensión «factual» de la vida, pnnc1palmente gracias a las co
Con esto, la cultura de las élites tiende a asumir los valores de la cultura po rrientes de la metodología jurídica que insistían en que los hechos eran, en sí
pular. Muchas veces lo justifica con la invocación de los valores de la demo mismos, portadores de valores que no podían ser ignorados por el derecho (por
cracia y del populismo, creando en el público el sentimiento de que él es el ver ejemplo, la idea de «naturaleza de las cosas»). Sin embargo, ahor�, los punt�s
dadero creador cultural, ante el cual cualquier otro pierde legitimidad. Lo bueno, de vista son más radicales. La vida cotidiana (evetJiday /(fe) constituye el mas
lo bello y lo verdadero tienen que ser, al mismo tiempo, fácil, popular, espera auténtico (justamente porque es espontáneo, no mediatizado por �royec_tos cul
do y accesible. O, más radicalmente, todo lo que es fácil, popular, esperado y turales plurales, enraizado en las condiciones concretas de la existencia), real
accesible es, por eso mismo, bueno, bello y verdadero. y efectivo de los mundos. Las normas que de él se derivan y que dan forma
Otras veces, el posmodernismo se presenta como menos conformista y más crí (mejor de lo que dirigen) a los comportamientos constituyen el más auténtico Y
tico en relación al sentido común, y busca una vía crítica a través de la exageración efectivo derecho, justamente porque es aproblernát ico (talcenfor granted) y per-
d 191
y la caricatura del sentido y gusto comunes (/dtsch) o mediante la utilización ju d
fectamente adecua o a 1 as sltuac10nes
. . d a as .
guetona de los súnbolos de la vida y de la cultura cotidianas (por ejemplo, envol Austen Sarat sintetiza de forma muy expresiva este nuevo modelo de tran
ver monumentos como se envuelven los paquetes de mercancías en la vida diaria). sacciones entre el derecho y lo cotidiano: «Visto de este modo, lo cotidiano es
Otro efecto de esta dependencia de la cultura de las élites en relación a un au
ditorio de masas es el cultivo de subterfugios emotivos capaces de suscitar la ad-
193
TURNER, 1991, 5-8. . .,
194
En diversos sentidos: en el de que aplana (vuelve plana, normalizada) la realtdad; Y tamb1en
191
Autopoiesis es un término griego que significa autocreación. Fue introducido en el le11guaje en el de que la planifica (es decir, le impone fines en nombre de una evolución racional).
sociológico contemporáneo por el constructivismo radical (N. Maturana, F. Varela, N. Luhmann). 195
Para un panorama útil, con referencia, sobre todo, a la literatura amencana, SCI-IEPELLE, 1994.
Sobre su aplicación al derecho, v. ARNAUD, 1993. 196
Cf. SARAT, 1993.
Cf., por ejemplo, TURNER, 1991, 5 ss.
192 197
Cf. SARAT, 1993, 2 SS. (concepto de cotidiano).
un dominio de acción tanto como de acontecimientos, tanto de producción como no es fácilmente imputable sólo a la reflexión o a las intenciones de los que
de consumo. Dado que es escenario de acción y de producción, podemos vol los cultivan. Cada saber es el producto de una práctica específica (o «local»)
vernos hacia lo cotidiano para ver de qué modo el derecho es restablecido y re de la cual forman parte prejuicios, tradiciones intelectuales, redes de comuni
hecho, fuera de sus claramente reconocidos y señalados espacios oficiales de cación, finalidades prácticas, pequeños conflictos simbólicos o socioprofe
elaboración. El derecho procura colonizar lo cotidiano y darle sustancia, captu sionales. Todo esto le es específico y condiciona sus resultados. Es inútil, por
rarlo y mantenerlo bajo su dominio, aferrarse a la solidez de lo cotidiano y, al tanto, ver tras los conceptos teorías y propuestas de acción formuladas por
hacerlo, consolidarlo aún más. Pero, una vez mostrado que lo cotidiano es una un saber, algún tipo de racionalidad superior; como tambi�n es inútil creer
fuerza en movimiento y un choque de fuerzas que nunca se revelan totalmente, excesivamente en la eficacia externa (es decir, sobre la realidad) de sus pro
el derecho nunca lo puede capturar u organizar por completo. El derecho sim puestas.
plemente no tiene lugar en lo cotidiano; es producido y reproducido cuando se Todo esto se refleja en la tendencia a destacar, al analizar el saber jurídico,
encuentra con él» 198• Como afirma Michel de Certeau, los ciudadanos y consu sus dimensiones no meditadas y no funcionales. Los resultados de la dogmáti
midores hacen «de los rituales, representaciones y leyes que les son impues ca jurídica ni son fruto de una razón jurídica universal, ni tienen un gran in1pacto
tas, algo muy diferente de lo que sus autores habían pensado» (Law in everyday directo sobre la vida.
lije, pp. 7 ss.). Esta perspectiva tiene algunas consecuencias importantes.
Así, el mundo de lo cotidiano es: Por un lado, destacan los aspectos meramente simbólicos o no regulativos del
derecho. O sea, el hecho de que muchas normas o conceptos jurídicos no tienen
i) Un mundo de producción de normas. Unas, completamente autónomas, ninguna efica�ia re�ulativa desde el punto_ de vista de la_disciplina
_ directa de las
surgidas de los mecanismos de la vida diaria (nonnas de comportamiento fami relaciones sociales 00. Pero, en contrapartida, desempenan un importante papel
liar, en los grupos de amigos, en la cotidianidad profesional, en las relaciones simbólico, constituyendo puras afirmaciones de valores o instrumentos de mo
entre los sexos, etc.). Otras, que parten de normas de derecho oficial, pero trans delación del imaginario social. A veces, este funcionamiento simbólico del de
formándolas, adaptándolas, reaccionando contra ellas 199• recho es consciente y perseguido; otras, no lo es y tiene efectos contrarios a aque
ii) Un mundo no coherente de normas. Las prácticas humanas se organizan llos hacia los que se dirigía su contenido normativo. De este modo, las normas
en infinidad de escenarios -la familia, la profesión, el ocio, las relaciones for que buscan la protección de grupos marginados si_rven para garantizarles �eter
males, las relaciones informales-, que generan patrones de comportamiento minados privilegios (por ejemplo, la garantía de cierto� porcentaJ�S de _muJ� res,
autónomos y no transferibles ni generalizables y cuya aceptación y adecuación de negros o de deficientes, en los empleos) pero contnbuyen a d1fundir la idea
al contexto son «locales». de inferioridad de tales grupos 201.
iii) Un mundo de normas «no intencionales». En la vida cotidiana, de he Por otro lado, se aplica al derecho el análisis que antes hemos visto aplicado
cho, el peso de la rutina y del sentido común hace que las personas eviten la re a lo cotidiano. El derecho letrado, culto (el saber jurídico de los profesionales)
flexión sobre las situaciones, así como los proyectos de acción. Ésta es sobre también es «cotidiano»; es decir, también es autoproducido, enraizado en la prác
todo fruto de automatismos. Pero la propia rutina y sentido común que encami tica, conflictivo y aleatorio. Lo que remite a un concepto de saber jur��ico en
nan la acción tampoco son estructuras reflexivas o funcionales. Están ahí y se que, en la producción de resultado� �ogmático� o de propues�as de, �ohtica del
aceptan. Sus normas se asemejan a las reglas aleatorias del juego, a los rituales, derecho, los «motivos nobles» (obJetlvos a la vista, coherencias teoncas, cons
al azar, a algo que funciona por y para sí mismo y que es ciego ante la raciona trucciones dogmáticas) habitualmente afirmados por los juristas tienen menos
lidad y la finalidad. peso que el azar, las rutinas doctrinales o las lu_chas simbó�icas inter�as_ del gi:u
,
po. Esta visión del saber jurídico no puede deJar de cuesti�nar la m1 _ �1?11 rac10-
nali2íadora del derecho que era destacada tanto por las comentes Jundicas con
8.6.4.2. El derecho como universo simbólico servadoras como por las liberales (por ejemplo, los Critica! Lega/ Studies). ?¡
saber jurídico letrado ni puede racionalizar lo cotidi�no porque ést� se le �es1s
Para las corrientes posmodernas es muy importante la conciencia de que te, ni tiene posibilidades para hacerlo porque ese mismo saber es Irr�flexivo Y
la producción de los resultados de los saberes (y también del saber jurídico) aleatorio en sus soluciones. Así, muchos de los seguidores de esta cornente asu-
198
Cita a Yngevsson, cuando este afirma que «el espíritu del derecho, aunque da forma a las 200
Por ejemplo, la mayor parte de las leyes que prohíben el aborto, la mendicidad, la prostitu
preocupaciones de una élite profesional poderosa y dominante, no es simplemente inventado en ción; o las que reconocen un derecho a la vivienda, a la salud, etc. Tanto en un caso como en el
este lugar, sino transformado, desmembrado y reinventado en prácticas locales». otro, su aplicación efectiva, en el sentido directamente regulativo, es nula.
199
Nos referimos aquí a las múltiples modificaciones que el derecho oficial sufre en la práctica. 2º1 v.
SARAT, 1994.
254 CULTURA JURÍDICA EUROPEA EL DERECIIO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA 255
men u �a. actitud escéptica y desilusionada respect� a las capacidades del dere la generalidad. Ambas cosas alcanzan de lleno la política del derecho de las úl
_
cho of1c1al o doctnnal para reformar la sociedad 20-. timas décadas. Ésta estaba dominada por la idea de generalidad de las solucio
Este último punto de vista, si conduce a la crítica del «instrumentalismo» nes. Por razones de economía, ya que la definición genérica de los regímenes
-o_ sea, a la idea o pretensión de que el derecho puede servir para modificar la jurídicos es más económica desde el punto de vista de la comunicación, al exi
sociedad-, también obliga a considerar el sistema de transacciones entre el de mir del establecimiento de múltiples regímenes particulares. Pero, sobre todo,
recho «meditado» (derecho oficial, derecho erudito) y lo cotidiano de una for por razones político-ideológicas, principalmente por entenderse que el régimen
ma mucho menos ing_e�ua. Cue�tionadas, como lo habían sido, las pretensiones democrático tenía como primer corolario la generalidad de las leyes, al pensar
de que el derecho oficial/doctnnal constituyese un instrumento de reforma de se que ésta era la única forma de garantizar un tratamiento igualitario y no dis
lo cotidi_ano, una herr�mienta de ingeniería social, es necesario estudiar qué tipo criminatorio.
de relaciones se mantienen entre estos dos niveles. El modelo que informa de Ja Por otro lado, la propuesta de un derecho flexible se relaciona también con el
naturaleza de estas rela�iones es co�plejo. A pesar de resistir a los proyectos de impacto que está teniendo en la teoría de las organizaciones la idea de sustituir
r �forma del derecho 0�1c1al, lo �ot1diano �o deja de incorporar en su imagina la estructura burocrática por algo más maleable y productivo: la organización
no el�ment �s que provienen de el. En realidad, el derecho, si no es capaz de re flexible. El más conocido divulgador de estas ideas ha sido el sociólogo Alvin
gular 111tenc10nadamente la vida diaria (es decir, de desempeñar una función ins Toffler, el cual, en una serie de best sel/ers, ha diagnosticado los grandes cam
truil!-ental), I a regula _indirectamente, al constituir una fuente de imágenes del bios que habrían acompañado el tránsito de las sociedades industriales (corres
, pondientes a lo que se llama la «segunda oleada» de la revolución industrial) a
sentido comun q�1e orientan nuestros comportamientos (o, para citar a Sarat, que
<{hacen que la vida parezca normal»). Es esta capacidad de modelar sublimi las sociedades «posindustriales» o «comunicativas» (de la «tercera oleada») de
nalmen�e, nuestros \magin�rios -de contribuir a la creación de nuest;·a imagen nuestros días 205.
de <�lUJer», de «s�c1edad civil», de lo «mío» y de lo «tuyo», del «sujeto», etc.-, Sobre todo en sus últimos libros (The third wave, 1981; Powershift... , 1991) 206,
de «mculcarn, a niveles a veces profundos, esquemas de construcción de la rea Toffler subraya el papel central que, en nuestros días, tiene el conocimiento y su
lidad, la que es descrita como la función constitutiva del derecho 2º3. difusión en la creación de riqueza y de poder. Y de ello se deriva la importancia
que también adquieren las cuestiones relacionadas tanto con la gestión más efi
caz de ese conocimiento como con la organización más fluida de la comunica
8.6.4.3. Un derecho flexible ción. En las tradicionales organizaciones centralizadas y burocráticas, eran dos
los problemas que surgían; por un lado, el de la pérdida de información genera
La idea de que el derecho debe ser flexible ha sido como hemos visto uno da por el modelo general-abstracto. En realidad, cuando se trabaja con las cosas
de los tópicos habituales del pensami�nto jurí�ico desde mediados del sigl� pa o situaciones en términos genéricos, se pierde la información relativa a todas sus
, , particularidades, ya que el concepto general y abstracto prescinde de ellas. Por
sado. Hace mas de tres decadas �1vo ex1to un libro de un célebre jurista francés,
otro lado, la organización jerárquica hace que toda la información tenga que con
Jean Carbon111e1: _ , que enfatizaba Justamente esta necesidad de superar la rigidez fluir en un centro de decisión. Y esto produce, en los canales que llevan a este
que el normat1v1smo abstracto del legalismo y del conceptualismo habían con
ferido al derecho 204. centro y que de él se derivan, un embotellamiento (entropía) que impide la co
J:Ioy en día, _ la idea de un derecho flexible tiene otra genealogía intelectual. Se municación.
, La respuesta al patrón organizativo caracterizado por la generalidad, abstrac
denva del top1co, claramente posmoderno (como ya se ha dicho), del horror a
lo «macro» y a lo «general» y de la búsqueda de la pequeña dimensión de Jo ción y centralismo -de los que el Estado y el derecho legalista o conceptualis
particular y de lo flexible. ta son un buen ejemplo- estaría en una nueva estructura de organización ca
Confluyen aquí, de hecho, dos corrientes centrales de la sensibilidad posmo racterizada por: i) una arquitectura de red, en que cada polo se rigiese de forma
derna. autónoma, teniendo en cuenta todas las particularidades de las situaciones;
ii) en que la flexibilidad y adaptabilidad del conjunto fuesen garantizadas por la
. Por u1� lado, a la atención a la identidad particular, a la individualidad y a la
d1ferenc1a, le corresponde el rechazo de la masificación, de la indiferencia y de
205
Las expresiones «segunda oleada», para designar las estrategias «macroeconómicas» e «in
dustrialistas» (mac!tine ce11tered) de los años cincuenta y sesenta, y «tercera oleada», para desig
m Cf. la crítica de Adam Thurschwcll («Reading the law», en SARAT, 1994, 275 ss.) al refor nar las propuestas «microorganizativas» y k11owledge-i1¡for111alio11 centered de los años ochenta y
m1f¿po -que clas1f1ca como 111genuo o contradictorio- de los C. L. S. noventa fueron acuñadas por Alvin TOFFLER en libros sucesivos (Future s!tock, 1971; Third wave,
. Aust111 SARAT Y T h. KEARNS, «Beyond the great divide: forms of legal scholarship and every- l 9�J; Powers!t(fi, Knowledge, wealth and violence al tite edge of t!te 2 r' centwy, 1990).
- Trad. esp.: El shock del futuro, Plaza & Janés, Barcelona, 1990; El cambio del poder,
darJ1fe», en SARAT, 1994, 21 SS.
.
Cf. Jean CARBONNIER, Flexible .
drotl, 1967 (trad. esp.: Derechoflexible, Tecnos, Madrid, 1974). Plaza & Janés, Barcelona, 1990.
256 CULTURA JURíDICA EUROPEA EL DERECHO EN LA ÉP OCA CONTEMPORÁNEA 257
inexistencia de un polo central, y iii) en que la comunicación fuese de un nuevo tencia de conceptos y de contenidos muy variados en el dominio del derecho.
tipo, no basada en modelos generales y abstractos de información sino en des Su época dorada coincidió c;on el auge del colonialismo europeo, en el período
cripciones personalizadas, exhaustivas y atentas a las dimensiones'no puramen de entreguerras, cuando las potencias coloniales (sobre todo Inglaterra y Fran
te racionales de las situaciones 207. Toffier lo denominajlex-organizations 208• cia) habían tenido la necesidad de fomentar estudios sobre las tradiciones jurí
El derecho tradicional corresponde, casi punto por punto, a las tecnologías de dicas y políticas de los pueblos autóctonos para organizar mejor su dominación.
º:gan_i�ación �e las s?ciedades de «segunda oleada». El producto es una orga De hecho, uno de los modelos de administración entonces en boga (sobre todo
rn z�c10n muy Jerarqmzad_a: el Estado. Se expresa en normas de naturaleza ge en las colonias inglesas y holandesas) era el del autogobierno (selfrule), que im
, plicaba que en las colonias, los indígenas se regulasen por sus instituciones y
nenca y abstracta, tanto s1 son normas legales como proposiciones dogmáticas.
Intenta construir una versión de las situaciones purificada de todos los conteni por su derecho, bajo una cierta supervisión de la potencia colonial. Durante los
dos emocionales, reducida a sus elementos racionales. Y, finalmente, desarrolla años sesenta, los movimientos de emancipación de las colonias se proponían
técnicas de resolución de conflictos basadas en la intervención, neutra y distan como objetivo su transformación en Estados, concebidos e institucionalmente
te, de un tercero que, en la evaluación de las situaciones, procura mantenerse diseñados según el modelo de las potencias colonizadoras. Fue la época en que,
emocionalmente no implicado. en el Este (por influencia de Marx) y en el Oeste (por influencia de Weber), do
minaban concepciones según las cuales las formas políticas tenían una evolu
. En contraparti_da, un derecho del nuevo tipo de organización debería prescin ción lineal y el Estado representaba el derecho general y abstracto, legislado o
dir de la genernhdad y de la abstracción. Se debería producir «localmente» en
las periferias que están más en contacto con las situaciones que se tienen qu; re codificado; y la justicia oficial, el momento más avanzado de esa evolución. Por
gular. Pero también tendría que prescindir de características más profundas de ello interesaba establecer por todas partes estas formas más modernas de orga
nue� tro mundo jurídico, co?lo el modelo de la justicia adjudicativa (es decir, ga nización política y jurídica («teoría de la modernización»).
rantizada por un «tercero», mdependiente y neutral), fomentando formas de com Pero, de hecho, la teoría de la modernización representaba una drástica re
posición pactada. En ducción de la complejidad y variedad de los procesos de evolución y copiaba,
_ realidad, la justicia «neutral» no considera una parte muy en la «modernidad» que proponía, formas a las que había conducido la particu
importante de las s1tuac10nes: el plano de la emoción y de la afectividad. Con
esto, pierde mucha información que sería indispensable para una composición lar evolución política y jmídica europea.
más eficaz. Ya la composición «amigable», que se desarrolla en contacto con to Esta teoría acabó por fomentar, de nuevo, la conciencia del pluralismo polí
dos esos elementos no racionales, mantendría una información suficientemen tico y jurídico. De hecho, en la práctica, los fracasos de la estrategia de la mo
te rica como para garantizar soluciones adecuadas a cada caso (y no, sólo, a su dernización han sido clamorosos. En el dominio de la economía, la transposi
esqueleto conceptual, genérico y abstracto). ción de los modelos de organización y de desarrollo económico dominantes en
Europa (capitalista o socialista), más allá de haber supuesto, en general, un pro
gresivo y relativo empobrecimiento del «tercer mundo», siempre tuvo que en
8.6.4.4. El pluralismo jurídico frentarse a una resistencia tenaz de las formas «irracionales» y «premodernas»
de cálculo y organización de las economías tradicionales.
No nació con el posmodernismo la idea de que, en una determinada sociedad En el ámbito político, la democracia representativa no consiguió establecer
-y, por extensión, en la sociedad mundial- existen diversos derechos tanto en se fuera del área de la cultura europea, principalmente por basarse en un imagi
relaci?n a �as 1�ormas concretas, como en cuanto a sus principios orientadores y nario individualista y contractualista de la sociedad que ignora formas de so
a sus 1magmanos subyacentes. De alguna forma, esta idea es compartida, como ciabilidad política (familiares, de clientela, de clan, tribales o religiosas) muy
hemos visto, por la Escuela Histórica y por las diversas instituciones. vivas en las sociedades no europeas, tal y como lo eran en la Europa del Anti
También la antropología cultural -que, de acuerdo con una fom1a de inter guo Régimen. La facilidad con que, a partir de E_uropa, se emiten juicios nega
P:etación _ clásica, investiga las culturas «diferentes»- al estudiar, desde princi tivos sobre la vida política de las regiones no europeas (tribalismo, clientelismo,
p10s del siglo XX, los derechos de las culturas no europeas 209, comprobó la exis- nepotismo o corrupción) no representa sino la incapacidad de darse cuenta de
la artificialidad, en otras latitudes (e, incluso, en ciertas regiones europeas), de
207 Incluso porque, los modelos políticos «estatales» europeos y de la fuerza estructurante de mo
como Toffier destaca basándose en las técnicas japonesas de organización
(dokhikai system) y en el modelo doméstico tradicional (cf. TOFFLER, 1990, I 82 ss.), la protección delos alternativos, que Europa también ya conoció.
afectiva fac1hta y hace más fluida la comunicación. Vid. HESPANHA (en colaboración con A. SE Finalmente, en el plano jurídico, el estudio de los resultados, entre cómicos y
RRANO GONZÁLEZ, «La senda amorosa del derecho. Amor y justicia en el discurso jurídico moder trágicos, a que ha llevado el afán de implantación, fuera de Europa, del modelo le
no», en Pasiones deljurista, CEC, Madrid, 1997). galista ha sido ya evaluado. Y los expertos más responsables son conscientes de
208 v., sobre todo, TOFFLER, 1990, 165 SS.
209 Cf., sobre el desarrollo de la antropología jurídica, ROUL AND, 1991, 74-119. que la transferencia de las técnicas jurídicas del área europea hacia áreas cultura-
1
les diferentes suscita problemas socioculturales (e incluso técnico-jurídicos) muy de evaluar y de calcular. Algunas veces, estas culturas locales están :'in�ulad�s
complejos, debiendo ser precedida de un atento estudio de las culturas jurídicas a diferenciaciones culturales concretas (como es el caso de grupos etmcos di
(cultura po
de los países destinatarios y de los efectos perversos (uno de los cuales puede ser, ferenciados). Otras veces, están ligadas a diferenciaciones _ so�iales
pular O elitista, cultura urbana � rural, cu!tura adulta o Juveml ? cultura m ascu
_
pura o simplemente, la «falta de efecto») de la exportación de los modelos jurídi v111culad as a los iferentes mveles
cos occidentales, tanto en el plano de la normativa (legalismo), como en el de la lina O femenina). En otras ocasiones, estan ?
resolución de los conflictos (justicia oficial). Los actuales fundamentalismos de o escenarios por los que circula el hombre (destacar como mtelectual, como
ciertas culturas no europeas -durante décadas sometidas a procesos intensivos político, como dirigente). Puesto que ca�a uno de estos contextos genera una
cierta disciplina o normas de 214 comportamiento, en cada uno de ellos. puede en-
de «modernización»- prueban los resultados (no imaginados y mucho menos de ¡
contrarse un derecho «loca » .
seados) de haber perdido de vista la especificidad, la alteridad y la resistencia de
De ahí que el pluralismo jurídico no sea un fenómeno eJ_Cclusivo de las so
los modelos culturales propios de cada sociedad. Y no debe extrañarnos que la
ciedades poscoloniales o étnicamente plurales y que sea posible encontrarlo en
propia Europa revise los particularismos culturales y políticos regionales. cualquier sociedad. Asimismo, de ahí deriva que,�! derecho sea , un «saber lo
Con esto, el tema del pluralismo de las formas políticas y jurídicas cobró nue cal» y que dependa de la cultur� de cada con e
� � to- . Este fe � omeno _lleva a una
vas fuerzas. serie de perturbadoras conclus 10nes a proposi to de esa � nttda ? umvers al a la
Se ha destacado que, sobre todo en las sociedades poscoloniales, el derecho de que la cultura jurídica tradicio nal aspiraba . En este se �tl � o? solo cabe pensar
raíz europea convive con derechos indígenas, tanto si éstos han sido o no fonnal en «los principios generales del derecl:o» o en_ «los pi:111� 1p10s del derecho _�e
mente reconocidos. Y que, en el equilibrio entre unos y otros, el «derecho de los gentes» (en los que se basa el derecho_ 111tern�c10nal pubhco), aunque ta�nb1en
colonizados» frecuentemente se impone en la práctica diaria, al «derecho de los co en ciertos valores jurídico -polít1c os pretend idamen�� um�ersales Y perfecta
lonizadores». Esta sih1ación es típica de los nuevos países de África o de Asia 21º. mente asumidos, como los que contiene la declaracion unive�·sa� de los dere
Pero esto se comprueba también tanto en los de América Latina como en los vie chos humanos. De hecho, en cualquiera de estos casos n� es dificil camu�a: ,la
jos países deExtremo 01iente, como China y Japón. En los países latinoamericanos, incómoda evidencia de que se trata de principios qu� na�ieron en una trad1c10n
que constih1yenEstados con una independencia de cerca de doscientos años, el plu jurídica y política local (la europea) y, por tanto, estan \mculados a ella,_y tam
ralismo jurídico real rompe las ilusiones de una identidad político-jurídica «na poco es dificil olvidar que se interpretan de manera_ diferente en los d1:e�sos
cional», manifestándose en la irrupción, bajo la fina capa del derecho estatal ofi contextos culturales de nuestro mundo. La vida, la libertad, la autodetenm�a
cial, de raíz hispánica, de poderosos derechos tradicionales autóctonos 211 o de ción individual o la igualdad de sexos no se asumen en todas partes de la rru�
derechos espontáneos de masas criollas sin raíces que habitan los suburbios cerca ma manera; y, aunque una cierta globalizació� cultural (�loba! villa�e) ha!'a di
nos a las grandes metrópolis 212. En China y Japón (y, en cierta medida, también en seminado universalmente estas ideas, no reciben las mismas consider�c10nes.
Indochina), este enfrentamiento entre el derecho oficial y el derecho tradicional no Por esta razón, por mucho que estos valores se reivindiquen �omo supremos e
tiene su origen en el proceso de colonjzación sino en la recepción, a finales del si indiscutibles por una determinada comunidad cultura!_ (por eJem�lo, «el mun
glo XIX, de la cultura jurídica letrada europea, concretamente de la pandectística do occidental») nunca se podrán, considerar como ev_identes y umversalmente
alemana o del sistema del common law 213. adquiridos (taIcen far granted'). Esta es una �e las mas fe�undas, aunqu� tam
Al mismo tiempo, tanto una construcción teórica más completa del fenóme bién perturbadoras, características de la teona contemporanea de los de1echos
216•
no del pluralismo como su caracterización más posmoderna provenían de un fundamentales
filón teórico ya esbozado con anterioridad: el de la pluralidad de los sistemas
culh1rales generados por la humanidad. Los comportamientos están condicio
nados por imágenes, representaciones y valores «locales». Cada nivel, cada es
automá
cenario o cada contexto de la vida del hombre tiene sentido y es previsible ya 214
Como por ejemplo, la normativa, más técnica que jurídica, del uso de los cajeros _
p1ofes10-
que está organizado a partir de una determinada manera de «leer», de entender, ticos (taijetas de crédito, dinero de «plástico>:), los códigos de conducta en los med10s _
en el amo1 Y
nales, el mecanismo burocrático de generac_ 1on de normas, las formas de conducta
la amistad, etc. • og1a· contem-
21° Cf. HO OKER, 1975; CHIBA, 1986. 215
Sobre este tema, v. uno de los representantes más emblemáticos de 1a antropo¡
Local knowledg e. Furthe essays 111te11Jret at1ve an
211 Sobre el problema de su equilibrio con los derechos oficiales, v. el original ljbro de CLA poránea, Clifford GEERTZ, concretamente, r 111
_
y Basic Books New York, 1983, 111.8 (trad. esp.: Conocw1 1e11to local: ens_ayos �ob,� l_a
VERO, Ama Llunku, Abya Ya/a: Conslituyencia indígena y Código Ladino por América, CEPC, thropolog
perspectiva mas clas1-
Madrid, 2000. inte,pretac'ión de /as cul;uras, Paidós, Barcelona, 1994). Cf., también, una
212
Cf., sobre este «derecho de las/ave/as», indicaciones en SANTOS, 1980b; cf., también, HAS ca, GEERTZ, 1963.
216
Cf. el interesante balance sobre el tema de SARAT, 1996, sobre todo, ¡ a l ntro
·· ª
.. duccion, Y e1 1·-
SEMER, 1976.
213
Cf. HESPANHA, 1996. tículo de P. Schlag (SCI·ILAG, 1996).
8.6.4.5. Constructivismo autorreferencial
función de l a gramátic a del sistema . Así, aunque h ay a una a bertura que per
mita que se recib an element os «en br ut o» del exterior, l a existencia de un sis
Con la m oda de la pluralid ad de las prácticas humanas, del car ácter «local»
tema dotad o de gramática pro pia implic a su hermeti sm o . P or c onsiguiente,
de los �alor es y su c_ o� o �! mient� y con la antip atí a hacia los sistemas glob ales
centraliz adores,_ ��mcid10 -quizás, p or casualidad- una perspectiva teóric a
se pu_ede d��ir
��9e una abertura sistemátic a se co rresp onde co n un hermetis
m o s1stemat1co .
glob al que c onfm? una dest_acable s olidez a l os anteriores análisis sectoriales.
Este model o de los sistemas biológic os autopoiéticos supera en gr an medida
Se tr��a de la t�on a de l os sistemas a utopoiéticos, inspirada en los trabaj os de el ámbit o de los fenómenos biológicos. Se puede aplicar a lo s sistemas compu
los �10lo?os ch1_len os Fran cisc o Varel a y Humberto M a turana y desarroll ada en
- ta cion ales, los cuales también definen las regl as por las que pueden ser trans
las c1enc1�s sociales_y el derecho so bre todo por Niklas Luhmann 217. critos l os o bjet os exter nos 220, así como a l as transfor maciones de l os «esta dos»
L � teon a de los sistemas autop oiéticos intenta describir el modo de funcio del progr ama o l a capacid ad de éste de aut otransformarse.
? am1 ent? de todos a q�e!los sistemas que se producen a sí mismos; es decir, que En el análisis de la sociedad no fue la perspectiva autopoiétic a la que intr o
,
1) se def�i �en por o �os1c10n a l o que l ofi[º�ea y, asimismo, marcan las reglas de dujo la idea de sistema . Pero fue la que p or primera vez creó un modelo de sis
��nsacc1on entre s_1st_ ema y am b1en!e . ; u) construyen sus propios elementos; temas sociales a ut opro ducidos y autor referenciales .
111) cre an la_ �ram at1c� _ d e s u pr op10 cicl o de funci on amiento , y iv) crean l a Su punto de partid a es el de considerar los sistemas socia les como sistem as
(meta�gramat1ca que dmge las transformaciones de la primera de un ciclo a otro diferenciados de producción de sentido (sistemas comunicativos). La práctica
(por e3�mplo, en el «hiperciclo»). Un ejemplo de uno de esto� sistemas son los humana es, de hech o, una continua comunic ación. Sólo que esta comunicación
ser �s v1�os. La gramática de la vida de ca da uno de ello s lo distingue del mun n o se pr oduce en el seno de un único sistema comunic ativo o de un único len
do mammado y _del resto de seres vi �o � que le rodea y muestra el modo según guaje sino a partir de una infinida d de sistemas (la econ omía, la p olítica, el de
e) cual este a�b_ 1ente extern o_ se_ refleJ a rnternamente (tiene sentido interno; por recho, la religión, el arte), de múltiples lenguajes, y c ada uno tiene como re
_ _
e}emplo, la flS! ologia de la v1s10n de cada ser define lo que ve del mundo exte ferencia un ciert o nivel de sentid o (los va lores económicos, los p olíticos, los
r�or)._ Por otr o lado, esta regl a de organización biológic a atribuye funciones a va jurídic os, l os religiosos y l os val ores estéticos). Aunque exist a una «rea lidad»
n os org��os y, de ��ta manera'. los define y les d a sentid o. Finalmente, el códi externa (y com ún) a todos est os sistemas (l as personas de carne y hueso, las co
g o ge�et1c o tam b1_en deter mm a el m od o en que est a s funci ones o rgánicas sas m ateriales) y unas forma s de comunic ación que pueden ser extra ñas para los
e�oluc1 on an, por e3emplo, con la ed ad o a causa de las transformaciones am diferentes ámbit os 221, cad a sistema es aut orreferencial en l a medida en que en
bientales. él s on definidas las reglas de comunicación que tienen como referente los valo
L a idea más interesa nte en este model o de autopoieis es la de cierre del sis res del sistema. Es decir, el discurs o artístic o define lo que es «arte» y estable
tema (c�osure). �or un la _do, desa fí a el sentid o común, y a que a éste le cues ce los criterios de evaluación de los objetos artísticos. Lo mism o ocur re con el
ta asum1�· q�e exista un s_ istema qu � se cree y se regule a sí mismo y que pue derech o. Éste es el que: i) construye el mundo de l os hechos jurídicos y pun
da prescmdu _del �xten or. El sentid o c omún re ser va este tipo de para d oj as tualiza lo que es relev ante, a efect os del derech o, de l a realidad jurídica (de l a
p ar a �tros «m1ste_nos», c�mo el de Dios, el cread or n o cread o. P or otro l ado , que el derech o no se ocup a y que, por tanto, es externa al sistem a); ii) establece
des�fia otro �ent1d o � o mun mst al a do en el pensamient o científic o c ontem los val ores jurídic os ; iii) establece l os c1iterios de atribución de esos v alores a
P?rane o: la «mfl�encia » o el «determinismo» del ambiente sobre cada indi los hechos jurídico s, y iv) define l os pro cesos de formulación de nuev as reglas
viduo o cada feno i:nen o. Claro que l a idea de hermetismo n o quiere decir, tex jurídicas y de su transforma ción.
tualmente, que el sistema g�nere sus e!ementos o su ambiente, sino que significa Este breve resumen demuestra h asta qué punto esta perspectiva se adecua a
qu � t od o �quello q�e el s1s �ema recibe del exterior (p o r ejemplo, la energía lo s punt os de vista posm o der nos descritos anterior _ ment_e, en concret� e� rela
p ara los sistem as vivos), al mtegrarse, se vuelve a definir y se transform a en ción a la aut onomí a del derech o respecto a otr as d1mens1ones de la practic a so
cial ( antifuncion alismo, cf. 8.6.4.5), a la c apacid ad para la n ormativiz ación de
217
La bibliografía sobre el tema es muy extensa. Clarif
ica la obra de G · TEUBNER, Law as
�
· ·
an topo enc system
. e
amb n'd ge, 1993; l. IZUZQUIZA, La sociedad sin hombres. Niklas Luhm an
ann 0
219
Así los sistemas vivos son energéticamente abiertos (reciben energía que no es un elemen
(a teona como esa'.nda lo, Anthropos, Barcelona, 1990. Las principales obras de Luhm to caracte;·ístico de la vida) pero biológicamente cerrados (es la vida _ 1� que define la vida)_. El de
mteresaotes sobre el tema tratado son: Soziale ann más recho, por su parte, es cognitivamente abierto (recibe elementos cogmhvos, como el lenguaJe) pero
Sys tem. Grundriss einer a l/gemeinen Theorie
Suhrkamp, Frankfurt, 1984. Renovac10nes sobre normativamente cerrado (sólo el derecho puede definir el derecho).
puntos de vista anteriores sobre el derecho: Da; .
R�c_ht de Geselschaft, Suhrkamp, Frankfurt, 1995.
r l 220
Por ejemplo, la «realidad» exterior sólo puede ser transcrita en un programa baJo _I� forma
Una buena introducción al tema (y una buena
cnt:fª) en ARNAUD, 1993, y en KERCHOVE, 1988. de variable (numérica, alfanumérica, lógica, etc.) admitida por el leng�aje �e �ro?1'�mac1on.
_
- El sistem - .
a crea el ambiente, destaca lo relevante y el modo
en que lo es.
221
Los valores religiosos son (hoy) extraños al mundo de la comumcac1on Jund1ca. Lo rrusmo
se puede decir de los valores estéticos o políticos.
RÁNEA 263
EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPO
262
comunica y con quién lo hace, en térmi-
CULTURA JURÍDICA EUROPEA
, · ·
es, practica y efectlva;ente e¡ ue se de que un siste-
la cotidianidad (cf. 8.6.4.1 ), al pluralismo o al carácter «local» del sa ber jurídi
nos Íe e_re ho) r l e� te. No es por el simple hecho todos los ciu
ea
co (cf. 8.6.4.4). ¡
ma e e1ec�10 o fi�I� 1 ;e ��:-�ue éste se aplica igualitariament s_, observan l as
Respecto al primer punto, la teoría de los sistemas autopoiéticos permite cons n los mismos valores jurí
dico
truir teóricamente esa resistencia que el der echo presenta en relación a las in da_danos, P?r l_ o ie éstos com arte l mis m form sus con flictos o, en un a
' ; res�1elv d
rrusmas practicas9\J�ll·'d1 cas . id . an t
e a a a
. í
en
tenciones o proyectos propios de otros universos comunicativos. Es decir, por
qué todo lo que es económica o políticamente ventajoso n o puede obtener, sólo palabra, se comumc� �1 Jur r �:� � ��:��t!des de «traducción» (en el sentido
i
La segunda cuestion e xp ica . .
los conceptos de u n sistem a
por el hecho de serlo, una garantía jurídica; por qué el derecho no asume como
d l érm i o) d las normas, los 111st1tut 8
má s lato �i reali-
propios los valores morales, cuando los mismos valores jurídicos presentan, asi . . mon law derecho continental. En
n e
JUrt'dico a otro Por ejemplo del com

e t
y, l s r tr sfen 'd s, l os
mismo, un gran paralelismo con aquéllos; o por qué los argumentos morales n o ne valores «locales»
d�d, cada una de e�tas _ent1'd;des tie ,
a e an a
son, como tales, adoptabl es por la argumentación jurídica. El sistema autopoié 111 l a ló ica del sist ma r c pto r.
pierden por ser re1�te1pretad? seg�1 cua�do los sistemas jurídicos se integran
e e e
t ico es un buen antídoto contra todos los puntos de vista que disuelven el dere p ic 1 ás
cho en una lógica social o en determinismos economicistas o aqu ellos que lo Las cosas todav1a se com an
o ocL1_ .re, por e ·Jem plo con la import
a-
difer nt s. Com
en ambientes cultural es , idental a, pa1'ses c�mo China o J a-
ecl10 occ1
e
consideran un mero instrumento, disponible y obediente, de ü1geniería social 222.
e
Respecto al segun do punto (el d e las r elacion es entre el der echo y l a cotidia ción de no�m�s _Y dogmat'ica del der abe ex licación, por todo lo que se
ha
P?n. En pnnc1p10, so� r e
r .� unto !��-í�ico: si �l sistema jurídico está cerrado
nidad), la autopoiesis explica las resistencias de los sistemas comunicativos d e
e
J
e
la cotidianid ad (al fi nal, la vida co tidiana es también un sistema de comunica dicho sobre la clausu1 a de sis � rna r indiferente que los sistemas de derecho
a los sistemas cultura les, d b r sult
ra bien, tenemos
. ras diferentes. Aho nitiva. Es de-
e e a
ción, o, mejor dicho, un conjunto de sistemas) en r elación al derecho oficial. a cultu
e
p en zc � o
Éste es ineficaz porque no es recibido por los diferentes sistemas normativos d e puestos en contacto n
e con una' apertura cog .
. nat1vo conv1v través de soportes .111fraJun'd1co
ert e an
la vida diaria. Pero la teoría de los sistemas autopoiéticos no se limi ta a consta que recordai. que . e. l, ci.err,e non bo a
' s
va a ca
cir, la comu111cac1on Jund��a se lle, son cultura lm nt mu y
tar este hecho. Diag nostica que, eventualmente, se podrán corregir las polí ticas n ) Por eso si éstos
(como la lengua o el_ sei'.t� 0 �omu
e e
mbigü d d s y m los
n e·1 p ! ano �o nitivo a
del derecho. En realid ad, el sistema jurídico oficial cree que basta formular una
diferentes, la comu111cac1on c1 e�, �
t
a e a
s de estos conflictos
e
norma par a que ésta sea aceptada y puesta en práctica. Como si directa mente an . tiJo Alg �no
entendidos que _repercute_n � n e � la trasposición de tér
pudiera determinar el contenjdo de normas qu e pertenecen a otros sistemas nor e 1��:xiói� sobre
y a fueron estud1 a?os, p�1 e Jemp lenguas,
mativos. No obstan te, la teoría de la autopoiesis muestra que la causalidad en .º' o (como «derecho» o «deber») a
minos del ( enguaJe cornen�e europ : n l c so d que _ exis
tre sistemas (diferentes y cerrados) nunca es directa sino mediada. Todo lo más ºc- blos equivalentes o,
como el chmo, dond e _no existen �
e
able
e a
di
e
es qu irre m
un sis tema puede «irritar» u «oprimir» a otro y provocar en él r eacciones inter 111tos. La consecuencia
tan, responden a sent1?0� 1'.1UY d1st con struyan con tales falsos equivalentes
e e
nas que, segú n una lógica estructural, responda n a estas «provocacio nes». Como se
mente las propuestas Jund1cas que
máximo, un sistema puede disparar un proceso de reajustes internos en otro cu
se corrompen.
y as consecuencias finales se le escapan. De ahí que, si el político del derecho
quisiera provocar modificaciones en el sistema de las rel aciones entre los géne
ros, ha de tener en cuenta la gramática de este sis tema, procurando «irritarlo»
de man era que in icie un proceso de reestructuración que tenga las consecuen
cias deseadas. Es decir, la política del d erecho tendrá que ser doblemente r efle
xiva : ha de estudiar las consecuencias de una innovación jurídica sobre un sis
tema diferente y debe prever el resulta do de esta acción en su estructura.
Por lo que r especta al último punto (el del «loc alismo» de los sistemas jurídi
cos), la autopoiesis explica : i) por qué no h ay ni puede haber un sistema jurídico
global en el que no destaque un úruco sistema de comunicación jurídica ; ii) las
dificultades de transcripción de normas y conceptos de un sistema jurídico a otro,
y iii) el vínculo de un sistema jurídico a los datos fundamentales de una cultura.
La primera cuestión no precisa grandes explicaciones. Únicamente cabe des
tacar aquí que los sistemas de comunicación jurídicos se definen empírica (quién
222V. para esto, A. SERRANO GONZÁLEZ, La i111agi11ació11 del poder, Prensas Universitarias, Za
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Cultura Jurídica Europea - António Manuel Hespanha (2002)

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modernos: esta aventura ha solido terminar provocando -tantas veces y en tantos

BIBLIOfECA LUIS GONZALEZ

«Creo que el verdadero trabajo político, en una sociedad como

Michel FOUCAULT, La naturaleza humana:

Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra está protegido

© ANTONIO MANUEL HESl'ANHA, 1998

Printed in Spain. Jmpreso en España por Lave!

NOTA ALA SEGUNDAS EDICIONES PORTUGUESAE ITALIANA..................................................... 14

CAPÍTULO1. LA HISTORIA DEL DERECHO EN LAFORMACIÓN DE LOS JU-

CAPÍTULO2. LA HISTORIA INSTITUCIONAL COMO DISCURSO HISTÓRICO ..... 27

CAPÍTULO 3. LÍNEAS DEFUERZA DE UNA NUEVA HISTORIA POLÍTICA E INS-

CAPÍTULO4. EL IMAGINARIO DE LA SOCIEDADY DELPODER ........................... 58

CAPí1:ULO 6. LA CRISIS DEL SIGLO XVI Y SUS CONSECUENCIAS METODO-

CAPÍTULO 7. LAS ESCUELAS JURÍDICAS DE LOS SIGLOS XVII Y XVIII: IUS-

CAPÍTULO 8. EL DERECHO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA ............................. 173

14 CULTURA JURÍDICA EUROPEA

18 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS 19

20 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS 21

24 CULTURA JURÍDICA EUROPEA LA HISTORIA DEL DERECHO EN LA FORMACIÓN DE LOS JURISTAS 25

26 CULTURA JURÍDICA EUROPEA

la igualdad, como objetivo político, se ve confrontada con las pretensiones de

3.1.3. CONTRA UNA HISTORIA POLÍTICO-INSTITUCIONAL ACTUALIZADORA

38 CULTURA JURÍD ICA EUROPEA

suficiente autonomía de funcionamiento para desempeñar la función que les ha­

13 Cf. COSTA, 1969.

: la disciplina de los sen­

BIBLIOTECA LUIS CONZALFZ

LÍNEAS DE FUERZA DE UNA NUEVA 1-ilSTORIA POLÍTIC A E fNSTITUCIONAL 49

EL IMAGINARIO DE LA SOCIEDAD Y DEL PODER 59

Por ello, a lo largo de este manual, la descripción de las grandes etapas de la

fm1do conceptualmente y trazado sus consecuencias dogmáticas. En este senti­

mente organizado del universo natural y humano.

derecho se vuelven disponibles y su legitimidad no puede ser cuestionada en

Juan XXII (1324). Y, a finales del siglo X'!, todav

5.2.7. NORMAS DE CONFLICTO DE «GEOMETRÍA VARIABLE»

El i m pacto pr áctico de la esc u 'P

En la médula de la de la Edad M edia 84.

�;i: �°y _ �:���': �";:�°,;;,:�:f

dad y la realidad, que la tensión existente e ? . r �

es c olás ti ca», o «renacimie

tad de decir el derecho

tir de complej os instr umen tos lógico-conceptuales. Este arsenal de instrumen­

, u � dogmatismo que paup�ri­

yentes, que pasaban por ser los mejores conocedo

nal (no «textual») y analítica de

En el plano filosófico, el humani��o JU

tico, que cultivaba u n estilo formalista ? �

A part'tr de aqu1, el humanismo jurídico va a propon�r varias orientaciones : Y, en cua nt l t i

(no perjudicar a nadie) y de pac

a) U na depuración histórico-filológica de los. textospmd1cos

es tas obras habría sido imp osib

Tambi�n en P?1tugal, como en el resto de los

mentos tradicionales del derecho ?ac10 · . .

�e a es to ultimo, l_o cierto

8.1. EL CONTEXTO POLÍTICO 1

1 Desde aquí a 8.3, trad. de ASG.

oluntad del l egislador, no es un �o­

lo experin1entaban vivencias jurídicas espontáneas. No, antes acuden al derecho

9-1755; L Esprit des lozs, 1748).

suficiente autonomía de funcionamiento para desempeñar la función que les ha

: la disciplina de los sen

fm1do conceptualmente y trazado sus consecuencias dogmáticas. En este senti

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tir de complej os instr umen tos lógico-conceptuales. Este arsenal de instrumen

, u � dogmatismo que paup�ri

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en la medida en que vendrían a promover en el seno del pueblo el sentido na

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«feudales», liberalización del trabajo frente a v ínculos corporati vos, seculari

es típic� de este refoimismo autoiitario y paternalista en que el príncipe,asesora

-(1988): (dir.) Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ y E. Story